O ABANDONO AFETIVO E A RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE AO AFETO1

Vanessa Viafore
INTRODUO Com o advento da Constituio Federal de 1988 nasceu a possibilidade de a famlia ter origem matrimonial ou no. Alm disso, pelo princpio da igualdade entre os cnjuges, rompe-se com o carter eminentemente patriarcal das relaes familiares, destacando o poder familiar como instrumento de diviso mtua das orientaes familiares entre os genitores. Nesta esteira, a noo de filiao j no se limitava necessidade do matrimnio vinculado, via de conseqncia, noo de legitimidade, hierarquizado em um modelo clssico familiar. Inobstante a igualdade dos genitores, a Carta Magna e o Cdigo Civil de 2002 prestigiaram a igualdade entre os filhos, proibindo designaes discriminatrias sobre a filiao, seja qual for sua origem. Surgiu a idealizao de uma filiao timidamente presente na legislao, mas que primordialmente existente nas civilizaes, qual seja a socioafetividade. A verdade sociolgica da filiao se constri, no apenas na descendncia, na consanginidade, mas no cuidado que despendido a outrem, no carinho que se faz fortalecer uma relao de afeto, mas principalmente no reconhecimento de um vinculo paterno ou materno alm de um lao biolgico. Ainda que se viva em mundo totalmente globalizado, no afeto que as relaes familiares buscam o alicerce do crescimento da personalidade da pessoa humana. na famlia que se encontrar o esteio da vida, refletindo a concretizao dos direitos fundamentais para o crescimento comum. Restringir este direito subjetivo inerente pessoa, impossibilitando a convivncia, omitindo-se de propor ateno e amor, configura o abuso de um direito. Muito embora o dano psquico seja um dos resultados da falta de afetividade, o
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Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo professor orientador Rolf Hanssen Madaleno, Professora Marise Soares Correa e Professora Ana Luiza Carvalho Ferreira, em 06 de Novembro de 2007.

sentimento de desprezo tambm auxilia a construir traumas difceis de posterior reparao. Neste sentido, tm surgido correntes positivas e negativas desta ordem de reparao pela falta de afetividade de um genitor. A discusso insurge-se na configurao de um ato ilcito, seja por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, quando violado direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. O instituto da responsabilidade civil adentra-se no direito de famlia para justamente impedir a impunidade frente aos atos considerados ilcitos, seja ele um abandono meramente afetivo, seja ele um abuso de um direito alheio, ainda que dentro do mbito familiar. A reparao de ordem puramente moral tem o condo de compensar o filho ofendido, ao passo que representa tambm uma sano para o genitor causador do dano. Em razo disso, ao discorrer sobre essa concepo materialmente aberta de reparao, surge a necessidade de apreciar mais acerca da sua aplicao.

1 EVOLUES DA FILIAO NO BRASIL

1.1 FILIAO ANTERIOR CONSTITUIO DE 1988

A famlia antiga era numerosa, edificada to-s no casamento, tendo o pai o poder de vida e de morte sobre a mulher, filhos e escravos, podendo aceitar ou recusar a filiao. O filho, enquanto o pai vivia, no era cidado nem podia praticar nenhum ato da vida civil sem a outorga paterna, mas, no final do sculo XVIII, o Estado passou a assumir uma participao ativa na formao familiar. Os filhos pertencem Repblica, antes de pertencerem a seus pais.2 Mesmo antes de o Cdigo Civil brasileiro de 1916 entrar em vigor, alguns textos legais j regulavam acerca da perfilhao. At o ano de 1.847, o que vigorou foi o sistema portugus. A partir deste ano elaborou-se a Lei n 463, de dois de

MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e direitos de personalidade. In: BARRETO, Vicente; COMAILLE, Jacques (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 176.

setembro, que veio a reformar completamente as Ordenaes naquela semelhana que elas inicialmente estabeleciam entre os filhos dos nobres e os filhos dos pees.
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Em 1.890, o Decreto 181, de 24.01.1890, descrevia acerca da filiao natural, com os seguintes termos:
A afinidade ilcita s se pde provar por confisso espontnea nos termos do artigo seguinte, e a filiao natural paterna tambm pde provar-se ou por confisso espontanea, ou pelo reconhecimento do filho feito em escriptura de notas, ou no acto do nascimento, ou em outro documento 4 authentico, offerecido pelo pai.

De acordo com as diretrizes do Cdigo Civil brasileiro de 1916, a filiao podia ser classificada em trs categorias: 1) Legtima, quando resultante da unio de pessoas ligadas pelo matrimonio vlido ao tempo da concepo ou se resultante de unio matrimonial. 2) Legitimada, decorrente de uma unio de pessoas que aps o nascimento do filho vieram a convolar npcias. 3) Ilegtima, provinda de pessoas que estavam impedidas de casar ou que no queriam contrair casamento, podendo ser espria (adulterina ou incestuosa) ou natural. O filho adulterino quando, poca da concepo ou do parto, seu pai ou sua me era casado com outra pessoa. Se os pais eram parentes em grau prximo, sendo impedidos de se casar, o filho seria incestuoso. Aos filhos adulterinos e incestuosos dava-se o nome de esprios. Ao filho daqueles que no possuam impedimento de se casar na poca da concepo ou do parto, dava-se o nome de natural. 5 Apesar de no estar elencada como uma categoria dentre o antigo rol das filiaes, a filiao adotiva tambm constitui um ato jurdico de vnculo de parentesco. Assim, o instituto da adoo permite a constituio, entre duas pessoas, do lao e parentesco do primeiro grau na linha reta. Com o Cdigo Civil de 1916 foram estabelecidas categorias bem determinantes nas variadas formas de filiao. Contudo, limitou excessivamente a
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WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65. 4 PORTUGAL, Sylvio. Investigao de paternidade. Seco de obras DEstado de So Paulo. So Paulo: s/ed., 1926, p. 82. 5 NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito de Famlia. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1997, p. 825.

capacidade de criar uma famlia, estabelecer um vnculo de parentesco e at mesmo de desenvolver os laos filiais existentes em relaes que, de certa forma, fugiram do padro estabelecido. Diante das impossibilidades criadas, o legislador no teve alternativa seno avanar no mundo jurdico tendo em vista que o mundo ftico j havia extrapolado as barreiras da legislao vigente. A primeira mudana posterior ao Cdigo Civil, foi em 1937, em que a Constituio Federal, no seu art. 126, equiparou os filhos naturais aos legtimos. Posteriormente, em 1.941, com o Decreto-Lei 3.200, ficou proibida a qualificao do filho nas certides de nascimento, salvo o requerimento do prprio interessado ou por deciso judicial. Nesse mesmo ano, o Decreto-Lei 5.213, de 21.01.1941 modificou o Decreto supra mencionado, autorizando o pai a permanecer com a guarda do filho natural, se assim o tivesse reconhecido. Posteriormente, com o advento da Lei n 4.737 de 1942 permitindo o reconhecimento do filho havido fora do casamento depois do desquite. Foi ento a vez da Lei n 883 de 1949, permitindo ao filho investigar a sua filiao depois de dissolvida a sociedade conjugal do seu presumido genitor. Em 1965, a Lei 4.655, de 02.06.1965, instituiu a legitimao adotiva, hoje abolida, que integrava totalmente o legitimado na famlia adotante, assegurando-lhe direitos sucessrios plenos. Por sua vez, a Lei n 6.515/77 autorizou o reconhecimento de filho extraconjugal na constncia do casamento, mas em testamento cerrado e introduziu a igualdade hereditria entre filhos legtimos e ilegtimos. Em 1979, a Lei 6.697, de 10.10.1979 (instituiu o Cdigo de Menores), revogando a Lei 4.655/65, criando a adoo plena, reconhecendo integralmente direitos sucessrios ao adotado e a adoo simples, que seguia na matria a orientao do Cdigo Civil, deferindo ao adotado metade do que recolhesse o filho legtimo concorrente.7 Ainda no era o suficiente para acompanhar os passos de um direito de famlia que evolua em um ritmo acelerado, e com a Lei n 7.250/84, o legislador permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento, de cnjuge separado de fato h mais de cinco anos. J a Lei n 7.841/89, revogou o art. 358 do Cdigo
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MADALENO, Rolf. Repensando o direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 129. 7 FACHIN, Edson Luiz. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 38.

Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos, permitindo a sua perfilhao a todo tempo e em qualquer estado civil dos pais. At a promulgao da Constituio Federal de 1988, a situao jurdica dos filhos era principalmente dividida em: 1. filhos legtimos, os concebidos durante a constncia do matrimnio; 2. filhos legitimados, os havidos pelos cnjuges antes do casamento e equiparados, a partir e ento, aos legtimos; 3. filhos ilegtimos, fruto de relaes extraconjugais, distribudos em naturais (havidos por pessoas no impedidas de se casarem uma com a outra) ou esprios (adulterinos e incestuosos); e 4. os adotados, que, embora no sendo gerados pelos adotantes, adquirem, por concesso de lei, a condio de filho legtimo, para determinados efeitos legais.8 Resta claro que o Cdigo Civil de 1916 regula a famlia patriarcal, assim como no direito romano, com base na hegemonia de poder do pai, na hierarquizao das funes, na desigualdade de direitos entre marido e mulher, na discriminao dos filhos, na desconsiderao das entidades familiares e no predomnio dos interesses patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo.9

1.2 FILIAO POSTERIOR CONSTITUIO DE 1988

Com o advento da Constituio Federal de 1988 nasceu a possibilidade de a famlia ter origem matrimonial ou no. Alm disso, pelo princpio da igualdade entre os cnjuges, rompe-se com o carter eminentemente patriarcal, na qual resta claramente demonstrado na anterior chefia da famlia dominada pelo marido e, atualmente, afastada. A realidade familiar tomou maior forma quando a matria da legitimao se encontrou totalmente superada pelo atual sistema operacional tendo em vista a completa identidade de direitos entre todos os tipos de filho (CF de 1988, art. 227, 6). Assim, a figura da legitimao dos filhos anteriores ao casamento s pode ter interesse histrico e moral, mesmo porque a Lei n 8.560, de 29.12.1992, que trata da verificao oficiosa da paternidade, proibiu a formalizao do ato de legitimao, nos moldes que o Cdigo Civil propiciava e que a Lei de Registros Pblicos
WELTER, Pedro Belmiro. Ob. Cit, p. 67. LBO, Paulo Luiz Netto. Educao: o ensino do direito de famlia no Brasil. Repensando o direito de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 1999, p.327.
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regulamentava ao dispor que vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento (art. 3, caput). Por outro lado, a classificao dos filhos em legtimos e ilegtimos, e a dos ilegtimos em naturais e esprios representam apenas uma lembrana do passado que a nova ordem constitucional sepultou. Apenas como um exemplo, no mais preciso aguardar a dissoluo da sociedade conjugal dos genitores para que o adulterino tenha direito sucessrio ou possa ter sua filiao investigada ou reconhecida, de acordo com a Lei 7.841, de 17.10.189, revogando o art. 358 do Cdigo Civil de 1916. Com efeito, o art. 227, 6, da Constituio Federal de 1988, repetido pelo art. 20 da Lei n 8.069 de 13.07.1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), proclama que todos os filhos, havidos ou no da relao de casamento tero os mesmo direitos e qualificaes. E vai mais alm, proibindo, de forma categrica, quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Esse preceito constitucional fez que com que a expresso filhos ilegtimos fosse extirpada do sistema jurdico, em respeito ao resguardo da dignidade dos filhos, cujo tratamento sempre fora preconceituoso e estigmatizado de espuriedade. O instituto da Adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente procurou dar ao menor adotado o mesmo status do filho biolgico, no seio da famlia que o recebe. Da dispe o art. 47 da Lei n 8.069/90, que a adoo, nela regulada, uma instituio, afastando-a, destarte, do campo contratual, tanto que somente pode constituir-se em processo judicial e mediante sentena. Visa-se a confundir, quanto possvel, e sob interveno e tutela do Poder Pblico, a filiao civil com a filiao natural.10 Evidencia-se assim o teor da conquista da igualdade, principalmente entre as filiaes legtima e ilegtima, uma vez que o jurista procurou preponderar o melhor interesse da criana e do adolescente, inclusive sobre os direitos dos pais. A Constituio Federal e as mudanas repercutidas em suas derivadas legislaes, ao contrrio da viso moderna de proteo exclusiva da entidade familiar, permitiu que se reconhecessem constitucionalmente, em perspectiva ps-

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GOMES, Orlando. Ob. Cit, p.371.

moderna, dois princpios eventualmente considerados antagnicos: o da proteo unidade familiar e o de proteo aos filhos, considerados em sua individualidade.
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A fim de acompanhar os avanos das relaes familiares, h que se distinguir filiao, relao pura de parentesco, do estado de filiao, o qual a qualificao jurdica dessa relao de parentesco, em que o filho o titular. Hoje, portanto, existe uma nica espcie de relao entre o genitor e se descendente: a de filho, sem qualquer tipo possvel de classificao ou restrio.

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FILIAO

SCIOAFETIVA

UMA

FILIAO

ESQUECIDA

PELA

LEGISLAO

As relaes concretizadas puramente nos laos de afeto e sentimentos superiores consanginidade preenchem o lugar, muitas vezes, de relaes de filiao legtima e, at mesmo, ilegtima. A igualdade e o afeto tomam o lugar com real relevncia sobre a quase imutvel legitimidade da famlia e dos filhos fundados no casamento, demonstrando-se assim que existe presente outra relao parental, muito mais fortificada pelo afeto, qual seja, a relao de socioafetividade. Muito embora as relaes familiares tenham obtido uma proporo diversa do imaginvel torna-se mister destacar que o Cdigo Civil apesar de ser considerado novo, detm certas lacunas. As unies em sentido amplo, a famlia fraterna, a filiao scio-afetiva foram deixadas entre linhas, dando espao apenas para analogias, interpretaes e aguardo de jurisprudncias de ordem pacficas. O legislador esqueceu que as relaes modificaram, e que j se faz insuficiente a tipificao do bvio, sendo necessrio um aprofundamento de uma exegese que caminhe no ritmo dos avanos desta sociedade. O Cdigo Civil de 1916 limitava as relaes de afeto, restringindo os vnculos existentes apenas na constncia do casamento. O estabelecimento da paternidade dos filhos havidos nesta gerao se d a partir de uma presuno, a pater is est quem nuptiam demonstram, ou seja, presume-se pai o esposo da mulher casada12.
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CACHAPUZ, Maria Cludia; VITRIA, Ana Paula da Silva e MARQUES, Cludia Lima. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual: direito ps-moderno? Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, 16/21, 1999. Disponvel em: CD Jris Sntese, n. 29. Porto Alegre: Sntese, Ago, 2001. 12 FACHIN, Luiz Edson. Direito alm do novo Cdigo Civil: novas situaes sociais, filiao e famlia. In: DELOLMO, Florisbal de Souza; ARAJO, Lus Ivani de (Coord.). Direito de Famlia contemporneo e os novos direitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 64.

