CURSOS ON-LINE DIR.

PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

5- DA AO PENAL O direito de ao est previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta Poltica de 1988, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (artigo 5, inciso XXXV, da CF). Assim, todo aquele que estiver diante de uma leso ou ameaa de leso a direito, poder propor ao Poder Judicirio a respectiva ao com o objetivo de proteger tal direito. No Direito Penal, o Estado detm o direito de punir. Com a realizao da conduta criminosa, surge para o Estado, de forma potencial, o Direito de punir. Para concretizar o Direito de punir, o Estado deve promover o respectivo processo judicial, isto , deve ele exercer o Direito de ao. O Direito de ao no se confunde com o direito buscado, isto , com o direito pretendido. Assim, o direito de a ao no se confunde com o direito de punir que pretendido pelo Estado. Observe, por exemplo, o proprietrio de um imvel dado em locao. Quando o inquilino deixa de pagar os alugueres, surge para o proprietrio o direito aos alugueres no pagos, bem como, diante da resciso contratual, o de reaver a propriedade. Este o seu direito subjetivo material (direito pretendido). Para tanto, necessitar se valer do direito de ao, isto , do direito de propor ao Judicirio a respectiva ao com o intuito de, por meio de sentena, obter o pagamento dos alugueres e reaver seu imvel. Portanto, no se pode confundir o direito buscado com o direito de ao. No caso do Estado, quando algum comete um crime, surge para ele o direito de punir, o qual s ser alcanado por meio da respectiva ao penal. De acordo com Luiz Regis Prado1, a ao penal consiste na faculdade de exigir a interveno do poder jurisdicional do Esto para a investigao de sua pretenso punitiva no caso concreto. Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituao dispensada por Guilherme de Souza Nucci2. Para ele, ao penal o direito de pleitear ao Poder Judicirio a aplicao da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infrao penal. De tais conceitos retiramos o carter instrumental da ao penal. Ela o instrumento para se alcanar a aplicao da lei penal. No possvel aplicar-se a
1 2

Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT. Manual de Direito Penal Editora RT. www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

lei penal, sem que se tenha valido da ao penal. Portanto, o Direito de ao penal um instrumento para alcana a aplicao da lei penal ao caso concreto. Antes, todavia, de nos enveredarmos na ao penal, devemos tratar do direito de punir. Assim, no prximo item falaremos do direito de punir, que, como j visto, no se confunde com o instrumento para sua concreo: Ao Penal. 5.1 DO DIREITO DE PUNIR. Diante da prtica de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito ainda uma potencialidade, j que depende do exerccio do direito de ao penal, ocasio em que ao acusado dar-se- oportunidade ampla defesa e ao contraditrio. Quando, por meio do processo penal, o Estado obtm uma sentena penal condenatria transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentena, isto , a pena. O direito de punir, entretanto, no pode ser entendido somente como o direito de aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurdico-penal cabvel. Eventualmente, da aplicao da lei penal no decorrer a aplicao de pena. Observe o caso do inimputvel por doena mental. A ele no ser aplicada pena, mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se- ao acusado medida de segurana, que, apesar de ser conseqncia jurdico-penal, no pena. Portanto, absolutamente acerta a conceituao dada por Guilherme de Souza Nucci ao penal. Segundo o mestre, ao penal o direito de pleitear ao Poder Judicirio a aplicao da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infrao pena. Quanto, ento, se fala em direito de punir, o que se quer expressar a pretenso que tem o Estado, por meio da aplicao da lei penal, impor ao transgressor da norma penal sua conseqncia jurdica, isto , pena ou medida de segurana. Assim, o direito de punir o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da norma penal, aplicar pena ou medida de segurana. Aqui, a pretenso punitiva. 5.2 ESPCIES DE AO PENAL. De acordo com o que dispe o nosso legislador, a ao penal pode ser pblica, incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar www.pontodosconcursos.com.br 2

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

ateno aos titulares das aes penais para, posteriormente, tratarmos de cada uma delas. No entanto, observe o quadro abaixo para visualizar o tema.

