CONDUTA E FINALIDADE EM MATRIA PENAL

Wirna Maria Alves da Silva1

RESUMO

Este artigo tem o objetivo, sob breves consideraes, de abordar a relao entre a conduta e a finalidade como elementos subjetivos da ao, cujo foco, corrobora a importncia da anlise dos aspectos histrico-evolutivos, conceitos basilares, elementos essenciais e caractersticos oriundos dos princpios fundamentais e objetivos elencados em matria penal, bem como as funes e as garantias salvaguardadas no sistema jurdico atual, em especial, no que tange a proteo do bem jurdico em face da poltica criminal adotada e o reflexo no contexto social hodierno. Tal estudo vincula-se regra contida no aparelho jurdico penal por qual leciona que, no h fato quando o agente toma para si e opera sem conscincia e vontade no exerccio de qualquer comportamento ilcito, praticado em sujeio voluntria a um acometimento ou a pretexto definidos pelo autor. Assim, evidente o entendimento de que a conduta humana o suporte fundamental da teoria do delito, cujo cerne encerra-se num animus que produz o efeito que gera a causa punvel. PALAVRAS-CHAVE: Conduta. Finalidade. Teoria da Ao. Vontade. Bem jurdico penal. Teoria naturalista ou causal da ao. Teoria social da ao. Teoria finalista da ao. 1 INTRODUO

A doutrina penalista leciona que, crime um fato voluntrio, refreado ou refrevel pela pretenso humana, visto que, tal fato no sentido jurdico penal, expressa querer, ter a inteno, ou seja, a atividade do agente que se encontra atrelada a um fim determinado pela prtica delituosa a ser executada para a exata determinao do tipo sob ameaa de pena. Neste diapaso, a conduta inerente ao agente revela sua vontade, ou seja, representa o ato praticado para atingir a inteno desejada que o fim ou a finalidade individualizada. Da conduta tipificada com a finalidade alcanada, formulam-se todos os juzos que compem o conceito de crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. De sorte, apoiados na doutrina de Ferracini2 que corrobora o entendimento de Hans Welzel, ilustramos: A ao est constituda pela direo do suceder real,

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Especialista. Prof. do curso de direito da Faete. Luiz Alberto Ferracini, Vontade e Finalidade em matria Penal apud Welzel, p. 25.

pelo desejado pelo agente, por interposio de componentes determinantes. Desta forma, como sabido, o crime uma ao humana, ou seja, fazer o que a lei probe, ou simplesmente, no se fazer o que a lei obriga que seja feito, por isso mesmo, que o direito penal estabelece que os fatos ilcitos, so aqueles que contrariam o direito e podem ser penais ou extrapenais, conforme consistam na violao de determinado direito e as implicaes jurdicas decorrentes3. Destarte, com vistas no Direito Penal Portugus, Germano Marques4 afirma: O homem manifesta-se na realidade atravs da atividade ou passividade do seu corpo fsico e desse modo pode interferir nos cursos causais, modificando-os ou mantendo-os inalterados. Todavia, vislumbra-se que a conduta adotada advm da vontade que uma manifestao livre aliada finalidade, sendo o fato ilcito a conscincia e vontade, tornando-os assim, elementos do fato e no meros pressupostos, pois, na ausncia daqueles, no h fato imputvel ao agente, mas neste aspecto, indispensvel se faz advertir a obedincia s exigncias do conhecimento da situao objetiva de justificao, bem como as conseqncias jurdicas conexas, isto porque, no h como se discutir sobre a conduta e a finalidade sem tratar de dolo ou responsabilidade penal, cuja definio encontra-se em seus elementos essenciais, mas a sua concretizao supe a ponderao de outros elementos da vontade, consoante se verifiquem em concreto, ou seja, o dolo visto como elemento volitivo. Entretanto, luz dos efeitos da norma penal, do sistema de direito e da responsabilidade penal, condiciona-se o fato de que, no legtima qualquer aplicao de pena sem que ocorra fato exterior lesivo a direito de terceiro, tipificado como delito e automaticamente proibido por lei, cometido mediante agente imputvel, sendo necessria sua punio. Tecnicamente falando, as condies empregadas quando da responsabilizao penal so: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, conduta, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa.

A respeito o art. 1 do Cdigo Penal Brasileiro estabelece: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. 4 Germano Marques da Silva. Direito Penal Portugus,Parte Geral II Teoria Geral do Crime. p. 44

2 FUNDAMENTOS DA LEI PENAL

Por Direito Penal, designa-se a parte do ordenamento jurdico que determina os pressupostos de punibilidade, bem como os caracteres especficos da conduta punvel, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras conseqncias jurdicas, especialmente medidas de tratamento e segurana5. O Estado, ao definir os comportamentos criminosos, exerce o seu poder de intervir coercivamente quando o indivduo age de maneira contrria ordem jurdica praticando uma conduta socialmente reprovvel, tipificada na norma penal. Sendo assim, entende-se o Direito Penal como sendo um instrumento de valorizao tica capaz de dimensionar o poder punitivo do Estado e a sua influncia no corpo social6. Alm de assegurar a ordem social, o Direito Penal tem a tarefa de atuar na proteo de reas particularmente importantes da convivncia humana, em especial ateno, os bens jurdicos que representam uma importncia soberana de segurana que resultam dos interesses vitais, objeto de proteo penal. Em se tratando da evoluo histrica dos conceitos fundamentais da lei penal, principalmente a partir da observncia, do sistema do Garantismo Penal7, criado por Ferrajoli, seguindo a tradio escolstica: nulla poena sine crimine; nullum crimen sine lege; nulla lex (poenalis) sine necessitate; nulla necessita sine iniuria; nulla iniuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine iudicio; nullum indicium sine accusatione; nulla accusatio sine probatione; e nulla probatio sine defensione, estas expresses, possibilitaram a adequada legitimao de toda atuao penal, municiando o organismo de avaliao da norma, da teoria do delito e da pena, bem como de todo o regramento penal no interior do Estado Democrtico de Direito, em decorrncia de sua incorporao constitucional, caracterizada pela compleio do juzo crtico de racionalidade e previsibilidade do arbtrio punitivo e a imposio de vnculo de legitimidade ao sistema penal quanto aos efeitos perante a teoria do delito, especificamente tipicidade e a culpabilidade8.
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Johannes Wessels, Direito Penal (aspectos fundamentais) Traduo do original alemo e notas por Juarez Tavares, p. 5. 6 Leonardo Pache de Faria Cupello. Direito Penal e Processual Penal luso-brasileiro. Breves Reflexes. Pg. 17. 7 Segundo Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, na obra: Aplicao da pena e garantismo, a teoria do garantismo penal, estabelece critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social que coloque a defesa social acima dos direitos e garantias individuais. O modelo garantista permite a criao de um instrumental prtico terico idnio tutela dos direitos contra a irracionalidade dos direitos pblicos ou privados., p. 17. 8 Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Ob. cit. p. 24-26

A alegao para a existncia do direito penal promove-se em considerao da preservao do bem jurdico e por consecutivo a indiscutvel permanncia da vida em sociedade, ou seja, proteger os valores embrionrios da vida comunitria no mbito da ordem social e segurana da paz jurdica9. No mbito da dogmtica jurdico-penal, o professor Jorge Figueiredo dias preconiza:
A legitimao da interveno penal no pode hoje ser vista como unicamente advinda de qualquer ordem transcedente e absoluta de valores, mas tem de ser coada por critrios funcionais de necessidade (e de conseqente utilidade) social. Da tambm que a pena no mais possa fundar-se em exigncias de retribuio ou expiao da culpa, mas apenas em propsitos de preveno (nomeadamente de integrao positiva), geral e especial. O que por sua vez conduz a uma direta ligao desta via de legitimao questo da funo do direito penal, que agora no pode ser vista na defesa, promoo ou realizao de uma qualquer ordem moral, mas na tutela da ordem legal dos bens jurdicos, necessariamente referidos 10 ordem axiolgica constitucional .

