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A proibição de excessos

no direito material e processual penal
http://jus.com.br/artigos/13482
Publicado em 09/2009

Gecivaldo Vasconcelos Ferreira (http://jus.com.br/947776-gecivaldo-vasconcelos-ferreira/artigos)

1 A doutrina garantista de Ferrajoli
O garantismo penal, em sua acepção ampla, surgiu dentro de um contexto tradicional de arbitrariedades do Estado, com uma proposta de fazer os direitos individuais avançarem sobre os interesses estatais ilegítimos. A construção de sua doutrina foi efetivada no decorrer dos últimos séculos, a passos lentos. O jurista italiano Luigi Ferrajoli, em sua obra intitulada Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, que data de 1989, colheu os pensamentos esparsamente sedimentados sobre a matéria no curso da História. Assim, formulou esquema sistemático no sentido de estruturar uma teoria racional que pudesse fornecer suporte legitimador à ação estatal repressora, exigindo, para tanto, que esta se pautasse por estrita obediência à dignidade da pessoa humana e a outros fatores limitadores do ius puniendi. Logo na introdução de sua obra, Ferrajoli
[01]

esclarece:

Este livro deseja contribuir com a reflexão sobre a crise de legitimidade que assola os hodiernos sistemas penais, e em particular o italiano, com respeito aos seus fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos. Em grande parte, tais fundamentos foram construídos – com o nascimento do Estado moderno como um "Estado de direito" – pelo pensamento jurídico iluminista, que os identificou com uma série complexa de vínculos e de garantias estabelecidas para a tutela do cidadão contra o arbítrio punitivo. Ainda que incorporados a todas as constituições evoluídas, estes vínculos são largamente violados pelas leis ordinárias, e mais ainda pelas práticas nada liberais por elas alimentadas.

O modelo garantista de Ferrajoli, portanto, tem um viés eminentemente negativo (garantismo negativo), ou seja, tem o escopo de fornecer base teórica para um avanço dos direitos individuais sobre o poder estatal, limitando a atuação deste na seara penal; ou seja, funciona como instrumento hábil a barrar os excessos do Estado em face do cidadão. O termo garantismo, nesse aspecto, ganha uma acepção de modelo normativo, de tal modo que busca influenciar na formulação da legislação penal, se considerarmos um aspecto restrito (visto que o garantismo pode ter alcance mais amplo, abarcando outras ramificações do Direito, pois possui índole constitucional, e os arbítrios estatais não se dão somente na esfera criminal). Nesse passo afirma Alexandre da Maia, referindo-se ao garantismo [02]:

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua ‘potestade punitiva’, o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de direito.

De fato, "o garantismo penal apresenta, segundo FERRAJOLI (2002, p. 683-766), três significados. O primeiro refere-se ao garantismo como um modelo normativo, o segundo como uma teoria jurídica crítica, cujo mote é repugnar a visão contemplativa (passiva) do juiz frente à norma, e o terceiro como uma filosofia política para a justificação externa da intervenção punitiva" [03]. Nesse andar, também afirma Alexandre Wunderlich [04]:

(c) a distinção do ponto de vista externo (ético-político) do interno (jurídico) e a divergência entre justiça e validade. do qual depende toda sua estruturação teórica. Até então. uma preocupação de Ferrajoli com a efetividade. ao afirmar a existência de aspectos formais e substanciais no mundo jurídico. sendo o aspecto substancial. O aspecto formal do direito – diz Ferrajoli – está no procedimento prévio existente. Daí o mesmo autor [06] asseverar que: A teoria do Prof. (b) a divergência entre validade e vigência. Ferrajoli centra-se. a idéia de validade colocada pelo Prof. mas sim revelar-se empiricamente viável. no entanto.O Garantismo tem sido entendido como parâmetro de racionalidade. ao seu ver. Ferrajoli traz muita similitude com . A doutrina garantista. sob uma perspectiva formalista. portanto. que a norma esteja em consonância com os direitos fundamentais protegidos. em trazer ao espectro jurídico uma nova forma de observação do fenômeno. demonstrando com isso que sua teoria tem a pretensão de não se limitar ao academicismo. Anota Alexandre da Maia [05] que a teoria de Ferrajoli. As acepções do garantismo permitem a elaboração de elementos para uma teoria geral do garantismo: (a) o caráter vinculado do poder público no Estado de Direito. o garantismo exige que a formulação de uma nova norma esteja em consonância com as preexistentes de hierarquia superior.). sob um enfoque material (substancial). ao aspecto formal. ainda. mas sim estabelecer limitações da atuação estatal em diversos planos (judicial. neste segundo plano de garantismo. apesar de sua densa formulação. Nesse aspecto. Podemos. não busca unicamente influenciar na atividade legiferante. partindo do pressuposto de que nada valem leis garantistas se os agentes públicos não lhes dão cumprimento. considerando que o garantismo se sustenta na defesa dessa categoria de direito. uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. E a realidade atual demonstra que o desiderato foi atingido. dada a forte influência do garantismo na legislação. pois exige. carece de estabelecer um conceito material de direito fundamental. Ou seja. policial etc. que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. práticas administrativas e decisões judiciais hodiernas identificáveis nos Estados democráticos que absorveram os ensinamentos de Ferrajoli. distinguir três acepções da palavra garantismo. apesar de se encontrar amplamente desatendido na prática. mesmo que parcialmente. de justiça e de legitimidade da intervenção punitiva. algo novo e que deve ser observado na formação das constituições e respectivos ordenamentos jurídicos. Há. A sua pretensão de manter a legitimidade do ordenamento jurídico não se limita. contudo. portanto.