Incondicionada Pblica Condicionada Ao penal Privada Tpica Personalssima. Subsidiria da pblica. Representao do ofendido Requisio Ministro da Justia

5.2.1 TITULARES DO DIREITO DE AO. Por meio da ao penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre ser estatal. Portanto, s o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ao exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretenso punitiva, o Estado deter o direito de ao penal que busca satisfazer tal pretenso. Quando o Estado tem o direito de ao, diz-se que a ao penal pblica. A ao penal pblica ser promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder Judicirio por meio de uma instituio que muito j ouvimos falar, que o Ministrio Pblico. De acordo com a Constituio Federal, funo institucional do Ministrio Pblico, promover, privativamente, a ao penal pblica3.
3

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; www.pontodosconcursos.com.br 3

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Assim, o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica. Em outras oportunidades, o Estado detentor do direito de punir abre mo do direito de ao penal, deixando ao arbtrio do particular o interesse de promovla ou no. Aqui, a ao penal privada. Assim, em que pese o direito pretendido (a pretenso punitiva) ser estatal, o direito de ao cabe ao ofendido ou seu representante legal. Portanto, titular do direito de ao, quando privada, ser o ofendido (sujeito passivo da infrao penal) ou seu representante legal. Sntese conceitual: Ao penal pblica = titular Ministrio Pblico. Ao penal privada = titular o ofendido ou seu representante legal. Ateno: Para todas as aes penais, pblica ou privada, necessrio que estejam presentes dois requisitos mnimos, ou seja, 1- indcios de autoria e 2- prova da materialidade delitiva. Necessrio, portanto, que haja prova de que houve um crime e indcios de que algum foi seu autor. S assim possvel a propositura de qualquer ao penal. Agora, pressupondo a coexistncia dos requisitos mnimos, vamos tratar de cada uma das aes penais, pblica e privada. Este tema exige muita ateno, j que constantemente objeto de questionamento. 5.2.2 DA AO PENAL PBLICA. O Estado, por meio do Ministrio Pblico, exercer o direito de ao penal em busca da satisfao de sua pretenso punitiva. Assim, aqui age em nome prprio defendendo direito prprio. Sabemos que a ao penal pblica pode ser incondicionada ou condicionada. Quando o legislador silencia, a ao penal pblica incondicionada. Quando, portanto, pretende estabelecer uma das condies, expressamente o diz. De regra, as aes penais so pblicas incondicionadas. o que preceitua o artigo 100 do CP, cuja literalidade segue. Ao pblica Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.

Tanto a incondicionada, como a condicionada, ser promovida pelo Ministrio Pblico. Trataremos delas separadamente. Primeiro, da incondicionada e, posteriormente, da condicionada. 5.2.2.1 DA AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. Quando o legislador silencia, a ao penal pblica incondicionada. Portanto, basta que presentes estejam os requisitos mnimos, ou seja, indcios de autoria e prova da materialidade delitiva, para que a ao penal seja proposta. A ao penal pblica incondicionada ser regrada pelos seguintes princpios: 1)obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade. 1)-OBRIGATORIEDADE: Desde que presentes os requisitos mnimos, o titular da ao penal (Ministrio Pblico) no atuar discricionariamente. Deve, peremptoriamente, iniciar a ao penal. No lhe cabe fazer juzo de convenincia e oportunidade. No caso, o seu atuar vinculado (no h discricionariedade) no sentido de que no tem outra coisa a fazer que no seja promover a ao penal cabvel. Assim, se o Ministrio Pblico tiver elementos (no inqurito policial ou peas informativas) para iniciar a ao penal, dever faz-lo, pois a ao no dele e sim do Estado. 2)-INDISPONIBILIDADE: Iniciada a ao penal com o oferecimento da denncia, no pode dela desistir o Ministrio Pblico4. Todavia, no est ele proibido de, aps a produo das provas, requerer a absolvio do acusado. 3)-OFICIALIDADE: a persecuo penal (incio do inqurito policial e da ao penal pblica) cabe a rgos do Estado. Assim, a ao penal pblica s ter incio por meio de proposta do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, com a inrcia do rgo oficial de acusao, o ofendido ou seu representante legal poder manejar a ao penal privada subsidiria da pblica. Esta, de ndole constitucional. No caso da ao penal pblica incondicionada, no h dificuldade. 5.2.2.2 DA AO PENAL PBLICA CONDICIONADA.
4

