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LOS LMITES DE LA AUTONOMA CONTRACTUAL EN EL CAPITALISMO DEL MERCADO GLOBAL*

Roger Arturo

Merino Acua**

En el presente artculo el autor propone replantear la teora clsica del contrato que entiende que el Estado es el nico capaz de establecer lmites a la autonoma contractual. Para ello, arma que el poder privado tambin limita la libertad de contratacin de los sujetos dbiles en el mercado de dos maneras: las prcticas anticompetitivas afectarn la libertad de contratar del consumidor, el cual tendr menos opciones en el mercado; mientras que las clusulas vejatorias afectan su libertad contractual. La constatacin de estas limitaciones trae como correlato la necesidad de establecer nuevos mecanismos de proteccin, sobre todo en la presente etapa del capitalismo global.

I. INTRODUCCIN

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Civil: arts. V, 1398. Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 716 (09/11/91): arts. 5, 10, 13. Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 1045 (26/06/2008): art. 18. Ley Complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, Ley N 28587: art. 5. Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo N 1034 (25/06/2008): arts. 1, 10, 11, 12 y 18.

La autonoma privada (y en especial, la autonoma contractual) tiene un contenido eminentemente ideolgico. Por ello, su evolucin, sus limitaciones, sus advenimientos y vicisitudes, dependern en gran medida del rgimen poltico y econmico donde se desarrolla. En la actualidad nos encontramos ante lo que ha sido llamado con entusiasmo (y yo agregara, eufemsticamente) por los liberales como globalizacin econmica1, que no es ms que un estadio del rgimen liberal llamado capitalismo del mercado global2. Se tiende pues

a la universalizacin del modelo econmico liberal y, consecuentemente, al asentamiento

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El presente es una actualizacin del artculo publicado en la revista Cthedra, Vol 11, N 13, Lima, febrero de 2008. Jefe de Prcticas de Derecho Civil III (Acto Jurdico) en la Universidad de Lima. Responsable del rea Civil y Procesal Civil de Gaceta Jurdica S.A. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Por ejemplo en el Per: GHERSI, Enrique, Globalizacin econmica y globalizacin institucional: caras de una misma medalla, en: Cathedra, Espritu del Derecho, Ao VII, N 11, Lima 2004, p. 145 y sgtes. La globalizacin, as entendida, no es una etapa inevitable de un proceso histrico, sino una nueva fase del capitalismo mundial (MACEDO JNIOR, Rolando Porto, La globalizacin, la regulacin y el derecho del consumidor, en: Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA) Law As Object and Instrument of Transformation, Uruguay, 2002, pg. 3 (del documento en pdf). Disponible en: http://islandia.law.yale.edu/sela/macedos.pdf.

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de instituciones jurdicas que puedan estructurar tal modelo. En dicho contexto, el anlisis de los lmites de la autonoma contractual debe poner atencin a esta realidad que se desarrolla de forma distinta en cada sociedad, y al esquema de lmites que es propuesto por la doctrina que lo legitima. Para ello repasar brevemente la evolucin histrica de la autonoma contractual, luego analizar dos esquemas alternativos de lmites de la autonoma contractual y, nalmente, describir los lmites de la autonoma contractual en el rgimen actual. Debo advertir que el anlisis del modelo de lmites de la autonoma contractual que propondr se referir bsicamente a las relaciones entre el consumidor, entendido como parte dbil, y el proveedor3.
II. EVOLUCIN DEL PRIMER LIBERALISMO AL ESTADO DE BIENESTAR Y LA LGICA ACTUAL DEL MERCADO

y se inici el periodo del Derecho nacional; sin embargo, se mantena en el ambiente jurdico y poltico una visin autoritaria del orden social, pues las instituciones feudales se enraizaron en las organizaciones polticas, y asxiaba de esta manera las libertades particulares. Frente a este panorama, el Derecho natural (y el voluntarismo) como corriente losca y jurdica tuvo una importancia capital en el desarrollo del Derecho moderno, fue sin duda una de las fuerzas intelectuales impulsadoras del cambio social. En efecto, las instituciones sobrevivientes del feudalismo, que conferan la posicin social y el cargo pblico sobre la base de la propiedad de la tierra, eran claramente incompatibles con estas ideas4. El voluntarismo era pues la idea fundamental sobre la cual sienta sus bases la Teora del Derecho y del Estado. En efecto, se usaba la voluntad para explicar la gnesis del Estado y el rgimen liberal: el Derecho Pblico encontrar su fuente primaria en la voluntad de los contratantes que deriva de los trminos de un contrato que Hobbes mismo, Groccio, Pufendorff, Locke, Thomasius y aun Rousseau interpretarn de forma muy diversa. De ah procede el absolutismo de Hobbes o de Spinoza, y, por la otra rama del rbol, el gigantesco desarrollo de la democracia moderna5. De esta manera, el voluntarismo se convierte en el nutriente de todo el mundo jurdico pasando por el Derecho Pblico y el Derecho Privado. As, por otro lado, es decir, desde el punto de vista de los particulares, la reaccin voluntarista del iusnaturalismo responda al rechazo del principio de autoridad6, los economistas del iusnaturalismo deseaban que se hiciesen cumplir las promesas porque queran que el mercado fuera

Como consecuencia de un conjunto de ideas de ndole losco, econmico y poltico se desarrolla en el siglo XVIII los cimientos para el cambio de rgimen: de un absolutismo monrquico, economa feudal y mercantilismo en ciernes, a un rgimen democrtico y una economa de libre mercado. Este cambio es producto de todo un proceso histrico. En efecto, el pluralismo jurdico propio de la edad media termina con el surgimiento del Estado nacional y el crecimiento del concepto de soberana nacional, sobre todo a partir del siglo XV. Con la declinacin del Sacro Imperio Romano hasta la categora de mera ccin, termin la poca del ius comune

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Para un anlisis de la nocin de consumidor, me remito a: MERINO ACUA, Roger Arturo, Las asimetras entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcacin de la autonoma contractual De la parte al estatus?, en: Revista Jurdica del Per, tomo 77, Normas Legales, julio 2007. MERRYMAN, Jhon, La tradicin jurdica romano cannica, Traduccin de Carlos Sierra, Fondo de Cultura Econmica, tercera reimpresin, Mxico, 1997, p. 40. VILLEY, Michel, Grandeza y Decadencia del voluntarismo jurdico, en: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, septiembre 1996, p. 230. CANNATA, Carlos Augusto, Historia de la ciencia jurdica europea, Trad. Laura Gutirrez Masson, Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 173.

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libre7. Se buscaba mayor autonoma y poder de los particulares frente al predominio estatal monrquico. De esta manera, se cre una gran masa de ideas polticas y loscas que desencadenaron el cambio social. Se arma as que la revolucin se integr con fuerzas intelectuales tales como los derechos naturales, la separacin de poderes, el racionalismo, el antifeudalismo, el liberalismo burgus, el estatismo [liberal] y el nacionalismo8. As, en el nuevo orden social se realizaba en todo su esplendor el ideal de autonoma de los particulares, se muestra en toda su operatividad la nocin moderna de autonoma de la voluntad que se convierte en un dogma indiscutible. Se sostena que si la voluntad es la generadora de todo derecho, debe permitrsele libremente su creacin, de esta manera, siendo todos los seres humanos libres e iguales por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo ms conveniente para las partes y la sociedad. Fundamento de esta concepcin predominante entonces fue la idea de la correspondencia automtica entre libertad de mercado y la obtencin del mximo bienestar econmico y colectivo. Se pensaba que la igualdad jurdica entre las partes era suciente para garantizar la justicia del acuerdo celebrado, el formalismo y la tipicidad de los contratos antiguos entorpecan el mercado y obstaculizaban el desarrollo econmico, no caba duda respecto de la necesidad de sostener sin lmites los poderes creadores de la burguesa mercantil9. Por estas razones, la era de la codicacin aparece bajo el signo del individualismo. Este
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fenmeno se constituye entonces con el encuentro del Derecho natural racionalista y la Ilustracin, produciendo la primera oleada de codicaciones modernas10. El Cdigo Civil francs de 1804 plasm legislativamente estas ideas y admiti a la autonoma de la voluntad como fuente por excelencia de las obligaciones. Se congura as una libertad irrestricta para contratar, donde el Estado solo puede intervenir para garantizar el ejercicio de esta autonoma. Este entendimiento de la autonoma de la voluntad guarda estrecha relacin con el modelo econmico imperante, donde el Estado era aceptado solamente como un gendarme en las relaciones de produccin. As, no hay duda de que la autonoma privada est relacionada de manera inescindible con el desarrollo de la produccin capitalstica del bien hasta convertirse en modo de produccin dominante y con la formacin, estrechamente conectada con esta ltima, del mercado como lugar en el que se da el intercambio general de bienes y dinero como medio comn de circulacin11. Y en el centro de esta evolucin estaba, que duda cabe, el contrato: La relacin entre el contrato y el crecimiento de las instituciones econmicas es, ciertamente, mutua y complementaria. El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institucin del mercado libre es el mismsimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a convertirse en la institucin bsica de los modernos sistemas jurdicos. El Derecho contractual es la ley del mercado libre12. El contrato, expresin

SEAGLE, W, La omnipotencia del contrato, en: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo I, num. 1-2, 1951 p. 146. 8 MERRYMAN, Jhon, La tradicin jurdica romano-cannica, Ob. cit., p. 45. 9 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo, Derecho Civil Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurdicos, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1. Edicin, 1992, pp. 607-608. Se arma que en tal sistema, las relaciones entre Derecho Privado y Derecho Pblico son bastante claras. El Derecho Privado coincide con el mbito de los derechos naturales e innatos del individuo, mientras el Derecho Pblico es aquel emanado del Estado, dirigido a nes de inters general. As, las dos esferas son impermeables, reconociendo al Estado el poder de limitar los derechos de los individuos solo por exigencias de los propios individuos (GIORGIANNI, Michele, Il diritto privato ed i suoi attuali conni, en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno XV, Italia, 1961, p. 396). 10 DE LOS MOZOS, Jos Luis, Derecho Civil, Mtodo, Sistemas y categoras jurdicas, Ed. Civitas S.A., 1a edicin, Madrid 1988, p. 98. 11 MCKENBERGER, Ulrich, La legitimacin a travs de la negacin de la realidad, en: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica, traduccin de Carlos Lasarte, Editorial Civitas S.A., segunda edicin, Espaa, 1983, p. 87. 12 SEAGLE, W. La omnipotencia del contrato, ob. cit., p. 130.