. esses direitos fundamentais devem decorrer da interpretação da Constituição vigente. No tocante às normas infraconstitucionais. como fundamento da norma. Destarte. consoante transparece nas premissas anteriores. particularmente odioso do direito penal. ou ainda. ainda. no tocante à incidência do garantismo sobre a construção legislativa.a teoria pura do direito. se preferir. consoante observou Norberto Bobbio ao prefaciar a obra do mestre italiano [07]: A aposta é alta: a elaboração de um sistema geral de garantismo ou. o mesmo faz exigências não somente de cunho formal (obediência ao ordenamento jurídico preexistente). permita se depreender outros implícitos. acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico. na linha de raciocínio garantista. a construção das vigas-mestras do Estado de direito que tem por fundamento e por escopo a tutela da liberdade do indivíduo contra as várias formas de exercício arbitrário do poder. Neste sentido. segundo se verá no momento oportuno. a construção constitucionalista de uma determinada nação. um grande problema surge se avaliarmos. contudo. Constituições que permitissem a elaboração de normas de hierarquia inferior que violassem os postulados garantistas sedimentados por Ferrajoli. Nessa ordem de idéias. Contudo. pois acaba retornando a uma noção formalista de direito fundamental. foi propor uma formulação que pudesse servir de base para o próprio Estado de Direito. ainda não configura formulação teórica ideal. a validade traz em si também elementos de conteúdo. Para ele. […] Mas Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. mas também de natureza material (consonância com os direitos fundamentais). Esses elementos seriam os direitos fundamentais. sob o enfoque garantista. identificando na sua Carta Magna dispositivos que supostamente. uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação. tem-se a aparência de que a instituição de um ordenamento jurídico garantista pressupõe a vontade política de formulação de uma Constituição de igual status. que agasalhe direitos fundamentais expressos e. A tal procedimento de validade. eminentemente formalista. atentassem contra um direito fundamental transcendente. materiais. não conseguindo estabelecer um norteamento substancial. Solução nesse sentido. que é idealizado por Ferrajoli ao formular os seus axiomas. Ressalte-se que a intenção de Ferrajoli com sua teoria garantista.

Assim.Desse modo. a seguir elencados [09] com suas : A1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – corrresponde ao princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.corresponde ao princípio da jurisdicionariedade. também no sentido lato ou no sentido estrito. A6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. A7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) . A2 Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) . o garantismo ganha um aspecto não somente jurídico. pretendendo influenciar também nas motivações políticas de elevada ordem que levam à estruturação basilar do próprio Estado. mas também busca determinar os rumos que esta tomará no tocante à proteção dos direitos individuais fundamentais. 2 Os dez axiomas garantistas A teoria garantista sustenta-se em dez axiomas respectivas traduções [10] [08] seqüenciais e lógicos (expressos em latim). a formulação garantista vai além de uma exigência de obediência à Carta Magna. A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – corresponde ao princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal.corresponde ao princípio da legalidade. A4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. A5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – corresponde ao princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. no sentido lato ou no sentido estrito. A8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – corresponde ao princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação. .

ou da falseabilidade. Os axiomas enunciados se voltam a responder indagações e estabelecer garantias AXIOMAS PERGUNTAS QUE GARANTIAS [11] . [12] . Pode-se dizer.A9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – corresponde ao princípio do ônus da prova ou da verificação. axioma consiste em uma "proposição que se admite como verdadeira porque dela se podem deduzir as proposições de uma teoria ou de um sistema lógico ou matemático". A10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – corresponde ao princípio do contraditório ou da defesa. conforme segue: QUE PRENTENDEM RESPONDER VISAM ESTABELECER A1 Nulla poena sine crimine A2 Nullum crimen sine lege A3 Nulla lex (poenalis) sine Quando e como punir? Relativas à pena necessitate A4 Nulla necessitas sine injuria A5 Nulla injuria sine actione A6 Nulla actio sine culpa A7 Nulla culpa sine judicio A8 Nullum judicium sine Quando e como julgar? Relativas ao processo Quando e como proibir? Relativas ao delito accusatione A9 Nulla accusatio sine probatione A10 Nulla probatio sine defensione Segundo o dicionário Aurélio fundamentais de uma teoria. que os axiomas expressam princípios . portanto.