Artigo 42 do CPP : O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal. www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Agora vamos tratar da ao penal pblica condicionada. O legislador em determinadas oportunidades exige, para o exerccio do direito de ao, o preenchimento de algumas condies. De acordo com a letra da lei, as condies da ao penal pblica so: 1- representao do ofendido ou de seu representante legal ou 2- requisio do Ministro da Justia.

Ao pblica Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.

As condies da ao penal pblica no so cumulativas, mas sim alternativas. Portanto, o legislador exige uma ou outra condio para o exerccio do direito de ao. Ateno: O titular do direito de ao continua sendo o Estado, o qual ser representando por seu rgo institucional: Ministrio Pblico. Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condies da ao penal. 5.2.2.3 DA REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA. Em determinadas hipteses o legislador exige a interveno do Poder Executivo da Unio para que se possa dar incio ao penal pblica. Assim, em raras hipteses, o Ministro da Justia poder requisitar ao Ministrio Pblico a ao penal. A requisio ato discricionrio, poltico. Poder ser feita ou no, ao arbtrio do seu titular: o Ministro da Justia. O Ministrio Pblico, por sua vez, estando preenchida a condio, passar a analisar se presentes esto os requisitos mnimos para a ao penal. Se tambm presentes, a ele no cabe fazer juzo de valor, pois a ao penal pblica obrigatria. Disso, todavia, no podemos concluir que a requisio do Ministro da Justia condiciona, vincula o Ministrio Pblico. Este s estar obrigado a propor a ao se presentes os requisitos necessrios para tanto. A requisio do Ministro da Justia, alm de discricionria, no respeita prazo decadencial, isto , a ela no se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares do direito de representar e de oferecer queixa-crime. 6 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Portanto, apesar de ser condio de ao, como o a representao do ofendido ou de seu representante legal, requisio do Ministro da Justia no se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP5. Como foi falado, em raras hipteses o legislador exige a requisio do Ministro da Justia como condio da ao penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da Repblica (artigo 145, pargrafo nico do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7, pargrafo 3, b, do CP).

Sntese conceitual: Requisio do Ministro da Justia: 1- Ato poltico, discricionrio. 2- No vincula o condiciona o Ministrio Pblico. 3- No respeita prazo decadencial.

Ateno: Apesar de no respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a requisio do Ministro da Justia deve respeitar o prazo prescricional, do qual falaremos quando formos tratar das causas extintivas da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). 5.2.2.4 DA REPRESENTAO DO OFENDIDO. Em determinadas situaes, apesar de no privar o Estado do direito de ao, o legislador condiciona o seu exerccio pelo Ministrio Pblico representao do ofendido (vtima) ou de seu representante legal. Representao, ento, manifestao de vontade (ato jurdico) da vtima ou de seu representante legal no sentido de permitir o incio da ao penal pelo Ministrio Pblico. Em que pese a lei aparentemente exigir forma rgida para a exteriorizao do ato de representao (artigo 39 do CPP), a jurisprudncia e a doutrina so uniformes
5

Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. 7 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

em afirmar que basta que haja manifestao inequvoca de vontade por parte do ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer requisito rgido de forma. Sem a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante legal o Ministrio Pblico no pode propor a ao penal. A ao penal pblica condicionada representao do ofendido est prevista no artigo 100, pargrafo 1, do CP, como tambm no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redao de tais dispositivos. Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. DA AO PENAL. Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. Todavia, a lei estabelece um prazo para que a representao seja ofertada. O direito de representar no ficar eternamente disposio do ofendido ou de seu representante legal. A representao, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, dever ser oferecida, salvo expressa disposio em sentido contrrio, no prazo de 06 (seis) meses a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem o autor do crime. Caso no represente no prazo legal, ocorrer a decadncia, ou seja, a perda do direito de faz-lo Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. www.pontodosconcursos.com.br 8

