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Joo Jos Leal Professor de Direito Penal e Diretor do Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Regional de Blumenau, Blumenau-SC.

Procurador Geral Dupin (1). Liberdade da Atividade Mdica e Represso s Condutas Delituosas, como Exigncia tico-Jurdica. Neste trabalho o autor examina, do ponto de vista jurdico-penal e tico-criminolgico, quatro espcies de crimes prprios do mdico ou inerentes profisso mdica: violao do segredo profissional; omisso de notificao de doena; falsidade de atestado mdico; e exerccio ilegal da medicina.Entende que no se pode negar ao mdico um campo de atuao livre das interferncias inibidoras de tcnicas e prticas cientficas capazes de encontrar solues vlidas e inovadoras, para eliminar a doena de seu paciente. Esta indispensvel liberdade no exerccio da atividade mdica no significa imunidade profissional, pois tem a sua interface: o mdico tem o dever tico-profissional de atuar com prudncia, diligncia e competncia para curar o seu paciente, empenhando-se solidariamente pela sade contra a doena, pela vida contra a morte. Chama a ateno para o fato de que, na prxis forense brasileira, poucas so as aes criminais contra mdicos, pela prtica dos crimes examinados. Por esta razo, questiona se no poltica e juridicamente conveniente descriminalisar tais condutas, deixando-as sob o controle tico das prprias entidades de classe; administrativo, dos rgos burocrticos do Estado; e jurdico-civil, da justia comum. Conclui o autor: responsabilizar o mdico infrator de regras fundamentais de sua atividade profissional, no significa perseguir bons profissionais, nem reprimir erros humanos compreensveis e escusveis. Significa sim, um direito da Sociedade e um dever do Estado. "Que os mdicos se confortem: o exerccio de sua arte no est em perigo; a glria e a reputao de quem a exerce com tantas vantagens para a Humanidade no sero comprometidas pela culpa de um homem que falhasse sob o ttulo de Doutor" UNITERMOS -Violao do segredo profissional, omisso de notificao de doena, falsidade de atestado e exerccio ilegal da medicina. Introduo Erro mdico; negligncia mdica; crimes cometidos no exerccio da atividade mdica. Eis a uma questo to complexa e to delicada, quanto de difcil soluo, seja no plano da disciplina tica, seja na esfera da prpria justia civil ou criminal. Tratando-se de atividade essencial para a vida humana, no se pode negar ao mdico um campo de atuao livre de interferncias estranhas e inibidoras das tcnicas e prticas cientficas capazes de vencer a dvida, o atraso, o obscurantismo e de encontrar solues cientificamente vlidas e inovadoras para eliminar a doena de seu paciente. Esta indispensvel liberdade no exerccio da atividade mdica, conforme assinalou E. Magalhes Noronha (2), no se traduz em imunidade profissional , cabendo ao mdico atuar com o objetivo tico de buscar, com todos os recursos ao seu alcance, a cura do paciente, trabalhando pela sade contra a doena, pela vida contra a morte. Assim agindo, estar o mdico observando os princpios deontolgicos fundamentais que orientam o exerccio de sua atividade profissional em todos os nveis e realizando um trabalho de verdadeira cincia mdica. Neste caso, estar tambm atuando com a necessria licitude jurdica e exercitando regularmente um direito que lhe foi conferido pelo Estado e pela prpria sociedade. Por outro lado, no se deve esquecer que a atividade mdica exercitada por homens que carregam consigo as limitaes prprias da condio humana, com imperfeies, deficincias e contradies. Decorrem da os erros, as negligncias, as imprudncias, as impercias e at as condutas dolosas, que marcam a linha divisria entre o bom atuar mdico, tcnico-cientificamente vlido e tico-juridicamente correto, e o atuar mdico contrrio tcnica, s cincias, razo, prudncia, diligncia, competncia e ao empenho solidrio, que merece indiscutvel censura tico-jurdica e profissional. compreensvel, portanto, que, por se tratar de atividade profissional sujeita s limitaes humanas, ocorram no seu importante, difcil e complexo exerccio condutas eticamente reprovveis e juridicamente condenveis. Tais condutas podem representar verdadeiras excees no cotidiano da medicina brasileira, mas pela gravidade e

nocividade do dano da resultante, exigem a justa represso, seja em nvel de justia corporativa (julgamento pelos prprios pares, atravs dos Conselhos Regionais ou Federal de Medicina), seja pela prpria justia estatal comum, civil ou criminal. Objetivos deste trabalho 1 - Crimes Prprios Profisso Mdica Pretendemos examinar quatro casos de responsabilidade criminal que podem decorrer do exerccio da atividade mdica. No nosso propsito examinar as questes relativas s infraes de natureza tica, previstas, de um modo geral, no Cdigo de tica Mdica e que sujeitam seus autores s penalidades administrativas a serem aplicadas pelos Conselhos Regionais de Medicina ou pelas autoridades responsveis pela sade pblica. Tambm no examinaremos a questo relacionada com a responsabilidade jurdica de natureza civil, decorrente do disposto no art. 159 do Cdigo Civil e disciplinada no Ttulo VII (arts. 1518 e 1532) do mesmo cdigo. Tal responsabilidade sujeita o autor obrigao de ressarcir o dano ou reparar da forma mais adequada, o mal causado a seu paciente (ou pacientes). Cabe-nos, portanto, analisar as condutas mdicas que, uma vez praticadas, configuram tipos penais, sujeitando o agente ao processo e julgamento da justia criminal. Para fins deste estudo, iremos examinar apenas quatro espcies de infraes, eventualmente cometidas pelos mdicos, e classificadas como crimes prprios ou inerentes profisso mdica. Esto tipificados no Cdigo Penal e, em princpio, s o mdico pode comet-los. Na linguagem jurdico-penal, tais crimes so assim denominados porque a prpria lei positiva restringe a autoria material destas infraes a uma categoria especfica de pessoas, que ocupam uma determinada condio jurdica: ser funcionrio pblico, ser me, ser mdico. No caso em exame, o que nos interessa so os crimes prprios condio legal de serem mdicos os seus autores, quando estes infringirem, com sua conduta intencional ou negligente, uma norma penal incriminadora. 