Hoje, na doutrina contempornea, em relao estrutura da lei penal, segundo Leonardo Pache de Faria Cupello, existem normas penais com caractersticas diferentes em sua estrutura, que escapam na sua estrutura do modelo ortodoxo e que tem por fim salvaguardar os bens jurdicos que refletem no sistema jurdico moderno uma original razo de ser, ou seja, existem normas que contm no preceito primrio mais de uma incriminadora (normas conjuntas ou cumulativas) ou mesmo normas alternativas que prevem o mesmo crime com execuo diferenciada de modalidades prticas da sua realizao, alm daquelas que no contm em sua estrutura o preceito secundrio, sendo este determinado indiretamente por referncia a outros preceitos penais11. Todavia, apreende-se que a lei penal, em face da realidade atual, inserida em um processo evolutivo proveniente do sistema de poltica criminal, tem procurado cada vez mais se adequar a um sistema prprio de normatizao penal voltados exigncia de complementos e de modos de concretizao do ilcito e de outros atos normativos que servem de condicionantes indispensveis tipificao da ao humana, bem como os elementos subjetivos ligados aos pressupostos da punio e reparao do dano, bem como as conseqncias jurdicas envolvidas perante o ato volitivo.
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Johannes Wessels, Direito Penal (aspectos fundamentais) Traduo do original alemo e notas por Juarez Tavares, p. 3. 10 Leonardo Pache de Faria Cupello. Apud Jorge de Figueiredo Dias. Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, p. 20. Ob. Cit, p. 19.

2.1 FUNES DA LEI PENAL Para corroborar o sobredito, apontar as principais funes da lei penal, no tarefa das mais fceis, pois, a doutrina atual decorrente da evoluo do direito e o critrio valorativo ligado aos bens jurdicos, estabelecem que de um lado destaca-se a essncia do direito penal, que busca o desenvolvimento interno de seus institutos para proporcionar uma aplicao mais justa de suas normas, de outro, estar sempre a servio de fins calcados na base scio-econmica. Ento, utilizaremos como ponto de partida de nosso enfoque, algumas das orientaes referentes s funes do direito penal, pois, em conformidade com as valiosas lies de Johannes Wessels12, como ordenao protetiva e pacificadora serve o Direito Penal proteo dos bens jurdicos e manuteno da paz jurdica. Compreende-se ento que, o Direito Penal visa proteger = tutelar os Bens Jurdicos = todo valor reconhecido pelo direito. Assim podemos exemplificar: no crime de furto, o resultado representado pela ofensa ao bem jurdico patrimnio; no homicdio, constitui a leso ao valor jurdico supremo que a vida humana; outro exemplo se encontra quando h violao liberdade individual, como no crime de coao. Observamos desta ilustrao, a Trade fundamental de bens jurdicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade. Ento, sendo a tarefa da lei penal, a proteo dos bens e valores elementares da vida comunitria no mbito da ordem social, oferecemos especial destaque, s funes do Direito Penal, abaixo relacionada, quais sejam: a) Proteo dos valores tico-sociais do nimo (ao): segundo Wezel, a ao, a realizao no mundo objetivo, como comportamento de reaes psicolgicas (conduta) , assim sendo, destarte o direito em termos considere conduta e comportamento como sinnimos, a sua sano incide a rigor, sobre o comportamento delituoso, pois em se tratando de conduta, sabe-se que uma disposio psicolgica, um simples conatus13 ou seja uma inclinao ao mas ainda no ainda, a mesma ao14.

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Ob. Cit. p. 20. Ob. Cit., p. 3. 13 Conatus significa: tendncia, impulso. 14 Luiz Alberto Ferracini, ob cit. p, 22.

b) Proteo dos bens jurdicos concretos ou com o fim da paz jurdica ou social: designam-se os bens vitais, os valores sociais e os interesses juridicamente reconhecidos do indivduo ou da coletividade, que, em virtude de seu especial significado para a sociedade, requerem proteo jurdica15. c) Regular as relaes entre o Estado e o cidado: como parte do direito pblico, a lei penal designa dentro do ordenamento jurdico, os pressupostos da punibilidade, bem como os caracteres especficos da conduta punvel. d) Garantia da lei penal: no mbito de validade da lei fundamental, no h punibilidade sem lei penal. Como sabemos, um fato s pode ser punido se a punibilidade estiver legalmente determinada, tipificada, antes de o fato ser cometido. As leis penais devem acusar, tendo em vista seus tipos penais e conseqncias jurdicas. Nesta acepo, no se compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente institudos, mas todo aforismo jurdico proveniente da cultura jurdica geral, inclui, pois, os embasamentos da Cincia Jurdica, dos quais se consolidaram as normas originrias ou as leis cientficas do Direito, que esboam as noes em que se estrutura o prprio Direito, porque de base ao Direito, so tidos como preceitos fundamentais para a prtica do Direito e proteo aos direitos."16

2.2 PRINCIPIOS NORTEADOES DA LEI PENAL No h como raciocinar sobre a Lei Penal sem nos referirmos aos Princpios jurdicos, ou seja, "normas elementares ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa17. A essncia jurdico-penal parte da questo de se um determinado acontecimento preenche os elementos de um fato punvel e de se isto deve ser imputado a uma pessoa determinada como sua obra de livre

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Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 3. De Plcio e Silva. Vocabulrio jurdico. 15.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p.639. Cf. ibidem, p. 558 et. seq. O autor firma conceito de norma, norma agendi, norma atributiva, norma autnoma, norma declarativa, norma dispositiva, norma fundamental, norma imperativa; legal, limitativa, modificativa, negativa, permissiva ou facultativa e proibitiva. 17 Apoen Rosa Passos, A Aplicao Direta das Normas e Princpios Constitucionais. Monografia apresentada pelo autor ao Curso de Ps-Graduao lato sensu, em nvel de especializao, em Direito Civil e Direito Processual Civil, concludo em fevereiro de 2000, promovido pelo Centro de Estudos, Pesquisas e PsGraduao CEPG, do Centro Superior de Vila Velha CSVV, da Sociedade Educacional do Esprito Santo SEDES/UVV-ES, como requisito para a obteno do ttulo de especialista. Este trabalho mereceu nota mxima, pela coordenao do curso, constitudo de mestres e doutores em Direito. Orientadores : Prof. Rachel Maria Baio Duemke (parte tcnica) e Prof Maurcio Jorge Mota (contedo).

vontade18. De tal sorte, os princpios desvendam o conjunto de regras ou preceitos, que servem de norma a toda espcie de ao jurdica, delineando a conduta a ser adotada em qualquer interveno no mbito jurdico, desse modo, exprimem sentido mais compreensivo que o da prpria razo vital de ser das coisas jurdicas, traduzidos como elementos essenciais do prprio Direito. De maneira tnue e complementadora, podemos inicialmente destacar: 1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana princpio axiolgico de valor cimeiro e absoluto, cuja natureza inviolvel, gozando de uma ordenao supraconstitucional19, a mais essencial idia do Estado Democrtico de Direito, objetivo inscrito na Lei Fundamental20 com o fito de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao21. 2. Princpio da Legitimidade aproxima o direito vigente como objeto fatigante e exclusivo da cincia penal, estabelecendo que somente as leis dizem aquilo que o delito22, ou seja, em sentido amplo, existe o delito se descrito na lei penal, em sentido estrito, produz tcnicas legislativas de formao da elocuo penal que preceituaria ao legislador o uso de termos de extenso determinada na definio de crime23. Na verdade, este princpio designa instituir uma cautela mnima sociedade no uso de seus direitos condicionando e limitando o poder na intercesso mnima. 3. Princpio da lesividade est na noo de materialidade da conduta, nenhum dano pode estimar-se penalmente relevante seno como efeito de uma ao. O critrio utilizado pra a tipificao criminal relaciona-se a capacidade do sistema em prevenir aes ofensivas bens jurdicos e no efeitos mais danosos conduta incriminadora, estabelecendo um parmetro minimizador ao grau de ofensa aos bens jurdicos considerados fundamentais.
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Johannes Wessels, Ob. cit, p. 16. Paulo Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e a gentica do ser humano: um perfil constitucional da biotica, p. 45. 20 Cfr. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 1, III. 21 Luiz Alberto David Arajo. A proteo constitucional do transexual. So Paulo : Saraiva, 2000, p. 151-152. Ibidem., p. 151. Importantssimo registar algumas abordagens. "Um Estado Democrtico deve atentar para a multiplicidade de vontades, tendncias e individualismos presentes em seu seio. [...] Os direitos da personalidade englobam direitos inatos ao indivduo, decorrentes de sua situao de ser humano. Dentre eles, o direito integridade fsica e moral, intimidade, privacidade, ao prprio corpo, assim como a sua orientao sexual. [...] A Constituio brasileira de 1988 enumerou os princpios fundamentais que devem reger as relaes no Estado brasileiro. Esses princpios, regras mestras do sistema jurdico nacional, produzem efeitos na interpretao das normas e ma aplicao do direito." 22 Ferrajoli, El Derecho como Sistema de Garantias, p. 63. 23 Amilton Buno de Carvalho e Salo de Carvalho. Aplicao da pena e garantismo. p. 25.