Tal limitao presumia somente a contestao de paternidade realizada pelo marido, a qual seria apta a desfazer a idia de paternidade de filho adulterino a matre. Assim, no disposto no art. 344 deste antigo diploma legal (hoje art. 1.601, modificado apenas quanto ausncia de prescrio) mencionava que apenas o pai detinha o direito de contestar acerca da legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, direito este que se prescrevia se no acionado em dois meses do nascimento de seu suposto filho (artigo 178, pargrafo 3). Nasce a partir desses reconhecimentos a posse de estado, ocupando um papel relevante, qual seja, ao passo que se percebe que a separao de fato qualifica a inexistncia de qualquer vnculo afetivo entre o marido da me e os filhos desta, mostra-se normalmente a presena de efetiva relao paterno-filial entre o terceiro (pai verdadeiro) e os filhos tidos pela mulher casada. Era o tempo em que reinava o ptrio poder, onde preponderavam os ditames do pai chefe-de-famlia, o qual era o detentor da autoridade de toda relao familiar. Era ele quem determinava as prerrogativas cotidianas, atribuindo aos genitores as funcionalidades de seu programa familiar, muitas vezes abusando deste poder frente subordinao de seus comandados. Todavia, em uma poca de avanos inexplicavelmente velozes, impende situar que o ente familiar um corpo que se reconhece no tempo . Assim, o respeito que anteriormente era atribudo figura paterna, atualmente ela se mistura com o todo familiar. O pai j no dita mais as regras como antes e as atribuies aos seus descendentes muitas vezes nem mesmo ele quem as determina. A mulher tomou grande fora frente relao familiar e assim fez-se necessrio uma nova concepo, tendo em vista que unio afetiva e famlia tm como essncia e razo de existncia a sua comunho espiritual, onde mulher e homem trabalham em igualdade de direitos, princpios valores e oportunidades, em uma atmosfera que visa ao crescimento e fortificao da unidade familiar.14 O elemento scioafetivo da filiao reflete a verdade jurdica que est para alm do biologismo, sendo essencial para o estabelecimento da filiao.
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clssica noo jurdica de famlia torna-se insuficiente ao vnculo parental no-

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LUIZ, Edson Fachin. Ob. Cit., p. 65. MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 116. 15 FACHIN, Luiz Edson. Ob. Cit., p. 64.

consangneo que se fortalece apenas baseado em trocas de afeto, carinho, ateno e cumplicidade. Ao passo que o aspecto biolgico caminha lado a lado com o scioafetivo, revela-se o amadurecimento da doutrina frente realidade calcada em uma assistncia superior aos alimentos, qual seja o dar afeto. Tal relao est timidamente presente no Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.593, onde dispe que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem, refletindo, ainda que sem grande proporo a possibilidade de criao de vnculo desprovido de laos de sangue. Como elemento determinante para a concretizao da filiao scioafetiva surge a constituio da posse de estado de filho, gerando uma real dimenso social da filiao. A segurana jurdica trazida pela posse de estado como forma de reconhecimento da situao de filiao se mostra pelos elementos constitutivos desse instituto: nominatio (utilizao pelo suposto filho do nome do suposto pai); tractatus (manuteno, educao e instruo proveniente do suposto pai, agindo como provedor e educador) e fama (ou reputatio notoriedade de tal filiao, reputao social de uma pessoa como filho de outra).
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Tais caractersticas

completam o liame de segurana na afirmao da posse de estado. No se fala em superao do vinculo biolgico frente ao vinculo scioafetivo, contudo tem-se uma progressiva eliminao da hierarquia, sobrepondo-se certa liberdade de escolha, fortificada em reais sentimentos desprovidos de imposies sociais. Muda-se a forma tradicional de encarar a constituio familiar, uma vez que no mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade. 1.3.1 Viso interdisciplinar: Psicologia e Psicanlise 17

A famlia no base natural, e sim cultural da sociedade, assegura Rodrigo da Cunha Pereira, com base nas pesquisas de Jacques Lacan, no se constituindo
FACHIN, Luiz Edson. Ob. Cit, p. 65. Primeiramente, convm esclarecer uma distino entre estas duas reas que se completam, quais sejam a psicologia e a psicanlise. A psicologia a cincia que estuda os processos mentais (sentimentos, pensamentos, razo) e o comportamento humano e animal. J a psicanlise, a qual a
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to-somente por um homem, mulher e filhos, mas, sim, de uma edificao psquica, em que cada membro ocupa um lugar/funo de pai, de me, de filho, sem que haja necessidade de vnculo biolgico. Prova disso, evidencia o autor, o fato de que o pai ou a me biolgica podem ter dificuldade, ou at mesmo no ocupar o lugar de pai ou de me, to necessrios (essenciais) nossa estruturao psquica e formao como seres humanos. Contudo essa funo paterna precisa ser ministrada, necessariamente, pelo pai biolgico, e sim por um pai (afetivo), na medida em que o pai pode ser uma srie de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da me, o amante oficial, o companheiro da me, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o av, aquele que cria a criana, aquele que d o seu sobrenome, aquele que reconhece a criana legal ou ritualmente, aquele que fez a adoo (...), enfim, aquele que exerce uma funo de pai.18 Indubitavelmente, a figura paterna/materna gerencia a constituio de laos sociais bem como a estruturao do sujeito. Basta saber se esta direo ir atender ao interesse maior da criana onde prepondera um vinculo bsico de afeto. Aquisio de uma herana patrimonial, biolgica, e at mesmo um nome alcanam a insuficincia frente falta de construo de um lao moldado no amor e na solidariedade, em que estes genitores so responsveis por esta formao, dia aps dia. O pai pode vir sob vrias verses, pluralidade de formas e nomes. O campo jurdico, o social, o biolgico, o psicolgico, o psicanaltico, o desejo materno ou paterno so insuficiente para garantir um pai para o filho. O pai sempre estar no registro de certa insuficincia, necessrio na ordenao do desejo e da falta. Paternidade no pessoa, nem sujeito, um ponto de apoio para o material associativo presente em diversas verses, em cada recanto do dipo, seja qual for seu disfarce. Pode vir sob diversas formas, vai depender do mito de cada um na resoluo de seu drama edipiano. Mas necessrio ter acesso a essa possibilidade e a ento desfrutar da interveno jurdica.19 Por derradeiro, a importncia do afeto no est apenas sob o aspecto jurdico, mas tambm em termos psquicos, eis que fundamental o desejo
segunda grande fora da psicologia, a interpretao da transferncia e da resistncia dos sintomas neuropsicolgicos com a anlise da livre associao. 18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. Citando LACAN, Jacques. Os complexos familiares. Rio de Janeiro: Zahar, 1990, p. 13. 19 BARROS, Fernanda Otoni de. Ob. Cit., p. 112.

inconsciente dos pais em ter os filhos sob sua guarda, estabelecendo-se, assim, relaes interpsquicas.

