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ANÁLISE DA INEXEQÜIBILIDADE NAS LICITAÇÕES

BRUNO DA CONCEIÇÃO SÃO PEDRO INTRODUÇÃO A exigência de licitação, enquanto corolário de diversos princípios

constitucionais, traduz-se numa das regras de maior importância para a Administração Pública. Com efeito, é digna de aplausos a preocupação do legislador em assegurar a lisura e a eficiência nos gastos públicos, notadamente quando se tem como pano de fundo um Estado cuja história recente revela a total irresponsabilidade dos administradores na gestão dos interesses a eles confiados. Por outro lado, não se desconhecem inúmeras outras garantias igualmente constitucionais atribuídas aos administrados que, de uma forma ou de outra, mantêm relações com o Poder Público. É o caso da regra insculpida no art. 5º, inciso LV, da Constituição, segundo a qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” e daquela trazida pelo inciso LIV do mesmo art. 5 º, pela qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Daí, qualquer análise em torno de questões referentes à relação entre administração e particular deve ser permeada pelo devido cuidado com o conflito eventualmente observado entre a supremacia do interesse público e diversos dispositivos constitucionais que se traduzem em limitações ao poder público e, por isso mesmo, em direitos individuais dos administrados. A inexeqüibilidade, questão da qual não têm se ocupado com mais acuidade os doutrinadores, se insere nessa perspectiva de confronto direto entre os direitos da Administração Pública e dos administrados, razão pela qual os comentários aqui situados procurarão, na medida do possível, apresentar a isenção que o tema exige.

. para efeito de reconhecimento da 1 CARVALHO FILHO. O que nos interessa. como veremos. é importante retomar o que. Manual de direito administrativo. tal procedimento visa a alcançar a melhor proposta. cumpre-nos. Em seguida . apresentar alguns conceitos. de maneira eficiente. com dois objetivos – a celebração do contrato. poderia soar como mero truísmo: a afirmação de que a licitação visa ao alcance da melhor proposta.CONCEITO Antes de adentrarmos o exame das regras relativas à apuração da inexeqüibilidade. Lumens Juris Editora. em princípio. 209-210. 2007. 1. trata-se de procedimento vinculado. p. José dos Santos. que não deixa.1 – Licitação Segundo afirma José dos Santos Carvalho Filho. Em primeiro lugar. ou a obtenção do melhor trabalho técnico.1 . com o de inexeqüibilidade. margem para considerações discricionárias do administrador. 1. aquela com a qual a administração conseguirá. Do texto acima reproduzido. artístico ou científico 1 (grifos nossos). Ora. não há dúvidas de que o procedimento licitatório procura dar à administração as condições de contratar com aquele que apresente a proposta mais vantajosa. pois. 17ª ed. sem os quais pode restar prejudicado o entendimento das questões subseqüentes. Rio de Janeiro. extraem-se duas importantes características do processo licitatório. ausente a possibilidade de análise da conveniência e oportunidade da prática de determinado ato. satisfazer suas necessidades.e aqui o conceito de licitação encontra-se.2 – Inexeqüibilidade No que concerne ao exame da inexeqüibilidade. Assim. licitação é O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados. toda a atividade administrativa numa licitação encontra-se pautada na lei. ainda que de maneira superficial.

