Seguro de salud.

I.- INTRODUCCIÓN.La salud es un derecho no negociable y el seguro de salud es un negocio muy distinto que otros, pero negocio al fin. Hallar una línea de adyacencia que permita complementar el esfuerzo de los distintos sectores para prevenir, curar y dar vida en las mejores condiciones, es tan difícil como necesario . El riesgo que amenaza a la salud es la enfermedad, para enfrentarla hay formas de obligatorias de previsionar fondos y otras voluntarias. El Sistema de Salud Argentino está integrado por el Hospital Público, las Obras Sociales Gremiales, el Sector de actividad privada exclusiva de escasa significación , las empresas de medicina prepaga y el seguro de salud. Las dos primeras financiadas con aportes obligatorios esencialmente recaudados por el estado y las dos últimas con recursos voluntarios provenientes del sector privado. El llamado Sistema Nacional de Seguro de Salud que regula la Ley 23661/89, es un seguro social de carácter nacional, incluye todos los sectores: público, de seguridad social y privado. Los Decretos 576/93 y 1615/96, crean la Superintendencia de Servicios de Salud, en jurisdicción del Ministerio de Salud y Acción Social y fusiona en ella a los distintos organismos de control surgidos de las leyes 19032, 23660 y 23661. Por último se ha dictado el Decreto 446/2000 que desreguló las Obras Sociales Nacionales, cambiando las reglas de juego de un negocio que ronda los 8.000 millones de dólares y que debió ponerse en vigencia a partir del 1º de enero del año en curso. Permite la competencia entre el sector público y el privado, consagra la libre afiliación , establece el Programa Médico Obligatorio para todos los operadores y prohibe la selección adversa. En cuanto a las entidades de medicina prepaga: son empresas que se comprometen a dar asistencia médica por sí o por terceros; sujeta dicha prestación a la condición suspensiva “enfermedad” o “tratamiento” o “procedimiento de diagnóstico” y al pago anticipado, de los servicios de alguno de los planes predeterminados. Para resolver adecuadamente los problemas de interpretación de las normas particulares que regulan esta actividad, se hace necesario distinguir el sistema de medicina prepaga de cada contrato individual. Hay acuerdo doctrinario en que deben resolverse los problemas de intereses encontrados con vistas a la comunidad de riesgos y por ello interpretarse literalmente las cláusulas limitativas del riesgo y las sancionatorias. Es en ese contexto en el que se tornan aceptables normas que aisladamente podrían considerarse abusivas. Tanto los sistemas prepagos de servicios de salud como el seguro se inscriben en el derecho privado patrimonial y las prestadoras o aseguradoras en su caso, son entidades que deben ser controladas en razón de la trascendencia social del objeto de su negocio, aun cuando sus actividades se rijan por normas de derecho privado.

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Respecto de su naturaleza jurídica no hay acuerdo doctrinario, se ha considerado que las entidades de medicina prepaga efectúan operaciones asimilables al seguro encuadradas en el art. 3 de la Ley 200914. Que se hace necesaria la sanción de una norma de alcance nacional que recoja las particularidades del sistema de salud y respete las jurisdicciones locales en materia procesal, también que deben aplicarse analógicamente las normas de la Ley 17418 para la interpretación de los contratos. También se sostuvo que el contrato de medicina prepaga presenta analogía con el de seguro, pero se diferencia de él, porque el afiliado puede recurrir a las prestaciones cuando lo estime conveniente y en el seguro sería inadmisible que el siniestro estuviera librado a la voluntad del asegurado.6 La jurisprudencia ha resuelto que en razón de la analogía entre ambas figuras resulta de aplicación el art. 7 de la Ley 174187