3 O ABUSO DE DIREITO E A RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE A FALTA DE AFETO

3.1 O ABUSO DE DIREITO

Os deveres de um pai em relao ao filho no nascem do reconhecimento civil ou judicial da paternidade, pelo contrrio, antecedem a isso, decorrem da condio natural do homem enquanto agente a concepo daquele ser.20 A obrigao de assistncia inerente tanto relao biolgica quanto no-biolgica, sendo que este dever no se resume aos alimentos, fonte de sobrevivncia, mas, entre outros, tambm ao afeto, fonte de construo. Neste sentido, de competncia dos pais, enquanto casados ou vivendo em unio estvel, o dever de sustento, guarda e educao dos filhos, conforme bem dispe os artigos 1.566, IV, 1.634, II e 1.72421 do Cdigo Civil brasileiro. Assim, a guarda assume a natureza de dever atribudo aos pais de manterem os filhos sob a sua companhia, constituindo em contrapartida o direito do filho de ser criado e educado por sua famlia, assegurada a sua convivncia no ambiente familiar e comunitrio. 22 Nos casos de dissoluo da sociedade conjugal, da unio estvel, ou at mesmo naqueles em que os pais jamais conviveram sob um mesmo teto, surge a premissa do direito de visitas, onde a impossibilidade de convivncia comum entre os pais determina a guarda dos filhos a um deles (art. 1.584 do CC). Neste diapaso, nasce a distino entre direito de companhia e direito de guarda. No primeiro, o genitor provm da possibilidade de estar com seu filho,
COELHO, Helenira Bachi. Da reparao civil dos alimentos. Da possibilidade de ressarcimento frente paternidade biolgica. In: MADALENO, Rolf (Coord.). Aes de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 25-26. 21 Art. 1.566, IV: So deveres de ambos os cnjuges: (...) IV - sustento, guarda e educao dos filhos.: Art. 1.634, II: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: (...) II - t-los em sua companhia e guarda. Art. 1.724: As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
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acompanhar o seu desenvolvimento, conversar, orientar. Ter o filho sob guarda, diversamente, mant-lo continuamente sob sua vigilncia, tendo assim a sua posse. Impossibilitar o direito de visita nada mais que impossibilitar a exteriorizao do direito de companhia inerente ao poder familiar.
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Sob o prisma axiolgico,

restringir o desempenho de um dever em favor do filho menor, impossibilitando a concretizao das obrigaes prprias do titular do poder familiar que no detm a guarda, mas que conserva todos os demais encargos derivados do vnculo de filiao. Assim, aquele que, de alguma forma, interrompe esta ordem natural, est, ento, abusando de um direito, excedendo as fronteiras do exerccio que lhe inerente. Guilherme Gonalves Strenger24 admite, pois, que a obstruo do direito de visitas confere a possibilidade de reclamar judicialmente o seu efetivo exerccio, apontando a existncia de legislaes que impem sanes civis e penais quele que priva o no detentor da guarda da possibilidade de permanecer em companhia do filho menor, no obstante no deixe de reconhecer o primordial interesse deste ultimo, que se ignorando esvaziaria o instituto de elemento substancial. Portanto, deixou a famlia de ser imune ao direito de danos, como destaca Rolf Madaleno25, encontrando o pedido de indenizao o seu fundamento no exatamente no ato ilcito, mas no abuso de direito previsto no art. 187 Civil brasileiro, ainda que exclusivamente moral.27 No h como no reconhecer que em tal hiptese o responsvel pela obstruo est agindo com dolo, ou ao menos com culpa grave, pois implausvel admitir que no tenha cincia das conseqncias do comportamento adotado, do fato de estar deliberadamente negando ao ex-consorte e ao prprio menor o exerccio de um direito que lhes legitimamente conferido. Tal limitao somente
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do cdigo

BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de famlia. So Paulo: Editora Mtodo, 2006, p. 176. 23 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 177. 24 STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 57. 25 MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007, p. 120. 26 Art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 27 Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligencia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

pode originar-se de deciso judicial, comprovada a existncia de prejuzo ao filho menor decorrente do contato com aquele que no lhe tem a guarda, no se podendo aceitar que decorra de deciso unilateral do guardio. Assim, no se pode negar, pois, que a conduta do guardio que obsta injusta e deliberadamente o contato entre o filho e o pai ou me no convivente constitui fator de atribuio de responsabilidade civil, dada a antijuridicidade que marca tal comportamento. Incorre a, ressalta Bernardo Castelo Branco , na negativa ao exerccio do direito conferido ao menor de manter regular comunicao com o no titular da guarda, da companhia do qual deve desfrutar, com vistas concreo dos deveres naturais que aos pais, conjuntamente, so atribudos, na criao, sustento, educao e desenvolvimento psicofsico do filho. Muito embora o ascendente guardio tenha o dever de incentivar e facilitar as relaes pessoais entre o filho e seu genitor visitante , h que pesar ambiguamente as funes tanto do visitante quanto do detentor da guarda. No raro so as situaes em que o genitor guardio obstaculiza os momentos de visita do outro progenitor ao filho, atribuindo as mais variadas desculpas para que no haja o desfrute de afetividade e companhia. Por outro lado, podem ocorrer perodos em que o prprio genitor visitante no cumpra com as visitas que lhe foram outorgadas ou que as exera de maneira desordenada, tornando desestimulante e no prazeroso o convvio para a criana ou adolescente. H que se analisar principalmente a forma em que se desenrolou a dissoluo da sociedade conjugal, tendo em vista que muitas vezes o filho acaba servindo de objeto entre uma relao mal resolvida. Este o reflexo de srios transtornos posteriores que sero prejudiciais apenas criana, cuja personalidade e principalmente sua estrutura psquica e emocional esto em construo.
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3.2 REPARAO DOS DANOS AFETIVOS

3.2.1 Dano moral nas relaes de filiao

A reparao do dano moral inseriu-se, principalmente, na legislao brasileira a partir da Constituio de 1988. Certamente, antes mesmo da vigncia da atual
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BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 187.