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Art. 38 CPP. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31. Decurso do prazo e sua conseqncia jurdica: O decurso do prazo, sem que o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levar decadncia6 que a perda do direito de ao. Perde-se o direito de ao, uma vez que o Ministrio Pblico s poderia promov-la quando presente a representao. Se no mais possvel a representao, j que escoou o prazo legal, o Ministrio Pblico no poder mais promover a ao penal. Deu-se, no caso, a decadncia, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). A respeito do tema, observe a questo abaixo, deixando de lado o conceito de perempo. TC SP AGENTE DE FISCALIZAO 2005 ADMINISTRATIVO. 43- A perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo fixado para o seu exerccio, e o de continuar a movimenta a ao penal privada, causada pela inrcia processual do querelante, configura respectivamente: a- decadncia e perempo. b- prescrio e perempo. c- prescrio e decadncia. d- perempo e decadncia. e- decadncia e prescrio. Gabarito oficial: A Titulares do Direito: So titulares do direito de representar o ofendido ou seu representante legal. Para Guilherme de Souza Nucci, decadncia a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim, a extino da punibilidade do agente. (in Cdigo de Processo Penal Comentado Editora RT 5 edio). 9 www.pontodosconcursos.com.br
6

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

O representante legal, todavia, s poder exercer o direito quando o ofendido, pela menoridade ou incapacidade outra, no tiver condies de praticar ato jurdico. No podemos nos esquecer que a maioridade civil plena adquirida pelo indivduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta alterao efetivada pelo novo Cdigo Civil, no h mais motivo para tratamento distinto quele que menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de idade, desde que capaz, no h que se falar em representante legal. Independncia do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de representar ser de seu representante legal. Este dispor de 06 meses (salvo expressa disposio legal em sentido contrrio) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representao no mais existir. O ofendido ento contar agora com o prazo de 06 meses sua disposio, desde o momento em que deixou de ser incapaz. Sucessores: So sucessores do ofendido no direito de representar o seu cnjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmo (CADI). Estes, sem que se imponha a obedincia ordem descrita no artigo 24, pargrafo nico, do CPP, podero suced-lo quando o ofendido falecer ou for declarado judicialmente ausente.7 A possibilidade de sucesso decorre de interpretao analgica do disposto no artigo 100, pargrafo 4, do CP. Em tal dispositivo o legislador prev a sucesso quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de representar. O legislador processual, mais cauteloso, no incidiu no mesmo erro. Assim, o atual Cdigo de Processo Penal prev a sucesso do direito de representar no pargrafo nico do artigo 24. Tais dispositivos seguem abaixo para confronto. Artigo 100 do CP. 4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o direito de A declarao judicial de ausncia ocorre quando determinado individuo abandona o seu lar, seu convvio social por um lapso de tempo (duradouro), oportunidade em que, para transmisso de seus bens entre os sucessores, tido como morto (morte civil). 10 www.pontodosconcursos.com.br
7

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

Art. 24 do CPP. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Procurador: O direito de representar poder ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal pessoal e diretamente, como tambm por meio de procurador. Neste caso, o instrumento de procurao (outorga de mandato) dever trazer poderes especficos para o exerccio da representao (artigo 39 do CPP). Curador especial: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixacrime, ser, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representao. Assim, o direito de representar poder ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, ex officio ou a pedido do Ministrio Pblico ou do prprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo). Ateno: Observe quando o representante legal ou algum que lhe seja muito prximo tenha praticado crime contra o representado. certo que aquele no ter interesse em autorizar o Ministrio Pblico a process-lo ou a processar aquele lhe prximo. Nestes casos, o juiz nomear curador especial ao ofendido. Haver a curatela especial tambm no representante legal (vide artigo 33 do CPP). caso do incapaz no possuir