4. Princpio da culpabilidade - deve-se relacionar a culpabilidade do autor com o fato injusto concreto, fundamento da imputao do delito e da aplicao da sano criminal, servindo de critrio para a dosimetria da pena, alicerado pela mxima: no h pena se a conduta no reprovvel ao autor, devendo fundar-se necessariamente na aceitao de que o homem um ente capaz de autodeterminarse24. 5. Princpio da proporcionalidade probe as penas sem culpabilidade e penas que ultrapassem a medida desta culpabilidade. 6. Princpio do Devido Processo Legal procura a exteriorizao das razes de decidir, expe o foco pelo qual o poder judicirio interpretou a lei e os fatos da causa, isto por que do ponto de vista jurdico, a motivao de fundamental importncia pois viabiliza a vinculao do juiz prova, ou seja, o momento em que o juiz fundamenta sua deciso mediante sentena, a ratio scripta que legitima o ato decisrio, segundo suas razes. 7. Princpio da ressocializao fundamento do sistema de sanes jurdicopenais, de modo que as penas e as medidas de tratamento e segurana tenham efetividade na recuperao volta ao convvio social do indivduo que praticou a ao criminosa. Neste diapaso, passemos a entender o paralelo existente entre vontade e finalidade, sob analise criteriosa do bem jurdico penal. 3 O BEM JURDICO PENAL

Reportando-nos o suficientemente para o entendimento da proposta deste estudo, em razo do direito penal proteger os bens jurdicos contra quaisquer formas de agresso, segundo Amilton Bueno de Carvalho25, somente as aes externadas pelo homem, podem produzir danos a terceiros, sendo a relao de causalidade entre a ao e o resultado requisito capital na configurao dos elementos do delito, sendo deste modo, as condutas que afetam os bens jurdicos, seguindo o critrio da culpabilidade, encerram as determinaes valorativas de elaborao legal, afirmando ser injustificvel a qualificao delitiva de atos que no pressupem deciso livre de seres autnomos e capazes de autodeterminao.
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Zaffaroni, Manual Del Derecho Penal, p. 517. Ob. Cit.. p. 25-27.

Ademais, entende-se por bem, em sentido amplo, tudo aquilo que se tem valor para o ser humano. Neste ponto, sob o prisma filosfico, originaram-se historicamente duas correntes filosficas, consideradas fundamentais, que so: a) a metafsica26, cujo modelo principal o platnico, e pela qual, bem a realidade perfeita ou suprema e desejado como tal, e; b) a subjetiva, de base aristotlica, conceitua que o bem no desejado por que perfeio e realidade, mas a perfeio e realidade porque desejado. Consubstancialmente, a partir de Kant, o conceito de bem passa a ser dimensionado axiologicamente27. O bem jurdico, ratifica que sua noo, diante da cincia penal hodierna, tem a funo poltico-criminal de individualizao e de determinao da matria destinada a ser objeto da tutela penal28, e no que tange ao nosso tema, alude-se a relao entre bem jurdico e a prtica do ato lesivo ao mesmo e as conseqncias jurdicas, sob o prisma da teoria finalista da ao, visto que, possui uma transcendncia ontolgica29, dogmtica e prtica, pois, assenta a garantia da proteo, base substancial do ordenamento jurdico, inspirado nos preceitos de justia. Segundo o direito positivo, ao conceituar o bem jurdico penal, percebemos cuidadosamente a partir da noo tridimensionalista formulada por Miguel Reale30, verificamos que o fenmeno jurdico formado por fato, valor e norma, integrados em uma unidade funcional e de processo. Para Luiz Luisi ao analisar historicamente o objeto do direito penal, afirma-o como sendo no a tutela de direitos subjetivos, mas sim o bem jurdico em si. O autor relaciona critrios orientadores do legislador na criminalizao dos bens jurdicos constitucionais, deduzidos do princpio da ultima ratio. Discorre, ainda, sobre a postura que deve o penalista contemporneo ter a respeito da criminalizao/descriminalizao, sob os aspectos jurdico e poltico. Alm disso, entende ser o jurista um renovador do sistema penal. De acordo com o dinamismo

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Metafsica uma palavra originria do Grego ( [meta] = depois de/alm de e [physis] = natureza ou fsico). um ramo da filosofia que estuda o mundo como ele . A saber, o estudo do ser ou da realidade. 27 Luiz Regis Prado. Bem Jurdico-Penal e a Constituio, p. 14. 28 Luiz Regis Prado. Ob. cit, p. 15. 29 Ontologia (<grego ontos+logoi = "conhecimento do ser") a parte da filosofia que trata da natureza do ser, da realidade, da existncia dos entes e das questes metafsicas em geral. A ontologia trata do ser enquanto ser, isto , do ser concebido como tendo uma natureza comum que inerente a todos e a cada um dos seres. Algumas vezes, porm impropriamente, costuma ser confundida com metafsica. Conquanto tenham, ambas, certa comunho ou interseo em objeto de estudo, tambm inescusavelmente claro que nenhuma das duas reas subconjunto lgico da outra, ainda que na identidade.

do sistema jurdico, nota-se a modificao constante na valorao dos bens jurdicos, de modo a tipificar as condutas e a fixar penas mais brandas ou mais rigorosas e, ainda, a determinar a utilizao de regras processuais diferenciadas conforme a gravidade do delito praticado31. Nessa linha, define Zaffaroni32 : Bem Jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao penal de condutas que o afetam. Entendemos assim que, o sistema penalista determina ser o crime, a leso a um bem jurdico tutelado. Tal proteo ocorre, segundo a idia defendida por Romana Affonso de Almeida Allegro33 sobre: Bens jurdicos. O interesse estatal de tutelar bens jurdicos atravs de sua normatizao, porque o legislador considerou a conduta delitiva no consoante com os interesses comunitrios, pois houve uma supervalorizao daquele bem jurdico, sendo importante que fosse protegido de uma forma coercitiva, com o intuito de compelir o criminoso no agredir o bem de outrem. Na mesma linha, Gianpaolo Poggio Smanio34, uma vez considerado o direito de punir, uma manifestao do poder de supremacia do Estado nas relaes com os cidados, principalmente na relao indivduo-autoridade, a situao histrica, condiciona o conceito de crime e, conseqentemente, o conceito de bem jurdico e a sua importncia para o Direito Penal, cujo fito desdobra-se proteo as leses aos bens jurdicos. Assim sendo, com a evoluo dos tempos, originou-se a Teoria do bem jurdico, ficando a sano penal guardada para as condutas descritas na lei penal que violassem os bens jurdicos considerados importantes para a manuteno da prpria sociedade. Entendendo o bem jurdico penal, como espcie de bem jurdico cuja importncia considera-se vital para a garantia da paz social, estamos frente ao objeto da proteo das leis penais. Ressalte-se que essa noo de bem jurdico penal limitadora do poder estatal de aplicar a sano penal configurando como

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Filosofia do Direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 507-511. Luiz Luisi Benedito Viggiano. Bens Constitucionais e a criminalizao. www.cfj.br. Revista, numero 4. artigo 13 32 Romana Affonso de Almeida Allegro. Bens jurdicos. O interesse estatal de tutelar bens jurdicos atravs de sua normatizao. Jusnavegandi, 15/06/05 apud Zaffaroni, 2002, p. 462. 33 Romana Affonso de Almeida Allegro. Ob cit. Jusnavegandi, 15/06/05. 34 Gianpaolo Poggio Smanio. O bem jurdico e a Constituio Federal . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12/09/04.

