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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

1. Consideraes prvias A lei processual orienta-se por princpios de duas ordens: a) os princpios estritamente processuais, que exprimem o sistema a que se filia; b) e os princpios constitucionais, que preordenam sua elaborao. Os primeiros se extraem de uma operao de sntese crtica consistente em focalizar os preceitos onde esses princpios so consagrados, e os seus respectivos corolrios, bem como a coadunao de tais regras, em um ordenamento estatal, com outros princpios jurdicos e com as necessidades sociais e polticas do Estado em que vigoram. (Jos Frederico Marques) Os segundos podem ser subdivididos em dois grupos: a) dos que chamaremos de princpios constitucionais bsicos; b) e o dos princpios constitucionais processuais, vindo ambos expressos no texto da Constituio. Observa CARLOS ARELLANO GARCIA que na parte dogmtica de uma constituio se contm os direitos pblicos subjetivos que tem o governado como oponveis ao poder pblico. Se no processo intervm o julgador como autoridade e a parte como governado, claro que as disposies constitucionais que regem as relaes entre governantes e governados sero aplicveis ao processo. Tm-se, assim, ao lado dos princpios constitucionais processuais, princpios constitucionais bsicos de imediata repercusso no campo do processo. Desses decorrem alguns dos direitos pblicos subjetivos intocveis em juzo, como a isonomia Art, 5. Caput, CF/88, o da legalidade (art. 5. II) e o do direito de petio (art. 5. XXXIV, a). No processo civil brasileiro, os referidos princpios se apresentam sob formas especficas, consagradas no Cdigo respectivo. o caso da regra da igualdade das partes (CPC, art. 125, i), verso processual do princpio da isonomia; do mesmo modo, o que se d com o princpio da legalidade das formas (CPC, art. 125, caput), aplicao do princpio da legalidade e tambm o que se passa com os reflexos do direito de petio na doutrina processual, o principal dos quais reside na prpria concepo do direito de ao, que nada mais seria que uma espcie do gnero direito de petio. Tambm os princpios a que deve obedecer a administrao pblica (Constituio, art. 37, caput) incluem-se entre os princpios constitucionais bsicos que repercutem no direito processual, aplicando-se, por isso, tanto organizao judiciria quanto ao exerccio da jurisdio. So eles os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

Os quatro primeiros, expressa ou implicitamente, j estariam contidos em outros do texto constitucional. O ltimo, inserido pela Emenda no. 19/98 (art. 3.), particularmente rico de conseqncias no plano processual, como mostrou em trabalho pioneiro, MILTON PAULO DE CARVALHO. Os princpios constitucionais do processo, em razo mesmo de sua natureza, tm carter cogente, no indicando meras opes de poltica legislativa que o elaborador da lei processual possa adotar, ou no, segundo o modelo proferido. J os princpios estritamente processuais, constituindo as diretivas ou linhas mestras, dentro das quais ho de desenrolar-se as instituies do processo, so perfilhados pelo legislador quando lhe parea convenientes adot-los. Como exemplo deles, temos o princpio dispositivo e o do impulso oficial, o princpio do livre convencimento motivado do juiz, o princpio da economia processual, o princpio da oralidade e seus consectrios, dentre vrios outros. As duas categorias de princpios aqui referidas assumem especial importncia na hermenutica processual, notadamente os de ordem constitucional, uma vez que a norma processual, como as disposies legislativas em geral, h de ser interpretada conforme a Constituio. Nos itens seguintes, ocupar-nos-emos do estudo dos princpios constitucionais processuais, que mais de perto interessam ao Direito Processual Constitucional.

2 Princpio do devido processo legal 2.1 O devido processo legal na Constituio Federal O princpio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal, insculpido no artigo 5 , inciso LIV, com a seguinte redao.
"Art. 5 omissis LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"

Uma grande parte da doutrina entende que os demais princpios processuais constitucionais atinentes ao processo civil, possuem a sua gnese no princpio do devido processo legal. Segundo TUCCI e CRUZ E TUCCI, derivam do devido processo legal outros princpios tais o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdio, do contraditrio, da

proibio da prova ilcita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdio e da motivao das decises judiciais. Dentre os que admitem a tese apresentada pelos autores acima mencionados, pode-se indicar NELSON NERY JNIOR em sua obra Princpios de processo civil na Constituio Federal, pois, entende, que bastando a adoo do devido processo legal, j decorrero todos os outros que ensejam a garantia de um processo e de uma sentena justa. Em sua lio, ADHEMAR FERREIRA MACIEL afirma que o princpio do devido processo legal tem a sua origem diretamente de duas emendas Constituio Federal Norteamericana. Comenta da seguinte forma:
"Emenda no. V: (...) ningum ser compelido em nenhum processo penal a testemunhar contra si prprio, ou ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal. Emenda no. XVI: nenhum Estado privar qualquer liberdade, ou propriedade, sem o devido processual legal". pessoa da vida,

Passa-se, portanto, a analisar os aspectos atinentes ao princpio do devido processo legal. 2.2 Noo do princpio O princpio do devido processo legal pode ser encontrado sob outras definies, tais como o princpio do processo justo ou princpio da inviolabilidade da defesa em juzo. No basta que o membro da coletividade tenha direito ao processo, tornando-se, pelo contrrio, inafastvel tambm a absoluta regularidade deste, com a verificao de todos os corolrios daquele, para o atingimento da referida meta colimada. Para ARTURO HOYO, o princpio do devido processo legal est inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existncia de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do prprio processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade sob o imprio do Direito. Em sua lio, LUIZ AIRTON DE CARVALHO menciona que o princpio do devido processo legal protege a liberdade, em seu sentido amplo liberdade de expresso, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e no fazer, de acordo com a lei , e os bens, tambm, em amplo sentido - bens corpreos (propriedades, posses, valores) e bens incorpreos (direitos, aes, obras intelectuais, literrias, artsticas, sua imagem, seu conceito, sua expresso corporal, etc.). O devido processo legal uma garantia do cidado, constitucionalmente prevista em benefcio de todos os cidados, assegurando tanto o exerccio do direito de acesso ao Poder Judicirio, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas.

