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UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO ANTOFAGASTA

PADRES HOMOSEXUALES, ¿ES CORRECTO ENTREGARLES LA TUICIÓN DE SUS HIJOS?

PROFESOR: PATRICIO LAZO ALUMNA: SANDRA MUÑOZ

ENSAYO PADRES HOMOSEXUALES ¿ES CORRECTO ENTREGARLES LA TUICION DE SUS HIJOS? Mediante la siguiente noticia, pretendo aportar en la discusión de un tema que en el último tiempo ha estado muy presente en el debate nacional, como lo es la posibilidad de que padres homosexuales obtengan la tuición de sus hijos. Debate de índole moral y que es uno de los problemas jurídicos fundamentales, que trata de abordar la filosofía del derecho, presente en el siglo pasado y en el presente.

Entrega de tuición de dos niños a padre gay reabre debate moral en Chile SANTIAGO, (AFP) - La entrega por parte de la justicia de la tuición de dos menores, de 10 y 17 años, a su padre homosexual que convive con su pareja reabrió un intenso debate moral en Chile, donde hace 5 años una jueza perdió la tutela de sus tres hijas luego de declarar que era lesbiana. La tuición de los dos niños fue entregada por un tribunal de familia local, que declaró que el padre estaba más capacitado de hacerse cargo de los menores, quienes también decidieron voluntariamente vivir junto a él, en el primer caso de estas características que se conoce en Chile.

La madre, cuya identidad no ha sido revelada, declaró que no estaba en condición de tener a los niños, que conocen y aceptan la condición sexual de su padre. Las posiciones enfrentan a quienes defienden la opción de generar familias distintas, constituidas en este caso con una pareja de homosexuales y dos hijos, y quienes están en favor de su estructura tradicional. La legislación chilena no establece como obstáculo la condición sexual para obtener la tuición de los niños, la que depende del criterio del juez o jueza que lleva la causa, aunque en su mayoría las tuiciones las obtienen las madres. No obstante, en 2004 la misma justicia le quitó la tuición de sus tres hijas a una jueza -Karen Atala-, luego que ésta reconociera abiertamente su condición homosexual y se fuera a vivir con su pareja. En su veredicto, la Corte Suprema determinó esa vez que "al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual", la jueza Atala antepuso "sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas". La jueza, que aún ejerce sus funciones en un poblado del sur chileno, demandó meses después al Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que aún no se pronuncia.1

ARGUMENTOS A FAVOR Lo cierto es que ésta fue una noticia que causó bastante revuelo en Marzo pasado, que incluso trascendió al extranjero. Pero ¿por qué? ¿Acaso los hombres o mujeres que tienen una condición sexual distinta a lo que podemos llamar normal, no son capaces de ser buenos padres o madres y entregar los cuidados que requieren los menores? Nuestra legislación no prohíbe entregar la tuición de un hijo a un padre homosexual o madre lesbiana, ¿porque un juez si discrimina en este sentido?

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http://www.elperiodicodemexico.com/nota.php?sec=Familia&id=234837#Scene_1

Nuestra Constitución Política de la República en su artículo primero, inciso primero, señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos2; por lo tanto, una persona con una condición sexual distinta no podría ser discriminado en el sentido de negar que pueda tener el cuidado personal del menor. El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prohíbe la discriminación por motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”3. Un juez para negar la tuición a un padre o madre homosexual, ¿bajo qué parámetros lo hace? Porque la legislación no lo prohíbe, sin embargo lo que queda son razones morales. Como lo que ocurrió hace algunos años con la jueza Karen Atala, a quien se le quitó la tuición de sus hijas por considerarse que su condición sexual atentaba contra el normal crecimiento de las menores. Lo cierto es que si un padre o una madre homosexuales cumplen con sus roles cabalmente no podrían afectar a esos menores, por cuanto lo que se les está entregando son valores y principios que toda persona tiene. Además ¿cómo se les puede quitar el derecho de ser padre o madre por tener una condición sexual que se considera no es normal? No existe ninguna base real para considerar que la condición sexual de los padres pueda influir negativamente en la educación o crianza de los hijos. Es más importante para un menor crecer en una familia que lo apoye y le entregue los cuidados y educación necesarios, aún cuando aquél de los padres que lo tenga bajo su cuidado tenga otra orientación sexual, que crecer en una familia en donde no es apoyado y no se le entreguen valores, lo cual lo llevaría irremediablemente a ser un adulto que tal vez no encaje dentro de la sociedad. No es menor cierto también que las familias de hoy en día son muy distintas a las familias de antaño, con un padre, una madre y los hijos. Hoy en día existen familias en las que sólo hay madres o sólo padres o incluso a veces no hay padre ni madre y ese rol lo cumple otra
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Constitución Política de la República, artículo primero, inciso primero. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26.