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LLISTOSELLA, Amanda R. y otros, “Los sistemas prepagos de servicios y el seguro”, ponencia presentada en la VI Jornadas Nacionales de Derecho de Seguros, Rosario, 1994.- Cobertura Jurídica Nº 8 pag. 15 y 16 , Buenos Aires, 19946 CRACOGNA , Dante “ el contrato de Medicina prepaga” El Derecho Tº 174, pag. 243 7 CNCom., sala B, noviembre 14-1996.- “Rodríguez Barone, Néstor c. Medicus, S.A. s/ordinario”

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Cuando utilizamos el término “seguro”, en el marco contextual que nos brindan las normas de derecho público, podemos identificar erróneamente conceptos que poco tienen en común

que poco tienen que ver con la verdadera naturaleza de la especie. La más reciente definición dada por la doctrina en nuestro país, es la que incluye el “Proyecto de Modificación de Ley sobre el Contrato de Seguros y Reaseguros” que fuera elevado el 21 de agosto de 2000 al Congreso de la Nación para su tratamiento. Ha definido “hay seguro de salud cuando se cubren los riesgos que afectan a la salud de los asegurados”, pudiendo consistir las prestaciones del asegurador en “el pago de una indemnización en caso de diagnóstico de una enfermedad o prescripción de tratamiento, el pago o reembolso de gastos de asistencia médica o farmacéutica del asegurado prestados por terceros, o la asunción por parte del asegurador de la prestación directa de esa asistencia dentro de los límites y condiciones que las disposiciones legales y reglamentarias determinen” 9 El seguro privado de salud, con las particularidades conceptuales propias de los sistemas jurídicos de cada país, que podrán consultar en nuestro trabajo, está siendo utilizado con distinta suerte, en los diversos países de Iberoamérica, así ocurre en México, Colombia, Uruguay, Brasil, Paraguay, Perú, Guatemala, España. En todos los casos existe el seguro de salud; o se prestan esos servicios atendiendo a la técnica aseguradora en alguna medida, como ocurre en Chile. Además convive con otros sistemas de acceso a las prestaciones médico asistenciales y la diferenciación entre los disversos regímenes legales se observa en orden al alcance de la prestación del asegurador, las particularidades de los sistemas complementarios creados para la atención de la población desde el sector público, al órgano de control de la actividad, a la naturaleza jurídica de los efectores de salud esencialmente.

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MERCADO ASEGURADOR, Año XXIII Nº 258.. Suplemento de Legislación, Buenos Aires, Mayo 2001.- pag. XIX

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Entre los elementos esenciales de este contrato de seguro privado, es el riesgo sin duda el que define la cobertura y si lo analizamos como eventualidad matemáticamente calculada depende de dos factores: la probabilidad y la intensidad. La probabilidad consiste en establecer cuántas unidades económicas habrán de ser afectadas por los siniestros durante un determinado lapso. En el seguro de salud presenta una magnífica regularidad. Dentro de un grupo suficientemente grande de personas, la patología de los seres humanos, agrupados en función de los factores que pueden afectar su salud, situación geográfica, condiciones sociales, actividad profesional, edad, sexo, etc. , presenta una asombrosa uniformidad. La intensidad se traduce en la magnitud posible de los daños según las características del riesgo de que se trate aquí se aprecia que la medida de los daños ocasionados está directamente relacionada con las notorias diferencias existentes entre los productos y aun dentro de coberturas del mismo nivel, hay enormes diferencias que contrastan con la regularidad antes apuntada. La declaración del verdadero estado del riesgo, el riesgo erróneamente declarado, el deber de informar verazmente, junto a los otros aspectos de la delimitación del riesgo en el seguro de salud han sido tratados en el punto III de nuestra trabajo; aquí solo diremos que en Argentina, simplificando los particularismos, podemos agrupar las cobertura en los siguientes riesgos de salud 1.- Intervenciones quirúrgicas. 2.- Internaciones por Accidentes, Urgencias y Emergencias. 3.- Maternidad- Neonatología.. 4.- Enfermedades graves de Larga Evolución. 5.- Transplantes de Órganos. 6.- Prácticas completas de Alta complejidad. 7.- Prótesis y Órtesis. 8.- Contagio accidental del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) 9.- Intervenciones quirúrgicas para jubilados 10.- Cuidados prolongados. Es sumamente interesante analizar el instituto de la agravación del estado del riesgo. Lo regulan aunque con diferentes efectos, todos los países iberolatinoamericanos. Las severas sanciones que en materia de seguros patrimoniales se han acuñado, en principio fueron aplicadas a los seguros de personas, se fue abriendo camino luego una atenuación “in favore contractus” de esos principios. No obstante en todos los casos se señala que la agravación quebranta el equilibrio contractual, y se altera la comunidad de riesgos, ya porque se asume un riesgo no asegurable o porque se percibe una prima deficiente. En todo caso es un hecho nuevo para el asegurador que afecta la probabilidad, la intensidad, o ambas; es violación del deber de mantener el estado del riesgo o notificar las alteraciones, produciendo efectos “ex nunc”.15 Cuando se produce una agravación del estado del riesgo cobra virtualidad la categoría contractual del seguro como contrato integrante de un sistema. La solución que se estima corresponde es una reducción de la suma asegurada, aditando algunos países el ajuste de primas,
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MORANDI, OPUS CIT, PAG. 71

