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A reincidência no sistema

jurídico brasileiro
http://jus.com.br/artigos/10763
Publicado em 12/2007

Yvana Savedra de Andrade Barreiros (http://jus.com.br/948284-yvana-savedra-de-andrade-barreiros/artigos) O Código Penal, em seu artigo 63, define o que é reincidência, nos seguintes termos: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior." Segundo Capez [01], a natureza jurídica da reincidência é de circunstância agravante genérica, cujo caráter é subjetivo ou pessoal, de modo que não se comunica aos eventuais partícipes ou co-autores. Assim prescreve o artigo 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime". A reincidência, como circunstância agravante, tem significativo relevo, por se refletir sobre um elevado número de situações jurídicas previstas na lei penal. Prado
[02]

elencou essas hipóteses:

Influi na medida da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita. Além de preponderar no concurso de circunstâncias agravantes (art. 67, CP), a reincidência impede a concessão da suspensão condicional da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou multa, na hipótese de crime doloso (cf. arts. 44, II ; 60, § 2º e 77, I, CP); aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional, se dolosa (art. 93, II); obsta que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto, salvo em se tratando de pena detentiva (art. 33, § 2º, b e c); produz revogação obrigatória do sursis na condenação por crime doloso (art. 91, I) e a revogação facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou por contravenção (art. 91, § 1º); acarreta revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade (art. 96) ou a revogação facultativa daquele benefício, em caso de crime ou contravenção, se não imposta pena privativa de

Essa regra está prevista no artigo 64. CPP). Se o novo delito tiver sido praticado em data anterior à do trânsito em julgado. sendo a primeira decorrente de condenação anterior já executada. revoga a reabilitação quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. decorrente de condenação em que o agente ainda não expiou a punição que lhe foi imposta. Segundo Zaffaroni e Pierangeli [05] . 155. devendo ser computados nesse interregno o período de prova da suspensão ou do livramento condicional. O regime atual da reincidência. não há diferença se os delitos cometidos anteriormente e posteriormente foram [06] dolosos ou culposos. Há regras para a contagem desse prazo a serem aplicadas a cada caso específico. de acordo com Capez [08]. não há a exigência de que a condenação anterior tenha sido executada. as quais foram assim sistematizadas por Capez [09] : a) se a pena foi cumprida: a contagem do qüinqüênio inicia-se na data que o agente termina o cumprimento da pena. VI) e impede o reconhecimento de algumas causas de diminuição de pena (v. 117. a primariedade "um bem que pode ser readquirido". se não ocorrer revogação. Não se caracteriza a reincidência pela mera juntada da folha de antecedentes do réu ao processo. 95). se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos. entretanto. e a segunda. CP) e a prestação de fiança. [03] Para que haja a reincidência. § 2º – furto privilegiado. não é apta a gerar reincidência. caput). Entretanto. para a lei. pelo decurso do tempo. pois a súmula 18 desse tribunal preceitua que "a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade. da qual constará a data do trânsito. I do Código Penal. a agravante não se configurará. que determina que não deve ser considerada para efeito de reincidência a condenação anterior. pelo fato de a lei atual considerá-la temporária. Esse entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça. III. pois. 97). conforme explica Fragoso . 110. a condenação anterior perde a eficácia para fins de reincidência. em caso de condenação por delito doloso (art. "é mais brando do que o vigente quando da entrada em vigor do Código Penal". há que se ressaltar que a sentença em que se concede o perdão judicial não é condenatória. 170 – apropriação indébita privilegiada e 171. § 1º – estelionato privilegiado. sendo a mesma comprovada somente por meio da certidão da sentença condenatória transitada em julgado. 323. nem absolutória. conforme Mestieri [07]. de acordo com Fragoso [04] . já que. logo. lembra que Carrara classificou a reincidência em verdadeira e ficta. tornando. não subsistindo qualquer efeito condenatório". g. ela não é condenatória. mesmo . interrompe a prescrição (art. arts. assim. aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória (art.liberdade (art.