2 - Crimes Comuns Decorrentes da Profisso Mdica No sero objeto do nosso estudo os crimes comuns decorrentes da profisso mdica. Os crimes comuns, de um modo geral, podem ser praticados por qualquer pessoa. A lei penal no atribui a autoria material a uma categoria de pessoas portadoras de uma especial condio jurdica. Assim o homicdio e a leso corporal podem ser praticados pelo mdico, em decorrncia de sua atividade profissional, como podem ser tambm cometidos por outras pessoas, em situaes que nada tm a ver com a profisso mdica. claro que, de um modo geral, todos os crimes comuns podem ser praticados pelo mdico no exerccio de sua profisso, como, por exemplo, o furto de um instrumento cirrgico pertencente ao hospital onde o mesmo trabalha. Porm, no este tipo de infrao que pode ser considerado como decorrente da m conduta mdica no exerccio de sua atividade prpria e sim os crimes de homicdio e de leso corporal (dolosos ou culposos), alm da omisso de socorro. Tais infraes, embora mais freqentes na criminografia mdica, no sero objeto de estudo neste trabalho. Examinaremos a seguir quatro espcies de crimes prprios dos mdicos: violao do segredo profissional, omisso de notificao de doena, falsidade de atestado e exerccio ilegal da medicina. Tratando-se de trabalho destinado a um pblico amplo, a abordagem do tema no poder restringir-se apenas aos seus elementos tcnico-jurdicos. Aspectos poltico-criminolgicos e sociolgicos tambm sero objeto deste rpido estudo sobre delitos praticados por mdicos, no exerccio de sua atividade profissional. Crimes prprios ou inerentes Profisso 1 - Violao de segredo profissional 1.1 - Noes Preliminares e Conceito premissa axiolgica, de natureza poltico-jurdica, que se deve assegurar ao indivduo, no seu inter-relacionamento humano, o direito de resguardar do conhecimento indiscreto, inoportuno ou prejudicial de terceiros, ou da opinio pblica, certos fatos ou condies pessoais, que precisam permanecer na esfera do privado. Manter determinados segredos ou confidncias fora do alcance da maledicncia coletiva e evitar que os mesmos caiam "na boca do povo", uma necessidade indiscutvel para que a vida comunitria possa se desenvolver de forma harmoniosa. Isto justifica a tutela jurdico-penal da inviolabilidade dos segredos.

esta a justificativa tico-jurdica que serve de fundamento para a punio daqueles profissionais que, por sua indiscrio, causam danos aos seus pacientes, clientes ou confidentes. Dispe o art. 154 do Cdigo Penal (CP): aquele que "revelar, sem justa causa, segredo de que tenha cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem", estar cometendo o crime de violao de segredo profissional. O que pretende a lei penal proteger a liberdade individual de pessoas que tiveram de compartilhar com certos profissionais ou titulares de ministrios ou funes uma fatia da sua intimidade, que precisa permanecer em sigilo, diante da opinio pblica ou da coletividade. , portanto, crime contra a liberdade individual. 1.2 - Crime Prprio e Doloso Sujeito ativo desta infrao penal o confidente necessrio ou habilitado, isto , o ocupante de uma funo, profisso ou ministrio, podendo ser um advogado, psiclogo, assistente social, religioso, etc. Por isso, somente se pode falar de violao do segredo profissional, como crime prprio do mdico, quando este, sem justa causa, revelar um segredo de que teve cincia em razo de sua atividade laboral. O exerccio da funo, ministrio, etc. deve ser a causa, e no simples ocasio do conhecimento do segredo. O que se sabe fora do exerccio especfico da atividade profissional no se est adstrito a calar, ainda que o fato nos tenha sido acidentalmente acessvel por ocasio desse exerccio. O mdico, por exemplo, que penetrando na casa do cliente assiste ali prtica de um crime, no est obrigado ao segredo (3). O crime doloso, somente se configurando quando h vontade livre e consciente de revelar o segredo de que tem conhecimento. Assim, no ser punida a conduta negligente do mdico que esquea em local imprprio o diagnstico, criando condies para a divulgao da doena de seu paciente e causando-lhe, em conseqncia, danos materiais e morais. 1.3 - Dano Material ou Moral Vtima Exige tambm a lei que a conduta incriminada de revelar o segredo, "possa produzir dano a outrem", geralmente ao prprio paciente, mas podendo ser tambm a seus familiares, ou a terceiros. No exige a lei dano efetivo, mas simples possibilidade de o outro (vtima) vir a sofrer um dano material ou moral. claro que o agente deve atuar com a vontade de causar dano ao seu paciente ou, ao menos, ter conscincia de que este pode vir a sofrer o dano. Desta forma, no haver crime se o mdico discutir com seus colegas sobre a doena para chegar a um diagnstico mais seguro do quadro mrbido de seus clientes. J o mesmo no se pode dizer da publicao de trabalhos cientficos, com identificao do doente, onde o sigilo a respeito de informaes e fatos da vida ntima do cliente deve ser observado. 