Conforme se verificou acima, existem duas modalidades de devido processo legal, quais sejam, o substantive due process e procedural due process. O devido processo legal procedimental refere-se maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo, ou a ordem judicial, so executados. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que esto incumbidos da aplicao da lei ou regulamento viola o devido processo legal, sem se cogitar da substncia do ato. Por fim, necessrio fazer meno s brilhantes palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princpio do devido processo legal:
" o devido processo legal, como princpio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a prpria funo jurisdicional ".

Destarte, possvel notar que o mais importante dos princpios o do devido processo legal, j que assegurando este, estar-se- garantindo os demais princpios elencados na Constituio Federal.

2 Princpio do devido processo legal 2.1 O devido processo legal na Constituio Federal O princpio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal, insculpido no artigo 5 , inciso LIV, com a seguinte redao.
"Art. 5 omissis LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"

O princpio do devido processo legal, inscrito na CF/88, numa acepo estrita, assegura a todos os litigantes, independente de sua posio processual, qualquer que seja a espcie de ao e a natureza da questo debatida em juzo, o direito estrita observncia das normas processuais aplicveis ao caso concreto. Numa acepo mais ampla, o princpio em questo abarca todos os demais princpios processuais, em especial aqueles previstos na prpria CF, a exemplo dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais, da inafastabilidade da jurisdio e da vedao s provas ilcitas. Desta forma, este princpio constitucional pode ser entendido em duas vertentes: o sentido formal e o sentido material.

No sentido formal (procedural due process), zela-se pelo respeito aos procedimentos e ritos, aos prazos, observncia das regras processuais, etc. Diz-se aspecto formal porque aqui se olha a forma, o exterior. Quando analisamos o aspecto material (substantive due process), devemos atentar para a essncia das coisas (a matria em si), a justia, a equidade, a soluo honesta e razovel. Pode-se resumir o aspecto material do princpio do devido processo legal, aplicando-se o princpio da razoabilidade. e desenvolvido no direito norte-americano, conhecido como due processo of Law. O termo due, cuja traduo literal devido, tem, na lngua inglesa, sentido mais amplo do que em nosso vernculo, sendo que, no portugus, a traduo literal reala apenas o aspecto formal. A melhor traduo e designao para este princpio cham-lo de princpio do justo processo legal, pois o aspecto material (razoabilidade) exige mais do que o respeito forma nos atos processuais: preciso justia. Segundo jurisprudncia do STF, o postulado do due process of law, em sua destinao jurdica, tambm est vocacionado proteo da propriedade, no sentido de que o Estado, no desempenho de sua atividade de desapropriao ou expropriao da propriedade particular, no pode agir arbitrariamente, desrespeitando os princpios constitucionalmente assegurados. A regra paridade de instrumentos processuais para as partes litigantes, sendo isso praticamente absoluto em se tratando de processos envolvendo particulares na defesa de seus interesses individuais. Admite-se, todavia, a constitucionalidade de certas prescries processuais mais benficas para o Estado, como o prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar, sob o entendimento de que o tratamento diferenciado visa proteo do interessado pblico e encontra-se revestido de razoabilidade. De regra, a fim de reforar a observncia deste princpio, previsto o duplo grau de jurisdio, ou seja, a possibilidade de a parte inconformada com o resultado do julgamento em primeiro grau recorrer instncia superior, a fim de ver reconhecida sua pretenso. O recurso ao rgo judicirio superior tambm permite o saneamento de vcios processuais porventura ocorridos, no caso de o juzo monocrtico ter conduzido o processo em desconformidade com a legislao em vigor. Contudo, plenamente constitucional a existncia de processos que tramitam em instncia nica. Uma leitura de alguns dos dispositivos do texto constitucional suficiente para concluir-se que a Constituio estabeleceu hipteses de competncia originria dos tribunais, ou mesmo do Poder Legislativo, em que a deciso proferida no ser passvel de modificao por outro rgo ou Poder.

o que ocorre, por exemplo, no julgamento do presidente da Repblica, do VicePresidente, dos membros do Congresso, do Procurador-Geral da Repblica e dos Ministros do STF por crimes comuns, competncia originria do STF, em instncia nica. Outra importantssima decorrncia do princpio ora analisado o princpio da razoabilidade. O STF entende que o princpio da razoabilidade tem sua sede material no princpio do devido processo legal, considerado em sua acepo material, substantiva, no meramente formal. Entende a Corte que, no Estado Democrtico de Direito, no qual a lei no constitui apenas uma garantia formal de um processo regularmente produzido mas, sobretudo, uma fundamental forma de contemplao dos anseios dos cidados, o princpio do devido processo legal no deve garantir somente a obedincia ao processo, na forma como descrita na lei, mas tambm que a lei, em seu contedo, seja composta de disposies marcadas pela razoabilidade. Mas h outros caminhos, como o referido pelo professor Lus Roberto Barroso, consistente na identificao dos pressupostos do princpio da Razoabilidade, ou seja, dos seus critrios de verificao: 1. Anlise da adequao entre o meio utilizado e o fim pretendido. 2. Anlise da relao custo-benefcio da conduta ou soluo escolhida. 3. Anlise a respeito de se a soluo necessria para resolver o problema, no havendo alternativa menos gravosa. Destarte, o ncleo do princpio da razoabilidade, enquanto aplicado s leis que de qualquer modo restringem a esfera jurdica de seus destinatrios, a exemplo daquelas que criam obrigaes, que a norma deve ser analisada, essencialmente, a partir do fim a que ela visa e dos meios que ela elege para tanto. Sempre que o meio escolhido for desnecessrio, inadequado ou desproporcional com relao finalidade almejada, deve ser tido por inconstitucional, por ofensa ao princpio da razoabilidade, encartado no princpio do devido processo legal.