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principal de la autonoma privada era la ley del primer liberalismo, el Estado es pues solo un arbitro que velar que las fuerzas del mercado regulen las cosas de forma natural y llegando siempre a resultados ptimos, todo esto dado que el ordenamiento jurdico presupona que las partes tenan la misma libertad y eran iguales para congurar sus intereses. El poder de los particulares frente al Estado es sobredimensionado, y muy pronto se pone en tela de juicio las bondades de los planteamientos extremadamente liberales. Los objetivos de la revolucin se idealizaban y se daba por supuesta la posibilidad de su realizacin. La pasin ideolgica sustitua la razn; las ideas revolucionarias se convertan en dogmas; la revolucin se volva utpica13. Estos problemas son ahondados con la revolucin industrial que constituye el preludio del capitalismo y como expresiones de este aparecen los grandes consorcios. La asociacin de capitales permiti crear la sociedad annima, y de ella derivan los cartels y holding que cubren y dominan el panorama econmico. Junto a estos aparecieron los fenmenos econmicos tergiversadores del mercado como el oligopolio y el monopolio. Como consecuencia de la crisis del crecimiento econmico producto del individualismo, esta concepcin sufre su propia negacin o por lo menos un cuestionamiento frontal a la pureza de su planteamiento. Era evidente que las grandes empresas haban acumulado poder econmico que las ubican en un plano de desigualdad frente a la contraparte dbil imponindoles las condiciones que mejor se ajustan a sus intereses.

En efecto, con la revolucin industrial, y el crecimiento de las empresas a mediados del siglo XVIII, los principios del liberalismo se hicieron verdaderamente opresores. Las empresas agotaban el mercado interno y miraban hacia el exterior creando carteles internacionales y monopolios, razn por la cual se habl de imperialismo como fase superior al capitalismo14. En efecto: la libre competencia tiende a la acumulacin de la riqueza concentrando la produccin y el capital hasta tal punto, que de su seno ha surgido y surge el monopolio, los cartels, los trusts y, fusionndose con ellos, el capital de una docena de bancos que manejan miles de millones; y, al mismo tiempo, los monopolios que se derivan de la libre competencia, no la eliminan, sino que existen por encima de ella y al lado de ella, engendrando as contradicciones, rozamientos y conictos particularmente agudos y bruscos15. En las relaciones macroeconmicas, la fase imperialista de la economa capitalista quiebra el mundo entre desarrollados y subdesarrollados: el mundo ha quedado dividido en un puado de Estados usureros y una mayora gigantesca de Estados deudores16. En las relaciones microeconmicas, los grupos de poder econmico concertaban precios excesivos, y condiciones contractuales totalmente vejatorias para los consumidores y usuarios. Pero sin duda, el punto verdaderamente trgico se experiment en el aspecto laboral, pues el movimiento de expansin y contraccin del capital en vas de acumulacin produce ya sea la insuciencia o la superabundancia del trabajo ofrecido17. As: La economa de los

13 MERRYMAN, Jhon, La tradicin jurdica romano cannica, ob. cit., p. 46. 14 LENIN, V. I., El imperialismo, fase superior del capitalismo, Traduccin del tomo 22 de la 4a. edicin de la obras de V. I. Lenin, preparada por el Instituto de Marxismo-Leninismo adjunto al CC del PCUS, Editorial Progreso, Mosc, 1971. 15 LENIN, V. I., El imperialismo, fase superior del capitalismo, ob. cit., p. 87. 16 Ibd. p. 100. Un agudo anlisis histrico de la idea de desarrollo que tendra sus races en el colonialismo de los pases europeos, puede verse en: DE SOUZA SILVA, Jos y FERREIRA DE SOUZA SILVA, Russlia Maria, El poder del Derecho y el derecho del poder. La idea de desarrollo y el pensamiento subordinado al conocimiento autorizado del ms fuerte, en: Ius et Veritas, Ao XIV, N 29, Lima, 2004, p. 109 y ss. 17 MARX, Karl, El Capital. Crtica de la Economa Poltica. Libro primero. El desarrollo de la produccin capitalista, ditorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traduccin de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 594.

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medios colectivos de trabajo, activada y madurada como en un invernadero por el sistema de fbricas, se convierte, en manos del capital, en un sistema de robos cometidos sobre las condiciones vitales del obrero durante su trabajo, robos de espacio, aire, luz y medidas de proteccin personal contra las circunstancias peligrosas e insolubres del proceso de produccin (...)18. De esta manera, la defensa del individualismo y el Derecho Privado deja de tener el contenido tico y libertario de su planteamiento original, para pasar a ser un mecanismo de legitimacin del poder fctico de los agentes econmicos del mercado. As, se arma que el Derecho Privado, revelndose en el ochocientos como la defensa de la ciudadana del individuo y la defensa de su actuacin en la economa, ha perdido esta sonoma atribuida por la losofa iusnaturalista, para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados19. Similar armacin puede hacerse con la autonoma contractual: mientras en el ochocientos, el principio de libertad contractual se cargaba de valores y signicados estrictamente asociados a un trend democrtico y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensible a tales valores y ms preocupada de defender la libertad de poderes, tambin fuertes, frente a la invasin de poderes del Estado y/o de la autoridad pblica20. Estas circunstancias no hicieron ms que germinar ideologas polticas que buscaban alcanzar una sociedad ms equitativa. De esta manera, el socialismo cobra fuerza a nes

del siglo XIX buscando poner freno al tremendo abuso de los detentadores del poder econmico. Estas ideas se desarrollan con diverso alcance a lo largo del siglo XX donde se vio plasmada la reaccin natural contra los excesos del primer liberalismo mediante la revolucin socialista y la instauracin del Estado de bienestar. La diferencia entre ambos sistemas radica justamente en el carcter revolucionario del primero. El Estado socialista propugnaba la abolicin de la propiedad privada y consecuentemente de los medios de produccin hacia una propiedad social21, as como la casi total extincin de libertad de contratar al ser una economa totalmente planicada en lo que respecta a los precios y a los subsidios22; era un Estado de transicin hacia el comunismo que implicaba paradjicamente la desaparicin del propio Estado a favor de una utpica sociedad igualitaria, obra de hombres libremente asociados23. Por su parte, el Estado de Bienestar no propugnaba ni la desaparicin de la propiedad privada, ni la total planicacin de la economa, pero propona una intervencin directa del Estado en la economa, no solo como regulador sino tambin como actor econmico con inversiones y empresas, controlando determinados precios, y siguiendo determinados planos macroeconmicos. El Estado de Bienestar, sobre todo con la Constitucin Alemana de Weimar, signic una especie de trmino medio entre las dos corrientes ideolgicas que estaban pugnado en el mundo: el liberalismo y el socialismo. Incluso Estados Unidos frente al desequilibrio econmico en la bolsa de valores en los aos treinta tuvo que implementar medidas intervensionistas inspiradas en el Keynesianismo para lograr un equilibrio en el mercado, as el New Deal

MARX, Karl, El Capital..., p. 409. GIORGIANNI, Michele, Il diritto privato ed i suoi attuali conni, ob. cit. p. 403. DI MAJO, Adolfo, Libert contrattuale e dintorni, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 9. MARX, Karl, El Capital..., p. 743. Sin embargo, en el derecho civil sovitico se segua haciendo referencia al contrato civil, empero este era regulado minuciosamente por el Estado, encontrndose ms cercano al Derecho Administrativo que al Derecho Privado. Para ulteriores consideraciones ver: IOFFE, O.S., Derecho Civil sovitico, traduccin de Miguel Lubn, Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Imprenta Universitaria. Mxico, 1960, p. 247 y sgts. 23 MARX, Karl, El Capital..., p. 93.