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otros la caducidad de derechos o la resolución si la alteración hubiese impedido el contrato y hasta la exclusión de cobertura. Algunos lo tratan con cierto detalle como el código italiano en el art. 1926. Otro de los elementos esenciales del contrato es el pago de las primas (premio). En Argentina. debe ser abonada con intervención de autoridad bancaria o con medios electrónicos de cobro. Se acepta como cancelatorios los pagos efectuados directamente en la compañía siempre que sean depositados en el plazo de 24 hs. en el circuito bancario. El vencimiento del plazo de gracia sin que el asegurado cumpla con el pago trae consigo la caducidad de todos sus derechos y adeudará al asegurador la prima correspondiente hasta el mes de gracia inclusive, salvo que dentro de ese mes hubiese solicitado la rescisión, en cuyo caso pagará aprorrata por el período transcurrido entre el vencimiento y la fecha de recepción de la solicitud de rescisión Finalmente la prestación del asegurador en el seguro de salud privado puede cumplirse bajo dos modalidades : reembolso o pago directo a los prestadores Según la naturaleza del gasto existen algunas restricciones respecto de la posibilidad de elegir cualquiera de las dos formas de acceder al beneficio. La compañía, en caso del ejercicio de la opción por reembolso, se reserva el derecho a verificar la razonabilidad de los montos abonados por el asegurado comparando prestaciones similares del mismo prestador.

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Las funciones del reaseguro en el seguro de salud se observan en dos grandes áreas18: 1) Ampliación del producto básico de cobertura de salud gracias al apoyo brindado por el reaseguro en la capacidad financiera del reasegurado Detrás de las nuevas coberturas de alta complejidad, aparece la primera función del reaseguro en el negocio ofreciendo su capacidad financiera a estas instituciones que de otro modo tendrían dificultades de caja para asumir estas intervenciones. Estos productos de reaseguro se estructuran, por lo general, a través del pago de una cápita, por la cual el reasegurador se compromete a solventar la intervención reasegurada en caso de ser necesario. De este modo el prestador de salud reemplaza un costo incierto, el importe de los siniestros, por un costo cierto, el del reaseguro. 1) El reaseguro como Nivelador de las Variables en una Prestadora (Efectora) de Salud. Esta segunda función se refiere a la posibilidad de utilizar el reaseguro como nivelador en un período dado de los resultados económicos del prestador médico. Se aplica a una relación entre ambas partes por un período de tres a cinco años. La manera más habitual de reasegurar en Argentina, en materia de salud es mediante los llamados “proporcionales” o de riesgos y dentro de éstos los de “Cuota Parte” o de participación pura .