em sentido amplo). mas proposições prescritivas. mas sim com proeminência de características garantistas. segundo alerta o próprio autor (FERRAJOLI. como modelos que podem ser adotados em certos níveis de intensidade. segundo explica o próprio autor [14]: . e quiçá de um Direito. que o garantismo não se situa no âmbito do ser. de todo. Não trata. o modelo deve ser definido em todos os aspectos. de implicações deônticas. ou seja.Os axiomas formulados por Ferrajoli. de tal modo que pode se visualizar que nunca haverá. idealiza um sistema jurídico-penal que. que aqui se tornarão axiomatizados. Mas para constituir uma meta. normativas ou de dever ser. de analisar um sistema preexistente. em outras palavras. 2006. não descrevem o que ocorre. dará vida a modelos deônticos. os axiomas visualizados por Ferrajoli devem ser vistos como propostas de um novo Direito Penal (e Processual Penal. Os axiomas do SG não são deriváveis entre si. alerta Norberto Bobbio [13]: O garantismo é um modelo ideal ao qual a realidade pode mais ou menos se aproximar. cujo nível dependerá de fatores condicionantes de cada realidade em que se inserir. mas do dever-ser. p. mesmo que isoladamente. cuja conjunção nos diversos sistemas. poderá ser absorvido em certa medida. onde o reconhecimento e respeito aos direitos fundamentais apareça como viga-mestra. pois. 90): Os axiomas garantistas – formulados pelas implicações entre cada termo da série aqui convencionada e os termos posteriores – não expressam proposições assertivas. que estruturam o Sistema Garantista (SG). de acordo com as características de cada ordenamento jurídico. portanto. Somente se for bem definido poderá servir também de critério de valoração e de correção do direito existente. não enunciam as condições que um sistema penal efetivamente satisfaz. Fica claro. mas prescrevem o que deva ocorrer. concretamente. mais centrado na dignidade da pessoa humana e em outros princípios que lhes são imanentes. assim por ele denominado. normativos ou axiológicos. Trata-se. apresentam-se como proposições deônticas. porém são ordenados sistematicamente por Ferrajoli (formando o Sistema Garantista – SG). Assim. e não pode ser nunca. alcançada. mas sim de projetar um sistema ideal. Como modelo representa uma meta que permanece tal mesmo quando não é alcançada. Servem. mas as que deva satisfazer em adesão aos seus princípios normativos internos e/ou a parâmetros de justificação externa. um sistema integralmente garantista. Nesse ponto.

A presente formulação insere-se no contexto da missão de responder à seguinte indagação: quando punir? A resposta é.2. Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) – A2 Haverá crime somente se a lei dispuser nesse sentido.1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – A1 Conforme já se mencionou. mas sim que esta é mais uma das garantias que se insere no contexto do seu sistema matriz. o que. um Direito Penal do autor ou mesmo a antecipação da sanção. encadeados de maneira que cada um dos termos implicados implique por sua vez o sucessivo – derivam. e nunca ante delictum. isoladamente considerados. como retribuição ao seu autor. mediante silogismos triviais. em certa medida. por esta linha. como conseqüência do crime. por óbvio. das quais dez primitivas e as demais derivadas. deve funcionar. vinculando o julgador. discorre-se a seguir sobre cada um deles. posto que não há como aplicar sanções sem uma relação do fato com a conduta do autor a ser responsabilizado. que conjuntamente configuram nosso modelo penal garantista e cognitivo. este axioma tem relação com o princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito. 2. concretamente considerada. Ferrajoli [15] faz relação desse axioma com o princípio da retributividade. Para melhor esclarecer o alcance de cada axioma. por considerar que a pena. vedando-se. somente pode se dar post delictum. […] Ao todo teremos cinquenta e seis teses. A primeira (legalidade em sentido lato ou mera legalidade) tem um caráter exclusivamente formalista: exige que os pressupostos da punição sejam previamente estabelecidos por um ato legislativo. simples: somente quando houver crime. 2.Dos dez axiomas de nosso sistema SG – inderiváveis entre si e. Isso não significa. aparentemente. que o garantismo admita como principal função da pena a retributividade. contudo. a segunda acepção (legalidade . que somente pode punir diante da existência de uma lei que assim preveja. quarenta e cinco teoremas. A legalidade exigida no garantismo é tanto sob sua acepção ampla quanto estrita [16] . não obstante. Nessa máxima evidencia-se o princípio da legalidade.

. são também aplicáveis aos demais setores do ordenamento. mas também servir para legitimar práticas estatais adstritas a outras disciplinas jurídicas (Direito Administrativo. mas também para estruturar as próprias bases do Estado de direito contemporâneo.1. como condicionada. ao exigir que a norma incriminadora somente pode sancionar condutas que levem a resultados lesivos e também apenas os indivíduos que tiverem vinculação subjetiva com o fato. ao legislador. definem conjuntamente a complexa estrutura da legalidade no Estado de direito. portanto. de que a lei somente deve estabelecer penas estritamente necessárias.estrita) ganha contornos substanciais. colocando a primeira em relação com a legitimação jurídica formal subsequente à vigência das normas produzidas e a segunda em relação com a legitimação jurídica material que deriva dos vínculos que condicionam a validade das normas vigentes à tutela dos demais direitos fundamentais incorporados também às Constituições [. Portanto. não se referem só ao direito penal. que a fundamentação teórica do garantismo tem condições de inspirar não somente um Direito Penal mais justo. Na abordagem que faz do princípio da legalidade.]. não se pode admitir como necessárias penas que agridam a dignidade do condenado.4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – A4 [18] .3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – A3 Exterioriza-se a ideia. no meu entender. que as penas que se imponham como necessárias devem obedecer aos contornos do princípio da dignidade da pessoa humana. na primeira das quais [legalidade em sentido lato] a lei figura como condicionante e.). que ao criar as leis deve observar se a mesma atende à garantias materiais condizentes com o Estado Democrático de Direito. Desta sorte. a acepção estrita do princípio da legalidade dirige-se. Como veremos nos parágrafo 57. ainda. neste axioma. Eis suas palavras [17] : Estas duas versões do princípio de legalidade.. Ambiental etc. além de outras condicionantes. Quer dizer. na segunda [legalidade estrita]. 2. Ferrajoli deixa claro que a sua teoria garantista não pretende fornecer subsídios somente para a formatação do Direito Penal. em regra. 2. Aborda Ferrajoli esta questão como resposta à indagação: como punir? A doutrina garantista defende. Previdenciário. nos quais igualmente podemos distinguir entre mera legalidade e estrita legalidade. Está patente.