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no fue ms que la conrmacin de que el mercado por s mismo no poda solucionar todos los problemas24. En Europa y en algunos pases de Latinoamrica se instaura de esta manera el Estado de Bienestar25, que signic por muchos aos el desarrollo de una economa dirigista, planicada, intervensionista, o para decirlo polticamente: social. El Estado era juez y parte en el juego del mercado y con polticas fuertemente redistributivas de la riqueza intentaba reducir las desigualdades sociales y mejorar el nivel de vida de la poblacin. Esta orientacin poltica tuvo necesariamente implicancias en la teora general del contrato. As, se arm que el decline y la cada de la teora general del contrato y, ms en general, de la economa laissez-faire deben ser tomados como reexiones remotas de la transicin del individualismo del siglo diecinueve al Estado de Bienestar26. Sin embargo, con el devenir de los aos, el Estado de Bienestar es arduamente criticado desde el punto de vista poltico, econmico y sociolgico. Desde el punto de vista poltico se arma que la cada de los regmenes del socialismo real alimenta la crisis del modelo dirigstico de la economa y trae de nuevo el auge a escala mundial de las lgicas ms ecientes que presidieron a la economa de libre mercado; en paralelo, mientras ms se

consolida el fenmeno de la globalizacin, ms se maniesta evidente la imposibilidad de buscar en el mbito de los estados nacionales soluciones y respuestas adecuadas a los numerosos problemas econmicos y sociales productos del desarrollo27. Desde el punto de vista econmico se critica especialmente la excesiva redistribucin de riqueza que se haca en el marco del Estado de Bienestar28. As, se dice que el costo de la redistribucin de la riqueza es demasiado alto, por lo tanto, hara ineciente la poltica redistribuidora causando, por el contrario, un dao a la economa nacional. Asimismo, la tentacin de la corrupcin y el soborno por parte de la administracin es especialmente peligrosa en este contexto29. En efecto, se arma que el costo ms evidente que tiene cualquier programa de redistribucin de la riqueza es el de movilizar la enorme burocracia estatal para tomar recursos de los ricos y transferirlos a los pobres, adems que se debe monitorear la conducta del aparato estatal que administra y ejecuta los programas de redistribucin, que normalmente se traduce en un sistema de contralora destinados a scalizar que los recursos invertidos en el programa de redistribucin sean utilizados de manera eciente y honesta30. Por otro lado, con relacin a la intervencin del Estado en la economa, se arma simplemente que el

24 El supuesto de la igualdad entre el precio de demanda y el precio de oferta del volumen total de produccin deber considerarse como el axioma de las paralelas de la teora clsica. Una vez aceptado este supuesto, todo lo dems se deduce fcilmente: las ventajas sociales de la frugalidad individual y nacional, la actitud tradicional hacia el tipo de inters, la teora clsica del empleo, la teora cuantitativa del dinero, las ventajas indiscutibles del laissez faire en el comercio exterior y muchas otras ms tendremos que poner en tela de juicio (KEYNES, John Maynard, Crtica de la economa clsica, Traduccin Antonio Bosch, Sarpe, Madrid, 1983, p. 68). 25 La doctrina latinoamericana de la poca, partidaria de esta posicin puede verse en: AGUILAR GUTIRREZ, Antonio, La evolucin del contrato, en: Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Ao VIII, Num, 22, 1955. TORRES, Julio Csar, La intervencin del Estado en el contrato, en: Revista Jurdica argentina La Ley, tomo 34, Argentina, 1944. p. 1130-1135. Nos habla de esta posicin y sus excesos en el derecho chileno: DOMNGUEZ GUILA, Ramn. La autonoma privada, decadencia y renacimiento, en: Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, Chile, 1981, p. 143-155. 26 GILMORE, Grant, The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. p. 68. 27 GRISI, Giuseppe, Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia, Giuffr Editore, Milano, 1999. p. 95-96. 28 FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo econmico, Traduccin Carlos Rocha Pujol, Ediciones Grijalbo, Barcelona, 1979, p. 167. 29 FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo econmico, ob. cit., p. 168. 30 Ms crticas de ndole losco y econmico a la redistribucin de la riqueza pueden encontrase en: PASQUEL RODRGUEZ, Enrique y SOLIS VISSCHER, Gerardo, La falaz leyenda de Robin Hood. Los dilemas econmicos y loscos de la redistribucin de la riqueza, en: Ius et Veritas, Revista editada por alumnos de derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Ao XIII, N 26, Lima, 2003, pp. 313, 314. Vase una contundente crtica a ese trabajo en: DE SOUZA SILVA, Jos y FERREIRA DE SOUZA SILVA, Russlia Maria, El poder del Derecho y el derecho del poder (...), Ob. cit., p. 109 y sgtes.

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Estado no tiene incentivos sucientes para ser un agente econmico, y por lo tanto, no tomar las decisiones ms ecientes desde el punto de vista econmico. As se pasa del Estado emprendedor al Estado regulador31. Por su parte, desde el punto de vista sociolgico se arma lapidariamente que el concepto clsico del Estado Social se encuentra hoy en una suerte de autodisolucin32. Se seala as que: Si es posible hablar de una lgica del Estado de Bienestar, esta solo puede ser comprendida mediante el principio de compensacin. Se trata de la compensacin de aquellas desventajas que recaen sobre cada cual como consecuencia de un determinado sistema de vida. La experiencia nos ensea, sin embargo, que el concepto de la compensacin tiende a universalizarse, ya que segn como se formulen los problemas, todas las diferencias pueden ser compensadas y aun as, siempre quedan diferencias o aparecen nuevas carencias que, a su vez, exigen ser compensadas. Cuando todo debe ser compensado, habr de serlo tambin el mismo compensar (...) de este modo la competencia para compensar alcanza tambin sus lmites materiales y conceptuales y cae en el problema para compensar la incompetencia33. El concepto de contrato, hijo del primer liberalismo, es asimismo duramente criticado en su evolucin dentro del Estado de Bienestar. Se habla as de muerte del contrato34 debido a un desmantelamiento del sistema formal de la clsica teora del contrato35, en el sentido de que la excesiva intervencin del Estado hace

desaparecer la autonoma privada, produciendo una contradiccin en el propio concepto; el contrato no puede ser tal si no es producto de la libertad de las personas, si es excesivamente regulado por el Estado ya no estamos ante un contrato sino ante cualquier otra cosa. Por estas razones, la teora poltica y econmica del Estado de Bienestar empieza a decaer y se habla entonces de una vuelta a la lgica del mercado: se asienta entonces lo que desde los aos setenta se llamaba la nueva economa constituida por un conjunto de teoras econmicas como la teora del capital humano de Henry Lepage, la teora monetarista de Milton Friedman, la escuela de la Public Choice de Buchanan, entre otras, que comparten el objetivo comn de la revitalizacin de la teora econmica neo clsica tras el parntesis Keynesiano/welfarista36. As, especialmente a nes de los ochenta por inujo de la cada del muro de Berln y el desmantelamiento de la Unin Sovitica, y en Latinoamrica por la adopcin de las frmulas del consenso de Washington, se empieza a recobrar las ideas liberales tal y como fueron propuestas en el primer liberalismo: apertura de los mercados, desregulacin, privatizacin, etc., ideas que terminan por expandirse en el actual contexto de globalizacin econmica o mercado global. En efecto, los noventa fue la dcada en la cual el poder de U.S. (y consecuentemente, su derecho) se volvieron de lderes a hegemnicos37. As, el modelo norteamericano termin de derrumbar al Estado de Bienestar

31 FRANZESE, Lucio, Autodisciplina e legge del nuovo diritto dell economia, en: Lincocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, web: http://www.losoadeldiritto.it. IRTI, Natalino,I Cinquantanni del Codide Civile, en: Rivista di Diritto Civile, N 3, Padova, 1992, p. 233. 32 LUHMANN, Niklas, Teora Poltica en el Estado de Bienestar, Alianza Editorial, Primera Reimpresin, Madrid, 1994, p. 31. 33 LUHMANN, Niklas, Teora Poltica en el Estado de Bienestar, Ob. cit., p. 32. 34 GILMORE, Grant, The Death of Contract, Ob. cit., p. 68. Quien se reere al proceso de socializacin del derecho originado en Europa como una infeccin del virus revolucionario que afecta el Restatement of Contracts norteamericano. 35 GILMORE, Grant., The Death of Contract, Ob. cit. p. 65. 36 MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del Derecho. Una reconstruccin terica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 7. 37 MATTEI, Ugo, A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance, en: Global Jurist Frontiers, Volume 3, Issue 2, 2003. p. 12 (del documento en pdf). En un trabajo anterior el mismo autor analiza el desarrollo que tuvo que pasar el

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y se convirti en el principal exportador de instituciones jurdicas, asentando el anlisis econmico del derecho e insertando estas tendencias en Amrica Latina e incluso en Europa: donde los civilistas europeos maestros mundiales en codicacin desde Napolen, y exportadores mundiales de cdigos civiles a travs de los aos, han ido recibiendo y aceptando los concejos del sistema hegemnico norteamericano38 39. En la actualidad estas tendencias estn muy arraigadas. El hombre dicen los tratados que son seguidos por los modernos estudiosos del anlisis econmico , es un maximizador natural de la riqueza y el mercado es un lugar natural donde las partes regulando libremente sus intereses, al nal por medio de una mano invisible, contribuirn al bienestar de la sociedad. Otra vez, estamos ante el corsi e recorsi

de la autonoma privada: volvemos a la lgica del mercado40. El Per no ha sido ajeno a la Americanizacin41, importado por jvenes abogados que hicieron estudios en Estados Unidos o se encuentran extremadamente inuenciados por dicho modelo, especialmente por el anlisis econmico del derecho de la vertiente de Chicago42, escuela caracterizada por la ortodoxia metodolgica e ideolgica de los economistas que pertenecen a ella43. As, parten de un desprecio de la cultura jurdica continental por considerarla atrasada frente al eciente modelo norteamericano44. De ah, se dice con total naturalidad frases como estas: si tuviera que sealarse al grupo social que ms valora el dinero, posiblemente se elija al de los ricos, pues estos, en general, han trabajado ms que los dems para ganrselo, (...) es muy