Carta Constitucional, j se desenhava marcante tendncia na doutrina e na jurisprudncia ptrias, no sentido de admisso da reparao do dano moral. A base onde se assenta a idia de reparao do dano moral est definida no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio Federal de 1988). A legislao, paulatinamente, absorveu o princpio constitucional da reparao do dano moral, que culminou na sua adoo de forma expressa pelo artigo 186 do CC/2002 , tornando estril qualquer discusso a respeito dos limites daquela indenizabilidade, eis que a admite claramente nos casos de prejuzo puramente moral. O principal enunciado da Constituio de hoje, de acordo com os dizeres do jurista Ruy Rosado de Aguiar Junior31, no enaltece a subordinao das pessoas aos interesses da famlia, mas sim reala o valor da pessoa humana que participa da famlia, os cnjuges, companheiros, pais, filhos, parentes, ainda que isso possa afrouxar o lao familiar. As jurisprudncias que antes negavam a possibilidade de reparao ao dano moral, ou a admitia apenas quando houvesse reflexo de ordem econmica32; comearam a acolher a reparao do dano moral puro, por considerar que a afronta quela espcie de direito no poderia deixar de receber a necessria resposta por parte da ordem jurdica. Sob a tica de Bernardo Castelo Branco:
No obstante os abusos cometidos na seara da reparao dos danos morais, no se pode deixar de reconhecer que sua admissibilidade constitui uma conquista da civilizao, medida que o direito, especialmente o direito privado, desloca seu eixo da proteo de interesses puramente econmicos, passando a vislumbrar a pessoa sob tica diversa, valorizando e protegendo aspectos que so comuns a todos os seres humanos, independentemente 33 de sua raa, sexo ou condio social.
30

29 30

MADALENO, Rolf. Ob. Cit., p. 121. Dispe o art. 186 do vigente Cdigo Civil: Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligencia ou impercia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comera ato ilcito. 31 JUNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Direitos fundamentais do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 362. 32 Nesse sentido, Silvio Rodrigues cita o voto vencido de Orozinho Nonato (RF 138/452), no qual afirma textualmente: No admissvel que os sofrimentos dem lugar reparao pecuniria, se deles no decorre nenhum dano material. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 192.) 33 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 51.

A famlia atual passou a fundar-se na idia de igualdade entre os seus membros, objetivando alcanar o intuito maior de proteo e respeito entre os cnjuges e conviventes, relevando a dignificao dos direitos da personalidade de que so titulares indistintamente todos os indivduos que compem o ncleo familiar. Os vnculos passaram a ser alicerados na necessidade de respeito mtuo entre aqueles que formam essa nova famlia, seja ela biolgica ou baseada apenas em laos afetivos. Assim como as relaes familiares, a responsabilidade civil como instrumento de pacificao social tambm sofreu mutaes, no se contentando, porm, apenas com a reparao da leso puramente econmica, tendo em vista que o ser humano passou a ser compreendido sob uma tica mais ampla, na qual so realados os seus valores intrnsecos, elevando-se a dignidade humana categoria de direito fundamental, expresso pelo respeito aos direitos inerentes personalidade. A responsabilidade pela reparao do dano moral tem o dplice objetivo, o de compensar aquele que sofre a agresso moral e, ao mesmo tempo, corresponde a uma sano aplicada ao ofensor. 34 No direito de famlia a reparao do dano possui a mesma serventia, uma vez que as relaes familiares no so imunes s violaes que rotineiramente ofendem a esfera dos direitos patrimoniais e no patrimoniais de seus membros. Neste sentido, afirma o magistrado Alexandre Miguel:
A obrigao de indenizar decorrente de ato ilcito absoluto tambm aplicvel ao direito de famlia. No se pode negar a importncia da responsabilidade civil que invade todos os domnios de cincia jurdica, e, tendo ramificaes em diversas reas do direito, de se destacar, dentro das relaes de natureza privada, aquelas de famlia, em que igualmente 35 devem ser aplicados os princpios da responsabilidade civil.

No se pode negar ao filho, atingido por comportamento ilcito praticado por seus pais, o direito reparao do dano moral da decorrente, no estando estes isentos da responsabilidade pela posio singular que ocupam, em funo da qual lhes cabe, ao contrrio, maior empenho na absteno de condutas que possam violar os direitos prprios da personalidade de quem deles deve receber especial proteo.

34 35

BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 206. MIGUEL, Alexandre. Responsabilidade civil no novo cdigo civil: algumas consideraes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 23.

Por outro lado, a hiptese de um pedido indenizatrio somente poder vir a ser pleiteada face um genitor fisicamente presente, mesmo que este no se faa presente diariamente, o que pode ocorrer no caso de um genitor no-guardio, ou at mesmo no caso de nunca ter ocorrido uma sociedade conjugal. Inobstante condiciona-se o no cumprimento, a contento, de suas funes. Assim, apesar de haver uma maior abrangncia nas possibilidades de responsabilizao dos pais por danos morais causados aos filhos, convm salientar que tal admissibilidade no se presta banalizao das aes reparatrias nas relaes de filiao. Deve-se, portanto, abdicar a idia de que a aplicao das normas de responsabilidade civil na esfera das relaes de famlia representaria um risco instituio familiar, pelo infundado temor de destruio dos vnculos afetivos que caracterizam essa forma de relacionamento. No obstante seja relevante que se tenha extrema prudncia no trato da questo que envolve a admissibilidade da reparao do dano moral a fim de no esbarrar nas costumeiras demandas que servem apenas como meio de locupletamento36, certo que no estgio alcanado pela teoria da responsabilidade por dano moral j se desenham os limites especficos que permitem barrar os inevitveis abusos.37 Reala-se na atualidade a qualidade preventiva e educadora que tal espcie de sano apresenta no comportamento individual e, por via de conseqncia, no de toda a sociedade, sem que se tema acerca da patrimonializao que possa
Nesse sentido adverte o Desembargador Dcio Antonio Erpen, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Sei que temos responsabilidade um diante do outro. Devemos prestigiar o instituto da responsabilidade recproca, mas sem abandonarmos sentimentos e valores que se inspiram no amor, na solidariedade, no equilbrio, na temperana, no respeito ao prximo e, por que no dizer, at na tolerncia. A cobrana persistente judicializada nos pequenos percalos, traduzida em litgios generalizados, vai tornar a vida insuportvel. Os profissionais exercem seu mister em estado de suspense. No essa a nossa tradio. (...) Se pretendemos uma sociedade pacifica, dentro dos padres que herdamos, devemos atentar para a circunstancia de que, na sociedade em geral, ocorrem os mesmo processos de integrao e desintegrao prprias do ser humano. O estimulo ao pleito de indenizaes por dano moral pode aumentar a faixa de desagregao social. isto que ocorre. V.g., quando se promove o dio, a rivalidade, a busca da vantagem sobre outrem, a exaltao ao narcisismo. E conclui afirmando: A indenizao a titulo de dano moral inegavelmente existe, mas deve sofrer os temperos da lei e da vida. Sua incidncia h que se dar numa faixa de ruptura das relaes sadias, a reparao do mesmo no pode servir de motivo para se gerar maus uma espcie de desagregao social.(ERPEN, Dcio Antonio. O dano moral e a desagregao social. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 758, 1998, p. 43-52) 37 O artigo 944 do Cdigo Civil de 2002 apresenta um avano no estabelecimento de parmetros mais seguros para aplicao da reparao por dano moral, dispondo que: A indenizao mede-se pela
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decorrer deste instituto, impossibilitando a penalidade da violao dos deveres morais contidos nos direitos fundados na formao da personalidade do filho abandonado.