Retratao: a representao passvel de retratao at antes do oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. A retratao nada mais que a manifestao de desejo de no processar o autor do crime. Aps o oferecimento da denncia, tornou-se impossvel a retratao, pois a ao penal proposta pblica e, com isso, indisponvel. A possibilidade de 11 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

retratao est prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP, que seguem transcritos abaixo. Irretratabilidade da representao. Art. 102 - A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia. Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. Observe voc que tais dispositivos na realidade trazem uma proibio, isto , determinam a irretratabilidade da representao aps o oferecimento da denncia e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratao ainda que no oferecida denncia pelo Ministrio Pblico. Lembre-se voc daquelas observaes que foram feitas quando analisamos a precluso temporal para a obteno da benesse legal prevista no artigo 16 do CP. Naquela oportunidade, abrimos um parntese para tratarmos de matria processual penal, com o intuito de sabermos at quando poderia haver a restituio da coisa ou a reparao do dano para que o agente viesse a ser beneficiado pelo arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP. Aqui, necessrio que nos remetamos quelas anotaes (item 3.7.2), com o intudo de, agora, sabermos at que momento possvel a retratao da representao. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa. DA DENNCIA E DA QUEIXA-CRIME : O processo penal pode ser iniciado no frum por iniciativa do Promotor de Justia (ao penal pblica) ou pela vtima (ao penal privada). A eles caber protocolar no frum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ao penal pblica, e de QUEIXA-CRIME, na ao penal privada. A ao penal, pblica ou privada, ser manejada por seu titular (titular do direito de agir). A este caber levar a querela ao Poder Judicirio. Este s se manifestar se provocado. A provocao, por sua vez, efetivar-se- por meio do exerccio do direito de ao. Para tanto, isto , para promover a respectiva ao penal, caber aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ao penal pblica (movida pelo Ministrio Pblico), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ao penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME so as peas inaugurais do processo penal. A primeira, relativa ao penal pblica e a segunda ao penal privada. 12 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

O direito de ao (jus postulandi) , no direito processual penal, exercido por meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, no podemos nos esquecer que eventual processo depende da existncia de requisitos mnimos para que nasa validamente. Portanto, sempre devero estar presentes: 1)- indcios suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva. Os requisitos da denncia e da queixa-crime esto elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade a seguinte: Artigo 41 do CPP : A denncia ou a queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. OFERECIDA (protocolada no frum) a denncia pelo Ministrio Pblico, na ao penal pblica, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vtima = particular), caber ao juiz analisar se realmente o caso de processar algum. Nesse momento ele, juiz, apreciar os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz receber a denncia ou a queixa-crime, determinando que se inicie o processo. Observe que a retratao (retirada da representao) pode ser efetivada at o oferecimento da denncia. Caso o Ministrio Pblico j a tenha oferecido (protocolada ou distribuda), no mais possvel a retratao da representao. O momento preclusivo no o recebimento da denncia, mas sim o seu oferecimento pelo Ministrio Pblico. Muita ateno a este detalhe j que constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questes objetivas, confundir o candidato8.

Analista do BACEN 2005 FCC. 26- Nos crimes de ao penal pblica condicionada, a representao do ofendido : a- retratvel at o trnsito em julgado da sentena condenatria. b- Irretratvel. c- irretratvel aps o oferecimento da denncia. d- retratvel desde que haja concordncia do ru. e- irretratvel aps o recebimento da denncia. Gabarito oficial: C. www.pontodosconcursos.com.br 13