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GUEVARA, GONZALO ¨ La transferencia de los Riesgos de Salud al Reasegurador Profesional; Feria Internacional de la Salud, Bs. As. 1997

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En cuanto al sistema de control de las entidades que operan en seguro de salud, en razón de sostenerse en Argentina por algunos autores que las prestaciones contratadas con empresas de medicina prepaga son operaciones de seguro, debemos distinguir según que se trate de actividades desarrolladas con intervención de una empresa de medicina prepaga o de una entidad aseguradora. Respecto de la autorización para operar, pueden ser prepagas todas las entidades sin distinciones. El Sistema Nacional de Seguro de Salud estableció una entidad de control específica y diferente que la Superintendencia de Seguros de la Nación y con prestadores que denominó Agentes Nacionales del Seguro Salud , no aseguradores 19 A partir de la sanción de la Ley 24754/97 las entidades de medicina prepaga deben cubrir el Programa Médico Obligatorio(PMO) El control en materia de seguros de salud, contratados con empresas aseguradoras, está a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación Es de aplicación el régimen establecido por la Ley 20091 para el control de las entidades aseguradoras. Pueden operar en seguros las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados y los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales, previa autorización de la entidad de control que es la Superintendencia de Seguros de la Nación.- En cuanto a los organismos y entes oficiales se deben organizar con autarquía funcional y financiera. Si no tienen por objeto exclusivo celebrar operaciones de seguros, establecerán una administración separada con patrimonio propio de gestión independiente (art. 4º). Respecto de las sucursales o agencias extranjeras son autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas para las sociedades anónimas constituidas en el país, siempre que haya reciprocidad según las leyes de su domicilio. En cuanto al alcance del control, éste se refiere a: constitución legal de la sociedad, objeto, capital mínimo, planes, conveniencia de mercado, solvencia, régimen de inversiones, fusión y cesión de cartera y liquidación en su caso. Respecto del control de las prestaciones médicas es competencia del Ministerio de Salud y Acción Social. En los países iborolatinoamericanos se produce un control similar, en cuanto se refiere a los aspectos de garantía de solvencia, capitales mínimos acorde con las prestaciones ofrecidas, y control de las prestaciones de salud. Hay organismos dependientes de los Ministerios de Economía o Finanzas y sus Secretarías para el primer caso y de los Ministerios de Salud, para el segundo. Así por ejemplo en Panamá el Consejo Técnico de Seguros de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros; en México la Comisión Nacional de Seguros y Finanzas y la Secretaría de Salud, en Brasil, la Agencia Nacional de Salud Suplementaria vinculada al Ministerio de Salud; en Paraguay la Superintendencia de Salud, órgano del Ministerio de Salud Pública; en Guatemala, la Superintendencia de Bancos a través de la Intendencia de Seguros y Fianzas y los Colegios de Médicos y Cirujanos para la calidad de las prestaciones; en Colombia la
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QUINTANA, Enrique “Visión de la Seguridad Social, su entorno Panamericano”, Santa Fé de Bogotá, Colombia, feb. 1998.- XVII Congreso Panamericano de Productores de Seguros.-

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Superintendencia de salud, vinculada al Ministerio del mismo nombre y para el control de las operaciones la Superintendencia Bancaria.