1.4 - Justa Causa para Revelar o Segredo Se houver justa causa para revelar o segredo, claro que desaparece o crime. Portanto, o dever jurdico ao silncio no absoluto, desaparecendo em situaes as mais diversas. Assim, o mdico, ao notificar sade pblica o diagnstico de meningite, hansenase, poliomielite, AIDS, ou outra doena infecto-contagiosa, estar apenas cumprindo um dever legal (art. 269 do CP), no se podendo falar nesse caso de crime de violao de segredo profissional (4). Da mesma forma, no ocorrer esse crime quando o mdico comunicar autoridade policial, ministerial ou judiciria, a notcia de um crime de ao pblica de que teve conhecimento no exerccio de sua atividade. que a omisso dessa comunicao sujeita o mdico ao penal, nos termos do art. 66 da Lei das Contravenes Penais. A comunicao, com a eventual revelao do segredo mdico, somente no dever ser efetuada quando expuser o cliente a um procedimento criminal: no pode o mdico comunicar autoridade competente a informao sigilosa, que recebeu durante um tratamento, de que seu cliente cometeu um roubo, estupro, homicdio, etc., pois isto implicaria numa ao penal contra o paciente. No entanto, comum mdicos atenderem pacientes que se apresentam com leses corporais as mais diversas, resultantes de agresses humanas ou de acidentes de trnsito, evidenciando tratar-se de vtimas de crimes de ao pblica. Nestes casos, a comunicao autoridade pblica obrigatria, sob pena de ser o mdico processado. Por isso, o dever ao sigilo profissional cede lugar ao interesse maior de se reprimir a delinqncia de terceiros, em relao aos quais o mdico no tem qualquer obrigao tico-jurdica ou profissional de silenciar. Conforme assinalou Nelson Hungria, no h qualquer dvida de que "o segredo devido pelo mdico ao seu cliente e no ao seu algoz" (5). O consentimento do interessado, pode, em princpio, desobrigar o mdico de manter o sigilo sobre informaes obtidas de seu cliente. Autorizado pelo titular da confisso, fica o mdico dispensado de guardar silncio sobre o teor do segredo que lhe foi conferido. Isto vale, principalmente, para os casos em que o mdico fornece atestado

ou laudo pericial sobre a doena, a pedido de seu cliente. Nesses casos, se alguma informao confidencial for indispensvel plena realizao desse servio, estar o mdico exercitando regularmente um direito, porque o consentimento do paciente, titular do segredo, opera como causa de excluso da ilicitude. Mesmo quando chamado a depor em Juzo como testemunha, no est o mdico autorizado a revelar segredo que lhe foi confiado em razo de sua atividade profissional. o prprio Cdigo de Processo Penal que, em seu art. 207, declara expressamente que esto proibidas de depor as pessoas que em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, "desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho". A lei processual, portanto, no exige do profissional mdico a quebra de seu dever de silncio, imposto pelo Cdigo Penal e pelo prprio Cdigo de tica, somente desobrigando-o em face do prvio consentimento do interessado. Mesmo assim, a lei processual, nesse caso, permite o silncio do profissional, que somente revelar as informaes sigilosas se o quiser. Frise-se que se trata de um direito subjetivo que a lei processual concede expressamente ao profissional mdicoconfidente, depositrio de um segredo, pois ningum pode se eximir de depor em Juzo, como testemunha, sobre fato de que conhecedor, salvo nos casos excepcionais ressalvados pela prpria lei instrumental. E o mdico um desses. Sobre o assunto, o Tribunal de Justia de Santa Catarina decidiu que o "mdico no obrigado a guardar segredo se sua prpria cliente abriu mo do sigilo" (6). 1.5 - Comentrios sobre a Doena do Paciente entre Profissionais Mdicos Entendemos que conversas e comentrios sobre a doena e o estado de sade do cliente, feitas em corredores, salas de reunies ou lanchonetes dos hospitais, entre o mdico e seus colegas ou seus auxiliares, no configuram, em princpio, o crime de violao do segredo, desde que no se verifique a ocorrncia de dano material ou moral (ou a simples possibilidade deste) ao paciente. Tal conduta indiscutivelmente reprovvel do ponto de vista tico. Porm, a configurao do tipo penal, que implica em reprimenda grave como o caso da pena criminal, somente ocorrer se a conversa ou comentrio transcender o crculo restrito do mundo hospitalar, integrado por profissionais que diretamente ou indiretamente j possuem conhecimento ao menos genrico do fato e que, pela natureza da atividade que exercem, tambm esto obrigados ao silncio. Este entendimento, alis, j foi objeto de manifestao jurisprudencial, ao decidir que o que "a lei probe a revelao ilegal, a que tenha por mvel a simples leviandade, a jactncia, a maldade". (7) 1.6 - Ausncia de Condenao e Descriminalizao Na prxis judiciria brasileira, raras tm sido as aes criminais contra mdicos ou contra integrantes do corpo de sade por violao do segredo profissional. Esta quase que ausncia de crimes de violao do segredo mdico, nos registros judicirios deste pas, tem sua explicao. Em primeiro lugar, devemos reconhecer que, de um modo geral, os mdicos se conduzem com a devida discrio, mantendo o necessrio silncio sobre a intimidade que lhes foi revelada por seus clientes. Em segundo lugar porque algumas revelaes indiscretas e antiticas, conforme frisamos, acabam sendo desconsideradas criminalmente, seja pela insignificncia do fato revelado, seja pelo desinteresse ou at constrangimento do paciente de processar criminalmente o seu mdico, seja, enfim, pelo seu desconhecimento em relao divulgao do segredo que confiou ao seu profissional. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, embora o segredo mdico no seja absoluto, a matria exige diversidade de tratamento diante da particularidade de cada caso. A Suprema Corte entendeu que um hospital no estava obrigado a cumprir requisio judicial de entregar a ficha clnica de paciente de abortamento, porque se assim o fizesse estaria havendo violao do segredo mdico, pois se assim ocorresse estaria expondo a paciente a procedimento judicial (8). Em terceiro lugar porque boa parte das poucas aes criminais acabou sendo julgada improcedente, por justa causa alegada pelo mdico ou por falta da prova suficiente do dano causado (ou da simples possibilidade de dano) ao cliente. Por isso, pode-se dizer que o crime de violao do segredo mdico est praticamente ausente do cotidiano da Justia criminal brasileira, sendo oportuno indagar se no conveniente descriminalisar tal conduta, cuja represso poderia permanecer a cargo somente dos Conselhos de Medicina e da Justia Civil (reparao do dano material ou moral). 2 - Omisso de notificao de doena 2.1 - Conceito e Fundamento Jurdico de Punibilidade

Determinadas doenas, pelo perigo de contgio que trazem consigo, colocam em risco a segurana da coletividade. Em relao a elas, o Estado tem o dever de tomar todas as medidas preventivas de natureza mdico-sanitria e profiltica a fim de evit-las e, mesmo, de erradic-las. Tem o Estado, tambm, o dever de instituir medidas repressivas para sancionar aqueles que, pela natureza da atividade profissional exercida, podem evitar (e no o fazem!) que a ocorrncia isolada de um caso de uma dessas doenas se transforme numa epidemia e, em conseqncia, venha a causar males terrveis coletividade. por isso que o CP, em seu art. 269, pune com pena de seis meses a dois anos de deteno e mais multa, o mdico que deixar de "denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria". Trata-se de tipo penal omissivo puro, bastando o simples negligenciar do mdico em fazer a comunicao da doena autoridade sanitria para que a infrao se caracterize e esteja consumada. O crime, portanto, ser sempre doloso e no admissvel a tentativa: a omisso, ou constatada e o crime j estar consumado, ou a notificao efetuada e, neste caso, no h que se falar no crime em exame. S o mdico pode ser sujeito ativo desta espcie de infrao, que, por isso, classificada como crime prprio. Assim, o farmacutico, o enfermeiro, o dentista ou qualquer outro profissional, no podem ser responsabilizados criminalmente por este tipo de omisso. O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo j decidiu que a obrigao de notificar a ocorrncia de febre tifide no pode ser imputada ao farmacutico (Revista dos Tribunais (RT) 492/355). 2.2 - Momento do Crime e Doenas de Notificao Obrigatria O momento de consumao do crime ocorre quando vencido o prazo previsto para a comunicao. Na ausncia deste, consuma-se o delito quando constatado, pela conduta do mdico, que este no quis ou negligenciou em seu dever de notificar. De qualquer modo, entende-se que a notificao deve ser feita o mais rapidamente possvel. As doenas cuja denncia autoridade pblica obrigatria esto arroladas no Decreto n 16.300, de 31.12.23, nas Leis n 6.259, de 30.10.75 e n 6.437, de 20.08.77 e, ainda, no art. 169 da Consolidao das Leis do Trabalho (que dispe sobre as doenas profissionais, produzidas por condies insalubres do local ou natureza da atividade laboral). Constam do rol as seguintes doenas: clera e doenas coleriformes, tifo, difteria, malria, impaludismo, sarampo, meningite epidmica, paralisia infantil, coqueluche, envenenamento alimentar, etc. Constam tambm do rol doenas j erradicadas ou praticamente sob controle, como a varola, a peste, e at a gripe. Quanto a esta ltima, entendo que a norma encontra-se em completo desuso. Frise-se que leis ou decretos estaduais ou municipais podem acrescentar outras doenas a serem obrigatoriamente notificadas, sempre que diagnosticadas pelo mdico, como o caso da AIDS. O dever jurdico de realizar a comunicao imperativo; diante do diagnstico de uma das doenas arroladas na lei a notificao autoridade sanitria competente compulsria. Em assim se conduzindo, est o mdico cumprindo estritamente o dever legal. Tanto que, neste caso, a revelao da doena no caracteriza o crime de violao do segredo profissional. Se, por erro justificado pelas circunstncias (falta de equipamentos adequados ou por no possuir a especializao necessria), o mdico chega a um diagnstico equivocado e acredita tratar-se de doena de notificao no obrigatria, claro que a tambm no ocorre o crime em exame. 