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modelo norteamericano para que sea un modelo lder y exportador de modelos jurdicos: MATTEI, Ugo, Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Wester Law, en: The American Journal of Comparative Law, Vol. 42, N 1, American Society of Comparative Law, 1994. Traduccin castellana: MATTEI, Ugo, Por qu cambian los vientos: Liderazgo intelectual en el Derecho Occidental, traduccin de Anbal Glvez Rivas revisin de Leysser Len, en: Derecho virtual, revista electrnica, ao I, N 1, abril - junio, 2006. MATTEI, Ugo, A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance. Ob. cit., p. 40. En Europa, en el contexto de los diversos proyectos que buscan la creacin de un Cdigo Civil europeo de los Contratos (por ejemplo, del grupo de Ole Lando y del grupo de Pava), y las orientaciones liberales en materia contractual a nivel comunitario, existe un intenso debate sobre la Americanization del Civil Law, y la respuesta del derecho comn europeo. A modo de referencia vase: SOMMA, Alessandro, Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol. 11 (2005), Universit di Trento, Facolt di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. DI MAJO, Adolfo, Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?, en la pgina web de la Universit di Ferrara: http://www.giuri.unife.it , p. 6 del documento en pdf). Interesantes crticas orientadas desde otro punto de vista: MATTEI, Ugo, Hard Code Now!, en: Global Jurist Frontiers, Volumen 2, Issue 1, 2002. En la pgina web: http://www.bepress.com/gj. Un acercamiento menos ideolgico sobre el particular puede observarse en: ROPPO, Vincenzo, Sobre el derecho europeo de los contratos: Por una visin constructivamente crtica, Traduccin de Jhon Carmona, en: Cathedra, espritu del Derecho, Ao VII, N 11, Lima, 2004, p. 91 y sgtes. BAFFI, Enrico, Il diritto dei contratti, la giustizia sociale e l agenda tecnocratica, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol 11 (2005), Universit di Trento, Facolt di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. Vase tambin el documento: GRUPPO DI STUDIO SULLA GIUSTIZIA SOCIALE NEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO, Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto, traduccin de Aurelia Colombi Ciacchi, En la pgina web: http://www.elsaitalia.it/public/upload/downloads/fecon.pdf. Al respecto se advierte: pero si todo ello se olvida y se quiere, en aras de una libertad absoluta, a travs de una libertad econmica, resucitar por entero la libertad contractual, no cabe la menor duda que tan pronto se vuelva a las prcticas polticas tradicionales, resurgir, y no sabemos en qu forma, el intervensionismo estatal y habremos vuelto a recorrer el mismo camino en una eterna revolucin (DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, La autonoma privada, decadencia y renacimiento. Ob. cit., p. 154). Sobre ello: MERINO ACUA, Roger, Recepcin o resistencia? Americanizacin y anlisis econmico del Derecho en el Per, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol 14, 2008, disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/home.html. A pesar de la distancia que separa Chicago de Lima, Per, me complace ver que incluso desde tan lejos existe un inters cada vez mayor en el Anlisis Econmico del Derecho (EPSTEIN, Richard, Prlogo, El anlisis econmico del Derecho y la Escuela de Chicago, Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner, compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002). MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del Derecho. Una reconstruccin terica. Ob. cit., p. 88. Posiblemente la carga restrictiva del Cdigo Civil [en el sentido de restringir la inversin] tenga races profundas, producto de una cultura jurdica continental (TORRES, Narghis, Cuando las buenas intenciones no son sucientes: El dilema del Cdigo Civil frente a los nanciamientos e inversiones en el Per, en: Cathedra, Espritu del Derecho, Ao VII, N 11, Lima, 2004, p. 129). El autor basa esta armacin en un informe del Banco Mundial, institucin que no es ciertamente la ms indicada para hacer un anlisis neutral de comparacin jurdica.

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complicado determinar quines son los ricos y quines son los pobres en una sociedad45, La pobreza convierte a la basura en una alternativa posible de supervivencia. Los costos de comerla (enfermar) son menores que los benecios (seguir viviendo) y ello hace que esta conducta, con toda su carga deshumanizante, sea algo perfectamente racional46. Estas frases son dichas con tal naturalidad y conviccin que parece que no se trata de defender ideologas sino de defender religiones. En el Per se ha sobrevalorado la mstica del mercado y se ha partido por lo menos eso considero de presupuestos errados. Este credo es repetido incluso en estos das en donde los ltimos sucesos econmicos que desencadenaron la crisis nanciera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la suciencia del mercado, la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la gnesis de la autorregulacin y, por otro, cuando dicho mercado comienza a autodestruirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha losofa) entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. As, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autnomamente e independientemente considerado en lo pblico (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo pblico no ingrese a lo privado sino mediante (y nicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catstrofe econmica, solo en ese momento se acepta la incidencia

de lo pblico en lo privado para salvaguardar dichos intereses47. Frente a este fenmeno global, los nuevos cursos que tomar la autonoma contractual son an peligrosamente inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican una intervencin necesaria en el mercado sean solo un mero parntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones econmicas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso48. A pesar de todo este ir y devenir, la teora de los lmites de la autonoma contractual no ha sido an profundamente revisada. A continuacin tratar de dar algunos aportes sobre el particular.
III. LOS LMITES CLSICOS DE LA AUTONOMA CONTRACTUAL

La autonoma contractual es entendida como el poder de los particulares que permite delimitar la esfera de libertad efectiva para contratar. De esta manera, el contenido de la autonoma contractual est constituido por dos derechos: Por un lado, el derecho a contratar, libertad de contratar, libertad de conclusin o como lo llamar en adelante, el derecho a la eleccin; y por otro, el derecho a la autorregulacin, libertad contractual, libertad de conguracin interna, o como lo llamar en adelante, derecho a la regulacin. Estos derechos fundantes de la autonoma contractual tienen en nuestro sistema incluso reconocimiento constitucional49, y cuentan

45 Frases de este tipo pueden encontrase en: PASQUEL RODRGUEZ, Enrique y SOLS VISSCHER, Gerardo, La falaz leyenda de Robin Hood. Los dilemas econmicos y loscos de la redistribucin de la riqueza. Ob. cit. 46 BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 358. 47 MERINO ACUA, Roger, La tutela constitucional de la autonoma contractual. El contrato entre poder pblico y poder privado, en: Derecho Constitucional y Derecho Civil, Gaceta Jurdica, enero 2009 (en va de publicacin). 48 MERINO ACUA, Roger, La tutela constitucional de la autonoma contractual. ob. cit. 49 Constitucin Poltica del Estado: Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

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con lmites que histricamente tanto a nivel doctrinario como legislativo, se han reconducido a las barreras que pone el Estado a la libre actuacin de los particulares. Estas limitaciones estn ntimamente ligadas al contexto econmico y social en donde se analizarn, y por ello a las circunstancias histricas en la que se enmarca el fenmeno de la contratacin. As, la teora clsica de los lmites de la autonoma contractual, entiende que el Estado debe encargarse de la limitacin de la autonoma privada, limitacin que tendr diversas intensidades de acuerdo a la naturaleza del poder estatal. As, las limitaciones sern evidentemente distintas en un estado liberal, en un Estado de Bienestar o en un estado socialista. Los tres tipos de lmites que el ordenamiento jurdico del Estado prev son la norma imperativa, el orden pblico y las buenas costumbres. Las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento, mientras el orden pblico est constituido por el conjunto de directrices que fundamentan el orden

constitucional e imponen al Estado la actuacin de dichos principios fundamentales50. Las buenas costumbres, en esencia, pertenecen al mbito de la regulacin extraestatal51, sin embargo, desde que el ordenamiento del Estado lo reconoce, se enmarca dentro del clsico esquema de lmites de la autonoma contractual52.
IV. FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DE LMITES PARTICULARES DE LA AUTONOMA CONTRACTUAL

Esta idea de lmites de la autonoma contractual no ha podido desligarse de los fundamentos mismos del liberalismo. Esto es, entender que el nico capaz de establecer limitaciones es el Estado, fuera de l, solo existiran derechos y libertades. As, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, los derechos de libertad son simples inmunidades de lesin o constriccin (...). Los

(...) 14. A contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...). 50 PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Edizioni Scientiche Italiane, Napoli, 1984, p. 148. 51 SACCO, Rodolfo, Le fonti non scritte del Diritto, en: Dieci lezioni di diritto civile, Giuffr Editore, Milano, 2001, pp. 8 y sgts. 52 Se diferencia tambin entre lmites que se dan al momento de la formacin del acuerdo y lmites del contenido del acuerdo. Los primeros estaran dados por los requisitos de forma, las cargas y algunos deberes jurdicos como la informacin y la correccin, los segundos estaran dados especcamente por las normas imperativas, orden pblico y buenas costumbres (SCHLESINGER, Piero, La autonoma privada y sus lmites, Traduccin de Leysser Len, en: Proceso & justicia, Ao 2, N 3, Lima, 2002. p. 106. En modo similar: BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Traduccin de Martn Perez, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 96 - 97). Considero que esta diferenciacin no es acertada pues los requisitos de forma y los deberes de informacin y correccin forman parte del sistema jurdico reconducindose a los tres clsicos lmites. Por otra parte, las cargas no pueden ser entendidas como lmites a la autonoma contractual de los particulares, pues siempre permanecern en la esfera de libertad de los mismos, a menos que se crea con una doctrina ampliamente superada que las cargas son deberes libres; las cargas son situaciones de desventaja que sin embargo, permiten la actuacin de una persona para coordinar sus intereses con otra y llegar a resultados idneos para ambas partes. Lo que en verdad, puede diferenciarse son los momentos en los cuales se da las limitaciones. Cuando se hable de lmites a la formacin del acuerdo, los lmites son los mismos que los que se dan en el contenido del acuerdo (de nuevo, normas imperativas, orden pblico y buenas costumbres), simplemente que en un primer momento se aplicarn al derecho de eleccin y conclusin del contrato, y en un segundo momento, a la regulacin del mismo. Tambin se habla de autolimitaciones de la libertad de contratacin, entre ellos se entiende al precontrato, el contrato de opcin y el contrato de cartel. Los dos primeros seran autolimitaciones porque una parte se obligara a celebrar un contrato en el futuro, renunciando a ejercer su libertad de conclusin del contrato libremente, en caso quiera desistir. Es dudoso entender esto como autolimitacin pues la celebracin del futuro contrato se realizara va cumplimiento de un contrato libremente celebrado, por tanto se enmarcara dentro de una relacin contractual anterior. Por su parte, el contrato de cartel, que se da con el n de renunciar a ejercer competencia econmica en benecio de otra empresa, si afecta la competencia en el mercado, chocara directamente con normas que reprimen las prcticas anticompetitivas, y por tanto se contravendra normas de carcter imperativo. Si el contrato de cartel no afecta la competencia en el mercado, entonces estamos simplemente ante la ejecucin de una obligacin de no hacer. Ver al respecto: MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, edicin espaola de ngel Martnez Sarrin, Editorial Bosch, Barcelona, 1995. pp. 42 - 43).