3 Princpio da isonomia 3.1 Igualdade das partes na Constituio Federal A igualdade das partes advm da garantia constitucional da qual goza todo cidado que a igualdade de tratamento de todos perante a lei. O caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988 menciona que:
"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do seu direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:" (grifou-se)

O art. 5 da Constituio Federal, no s declara a igualdade de todos perante a lei, como tambm garante essa igualdade atravs de outros princpios insculpidos no prprio artigo. A ttulo de exemplo, pode-se mencionar: a) Princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIV); b) Princpio da motivao das decises (CF, art. 93, IX); c) Princpio da publicidade dos atos processuais (CF, art. 5, LX); d) Princpio da proibio da prova ilcita (CF, art. 5, LVI); e) Princpio da presuno da inocncia (CF, art. 5, LVII); Enfim, a prpria Constituio Federal criou mecanismos que visam assegurar a igualdade das pessoas perante a lei, conforme se pode constar dos seus incisos. Porm, tocando no ponto que desperta maior interesse, pode-se dizer que do princpio da igualdade, insculpido no caput do artigo 5 da Constituio Federal, que deriva o princpio da igualdade das partes no processo.

3.2 Princpio da isonomia processual Tal como ocorre na vida cotidiana, o mesmo deve ocorrer no processo civil, ou seja, as pessoas tambm possuem o direito e devem ser tratadas de forma igual perante a lei. Da que deriva o que se chama de princpio da isonomia processual. Para COUTURE, o princpio da igualdade domina todo o processo civil e, por fora da isonomia constitucional de todos perante a lei, impe que ambas as partes da lide possam desfrutar, na relao processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais nus e deveres.

Menciona NELSON NERY JNIOR que o princpio da isonomia processual o direito que tem os litigantes de receberem idntico tratamento pelo juiz. Alis, conforme se observa do art. 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, a igualdade de tratamento das partes um dever do juiz e no uma faculdade. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em juzo as suas alegaes. Mas, o que significa dar tratamento isonmico s partes? Em sua lio, NELSON NERY JNIOR afirma que dar tratamento isonmico s partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Porm, o que se busca a efetiva igualdade entre as partes, aquela de fato. Busca-se a denominada igualdade real ou substancial, onde se proporcionam as mesmas oportunidades s partes. Para CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, a igualdade jurdica no pode eliminar a desigualdade econmica, por essa razo que na conceituao realista de isonomia, busca-se a igualdade proporcional. Em sntese, essa igualdade proporcional o tratamento igual aos substancialmente iguais. Segundo a lio de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, existem diversos institutos no Cdigo de Processo Civil, que visam garantir a isonomia das partes. Um dos exemplos so as regras no que tange exceo de suspeio e incompetncia do juiz, a fim de evitar que um dos litigantes, presumivelmente, tenha favorecimento por parte do rgo jurisdicional. Porm, h de se mencionar que o princpio da igualdade das partes no assegura ao juiz igualar as partes quando a prpria lei estabelece a desigualdade. No que tange s desigualdades criadas pela prpria lei, a ttulo de exemplo, pode-se mencionar aquele tratamento dado no direito do consumidor: onde o art. 4 reconhece a fragilidade ou a desigualdade do consumidor perante o fornecedor, estabelecendo a inverso do nus da prova, face maior possibilidade do fornecedor produzir a prova. Ainda, exemplificando, pode-se mencionar as prerrogativas do Ministrio Pblico e da Fazenda Pblica no que tange aos prazos, conforme disposto no artigo 188 do Cdigo de Processo Civil. Conforme NELSON NERY JNIOR, o fundamento para tais desigualdades seria o fato de que se tratam de interesses pblicos, portanto, com supremacia sobre o interesse privado. Na mesma fundamentao, diz que os advogados tem a faculdade de escolher as causas que pretendam patrocinar, ao passo que o Ministrio Pblico deve funcionar em todas as causas que houver a necessidade de sua interveno.

Para ANTNIO CARLOS MARCATO, o princpio da igualdade das partes relacionase intimamente com o princpio do contraditrio, j que dentro do estabelecimento do contraditrio, viabiliza-se os dois preceitos constitucionais, o da ampla defesa e o da igualdade. guisa de concluso, traz-se trecho de artigo escrito por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, destinado ao volume de Estudos Jurdicos em Homenagem a HCTOR FIXZAMUDIO:
"Para garantizar la observancia de los principios enunciados, es imprescindible que se asegure a los litigantes la igualdad de tratamiento por el rgano judicial. Esto exige, ante todo, que la conformacin del procedimiento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modo previamente institudo por la ley para los procesos en general. Una dosis razonable de 'formalismo' es necesaria como condicin del justo equilibrio entre el poder del rgano judicial y los derechos de las partes, y asimismo de la uniforme aplicacin del derecho material"

Em sntese, a substncia do princpio da isonomia processual, derivado da isonomia insculpida no caput do artigo 5 da Constituio Federal, resume-se no tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, ou seja, a busca da igualdade substancial dos litigantes.