persona, como un abuelo o una abuela. Por lo tanto según los cambios radicales que experimentan las familias, debiera ser posible que haya familias compuestas por un padre homosexual y sus hijos o una madre lesbiana y sus hijos. Insisto, la sociedad es quien no acepta este tipo de familias, por considerar que no es lo moralmente correcto, pero tiene que existir una apertura de mente en este sentido. Hoy en día ha surgido el término “familia homoparental”, el dice relación con familias compuestas por padres o madres homosexuales. A nivel internacional se realizan incluso congresos acerca del tema y se discute, pero ya no en un ámbito moral si no que con estudios psicológicos que se han realizado en los que se demuestra que no por el hecho de que los menores vivan en familias homoparentales serán homosexuales en el futuro. Es la sicóloga María del Mar González, de nacionalidad española, quien ha realizado estos estudios y en los cuales ha llegado a la conclusión antes mencionada4. Si siguiéramos una teoría teleológica, que es aquélla que hace prevalecer lo bueno por sobre lo moralmente correcto; o sea juzgan las acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por cómo ellas y sus consecuencias contribuyen a alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o maximizar cierto estado de cosas intrínsecamente bueno 5; diríamos que el fin de los padres o madres con una condición sexual distinta, es el poder criar como tales a sus hijos y el hecho de poder tener el cuidado personal de los menores es el acto bueno que ayuda a lograr ese fin. Según el filósofo Carlos Santiago Nino, tanto para Aristóteles como para Santo Tomás, los actos humanos adquieren cualidad moral por su relación con el bien final del hombre 6. Por lo tanto, si la sociedad toda y los Magistrados que tienen en sus manos el otorgarle o no la tuición de sus hijos a un padre o madre homosexuales, tuvieran en cuenta esta teoría, podrían ver que el hecho que un padre homosexual tenga el cuidado personal de sus hijos sería moralmente correcto, pues estaría ayudando a un fin del hombre y además de la

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http://controlve.blogspot.com/2005/10/congreso-de-adopcin-homoparental-no.html Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cap.VII Valoración Moral del Derecho, pág.383 6 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cap.VII Valoración Moral del Derecho, pág.384

especie en el sentido de cuidar y criar a quienes son sus seres más queridos y que serán el futuro de este mundo.

ARGUMENTOS EN CONTRA Los argumentos en contra son básicamente de índole moral. Estos juicios vienen de la sociedad en general, pero básicamente de los sectores más conservadores ligados a la religión, que consideran a la homosexualidad como algo contrario a las leyes de Dios. Quienes consideran que los homosexuales o lesbianas no están capacitados para tener el cuidado personal de sus hijos, es porque se considera que son personas que no tienen conductas adecuadas a la moral y las buenas costumbres. Lo que básicamente “molesta” a la sociedad y tal vez a los Magistrados de los tribunales de familia es el hecho de que estas personas rehagan su vida y lleven a sus nuevas parejas a vivir bajo el mismo techo junto a sus hijos. Si revisamos el artículo 239 del Código Civil, nos señala que a los padres que por su inhabilidad moral se le priva de ciertos derechos y dan motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado7. Por lo tanto, desde este punto de vista serían precisamente los motivos morales los que tomaría en cuenta un Magistrado a la hora de fallar sobre este tipo de asuntos, cabe, entonces, dentro de estos motivos morales, la homosexualidad de un padre o lesbianismo de una madre para privarlos del cuidado personal de sus seres más queridos. Se ha estimado que los niños que están bajo el cuidado de un padre o madre con una condición sexual distinta, podrían ser objeto de discriminaciones por parte de su entorno social. Se señala también que, los menores pueden confundir los roles que deben cumplir un padre o una madre al cambiárseles una figura de éstas por otra femenina u otra masculina.

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Código Civil, Libro I ,Título X ,artículo 239.

Por último, se trata de una materia que es muy delicada, como es el cuidado personal de un menor, entregarle valores y educación, por lo tanto debiera dejarse esas tareas a personas realmente capacitadas.

En conclusión, no existen argumentos científicos que demuestren que si un padre o madre homosexuales obtienen el cuidado personal de sus hijos, puedan hacer de ellos personas con la misma condición sexual del padre que los cuida. En nuestro ordenamiento jurídico se consagra el principio del interés superior del niño, el cual se encuentra en el artículo 222, inciso segundo del Código Civil, señala que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades8. Tenemos que de acuerdo a este principio se debe velar por que el menor pueda realizarse tanto espiritual como materialmente, y si esto se lo puede entregar una madre o padre con una condición sexual distinta, no debiera discriminarse en tal sentido. Luego tenemos que en el artículo 242 del mismo cuerpo legal, señala en su inciso segundo que el juez para adoptar sus resoluciones, atenderá primordialmente al interés superior del hijo y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Nuevamente aquí vemos que el interés superior del hijo es fundamental y debe atenderse a él cuando se resuelve por el juez, por lo tanto es algo más a favor de los padres homosexuales, por cuanto si él es el indicado para dar estos cuidados al menor NO DEBE DISCRIMINARSE. Por otro lado se vulnera el derecho de la mujer o del hombre a ejercer su paternidad o maternidad, puesto que existe una abierta discriminación por su condición sexual. Hay una abierta transgresión a los derechos que consagra nuestra Constitución Política, así como a tratados internacionales sobre derechos humanos que Chile ha suscrito.
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Código Civil, Libro I, Título X, artículo 222, inciso segundo

Por lo tanto, en atención a lo anteriormente señalado, puedo concluir que si es correcto entregar el cuidado personal de un menor a un padre o madre homosexual, si es que efectivamente ellos cumplen con los requisitos que la ley manda cumplir y en consecuencia si cumplen tales requisitos el juez no debiera discriminar.

A través de presente ensayo mi interés era el de aportar en la discusión de un tema muy debatido en el último tiempo, pero en el que no se ha llegado a ningún consenso, ni en cuanto a la discusión social, ni tampoco en lo jurídico.

SANDRA MUÑOZ LOPEZ