Também não ficará caracterizada a reincidência se a condenação anterior tiver sido anulada por revisão criminal. o que exclui as medidas de segurança. § 3º do Código Penal. Fragoso [14] ressalta que não se considera. não à data da nova sentença condenatória". O dispositivo se refere ao cumprimento das penas. Os segundos são crimes previstos também no Código Penal e podem ser praticados igualmente por civis. 5. em face da condenação anterior. Embora a reincidência gere efeitos jurídicos sobre a aplicação da pena por cinco anos.. deixando inalterável a qualificação do fato delituoso". Em relação à extinção da punibilidade. a condenação vinculada a essas situações não tem o condão de gerar reincidência. DJU 29. Os primeiros estão previstos no Código Penal Militar e só podem ser praticados por militares. RHC 2. Quanto ao termo final do qüinqüênio. Enfatiza ainda que o STJ tem entendido que "a condenação anterior. nem pena imposta por contravenção. Min.267)". condenação anterior por crime propriamente militar ou político.03.714/99. Fragoso [10] explica que se a mesma ocorreu por anistia ou pela superveniência de lei que deixou de considerar o fato criminoso (abolitio criminis).93. diferentemente de "todos os demais casos em que a extinção da punibilidade apenas exclui a possibilidade jurídica de imposição de pena. Essa regra consta do artigo 44.unificada. também não pode ser considerada para caracterizar maus antecedentes (nesse sentido: STJ. Cernichiaro. pois têm natureza distinta dos propriamente militares. p. que . que passou a permitir ao reincidente a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da decretação da extinção. a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime". Dotti [13] entende que o instituto sofreu um "temperamento" com a edição da Lei 9. vencido o prazo de cinco anos. para efeito de reincidência.227-2. Os impropriamente militares geram reincidência. b) se foi cumprido o período de prova da suspensão ou do livramento condicional: o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento. 6º T. Explica que os crimes militares dividem-se em propriamente militares e impropriamente militares. Capez [12] lembra que ele "está relacionado à data da prática do segundo crime. "desde que. conforme lembra Maggio [11].

Outro requisito para que a sentença condenatória estrangeira funcione como agravante. . tais como a suspensão condicional da pena. o alongamento do prazo para o deferimento da liberdade condicional.é que a mesma tenha sido proferida como conclusão de um processo em que tenham sido respeitados os direitos humanos fundamentais" no entende que no Código Penal Brasileiro "a reincidência. só para citar alguns". Os primeiros "são crimes que atentam exclusivamente contra interesses políticos da nação". Em relação às contravenções. em razão de uma condenação anterior fundada num fato atípico no território nacional". é considerado reincidente. de acordo com Zaffaroni e Pierangeli que diz respeito às garantias processuais do due process of law. praticados com finalidade político-subversiva". contudo. Por fim. para gerar reincidência.não geram reincidência por estarem vinculados a questões referentes a disciplina e hierarquia. pois o artigo 63 do Código Penal só se refere a condenação por crimes anteriores. os autores defendem que. e os segundos "são fatos puníveis segundo a lei penal comum. Só os crimes puramente políticos não são considerados para efeito de reincidência. [22] Lenio Streck [23] [21] . deve ser contemplado o princípio da dupla tipicidade. só é exigível para que a execução ocorra no Brasil). os autores defendem não ser possível que a sentença condenatória proferida no estrangeiro funcione. é necessário que a sentença condenatória estrangeira decorra de uma conduta que também seja típica no Brasil. como reincidência. Zaffaroni e Pierangeli [20] entendem que. são aqueles praticados contra a segurança interna e externa do Estado e dividem-se em puramente políticos e relativamente políticos. se a lei do país onde a mesma foi proferida não admita essa possibilidade. a praticar contravenção. de acordo com Fragoso [16] . [15] Os crimes políticos. nos termos do artigo 7º da Lei de Contravenções Penais. No entanto. no Brasil. se vier a praticar nova contravenção. "pois seria um absurdo que alguém fosse considerado reincidente. a concessão do privilégio do furto de pequeno valor. "dá lugar à chamada ‘reincidência internacional’". conforme Capez [19]. o que. Se o condenado por crime vier. será considerado reincidente para efeito de fixação da pena pela contravenção. muito embora a lei "não exija nenhum requisito especial para a sentença estrangeira e nem a homologação da mesma" (que. nem toda sentença condenatória estrangeira é apta a gerar reincidência. "não seria possível condenar como reincidente no Brasil uma pessoa condenada na Colômbia. Por exemplo. A lei reconhece válidas a condenação nacional e a estrangeira. Capez [17] assevera que o condenado definitivamente pela prática de contravenção penal que venha a praticar um crime não é considerado reincidente. de acordo com Zaffaroni e Pierangelli [18] . Ou seja. além de agravar a pena do (novo) delito. constitui-se em fator obstaculizante de uma série de benefícios legais. porque a legislação deste país não admite a reincidência". Entretanto.