3.2.2 Elementos do dever de indenizar

3.2.2.1 Dano

O dano moral se divide em direto e indireto. O dano moral indireto, de acordo com Maria Helena Diniz38, consiste na leso a um interesse que visa satisfao ou gozo de um bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a prpria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia). J o dano moral direto consiste na leso a um interesse tendente satisfao ou gozo de bens jurdicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, aquele que provoca prejuzo a qualquer interesse no patrimonial, devido a uma leso a um bem patrimonial da vtima. Em relao ao direito familiar, sobretudo nas relaes paterno-filiais, enseja reparao o dano moral considerado indireto, uma vez que so ameaados os direitos da personalidade, os quais, segundo Caio Mrio da Silva Pereira , despedidos embora de expresso econmica intrnseca, representam para o seu titular um alto valor, por se prenderem a situaes especificas o individuo e somente dele. Assim, o dano causado pela ausncia afetiva antes de tudo um dano causado personalidade do indivduo. E justamente atravs do grupo familiar que esta personalidade se constri e se manifesta, os quais so responsveis por incutir os sentimentos de responsabilidade social, por meio do cumprimento das
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extenso do dano, acrescentando em seu pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 1988, p. 73. 39 PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: Introduo ao direito civil. Teoria Geral de Direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 242.

prescries, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.
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Os progenitores, no entanto, so responsveis pelo ntegro exerccio do dever familiar, independentemente da inexistncia de uma sociedade conjugal, visto que no foram destitudos de seus cargos de pais ou mes, persistindo a inerente incumbncia de proporcionar os laos de afetividade junto aos seus filhos. Os diversos comportamentos que determinam a suspenso ou a perda do poder familiar (artigos 1.637 e 1.638 do CC) podem constituir fatores de atribuio da responsabilidade civil por dano moral, porquanto caracterizam efetiva violao dos direitos da personalidade inerentes ao filho. Logo, o abuso no exerccio do poder familiar, a imposio de castigos imoderados, as diferentes formas de abandono e a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes podem constituir hipteses quais estejam presentes os elementos autorizadores da reparao por danos morais. A ausncia injustificada do genitor origina em situaes corriqueiras evidente dor psquica e conseqente prejuzo formao da criana, decorrente da falta no s do afeto, mas do cuidado e da proteo (funo psicopedaggica) que a presena representa na vida do filho, mormente quando entre eles j se estabeleceu um vnculo de afetividade. Neste caso, provar-se- atravs de percia tcnica, determinada pelo juzo, com o intuito de analisar o dano real e sua efetiva extenso. O prprio Estatuto da Criana e do Adolescente, forte no artigo 22, ressalta que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Confirmando, assim, a incidncia de responsabilizao dos genitores frente falta de assistncia material e moral com sua prole, na busca de prover os supremos interesses do menor. Muito embora o dever de sustento permanea, a sensao de rejeio e abandono no supera a relao estritamente patrimonial que os conecta. 3.2.2.2 Culpa

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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Revista brasileira de direito de famlia. Porto A legre, n. 12, 2007.

Slvio Rodrigues

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salienta que atua culposamente aquele que causa prejuzo

a terceiro em virtude de sua imprudncia, impercia ou negligncia. Existindo infrao ao dever preexistente de atuar com prudncia e diligncia na vida social. Assim, torna-se necessria a comprovao da culpa do genitor no-guardio, o qual deve ter se ocultado convivncia com o filho, e deliberadamente se negado a participar do desenvolvimento de sua personalidade, de forma negligente ou imprudente. A conduta omissiva do genitor estar presente na infrao aos deveres jurdicos de assistncia que lhes so impostos como decorrncia do dever familiar. Por outro lado, no se h falar em culpa do no-guardio, sempre que se apresentar, por exemplo, fatores que o impedem de conviver com o filho, como ser o caso da fixao do domiclio em distncia considervel, que encarea os deslocamentos a fim do cumprimento do dever de educar e conviver, mormente em hipteses de famlias menos abastadas, assim como na hiptese de doena do genitor que, a bem dos filhos, prefere se afastar para no os colocar em situao de risco, alm, ainda, da comum hiptese de no se saber se, realmente, "este suposto descumprimento imputvel prpria omisso do genitor no-guardio ou aos obstculos e impedimentos por parte do genitor guardio.42 Com efeito, ser improvvel tambm que seja civilmente responsvel por uma relao paterno-filial rompida, aquele que nunca conheceu sua condio de ascendente.

3.2.2.3 Nexo de Causalidade A relao de causalidade se pe entre a ao ou omisso do agente e o resultado (dano). Ou seja, para que este seja imputado ao agente, necessrio que seja decorrente de sua ao ou omisso.43

41 42

RODRIGUES, Slvio. Ob. Cit., p. 311. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Ob Cit. 43 NETO, Incio de Carvalho. Abuso de Direito. Curitiba: Juru, 2002, p. 148.

Assim, para que configure a reparao pelos danos afetivos, dever ser estabelecida a ligao entre o abandono culposo e o dano vivenciado, ainda que comprovada a culpa do genitor que assume conduta omissiva e o dano do filho abandonado. Avulta, assim, a importncia da percia, em carter retrospectiva, a fim de se estabelecer no s a existncia do dano, como a sua causa.

3.3 O AFETO TRANSFORMADO EM PREO

3.3.1 Preceito compensatrio da reparao

Primeiramente convm esclarecer que o dano moral destina-se, na sua forma de reparao, essencialmente a compensar um mal-estar ou uma indisposio de natureza espiritual. Assim ensina Incio de Carvalho Neto44, diferenciando, fundamentalmente o dano material do moral:
Enquanto no caso dos danos materiais a reparao tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar vitima a aquisio de outro bem semelhante ao destrudo, o mesmo no ocorre, no entanto, com relao ao dano eminentemente moral. Neste impossvel repor as coisas ao seu estado anterior. A reparao, em tais casos, reside no pagamento de uma coma pecuniria, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfao compensatria da sua dor ntima.

O Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack se ateve a demonstrar que a indenizao por danos morais possui funo diversa daquela exercida pela dos danos patrimoniais, no podendo ser aplicados critrios iguais para sua quantificao, uma vez que a reparao de tal espcie de dano procura oferecer compensao ao lesado para atenuar a leso havida e, quanto ao acusador do dano, objetiva infringir-lhe sano, a fim de que no volte a praticar atos lesivos personalidade de outrem. 45

44 45

Ibidem, p. 145. Ac 70020746475 da 5 Cmara Cvel, relator Umberto Guaspari Sudbrack, DJRS em 16.10.2007.

Assim, a fixao de um montante indenizatrio por gravames morais, deve-se buscar atender duplicidade de fins a que a indenizao se presta, atentando para a condio econmica da vitima, bem como para a capacidade do agente causador do dano. A reparao pela falta de afetividade pelo filho, embora expressa em pecnia, no busca qualquer vantagem patrimonial em benefcio da vtima. Na verdade, revela-se como uma forma de compensao diante da ofensa recebida, que em sua essncia de fato irreparvel, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sano aplicada ao ofensor, irradiando da seu efeito preventivo.46

3.3.2 Acepo negativa do dever de indenizar

H correntes que enfocam a no reparao do afeto aos filhos, temendo que o pai condenado pena pecuniria por sua ausncia ser um pai que jamais tornar a se aproximar daquele rebento, em nada contribuindo pedagogicamente o pagamento da indenizao para restabelecer o amor.
47

Questiona-se a a

probabilidade de no subsistir qualquer forma de se alcanar um afeto que jamais existiu, ao passo que um litgio judicial poderia alimentar ainda mais a falta de afetividade existente entre o genitor para com o filho, o que seria o prprio enfoque desta mesma ao. Neste sentido, Francisco Alejandro Horne48 afirma que no se pode, portanto, quantificar o desejo e o amor, muito menos exigir que se goste ou no, que se realize ou no o ato de adoo. Segundo o autor, por mais que esteja configurada a rejeio moral, o princpio da liberdade afetiva se sobrepe a qualquer outro princpio para a realizao da dignidade, visto que no se pode exigir afeto. Confirmando este foco, Rafael Lazzarotto Simioni, afirma que as relaes entre os filhos e os pais condenados se distanciam pelas decises judiciais, o que
46 47

BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 116. COSTA, Maria Aracy Menezes da. Responsabilidade civil no Direito de Famlia. XII Jornada de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: COAD, Edio Especial, 2005, p. 42.

impossibilita qualquer perspectiva de perdo, compreenso, aceitao, enfim, afetividade.