4 Ob. não é séria por não ser exeqüível. parece que a idéia da lei é a de permitir a desclassificação quando o preço ofertado for inexeqüível.. Hely Lopes. o mesmo autor afirma: Proposta ajustada às condições do edital e da lei. não só quanto 2 MELLO. Malheiros Editores. 15ª ed. a toda evidência e à primeira vista. p. Desta forma. A nosso sentir. Celso Antônio Bandeira de. o pregoeiro a examinará e. considerando-se o sistema licitatório de forma global. entretanto. O procedimento licitatório tem um objetivo. sendo vencedora a de menor preço. o que faremos. nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado. Não há. se mostrar inviável.5 Por fim. Desclassificação é a exclusão de proposta desconforme com as exigências necessárias para sua participação no certame.3 (grifos nossos). 547. Proposta séria é aquela feita não só com o intuito mas também com a possibilidade de ser mantida e cumprida. mas.inexeqüibilidade. por sua vez. a formalização do contrato entre a Administração e o licitante vencedor. Editora RT: 1991. pois as propostas devem atender a certos requisitos. segundo a lei. decidirá motivadamente sobre sua aceitabilidade. como intuitivamente se percebe. O julgamento das propostas começa por um exame de suas admissibilidades. a inexeqüibilidade manifesta da proposta também conduz à desclassificação. 5 MEIRELLES. Essa inexeqüibilidade se evidencia nos preços zero. Cit. Devem ser desclassificadas. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello. 10ª ed. 2 Em seguida. se o conteúdo da proposta. 142. José dos Santos Carvalho Filho. 546. p. quando não comportar a presunção de que o contrato será efetivamente executado. ou seja. Rio de Janeiro: 2003. indicação do que seja aceitabilidade. Curso de direito administrativo. pág. é a que se contém no interior das possibilidades de oferta nela permitidas. diz que: Julgadas e classificadas as propostas.4 Na expressão de Hely Lopes Meirelles. simbólicos ou excessivamente baixos. conforme Victor Maizman. sem o quê não poderão ser tomadas em consideração. A proposta que. É oportunizar. é exatamente o modo como deve proceder o administrador para determinar com precisão a linha que separa a melhor proposta daquela que se revele inexeqüível. ser séria ou exeqüível traduz a mesma idéia. Licitação e Contrato Administrativo. p. 269. após sua realização. . não sem antes trazer algumas definições doutrinárias. 3 Idem.

Não cabe à Administração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada. Da inexeqüibilidade da proposta em face de preço irrisório. 6 Maizman. não nos parece adequado às normas constitucionais. os agentes econômicos são livres para formular propostas e. A questão fundamental não reside no valor da proposta. A formulação desse juízo envolve uma avaliação da capacidade patrimonial do licitante.php?id=979. se vencedora. Senão.br/articulista. em que se pretende impedir a obtenção de contratação por aquele que formula a proposta de menor valor. Antes de passar à análise da legislação em torno da inexeqüibilidade. Ao contrário. não ingressa na razoável área da competitividade e desatende o essencial objetivo da avença posterior. Aliás. p. 7 JUSTEN FILHO. importa rechaçar um argumento que. é causa de inúmeros transtornos no âmbito da administração pública. destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pela licitante. deve impor-se uma diferenciação fundamental. que dispende tempo e recursos. essa será uma decisão empresarial privada. Marçal. observa-se a preocupação que deve nortear as atividades do administrador no que concerne ao reconhecimento das propostas inexeqüíveis. Logo. não permite que. por si só. chega a ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa. por mais ínfimo que o seja – o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou. Daí a desclassificação. promover a redução contínua de seus preços. in http://www.com.6 Dos excertos acima colacionados. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. conquanto formulado por autoridade em matéria de licitação. vejamos o que afirma Marçal Justen Filho: Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexeqüibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Num sistema capitalista. se realize o contrato administrativo.7 (grifos nossos). Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo. em contrapartida. Victor.odocumento. não obtém o resultado almejado. notadamente pela incapacidade de cumprimento adequado do objeto. observe-se que a eliminação de ofertas de valor reduzido pode configurar. Acesso em 29 de outubro de 2007. Sob esse ângulo. ao longo da competição pela clientela. uma ofensa aos princípios da competição leal.ao preço como às demais condições. 11ª edição. impedir uma prática essencial ao capitalismo caracteriza uma distorção do processo de competição. . mas. A contratação de licitante nessas condições. ainda que seu valor seja deficitário . 455-456. Editora Dialética:.