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Poder a retratao ser objeto de retratao, isto , o ofendido representa, retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denncia), e, mais adiante, retrata-se da retratao, isto , resolve novamente processar o ru. Neste ltimo caso, necessrio que a retratao da retratao seja efetivada dentro do prazo decadencial. Sntese conceitual: Representao: ato jurdico por meio do qual se d ao titular do direito de ao a autorizao para propor a ao penal que, apesar de pblica, condicionada. Forma: No necessita de forma rgida, basta que represente de forma inequvoca a vontade do ofendido ou de seu representante legal. Prazo: Os titulares tero, salvo expressa disposio legal em sentido contrrio, o prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem o autor do crime. Natureza do prazo: O prazo decadencial e seu decurso sem manifestao gera a perda do direito de ao. Retratao da representao: a retirada representao (desiste de processar o autor do crime). A retratao pode ocorrer at o oferecimento da denncia. 5.2.3 DA AO PENAL PRIVADA. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. o que dispe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e a exceo. De regra, Pblica; excepcionalmente, privada. No silncio do legislador, a ao penal ser pblica. O legislador quando fala em ao penal privada, o faz de forma peculiar. Em algumas oportunidades, afirma que tais crimes sero apurados mediante queixacrime (pea acusatria inicial da ao penal privada); noutras diz que tais crimes sero apurados mediante ao penal de iniciativa do ofendido. O certo, no entanto, que a lei penal que definir qual ser a ao penal, pblica ou privada. No silncio, pblica. Quando a ao penal privada, ocorre uma anomalia, j que o titular do direito de ao, o ofendido, no o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do direito de punir (pretenso punitiva). Assim, promover em nome prprio ao para a tutela de direito alheio.

www.pontodosconcursos.com.br

14

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Nosso estudo ser dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ao penal privada tpica, onde, salvo a possibilidade de sucesso, que veremos de forma detida, tudo se aplica ao penal personalssima. Posteriormente, vamos dispensar ateno ao penal privada subsidiria da pblica. Sntese conceitual: Ao Penal Pblica = Ministrio Pblico = denncia (pea inicial). Ao Penal Privada = ofendido = queixa-crime (pea inicial). 5.2.3.1 DOS TITULARES DA AO PENAL PRIVADA. De acordo com a lei, o direito de propor a ao penal privada do ofendido ou se seu representante legal. Portanto, titular do direito de ao o ofendido e, quando incapaz, ser titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a propositura da ao penal, valer-se-o da queixa-crime. Esta a pea inicial acusatria da ao penal privada. o que se extrai do artigo 100, pargrafo 2, do CP. Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1. 2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. Enquanto na ao penal pblica o Ministrio Pblico se vale da DENNCIA. Aqui, na ao penal privada, os seus titulares utilizar-se-o da QUEIXA-CRIME. Tais peas estrutural e substancialmente so idnticas. A distino est no nome, nos subscritores e na ao penal que daro causa. Assim, so titulares da ao penal privada o ofendido ou quem tenha qualidade para represent-lo. A titularidade tambm vem reconhecida no artigo 30 do CPP, cuja literalidade segue abaixo. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada.

www.pontodosconcursos.com.br

15

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Quando o ofendido for pessoa jurdica, dever ela, para promover a respectiva ao penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou scios-gerentes9. Sucessores: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao j proposta passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CADI). o que dispe os artigos 100, pargrafo 4 do CP e 31 do CPP. Ateno: Na ao penal privada personalssima, no se admite a sucesso. Falecendo o titular do direito de ao, no ser possvel a sucesso. Segundo Fernando Capez (curso de Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva), h hoje apenas um crime que de ao penal personalssima, uma vez que, o crime de adultrio (artigo 240, pargrafo 2 do CP), seu congnere foi revogado. Assim, restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ao penal personalssima. Curador especial: O artigo 33 do CPP prev que o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, ex officio ou a pedido do Ministrio Pblico ou do prprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo). Ateno: Observe quando o representante legal ou algum que lhe seja muito prximo tenha praticado crime contra o ofendido. ilgico dar a ele representante legal titularidade de uma ao que pode ser movida contra ele ou contra aquele lhe prximo. Nestes casos, o juiz nomear curador especial ao ofendido. Haver a curatela especial tambm no caso do incapaz no possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP). Ateno: No se admite curatela especial nos crimes de ao penal privada personalssima, j que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial s comear a