garantia fundamental dos cidados, que no poder ser abandonada em um Estado Democrtico de Direito35. Desenvolvendo o raciocnio do pargrafo anterior, nos deparamos com o Princpio da Ofensividade, ou Princpio da interveno mnima, pelo qual o Direito Penal somente poder atuar diante de leses ou ameaas de leses aos bens jurdicos penais, ou ainda melhor dizendo, uma limitao ao direito de punir do Estado em favor dos cidados. Observados os limites do Direito Penal, por meio de critrios poltico-criminais, o conceito de bem jurdico penal pode ser dado por intermdio da viso social do bem jurdico, em face do contedo material do ilcito. Ainda com embasamento na doutrina constante no texto: O bem jurdico e a Constituio Federal36, Gianpaolo Poggio Smanio, desenvolve seu ponto de vista sob a tica da Teoria da Imputao Objetiva de Jakobs, que trata do conceito de bem jurdico e seu valor para a doutrina penal, noutras palavras, tal teoria aponta a danosidade social como fundamento para a caracterizao penal da conduta, ou seja, como bem assevera o autor destacado: utiliza uma perspectiva social funcionalista para justificar a atuao do Direito Penal e reconhece que a formulao do conceito de bem jurdico um filtro para que a danosidade social da conduta seja reconhecida como penalmente relevante. Diante de importantes afirmaes do autor supracitado, entende-se por o bem jurdico como sendo: o objeto da realidade, que constitui um interesse da sociedade para a manuteno do seu sistema social, protegido pelo Direito, que estabelece uma relao de disponibilidade, por meio da tipificao das condutas. Todavia, o mesmo autor, assim como nosso particular entendimento, adota o ponto de vista sistmico-social como elemento essencial do conceito de bem jurdico, sem esquecer-se da referncia normativa, por meio do tipo, no direito penal, que uma estrutura protetora tanto da sociedade quanto do indivduo, uma vez que tutela bens jurdicos considerados imprescindveis para a ordem jurdica, bem como limita a atuao penal Estatal, assegurando aos indivduos a sua liberdade constitucionalmente garantida. Destarte, ao determinar a matria jurdica tutelvel, extrai-se o interesse social relevante para o indivduo, ou seja, o valor social do bem merecedor de
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Gianpaolo Poggio Smanio. Ob. Cit.. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12/09/04.

garantia penal deve estar em consonncia com a gravidade das conseqncias dos atos lesivos tutela dos interesses individuais e coletivos37. 4 VONTADE E FINALIDADE EM MATRIA PENAL
A ao, que constitui o suporte do tipo legal, sempre um comportamento humano, construdo por um agir ou por um omitir, dominado ou dominvel pela vontade e dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de leso a 38 um bem jurdico

O crime39, analisado na probabilidade da ofensa dos bens jurdicos, imprescindvel se faz distingui-lo paciente a ilicitude objetiva advertindo o comportamento na sua manifestao exterior, enquanto lesivo de um bem jurdico ou a subjetiva na relao deste comportamento exterior com o agente, enquanto o fato imputado como seu, como fruto da sua vontade40. Vontade, pertence ao, ou seja o contedo da vontade tendente produo de um determinado fim, pertencente conduta, considerada como primeiro elemento do fato tpico. Segundo ensina Ferracini, a vontade abrange: a) o objetivo que o agente pretende alcanar; b) os meios empregados; e c) as conseqncias jurdicas, ou resultados propostos pela vontade. Segundo Welzel41, vontade um movimento psquico dirigido a um fim. Finalidade fruto da ao, que a realizao da vontade, o cerne configura-se na extenso e especialidade com que a vontade se apresenta na estruturao da ao, conscientemente dirigida a um resultado ilcito fato punve, ou seja, o fim a que se destina alguma coisa, intimamente aliada inteno, ambas so elementos implcitos da ao, que compe o fato punvel. Na dico penal, diferenciam-se: 1. fato punvel: que significa ao punvel, uma conduta que realiza o tipo apurado na lei penal, sendo antijurdica e culpvel, compreende-se unicamente o injusto realizado culpavelmente no sentido de uma lei penal, ou seja, a leso de bens e deveres jurdicos, seu contedo injusto determinado atravs da no

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Luiz Regis Prado. Ob. cit p. 80-83. Germano Marques da Silva. Ob. Cit apud Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos do Direito Penal, 4 ed., 1991, So Paulo, p. 109. 39 Relao de causalidade, segundo o art. 13 do Cdigo Penal Brasileiro, o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. 40 Germano Marques da Silva. Ob. Cit p. 45 41 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 40-41.

valorao da ao = a espcie de leso ou perigo de um objeto de proteo referido no tipo, e da no valorao da ao = espcie de forma de execuo da ao, enquanto seu contedo de culpabilidade resulta do desvalor do nimo expressado no fato = posio delituosa para com a ordem jurdica em conseqncia da carncia do modo de pensar jurdico; e, 2. fato antijurdico: conduta que realiza o tipo de uma lei penal, sendo antijurdica, ainda quando no caso concreto, falte um atuar culpvel, engloba tambm o injusto penal cometido sem culpa42. Quando o ato lesivo praticado no ponto de vista da ofensa dos bens estamos no campo da ilicitude; enquanto na aparncia da desobedincia lei, estamos no domnio da culpabilidade. Deste modo, ponderar sobre vontade e finalidade em matria penal, versar sobre a culpabilidade, pois, urge a dogmtica penal, como a reprovabilidade pessoal contra o autor, no sentido de que no omitiu ao ilcita quando podia faz-lo43. A respeito, Fragoso44 entende que a culpabilidade consiste na reprovao da conduta ilcita de quem tem a capacidade genrica de entender e querer e podia, nas circunstancia em que o fato ocorreu, conhecer sua ilicitude, sendo-lhe exigvel comportamento que se ajuste ao direito. Nesta tica, levando-se em apreo o ponto de vista antropolgico da vontade e finalidade, este, funda-se basicamente na aceitao de que o homem um ente capaz de autodeterminar-se45. Destarte, entendemos que o indivduo podia orientar sua ao no caso concreto. Diante de tais argumentos, subtrai-se que a culpabilidade um elemento normativo no do autor, mas do delito, ou seja o dever de abster-se de realizar a conduta com base na possibilidade material de sua ao positiva ou negativa. 5 TEORIAS DA CONDUTA PENAL

Nas acepes em epgrafe, diversas so as teorias formadas em torno da conduta delitiva do sujeito ativo, levando-se em considerao que no h vontade sem finalidade, no tocante ao dolo, a direo da vontade sem qualquer contedo de reprovao tico-jurdico, ou seja da ilicitude do comportamento.

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Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 6. Welzel, Derecho Penal Aleman, p. 167. 44 Fragoso, Lies de Direito Penal, p. 196.

No sentido clssico da causa ofensiva a um bem ou interesse jurdico, acentua-se o conceito subjetivo do crime, visto que, existem delitos em que a descrio do comportamento anti-social faz-se em que o legislador leva em considerao a vontade do agente, para submeter a pena determinado comportamento dirigido a um resultado, o dogma causal, considerado pela doutrina, concepo causal da conduta punvel. Segundo Hellmuth Mayer, propulsor de um vasto desenvolvimento doutrinrio cerca das teorias da conduta, insurgiu-se contra este dogma causal, uma vez que demonstrava que em relao aos crimes comissos por omisso, muitas infraes penais no podiam, sem mais, ser consideradas leses consumadas de bens jurdicos, pois muitos tipos no so suscetveis de serem compreendidos como simples processos de causao do resultado. Da surgiu a teoria finalista, quando Hans Welzel, com fundamento nas idias filosficas de Honigswald e Nikolai Hartmann, produziu efeitos na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade, ao afirmar que a finalidade e a causalidade so conceitos ontolgicos, ou seja, ele sustenta que a pura causalidade no dirigida a um fim, mas simples resultado fortuita de precedentes componentes causais.46 Inevitavelmente, inmeras crticas surgiram neste sentido, visto que originalmente, a teoria reconhece que crimes dolosos possuem estrutura final e culposos so de estrutura causal constituindo duas categorias distintas. Assim sendo, recepcionando as crticas conseqentes de reiteradas discusses, a teoria reformulou-se (com a importante adeso de Welzel) ao considerar que, tanto nos crimes dolosos como nos culposos h ao finalstica, pois em ambos os casos o autor antecipa mediante um resultado, mas no crime culposo, a finalidade um real processo psicolgico referente a um resultado fora do tipo e em regra juridicamente relevante, diferente do crime culposo, onde o dolo faz parte integrante do ilcito objetivo, sendo caracterstica subjetiva do fato. Hodiernamente, inspirados nos ensinamentos de Ferracini entendemos ser a Teoria Finalista da Ao, a mais prxima da realidade social, conforme veremos no tpico pertinente, guiados pelo festejado jurista Damsio de Jesus47 ao elencar as diferenas fundamentais entre as teorias naturalista ou causal da ao, teoria social