que veda a adoção de práticas tendentes à dominação de mercados. porque terão sido efetuadas com propósito de dumping. 547. p. ainda assim. com evidente benefício para as empresas de maior porte. configurando comportamento censurável.” 8 Ora. Discordamos do posicionamento do autor. à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. a despeito do valor irrisório apresentado e do evidente prejuízo que sofrerá. prestando serviço de qualidade). é procedimento vinculado. § 4º. a avaliação acerca da exeqüibilidade de uma proposta deve ser pautada por critérios objetivos como valor mínimo. Consoante dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello. a teor do art. o que. Passar ao pregoeiro a tarefa de analisar se a empresa. Eventuais irresignações seriam objeto de representação dos co-licitantes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e ao Ministério da Justiça. assegurada constitucionalmente. prazo de entrega e outros perfeitamente aferíveis caso o edital seja feito de maneira suficientemente detalhada pela Administração. então. 173. diga-se de passagem.O autor chega a afirmar. As propostas inexeqüíveis não são sérias. e partindo do pressuposto de que alguma empresa tenha interesse em sofrer prejuízos financeiros na contratação com a administração pública (oferecendo proposta irrisória e. diante da clareza do referido dispositivo constitucional. que a verificação da deslealdade de competição não caberia à comissão licitadora.. Relembremos que a licitação. Em seguida. conforme colhido de sua conceituação. Em primeiro lugar. na mesma obra. são ilegais. tem condições financeiras de cumprir o contrato amplia demasiadamente o âmbito de discricionariedade do administrador. segundo o qual: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados. . por algumas razões. vai de encontro às disposições constitucionais que asseguram tratamento privilegiado às microempresas e às empresas de pequeno porte. da Constituição. é de se ver que semelhante prática denotaria violação à liberdade de concorrência. aceitar uma proposta inexeqüível sob o fundamento de 8 Ob cit. ou. nesse particular. à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. motivo por quê não se deve conferir ao agente administrativo qualquer subjetividade na apreciação da exeqüibilidade de dada proposta.

Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo. ainda assim.LEGISLAÇÃO Segundo a Lei 8. condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. Serão desclassificadas: II . 2 . conquanto não preste um serviço à altura do que era pretendido pela administração. vença a licitação e.que o licitante tem condições de cumpri-la. . 48. de forma a que seja garantido um nível mínimo de qualidade do serviço a ser prestado. extrai-se a importante conclusão de que é indispensável a descrição exaustiva do objeto licitado. atenda às condições do edital.propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis.666/93. as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração ou b) valor orçado pela Administração. § 1º. dos excertos acima colacionados. no ato convocatório. no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia. A moderação na definição precisa do objeto dá margem a que o licitante apresente uma proposta irrisória. implica reconhecer que a administração está a salvo da observância de normas constitucionais. assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato. Em primeiro lugar. o que se revela contrário aos ditames do Estado de Direito e aos princípios da legalidade e da moralidade (a busca desenfreada da melhor proposta autoriza o descumprimento da Constituição?). com redação dada pela Lei 8883/94: Art. consideram-se manifestamente inexeqüíveis.

não apenas o valor orçado pela Administração (que pode.É necessário. também. A lei 10. Observa-se. Verificada a situação da proposta abaixo do menor percentual encontrado. preveja a desclassificação de propostas manifestamente inexeqüíveis segundo o critério que pretender adotar. E aqui é preciso atentar para a necessidade de fixação de critérios que respeitem a competição entre os licitantes e. como os comuns. Não há empecilho.. nada impede que o licitante. sem o qual não será possível avaliar a inexeqüibilidade manifesta de alguma proposta. dos gastos tributários. Entretanto. e com base nas exigências do ato convocatório. por diversas razões. vejamos: Art. fazendo as adaptações necessárias.A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: .520/02. mas. previdenciários. que a administração apresente um orçamento detalhado (que especifique o valor dos insumos. Esse é o caso das propostas manifestamente inexeqüíveis.). segundo o disposto nas alíneas “a” e “b”. não corresponder à realidade). o que não se aplica. 48. a que o edital. possibilitem a escolha da proposta mais vantajosa para a administração. devem-se considerar como parâmetro. Assim. dos gastos trabalhistas. à semelhança do que fez o legislador no § 1 º do art. etc. não se refere expressamente à análise da exeqüibilidade das propostas. a outros tipos se serviços. 4ºº .. as propostas apresentadas pelos demais licitantes. de que trata a modalidade do pregão. que o fato de a proposta encontrar-se abaixo do limite legal é motivo suficiente à sua desclassificação. ainda. entretanto. comprove com planilhas e dados técnicos a viabilidade de sua proposta. ademais. ao mesmo tempo. por óbvio. que regula a modalidade do pregão. Senão. aberto prazo para esclarecimentos acerca de sua capacidade de cumprir o objeto. É de se ressaltar que o referido parágrafo 1º refere-se a licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia . para cuja edição não se oferece qualquer alternativa ao administrador. Todavia. é de ser reconhecida sua inexeqüibilidade e determinada sua desclassificação. alguns dispositivos permitem verificar a intenção do legislador de assegurar a viabilidade de execução do objeto licitado. Trata-se de ato vinculado.