Art. 37 do CPP. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes. 16 www.pontodosconcursos.com.br
9

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

fluir do momento em que cessa a incapacidade. No se admite em tais crimes a interveno de representante legal. 5.2.3.2 DO PRAZO DECADENCIAL. Salvo expressa disposio legal em sentido contrrio, o ofendido ou seu representante legal dispor de 06 meses para oferecer a queixa-crime. Caso, no o faa no prazo, operar-se- a decadncia. Ocorrer, da, a perda do direito de ao, o que motiva a extino da punibilidade (artigo 107, IV, do CP). A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja literalidade segue. Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31 Incio da contagem: O prazo ser contado a partir do momento em que o ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal, tomou conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo no flui do momento em que o crime ocorreu. Fluir de quando conhecida a autoria do ilcito. Como o prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso, aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP10, ou seja, inclui-se
10

Contagem de prazo www.pontodosconcursos.com.br

17

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

na contagem o dia do comeo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia de hoje s 23:30 horas, o dia de hoje j contado). Independncia do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa ser de seu representante legal. Este dispor de 06 meses (salvo expressa disposio legal em sentido contrrio) para propor a ao penal privada, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representao no mais existir. O ofendido ento contar agora com o prazo de 06 meses sua disposio, desde o momento em que deixou de ser incapaz. 5.2.3.3 DOS PRINCIPIOS DA AO PENAL PRIVADA. Aqui, dispensaremos ateno aos princpios (regras que do norte) que regem a ao penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina uniforme. No nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinrio sobre o tema. So trs os princpios que norteiam a ao penal privada. So eles: oportunidade ou convenincia; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles. A oportunidade ou convenincia se manifesta ao dar o legislador ao ofendido liberdade de escolha. Caber a ele, s a ele se capaz, ou a seu representante legal, o juzo de valor acerca da oportunidade e convenincia de se propor a ao penal privada. O ofendido poder abrir mo do direito de ao por meio da decadncia (decurso do prazo decadencial) ou da renncia ao direito de queixa. Diferentemente do que ocorre na ao penal pblica, onde ao Ministrio Pblico no se d qualquer liberdade. Presentes os requisitos, seu dever propor a ao penal pblica. Quando j proposta a ao penal privada, poder o ofendido ou seu representante legal dela dispor, bastando, para tanto, que no exista sentena penal transitada em julgado. A disponibilidade se manifesta quando se d ao ofendido a possibilidade de oferecer o perdo ao querelado ou quando por desleixo ocorre a perempo. As hipteses de perempo esto arroladas no artigo 60 do CPP11. Sobre elas falaremos quando formos tratar da extino da punibilidade. Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerarse- perempta a ao penal: 18 www.pontodosconcursos.com.br
11

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

O ofendido deve propor a ao penal privada contra todos os autores e partcipes do crime, desde que, bvio, conhea-os. Caso no o faa, apesar de conheclo, operou-se a renncia ao direito de queixa em relao aos no processados. Como a renncia a todos se estende, no h motivo para ao penal. Ou processa todos ou processa nenhum12. Aqui, a indivisibilidade. Sobre a renncia e o perdo falaremos quando formos tratar das causas de extino da punibilidade. Por ora nos interessa somente trazer baila os dispositivos do Cdigo Penal que trata de ambos os institutos. Observem abaixo. Renncia expressa ou tcita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. Perdo do ofendido Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, no produz efeito. 1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
12