45 46

Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, p, 517. Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 30. 47 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 33-35.

da ao e a teoria finalista da ao - fator culminante no entendimento de nosso estudo, conforme a apresentao a seguir. 5.1 TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL DA AO

Teoria defendida originariamente pelos juristas Franz Von Liszt e Ernst Beling, que elaboraram o conceito clssico de delito: concebido como uma ao tpica, antijurdica e culpvel, Essa teoria defende que a conduta idealizada como um simples comportamento, sem o exame sobre sua ilicitude ou reprovabilidade ou seja, a conduta apreciada como um comportamento humano voluntrio, e este por sua vez, a causa do resultado, sob o enfoque naturalstico, sem qualquer apreciao normativa ou social, visto que a ao uma vez considerada como uma alterao fsica causada pela vontade do agente que pode ser concebida atravs de um fazer ou no fazer, o resultado desta prtica que modifica de maneira negativa a ordem legal. Para Cludio Brando48, a teoria causalista, a ao corresponde ao movimento corpreo voluntrio que causa modificao no mundo exterior. Noutras palavras a teoria causalista limita a funo da ao atribuio de uma modificao no mundo exterior a uma volio. Historicamente, segundo Flix de Arajo Neto49, a origem da teoria naturalista ou causal da ao se deu em meados do sculo XIX e comeo do sculo XX, momento em que a cincia do direito abalizava-se nos princpios positivistas consistentes na tentativa de explicar o direito acima de tudo, pois, nesta poca, para alar a evoluo de um ramo do conhecimento humano ao status de cincia, era vital a obedincia e existncia de leis gerais, universais, que adequassem as suas modalidades, no caso em concreto, e a todas as formas de delito concebveis50. A voluntariedade da ao o destaque dessa teoria, pois, segundo Liszt: a manifestao da vontade consistente na realizao ou na omisso voluntrias de um movimento do corpo". E acrescenta ainda:

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Cludio Brando. Teorias da conduta no direito penal. Revista de Informao Legislativa. p. 90 Felix Arajo Neto. Teoria do delito. Algumas consideraes sobre o causalismo e finalismo. Jus Navigandi, n. 573. 50 Cludio. Brando. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 21.

A doutrina naturalista da ao, no fundo, um produto do positivismo filosfico, isto , de uma concepo da realidade limitada aos fenmenos sensorialmente apreensveis e da cincia como simples captao das relaes de sucesso ou semelhana dos fatos uns com os outros. A realidade humana segundo esta concepo do pensamento filosfico do sculo XIX- reduzida a fenmenos naturais predeterminados (entre elas a cincia do direito), se reduzem pesquisa de leis que expressam as relaes de semelhana ou de sucesso, constantes e obrigatrias entre os dados. Os conceitos em que se traduz a legalidade da natureza retratam a realidade atual, isto , o ntico reduzido ao sensorialmente apreensvel. E, sendo o tipo penal a conceitualizao da realidade natural da ao, isto , a subsuno em conceitos do ntico da conduta, reduzida ao fatual, somente poder ser ele como consectrio inelutvel do entendimento da ao como mera modificao da realidade fsica, causada pela vontade- de carter rigorosamente objetivo, uma vez que nesta forma de conceber a ao no tem guarida o axiolgico e o subjetivo. 51

Desta forma, o delito significava um ato culpvel, doloso ou culposo, que ofende e contraria diretamente a ordem jurdica, sendo o centro da definio do delito, em sentido amplo, sendo o mesmo fixo na ao da qual resultava a modificao do mundo exterior, cujo incio realizava-se pelo ato consistente na manifestao fsica e que se completava na obteno de um resultado, assim sendo, tornam-se indispensveis os elementos integrantes do conceito de delito: a ao, a antijuridicidade e a culpabilidade52, ficando a tipicidade a ser posteriormente inserida como elemento de capital valor, pelo no menos importante pensador Ernst Beling que props implantar tal elemento ao conceito inicialmente comentado, tornando a noo de tipicidade que, como a adequao da conduta que a ao positiva ou negativa do agente, visto que, define ao como um comportamento corporal voluntrio que corresponde fase externa da ao. A voluntariedade indica que essa fase externa produzida pelo domnio sobre o corpo, pela liberdade de inervao muscular. Para o pensador, a ao pode constituir-se em um fazer, que uma ao positiva, ou um no-fazer, que uma omisso, isto , a distenso dos msculos. A crtica que deve ser feita a essa teoria que o contedo da volio no deve ser analisado na ao, mas na culpabilidade.53.

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Apud Diego- Manuel Luzn Pea, Curso de derecho penal parte general I. Madrid, 1996, p. 228. Felix de Arajo Neto, ob. Cit. 53 Cludio Brando. Teorias da conduta no direito penal. Revista de Informao Legislativa. p. 91

5.2 TEORIA SOCIAL DA AO

Teoria originariamente defendida por E. Schmidt, como forma de aperfeioar o conceito naturalstico de ao de Liszt, situa-se, conceitualmente, entre a teoria causalista e o finalismo, a teoria social cuida do conceito da ao, considerando-a como a realizao de um resultado socialmente relevante, questionado to somente pelos requisitos do Direito, representa a exata transio entre a teoria psicolgica e a teoria normativa dita pura, na medida em que, embora mantenha dolo e culpa na culpabilidade, no mais os considera como exaurintes da culpabilidade, ou seja, no so mais a prpria culpabilidade, mas apenas seus componentes. Alm disso, o dolo e a culpa j no so exclusivamente naturais, so valorativos54; noutras palavras, esta teoria entende que a ao, em matria penal no pode se limitar a ser somente modificao no mundo fsico, deve ser encarada como um conceito valorado pela existncia no meio social. Observa-se que a teoria social da ao surgiu como uma via intermediria, por considerar que a direo da ao no se esgota na causalidade e na determinao individual, devendo ser questionada a direo da ao de forma objetivamente genrica55. Fernando Capez refora o nosso entendimento ao afirmar que a ao socialmente adequada est desde o incio, excluda do tipo penal, porque se realiza dentro do mbito de normalidade social, ao passo que a ao amparada por uma causa de justificao s no crime, apesar de socialmente inadequada, em razo de uma autorizao especial para a realizao da ao tpica56, a partir do juzo de que o Direito Penal s comina pena as condutas socialmente danosas. Para Cludio Brando57:
a teoria social, procura um conceito valorativo de ao, valorando sua relevncia social, visto que o conceito de ao serve como elo de ligao entre os elementos do crime, possibilitando sua sistematizao. Por isso o conceito de ao deve ser valorativamente neutro, pois os juzos de valor sero feitos por meio da tipicidade e da antijuridicidade. Se ns utilizamos um conceito que no seja valorativamente neutro, poderemos at mesmo pr-julgar a tipicidade e a antijuridicidade, o que no corresponde s exigncias de um direito penal liberal. Por isso, a teoria social tambm no hbil para revelar a substncia da ao humana.

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Marcelo Colombelli Mezzomo. A estrutura conceitual do delito e o finalismo . Jus Navigandi, n. 710. Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 47. 56 Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 118-119. 57 Cludio Brando. Ob. Cit. p. 94.

Ao se tratar da conduta, tanto a teoria naturalista ou causal da ao como a teoria social da ao, contextualiza-na sob o contedo do que o agente realmente quis no momento da ao. A diferena relevante entre ambas neste aspecto encontra-se no fato de que para os defensores da teoria naturalista a conduta vista como "mera realidade fsico-psicolgica, sem qualquer matiz axiolgico, enquanto que os tericos da doutrina social da ao a vem como uma realidade valorada."58 Passemos agora a entender a Teoria adotada pelo sistema jurdico brasileiro.