2.3 - Uma Hiptese de Pattica Punio Criminal Pesquisamos, na prtica forense, os principais repositrios de jurisprudncia dos ltimos vinte anos e no encontramos nenhum caso de julgamento de um crime de omisso de notificao de doena. Isto se explica porque, de um modo geral, acredito que os mdicos cumprem a sua obrigao legal de notificar a autoridade sanitria. Tm eles a necessria conscincia das conseqncias graves, decorrentes de uma eventual e desastrosa omisso de comunicar s autoridades sanitrias. Alm disso, casos de simples negligncia mdica no ato de notificar acabam desconsiderados como crimes se a doena, por qualquer outro meio, chegou ao conhecimento da autoridade sanitria. Na verdade, se a omisso de notificar viesse a contribuir diretamente para a propagao de uma dessas graves doenas e ocasionasse uma verdadeira epidemia com morte dos atingidos, seria justo (mas ao mesmo tempo pattico!) punir o mdico com pena de seis meses a dois anos (apenas!)de deteno. 3 - Exerccio ilegal da medicina 3.1 - Conceito e Fundamento Jurdico de Punibilidade do Crime em Exame

O crime tipificado no art. 282 do CP, sob a rubrica de exerccio ilegal da medicina, pune, com pena de seis meses a dois anos de deteno, duas formas distintas de conduta delituosa. A primeira se caracteriza pela ao de algum exercer sem autorizao legal a profisso de mdico, dentista, ou farmacutico. A lei visa, neste caso, punir o falso mdico ou o falso dentista, ou seja, aquele que, no sendo portador da condio legal de mdico, exera a medicina. No , entretanto, esta modalidade delituosa que nos interessa no mbito deste trabalho, pois no se trata propriamente de crime do mdico, mas sim de um leigo que decida exercer sem a necessria qualificao tcnico-legal a medicina. Nosso interesse aqui se restringe anlise da segunda figura tpica contida no dispositivo penal acima e que pune a conduta do mdico que se excede nos limites de sua prpria atividade. Neste caso, estamos diante de um crime prprio e que somente o mdico, o dentista e o farmacutico podem cometer, cada um em relao sua prpria habilitao profissional. Entende-se que, pela importncia e pela complexidade da atividade mdica, no pode o profissional extrapolar os limites estabelecidos pela habilitao que lhe foi conferida e cujo exerccio lhe assegurado com exclusividade. Se o mdico ultrapassar tais limites, presume-se que o usurio de seus servios corre srio e grave risco em sua sade e isto justifica a interveno estatal, por meio da incriminao e represso da conduta abusiva. Aqui, mais uma vez, estamos diante de uma infrao criminal praticamente desconhecida da vida forense. Fora do caso especfico do crime de charlatanismo (anunciar mtodo infalvel de cura de uma doena, ludibriando a boa f do doente), o delito de exerccio ilegal da medicina, por excesso, no figura dos anais da jurisprudncia brasileira. O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo absolveu trs mdicos que recolhiam sangue de pacientes portadores de cncer e remetiam as amostras para o Japo, onde era produzida uma vacina que era completamente incua para combater a doena. Entendeu aquele Tribunal que os mdicos no haviam cometido o crime de exerccio ilegal da medicina, porque este "se caracteriza quando o agente transpe os limites da profisso mdica para a qual est habilitado, isto , quando transgride os limites estabelecidos na lei, nas normas regulamentares e na utilizao de mtodos e prticas no condenadas" (9). Na verdade, a medicina contempornea especializou-se de tal forma que prevalece a tendncia de cada profissional ocupar a sua rea de atividade bem delimitada e especfica. Devemos reconhecer que hodiernamente o clnico geral no realiza cirurgias e nem atua nas reas da ortopedia, da cardiologia, etc. e vice-versa. Neste aspecto, muito mais que o poder intimidativo da lei penal, vale a conscincia tico-profissional dos limites de sua capacidade e de sua habilitao para o exerccio da medicina. Valem tambm a ao da rede fiscalizadora dos rgos corporativos que representam a categoria e dos prprios colegas de profisso, interessados na reserva de mercado. Na verdade, longe vai a poca em que o mdico manipulava medicamentos, exercendo cumulativamente a atividade farmacutica, ou exercia tambm atos privativos dos dentistas. Finalmente, no devemos esquecer que o conceito de excesso ou abuso no exerccio da medicina relativo e no absoluto. Um mdico que seja o nico profissional de uma pequena comunidade, distante de um centro mdico mais avanado, no estar excedendo os limites de sua profisso se realizar os mais diversos atos de tratamento cirrgico ou clnico, desde que estes se revelarem necessrios. 4 - Crime de falsidade de atestado mdico 4.1 - Conceito e Consideraes Jurdico-Penais Atestado mdico o documento escrito, por meio do qual o facultativo faz uma declarao presumidamente verdadeira sobre o estado de sade de uma pessoa por ele examinada, afirmando a existncia de uma determinada enfermidade, o estgio em que esta se encontra e suas conseqncias ou, contrariamente, afirmando a inexistncia de qualquer doena. Por lei, as declaraes do mdico, no exerccio de sua atividade profissional, gozam de f pblica e, em conseqncia, so consideradas verdadeiras at prova em contrrio. Esta presuno legal de verdade das declaraes e afirmaes do mdico tem a sua interface: a incriminao das declaraes falsas. Estas podem causar srios danos aos particulares e coletividade em geral, pois um atestado mdico, em regra, obriga a administrao pblica a aceitar a justificativa para a falta ao sevio de seu funcionrio. O mesmo ocorre em relao s empresas privadas, que se vem obrigadas a justificar as faltas de seus empregados, ou a pagar o valor de um indenizao securitria, com base em atestado mdico. Por isso, o Cdigo Penal considera crime contra a f pblica a conduta do mdico que, no exerccio de sua