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Aplicar soluciones foráneas a nuestros problemas puede dar resultado, pero es más frecuente obtener el efecto inverso al esperado. Es de desear que la normativa que finalmente se sanciones para regular las prestaciones de salud de las empresas de medicina prepaga en Argentina, recoja la experiencia nacional en la materia. El proyecto de ley que el Poder Ejecutivo envió al Congreso en julio de 1997 y que fuera modificado luego de audiencias públicas a las que se convocó a todos los sectores, propiciaba establecer un marco normativo a la actividad de las entidades de medicina prepaga. Si bien no prosperó es deseable que sea recogido por la legislación que se dicte pues en él se concentró la vasta experiencia del sector. Así lo demuestra el nuevo proyecto de Ley Nacional de Salud que busca regular el sistema como un todo integrado por distintos subsistemas, uno de los cuales es el de la medicina prepaga y allí prácticamente recoge literalmente el texto de este proyecto del senado. Entre los avances se señala que permite las empresas de medicina prepaga de objeto parcial, que incluye organizaciones del más amplio espectro abarcativas por ejemplo de los hospitales de la comunidad y colegios médicos. Entre los temas de gran importancia, uno es la autoridad de control. Hubo a lo largo de los años varios intentos en los cuales la Superintendencia de Seguros de la Nación trató de controlar la actividad de la medicina prepaga, pero se encontró siempre con la oposición del sector y nunca obtuvo la suficiente fuerza política para imponer su criterio, sobre todo que en nuestro país no ha lucido el control preventivo de la insolvencia de las aseguradoras, y ha sido este organismo quien cargó con el costo político del resultado. También en esta oportunidad se buscó someter a las EMP al doble control de la Superintendencia de Seguros y de la Superintendencia de Salud, tal como es el modelo de otras actividades similares. Pero finalmente prevaleció en el Senado el criterio del Ministerio de Salud. Nos parece que la existencia de un buen sistema de control, con tareas bien definidas y capacidad de acción suficiente será un instrumento a favor de la mejoría general del sistema. La situación actual, donde los conflictos que se plantean entre los Beneficiarios y sus Prepagas deben ser derimidos en la Justicia o en la Dirección de Defensa del Consumidor, que es un organismo sin conocimientos ni competencia específicos en el tema salud no resulta conveniente ni para las empresas ni para los afiliados o beneficiarios. No incluye facultades de fijación de primas mínimas uniformes como lo hace la ley 20091 para la actividad aseguradora y esta facultad, por su carácter restrictivo no puede ser acordada por extensión. El Senado, recogiendo las opiniones vertidas durante las audiencias, incluyó en el art. 7º la obligación de brindar al menos un Plan con todas las prestaciones del PMO, pero en el artículo siguiente permitió la alternativa de ofrecer planes alternativos de coberturas parciales. Sin perjuicio de ello es bueno decir aquí que un fallo de la Justicia Comercial de la Capital (ED 148-729) “Si la accionada

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administra una hacienda cuyo objeto respecto de los afiliados o asociados es cubrirles, facilitarles o financiarles necesidades de índole médica asistencial, sin que esto constituya necesariamente el establecimiento de un sistema que responda a la noción de seguro (art. 1º y concordantes ley 17418, ver en general ley 20091), no caben dudas que guarda un grado no despreciable de analogía, que impone erigir como principio primigenio de su funcionamiento una regla específica de buena fe que involucra desde luego, que sea exigible en el prestador un alto grado de claridad y certeza en las condiciones de otorgamiento de las coberturas, sobre todo si se tiene en cuenta que, en el caso, se trata de prestaciones que recaen sobre la salud humana”. A este respecto, creemos de aplicación lo que se ha dicho en relación al seguro: El riesgo asumido por la aseguradora debe estar siempre individualizado específicamente y en forma concreta; su extensión, así como también los beneficios acordados deben interpretarse literalmente, no siendo jurídicamente posible una interpretación extensiva del contrato, si no puede ser sostenida de buena fe, desde que ampliar los beneficios produciría un grave desequilibrio en el conjunto de las obligaciones del asegurador (CNCom. Sala A 1981 ED 93-592) 1. En materia impositiva debe considerarse que el devengamiento del IVA se produce contra la emisión de la factura respectiva, por ello debe resultar un período de vigencia anual con facturaciones mensuales porque de no ser así, el IVA debería liquidarse por el año entero con la primera cuota anual (como ocurre en seguros generales) y el usuario-beneficiario pagarlo íntegramente y por anticipado. Además el pasivo “Riesgos en Curso” pasaría a tener en las EMPs la importancia que tiene en todas las aseguradoras que trabajan en base a contratos anuales, y eventualmente, las normas impositivas deberían por lo tanto adecuarse a esta disposición y permitir la deducción de la reserva correspondiente, lo que hoy no está previsto. 2. Otro tema de gran importancia y que traerá inmensas dificultades es la obligatoriedad de mencionar en qué entidad está contratada la cobertura de mala praxis en cada contrato individual, lo que es en si mismo todo un tema, no solo en Argentina sino en el mundo. Este punto está mal ubicado entre los aspectos que deben darse a conocer al Beneficiario al momento de la celebración del contrato , ya que esta obligación de estar cubiertos contra posibles consecuencias de actos de mala práctica está vinculada a la responsabilidad, solvencia y liquidez de la empresa, no hace al consentimiento. Lamentablemente no prosperó en el Proyecto la inclusión del margen de solvencia similar al aplicado al sistema asegurador por la ley 20.091. Disentimos con el criterio. Antes bien entendemos que un régimen de margen de solvencia, hábilmente administrado y bien explicado, aplicado con los plazos de acomodamiento indispensables y con las excepciones propias que toda buena política de estado debe estar en condiciones de conceder, es una de las mejores herramientas para el crecimiento y solidificación de un mercado nacional de empresas que deben vivir de la confianza del público Se establece la constitución de reservas por el desarrollo de esta actividad .