4. PRINCPIO DO CONTRADITRIO

Segundo a conhecida definio do Prof. CANUTO MENDES DE ALMEIDA, o contraditrio a cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidades de contrarilos. A essncia do princpio do contraditrio residiria, assim, na garantia da discusso dialtica dos fatos da causa. Para tanto, impende estabelecer, no processo, a oportunidade de fiscalizao recproca dos atos praticados pelas partes. A audincia bilateral, que a regra latina j traduzia audiatur ET altera pars (seja ouvida tambm a parte adversa)-, h de ser assegurada mediante a concesso de vista parte contrria dos pedidos e alegaes formulados pela outra parte, assim como dos documentos que uma delas junte aos autos, a fim de que possa o ex adverso refutar os argumentos expendidos ou fazer prova contrria. Resumir-se-ia, assim, esse princpio igualdade das partes litigantes. Hodiernamente, essa concepo do princpio se afigura um tanto limitada. A doutrina mais autorizada preocupa-se em alarg-la, vendo no contraditrio uma garantia da participao efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litgio, mediante a possibilidade de plena igualdade, influrem em todos os elementos (factos, provas, questes de direito) que se encontrem em ligao com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apaream como potencialmente relevantes para a deciso.

A palavra-chave para sintetizar o princpio do contraditrio deixou de ser, pois, o termo defesa (no sentido negativo de oposio ou resistncia actuao alheia) para passar a ser o vocbulo influncia (no sentido positivo de direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no xito do processo). No basta assegurar, pois, igualdade de possibilidades s parte. mister que se lhe d oportunidade de participar de todos os atos processuais relevantes e de influir no sentido de uma deciso favorvel ao seu interesse. Nessa perspectiva, tem-se como indispensvel, por exemplo, que o juiz, ao fixar os pontos controvertidos sobre que incidir a prova Cd. de Proc. Civil, art. 331, 2., e art. 451), oua os advogados das partes, de forma que esses possam manifestar-se sobre o ato que condicionar a instruo. Pela mesma razo, o julgamento antecipado da lide s dever ser proferido depois que as partes se manifestarem sobre as ltimas alegaes deduzidas no processo, ainda que essas emanem de terceiro ou do Ministrio Pblico. Na Hiptese, por exemplo, de interveno do representante do Ministrio Pblico como custos legis, emitido, por esse, parecer no processo, h que ser aberto vistas s partes antes que os autos sejam conclusos para a sentena. Sempre que suscitarem questes de direito novas, isto , ainda no discutidas no processo, dever-se-, ouvir as partes a seu respeito, antes da sentena, a fim de evitar a chamada deciso surpresa, ou seja, aquela que se baseie em argumentos jurdicos no discutidos previamente. O princpio do contraditrio aplica-se aos processos judiciais e administrativos, consoante o disposto no art. 5, LV, da CF/88. As Constituies anteriores aludiam, apenas, instruo criminal, ao definir o contraditrio. A Lei Magna atual, traduzindo a concepo mais ampla que a doutrina atribua ao princpio, refere-se a processos judiciais, alm de estender-lhe o alcance aos processos administrativos. Assim, todo e qualquer processo que se instaure na rbita administrativa para tomada de decises que sem a sua abertura no possam ser emitidas, haver de observar o contraditrio. Tal o caso, especialmente, dos processos disciplinares e dos processos administrativos fiscais. Em conseqncia disso, conforme se tem entendido, acha-se abolido da prtica administrativa o sistema da verdade sabida, que legitimava certas decises unilaterais contra os servidores ou os administrados independentemente de prvio processo. Mas a necessidade de observar o contraditrio no impede a adoo de medidas urgentes, notadamente aquelas inerentes ao poder de polcia administrativa. Conforme decidiu o STF, a 05.06.95, relator o Min. MARCO AURLIO, a atuao da administrao pblica, no exerccio do poder de polcia, ou seja, pronta e imediata, h de ficar restrita aos atos indispensveis

eficcia da fiscalizao, voltada aos interesses da sociedade. Extravasando a simples correo do quadro que a ensejou, a ponto de alcanar a imposio de pena, indispensvel que seja precedida da instaurao de processo administrativo, no qual se assegure ao interessado o contraditrio e, portanto, o direito de defesa, nos moldes do inciso LV do artigo 5 da CF/88. Nos processos judiciais, do mesmo modo, no se impede a adoo de medidas urgentes, ainda que sem prvia audincia da parte contrria, por fora do princpio do contraditrio. O indispensvel que tal medida esteja prevista em lei e que, em seguida ao seu deferimento, a parte afetada tenha ampla possibilidade de impugnar a deciso que a concedeu. Assim sucede com as liminares deferidas inaudita alteras pars, inclusive a liminar especial que concede a antecipao de tutela no processo de conhecimento (arts. 273 e 461, 3, do CPC). No h, nesses casos, exceo aberta ao princpio do contraditrio, mas, apenas, o diferimento de sua aplicao, de forma que a tutela de urgncia no fique por ele frustrada o que significaria uma contradio com o prprio sentido de igualdade que o princpio tem em vista, sabido que a tutela diferenciada da prestao jurisdicional visa, exatamente, a preservar a igualdade das partes ou, consoante a velha frmula, a tratar desigualmente os desiguais na medida que se desigualam. O princpio do contraditrio tem relevante aplicao em matria de prova. em funo da necessidade de que as partes, representadas pelos respectivos advogados, possam participar da produo das provas, inclusive contraditando e inquirindo testemunhas, que no se admitem, em Juzo, declaraes contidas em documentos particulares ou mesmo prestadas em Cartrio de Notas. Pelo mesmo fundamento, a prova emprestada isto , aquela que, produzida originariamente nos autos de determinado processo transplantada, mediante fotocpia autenticada ou certido, para os autos de outro processo -, quando tiver por substncia o depoimento de testemunhas s ser vlida se a sua produo originria houver ocorrido entre as prprias partes.

5. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA A garantia constitucional da ampla defesa (art. 5, LV, CF/88) consectria da garantia do contraditrio. Vem em reforo dessa, dando-lhe alcance e eficcia mais dilatados e seguros. Constitui, como j se viu, requisito sine qua non da existncia do devido processo legal. Bastaria, em verdade, que a Constituio dissesse que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV), para ter-se, assim, assegurada a ampla defesa.