profisso, fornecer atestado falso. A pena est longe de ser considerada grave: deteno de um ms a um ano. Basta comparar com a pena de um furto simples, que de um a quatro anos de recluso (art. 155, "caput"), ou do crime de falsidade ideolgica (art. 229, "caput"), punido com pena de um a cinco anos de recluso. O paradoxo evidente. A exemplo dos anteriores, este crime prprio. S o mdico pode comet-lo e sempre no exerccio de sua profisso. , portanto, crime inerente profisso mdica. O que caracteriza o crime em exame a falsidade da declarao, afirmando a existncia de uma doena que na realidade no existe, ou negando a ocorrncia de uma doena realmente constatada. Ou seja, consiste a falsidade em negar o que verdadeiro e/ou em afirmar o que no o . Na doutrina, discute-se se a caracterizao do crime deve se restringir apenas falsidade de uma doena, ou se a mesma pode ocorrer em relao a um entendimento ou opinio equivocada. A maioria dos autores entende que, neste ltimo caso, no ocorre crime. Magalhes Noronha adota este entendimento e escreve que "se um mdico atesta que a gripe de seu cliente o impede de comparecer ao Tribunal, ainda que tal impossibilidade no seja real, pelo carter brando da doena, no h falsidade, visto que a atestao exprime uma opinio, enquanto o fato a gripe verdadeiro" (10). Entendemos, no entanto, que nesses casos o crime pode ocorrer se se constatar que o mdico atuou com manifesta m-f. Isto ficaria claramente demonstrado se a simples gripe fosse utilizada como pretexto para o cliente justificar sua falta ao seu servio e realizar uma viagem ou uma atividade qualquer. Do mesmo modo, falso ser o atestado mdico que, em funo de uma simples clica menstrual ou enxaqueca, por exemplo, afirmar a incapacidade laboral da examinada por um prazo evidentemente absurdo. 4.2 - Aspectos tico-Criminolgicos A lei a est: genrica, abstrata e imperativa, com significado de que foi elaborada e aprovada para ser aplicada imperativamente a todos, sem excees. Isto com a justificativa tico-poltica de que justo reprimir este tipo de falsidade ideolgica por meio da tutela penal da f pblica, entendida como valor de interesse coletivo. Apesar de sua incriminao legal, este tipo de conduta no tem sido sancionado pelos nossos tribunais criminais. Processo-crime por falso atestado mdico praticamente desconhecido na prtica forense brasileira. Isto significa que, no cotidiano da atividade mdica, inexiste a falsidade em exame? Lamentavelmente a realidade exatamente o contrrio. No h necessidade de ser estudioso da matria ou integrante da categoria profissional para saber que comum alguns mdicos fornecerem atestados que no expressam a verdade real, principalmente para que o cliente possa justificar suas faltas ao trabalho ou a impossibilidade de cumprir uma obrigao legal ou, ainda, para evitar que o cliente seja preso e permanea na priso. impossvel ignorar o fato da existncia de mdicos que se tornam notrios pela facilidade com que "fornecem" ou "vendem" atestados. Em Florianpolis h um mdico que integra o anedotrio citadino, pela facilidade e irresponsabilidade com que fornece atestados. Comenta-se, com ironia e at com certa dose de simpatia hipcrita, que basta ingressar na sala de espera de seu consultrio para que a secretria pergunte: "Qual a doena e quantos dias de licena o cliente precisa!" Pessoalmente, ouvi de um pequeno empresrio da rea txtil que contratara um mdico porque, obrigando seus empregados a consultar com o facultativo para obter atestados, passou a ter um nmero bem menor de faltas ao trabalho, representando uma considervel economia para a empresa. De duas uma: ou anteriormente os empregados obtinham com muita facilidade falsos atestados de doena, ou o mdico da empresa negava-se a atestar doenas verdadeiramente existentes. Parece-me que ambas as hipteses ocorriam em parte. O fato imoral e juridicamente censurvel. Os prprios mdicos, que tm estudado a questo, no deixam de tambm condenar esta perniciosa prtica. Conforme assinalou o mdico Leo Meyer Coutinho, com muita freqncia assistimos ao desenrolar de hipocrisia em cascata, porque "infelizmente muitos mdicos desconhecem at o carter criminoso do chamado atestado frio". E conclama cada mdico a "lutar e combater essa prtica perniciosa, que avilta a profisso e que desmerece a classe j to vilipendiada" (11). Tambm Genival Veloso de Frana, ao abordar o assunto, no deixa de condenar a conduta de mdicos que, de modo irresponsvel, infringem o Cdigo de tica (art. 10) e a prpria lei penal (art. 302 do CP). Para o autor, que foi membro da comisso nacional que elaborou o anteprojeto do atual Cdigo de tica Mdica, a prtica do atestado falso no rara e isto gera perda de confiabilidade nas declaraes do mdico e na prpria profisso mdica (12). O problema, entretanto, parece no ser apenas brasileiro. O destacado criminalista Vicenzo Manzini, ao examinar o tema, afirmava que o dispositivo do CP italiano, punindo o mdico que fornecesse atestado falso, no passava de lei morta. Afirmava o mestre peninsular que, se a lei fosse efetivamente cumprida, "a maior parte dos mdicos seria punida, porque em certas relaes o certificado mdico no verdadeiro a regra, e o verdadeiro, exceo" (13).