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. Por otra parte la creación del Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga es una necesidad en el mercado. La existencia de un Fondo de Garantías alimentado por un ingreso porcentual sobre la totalidad de las cuotas facturadas por las EMPs establece una solidaridad horizontal obligatoria entre empresas competidoras, lo que fue rechazado por el sector. La Argentina ha vivido una experiencia extrema en esta materia, como lo fue la del Instituto Nacional de Reaseguros, cuyas consecuencias no pueden dejar de ser tenidas en cuenta en materia de salud. Parece más atinado recurrir a los recursos del reaseguro internacional, que también se aplica al ramo salud. Pero con la inmensa ventaja que además de proporcionar el respaldo económico y financiero, ponen a disposición de la entidad cedente su experiencia y su conocimiento técnico en materia tarifaria, de managed care, de control de riesgo y liquidación de siniestros. Por otra parte, los recursos asignados al Fondo aparecen a simple vista como notoria y completamente insuficientes para cumplir con los objetivos perseguidos. No se ha resuelto el tema de la preexistencia de enfermedades, y se ha dispuesto que las entidades sólo podrán rescindir unilateralmente los contratos en los supuestos de fraude y actitud dolosa del beneficiario. Es deseable que en la próxima legislación se recojan la principios de la reticencia en el contrato de seguro. V.- COLOFÓN El seguro de salud es uno de los medios útiles para la protección del individuo frente al riesgo de la enfermedad y convive con otros sistemas de acceso a las prestaciones médicas en los ordenamientos iberolatinoamericanos. La experiencia de los aseguradores es muy valiosa para conseguir las normas más adecuadas y convenientes para los múltiples intereses involucrados, a condición de que se respeten las características especiales de las coberturas de salud y se adapten a la naturaleza del servicio que comprenden; El reaseguro es un proceso de dilución de riesgos adecuado para enfrentar los riesgos catastróficos de estas coberturas. Si bien la cobertura de este riesgo ha sido excluida de los intentos de armonización legislativa reglamentaria y administrativa, nada obsta a que ciertos institutos como la reticencia y la subrogación y las pautas interpretativas de los contratos sean estudiados con miras a establecer principios orientadores en materia de seguro de salud comunes a los países del área. Para que la población de los países en vías de desarrollo puedan gozar de un estado satisfactorio de salud no siempre se requieren más recursos, a veces se necesita el aprovechamiento integral de los existentes, y con una buena estrategia se puede derrotar la adversidad, claro está que para ello es necesario recoger la experiencia, escuchar y seguir a los que saben qué hacer para obtener el bien común.

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