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derechos de autonoma son derechos civiles (o de autonoma privada) o derechos polticos (o de autonoma poltica), consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genricas libertades negativas y positivas53. As, agudamente Luigi Ferrajoli ha armado que la exaltacin como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltacin de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los poderes econmicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles54. La constatacin del poder intrnseco que contienen los derechos, y de su funcin ideolgica, trae como corolario la necesidad de una diferenciacin entre los derechos fundamentales. As, es necesario diferenciar los derechos de libertad y los derechos-poder de autonoma, uno y otro fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebidamente ignorada55: los derechos de libertad permiten la no constriccin individual, los derechos-poder de autonoma, en tanto poderes, pueden afectar esferas jurdicas ajenas: Es claro que estos poderes tanto ms si no estn regulados, son fuentes, ms que de desigualdades, tambin de no-libertades. Tambin para los poderes privados vale de hecho la tesis de Montesquieu, de que el poder, a falta de lmites legales, tiende a acumularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunvoco entre poderes, jurdicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El poder tiene de hecho

el especco efecto de producir desigualdad, disparidad, serializacin, disciplina, relaciones de sujecin; y la desigualdad consiste en relaciones asimtricas de poder-deber, y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompaan56. En similar sentido, se arma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias57. De esta manera, las permisiones implicaran el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modicar situaciones jurdicas ajenas, mientras la competencia implicara el ejercicio de un poder susceptible de modicar una situacin jurdica58. En efecto, el problema de equiparar autonoma contractual a la libertad individual, es que los controles y las tutelas seran equiparados en ambos derechos, y por lo tanto, se llegara a diversas incongruencias. As, siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo59, es decir, que el Estado permita actuar libremente al individuo, y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonoma privada a este derecho, la legitimacin de las regulaciones y los controles en el orden privado se vera debilitada. Sin duda, la autonoma contractual es una derivacin de la libertad individual, pero esta derivacin se independiza en su actuacin concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica

53 FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado, traduccin de Miguel Carbonell, en: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, UNAM, Mxico, 2001, pg. 103. 54 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., pg. 104. 55 FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., pg. 102. 56 FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., pg. 107. 57 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Versin castellana de Ernesto Garzn Valds, Tercera Reimpresin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pgs. 228 y sgts. 58 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pg. 229. Incluso autores que privilegian el anlisis dogmtico son conscientes de esta diferencia: el problema de la autonoma privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relacin con el Ordenamiento jurdico, el derecho a la autoconguracin de las relaciones jurdicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catlogo de derechos fundamentales. As, la libertad contractual es considerada hipostticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorstico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justicacin (FLUME, Werner, El negocio Jurdico. Parte General del Derecho Civil, Tomo II, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pg. 42). 59 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pg. 214.

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un desarrollo e inuencia en la esfera jurdica ajena60. En dicho contexto, a la par de los clsicos lmites de la autonoma contractual, surgen lmites de origen privado o particular producto de la evolucin de la sociedad capitalista, y que tienen un alcance mucho mayor en la sociedad actual del mercado global; estos lmites, qu duda cabe, afectan la autonoma contractual de los sujetos dbiles en el mercado. Los lmites a los que hago mencin tienen como base el poder de negociacin por un lado, y la libertad de empresa por otro. As, ser palpable en el primer caso la imposicin de contratos por adhesin y con mayor intensidad el establecimiento de clusulas vejatorias. En el segundo caso, los lmites se vern expresados en las prcticas anticompetitivas y deslelales. Como se ver, en el primer caso se afecta el derecho a la regulacin del sujeto dbil, y en el segundo, su derecho a la eleccin. La relacin entre lmites estatales y lmites particulares es heternoma, es decir, los lmites estatales a su vez delimitan la actuacin de los lmites particulares cuando considera que se ejerce prcticas abusivas, ya sea mediante comportamientos anticompetitivos o desleales en el mercado, ya sea estipulando clusulas vejatorias en perjuicio de los consumidores. El problema est en que esta relacin heternoma se encuentra en constante tensin debido a que los lmites que ejercen los particulares son entendidos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonoma; as la pugna entre regulacin y desregulacin es constante.

V. MODELOS ALTERNATIVOS DE LMITES DE LA AUTONOMA CONTRACTUAL

Guido Alpa ha descrito los modelos imperantes de control de la autonoma contractual. As, a decir del profesor italiano, las relaciones entre regulacin y control, esto es, entre la creacin de reglas y el control sobre su observancia por parte de sus destinatarios, idealmente pueden adscribirse a cuatro diversos modelos:61 (i) Autonoma y autocontrol. (ii) Autonoma y heterocontrol. (iii) Heteronormacin y autocontrol. (iv) Heteronormacin y heterocontrol. Los espacios de libertad son progresivos del modelo (iv) al modelo (i) y viceversa, los lmites son ms extensos y rgidos del modelo (i) al modelo (iv). Segn el mismo autor, los mbitos de referencia tienden a coincidir o a variar segn las tradiciones, la evolucin histrica y la fase econmica y poltica de la cual una experiencia es connotada62. As, en el modelo (i) pueden comprenderse fenmenos como la fecundacin articial o la maternidad subrogada, en donde la ausencia de normativa deja la actuacin a los particulares, los mismos que deben regirse bajo ciertos parmetros de conducta. En el modelo (ii) podra observarse la negociacin privada entre grandes empresas, por ejemplo. En el modelo (iii) Alpa nos seala la disciplina de la actividad profesional que est regulada por las normas civiles (abogados, notarios, mdicos), pero que a su vez mantienen cdigos deontolgicos. Finalmente

60 La libertad fundamental constituye, qu duda cabe, el ncleo del poder o como dice Alexy, de la competencia. As, este autor seala que mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo de accin del individuo (...) la libertad jurdica para realizar un acto jurdico presupone necesariamente la competencia al respecto (ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pg. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota. 61 ALPA, Guido, Autodisciplina e Codice di Condotta, en: Le fonti di autodisciplina. Tutela del consumatore, del risparmiatore, dell utente, a cura di Paolo Zatti, Cedam, Milano, 1996. p. 5. Autonoma es la posibilidad de dictarse reglas propias sin regulacin estatal, mientras autocontrol es la posibilidad de autolimitar la elaboracin y ejecucin de las reglas libremente creadas. Por su parte, heteronormacin es la creacin de reglas contextualizadas en una predisposicin normativa imperativa, mientras el heterocontrol es la limitacin normativa que se realiza sobre la creacin de reglas particulares y la ejecucin de conductas en dicho contexto. 62 Ibdem. p. 5.

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en el esquema (iv) se conguran sectores que representan un espacio ms reducido de autonoma, como aquellos de la publicidad y la proteccin al consumidor en general. Desde mi punto de vista, la contratacin en masa (que es la ms numerosa) se enmarcara dentro del cuarto esquema presentado. Empero, si bien el Estado limita (o debera limitar) el actuar de los particulares mediante la heteronormacin y el heterocontrol, el particular ms dbil se encuentra doblemente limitado, pues su contraparte, a su vez, tiene la facultad de normar el programa contractual predispuesto y/o controlar el iter contractual (incluso antes de este o despus) mediante sus prcticas comerciales. El problema es que el poder de limitar la libertad de los adherentes que tienen los agentes del mercado son vistos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonoma y esto hace que los tericos del liberalismo ensalcen y deendan visiones unilaterales de la persona, el mercado y la autonoma privada63 64. De esta manera, el principio de libertad contractual ha devenido en el baluarte de los neoliberales en la economa65. Sin embargo, esta idea de la autonoma privada es unilateral y distorsionada: como si se tratase solo de la autonoma privada de la parte en grado de imponer sus propias razones a la otra66. Estas visiones unilaterales no hacen ms que defender un tipo de autonoma privada, aquella de los agentes de mercado que ostentan el poder econmico, poniendo al

adherente en un plano distinto al de la disyuntiva entre libertad y autoridad, necesitando por tal razn, mayor tutela jurdica. En ese sentido, se arma con gran agudeza que la autonoma privada y su manifestacin ms importante, la libertad contractual, (...) presuponen una situacin jurdica y fctica aproximadamente igual a los interesados. Donde falta tal presupuesto, y la autonoma privada de uno conduce a la falta de libertad de otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo lmite; el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra va, la de la regulacin estatal, cuya ecacia frecuentemente requiere una conexin de preceptos de Derecho Pblico y Privado67. Aqu radica pues la diferencia esencial entre el signicado actual de la autonoma privada y el del siglo XIX: aquel ofreca una libertad solo formal, porque parta de una igualdad solo formal, que solo parcialmente se corresponda con la realidad social; en consecuencia, poda conducir a la falta de libertad efectiva. Una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonoma privada68. En contraposicin a lo armado, el esquema de lmites de la autonoma contractual de los defensores del liberalismo radical, se basa en la preeminencia de reglas simples69 o soft para la resolucin de los conictos derivados de la contratacin en masa, de tal manera que el mejor regulador de las disposiciones de los contratos estandarizados es la propia

63 MERINO ACUA, Roger, Contra las visiones unilaterales de la autonoma privada: la necesidad de una relectura de la autonoma privada en el derecho de los contratos, en: Actualidad Jurdica, N 146, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2006. 64 Contra una visin naturalista del mercado vase: IRTI, Natalino, Il carattere giuridico-politico del mercato, en: Rassegna economica, Pubblicazione peridica, Associazione Studi e Ricerche per il mezzogiorno, Anno LXVIII, N 2-2004, en: http://www.srmezzogiorno.it p. 555 y sgtes. En esa lnea: SCHLESINGER, Piero, Persona e mercato, en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno L, N 3, Milano, 1996, p. 798. 65 ALPA, Guido. Libert contrattuale e tutela costituzionale, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 41. 66 CASTRONOVO, Carlo, Autonomia privata e costituzione europea, en: Europa e diritto privato, fasc. 1, 2005, p. 39. 67 HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Traduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez, Editorial Civitas. S.A., Madrid, 1995, p. 78. 68 HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 79. 69 EPSTEIN, Richard, Las virtudes de las reglas simples y su relacin con el desarrollo econmico, Entrevista. Ius et Veritas, Ao XIII, N 27, Lima, 2003.