o mais difundido é o de que a reincidência denota uma maior periculosidade da pessoa. "é antigarantista. estabelecer-se-ia um fato quando o fato não existe. [28] Como bem lembra Edson Passenti [29] . quem antes causou um homicídio culposo com seu veículo. argumentando que os conceitos de pessoa e periculosidade não se compaginam. há mais de século. o que é uma incoerência jurídica. Ou seja. o que não se pode denominar presunção. não pode ser presumida jure et de jure. sendo. na medida em que "a pessoa que comete um delito depois de ter sido condenada pela prática de um delito anterior estaria afetando a imagem pública do Estado. uma vez que a periculosidade é valorável e permite uma apreciação fática. dentre os quais. haveria dois bens jurídicos atingidos: o do segundo delito cometido e a imagem do Estado. Para justificar a reincidência sob tais fundamentos. presume-se um maior conteúdo do injusto. [27] Há ainda quem defenda que a agravação da pena pela reincidência é justificável pelo fato de a pena imposta ao primeiro delito não ter sido suficiente para evitar o cometimento de outros. "nada faz presumir ser mais provável que venha a praticar um delito de emissão de cheque sem provisão de fundos. ou seja. pois é sabido que a pena. "se por periculosidade se entende uma maior possibilidade de cometer um delito.Esse duplo gravame da reincidência. mas sim ficção. a reincidência se define como circunstância agravante pelo maior conteúdo do injusto presumido juris et de jure. sendo atribuídos ao instituto da reincidência inúmeros fundamentos distintos. como provedor da segurança jurídica". mormente pelo seu componente estigmatizante. Também nada indica ser mais provável que uma pessoa que foi intimada da sua condenação definitiva seja mais propensa a cometer um delito do que outra que ainda não o foi. Em outras palavras. seus defensores criaram a figura da reincidência presumida. de modo algum pode se afirmar isso na reincidência". via de regra. Segundo a classificação elaborada por Zaffaroni e Pierangelli [25] . que divide os indivíduos em aqueles que aprenderam a conviver em sociedade e aqueles que não aprenderam e insistem em continuar delinqüindo". que estaria denegrida em face da sua função de provedor da segurança jurídica. Os autores criticam esse fundamento. é motivadora e não contramotivadora do cometimento de delitos. em face da dupla ofensa provocada pelo delito. a pena tem papel preponderante na assunção pelo indivíduo do seu caráter de infrator. incompatível com o Estado Democrático de Direito. à evidência. não cansam de constatar o fracasso . Ou seja. Segundo essa tese. conforme Streck [24] . pois. sem admitir prova em contrário. pois. [26] Outra tese cujo fito é justificar a agravação da pena pela reincidência se fundamenta na ampliação do conteúdo do injusto do fato. Esse argumento também não se sustenta. desse modo. do que aquele que nada fez até então". "os reformadores do sistema penal. pois.