da consideração utilitarista da "necessidade penal" como "tutela dos bens fundamentais" não garantizáveis de outra forma. requerida pelo axioma A3. senão como efeito de uma ação" [22]. E explicita-se no princípio de lesividade. por mais grave que seja. pode-se estimar penalmente relevante. dentro do contexto das garantias relativas ao delito. conforme segue [20] : Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. mas especificamente. "De acordo com este princípio. Tem correspondência com o princípio da materialidade. aceitando. Ferrajoli (apesar de não chegarem a provocar danos efetivos). na missão de responder à indagação: "quando e como proibir?". ainda. Busca responder. isto é..Corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. juntamente com a indispensabilidade de necessidade como limitações do poder proibitivo do Estado. expressado pelo axioma A3. fica condicionada pela lesividade a terceiros dos fatos proibidos. A absoluta necessidade das leis penais. Esclarece o professor Luiz Flávio Gomes [19] que: "Por força do princípio da ofensividade não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria)". O segundo limite deriva.]. a criminalização de condutas concretamente perigosas . à indagação: "quando proibir?" (e também "o quê proibir?"). dos efeitos que produz. que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza lesiva do resultado. como o axioma anterior. [21] posiciona-se veementemente contra a tipificação de crimes de perigo abstrato. é visualizável em um contexto de proteção aos bens jurídicos. Defendendo. Por essa linha de raciocínio. porém. nenhum dano. Ferrajoli situa tal princípio essencialmente no plano da criação de leis.. que tal princípio irradia conseqüências tanto no aspecto da política criminal (devendo incidir sobre a criação das leis) quanto no dogmático-interpretativo e de aplicação da lei penal. não se justifica a criminalização de condutas que não ofendam bens jurídicos penalmente relevantes. nulla lex poenalis sine necessitate [. segundo princípio recolhido no nosso axioma A4 […]. assim como o axioma antecedente. visto que correlaciona o mesmo com um dos axiomas entre aqueles que visam responder à pergunta "quando e como proibir?".5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – A5 Também está inserido. Situa a exigência de lesividade. Por tal razão. 2. por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral. O primeiro limite vem ditado pelo princípio de necessidade ou de economia das proibições penais. consoante se vê. A lesividade.

isto é. e que dizem respeito a garantias do processo. é a da culpabilidade. o legislador dispor que configura infração penal o simples fato de pensar em ser terrorista. Pelo primeiro (sentido lato).6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – A6 Corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Não pode. realizado com consciência e vontade por uma pessoa capaz de compreender e de querer. que corresponde ao chamado "elemento subjetivo" ou "psicológico" do delito. nem sequer proibido. A materialidade.] Por exigir dita condição. portanto). A presente abordagem relaciona-se à criação da lei penal. não diz respeito a um enfoque inerente à responsabilidade criminal diante de um determinado fato submetido ao Judiciário.. sinteticamente . ambas exigíveis para a legitimidade de uma lei penal incriminadora. aqui se estabelece que a lesão incriminável deve decorrer de uma conduta (comportamento humano. Ingressa-se a partir daqui nos axiomas que visam responder à indagação: "quando e como julgar?". como justificação do "quando" e do "que" proibir. nesse aspecto. se não é intencional. o axioma em evidência visa impedir que sejam criadas leis nas quais haja previsão de responsabilidade sem dolo nem culpa. por exemplo. mas sim concerne a uma análise do que pode a lei penal proibir. Explica Ferrajoli [23] : A terceira condição material requerida pelo modelo garantista. nenhum fato ou comportamento humano é valorado como ação se não é fruto de uma decisão. Dentro do sistema garantista. consequentemente. 2. Não é. A garantia de jurisdição foi dividida por Ferrajoli [24] em ampla (sentido lato) e estrita..7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) – A7 Corresponde ao princípio da jurisdicionariedade.Se no axioma anterior define-se que não há crime sem a respectiva lesão a um bem jurídico. por esse ângulo. funciona como pressuposto da lesividade. 2. não pode ser castigado. [. legítima a admissão por via legislativa de responsabilidade objetiva na esfera penal.

além da obrigatoriedade de ser reconhecida a culpa em juízo. ao reverso do que ocorre no inquisitório. não pode o juiz proceder de ofício (tanto no tocante ao início da ação penal quanto na produção da prova). 2. sob pena de se considerar ilegítimo (inexistente) o juízo [25] . sendo a demanda decidida pelo juiz com base em sua livre convicção [26]. afirma Ferrajoli [27] que: . diante da formulação garantista (que se alinha ao sistema acusatório). Partindo do princípio da presunção de inocência. e. deve existir acusação com provas e sujeita à refutação da defesa.8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – A8 Este axioma identifica-se com o princípio acusatório. Nessa ordem de ideias. ficando distanciado das partes do processo no tocante aos objetivos destas. 2. a verdade perseguida é de cunho relativo e formal. daí se inferir que o ônus probatório a ela incumbe. O garantismo prenuncia que a jurisdição penal norteie-se pelo sistema acusatório. em sentido estrito. onde o juiz figura como sujeito passivo rigidamente separado da defesa e da acusação.9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – A9 Este axioma é condizente com o princípio do ônus da prova ou da verificação. cabe esclarecer que. exige-se que para haver culpa deve esta ser reconhecida em juízo. que.falando. dada sua função de decidir a demanda. No sistema acusatório puro. incumbindo a esta a formulação da imputação e o ônus da prova. diz Ferrajoli que cabe à acusação produzir a prova que elimine a pressuposição de inocência do acusado. garantindo-se ao acusado contraditório público e oral. De outro modo.