Tal como o contraditrio, essa garantia essencial a qualquer tipo de processo, seja de natureza judicial, seja de natureza administrativa. Segundo o Texto Constitucional, a ampla defesa deve ser observada, com os meios e recursos a ela inerentes. O termo recurso est, a, empregado na acepo comum, a significar os instrumentos ou faculdade com que deve contar o litigante para a defesa. No implica, assim, a indispensabilidade do duplo grau de jurisdio, embora no falte quem vislumbre essa garantia no preceito constitucional referido. A possibilidade de recorrer de uma deciso desfavorvel deve existir para que o processo se estruture consoante o ideal do due process of law. No essencial, contudo, mesmo sob essa tica, que o recurso cabvel seja para um rgo hierarquicamente superior, bastando que a impugnao feita tenha o carter de um pedido de reexame da deciso proferida, ainda que endereado ao prprio julgador ou, como sucede no Juizado Especial, para uma turma de trs juzes do mesmo nvel do magistrado que o preside. Na esfera judicial, o princpio da ampla defesa apresenta conotaes distintas conforme se trate de processo civil ou processo penal. No processo civil, a defesa um nus do ru. Cumpre-lhe exercit-lo como uma condio necessria para alcanar o objetivo que se prope: a improcedncia do pedido. No vale, por isso, a defesa sob a forma de negativa geral dos fatos alegados pelo autor, devendo o ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial, sob pena de presumiremse verdadeiros os fatos no impugnados (art. 302, caput, do CPC). J no processo penal, no h, propriamente, um nus de defender-se ou esse no tem para o ru o mesmo peso. Deve o ru, na defesa prvia, arrolar testemunhas, requerendo-lhes a intimao. Resume-se, a isso, porm, a indeclinabilidade do seu encargo. Como esclarece FREDERICO MARQUES, a deduo de alegaes escritas, em que o ru, guisa de contestao, exponha as questes de fato e de direito em que funda a defesa, no constitui nus algum para o acusado. Nenhum prejuzo decorre, por isso, da omisso dessas argies prvias, principalmente no que se refere ao mrito da causa. Assim porque, no processo penal, o nus de provar a existncia do crime, na integridade de seus elementos est todo com o rgo de acusao, o mesmo se dando com a autoria. Por isso mesmo que, diferentemente do processo civil, o processo penal admite a defesa por negao geral dos fatos alegados. Ganha, assim, o princpio em exame maior amplitude no processo penal. Nesse ramo do processo, a defesa deve ser analisada sob dois aspectos: o da autodefesa e o da defesa tcnica. Tem a primeira duplo sentido: o direito de o ru ser ouvido pelo juiz em interrogatrio e, por meio desse, poder influir na formao do convencimento do juiz, bem como o direito de

presena a todos os atos instrutrios do processo. Desenvolve-se a segunda mediante a constituio ou designao de advogado para atuar como defensor do acusado no processo. A falta de defesa tcnica no processo penal induz nulidade absoluta, consoante estabelece o art. 564, III, c, do CPP. J a mera deficincia da defesa configura nulidade relativa, somente decretvel se houver prova de prejuzo para o ru. Nesse sentido a smula no. 523 do STF.

6. PRINCPIO DA MOTIVAO DAS DECISES A motivao dos pronunciamentos decisrios da Justia requisito de validade desses e, em se tratando de sentena, um dos elementos formais que o ato dever conter. Assim dispem as leis processuais comuns (art. 165 e 458, II, do CPC; art. 381, III e IV, do CPP) e tambm as leis especiais (Lei no. 9099/95, art. 38, caput; art. 832, da CLT; art. 438, letras b, c e d, do Cd. Penal Militar). Tais disposies correspondem, alis, a uma tradio do nosso direito, devendo lembrarse que o primeiro estatuto processual brasileiro j incorporava regra sobre a matria. A CF/88 alou o princpio eminncia de norma fundamental do Estatuto da Magistratura, estabelecendo, no art. 93, X, que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. Embora o texto constitucional institua, no referido artigo, esse e outros preceitos com o carter de diretriz a ser seguida pelo Estatuto da Magistratura, o STF entendeu que se trata de norma de eficcia plena e aplicabilidade imediata, no dependendo, por isso, para sua efetivao, de ulterior providncia legislativa. O princpio da motivao das decises traduz um postulado poltico do estado Democrtico de Direito. Este, como observa JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, luz da doutrina alem, caracteriza-se como Estado que se justifica. preciso enfatiza o eminente processualista que o pronunciamento da Justia, destinado a assegurar a inteireza da ordem jurdica, realmente se funde na lei; e preciso que esse fundamento se manifeste, para que se possa saber se o imprio da lei foi na verdade assegurado. Entre ns, j o clssico PIMENTA BUENO o Marqus de So Vicente se referia motivao das decises, que tinha como um corolrio da publicidade dos atos judiciais. Dissertando sobre os dispositivos da Constituio Imperial que tratavam da responsabilidade legal e moral dos Juzes, o grande mestre do Direito Pblico advertia para a circunstncia de que os juzes no podem olvidar que os olhos do povo esto sobre eles, e que seus erros ou abusos sero bem percebidos e expostos com energia reprovao. A opinio pblica acrescentava o tribunal da responsabilidade moral.