Esta, infelizmente, tem sido uma prtica reitera da e generalizada e que do conhecimento de toda a opinio pblica. Mesmo assim, esses maus profissionais acabam no sendo responsabilizados criminalmente por esta conduta leviana e criminosa. Este fato inegvel demonstra a grande diferena entre o mundo abstrato, genrico e imperativo das normas jurdicas, que prev compulsoriamente a punio de todo aquele que infringe os preceitos ali formalizados e o mundo da realidade jurdica, ou seja, do direito efetivamente cumprido e praticado. 4.3 - Ineficcia da Lei Criminal A ineficcia da lei penal e, em conseqncia, impunidade do mdico nos casos de falso atestado, decorre de fatores de natureza tica, poltico-sociolgica e tcnico-formal. No primeiro caso, devemos admitir que a moral efetivamente praticada no v a conduta de fornecer um atestado com falsa declarao sobre o estado de sade de uma determinada pessoa como um ato muito grave e censurvel. De um lado est o cliente, que sempre ter uma justificativa pessoal para o deslize. Do outro, est o mdico que, no mnimo, finge acreditar no que lhe informa o cliente. No se pode esquecer que, do ponto de vista poltico-sociolgico e ideolgico, prevalece o discurso atico, verdade de que lcito justificar falta ao trabalho de funcionrios mal remunerados ou de empregados explorados, ou declarar doenas para o fim de receber a indenizao devida pela companhia seguradora, por meio de atestados mdicos, mesmo se estes no expressam a verdade dos fatos. Numa sociedade mal-estruturada, marcada por injustias scio-econmicas acentuadas, os valores morais tendem a ser relativizados e assimilados de forma desvirtuada pelos indivduos, acabando por consolidar uma firme prtica coletiva, fundada em contravalores culturais emergentes de um autntico cdigo marginal de normas de conduta. A ineficcia da lei penal pode ainda ser explicada pela grande dificuldade tcnico-jurdica de se comprovar objetivamente a falsidade da declarao contida no atestado mdico. Se o facultativo realmente examinou o cliente e atestou que este foi ou portador de uma doena qualquer, a prova em contrrio torna-se muito difcil. Aqui quanto mais simples ou banal for a enfermidade, tanto mais difcil ser a prova em contrrio. Como, por exemplo, negar que o portador de um atestado no esteve (ou no est) acometido de um estado gripal, de uma simples clica renal, ou de uma forte dor de cabea? De um modo geral, seria intil uma ao penal contra o mdico, porque a prova da falsidade seria praticamente impossvel. Decidiu o Tribunal de Justia de Mato Grosso que no comete o crime de falsidade o mdico que emite atestado com a "indicao apenas do Cdigo da doena e opina pela necessidade de tratamento ou de repouso" (14). No caso, o mdico havia fornecido atestado para tratamento de sade pelo prazo de quinze dias, utilizado pelo cliente para no comparecer a interrogatrio judicial. Da a ineficcia da lei criminal, que somente se torna respeitada quando o seu comando coincidir com a moral realmente praticada, quando os interesses individuais ou coletivos forjarem uma forte vontade poltica de que assim acontea e quando, instrumentalmente, a ameaa punitiva for vivel. Consideraes finais 1 - lcito cobrar do mdico competncia e seriedade no manejo da tcnica mdica Reconhecer, portanto, que alguns mdicos podem errar, negligenciar ou at se conduzir dolosamente no exerccio de sua atividade profissional, e exigir que sejam responsabilizados e punidos criminalmente no significa absolutamente engajamento com qualquer movimento, ocasional ou permanente, contra a classe mdica e muito menos contra a Medicina. No se pode, de modo irresponsvel, antitico e antijurdico, fazer coro ou dar guarida s acusaes precipitadas e s denncias maldosas formuladas por pessoas suspeitas, devido sua condio de pseudovtimas. Da mesma forma, no se pode apoiar campanhas sensacionalistas, inconseqentes, nocivas e s vezes difamatrias, desenvolvidas pelos meios de comunicao e que, ao invs de cumprir sua funo social de informar, acabam por prestar um condenvel desservio opinio pblica e prpria comunidade. Falar indiscriminadamente de uma "mfia de branco", criando a impresso junto opinio pblica de que a classe mdica constituda de profissionais incompetentes, gananciosos, irresponsveis e criminosos uma atitude to perniciosa e censurvel quanto a conduta condenvel de alguns poucos mdicos, que se conduzem com negligncia, com imprudncia, com impercia ou at dolosamente, no exerccio de sua profisso. A este propsito, vale citar as palavras de Eliane Souderman Freitas, que assim se reportou sobre a questo: "O surgimento da imagem de uma mfia de branco especializada em nos prejudicar, s nos torna mais inseguros, em vez de nos ajudar. Se antes j nos sentamos ameaados pelas doenas contaminveis, agora temos medo tambm das prprias possibilidades de sermos curados. (...) E nos perguntamos se, por trs da negligncia mdica, no existem negligncias bem mais srias, sobre as quais no somos informados". No h mais qualquer dvida: o jornalismo sensacionalista e irresponsvel precisa ser afastado; o patrulhamento