o primeiro movimento compete à acusação. deve-se assentar que. 2. . e esta somente será afastada pela prova produzida no processo. além de outros inerentes ao andamento do processo. privilegiando-se com isso o direito de liberdade do réu. garantida uma defesa técnica. Paulo Rangel. sendo concebida como relativa ou formal. que possa fazer isso utilizando os mais amplos meios possíveis. Daí o corolário do ônus acusatório da prova expresso pelo nosso axioma A9 nulla accusatio sine probatione. Daquele que. e que esta deve ter a possibilidade de contraditar todas as provas voltadas a elidir a presunção de inocência. sobressai a conclusão de que a este deve ser. do Sistema Garantista formulado por Ferrajoli. para haver um processo garantista. Salo de Carvalho e Luiz Flávio Gomes. que o sistema garantista não admite a figura do juiz inquisitor. Sendo a inocência assistida pelo postulado de sua presunção até prova em contrário. De outro modo. Ferrajoli detalha [28] todos os aspectos sintetizados ao norte. no Brasil. Primeiramente. 3 A influência do garantismo penal na doutrina e jurisprudência brasileiras Registra César Pires Thomé [29] que Aury Lopes Júnior se destaca como um dos precursores dos estudos. ou seja. assume a figura de acusador. somam-se também. portadoras de pontos de vista contrastantes exatamente porque titulares de interesses opostos. isto é. ademais. com toda clareza. como a presunção inicial na demanda é de inocência do acusado. através do procedimento por prova e erro. A principal garantia consecução é consequentemente confiada à máxima exposição das hipóteses acusatórias à falsificação pela defesa. que ambos possam acessar aos mesmos meios de produção de provas e recursais. ao livre desenvolvimento do conflito entre as duas partes do processo. A ele. e ainda. Vê-se. é adquirida.10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – A10 Identifica-se com o princípio do contraditório ou da defesa. representando o Estado. Na delimitação de sua doutrina garantista. dentre outros.[…] a verdade perseguida pelo método acusatório. de início. é essa prova contrária que deve ser fornecida por quem a nega formulando a acusação. como qualquer pesquisa empírica. No conflito. é necessário que haja "paridade de armas" entre defesa e acusação. mesmo que episodicamente.

a nossa Constituição Federal. já haviam sido previamente incorporados. a reboque do Supremo Tribunal Federal. Importante observar que os princípios adotados pela nossa Carta Magna não mudaram. já trouxe em seu bojo vários dos princípios reinterpretados pelo mestre italiano. Talvez aqui. a grande inquietação dos discípulos do garantismo não seja pela ausência de normatizações constitucionais garantidoras. nos últimos anos. por exemplo. construindo um modelo inédito no tocante à combinação dessas ideias racionais (e humanitárias) e da formulação de uma nova concepção destas. e que a CF/88 foi estruturada no desiderato de romper com a . nota-se que a doutrina garantista tem inspirado a grande maioria dos penalistas pátrios de renome. Ele apenas sistematizou este pensamento. Foi. segundo esclarece o próprio Ferrajoli [30] . apenas lhes foi dada nova interpretação refletida nas decisões da Corte Suprema. mas sim de ideias amadurecidas no decorrer da evolução do pensamento da humanidade. em suas formas clássicas. assim como na Itália (cujo ordenamento jurídico é referido intensamente na obra "Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal"). e pugnar pelo respeito aos mesmos. passou-se a fazer uma releitura dos princípios antes já positivados e estudados. Ocorre que o garantismo por ele sistematizado. que a democracia em nosso país é recente. apesar de alguns deles não fazerem largas referências à obra de Ferrajoli. ousado. não surge de concepções inéditas. mesmo antes da publicação da obra de Ferrajoli. A jurisprudência brasileira. É preciso lembrar. mesmo antes de sua formulação. principalmente nos Séculos XVII e XVIII. a doutrina nacional ainda se mostra tímida no aprofundamento do estudo do Sistema Garantista. de fato. pelas constituições e codificações dos Estados evoluídos. mas da ausência de aplicabilidade das mesmas. pois ele foi além. superou. com fortes fundamentos analíticos e sistemáticos. ou da interpretação diferenciada delas. Nesse passo. incorporando aos poucos à construção de um contemporâneo Direito Penal interno alguns dos postulados nele traçados. Com a disseminação dos estudos de Ferrajoli. cumpriu à doutrina pátria estudá-los. ainda. E. Na atualidade. os conceitos conservadores com os quais se tentava delimitar tais princípios. Os princípios básicos do Sistema Garantista.Atualmente. tem forçado uma nova interpretação dos dispositivos constitucionais em consonância com os ideais garantistas.