remete-se a Cândido Furtado Maia Neto. na medida em que é considerado pertencente a uma categoria específica. a reincidência criminal. referente à proibição de um futuro delito. com o princípio da igualdade". Assim. e outra. aumentando o quantum da pena do delito anterior. [30] Nesse sentido. visto que o segundo bem jurídico tutelado seria o sentimento de segurança jurídica. ao cometer o segundo delito. O que. ainda que se lhe queira atribuir diferentes fundamentos. vem a alterar coisa julgada. confrontando-se. que. assim como todas as outras que buscam fundamentar a elevação da pena pela reincidência. Numa tentativa de elidir o bis in idem decorrente do agravamento da pena pela reincidência. de certo modo. um tratamento mais rígido.] é polêmico e incompatível com os princípios reitores do direito penal democrático e humanitário. é possível se sustentar que a reincidência não é compatível com um sistema jurídico fundado em garantias e que não coaduna com os princípios fundamentais do Direito Penal. Nesse sentido. em qualquer caso. em verdade. Ou seja. a cada tipo corresponderiam duas normas: uma específica. percebe que "o instituto [. o indivíduo que é reincidente criminal acaba recebendo. tal como os maus antecedentes.. uma vez que a reincidência na forma de agravante criminal configura um plus para a condenação anterior já transitada em julgado". "constitui importante fator de diferenciação do criminoso com os demais seres humanos". da parte do sistema penal. citado por Carvalho [35] . Essa diferenciação. o instituto da reincidência é uma das maiores máculas ao modelo penal de garantias proposto pela Constituição Federal de 1999. estaria violando duas normas: a do segundo tipo e a que proíbe a prática de um segundo delito. que não é um bem jurídico independente. para Zafforoni e Pierangeli jurídicos a serem tutelados. "visa tornar nítida a linha que separa os ‘bons’ dos ‘maus’. mas sim o somatório de todos os bens . de modo que a agravação da mesma pela reincidência faz com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes. Para Carvalho [34] [33] . sempre haverá algo de inconstitucional a definir-lhe os contornos. é insustentável. Assim. já que a pena agravada que se impõe ao segundo delito decorre da condenação pelo primeiro.. que seja imposta pena superior ou distinta daquela prevista e assinalada para o fato típico. "quando o juiz agrava a pena na sentença posterior. Alberto Silva Franco [31] argumenta que o princípio da legalidade veda. genérica. o que. . como é sabido. que é garantia constitucional e portanto inviolável. destinada a tutelar o bem jurídico a que se refere. Essa tese. assim. De acordo com Bissoli Filho. Armin Kaufmann [32] desenvolveu uma teoria segundo a qual a pessoa. Ou seja. está. acabam por violar o princípio do non bis in idem. Em face desses argumentos. ao confrontar a reincidência com o modelo garantista.da prisão como forma de reeducar e reintegrar o infrator depois de passar um certo tempo cumprindo pena". e não elevando a pena do segundo crime".

Heleno Cláudio. Carvallho [37] . v.com.. 3. 3.htm (http://andreischmidt. CARVALHO. FRANCO. e ampl. Amilton Bueno de Carvalho – j. 2004. In: _____ (coordenador). Vicente de Paula Rodrigues. Rio de Janeiro : Forense. e possível estrategicamente dado à imposição legal. Acesso em: 26/03/2007. Câmara Criminal – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Rel. Direito Penal: parte geral.br /Salo_reincidencia. São Paulo : Revista dos Tribunais. Reincidência – inconstitucionalidade por representar ‘bis in idem’.A fim de dar uma solução à questão da apreciação da reincidência. MESTIERI. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. seria a leitura do dispositivo do art. Lições de Direito Penal: parte geral. ed.291. e ampl. Circunstância agravante.uol. 699. MAGGIO.br/Salo_reincidencia.uol. cabendo à jurisprudência estabelecer referenciais para sua negação. . rev. lembra que para Cernicchiaro "a solução técnica admissível. Nesse sentido. FRAGOSO.com. René Ariel. Alberto Silva. por Fernando Fragoso. rev. e ampl. São Paulo : Saraiva. Curso de Direito Penal: parte geral. Reincidência e antecedentes criminais: abordagem crítica desde o marco garantista . DOTTI. Bauru : Edipro. Rio de Janeiro : Forense.050 – 5a. Rio de Janeiro : Revan. Negaram provimento ao apelo da acusação por maioria" (Apelação Crime no. a reincidência não estabeleceria obrigatoriedade de aumento na pena baseado em dados estritamente objetivos. 2002. PASSENTI. Des. 63 do CP de acordo com o princípio constitucional da individualização judicial da pena". 2002. Cernicchiaro [36] propõe que a circunstância "não seja interpretada de forma meramente objetiva. Edson. 2004. atual.Comentário Jurisprudencial (Furto. 2002. dado que considerar a pluralidade de infrações implicaria projetar a pena de um crime em outro". Referências CAPEZ. em 11 de agosto de 1999). o princípio da individualização limitaria a aplicação do instituto.. 2001.htm). Curso livre de Abolicionismo Penal. Assim. Salo de. ed. Sob essa ótica.sites. A atualidade do Abolicionismo Penal. 5. Manual de Direito Penal: parte geral. ed. Voto vencido. Disponível em: http://andreischmidt. rev. ed. Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro : Forense. 1.sites. João. rev. 1995.