indevido, inconseqente, e inibidor dos rgos oficiais e das instncias no formais de controle, precisa ser evitado. O mdico necessita de liberdade de ao no desempenho de sua extraordinria, e s vezes at mgica, atividade de curar o doente. Esta liberdade de ao, alis devida tambm aos titulares das demais categorias profissionais, tem o seu preo tico e poltico-jurdico: como interface da liberdade de exercer a Medicina, torna-se lcito cobrar do mdico a indispensvel competncia, a necessria diligncia e a indiscutvel seriedade no manejo das tcnicas mdicas e na formulao dos juzos de avaliao da pessoa enferma. Por isso, responsabilizar o mdico que infringiu, voluntria ou involuntariamente (por negligncia), regras fundamentais do seu atuar profissional um direito da Sociedade e um dever do Estado. No se trata de perseguir bons profissionais, nem de reprimir erros humanos compreensveis e escusveis, nem muito menos de condenar inocentes. 2 - Fiquem tranqilos os bons profissionais: o nmero de aes criminais contra mdicos insignificante Na verdade, apesar do estardalhao com que so divulgadas notcias sobre possveis atos de negligncia, imprudncia ou impercia, insignificante o nmero de aes judiciais civis e/ou criminais contra mdicos em toda a justia brasileira. Primeiro porque, conforme j frisamos, prevalece no cotidiano o atuar mdico correto, segundo os padres de razoabilidade tcnico-cientfica. Esta a regra. Em segundo lugar, porque torna-se difcil (e s vezes impossvel) apurar, por meio de processo investigatrio eficaz e idneo, casos de erro ou de negligncia mdica, cometidos no interior de um consultrio ou de uma sala de cirurgia. Frise-se que esta ineficcia dos meios formais de controle no ocorre apenas em relao aos mdicos, mas comum s demais categorias profissionais. Isto, alis, perfeitamente explicvel com base no princpio da eficcia relativa da justia civil e/ou criminal, como uma das instncias formais mais sofisticadas e mais severas de controle social, a servio do aparelho do Estado. Apesar do mito da infalibilidade no devemos esquecer que a Justia caminha com as pernas e julga com as cabeas dos juzes, homens dotados de virtudes e imperfeies, foras e fraquezas, como todos os mortais. Diante dessas consideraes finais cabe compreender que o papel dos Conselhos Regionais e Federal de Medicina o de apurar, com independncia, imparcialidade e severidade necessrias, eventuais infraes de seus profissionais s regras e aos deveres ticos consagrados no Cdigo de tica Mdica. Quando estas infraes transcenderem a esfera do estritamente tico, para ingressar no mbito da ilicitude jurdica, cabe ao Estado acionar seus mecanismos de controle e de represso a fim de que a ordem, a segurana coletiva e o ideal de Justia sejam mantidos e concretizados. Sobre esta questo, bastante oportunas so as palavras do mdico e professor Marco Segre quando chamou a ateno para o fato de que a denncia de um eventual erro ou negligncia representa, de sbito, uma afronta inaceitvel para o mdico, transformando-se, logo em seguida, em causa de pnico e de preocupaes graves. "Imaginam os mdicos, de modo completamente equivocado, que os presdios possam estar lotados de facultativos negligentes ou imprudentes" (15). No se assustem os mdicos: os bons profissionais da Medicina, os que atuam de forma correta e adequada, nada tm a temer, a no ser a perda da companhia de alguns maus colegas que no merecem vestir o jaleco branco da paz, smbolo do extraordinrio e mgico trabalho em prol da vida humana. Abstract Practice of Medicine and Criminal Responsability In this work the author analyzes, from a juridical-criminal and ethical-criminological viewpoint, four kinds of crimes imputable to a doctor or inherent to his/her profession: violation of a professional secret; omission of a disease notification; false medical certificate; and illegal practice of medicine. The author considers that a doctor cannot be denied a range of action without interferences inhibiting scientific techniques and practices capable of finding valid, innovative solutions in order to get rid of his/her patient disease. This indispensable freedom in practising medical activities does not mean a professional immunity from acting with prudence and competence to treat a patient; in fact, the doctor must strive diligently, solidaristically for health against disease, for life against death. The author emphasizes the fact that, in the brazilian forensic praxis, there are few criminal actions against doctors for practising the crimes cited. For this reason, he questions whether to absolve such conduct is politically, juridically convenient, by letting them under the ethical control of class institutions; the administrative control of Federal bureaucratic agencies; and the juridical-civil control of common Justice. Finally, the author concludes: to accuse a doctor for transgressing fundamental rules concerning his/her professional

activity does not mean to persecute good professionals, nor to repress human mistakes, which are understandable and excusable. It does mean a Society right and a State obligation. Referncias Bibliogrficas

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