que fixa como critério objetivo o cumprimento de um sexto da pena. Fazendo um resgate da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal. 18). determinou a progressão de regime no cumprimento das penas por crimes hediondos.ordem autoritária então vigente. min. de 28-03-2007). (STF. mais dia ou menos dias. assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º. DA LEI Nº 8. nas espécies fechado. DJ 01-09-2006. Em 2006. Conflita com a garantia da individualização da pena – art. p. da Lei nº 8. as quais a seguir sintetizamos. do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. As discussões evoluíram sobre a matéria. foi julgado o HC 82959-SP. inclusive. 23-02-2006. da Constituição Federal – a imposição. Obrigou uma releitura de conceitos. 5º. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ART. erros e correções. Nesse sentido a seguinte jurisprudência do Tribunal Pleno: . j. da doutrina. rel. fazendo a nação evoluir para uma estrutura democrática de poder. Eis a sua ementa: PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. Ela é apenas o primeiro passo. que impôs uma nova interpretação da norma constitucional invocada.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUENCIAL. inciso XLVI.464. semi-aberto e aberto. tendo. depois vem a reformulação de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional. Marco Aurélio. mediante norma. forçado o legislador a editar nova lei para regular a progressão nos delitos do gênero (Lei nº 11. e mesmo da cultura do povo. 2º. §1º. em evolução jurisprudencial. pois se passou a entender que a progressão nos mesmos seria regulada pela norma comum. apenas à guisa de exemplo. vindo o STF a entender que os condenados que cumpriam pena por fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 11.072/90. E a ruptura constitucional não é suficiente para determinar uma nova ordem. Referida jurisprudência. Pleno. voltará ao convívio social. mesmo havendo lei infraconstitucional proibindo. A progressão no regime de cumprimento da pena. HC 82959/SP.464-2007 estariam adstritos ao requisito objetivo do cumprimento de apenas um sexto da pena para fins de progressão do regime prisional. No inteligência do princípio da individualização da pena. tem como razão maior a ressocialização do preso que. sob a relatoria do ministro Marco Aurélio. da jurisprudência. identificamos grandes manifestações das ideias garantistas. E isso se constrói em um processo de acertos. mesmo que esta fosse analisada já na vigência da lei nova. §1º.

na jurisprudência recente do STF. a lei mais benéfica".025/SP. decisum emanado do Tribunal Pleno (HC 84. ainda. Menezes Direito. 637 do CPP. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. No mesmo sentido: HC 94. 1. RHC 91300-DF. 2. rel. § 1º. a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais. inclusive quanto à presença dos demais requisitos. da Lei nº 8. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DJ 03. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido e. dependendo do caso). 05-03-2009. relacionados ao caso concreto. não alterou a vigência da regra contida no art. Min.464/07 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal. levando em conta que considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz do precedente no HC 82. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade (ou não) de progressão do regime de cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência da redação originária do art. rel.(STF. ficou expressamente consignado que "relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.072/90 (na sua redação original) não pode ser utilizado como parâmetro de comparação com a Lei n° 11. Ellen Gracie. § 1°. assim.072/90. O julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos subjetivos. 2º. 3.06. mesmo que a execução definitiva esteja sendo obstada apenas por recurso sem efeito suspensivo. DJe 03-04-2009). min. concedeu-se a ordem para considerar possível a progressão do regime prisional desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena. Contudo.072/90 (na sua redação original). da Lei n° 8. deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progressão do regime prisional do paciente.078-MG. O art. levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. portanto. Marco Aurélio). Eis uma síntese da ementa: . diante da sua declaração de inconstitucionalidade. 2º.646/07 (2/5 ou 3/5. no julgamento do HC n° 82.o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal (1/6 da pena). ainda que no exercício do controle concreto.959/SP (rel. Colhe-se. FATO ANTERIOR À LEI 11.959/SP . PROVIMENTO PARCIAL. aplicando-se.DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. 5. que foi declarado inconstitucional pela Corte Suprema).464/07. Neste último julgado. Min.464/07. j. 2°. 1ª Turma. § 1º. PRECEDENTES DESTA CORTE.464/07. julgado em 05-02-2009) impondo máxima obediência ao princípio da presunção de inocência ao proibir a execução provisória da sentença penal condenatória (permitida pelo art. considerado o fator temporal acima indicado. comparativamente ao sistema implantado pela Lei n° 11. da Lei nº 8. Pleno. Houve necessidade da edição da Lei nº 11. cabendo ao juiz da execução da pena apreciar o pedido de progressão. 4.2008.

do acusado. para se transformarem em objetos processuais. III. p.] 8. justificada a excepcionalidade por escrito. […] 3. sem que sejam consideradas. III. o STF aprovou as seguintes Súmulas Vinculantes: Nº 11.. as singularidades de cada infração penal. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. São pessoas. [. (Fonte de publicação: DJe nº 157-2008.. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa. p. em 09-02-2009.] 4. sob pena de responsabilidade disciplinar. [. Engloba todas as fases processuais. Nº 14. min.. 05-02-2009). inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. É inadmissível a sua exclusão social. HC 84. ART. 1). de elidir essa pretensão. 1º. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. Na mesma linha de reforço da eficácia das garantias individuais emanadas da Carta Magna. (Fonte de publicação: DJe nº 26-2009. 1). Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. no interesse do representando. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". A ampla defesa. sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária. LVII. também. caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito. 5º. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia. DO de 22-08-2008. 1. restrição do direito de defesa. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. digam respeito ao exercício do direito de defesa. Pleno. p. civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere. por parte do preso ou de terceiros. 1. DO de 09-02-2009. da Constituição do Brasil). j. Eros Grau.. ter acesso amplo aos elementos de prova que. É direito do defensor. em quaisquer circunstâncias. 9. rel. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. inclusive as recursais de natureza extraordinária. ART. (STF. . Ordem concedida. 1º. em 22-08-2008. o que somente se poder apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Não perdem essa qualidade.078-7 MINAS GERAIS.HABEAS CORPUS. p. não se pode visualizar de modo restrito.