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Desta forma, a corrente negativa do dever de indenizar pela falta de afetividade tem se orientado, frisando que os deveres decorrentes da paternidade no podem invadir o campo subjetivo do afeto. A acepo da indenizao por dano moral considera-se abusiva e por demais arbitrria, uma vez que o pagamento correto da penso alimentcia j se torna suficientemente uma demonstrao de afeto e respeito pelo filho. Idealizando assim, a idia de que o exerccio reparatrio do dano moral no pode ser exteriorizado frente monetariazao do amor, do afeto, eximindo totalmente a culpa de uma conduta ilcita, reprovvel. A esse respeito o Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de se manifestar no julgamento do Recurso Especial n 757.411 MG50, afastando, por maioria de votos, o direito do filho em obter a reparao por danos morais, do pai pelo abandono sofrido. Caso pioneiro neste grau de jurisdio foi salientado, sobretudo, que no caso de abandono ou de descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1.638, inc II. Destacando-se assim, a perda do poder familiar como a mais grave pena civil a ser imputada a um pai. De acordo com o relator deste caso, o Ministro Fernando Gonalves, a admisso desta indenizao por dano moral estaria enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, mesmo que em longo prazo, busque amparo do amor dos filhos. Assim, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada, pois escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo. H quem rotule como absurda a pretenso de uma reparao pela ausncia afetiva, sendo incabvel alcanar hipteses na legislao buscando uma falta ao
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HORNE, Francisco Alejandro. O no cabimento de danos morais por abandono afetivo do pai. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n. 8, 2007. 49 ALDROVANDI, Andra e SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Ob. Cit., p. 24. 50 Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 757.411 MG, Quarta Turma, Relator Ministro Fernando Gonalves, julgado em 29/11/2005.

direito, onde apenas estivesse faltando afeto. Neste diapaso, Srgio Resende de Barros
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destaca:
No se deve confundir a relao de afeto, considerada em si mesma, com as relaes patrimoniais que a cercam no mbito da famlia. Entre os membros de uma entidade familiar, por exemplo, entre os pais, ou entre estes e os filhos, a quebra do afeto se manifesta por diversas formas: averso pessoal, quebra do respeito ou da fidelidade, ausncia intermitente ou afastamento definitivo do lar, falta ou desleixo nas visitas e na convivncia, etc. Mas nenhuma forma de desafeto faz nascer o direito indenizao por danos morais. Mesmo porque, muitas vezes, o ofendido o acusado, cuja conduta reage ao ou omisso do outro.

Esta corrente considera que a liberdade afetiva est acima de qualquer princpio componente da dignidade da pessoa humana, sob pena de gerar um dano ainda maior para ambos. Seria muito mais danoso obrigar um pai, sob o temor de uma futura ao de reparao de danos, a cumprir burocraticamente o dever de visitar o filho. Em outro posicionamento desfavorvel ao dever de indenizar moralmente, em recente deciso do Tribunal do Rio Grande do Sul , comprovou demonstrado que inexistindo o ato ilcito, proveniente da ao ou omisso do genitor, no h que se falar em abandono afetivo. Dessa forma, por mais que o abandono afetivo estivesse nsito na prpria ofensa, decorrente da gravidade do ilcito em si, conforme dispe Sergio Cavalieri Filho53, ao afirmar que se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado; por outro lado, conforme neste caso concreto, no se pode acolher a tese de danos sofridos apenas em alegaes, em presunes. Ainda mais que, de acordo com a situao demonstrada, a falta do pai biolgico no impediu seu crescimento profissional e pessoal, uma vez que a rejeio de ser abandonado no lhe insurgiu qualquer detrimento em sua vida, o qual, no entanto, j perduram cinqenta anos. Ademais, a responsabilidade civil ocupa uma funo preventiva. Caso a negativa de afeto gere responsabilidade civil, no seria possvel adotar providncias acautelatrias preventivas, pois dessa forma o direito foraria o pai a visitar a criana, supondo que visitar implica amar.
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BARROS, Srgio Resende de. Dolarizao do afeto. Revista brasileira de direito de famlia. Porto Alegre, n. 14, 2002. 52 Ac 70019263409 da 7 Cmara Cvel, relator Luiz Felipe Brasil Santos, DJRS em 16.10.2007.

3.3.3 Acepo positiva do dever de indenizar

Por outro lado, h uma vertente que se direciona para a aceitao da reparao material pela omisso do afeto, a qual acredita, em sua maioria, que ao contrrio do que afirma a corrente negativa, a indenizao no tem mais nenhum propsito de compelir o restabelecimento do amor, j desfeito pelo longo tempo transcorrido diante da total ausncia de conta e de afeto paterno ou materno.
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no existe amor para ser resgatado, bem pelo contrrio, a penalidade geradora desta obrigao no acrescentaria de amor um corao paterno petrificado, mas repararia a configurada omisso voluntria prejudicial formao da estrutura da personalidade deste filho abandonado. H vozes, mesmo que favorvel, condicionando-se a admissibilidade da reparao dos danos morais nas relaes de filiao s situaes nas quais, seja por conta do comportamento lesivo ou pela ausncia preexistente do vnculo afetivo, no se conceba a subsistncia material da relao paterno-filial, conquanto formalmente possa aquela resistir demanda reparatria. Assim, tende afastar o risco de que a tese da reparao dos danos morais sirva como determinante do rompimento do vnculo filial, onde muitas vezes este vnculo j foi desfeito ou nunca existiu. Nesta premissa, insurge a indagao que focaliza tal reparao: cabe ao Judicirio obrigar algum a amar? Inobstante o grau de subjetividade desta questo, Cleber Afonso Angeluci55, salienta que por esse ponto de vista parea at aceitvel argumentar sobre a impossibilidade de o Judicirio arbitrar qualquer reparao em pleitos indenizatrios por morte, pois lhe escapa a possibilidade de ressuscitar a pessoa falecida, o que no procede. (...) Negar, nos dias atuais, o valor e a relevncia ao afeto, consiste negar sua necessidade para a implementao da dignidade da pessoa humana, ou seja, negar o princpio fundamental do Estado brasileiro.

53 54

CAVALIERI FILHO, Srgio. Ob. Cit., p. 101. MADALENO, Rolf. Ob. Cit., p. 125. 55 ANGELUCI, Cleber Afonso. O amor tem preo? Revista CEJ. Braslia, n. 35, out./dez., 2006, p. 51.