Lições de Direito Penal. 459... 461. rev. ed. rev. José Henrique.. Curso de Direito Penal. MESTIERI... PIERANGELI. 4. PIERANGELI. 286. p.PRADO. CAPEZ.. 1º a 120. Direito Penal... Curso de Direito Penal... p. 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 . 427. p.... Notas 01 CAPEZ.. ZAFFARONI. CAPEZ. 3. 418..... 198. 416.. p... 462. p. atual. Curso de Direito Penal brasileiro: volume 1: parte geral : arts... p. FRAGOSO.. Curso de Direito Penal brasileiro. São Paulo : Revista dos Tribunais. CAPEZ.. p. 829. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 2002. p.. p.. e ampl... ZAFFARONI.. Curso de Direito Penal. FRAGOSO. Manual de Direito Penal.. p.. 842. 415. 2002.. MAGGIO. FRAGOSO. ed. p. p. 458-459 PRADO. Curso de Direito Penal. Luiz Régis.. p. 462. São Paulo : Revista dos Tribunais. Manual de Direito Penal Brasileiro. Lições de Direito Penal. Curso de Direito Penal.. Lições de Direito Penal... CAPEZ.

. 838. ZAFFARONI. Curso de Direito Penal.. p.. CAPEZ... Lições de Direito Penal. p. Curso de Direito Penal. ZAFFARONI. ZAFFARONI. 417. p.. p. ZAFFARONI.. 417. 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 . Manual de Direito Penal Brasileiro.. Edson... PIERANGELI. 842. p.... p. Reincidência e antecedentes criminais. p. Manual de Direito Penal Brasileiro.. p... PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro. PIERANGELI... 839.. 520. PIERANGELI. 839-840. A atualidade do Abolicionismo Penal In: Curso livre de Abolicionismo Penal.. 839.. p.. Apud CARVALHO. FRAGOSO.. Lições de Direito Penal. Apud CARVALHO. 2004. p. PIERANGELI. 842-843. PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro. Manual de Direito Penal Brasileiro. FRAGOSO.13 DOTTI. Manual de Direito Penal Brasileiro. ZAFFARONI. PIERANGELI. ZAFFARONI... p.. p...... Manual de Direito Penal Brasileiro. Manual de Direito Penal Brasileiro...... p. 842. FRAGOSO... Rio de Janeiro : Revan.. Lições de Direito Penal. ZAFFARONI.. 459. p. CAPEZ. PASSENTI. p... 842. PIERANGELI. Reincidência e antecedentes criminais... Curso de Direito Penal. ZAFFARONI... 417. 459.

CARVALHO. A reincidência no sistema jurídico brasileiro.. .br/artigos/10763>.. Apud CARVALHO. p... ZAFFARONI..com... Manual de Direito Penal Brasileiro.br/948284-yvana-savedra-de-andradebarreiros/artigos) Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA). PIERANGELI.. 33 34 35 36 37 Autor Yvana Savedra de Andrade Barreiros (http://jus.. p. n. 14 (/revista/edicoes/2007/12/14) dez.Jornalismo (PUCPR) Informações sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): BARREIROS. Especialista em Língua Portuguesa (PUCPR). p. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. CARVALHO. Teresina. Acesso em: 8 set... PIERANGELI. ed. p. Disponível em: <http://jus. 840. Graduada em Comunicação Social . Yvana Savedra de Andrade. Manual de Direito Penal Brasileiro. e ampl. Jus Navigandi. 31 1995. 839. Reincidência e antecedentes criminais. São Paulo : Revista dos Tribunais. Reincidência e antecedentes criminais. rev.. Alberto Silva. 32 Apud ZAFFARONI. 840. 1626 (/revista/edicoes/2007/12/14).. 30 ZAFFARONI. Manual de Direito Penal Brasileiro.. Reincidência e antecedentes criminais. (/revista/edicoes/2007/12) 2007 (/revista/edicoes/2007) . 2013. 781.. 5.23. PIERANGELI. Graduada em Direito (UnicenP). FRANCO... ano 12 (/revista/edicoes/2007).com. Reincidência e antecedentes criminais. CARVALHO..