contraria a lógica e o princípio da eficiência a admissão de licitante que.A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VIII – no curso da sessão. de imediato. a inexeqüibilidade de determinada proposta). até o máximo de 3 (três). Imagine-se a situação abaixo delineada: . poderão os autores das melhores propostas. até a proclamação do vencedor. oferecer novos lances verbais e sucessivos. IX – não havendo pelo menos 3(três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior.450/05. dispõe: Art.XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar. também. tanto antes como depois da fase de lances. mas. o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos. que cuida do pregão eletrônico. quando ao objeto e valor. Ora. a exeqüibilidade da proposta. a aceitabilidade da proposta envolve não somente a verificação do cumprimento das condições do edital. tão logo seja detectada (e aqui reiteramos o que dissemos acerca da necessidade de manutenção de orçamento detalhado. com a proposta apresentada. baseado nas condições editalícias. O decreto 5. que permita ao pregoeiro verificar. abaixo transcritos: Art. 4º . Independentemente da modalidade licitatória e da expressa previsão acerca da desclassificação de propostas inexeqüíveis. quaisquer que sejam os preços oferecidos. não tenha condições de satisfazer as necessidades do poder contratante.520/02. ou seja. postergar a decisão de desclassificação traz uma série de inconvenientes. a capacidade de execução do objeto licitado. 4º da Lei 10. 25 – Encerrada a etapa de lances. o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. notadamente pelo que dispõem os incisos VIII e IX do art. caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade. Num pregão. da mesma forma. Por fim. é preciso salientar que a desclassificação por inexeqüibilidade pode ocorrer. no caso do pregão.

agora.410.300. a empresa A ofertou R$ 8.00 (catorze mil.00 R$ 13.00 R$ 13.500. podemos perceber que todas as demais empresas passariam à fase de lances: EMPRESA A B C D E F OFERTA R$ 8. de R$ 13. os quais.100. que sua proposta é inexeqüível) acarreta diversos inconvenientes: 1 – veda-se a participação na fase de lances a D. manifestarão interesse em recorrer. Entretanto. Como ninguém atendeu às exigências do inciso VIII. Observe que a classificação de A (considerando.00 FASE DE LANCES Proposta inexeqüível SIM SIM SIM SIM SIM Quadro 2 O parâmetro. quatrocentos e dez reais – proposta de B acrescida de dez por cento).000.300.400.100.00 (oito mil reais).00 R$ 13. razão pela qual a aplicação do inciso VIII do art.500. no caso.00 (oito mil e oitocentos reais).00 R$ 13. as empresas que apresentassem ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores à da empresa A. caso fosse possível declarar a inexeqüibilidade da empresa A (conforme dados orçamentários que refletissem as exigências do edital). Segundo o disposto no inciso VIII.000. as empresas A. Lembremos que é necessário .200. em tese.EMPRESA A B C D E F OFERTA R$ 8. ou seja R$ 8.000. aplicou-se o inciso IX.400. E e F. provavelmente. cujas propostas são inferiores ao limite de R$ 14.00 R$ 13. passariam à fase de lances.000.00 FASE DE LANCES SIM SIM SIM NÃO NÃO NÃO Quadro 1 Conforme se pode observar.00 R$ 13. B e C. 4 º permite a participação de todos os demais licitantes.00 R$ 13.00 R$ 13. permitindo a oferta de lances verbais e sucessivos aos três primeiros colocados.00 (treze mil reais).200.800. passa a ser a oferta do licitante B.00 R$ 13.00 R$ 13.