343-2006). rel. Por tudo que foi demonstrado. em 2008): a) determinando a proibição de prisão do depositário infiel (HC’s 87. cuja contrariedade à Constituição Federal foi reconhecida. p/ ac.585/TO e 92. nota-se nitidamente que há uma clara tendência de materialização das ideias garantistas na jurisprudência pátria. que através do seu art. nos autos a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130. Podemos enunciar como exemplo mais recente de inovação garantista no Direito material interno a Nova Lei Antidrogas (Lei nº 11. se comparada com a materialização do mesmo nas decisões judiciais da mais elevada Corte. rel. min. rel. . através do parágrafo 4º do seu artigo 33. Diríamos que na legislação substantiva quase nada tem refletido as ideias garantistas. 4 A influência do garantismo penal na legislação brasileira A influência do garantismo na legislação nacional ainda é bem incipiente. Celso de Mello). 28 eliminou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de entorpecente [31] . trouxe possibilidade de redução de pena para o agente primário. propiciando a redução de pena ao traficante casual. Dificilmente. no ano de 2008 e início de 2009. também despontam os seguintes acórdãos (todos emanados do STF. em nome dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ADPF 144/DF. min. demonstraram à saciedade tal evidência. ou quase nunca. A mesma norma. se elimina incriminações ou se reduz a reprimenda penal. de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. ambos relatados pelo min.343. Mais recentemente ainda (em abril-2009) a Corte em evidência julgou inconstitucional a integralidade da Lei de Imprensa. Os julgados do Pleno do STF. Marco Aurélio. min. também tem influência do pensamento garantista. As leis normalmente são criadas ou modificadas primordialmente para aumentar penas ou criminalizar novas condutas. b) rechaçando a pretendida inelegibilidade dos candidatos a cargos eletivos com vida pregressa. segundo pensamos. Disposição esta que também pode viabilizar uma interpretação garantista. Referido julgado.703. Cezar Peluso).Com o mesmo teor ideológico dos julgados até agora destacados. considerando que alguns dispositivos da Lei. dizem respeito à maior apenação de crimes cometidos através da imprensa em comparação com as penas estabelecidas para delitos similares na legislação comum. RE’s 349. Gilmar Mendes e 466.566.

observamos que no ano de 2005. Da exposição de motivos do anteprojeto já se visualiza de forma nítida as pretensões garantistas que se pretende infundir na legislação processual interna. já estavam condenados à inaplicabilidade pela própria realidade sócio-cultural: 217 (crime de sedução). Está sendo proposta. que cuidará estritamente da fase pré-processual da persecução penal. que o juiz que futuramente irá julgar a demanda seja "contaminado" por convicções formadas antes da fase processual. por si só. Quanto ao juízo das garantias. não garante nada. que em matéria de revogação de figuras penais. normalmente é necessário que o cotidiano imponha uma revogação factual dos dispositivos legais para somente então o legislador se manifestar. o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro núcleo dogmático. ao contrário. a instituição de um "juízo de garantias". É de ver e de se compreender que a redução das aludidas garantias. que. evitando. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de Direito. segundo os defensores do projeto. O anteprojeto de reforma do CPP foi elaborado por uma comissão de juristas coordenada pelo ministro do STJ Hamilton Carvalhido. O garantismo. no que se refere à qualidade da função jurisdicional. de 28-3-2005. foram revogados os seguintes artigos do Código Penal. por exemplo. na realidade. as maiores tentativas de inserção de regras garantistas estão na seara processual. Eugênio Pacelli de Oliveira. Dizem os ilustres juristas [32] : Nesse passo. As garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância. através da Lei nº 11. Hodiernamente. é exigência indeclinável para o Estado. pois.Voltando um pouco no passado. faz-se a seguinte menção na exposição de motivos: . Atualmente está tramitando no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Penal. cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção penal não pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais. 219-222 (referentes aos crimes de rapto) e 240 (delito de adultério). Observa-se. surge como pauta mínima de tal modelo de Estado.106. A relatoria incumbiu ao Dr. contendo disposições fortemente influenciadas pelos ideais garantistas. quando consequente.

Para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório. ainda serem insuficientes para garantir um processo penal garantista). Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de inquéritos. mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. nos princípios enunciados nos seus artigos iniciais. exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. ou. Tratando-se das inovações trazidas pela Lei nº 11. 11. destacam-se principalmente: a) as mudanças na mutatio libeli [34] (apesar de. bem evidente.690.719 e 11. há que se destacar: a) previsão de que o interrogatório do réu.690-2008. percebe-se insofismavelmente que o projeto de novo CPP tem a intenção de revolucionar o processo penal. b) o reconhecimento expresso da possibilidade de absolvição sumária do acusado (art. 157). a instituição de um juiz de garantias. era de rigor. c) mudança na ordem dos atos de instrução processual (art. muito além. Foi. 386. inclusive. Assim.689-08 (procedimento do Tribunal do Júri). Algumas das inovações são simétricas com o Sistema Garantista. assentada no texto constitucional. 413. destarte. segundo a doutrina. posicionando o interrogatório no seu final. Na Lei 11. . pode-se destacar: a) regulação sobre inadmissibilidade de provas ilícitas (art. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. 400). que diz respeito principalmente à prova no processo penal. da privacidade e da honra. tanto na instrução preliminar quanto em plenário. Resta esperar. os debates legislativos emergentes das concepções plurais para se ver qual será o texto final do novo Código que se projeta. deve o mesmo ser absolvido (art. No tocante às mudanças legislativas recentes já incorporadas ao texto vigente do CPP. em caso de dúvida sobre a presença de circunstâncias que excluam o crime ou isente o réu de pena. dando-lhe definitivamente uma roupagem garantista. sendo que no procedimento somente se admite a prisão do réu pronunciado se estiverem presentes os requisitos da constrição preventiva (art. resta lembrar que no ano de 2008 foram aprovadas as Leis 11. A proteção da intimidade. sob o aspecto enfocado. e b) reconhecimento expresso que. e b) eliminou-se do texto legal a chamada "prisão decorrente da pronúncia" prevista no antigo art.689. privilegiando-se com isso a autodefesa do acusado em relação às provas antes produzidas [35].719-2008 (que trouxe inovações no tocante aos procedimentos no processo penal). 408. parágrafo 3º). 411 e 473-474) [36] . VI) [33]. No tocante à Lei nº 11. na terminologia escolhida. deve se dar após produzidas as demais provas da fase respectiva (arts. impondo sensíveis mudanças no processo penal. 397). no ponto. um juiz das garantias.

