Ao cautelar Em algumas circunstncias as partes podem se valer tambm da Ao Cautelar, quando h necessidade de obteno de medidas urgentes e necessrias para

substanciar uma outra ao futura, formulando pedidos ao juiz em carter de urgncia, na forma de uma medida preparatria, ou ainda, quando j em curso o processo de conhecimento, formular pedidos que tramitam em autos (conjunto de peas processuais) separados, mas que sirvam para dirimir controvrsias surgidas na demanda, ou mesmo produo de provas que no podem esperar, etc., neste caso chamados de medidas incidentes. O objetivo garantir o resultado til do processo principal, no soluciona a lide e tem existncia provisria. Como bem explica Ovdio A. Baptista da Silva, em sua obra Teoria geral do processo civil, 2 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 345: "a medida cautelar no tem por funo proteger a jurisdio ordinria, mas ao contrrio, sua misso dar proteo a um direito da parte, enquanto perdurar um estgio perigoso que o provocou." Um exemplo simples de medida incidente a necessidade de busca e apreenso de uma pessoa (menor quando se discute o direito de guarda) ou de uma coisa (que corre o risco de ser extraviada). cabvel tambm o Ao Cautelar para obter a produo antecipada de prova (quando h risco de que a prova possa perecer com o tempo), exemplo: ouvir de uma testemunha acometida de doena grave ou terminal, ou ainda, a realizao de uma percia (vistoria judicial) em um bem danificado e que deve ser reparado antes de aguardar o desfecho da demanda. Assim, a aes cautelares visam assegurar a tutela de segurana de outro processo. Ela no existe por si, sempre dependente de uma ao de conhecimento ou de execuo.

1 - Antecipao de Tutela

Quando algum ajuza uma ao judicial, pretende obter para si uma prestao jurisdicional de efeitos concretos. De nada adiantaria iniciar um litgio se o resultado prtico no fosse til parte interessada. A necessidade de garantir tanto segurana s relaes jurdicas, como tambm o direito ao devido processo legal, incluindo todos os meios e recursos hbeis a confirmar um determinado dado, acabam por prolongar o processo. Acontece que o direito pleiteado nem sempre passvel de aguardar o trmite legal sem perder seu objeto. Como a pessoa no pode ser prejudicada em seu direito pela morosidade da Justia, alguns dispositivos permitem agilizar o procedimento, a partir da implementao de medidas necessrias obteno da satisfao final pretendida. Um destes dispositivos a antecipao de tutela: um instituto de direito processual que visa adiantar provisoriamente os efeitos do pedido formulado, quando as circunstncias apontarem que tal medida cabvel. CPC - Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Primeiramente, a antecipao deve ser requerida pelo advogado da parte postulante, uma vez que no h previso legal que fundamente sua concesso de ofcio pelo magistrado. J a prova inequvoca consiste na apresentao de indcios cabais e fundamentos suficientes para convencer o magistrado sobre a plausibilidade do pedido formulado. O fundado receio de dano irreparvel o risco que a demora na soluo do litgio ir trazer para o objeto da demanda, do ponto de vista daquele que clama o direito para si. Pode acontecer de que o pedido, embora reconhecido pela justia, no seja mais possvel de ser atingido. Logo, o autor tenta provar que a antecipao ser interessante para o prprio processo. Uma outra forma de justificar a antecipao com base no abuso de direito de defesa o oferecimento de defesas e recursos sem um mnimo de sustentao jurdica ou ftica. O carter protelatrio pode ser um corolrio