5.3 TEORIA FINALISTA DA AO De base Aristotlica59, a estrutura da teoria finalista, base da moderna criminologia, foi adotada pela reforma feita em 198460, que alterou a parte geral do Cdigo Penal Brasileiro, abandonando a teoria baseada na doutrina causalstica que correspondia a uma aplicao indevida de mtodos cientficos das cincias naturais a Direito, representando assim, um importante passo na consolidao de um Direito Penal da culpabilidade e de um Direito Penal do fato, impedindo a utilizao totalitria da norma penal61, isto porque para Welzel precursor da teoria em foco, a ao uma atividade final humana, ento, define a culpabilidade como juzo de reprovao que incidi sobre o autor de um injusto penal, cuja imprescindibilidade figura na capacidade do agente (dotado de livre arbtrio), a cincia e por sua vez, a noo da ilicitude do ato praticado e a exigibilidade de um comportamento diverso do realizado. Welzel62 prope um exemplo para diferenciar a finalidade da causalidade:

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Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislao Penal cit., p. 36. Segundo o aristotelismo, parte da filosofia que tem por objeto o estudo das propriedades mais gerais do ser, apartada da infinidade de determinaes que, ao qualific-lo particularmente, ocultam sua natureza plena e integral; metafsica ontolgica. 60 a Lei n 7.209 de Julho de 1984, alterou a parte geral do Cdigo Penal Brasileiro. Conforme consta da exposio de motivos da parte especial do Cdigo Penal, constatou-se ento que "a presso dos ndices de criminalidade e suas novas espcies, a constncia da medida repressiva como resposta bsica ao delito, a rejeio social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidncia, a sofisticao tecnolgica, que altera a fisionomia da criminalidade contempornea, so fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurdicos de conteno do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas da primeira metade do sculo." 61 Marcelo Colombelli Mezzomo. Ob. cit. Jus Navigandi, n. 710. 62 Cludio Brando. Teorias da conduta no direito penal apud WELZEL, Hans. La posizone dogmatica della dottrina finalista dellazione. Rivista Italiana de Diritto Penale. Milano : Guiffr, a. 4, n. 1 e 2, gen./apr. 1951

Se um raio eletrocuta um homem que trabalha no campo, esse fato se baseia na lei da causalidade, visto que entre o homem e a nuvem se deu a mxima tenso necessria para a descarga eltrica. Essa tenso tambm poderia ter sido originada por qualquer outro objeto que estivesse a certa altura da nuvem. No existe, pois, um acontecer final para determinar a descarga eltrica. A situao, nas aes humanas, totalmente diversa; quem deseja matar outrem elege, conscientemente para atingir esse fim, os fatores causais necessrios, como a compra da arma, averiguao da oportunidade, disparar ao objetivo. A finalidade, portanto, baseia-se na capacidade de a vontade prever, dentro de certos limites, as conseqncias de sua interveno no curso causal e dirigi-lo conforme a consecuo desse dito fim. A espinha dorsal da ao final a vontade, consciente do fim, reitora do acontecer causal, sem ela a ao seria rebaixada a um acontecimento causal cego.

Assim, a ao, na acepo do finalismo, realiza-se em duas fases, consoante o magistrio de Cezar Roberto Bitencourt63, a saber: 1) subjetiva - ocorre na esfera intelectiva: antecipao do fim que o agente quer realizar e a seleo dos meios adequados para a consecuo do fim, considerando os efeitos concomitantes relacionados utilizao dos meios e o propsito a ser alcanado; 2) objetiva - ocorre no mundo real: execuo da ao real, dominada pela determinao do fim e dos meios idealizados. Jlio Fabbrini Mirabete considera a teoria em destaque:
como o todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta uma atividade final humana e no um comportamento simplesmente causal. Como ela um Fazer ou no fazer voluntrio, implica necessariamente uma finalidade. No se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a 64 um fim

E ainda conclui:
A conduta realiza-se mediante manifestao da vontade dirigida a um fim. O contedo da vontade est na ao, a vontade dirigida a um fim, e integra a prpria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente. Em suma, a vontade constitui elemento indispensvel ao tpica de qualquer crime, sendo o seu prprio cerne. Isso, entretanto, no tem o condo de deslocar para o mbito da ao tpica, igualmente, o exame do contedo de formao dessa vontade, estudo que h de se reservar para a 65 culpabilidade.

De acordo com a doutrina penal contempornea, herana de simbologia relevante fixada pela Teoria finalista da ao, o dolo considerado como parte subjetiva, ou seja, excludo do campo da culpabilidade, sendo entendido como
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Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit., p.104. Manual de Direito Penal cit., p. 100.

conscincia e vontade do fato, composta pela trade segundo Ferri66: inteno elemento subjetivo; fim elemento objetivo; e Motivo Determinante formao ntima da vontade, deixando para o universo da culpabilidade to somente a conscincia da sua ilicitude e a reprovao aos seus atos contrrios ordem pblica, quando lhe era razovel agir conforme o regramento legal.

6 TEORIAS DETERMINATES DO DOLO

A importncia deste tpico, se d em funo das teorias do dolo cujo valor revela-se na evoluo do pensamento penal, teorias oriundas da doutrina alem apontam o conhecimento da ilicitude como ncleo do dolo, incluindo a conscincia da antijuridicidade da conduta, entre os elementos do dolo. Ressalte-se que, hoje, a culpabilidade concebida como juzo de censura que leva em conta fatores essencialmente normativos, ento ao observarmos a teoria da dupla funo, pela qual o dolo, alm de elemento subjetivo do injusto, funciona, no setor da culpabilidade, como portador do desvalor do nimo, a culpabilidade composta to s de elementos normativos, sendo baseada no fato e no no nimo defeituoso ou contrrio ordem jurdica. Sendo assim, antes de tratarmos das teorias do dolo que orientam o Direito Penal vigente, mister fazer a diferena do dolo eventual e da culpa consciente. Segundo, Carlos Otaviano Brenner de Moraes67, a caracterizao da infrao penal no suficiente realizao da figura tpica em circunstncias injustificadas pela ordem jurdica, essencial que o agente possa saber que se encontra frente a um bem que a ordem jurdica tutela, pois somente assim poder motivar a conduta na conformidade do sentido protetivo da norma. Sem esta possibilidade de motivao, vinda do conhecimento da antijuridicidade, a norma no incide. Pelo o que dispe a lei penal, culpa o elemento normativo - juzo de valor da conduta, porque sua verificao necessita de um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se ele est ou no presente. Diante dos argumentos, necessrio se faz

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Ob cit., p. 101. Ferracini, apud Ferri, no seu projeto (criticado, na Exposio de Motivos do nosso cdigo fls. 28), p. 47. 67 Carlos Otaviano Brenner de Moraes: Teorias do dolo: uma simples referncia histrica . Texto extrado: jusnavegandi.

entender tambm a diferena de culpa e culpabilidade, uma vez que o dever objetivo de cuidado, o dever que todas as pessoas devem ter, o dever normal de cuidado, imposto s pessoas de razovel diligncia. Identificadas as diferenas acima, melhor entendem-se as teorias do dolo, das quais faremos breves comentrios, visto que o entendimento das mesmas desenvolve-se ao longo deste estudo, como podemos perceber. As teorias do dolo68, em decorrncia da evoluo da matria penal recebem as seguintes denominaes: a) Extremada: primeira a surgir, requer atual, efetivo, real conhecimento da ilicitude ao tempo da conduta, o que de difcil apurao, sem que se possa estabelecer um juzo de certeza, alm de se constituir numa fonte de injustias nos casos de negligncia em que inexiste previso da modalidade culposa do delito, com irreparveis lacunas de punibilidade. Ressalte-se que esta tem por conseqncia uma tratativa unificada do erro de tipo e do erro de proibio. Segundo esta teoria, se de fato houvesse erro sobre os elementos que constituem o tipo ou sobre a licitude da conduta, restaria sempre afastado o dolo, e, portanto, a culpabilidade dolosa, remanescendo intacta a possibilidade da culpabilidade culposa. b) Limitada: surge para preencher as lacunas da outra; seus pontos centrais esto em que o conhecimento da antijuridicidade no precisa ser atual, real ou concreto, bastando ser alcanvel, atualizvel, potencial, e em que no h excluso do dolo, por falta de conhecimento da ilicitude, quando o agente poderia t-lo alcanado, mas no se interessou em averiguar o fato frente aos valores da ordem jurdica, agindo indiferentemente. c) Modificada: a terceira e ltima, teoria modificada do dolo, diferencia-se das demais num nico aspecto: sendo evitvel o erro sobre a ilicitude, o agente, diferentemente das duas outras (que do o tratamento prprio da negligncia, com punio pela modalidade culposa do delito), ainda assim responde por dolo, mas com pena atenuada. Sistematicamente, a nvel doutrinrio mais comum na seara penal a denominao das seguintes teorias cerca do dolo:

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Carlos Otaviano Brenner de Moraes: ob. Cit.

c) Teoria da Vontade: entendimento, desenvolvido no tpico subseqente, esta teoria afirma que o dolo a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado Teoria adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro. d) Teoria da Representao: esta Teoria explica que o dolo a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem contudo desej-lo. Basta prever a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa e) Teoria do Assentimento ou Consentimento: a Teoria que certifica ser o dolo, o assentimento do resultado, isto , a previso do resultado com aceitao dos riscos de produzi-lo. Teoria adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro. No podemos deixar de observar que, no que concerne aos efeitos do erro nas descriminantes putativas, no diferenciam erro de tipo do erro de proibio, sendo este ultimo, a errada compreenso de uma determinada regra legal que pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tom-la por certa, ou seja, o agente no se equivoca quanto realidade ftica que o cerca, mas sim quanto apreciao dos limites da norma desde que o sujeito atue na suposio de que no faz algo antijurdico, contra o direito, tanto faz errar sobre pressuposto ftico, sobre a existncia, ou sobre os limites de uma excludente reconhecida pela ordem jurdica. No se trata, portanto do desconhecimento presente no erro de Direito69, que desconhecimento da lei, sendo inescusvel, pois ningum pode deixar de cumpri-la alegando que no a conhece, alm do mais, no erro de proibio, o agente pode agir como atenuante genrica ou pode amparar hiptese de perdo judicial70, ao passo que no erro de tipo, agente tem a perfeita noo do justo e do injusto, do que certo ou errado, mas equivoca-se quanto realidade que o cerca. 7 O DOLO COMO PARTE SUBJETIVA DA AO

O dolo um elemento subjetivo dos tipos, caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora, visto que uma ao dolosa, por si s, no pressupe a existncia de um crime, pois faz-se necessria a constatao de que a conduta era ilcita, e o agente culpvel, tal
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Art. 3, Lei de Introduo ao Cdigo Civil e Art. 21, Cdigo Penal Brasileiro. Cdigo Penal Brasileiro, art 65, II. e art. 8 da Lei das Contravenes Penais (Dec.-Lei 3688/41).

conceito, o difere do dolo em matria civil, que consiste numa espcie de vcio de consentimento, caracterizada na inteno de prejudicar ou fraudar um outro, o erro, a m-f. Esse diferencia-se da culpa, medida em que o agente tem a inteno de praticar o fato e produzir determinado resultado: existe a m-f. Na culpa, o agente no possui a inteno de prejudicar o outro, ou produzir o resultado. No h m-f. Noutro aspecto, o dolo diferencia-se da simulao por que no dolo existe m-f de uma parte contra a outra. Na simulao, a m-f ocorre contra terceira ( o caso da maior parte dos crimes tributrios). Existir dolo, quando o agente quiser produzir o resultado (Dolo direto) ou quando assumir o risco (dolo eventual). Assim, apoiados na doutrina presente, em especial nos ensinamentos de Marcelo Colombelli Mezzomo71, o qual pedimos vnia para fundamentar este tpico, comentaremos antes, sobre a estrutura dogmtica do delito, pois, o tipo na teoria causalista neutro, como pudemos observar anteriormente. Para o causalismo, ao movimento corporal voluntrio que causa modificao no mundo exterior. Segundo o mesmo autor, para o tipo finalista, a vontade o ncleo da ao final, pois a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as conseqncias de sua interveno no curso causal e dirigi-lo, por conseguintemente, conforme a um plano, o alcance de um fim, desta maneira, em sua envergadura, o elemento o querer, a inteno, o propsito do agente em agir com o propsito j determinado. Conforme podemos entender, o tipo finalista considerado doloso, uma vez adotada a teoria da vontade em relao ao dolo direito e a teoria do consentimento em relao do dolo eventual, de modo que s se devem considerar penalmente relevantes s condutas ocasionadas pela vontade, pois s estas poderiam e

deveriam ter sido evitadas, contudo, a ilicitude, com a adoo do finalismo ocasionou culpabilidade relevante alterao, conforme observaremos a seguir. Consubstancialmente, com a teoria finalista, o dolo e a culpa so exauridos da culpabilidade para o tipo, uma vez comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, ou seja, a culpabilidade de ser considerada como aspecto psicolgico do crime, que liga o
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Marcelo Colombelli Mezzomo : A estrutura conceitual do delito e o finalismo. Fonte: jusnavegandi. 03/2005.

agente ao seu fato, para transformar-se em juzo de valor, de reprovao, censura, que se faz ao agente em razo da sua ao oposta ao sistema legal. Partindo do pressuposto de que a cincia jurdica uma cincia normativa ou prtica e que nesta todo o conhecimento se dirige realizao de um fim, seguindo a doutrina dominante, o crime uma ao humana voluntria ligada necessariamente ao comportamento tpico - comportamento que descreve a conduta proibida, o agente do crime, a ao com seus elementos objetivos e subjetivos, e se for o caso, o objeto da ao, bem como o resultado, com a respectiva ao de causalidade; ilcito consiste na contrariedade entre o fato, o comportamento da vida real e o ordenamento Jurdico; e culpvel relaciona-se ao juzo de reprovao jurdica ao agente por ter cometido o fato ilcito, podendo desmembrar-se numa ao ou omisso, as quais se ligam como conseqncia a uma pena ou medida de segurana criminal. A lei penal descreve modelos de comportamento que so proibidos e descreve modelos de imputao desses comportamentos ao seu agente, so os denominados tipos incriminadores. O tipo subjetivo corresponde voluntariedade do fato e a sua censurabilidade; o agente censurado por ter praticado o fato porque, podendo ter atuado em conformidade com o direito, atuou voluntariamente contra o direito, desobedecendo-o72. Ressalte-se que se torna extremamente necessria a identificao dos interesses penalmente tutelados e dos comportamentos que os ofendem, situados na descrio dos fatos relevantes. Adotando a acepo do dolo como parte subjetiva da ao, entende-se a direo e o fim do atuar, o dolo constitui o elemento geral do tipo e o fundamento para a imputao subjetiva do resultado tpico, podemos assim entender que, o momento decisivo para a existncia do dolo tipificado o cometimento do fato, ou seja, a realizao da ao tpica. luz da Teoria Finalista da ao, como j nos foi apresentado, o dolo retirado do campo da culpabilidade e includo na estrutura conceitual da ao, o dolo entendido como conscincia e vontade da sua ilicitude e a reprovabilidade que resulta para o agente de haver agido de maneira contrria ao direito quando lhe era possvel proceder em conformidade com a ordem jurdica73. Contudo, conforme a

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Germano Marques da Silva. Ob. Cit. p. 20. Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 42.

regra penal vigente, o crime doloso, quando o agente quer o resultado ou ento, se no quiser o resultado, no assuma o risco de produzi-lo. 8 CONSIDERAES FINAIS