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Tal acréscimo foi absolutamente relevante porque. 20. NUCCI. 2007. p. Luiz Flávio (coord. Antonio García-Pablos de. Ibidem. 23. São Paulo: RT. THOMÉ. Recentes reformas . 2008. 304-305. ed. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2006. p. São Paulo: RT. 22. FERRAJOLI. 2009. Ibidem. 562. 28. Segurança jurídica e tutela dos direitos fundamentais como corolário do modelo garantista. Brasília (monografia). FERRAJOLI. 2. Ibidem. 564 ss. Direito e razão – teoria do garantismo penal. Ibidem. Direito e razão – teoria do garantismo penal. p. ed. 2008. São Paulo: RT. 31. p. Alexis Couto de. Ibidem. 2.gov. FERRAJOLI. 18. Alice. 496-497. v. 111-112.pdf –>. 34. 2006. 91. Luigi. 29. Luigi. Ibidem. 17. 2. 21. 28.GOMES. 432-436. 519-520 e 522. Senado. São Paulo: RT. Leis penais e processuais penais comentadas. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 33. Brasil. p. ed. pp. ed. Senado Federal. Disponível em: <bdjur. FERRAJOLI. 362-366. 25. p.690-2008. FERRAJOLI. São Paulo: Premier Máxima.1. ed. ed.719-2008 foi eliminar a possibilidade de mudança na acusação sem aditamento da denúncia" – BRITO. pp. 24. 386 do CPP. por exemplo. 2. pp. 32. São Paulo: RT.stj. BIANCHINI. Luigi. p. Anteprojeto da comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. pp. 2. FERRAJOLI. GOMES. 30. Direito Penal – introdução e princípios fundamentais. pp. 2009. A prova no processo penal – comentários à Lei nº 11. 27. Guilherme de Souza. ed. 440. Luigi. São Paulo: RT.). 427-428. pp.474. César Pires. p. MOLINA. 2006. Ibidem. Direito e razão – teoria do garantismo penal. o juiz não precisa ter absoluta certeza da incidência de uma excludente da ilicitude. Luigi. Luigi. 26. Sobre as mudanças no art. comenta Flávio Martins Alves Nunes Júnior: "O acréscimo mais relevante ocorrido no sobredito dispositivo foi a expressão ‘mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência’. 19. Luiz Flávio (org. Brasília. 505.16. 350. 348-350. 2. para que haja a absolvição. pp. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 3. 2008. pp. Acesso em: 20 maio. Nesse aspecto pontuam Maria Patrícia Vanzolini e Paulo Henrique Aranda Fuller: "A mais louvável inovação da Lei nº 11.br/jspui/bitstream/2011/20957/1/Segurança_Jurídica_César%20Pires. 447. 2006. pp. São Paulo: RT. basta que tenha dúvida" . São Paulo: RT. 2006. 2006. et.). al.

professorgecivaldo. p. Professor universitário de Direito Penal.com) Informações sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): FERREIRA. Ibidem. 2013. . Teresina.br/artigos/13482>. 35. o interrogatório foi colocado logo depois da oitiva das testemunhas de acusação e defesa. Ibidem. 190. http://www. bem como da produção de outras provas (como oitiva dos peritos. Tal fato é um enorme avanço em direção à ampla defesa. (/revista/edicoes/2009/9) 2009 (/revista/edicoes/2009) . p. Disponível em: <http://jus. Gecivaldo Vasconcelos. tendo em vista que o réu poderá formular sua tese de autodefesa depois de conhecer todas as provas já produzidas". Autor Gecivaldo Vasconcelos Ferreira (http://jus. 2008.blogspot.).com. Acesso em: 8 set. ano 14 (/revista/edicoes /2009). Daí Flávio Martins Alves Nunes Júnior pontuar: "Como se vê.blogspot. assistentes. 91. 151.professorgecivaldo.com. 11 (/revista/edicoes/2009/9/11) set.com (http://www. 36. reconhecimento etc. Jus Navigandi. p. A proibição de excessos no direito material e processual penal. 2263 (/revista/edicoes/2009/9/11).processuais. São Paulo: Premier Máxima.br/947776-gecivaldo-vasconcelos-ferreira /artigos) Delegado de Polícia Federal. acareação. n.