deste abuso, mas tambm qualquer conduta incompatvel com a busca por uma soluo clere do conflito, inclusive extrajudicialmente. Alm disso, a tutela antecipada dever ser reversvel. O processo perder o sentido se a concesso, ainda que provisria, esvazie a discusso definitiva ao fim do litgio. Portanto, a antecipao de tutela deve garantir a utilidade do provimento final, mas no determinar a soluo definitiva sem o embasamento de um devido processo legal. O instituto no modifica o nus probatrio do restante do litgio, mas apenas conserva o objeto em disputa para conferir validade sentena final. Se o objeto se perder mesmo assim, a composio ser feita com base no princpio da responsabilidade e converso em perdas e danos. Uma vez preenchidos tais requisitos, h quem entenda que o magistrado obrigado a deferir a tutela. Como a anlise dos elementos que embasam o pedido subjetiva, ento no h como impor ao julgador o dever de deferir ou no o pedido. possvel apenas apresentar razes convincentes s quais o juiz poderia refletir. AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACTIO REVISIONAL DE ALIMENTOS - PEDITO DE TUTELA ANTECIPADA PARA MINORAO DA VERBA ALIMENTAR - POSSIBILIDADE - PROVA INEQUVOCA E RECEIO DE DANO AO AGRAVANTE PRESENTES SATISFAO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO INTEGRALMENTE - Havendo prova inequvoca da modificao dos rendimentos do agravante, com a constituio de nova famlia, impe-se a concesso da tutela antecipada para que os alimentos sejam minorados, desde que preservados os interesses do agravado. (TJSC - AI 00.018096-3 - 2 C.Cv. - Rel. Des. Vanderlei Romer - J. 15.02.2001) 1.3 - Julgamento parcial incontroverso O Cdigo de Processo Civil prev ainda a possibilidade de se conceder a tutela antecipada quando uma parcela do(s) pedido(s) no for contestada. Quando assim o for, o litgio continuar sobre a parcela questionada pelo ru, ao passo que o juiz poder tomar as providncias para satisfazer a parte no resistida do pedido.

Outra a situao quando a satisfao do pedido esgotar uma ao, seja ela cumulada ou no com outras. Nesse caso no h a antecipao de tutela, e sim o julgamento antecipado da lide. Quando h uma deciso interlocutria concedendo a tutela antecipada, a sentena final dever reproduzi-la, para conferir-lhe o carter definitivo. 1.4 Cabimento O prprio termo aduz claramente a inteno de adiantar o provimento de forma provisria, o que sugere a possibilidade de sua concesso a qualquer instante anterior sentena definitiva. A conduta protelatria do ru pode ser identificada at mesmo antes do ajuizamento da ao, assim como o risco de perecimento do objeto pode surgir no decorrer do processo. A concesso pode se dar at mesmo antes da citao da parte r, com base nos elementos trazidos pelo autor, desde que estes sejam suficientes para convencer o magistrado da urgncia e utilidade da medida. 1.5 - Execuo provisria Quando a medida antecipada configurar gravame para a parte r, ocorrer a execuo provisria, cabendo parte autora restituir os valores que eventualmente tiver auferido ttulo precrio (posto que apenas a execuo definitiva resolve o litgio). Qualquer medida dever ter a finalidade exclusiva de conservar o objeto do pedido, de forma que o ru no poder ser prejudicado com o deferimento da antecipao. Sendo assim, caber ao postulante restituir-lhe a coisa ou seu equivalente em perdas e danos, sempre que a ao for julgada improcedente. 1.6 Recurso A deciso interlocutria que defere ou no o pedido de antecipao atacvel via agravo de instrumento (CPC, art. 522), ainda mais porque a sentena definitiva obtida aps todo o devido processo legal, e engloba todos os pedidos formulados na inicial, tenham sido eles deferidos a ttulo precrio no decorrer da ao ou no. 1.7 Revogabilidade O fato de ter sido deferida no significa que esta situao ir perdurar at o julgamento definitivo. Elementos outros podero alterar a viso do magistrado sobre a situao, assim como a situao poder ser modificada