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competencia70. As, se arma que en un sistema de libertad de contratacin el Derecho contractual representa un lubricante para la economa, que incrementa considerablemente el nmero y alcance de las transacciones, con el cual aumenta la divisibilidad del trabajo y la eciencia71. Una clara muestra del esquema de lmites que propone esta ltima orientacin puede observarse en la propuesta de uno de los defensores nacionales del anlisis econmico del Derecho72. En dicho marco terico habra dos clases de lmites: unos preestablecidos normativamente que buscan atacar la presencia de efectos mutuos en la formacin del vnculo contractual (guras como el error, el dolo, la violencia, la incapacidad, ausencia de manifestacin de voluntad, etc.), los que produciran una transaccin econmica ineciente en trminos de Pareto. Los otros lmites estn dados por las externalidades negativas que pueden causarse a terceros. Aqu debe distinguirse dos casos: * Si es que las externalidades creadas por el contrato son pequeas con relacin a las ganancias que las partes perciben con su celebracin, la transaccin debe realizarse y ser exigible. Esto se debe a dos razones: La primera, que la persona que pierde cuando otros dos individuos celebran una transaccin determinada, igual gana en el largo plazo por todos los

benecios que genera el sistema, que le permite celebrar transacciones que considere beneciosas para su inters y que, ocasionalmente, podran generarle un pequeo perjuicio a los dems73. La segunda razn, es que cualquier alternativa distinta llevara a una catastrca situacin de parlisis productiva. * En segundo lugar, si las externalidades negativas generadas por el contrato son mayores en relacin con las ganancias percibidas por las partes, la transaccin debe ser prohibida, siempre que se cumpla con la condicin de que las prdidas de los terceros menos las ganancias de las partes, sean mayores que los costos administrativos de la prohibicin. De esta forma la limitacin de la libertad contractual ser apropiada siempre que se satisfaga la siguiente inecuacin: P - G > CA Donde P representa las prdidas de los terceros, G la ganancia de las partes con la celebracin de la transaccin, y CA los costos administrativos en los que se debe incurrir para hacer efectiva la prohibicin74. Considero que no debe seguirse este esquema de lmites de la autonoma contractual. Primero, por la ambigedad del planteamiento, dado que las prdidas de terceros, a diferencia de las ganancias de las empresas y los costos administrativos para prohibir, en muchos casos son difcilmente delimitables. Cmo valorar

70 PRIEST, L. George, Reexiones respecto a la contratacin masiva, en: Por qu hay que modicar el Cdigo Civil? Fondo Editorial de la UPC, Per, 2001, p. 165. 71 SCHFER, Hans - Bernd y OTT, Claus. Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, Versin castellana de Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts, Traduccin de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde, Tecnos s.a. Madrid, 1991, p. 261. 72 SOLS VISSCHER, Gerardo, Tu derecho termina donde tu nariz comienza. Los lmites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias, en: Ius et veritas, Revista editada por estudiantes de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Ao XVI, N 32, Lima, 2006. 73 Desde ya los argumentos esgrimidos por el autor citado son deleznables, y es que pone como ejemplo al dao concurrencial, armando que: La sola competencia si bien benecia a la sociedad en su conjunto, le genera pequeos (y a veces no tan pequeos) perjuicios a los propios competidores. La agresiva campaa publicitaria puesta en marcha por la empresa A puede terminar quitndoles clientes a las empresas B y C (...). Ahora bien, el anlisis est mal enfocado porque la competencia en abstracto no es la que debe analizarse como ocasionadora de externalidades negativas, sino los singulares contratos de publicidad como expresin de la autonoma privada. Ahora bien, el solo hecho de que los contratos de publicidad permitan obtener cuantiosas ganancias mayores frente a los pequeos daos, no hace que ellos sean intocables, puesto que es posible que vulneren la normativa de publicidad y que afecten a los consumidores. 74 SOLS VISSCHER, Gerardo, Tu derecho termina donde tu nariz comienza. Los lmites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias, Ob. cit, p. 86.

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la prdida de la vida o el hecho de contraer una enfermedad degenerativa producto de un muy eciente contrato entre dos empresas que deciden realizar actividad minera contaminando el medio ambiente de una comunidad? En estos casos, no debera ni siquiera plantearse la posibilidad de aplicar dicha frmula. Por otro lado, las mismas variables de la ecuacin son muy manipulables por parte de los defensores de este marco terico. En efecto, se seala habitualmente que los costos de la administracin en regular y prohibir las conductas de las empresas son muy altos en comparacin con las ganancias de las mismas empresas: la actuacin del Estado tiene un costo alto y, frecuentemente, ms alto que los benecios que la propia intervencin pretende generar75, si ello es as, la regla siempre ser la no intervencin. Adems, para que exista prohibicin en este marco terico las prdidas siempre tienen, que ser mayores que las ganancias, implcitamente se est diciendo que los que obtienen altos benecios mediante sus transacciones tienen el derecho de perjudicar a terceros sin ningn inconveniente (siempre que tal perjuicio no sea mayor que la ganancia), as a mayor ganancia se tiene la posibilidad de causar mayor perjuicio. En resumidas cuentas, ello signica que a mayor ganancias se tiene menos regulacin. Y el argumento a favor de ello, de que una posicin contraria causara una parlisis productiva o que el perjudicado a la larga por inujo de la eciencia de la transaccin podr gozar de todos los benecios que genera el sistema, es desde mi punto de vista infundado, pues no se tiene en cuenta que los afectados por las externalidades negativas pueden ser agentes dbiles en el mercado que nunca podrn gozar de los benecios del sistema si es que no hay mecanismos de proteccin idneos.

Pero el problema fundamental de esta tesis es que se basa en una visin unilateral de la persona y de la autonoma privada. En efecto, solo prev como lmites a la autonoma contractual aquellos que pueden asegurar la existencia del acuerdo (sin dolo, violencia o error) y las externalidades negativas sufridas siempre que se cumplan los (reducidos) parmetros de la frmula criticada, nada ms. As, no se tiene en cuenta que las transacciones en muchos casos, aunque externamente puedan parecer ecientes y perfectas, no son productos de una adecuada (y racional) eleccin. No lo es, por ejemplo, aquella que involucra la adquisicin de una medicina adulterada aunque se sea conciente de la posibilidad de que pueda afectar la salud, y se realiza porque no hay otra alternativa frente a la falta de presupuesto de la persona que la compra. Este tipo de transacciones, aunque defendida por algunos76, debe ser prohibida. Tampoco es racional el contrato por el cual un poblador recibe 1000 nuevos soles a cambio de permitir que contaminen el medio ambiente donde vive, si acepta ello lo hace por necesidad, y esa conducta no debe ser entendida como una transaccin eciente. En estos casos, no se trata de externalidades negativas, ni de situaciones (tcnicamente consideradas) de error, dolo o violencia. Se trata simplemente de transacciones que deben ser valoradas en un contexto diferente de aquellas que se realizan entre grandes empresas. Es inaceptable no tener en cuenta la bifurcacin de los lmites de la autonoma contractual. Por ello, el esquema de lmites de la autonoma contractual que propongo tiene en cuenta las diferencias esenciales e institucionales de los contratantes, as como la realidad de las transacciones econmicas y las circunstancias

75 RODRGUEZ GARCA, Gustavo, La proteccin al consumidor y el principio de la garanta implcita, en: Revista Jurdica del Per, Ao LVI, N 68, Jul/Sep, 2006, p. 250. 76 Vase: BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Lo que no mata engorda. Los productos basura y los prejuicios y perjuicios de la proteccin del consumidor en un pas pobre. en: Ius et veritas, Revista Editada por Estudiantes de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 12, Lima, 1996.

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que acompaan el vnculo contractual. Los meros axiomas econmicos para m, deben ser desechados por idealistas o interesados77.
VI. LOS LMITES PARTICULARES DE LA ELECCIN Y DE LA REGULACIN

En el actual contexto econmico del capitalismo del mercado global, puede observarse en toda su intensidad el uso y abuso de los lmites particulares de la autonoma contractual. Frente a ellos, el ordenamiento jurdico debe establecer tcnicas de proteccin que puedan garantizar la vigencia de la autonoma de los sujetos dbiles en el mercado. Los agentes econmicos que cuentan con poder de mercado y de negociacin establecen lmites a sus contrapartes. Los lmites que provienen del poder de negociacin se ven materializados mediante la predisposicin de contratos por adhesin, y con mayor intensidad con las clusulas vejatorias. Estos lmites afectan el derecho que tiene el consumidor a regular el contrato. Por otra parte, los lmites que provienen del poder de mercado se

ven materializados mediante la existencia de mercados oligoplicos y monoplicos y con mayor intensidad en las prcticas anticompetitivas y desleales que afectan la competencia, y las prcticas explotativas de la situacin de dependencia del consumidor; y a su vez, por las actividades tergiversadoras del mercado como la publicidad engaosa. Estos lmites afectan el derecho a la eleccin del consumidor. En ese sentido, a continuacin describir brevemente los lmites de la autonoma contractual que tienen origen privado.
1. La contratacin en masa y la regulacin