à exceção do pregão. a segunda menor oferta será chamada.2007 Acórdão 1159/2007 . o que se revela de acordo com os postulados do contraditório e da ampla defesa. in verbis: . nem de longe. portanto). o que indica que B tenha sido o segundo colocado.05. somente após a fase de lances.observar os direitos individuais dos administrados. segundo elementos técnicos e contábeis.Segunda Câmara Antes da desclassificação por inexequibilidade de preços deve ser esclarecido junto ao licitante acerca da sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado. Nesse caso. Em relação ao pregão. diretamente afetado no caso apresentado.25. na pior das hipóteses. como no quadro 2 acima apresentado. o que. Aliás. a prática informa que B seria contratado por preço superior àquele que seria obtido pela administração se as empresas participassem de uma licitação em que vislumbrassem a possibilidade de ganhar (ofertando lances. a decisão de desclassificação da proposta por inexeqüibilidade suspende a sessão pelo prazo que for necessário à resolução do incidente. assegurados constitucionalmente. como o direito ao devido processo legal. o TCU deixou registrada a necessidade de ser aberta a possibilidade de o licitante esclarecer a capacidade cumprimento do objeto: TCU . permitiria o alcance do interesse público. 4. a viabilidade de execução do objeto do contrato. deve ser aberto prazo para que o licitante impugne a decisão de desclassificação da proposta inexeqüível e possa comprovar. do mesmo art. por outro lado. De toda sorte. Nesses casos. conforme disposto no inciso XVIII. a decisão que desclassifica a proposta por inexeqüibilidade não suspende a sessão. 3 – por fim. em decisão recente. devendo o licitante desclassificado aguardar o final para manifestar seu interesse em recorrer. conquanto seja necessário esclarecer junto ao licitante acerca de sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado (decorrência do direito ao contraditório). a proposta de A seja considerada inexeqüível. 2 considerando que. a inexeqüibilidade da proposta ofertada acarretaria a precariedade na prestação dos serviços. se a empresa A fosse contratada. Suponhamos que B e C não tenham apresentado lances na fase verbal.

percebe-se a importância cada vez maior de a administração buscar mecanismos de exclusão de propostas inexeqüíveis dos certames licitatórios. quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso. Lumens Juris Editora. José dos Santos. 2007. o que. ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias. sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. 17ª ed. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CARVALHO FILHO. em atenção ao princípio da lealdade de concorrência. qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. CONCLUSÃO Pelo exposto. Sendo provido o recurso interposto pelo licitante desclassificado. seja para garantir o desfruto de serviços de qualidade. Manual de direito administrativo. longe de constituir desvantagem. Rio de Janeiro.XVIII – declarado o vencedor. anulam-se todos os atos posteriores à decisão de desclassificação. . seja para possibilitar a contratação de empresas sérias e qualificadas. representa medida de justiça e respeito aos ditames constitucionais. que começarão a correr do término do prazo do recorrente.

Marçal. Editora Dialética.JUSTEN FILHO. 2006. Curso de direito administrativo. 142. Da inexeqüibilidade da proposta em face de preço irrisório.php?id=979. . MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Acesso em 29 de outubro de 2007. 11ª edição. Licitação e Contrato Administrativo. MEIRELLES.com. MAIZMAN. Rio de Janeiro: 2003. Victor. pág. Editora RT: 1991. 15ª ed. Malheiros Editores. 10ª ed. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos.odocumento. Hely Lopes.br/articulista. in http://www.