Ao concluirmos este estudo, guiados pelos ensinamentos do Professor Doutor Fernando Silva74, entendemos com toda sorte que, a pedra angular do Direito penal, se fixa na funo do controle social, tendo como funo principal proteo dos bens jurdicos fundamentais, que por sua vez, limita a ao do prprio direito penal tutela penal do bem jurdico, cuja natureza axiolgica aponta para a proteo de tais bens mediante punio provocada pelo comportamento criminoso do agente, em outras palavras, podemos entender tal funo como garantidora dos direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado Com nosso estudo, apreendemos tambm que, o direito penal visa a garantia dos direitos subjetivos por meio do prprio Estado, funo garantista, levado-se em considerao a formulao das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de Polcia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito, pois, a poltica de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exerccio de seus direitos subjetivos, na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidados, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas. Hodiernamente, a doutrina penal tem posto em dvida a validade de algumas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades

programticas, sem correspondncia com a realidade de um Estado democrtico de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discusso e s possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimao. Todavia, o direito penal, ao cuidar da noo de bem jurdico como objeto de proteo do direito penal, diferencia-o das simples funes, com as quais no deve ser confundido. No se enquadram, assim, no conceito de bem jurdico, meros sentimentos, sensaes, opinies, moralidade como tal, amor, dio, fidelidade, controle do trfego, controle de circulao de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem desenvolvido uma enorme considerao. Portanto, no se deve
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Fernando Silva, Direito Penal Especial os crimes contra as Pessoas (crimes contra a vida, crimes contra a vida intr-uterina, cimes contra a integridade fsica), p. 17-20

falar de funo tico-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisrias do que seja legal e do que seja tico ou moral. S o que possa ser legal, como contribuio do consenso exercido em um Estado democrtico, pode ser legitimamente exigido. Conforme explicitado, no direito penal, a conduta e a finalidade constituemse elementos subjetivos do tipo, caracterizados pela vontade livre e consciente de praticar uma ao descrita em uma norma penal incriminadora, noutras palavras, faz-se necessria a constatao de que a conduta era ilcita e que no est amparada em nenhuma excludente de ilicitude ou anti-juridicidade, e o agente culpvel no comporta qualquer excludente de culpabilidade. Em favor da relao: conduta que corresponde a uma ao ou omisso que pode ser refreada ou no, dependendo exclusivamente da vontade de quem a pratica ou deixa de praticar e a finalidade que o desejo realizado pela ao escolhida, podemos evidenciar o dolo como elemento subjetivo da ao, pois, subtrai-se deste artigo, em seus pormenores, que a funo garantidora da lei penal tendo em vista seus tipos penais e conseqncias jurdicas, atrelam-se conduta humana como fundamento do fato punvel, ou seja, segundo o Direito penal alemo, toda investigao jurdico-penal parte da questo de se um determinado acontecimento preenche os elementos do fato punvel e de se isto deve ser imputado a uma pessoa determinada como sua obra livre no centro do acontecimento jurdico encontra-se o homem como sujeito de direito75. bem verdade, que apreendemos que, desta obra livre do agente, traduz-se a vontade, o livre arbtrio, o animus, o conatus , elementos diretos da ao, evidentemente, que compreendemos tambm que a finalidade, o fim desejado com o ato praticado contrrio lei. A finalidade da conduta, significa a voluntariedade no sentido do exerccio da teoria finalista, portanto o acontecimento final. Sendo assim, o dolo como elemento da prpria ao, representa a vontade da ao como fator planificado e dirigente do acontecer de gera a causa, ou seja, desvenda na finalidade um significativo ponto de referencia. Outrossim, a teoria finalista da ao, publicada em 1931, por Hans Welzel, nos faz compreender o contedo das definies legais e das valorizaes jurdicas necessrias, partindo do

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Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 16

tipo legal, sendo a ao o exerccio de uma atividade dirigida a um fim, e este fator de direo que comanda o acontecimento causal exterior. Destarte, o nexo de causalidade finalista da ao estende-se aos resultados propostos pela vontade, ento fica claro, que no podemos pensar na ao como uma simples serie de causas e efeitos, pois na verdade, o agente que pratica o ato delituoso, com vontade ao alcance de um fim, deseja as conseqncias de seu agir e conduz a vontade em conformidade ao seu anseio, ou seja, a vontade eivada dos fins precisamente previstos, cientemente apontada ao resultado ilcito. Sendo assim, ficamos com a idia, e a importncia da mesma em face da evoluo iminente nas relaes poltico-criminais e as normas constitucionais e penais vigentes, sob o prisma da dignidade da pessoa humana, e as garantias cimeiras, ao entender que a conseqncia mais relevante do crime, a considerao de seus elementos subjetivos, ou seja, a observncia da conduta e a relao desta com a finalidade alcanada, eivada de ilicitude, e no de culpa. Contudo, frente s modernas investigaes no campo da criminologia e ainda das contribuies da sociologia, da cincia poltica e da filosofia, conclu-se tambm que efetivamente, o direito penal protege valores ou bens jurdicos, mas observa-se a referncia essa proteo, um recurso de justificao das normas proibitivas e mandamentais, nomeadamente relacionada conduta e finalidade em matria penal. RSUM

Cet article a l'objectif, sous de brves considrations, d'aborder la relation entre la conduite et la finalit, des lments subjectifs de l'action, dont le foyer, affirme l'importance de l'analyse des aspects historique volutifs, concepts fondamentaux, lments essentiels et caractristiques originaires des principes fondamentaux et objectives dans matire criminelle, ainsi que les fonctions et les garanties sauvegardes dans le systme juridique actuel, en particulier, dans lequel il concerne la protection du bien juridique en raison de la politique criminelle adopte et le rflexe dans le contexte social actuel. Telle tude il s'attache la rgle contenue dans l'appareil juridique criminel par quelle leciona qui, n'a pas costume quand l'agent prend pour lui et opre sans conscience et volont dans l'exercice de tout comportement illicite, pratiqu dans sujtion volontaire une acometimento ou une excuse dfinie par l'auteur. Ainsi, est vident l'accord dont conduite humaine est le support fondamental de la thorie du dlit, dont le cerne se ferme dans l'intenso qui produit l'effet qui produit la cause punissable.

MOTS-CL : Conduite. Finalit. Thorie de l'Action. Volont. Bien juridique criminel. Thorie naturaliste ou causale de l'action. Thorie sociale de l'action. Thorie finaliste de l'action.

REFERENCIAS ALLEGRO, Romana Affonso de Almeida. Bens jurdicos. O interesse estatal de tutelar bens jurdicos atravs de sua normatizao. 15/06/05. ARAJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas consideraes sobre o causalismo e finalismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 573. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6245>. Acesso em: 3 jan. 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2007. BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. CARVALHO, Amilton Bueno e Salo de Carvalho. Aplicao da pena e garantismo. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2001. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo; Lejus, 1999. CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. Coimbra: Almedina, 2007. DIAS, Jorge Figueiredo Dias. Direito Penal Portugus Parte Geral (Tomo II) - As conseqncias Jurdicas do Crime. Reimpresso. Coimbra Editora, 2005. FERRACINI, Luiz Alberto. Vontade e finalidade em matria penal. Campinas, SP: Jris Editora, 2000. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral: questes fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. Tomo 1. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1986. v. 1. ______. Lies de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1986. v. 2. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madri: Trotta, 1995. FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica. 4. ed. Saraiva, S. Paulo, 1995. KELSEN. Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fortes, 2006. LUISI, Luiz Benedito Viggiano. Bens constitucionais e a criminalizao. www.cfj.br., n. 4. [2005?]

MORAES, Carlos Otaviano Brenner de. Teorias do dolo: uma simples referncia histrica. Jus Navigandi, Teresina, [2004?]. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=957>. Acesso em: 15 jun. 2005 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A estrutura conceitual do delito e o finalismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 710. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6868>. Acesso em: 15 jun. 2005. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual do Direito Penal. 10. ed. So Paulo: Atlas. v. 2. PASSOS. Apoen Rosa. A Aplicao Direta das Normas e Princpios Constitucionais. Monografia apresentada pelo autor ao Curso de Ps-Graduao lato sensu, em nvel de especializao, em Direito Civil e Direito Processual Civil, concludo em fevereiro de 2000 CEPG, Centro Superior de Vila Velha CSVV, da Sociedade Educacional do Esprito Santo SEDES/UVV-ES. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico: penal e a Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. SILVA, Fernando. Direito Penal Especial: os crimes contra as pessoas: crimes contra a vida, crimes contra a vida intra-uterina, crimes conta a integridade fsica. Editora Quid Jris; Sociedade Editora Ld: Lisboa, 2005. SILVA, Germano Marques da. Direito penal Portugus: Parte Geral. 2. ed. Editorial VERBO: [s.n.], 2005. t. 2 (Teoria geral do crime) SMANIO, Gianpaolo Poggio. O bem jurdico e a Constituio Federal . Jus Navigandi, Teresina, ano 8. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5682>. Acesso em: ???? WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral: aspectos fundamentais. Traduo do original alemo e notas por Juarez Tavares. Srgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: [s.n.], 1976.