A Constituio Brasileira Federal dispe, no seu art. 5, inciso II, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, porm esta mesma anlise implicaria deixar de lado e impune os atos desfavorveis cometidos contra as necessidades de um filho menor. Foi atravs desta mesma Carta Poltica que passou a emprestar efeitos jurdicos aos relacionamentos interpessoais fora do casamento; no momento em que a filiao foi identificada pela verdade socioafetiva e no pela verdade biolgica, merecendo os vnculos afetivos a proteo do Estado.
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Esta nova orientao levou aprovao da doutrina da proteo integral da criana, sendo esta um sujeito de direito, o qual possui preceitos fundamentais que confirmam sua importante condio de ter a prerrogativa de ser amada. Foi-se o tempo em que o direito de visita era prioridade do pai, agora se reconhece que o desfrute da companhia paterna um direito do prprio filho. Diante da constatao de que a dignidade da pessoa humana constitui valor essencial da personalidade, deve este principio ser preservado nas diferentes esferas dos relacionamentos interpessoais. Havendo violao dos direitos da personalidade, mesmo no mbito da famlia, no se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparao do dano moral, no atuando esta como fator desagregador daquela instituio, mas de proteo da dignidade de seus membros.57 O instituto da responsabilidade civil em relao ao dano puramente moral, por se tratar de uma ordem compensatria e, at mesmo, coercitiva, no tende a desempenhar uma funo meramente punitiva ao agente que ensejou o dano. Muito pelo contrrio, manifesta-se a penalidade da violao dos deveres morais que deveriam compor a formao da personalidade do filho rejeitado, os quais no foram providos por um genitor ausente. Neste sentido, jurisprudncias tm configurado o posicionamento desta corrente positiva. Em recente deciso no Rio de Janeiro58, pai foi condenado a
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FREIRE, Denise Dias. O preo do amor. Revista brasileira de direito de famlia. Porto Alegre, n. 8, 2004. 57 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 116. 58 1 Vara Cvel de So Gonalo (RJ).

pagar o equivalente a 100 salrios-mnimos por ter abandonado moralmente seu filho, sob a premissa que a deciso no sirva de instrumento de vingana, mas sim de reparao de um dano, de fato, suportado na formao da personalidade e identidade da criana, conforme disps a magistrada Simone Navalho Novaes. Completou, salientando o poder familiar inerente ao genitor: Se o pai no tem culpa por no amar o filho, a tem por negligenci-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de t-lo abandonado, por no ter cumprido com o seu dever de assistncia moral, por no ter convivido com o filho, por no t-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei. Neste mesmo teor, na Comarca de Capo da Canoa59, deciso pioneira neste sentido no Estado do Rio Grande do Sul, restou configurado o abandono afetivo. Em Minas Gerais60, em igual sentido, o Tribunal de Alada reconheceu que a existncia do homem est na dimenso de seus vnculos e de seus afetos, sendo a afeio valor preponderante da dignidade humana, julgando procedente assim a reparao em dinheiro a dor sofrida pelo filho rejeitado. Muito embora se admita que a simples presena no seja pressuposto de afetividade por parte do pai/me, por outro lado negar esta possibilidade ou at mesmo no dar a chance ao filho de ter fisicamente presente sua figura paterna/materna, configura-se a o abuso de um direito inerente filiao. Ademais, deve-se encontrar o verdadeiro agente do ato ilcito tendo em vista que a indenizao deve ser direcionada para aquele que causou o dano, seja ele o genitor que voluntariamente omitiu-se de prestar com seu papel, seja ele o genitor que intencionalmente perturbou a chance de ocorrer esta troca. Certamente que a cautela deve ser preponderante nesse tipo de ao reparatria, at mesmo para que no ocorra a chamada monetarizao das relaes afetivas. Entretanto, o aspecto que deve ser respeitado nessa discusso ajudar a criar uma mentalidade de paternidade responsvel, at por que o amor pode at no ter um preo, mas a falta de amor pode gerar a obrigao indenizatria.61
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Processo n. 1030012032-0, da 2 Vara da Comarca de Capo da Canoa, RS, juiz Mrio Romano Maggioni. 60 AC 408.550-5, Belo Horizonte, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, relator Juiz Unias Silva, em abril de 2004. 61 FREIRE, Denise Dias. Ob. Cit.

CONCLUSO

Dentre todos os campos do Direito, a instituio familiar foi a que mais insurgiu reformas e avanos posteriores a Constituio de 1988 bem como posterior ao Cdigo Civil de 2002. O ptrio poder foi substitudo por um poder familiar, salientando-se principalmente a atual inexistncia de posies na famlia, preponderando a igualdade entre todos os seus membros. A figura paterna deixou seu trono quase ditatorial para dividir suas tarefas entre a me e a prole. A relao consangnea deixou de ser o nico vnculo que une uma famlia, dando espao para a socioafetiviade construir uma unio familiar baseada na troca mtua de afeio. Os direitos fundamentais se tornam cada vez mais presentes e influentes nas famlias, uma vez que at mesmo o Estado conspirou para sua proteo, seja na dignidade da pessoa humana, nos direitos da personalidade ou at mesmo no principio da igualdade. O que se assiste na atualidade, o necessrio repensar dos direitos e deveres, deixando de lado o autoritarismo, a patrimonializao, para atentar aos limites do afeto, sustentando a funo de esteio e alicerce da verdadeira famlia. A responsabilidade civil surge no Direito de Famlia para justamente aperfeioar os princpios fundamentais inerentes s relaes familiares, com o compromisso nico de respeito justia, at mesmo por que esta compe a nica forma de o Judicirio adentrar no mbito familiar. O abuso de direito e o posterior abandono afetivo constituem atos ilcitos passveis de reparao na ordem moral. A condenao, ainda que seja pelo desamor, uma vez que tenha causado prejuzo manifesto dignidade do filho rejeitado, mostra-se como melhor alternativa para compensar um dano ainda que manifestamente moral. A indenizao por abandono afetivo no pode servir como uma busca de um lucro fcil, frente ao descaso de um genitor com seu papel de ascendente, nem mesmo como uma busca de vaidade ou meramente de vingana. A reparao deve

ser vista como nos outros campos do direito onde a violao, a omisso gera um ato ilcito, passvel de indenizao. H que se visualizar o dano, a culpa e o nexo causal nesta relao de abandono, completando ento os elementos do dever de indenizar. Busca-se a ausncia de impunidade de genitores que, muitas vezes abusam de seus poderes familiares, no se importando nem mesmo com uma futura destituio desta posio. Convm salientar, no entanto, que a destituio do poder familiar no serve, neste caso, como uma punio do Direito Civil. Muito pelo contrrio, servir como um prmio para um genitor que se omitiu voluntariamente de sua posio, retirandose assim a obrigao que, frente seus atos, no fez questo alguma de exercer. Desta forma, deve haver a reparao do dano pela falta de afetividade, no para que insurja um afeto que j no se fazia presente na relao familiar, mas que gradativamente seja estabelecida uma conscincia de genitores mais responsveis com a importncia que o afeto determina na vida de uma personalidade em formao. Para que o filho no sirva meramente como objeto na relao conjugal ou extraconjugal, mas que principalmente sejam respeitados os direitos mais importantes de um ser humano.

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