La contratacin en masa o el esquema contractual por adhesin78, constituye por s mismo, y desde el punto de vista fctico, una limitacin al derecho del consumidor a regular el contenido del contrato. Sin embargo, esta limitacin fctica impuesta por los sujetos que tienen poder de negociacin sobre los sujetos dbiles que carecen de aquel79, es permitida por el propio ordenamiento jurdico debido a consideraciones de diversa ndole80, que en el

77 Ha sealado Duncan Kennedy que El individualismo, bien sea bajo la forma social de la propiedad privada, o bajo la de las reglas, no es un smbolo heroicamente ganado y siempre precariamente sostenido de la frgil aprehensin del hombre de un comportamiento civilizado. Este es un mito liberal. En cualquier sistema jurdico desarrollado, las actitudes individualistas y, especialmente, el invocar las reglas responden a una legin de intereses concretos que tienen todo que perder por su erosin. KENNEDY, Duncan. Forma y sustancia en la adjudicacin del Derecho Privado, extractos tomados de la publicacin original en Harvard Law Review N 89, 1976. Disponible en la pgina web: http://www.duncankennedy.net/topics/index.html (pg. 186 del documento en pdf). 78 El esquema por adhesin es aquel en el que (a diferencia del esquema por negociacin) una parte predispone todo el programa contractual para que otra se adhiera a l, en el marco de sus relaciones comerciales. Ahora bien, la adhesin no necesariamente puede hacerse a clusulas generales de contratacin, sino tambin puede hacerse a clusulas particulares, es decir para un contrato especco redactado unilateralmente por la empresa; por lo que dentro del esquema por adhesin podemos diferenciar dos supuestos: la adhesin a clusulas particulares y la adhesin a clusulas generales de contratacin (contratos estndar). Cabe sealar, que la adhesin en ambos casos est ligada necesariamente a la casi inexistente de posibilidad de negociacin que tiene el adherente. Un ejemplo de que las clusulas particulares con estas caractersticas se enmarcan en el esquema por adhesin, lo tenemos en El Reglamento de Plizas de Seguro y Notas Tcnicas aprobado mediante Resolucin SBS N 14202005, donde se regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como particulares de los contratos de plizas de seguro. 79 BUONOCORE, Vincenzo, Contratti del consumatore e contratti dimpresa, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XLI, N 1, Padova, 1995. p. 38. 80 Las bondades de la contratacin en masa son bastante conocidas: la simplicacin y aceleracin de los procedimientos de conclusin de los negocios (...); homognea actuacin (...) de las directivas de poltica contractual elaboradas a nivel central; contenimiento de la litigiosidad; posibilidad de calcular con anticipacin riesgos y costos conexos a la actividad negocial de la empresa; uniforme aplicacin de la generalidad de las relaciones de mercado de una disciplina jurdica ms funcional a los nes de su ms eciente administracin: son estas (...) las ventajas que (...) mueven a indicar en su empleo un decisivo factor de racionalizacin en la actividad de la empresa (ROPPO, Enzo,Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attivit negoziali di impresa, Giuffr Editore, Milano, 1989, p. 44).

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fondo implica el reconocimiento de que este esquema de contratacin se ha convertido en un instrumento tan til que ahora ha devenido imposible poderlo eliminar; y sera ingenuo pensar que con su eliminacin se ofrecera tutela al consumidor: Para perseguir objetivos de tal naturaleza es suciente establecer controles oportunos sobre el uso de los modelos adoptados por la gran empresa81. Sin embargo, la extralimitacin del poder de negociacin del presdisponente, que a su vez implica una limitacin ms intensa para el adherente no puede ser tolerada por el ordenamiento jurdico. As, las clusulas vejatorias implican una limitacin a la autonoma contractual del adherente (especcamente su derecho a la regulacin) no permitida por nuestro ordenamiento jurdico. Aunque parezca un sin sentido decir que esta es un limitacin de algo que prcticamente ya no existe (el derecho a la regulacin del adherente), considero que las clusulas vejatorias terminan acabando con la conformidad, asentimiento o anuencia, que tendra el adherente con el programa negocial predispuesto82. De esta manera la intervencin normativa no puede afectar la autonoma del predisponente, lo que busca es un reequilibrio en las posiciones subjetivas de las partes. As se ha sealado que no hay negacin de la autonoma contractual, sino correccin o tambin integracin, precisamente a tutela de su esencial, e infalible fundamento: la paridad de posiciones83.

Considero, sin embargo, que la intervencin por medio de la prohibicin de clusulas vejatorias nunca va a transformar a este esquema de contratacin en uno paritario, pues los lmites a la autonoma contractual son de diversa ndole. Pero de ello me ocupar ms adelante. Por otro lado, es preciso sealar que determinar si el problema de las clusulas vejatorias es de libertad contractual (regulacin) o libertad de contratar (eleccin) no es un tema solamente dogmtico. En efecto, para muchos, la autonoma privada del consumidor se reduce a su libertad de eleccin en el mercado, por lo que las nicas frmulas de control pertinentes seran aquellas que le aseguren una adecuada informacin y un mercado competitivo, de esta manera controles sobre el programa contractual, es decir, sobre la posibilidad de prohibir clusulas vejatorias, seran innecesarios: la eleccin estara dada para un mercado de clusulas contractuales cuando el valor de estas puede ser advertido por el comprador con costes de informacin asumibles y pueden disponerse correctamente dentro de la relacin global entre prestacin y contraprestacin84. Considero, por el contrario, que la tutela de la informacin al consumidor no lo protege en realidad contra la estipulacin de clusulas vejatorias. Lo que debe protegerse son las expectativas que este tiene en el contrato, producto de un conjunto de situaciones externas que alimentan el vnculo contractual. As, el derecho a la regulacin del consumidor se maniesta como la expectativa legtima que tiene

81 ALPA, Guido, Derecho del consumidor, Traduccin de Nlvar Carreteros Torres al cuidado de Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima, 2004, p. 191. 82 MERINO ACUA, Roger Arturo. Clusulas vejatorias y autonoma contractual en el Cdigo Civil y en las leyes especiales, en: Cuadernos Jurisprudenciales, N 64, Vol 6, Suplemento de Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2006. pp. 7, 8. 83 BENEDETTI, Giuseppe, Tutela del consumidor y autonoma contractual, Traduccin de Nlvar Carreteros Torres y Rmulo Morales Hervias, en: Dik, Portal de Informacin y Opinin Legal, Ponticia Universidad Catlica del Per, http://dike.pucp.edu.pe, p. 10 (del documento en pdf). 84 SCHFER, Hans - Bernd y OTT, Claus, Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, Ob. cit., Traduccin de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde. Tecnos s.a. Madrid, 1991, p. 331. Con similar orientacin se arma en sede nacional: el mercado puede reemplazar el rol de la negociacin en un mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada informacin. Si bien el consumidor no puede negociar los trminos de un contrato, s puede ir a otro productor que ofrece mejores trminos. Las opciones de los consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor incentivo para que una empresa incluya condiciones razonables en sus contratos (BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 351).

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el adherente sobre el programa contractual establecido, por lo que las clusulas vejatorias afectaran esta expectativa. De esta manera, es totalmente legtimo establecer controles directamente sobre el programa contractual que establezca condiciones objetivamente desfavorables e injusticadas para los consumidores, ms all de la informacin brindada o de las condiciones de mercado. En el Per, los mecanismos de control de las clusulas vejatorias se encuentran dispersos entre el Cdigo Civil y las leyes especiales85. Sin embargo, la regulacin del cdigo es bastante defectuosa y las leyes especiales se reeren a materias bastantes particulares. En efecto, en el Cdigo Civil no se puede encontrar la tutela necesaria para el consumidor. Ah se regularon las clusulas vejatorias tomadas del modelo precario del Codice Civile de 1942, un modelo vetusto que no tena en cuenta las debilidades institucionales de los contratantes. Por su parte, en las leyes especiales se regula de forma ambigua y asistemtica la proteccin contra las clusulas vejatorias. As, en el Reglamento de Plizas de Seguro y Notas Tcnicas (Res. SBS N 1420-2005) de forma restringida se establecen prohibiciones genricas (se prohben clusulas ambiguas y contrarias a la buena fe), sin especicar cul es la sancin especca ni los mecanismos por los cuales los perjudicados pueden hacerla valer. Se podra pensar que con el Decreto Legislativo N 1045 del 26/06/2008, que aprob la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor la cuestin mejorar, pero ello no es as. El artculo 18 del referido Decreto Legislativo regula dos nuevos supuestos de clusulas vejatorias: el injusticado ius variandi a favor del proveedor (poder de modicar unilateralmente el contrato) y el establecimiento

de la prrroga tcita del contrato sin contar con el consentimiento del consumidor, en ambos casos, dichas clusulas se tendrn por no puestas. No obstante, el control de las clusulas vejatorias sigue siendo insuciente y esta regulacin solo ayuda a mantener la falta de organicidad del sistema. Adems, la mayor aplicacin de estas clusulas vejatorias se da en el sistema nanciero, el que tiene, sin embargo, un blindaje que permite que los bancos puedan modicar unilateralmente el contrato con el solo requisito de informar de ello al usuario y esperar treinta das (artculo 5 de la Ley N 28587.- Ley Complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en Materia de Servicios Financieros). Un primer paso hacia la proteccin efectiva de la parte dbil y, por lo tanto, al reconocimiento de su autonoma en el mercado, implicara unicar la regulacin de las clusulas vejatorias de forma coherente en un solo cuerpo normativo y, adems, establecer una lista de supuestos de clusulas vejatorias mucho ms amplia que la prevista por nuestro mezquino artculo 1398 del Cdigo Civil y las incongruentes leyes especiales.
2. Los lmites a la eleccin