E, nessa linha de raciocnio, conclua: por isso mesmo que as decises judicirias devem ser sempre motivadas, j para que se possa reconhecer se os fundamentos so ou no exatos, j tambm para que as partes interessadas possam considerar como devero instruir os respectivos recursos. Na prtica, o princpio , no raro, falseado por sentenas que se limitam a reportar-se a pareceres do Ministrio Pblico ou, at mesmo, a peas emanadas de uma das partes, como razo de decidir. Isso equivale, em verdade, a ausncia de motivao, como bem considerou o Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul no seguinte aresto: No cabe ao juiz apenas aderir explicitamente a alguma das teses esposadas, fazendo remisso s razes das partes, reproduzindo seus argumentos, ou adotando, como forma de decidir, trabalho jurdico do MP ou dos demandantes, que convalida simplesmente. Mas, segundo tem decidido o STJ, no nula a sentena sucinta, desde que contenha o essencial em termos de fundamentao. Como no a sentena fundamentada de maneira deficiente ou, mesmo, mal fundamentada. Nestes casos, o vcio de contedo, insuscetvel de configurar falta de fundamentao, propriamente. Ter-se- como nula, no entanto, a sentena que omissa a respeito de ponto central ou relevante da defesa. Enfim, o essencial, como determinava o Regulamento no. 737/1850, que o juiz motive com preciso seu julgado. Ou, conforme rezava o CPC de Minas Gerais: d os motivos precisos da deciso. A motivao constitui preceito de ordem pblica e tem o mrito de pr a administrao da justia a coberto da suspeita dos dois piores vcios que possam manch-la: o arbtrio e a parcialidade. Inserido, portanto, o preceito no texto da lei fundamental, o legislador constituinte de 1988 deu ao princpio da motivao o carter de garantia processual.

7. PRINCPIO DA PUBLICIDADE A Constituio Federal consagra o princpio da publicidade em dois dispositivos situados em captulos distintos: no inciso LX do art. 5 e no inciso IX do art. 93. O tratamento do tema no , certamente, o melhor, do ponto de vista da tcnica legislativa, mas revela, sem dvida, a preocupao do legislador constituinte em instituir o princpio, de um lado, como garantia individual, de outro, como norma de funcionamento dos rgos do Poder Judicirio, a ser consignada no Estatuto da magistratura.

O primeiro preceito refere-se aos atos processuais, genericamente, estabecendo, em relao a esses, como regra, a publicidade, que a lei s poder retringir quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem. O segundo trata, especificamente, dos atos de julgamento, proferidos em audincias ou sesses de tribunais, nas quais, conforme a lei o dispuser, atendendo a razes de interesse pblico, poder ser limitada a presena s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Assegura-se, assim, em toda a sua dimenso, a publicidade processual, que, segundo a sntese precisa de RAMIRO PODETTI, deve consistir na possibilidade de que todos os atos do processo, emanados das partes, dos juzes ou de seus auxiliares, orais ou escritos, possam ser reconhecidos e controlados por quem deseje faz-los. Nessa perspectiva, o CPC e o CPP j estabeleciam regras disciplinadoras da publicidade. As excees ao princpio, que aparecem em ambos os Cdigos (processos que correm em segredo de justia, consoante o CPC, art. 155, caput, segunda parte e par. nico; possibilidade de o juiz determinar que a audincia ou sesso se realize a portas fechadas; prevista no CPP, art. 792, 1), foram recepcionadas pela Constituio Federal em vigor, uma vez que esto em consonncia com as ressalvas constantes dos dispositivos pertinentes. de lembrar-se o tratamento peculiar dado aos julgamentos do Tribunal do Jri, em que se observar o sigilo da votaes. Segundo a Constituio (art. 5, XXXVIII, b) o que justifica e impe as normas dos arts. 480 e 481 do CPP, de acordo com as quais, aps a leitura dos requisitos o juiz far retirar o ru e convidar os circunstantes a que deixem a sala, cujas portas sero fechadas, a fim de que o conselho de jurados, presentes apenas, alm desses o juiz, o escrivo e dois oficiais de justia, bem como os acusadores e os defensores, passe a votar os requisitos. No mbito do Processo civil, h limites naturais publicidade dos atos processuais, que decorrem de outro princpio, o princpio do interesse. Assim, de entender-se que o acesso aos autos dos processos franqueado, em princpio, aos advogados como um direito que a lei lhes confere e s partes respectivas. Com relao aos terceiros estranhos a determinado processo, a Constituio assegura o direito de obter certides para defesa de direitos e esclarecimento de situao de interesse geral, da mesma forma como se d perante as reparties pblicas em geral (art. 5, XXXIV, b). Isso implica seja declinado, junto ao Cartrio ou Secretaria, o interesse de quem pede a certido, embora, para tanto, s se exija requerimento ao Juzo quando o processo correr em segredo de Justia.

No h, pois, em relao a terceiros no advogados, um acesso irrestrito aos autos o que, alis, no seria razovel que acontecesse, sob pena de confundir-se publicidade com bisbilhotice. O acesso aos autos, no caso, se d por meio de certides, quando a expedio dessas se justifique ou na medida em que, para obt-las, seja necessrio consultar os autos, em Cartrio, mediante prvio requerimento ao Juiz. O princpio de publicidade dos atos processuais, como acentua LOPES DA COSTA, tem um fundamento poltico, uma vez que fortalece a confiana do povo na atuao de seus juzes, que a opinio pblica fiscaliza e, de outro lado, pe o juiz acima de suspeitas de parcialidade.

8. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL Consoante o disposto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Em outras palavras, quer isso dizer que a Constituio assegura ao titular de uma pretenso a faculdade de exercit-la em Juzo por meio da ao prpria, buscando a tutela jurisdicional para o seu direito. E que o direito de ao, assim institudo, no pode ser cerceado por nenhuma disposio legal. O poder jurisdicional alcana, portanto, com a tutela, todas as leses ou ameaas a direitos individuais ou coletivos o que levou PONTES DE MIRANDA a batizar o princpio em referncia de princpio de ubiqidade da Justia. Foi o legislador constituinte de 1946 quem o concebeu, inserindo disposio anloga (em que no explcita a referncia a ameaa a direito) no seu art. 141, 4, a qual passou s Constituies seguintes, ganhando, no texto vigente, a redao acima. Segundo observao de PONTES DE MIRANDA, foi a mais tpica e a mais prestante criao de 1946. Originou-se o dispositivo de proposta do Depputado constituinte Prof. MRIO MASAGO e tinha em vista evitar a criao, no Brasil, de contencioso administrativo. A redao que se lhe atribuiu, ento, resultou de emenda apresentada pelo Deputado (e futuro Ministro do STF) PRADO KELLY, estando assim concebida: A lei no poder excluir da apreciao do poder Judicirio qualquer leso de direito individual. Conforme diria, algum tempo depois, em conferncia, o Deputado PRADO KELLY, com o dispositivo que assim consagrou o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional demos corpo e significao antecipadas norma protetora inserta na Declarao da ONU quatro anos mais tarde: art. VIII. Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes

remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei. A forma como a Constituio consagra o princpio em anlise faz do dispositivo pertinente o fulcro da concepo entre ns adotada para a jurisdio e o ncleo de onde deriva o direito de ao. Em face desse preceito constitucional, pode-se dizer que o Brasil se filia ao grupo de pases onde se adota o sistema de jurisdio uma, isto , em que o Poder jurisdicional acha-se concentrado nos rgos do Judicirio, inadmitindo repartio que pudesse permitir, como nos pases de jurisdio dplice, a criao de rgos de contencioso administrativo. Disso resulta que apenas as decises emanadas de rgos do Judicirio so suscetveis de fazer coisa julgada. Poder haver rgos administrativos com funes de julgamento, como sucede com os Tribunais de Contas, o Tribunal Martimo, os Conselhos de Contribuintes ou as Juntas de Recursos de Infrao de Trnsito. Mas as decises desses rgos, no que diz respeito a matria de legalidade e no que importem leso ou ameaa a direitos individuais comportaro sempre reviso pelo juiz ou tribunal competente. Como se observou, no referido preceito que se plasma o direito de ao como um direito de ordem constitucional, cujo exerccio ser apenas disciplinado pelas leis processuais, mas jamais afastado ou obstado a qualquer pretexto. H, certo, limites ao judicial control, assim estabelecido. Tais limites decorrem do princpio da independncia dos Poderes e se referem s questes estritamente polticas, ao exame do mrito dos atos administrativos (no que concerne aos critrios de convenincia e oportunidade da prtica do ato) e aos interna corporis do Legislativo (questes pertinentes, por exemplo, verificao do qurum nas sesses das Casas do Legislativo). Verificada, porm, ofensa a direitos individuais ou a prerrogativas de agentes polticos, em conseqncia de atos dessa natureza, o controle jurisdicional poder ser invocado. H tambm atos administrativos que se sujeitam a esse controle mesmo quando envolvem questes de convenincia e oportunidade, porque a administrao, ao pratic-los, desconsidera um mandamento constitucional ou negligencia na adoo de determinada conduta que tinha o dever de observar. o que se d com a deciso de demolir prdio pblico de notrio valor artstico ou histrico ou de nele introduzir reforma que o descaracterize, e tambm o que se verifica com a licena concedida para a demolio de prdio particular na mesma hiptese, a pretexto de que os imveis, num caso como noutro, no se achem tombados pelo rgo do patrimnio histrico ou cultural. Assim agindo, a administrao estar, na verdade, descumprindo o disposto na Constituio, art. 126, 1, razo por que o seu ato poder ser impugnado, nos dois primeiros

exemplos, mediante ao popular e, no ltimo, por via da ao civil pblica (Lei no. 7.347/85, art. 1, III).

9. PRINCPIO DA LICITUDE DAS PROVAS Reza o art. 5, LVI, da Constituio: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Trata-se de uma garantia individual, consectria do devido processo legal e afinada com a preocupao de ordem tica que domina o processo moderno. Disposies da mesma natureza j constavam do CPC art. 332 (onde se alude aos meios de prova moralmente legtimos); e do Cd. de Processo Penal Militar art. 295 (que admite qualquer espcie de prova, desde que no atente contra a moral, a sade ou a segurana individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares). Por outro lado, ao assegurar no inciso XII do mesmo art. 5 o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, a Constituio torna-o indevassvel e inviolvel, ressalvando, porm, a possibilidade de quebra de sigilo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. A lei prevista no dispositivo constitucional , hoje, a Lei no. 9.296/96. Por prova ilcita se entende a prova colhida com infringncia de princpio jurdicos, notadamente aqueles que tutelam as liberdades pblicas e os direitos da personalidade. Exemplos de princpios jurdicos cujo respeito se impe na produo das provas, sob pena de tornarem-se essas inadmissveis, so os que estabelecem a inviolabilidade do domiclio (art. 5, XI) ou das comunicaes (art. 5 XII), bem como os que vedam a tortura ou os maus tratos (art. 5, III) e a violao da intimidade (art. 5, X). Por infringirem a norma protetora da intimidade, no se admite, no processo, para fins de prova, o uso de certas tcnicas para o controle da sinceridade dos declarantes, como o das palavras de estmulo, que induzem a um certo tipo de reao ante o seu enunciado; o detector de mentiras, aparelho que registra, em grficos, oscilaes produzidas pela respirao, permitindo aferir o estado emocional da pessoa; a narcoanlise ou soro da verdade, que consiste em injetar, por via endovenosa, um preparado de barbitrico, que tem como resultado subtrair o indivduo vigilncia dos seus poderes inibitrios, provocando, em conseqncia, a subjugao da criatura humana e o atassalhamento impiedoso de suas resistncias espirituais. Questo que tm suscitado controvrsia quanto admissibilidade da prova a que envolve a gravao de conversa telefnica.