durante o processo. Em qualquer dessas circunstncias, o juiz poder rever a antecipao concedida, revogando-a. 1.8 - Tutela Antecipada contra Fazenda Pblica Como as aes contra a Fazenda seguem um rito prprio, o instituto da antecipao sofre algumas adaptaes. O assunto bastante controverso, mas h quem entenda que a antecipao cria uma preferncia na ordem de expedio de precatrios. Outra questo igualmente discutvel o reexame necessrio, que uns entendem permanecer inalterado, enquanto outros afirmam que o reexame no pode prejudicar o pedido cujo mrito foi antecipado judicialmente. 1 - Medidas de Urgncia Distines entre Liminar e Antecipao - Introduo Muito embora ambos os institutos visem amparar o cidado em face dos riscos inerentes demora na prestao jurisdicional, conservam importantes diferenas de ordem prtica. Saber identificar o momento de utilizar cada um pode significar economia processual e, conseqentemente, de mais tempo para as partes. A tarefa, contudo, nem sempre fcil. Tanto que o legislador acrescentou o pargrafo 7 ao art. 273 do CPC, dotando o magistrado de poder para atribuir efeitos cautelares a um pedido de antecipao, quando entender que tal procedimento ser adequado aos fins almejados pela parte. 1.2 - Pontos em comum Como j vimos nos cursos anteriores que tratam dos dois institutos isoladamente, tanto a antecipao como as medidas liminares adiantam efeitos pretendidos pela parte postulante, desde que esta preencha alguns requisitos legais. Ambos so provisrios e baseados em um juzo de probabilidade a partir dos elementos levados ao conhecimento do magistrado. Ainda que concedidas, devero ser confirmadas quando da prolao da sentena definitiva, para fins de determinar os efeitos de eventuais recursos. Porm, algumas diferenas so notveis. 1.3 - Concesso ex-officio

O poder geral de cautela, conferido ao julgador, permite que ele no s escolha livremente qual medida ser mais apropriada ao caso, como tambm que ele determine de ofcio qualquer medida que for importante para o bom andamento processual. J a tutela antecipada deve sempre ser pedida pela parte interessada. 1.4 Forma Enquanto a antecipao pedida e analisada nos prprios autos da ao principal, a medida cautelar proposta em autos apartados. Tal procedimento autnomo, porm, dependente do processo principal (processo acessrio). J as liminares concedidas em outras aes (mandado de segurana, ao civil pblica, etc.) tambm so concedidas no bojo dos autos da ao principal. 1.5 Matria Aqui repousa a principal distino entre os institutos. Enquanto a tutela cautelar assegura os efeitos futuros da pretenso, sem adentrar no seu mrito, a tutela antecipada a realiza. A antecipao atinge o prprio pedido da ao, satisfazendo provisoriamente o direito clamado. J a cautelar atinge contedo diverso, que no se confunde com o pedido principal, ainda que com este conserve alguma relao, posto que visa garantir o resultado prtico da sentena definitiva. 1.6 Reversibilidade Como a tutela antecipada satisfaz o mrito da questo, no poder em nenhuma hiptese ser deferida quando houver a menor possibilidade do requerido sair prejudicado. A medida cautelar apresenta o mesmo juzo de probabilidade, porm, numa escala bem mais amena, justamente pela sua natureza no-satisfativa. Em outras palavras, a liminar em procedimento cautelar pretende ser mera garantia, e por isso mesmo conservar a possibilidade de revogao e retorno aostatus quo ante. 1.7 - Urgncia Ainda que ambos os institutos sejam considerados medidas de urgncia, a antecipao de tutela pode ser deferida no caso de haver abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (CPC, art. 273, II). Sendo assim, a legislao permite o uso do dispositivo sem que haja o periculum in morado procedimento cautelar.