Capez Fernando (Curso de Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br

19

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

5.3.4 DA AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA. A ao penal pblica subsidiria um direito do cidado, pois, atualmente, est ela arrolada dentre os Direitos e deveres individuais e coletivos, os quais integram os Direitos e Garantias Fundamentais do ttulo II de nossa Carta Constitucional. A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LIX, da CF13, assegura o direito de ao penal privada ao ofendido quando inerte o Ministrio Pblico. A previso constitucional da ao penal privada subsidiria da pblica como um direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqncia de esse direito no poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois est arrolado dentre as denominadas clusulas ptreas. No entanto, em que pese previso constitucional, o legislador penal, como tambm o processual penal, no deixou de tratar de tal ao. Assim, tais diplomas tambm dispensam ateno ao tema que de grande relevncia e que em concursos pblicos vem sendo explorado constantemente. De acordo com o artigo 100, pargrafo 3 do CP ser possvel a ao penal privada nos crimes de ao penal pblica, desde que o Ministrio Pblico no oferea denncia no prazo legal. Observe a redao do dispositivo abaixo. Artigo 100 do CP 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. No podemos nos esquecer que o crime de ao penal pblica. No entanto, o Ministrio Pblico, aps ter sua disposio as provas (inqurito policial ou peas informativas) no props a ao penal respectiva. Manteve-se inerte, no agindo no prazo estipulado pela lei.

Artigo 5, inciso LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;
13

www.pontodosconcursos.com.br

20

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Ao membro do Ministrio Pblico imposto o dever de atuar quando presentes os requisitos para a propositura da ao penal. No entanto, no ter ele a vida inteira para faz-lo. A lei estipula prazo para sua atuao. Quando no age no prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vitima do crime), outorga a este o direito de propor, em substituio ao penal pblica, ao penal privada subsidiria da pblica. Ento, com a inrcia do Ministrio Pblico, surge a possibilidade de ao penal privada, quando de ao penal pblica o crime. Tais dispositivos legais instituem, ento, titularidade excepcional concorrente do ofendido ou de seu representante legal. Prazo decadencial: Caso o ofendido ou seu representante legal no promova a ao penal privada subsidiria da pblica no prazo de 06 meses, decair do direito de faz-lo. Perder, assim, o direito de promov-la. Aqui, o prazo comea fluir do dia em que o Ministrio Pblico deixou escoar o prazo que a lei lhe impunha para a propositura da ao. No se aplica a regra segundo a qual o prazo comea a contar da data do conhecimento da autoria do crime. Observe que com a inrcia do ofendido em propor a ao penal privada subsidiria da pblica, mesmo que ainda disponha de tempo para faz-lo, poder o Ministrio Pblico propor a ao penal pblica, sanando, assim, sua incria. Ento, durante o prazo de 06 meses podero propor a ao penal tanto o ofendido como o Ministrio Pblico. H, aqui, titulares concorrentes. Caso ofendido no haja no prazo decadencial, perder o direito de faz-lo, o que no exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico propor ao penal pblica. Portanto, no caso da ao penal privada subsidiria da pblica, o decurso do prazo decadencial s acarreta a perda do direito de ao por parte do ofendido. No h que se falar em extino da punibilidade, j que o Ministrio Pblico ainda poder manejar a ao penal pblica. 5.3.5 DA AO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS. Antes de falarmos da ao penal, devemos estabelecer o que se considera crime complexo.

www.pontodosconcursos.com.br

21

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

Para a doutrina crime complexo aquele que tem como elementares ou circunstncias do tipo penal fatos que por si s constituam ilcitos. H, na realidade uma fuso de crimes em um s crime. Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz a ameaa pessoa e a subtrao de coisa alheia mvel como seus elementos. Tais elementos, por si s, constituem crimes, isto , crime de ameaa ou de constrangimento ilegal e furto. Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ao penal ser pblica, desde que em relao a qualquer dos crimes integrantes a ao seja pblica. o que se depreende do artigo 101 do CP, cuja literalidade segue. A ao penal no crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Em sntese: Nos crimes complexos a ao penal ser pblica, caso pblica a ao penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram. No entanto, o legislador foi prolixo, redundante. De acordo com a sistemtica adotada, incua a regra. Observe voc que o legislador quando silencia, determina que a ao seja pblica. Expressamente, dir quando privada. Basta a tais crimes complexos se aplicar tal sistemtica. Se silenciosa a lei, a ao ser pblica. Caso contrrio, privada.

www.pontodosconcursos.com.br

22

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

www.pontodosconcursos.com.br

23