A gravao, em si, admitida como meio de prova pelo CPC, cujo art. 383 regula a produo da prova fonogrfica, entre outras espcies de reprodues mecnicas. Esse meio de prova ser lcito, ou no, conforme as condies em que a gravao haja sido obtida. A orientao prevalecente no sentido de admitir a prova quando se cuidar de gravao de conversa telefnica feita, diretamente, por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro. O que no se admite a interceptao operada por terceiro no dilogo, porque ofensiva ao sigilo das comunicaes e liberdade de manifestao do pensamento. Em leading case, o STF deu provimento a recurso extraordinrio interposto de deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em processo de desquite, para indeferir a produo da prova de gravao de conversa telefnica mantida pela mulher com terceira pessoa e obtida pelo marido, j depois de deixar o lar conjugal, por considerar que, no caso, a gravao fora realizada clandestinamente, no sendo, assim, meio legal nem moralmente legtimo, a teor do disposto no art. 332 do CPC. Teria havido, no caso, segundo se infere do parecer da Procuradoria Geral da Repblica acolhido no relatrio, invaso de domiclio, por parte do marido, para instalar o gravador e retirar, depois, as fitas gravadas. Em caso anlogo e posterior, entendendo que essa circunstncia no se verificara, o tribunal de Justia do Rio de Janeiro voltou a admitir a prova em questo. Sustentou o relator, eminente Desembargador JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, em seu voto, que, havendo motivos srios para que se suspeite da prtica de atos incompatveis com o resguardo da f conjugal, no repugna, forosamente, tica de utilizao, pelo cnjuge que receia, com algum fundamento, estar sendo ofendido, ou na iminncia de o ser, dos expedientes ao seu alcance para inteirar-se da verdade ou registr-la. Dir-se-ia que, no caso por ltimo citado, no poderia o cnjuge adltero impugnar, assim, a prova do adultrio em razo do princpio que a mxima latina traduz: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (a ningum dado alegar a prpria torpeza em seu proveito). H, efetivamente, em casos dessa natureza, que sopesar os valores em conflito, para dar preeminncia quele que se mostre, nas circunstncias, mais digno de proteo. A isso conduz o princpio da proporcionalidade, que tem orientado a doutrina na matria.

10. PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL A Emenda no. 45/04 erigiu a celeridade processual, antiga preocupao da cincia do processo, condio de princpio constitucional, ao incorporar Lei Magna, no elenco das garantias fundamentais (art. 5), mais um inciso o inciso LXXVIII assim concebido:

A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitao. Com o intuito de atribuir, desde logo, conseqncias prticas a essa norma, o constituinte derivado cuidou de dispor, no art, 7 da citada Emenda, sobre a elaborao, em 180 dias, por comisso especial mista, no mbito do Congresso Nacional, de, entre outros, projetos de lei destinados a promover alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clebre a prestao jurisdicional. Consciente, por outro lado, de que um dos fatores que conspiram contra a celeridade processual o do reduzido nmero de juzes (o que faz com se avolumem os processos em determinadas Varas, dificultando o andamento dos feitos), estabeleceu o legislador na mesma Emenda que uma da diretrizes do Estatuto da Magistratura, dentre aquelas traadas no art. 93 da Constituio, passa a ser a seguinte: O nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao (inciso XIII). Pode-se dizer, na linha da doutrina de JOS AFONSO DA SILVA sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, que a norma contida no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio pertence categoria das normas constitucionais de princpio institutivo, tendo carter impositivo, uma vez que o constituinte, ao estabelec-la, traou o esquema geral de estruturao do processo, determinado ao legislador ordinrio, em termos peremptrios, a emisso de uma legislao integrativa desse esquema. No se trata, pois, de uma norma que, simplesmente, estabelea um princpio geral, mas de um novo parmetro da legislao processual. Antes de tudo, porm, corresponde a introduo dessa norma no ordenamento constitucional brasileiro consagrao de velho ideal dos nossos processualistas. PAULA BAPTISTA j enunciava assim as condies inerentes ao processo: Brevidade, economia, remoo de todos os meios maliciosos e suprfluos , tais so as condies que devem acompanhar o processo em toda a sua marcha. Assim, todos os atos, dilaes, demoras, despesas inteis so aberraes do regime judicirio em prejuzo do interesse dos indivduos, das famlias, da sociedade. JOO MONTEIRO, recordando os quatro princpios informativos do processo civil formulados por MANDREDINI e MANCINI (princpio lgico, princpio jurdico, princpio poltico e princpio econmico), dizia que os dois ltimos se condensavam em um s, sob o ttulo de princpio poltico-econmico, que teria o mesmo sentido da lei cardinal da Economia Poltica mximo resultado com o mnimo de esforo aplicada ao direito judicirio, e que para IHERING (...) uma das leis vitais da jurisprudncia.

MANOEL AURELIANO DE GUSMO, na esteira de seus antecessores, invoca o pensamento de BACON, que sintetiza todos os males da morosidade da justia: Se a injustia da sentena a torna amarga, as delongas fazem-na azeda. O princpio traduzido no inciso LXXVIII do art. 5 resume-se, pois na to decantada aspirao da economia processual. Seu alvo imediato, ser, por certo, o processo civil mas a disposio constitucional que a consagra aplica-se aos processos judiciais em geral e tambm aos processos administrativos, conforme nela se acha expresso. Claro que a razovel durao do processo, preconizada pelo dispositivo em comento, no de fcil concretizao. No se trata, porm, de preceito retrico cuja realizao prtica dependesse da maior ou menor dose de boa vontade do legislador, da autoridade administrativa ou do juiz. A razoabilidade de uma conduta, embora representando um conceito jurdico indeterminado, corresponde a princpio jurdico em torno do qual j estabeleceu toda uma doutrina, capaz de orientar tambm a interpretao do novo dispositivo concernente tramitao dos processos. de notar que as questes pertinentes durao dos processos judiciais e celeridade de sua tramitao no preocupam, apenas, os juristas e os que militam na vida forense; interessam tambm aos economistas e aos empresrios. Estudos recentes mostram que a morosidade da Justia tem conseqncias no plano do desenvolvimento, podendo inibir empresas estrangeiras de investir no pas por falta de confiana no funcionamento do Judicirio.