1.8 Fungibilidade CPC - Art. 273. (...) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Tal dispositivo de grande praticidade em matria de economia processual. Caso a parte postulante requeira a tutela antecipada quando o caso seria de medida cautelar, o juiz poder atribuir de plano os efeitos que julgar propcio ao caso, como prerrogativa do poder geral de cautela. O contrrio j no ser possvel, por ausncia de previso legal e preenchimento de requisitos, embora uma parte da doutrina entenda ser possvel. Ocorre que a tutela antecipada favorece exclusivamente a parte, ao passo que a cautelar beneficia o processo como um todo. interessante observar, porm, que o magistrado dever estar atento para que tal prerrogativa no se torne regra ao invs de exceo. que como processo autnomo que , a cautelar implica em custas parte postulante, e como o juiz atribui de plano medidas cautelares no pode impor o nus de sua precauo a qualquer das partes. 1.9 - E quando o requerido for o Poder Pblico? A Lei n 8.437/92 estabelece uma srie de restries concesso de medidas liminares em procedimento cautelar, sem nada dizer a respeito da tutela antecipada. Como nem todo processo em face da Fazenda Pblica constitui choque de interesses entre um particular e a coletividade, apenas o caso concreto poder determinar quando os privilgios da Administrao sero vlidos. 1.10 Recursos CPC - Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: (...) IV - decidir o processo cautelar;

(...) VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; Cumpre asseverar que tal dispositivo permite a execuo provisria da sentena que confirme os efeitos da tutela antecipada, nos termos da legislao processual. J a liminar manter sua eficcia at o trnsito em julgado da ao principal, ou at ser revogada. Questo controvertida ocorre quando a sentena revoga os efeitos concedidos anteriormente, posto que a apelao ser recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo. Considerando mais uma vez o carter de mera garantia da liminar, no h porque entender que tal segurana perde sua eficcia durante a tramitao de um recurso, sob pena de se comprometer o princpio do duplo grau de jurisdio. A tutela antecipada poder ou no ser mantida, at mesmo concedida na prpria sentena, por fora do art. 518 do Cdigo Civil, que faculta ao juiz determinar os efeitos com que receber a apelao.

1 - Medidas de Urgncia Liminar - Introduo No raro ocorre que a demora na prestao jurisdicional cause embaraos maiores at mesmo do que a sentena desfavorvel. Uma ao judicial, para atender sua finalidade, deve oferecer uma soluo justa e til s partes, de modo que o rito processual no poder deixar ningum carente de apreciao, por parte do Poder Judicirio, de leso ou ameaa ao prprio direito (CF, art. 5, XXXV). Acima dos interesses das partes envolvidas, est o do Estado de apaziguar os conflitos, conferindo estabilidade s relaes jurdicas e sociais. Se o devido processo legal requer tempo, porm, o caso concreto aponta uma situao de urgncia, esse mesmo processo dever se adaptar quela circunstncia, sob pena de permitir a manuteno de uma situao injusta. 1.2 - Conceito A medida cautelar consiste em um instituto de direito processual que visa assegurar a eficcia de uma prestao jurisdicional posterior. A preveno pode se dar de qualquer forma que atenda ao interesse do processo, que em funo de um risco, pode se ver prejudicado quando da prolao da sentena final, se nenhuma medida for feita antes disso. Resguardam-se assim, tanto provas como at mesmo o prprio objeto em litgio, que, em razo da passagem do tempo, podem se deteriorar ou perecer, prejudicando fatalmente a utilidade da prestao jurisdicional. Caso o magistrado constate o risco que a demora no julgamento poder trazer ao processo, poder, independentemente de provocao de qualquer das partes, determinar a concesso de uma medida cautelar especfica (poder geral de cautela). CPC - Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. CPC - Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o

dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. 1.3 Objetivo Garantir a utilidade da sentena definitiva, afastando todo e qualquer risco que afete o mrito da questo, ou os meios que sero usados no decorrer do processo em si. Trata-se de uma precauo em face de um direito potencial do postulante, que no poder se ver prejudicado em face da demora no julgamento da ao proposta. 1.4 - Natureza jurdica Ato discricionrio, uma vez que de livre apreciao pelo magistrado para sua concesso ou denegao, conforme convenincia e versatilidade de medidas cabveis em cada caso. ainda medida cautelar provisria e autnoma, pois no afeta o mrito da questo principal, persistindo pelo tempo necessrio at resoluo definitiva do litgio. Subdivide-se em medidas cautelares preparatrias, quando so requeridas antes da propositura da ao principal, ou incidentes, quando so solicitadas posteriormente. 1.5 Requisitos Periculum in mora - a medida liminar, concedida tanto em mandado de segurana como processo cautelar, se justifica a partir do risco comprovadamente demonstrado de que a demora poder causar srios prejuzos demanda definitiva. O postulante dever convencer o julgador de que existe, pelo menos, uma probabilidade de risco razovel, que motive o magistrado a intervir no sentido de garantir a utilidade da prestao futura. Reversibilidade - a providncia no poder prejudicar o requerido, de forma que os efeitos devero ser reversveis, motivo pelo qual comum o magistrado requerer a prestao de cauo por parte de quem seja favorecido pela medida. A cauo, prevista no art. 805 do CPC, consiste em uma garantia imposta pelo juzo, para que nenhuma das partes saia prejudicada. Pode recair tanto sobre o autor da ao, como condio da concesso de medida cautelar, ou sobre o requerido, situao em que a cauo ser a prpria medida cautelar imposta.

Fumus boni iuris - a "fumaa do bom Direito" representa o juzo de probabilidade do magistrado em relao ao pedido. De um modo geral, este requisito bastante subjetivo, servindo para medir a relevncia atribuda pelo julgador ao pedido formulado, a ponto de legitimar a interveno judicial na questo, bem como da boa-f manifestada no pedido. 1.6 Cabimento O procedimento cautelar, formalmente autnomo em relao lide principal, pode ser ajuizado antes desta, ou at mesmo aps. Em qualquer hiptese, a ao cautelar ser sempre materialmente dependente da principal, tanto para efeito de preveno do juzo competente como fundamento de existncia, pois uma (a cautelar) s existe em funo da outra (principal), para garantir seus efeitos prticos posteriores. Se a cautelar for prvia, a parte ter 30 (trinta) dias para ajuizar a ao principal, sob pena de extino dos efeitos obtidos liminarmente. Porm, o indeferimento da cautelar no prejudica o mrito da questo principal, salvo se o fundamento for prescricional ou decadencial. 1.7 - Cautelar sine inaldita altera parte Pode acontecer que, numa determinada circunstncia, o risco seja to iminente, que no comporte manifestao da parte contrria, carecendo de medidas imediatas. Nestes casos, a legislao permite que o julgador tome as providncias necessrias, com o mesmo cuidado de no prejudicar eventual direito da parte adversa (normalmente, sob a prestao de cauo por parte de quem requereu a medida). Tal prerrogativa, prevista no art. 804 do CPC, visa prevenir atos ou efeitos que prejudiquem eventual direito do autor, sejam eles frutos da ao do ru ou no (hiptese em que a simples demora j possa acarretar efeitos malficos ao processo). Quando a situao ftica exigir, o juiz poder ouvir testemunhas antes mesmo de se estabelecer o contraditrio, reduzindo a termo as declaraes hbeis a fundamentar a concesso de uma medida urgente (justificao prvia - CPC, art. 815). 1.8 - Recursos Questo bastante controversa, tanto doutrinria, como jurisprudencialmente, a que trata do recurso cabvel em face do pronunciamento acerca do pedido de liminar, seja ele no sentido de

conced-lo ou deneg-lo. Como se trata de uma manifestao discricionria, determinada apenas pela interpretao do julgador, h quem entenda no caber recurso algum. Um ato discricionrio dificilmente seria considerado ilegal ou abusivo para legitimar impetrao de mandado de segurana ou qualquer outra medida. J outros entendem que se trata de mera deciso interlocutria, atacvel via agravo. Tal posio coaduna mais com o princpio do duplo grau de jurisdio, sobretudo porque o pronunciamento no apenas d prosseguimento ao feito, mas pode causar grave leso ao direito da parte. 1.9 Revogao CPC - Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Lei 8.437 - Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.