La eleccin encierra varias facultades que implican elegir con quien mantener un vnculo contractual, en qu momento celebrar el contrato y sobre qu bien. Pero ms all de eso constituye uno de los paradigmas del modelo econmico actual. En efecto, el liberalismo se funda en la losofa individualista y utilitarista, que tiene como eje la libertad de eleccin: la voluntaria eleccin es garanta de lo que se elige es deseable, o cuando menos soportable para l, y su benecio est, en general, mejor asegurado, dejndole procurarse sus propios medios para conseguirlo86. Esta misma

85 Hice un somero acercamiento sobre el particular: MERINO ACUA, Roger Arturo, Clusulas vejatorias y autonoma contractual en el Cdigo Civil y en las leyes especiales, Ob. cit. 86 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Traduccin de Pablo de Azcrate, Sarpe, Madrid, 1984, p. 154. Aunque uno de los principales exponentes del anlisis econmico del Derecho ha intentado desligar y diferenciar el anlisis econmico del derecho del

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libertad es la defendida de forma irrestricta por los defensores de la nueva economa87. No hay duda pues que la libertad de eleccin es una de las hiptesis legales ms importantes de la teora econmica, y consiste en la suposicin de que los hombres persiguen sus propios intereses, la mayora de las veces egostamente, y proceden racionalmente para la consecucin de este objetivo (individualismo metodolgico)88. Este paradigma pierde fundamento en el capitalismo monopolstico el cual, como puede observarse en la actualidad, se mantiene en el sistema del mercado global. Pases como el Per poseen mercados oligoplicos en una serie de bienes y servicios, desde los servicios nancieros y seguros, pasando por los almacenes comerciales, hasta la telefona celular, la cerveza, la leche, etc. La eleccin pues pierde el alcance que tena y deja de ser el paradigma sobre el cual utpicamente puede iniciarse un discurso terico: quien rma, cerrando los ojos, una clusula leonina o abusiva, no lo hace en general por falta de diligencia, sino por necesidad. Sabe, como todo el mundo, que si ha de obtener la mercanca o servicio que desea o necesita, tiene que aceptar las condiciones que el empresario o profesional exige, ya que el mercado no ofrece otras opciones, dadas las prcticas en l dominantes (...)89. Se ha sealado en ese sentido que La autonoma privada (...) se restringe toda en la eleccin de la cosa, en la decisin de preferir un objeto en vez de otro. Cuando ms articial y

annima es la tcnica de intercambio, ms directa e inmediata es la relacin entre la necesidad y las cosas, entre quien consume y aquello que se consume. Estamos en la extrema objetivacin de la relacin de intercambio, el racionalismo despersonalizante (...). Por ello: Si la autonoma privada es hoy poder de eleccin entre las cosas, la proteccin jurdica de ella coincide con la disciplina del mercado y con la tutela de la concurrencia. La libre competencia entre las empresas productoras multiplica la oferta, promueve el desarrollo tecnolgico y la bsqueda cientca, garantiza la regular formacin de los precios; y, pues, protege el poder de eleccin del consumidor, la sobreviviente autonoma del particular90. Sin embargo, adems de estos factores externos que alteran la posibilidad de autodeterminarse en el mercado, puede discutirse mucho sobre el signicado tico y social de la libre eleccin, es decir, qu tan autnoma es una persona para elegir cuando (fuera de toda publicidad engaosa y deciencias del mercado) se encuentra constreida por roles sociales e imposiciones ideolgicas que trastornan su capacidad de elegir. Hasta qu punto esta persona es libre o debe ser libre para elegir91. Las crticas a la posibilidad de una eleccin racional, viene sobre todo de la economa conductual y de la sociologa de los roles, la que se funda sobre el presupuesto por el cual en ningn caso la intervencin normativa permite recuperar la actitud para autodeterminarse en el mercado. El comportamiento del consumidor no constituye, en efecto, fruto de

87 88 89 90 91

utilitarismo, principalmente porque esta ltima oculta importantes ambigedades (POSNER, Richard, Utilitarism, Economics and Legal Theory, Journal of Legal Studies, Vol 8, N 1, 1979, Traduccin: Utilitarismo: Economa y teora jurdica, en: Derecho y Economa: Una revisin de la literatura. Andrs Roemer (Compilador), Fondo de Cultura Econmica de Mxico, 2002, p. 165. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo econmico. Ob. cit. p. 98 y sgtes. SCHFER, Hans - Bernd y OTT, Claus. Manual de Anlisis Econmico del Derecho. Ob. cit. p. 61. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, en: Anuario de Derecho Civil, Espaa, 1982, pp. 1048 y 1077. IRTI, Natalino, I Cinquantanni del Codice Civile, en: Rivista di Diritto Civile, N3, Anno XXXVIII, Padova, 1992, p. 234. Esclarecedor de este problema es el debate Posner - West, sobre el signicado de la eleccin, donde el problema central est en determinar hasta qu punto el individuo en una sociedad manipuladora social e ideolgicamente, puede hacer elecciones racionales tal como sostienen los defensores del liberalismo. Ver al respecto: POSNER, Richard, El signicado tico de la libre eleccin, Una respuesta a la Profesora West, en: Ius et Veritas, Ao XIII, N 27, Lima, 2003, pp. 319-329. WEST, Robin, Sumisin, eleccin y tica, Una rplica al Juez Posner, en la misma revista, pp. 330-335.

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elecciones sino de condicionamientos externos precedidos por un sistema de sanciones e incentivos sociales92. De esta manera, no debe perderse de vista que la elecciones son, en gran parte, una funcin del contexto, incluyendo las normas sociales, los signicados y los roles que rige93. As, las elecciones particulares hechas por las personas en los mercados en su calidad de consumidores o trabajadores no sugieren valorizaciones globales y descontextualizadas de los bienes respectivos94. As, el modelo del homo economicus es fruto de un proceso de reduccin expresado en la mutacin antropolgica que convierte las relaciones del hombre con las cosas en criterio de identicacin del individuo. Reduccin de la accin racional a la eleccin de medios para la consecucin de nes olvidando lo esencial, es decir, el saber por qu los nes y los medios especcos se encuentran en una sociedad y no en otra95. Por ello, el modelo del homo economicus debe ceder necesariamente ante el modelo del homo sociologicus, alejando de esta manera las visiones absolutas de la persona, que en nuestro formante doctrinal se vieron reejadas en el concepto de consumidor razonable96. La

sociologa de los roles97 y la economa conductual98, se encargaron pues de poner en tela de juicio el fundamento terico del liberalismo que entiende al ser humano como maximizador natural de riqueza99. Desde el punto de vista de la sociologa de los roles, el consumidor est condicionado por externalidades que evitan que pueda realizar elecciones racionales en el mercado. Sin embargo, negar la total posibilidad de la autodeterminacin del consumidor puede ser un exceso. La libertad de autorregulacin del consumidor est reducida a la adhesin y a sus expectativas razonables sobre la base de los elementos externos que ingresan en el programa contractual por el principio de buena fe; por su parte, su libertad de eleccin se ver tutelada con normas que aseguren la competencia, que prohban el abuso de explotacin en el marco de la dependencia econmica y protejan a la parte dbil frente a las ventas agresivas. La normativa de proteccin puede tutelar de esta manera tanto el derecho a la autorregulacin del consumidor como su derecho a la eleccin, as lo har por ejemplo, la normativa que asegura una publicidad transparente, pues determinar que el programa contractual predispuesto est integrado por aquella informacin

92 SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale, en: Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N 4, Giuffr Editore, Milano, 2000, p. 418. 93 SUNSTEIN, Cass R: Normas sociales y roles sociales, Traduccin de Mara Teresa Beingolea y Claudia Delno, en: El Anlisis Econmico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002, p 245. 94 SUNSTEIN, Cass R. Ibd. p. 245. 95 MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del Derecho. Una reconstruccin terica. Ob. cit. p. 123. 96 As, por ejemplo: BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 358. RODRGUEZ GARCA, Gustavo. La proteccin al consumidor y el principio de la garanta implcita, en: Revista Jurdica del Per, Ao LVI, N 68, Jul/Sep 2006, p. 255. MAGUIA PARDO, Ricardo, Estndar de consumidor, en: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 88, Marzo, 2001, p. 31. 97 SUNSTEIN, Cass R, Ob. cit., p. 203 y sgtes. SOMMA, Alessandro, Il diritto privato liberista. Riessioni sull tema dellautonomia privata stimolate da un recente contributo, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, Nmero 101, MayoAgosto 2001, En la pgina web: http://www.juridicas.unam.mx. En el Per, vase: AMAYA AYALA, Leoni Ral, El sujeto llamado consumidor. Entre el homo economicus y el homo sociologicus, en: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 124, Marzo 2004, p. 51 y ss. 98 SCHIFFMAN, Len y LAZAR KANUK, Leslie, Comportamiento del consumidor, Traduccin de Jaime Gmez Mont Araiz de la 3era. Ed. En ingls, Prentice may, Hispanoamrica S.A. Mxico, 1991. En el Per: LPEZ, Ernesto, Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus implicancias para la proteccin al consumidor, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Ao 1 - Nmero 1 - Primavera 2005. 99 Sobre el particular, tuve ocasin de pronunciarme en: MERINO ACUA, Roger Arturo. Las asimetras entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcacin de la autonoma contractual De la parte al status?. Ob. cit. p. 263 y sgtes.

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que satisface las expectativas de los consumidores, y a su vez, permitir que la eleccin que haga el consumidor sea ms adecuada a esas expectativas que se ha formado. Negar la completa autodeterminacin del consumidor puede llevar a otro tipo de absolutismo distinto de aquel del mercado. Justamente porque el consumidor es afectado por factores sociolgicos, econmicos y culturales se le brinda nuevos mecanismos de tutela, de lo contrario habra que decidir por l, cuestin que atenta contra su libertad, constituyendo una sobre limitacin de la autonoma contractual del consumidor, ya no por parte del poder privado, sino por parte del poder estatal. La forma de reforzar el derecho a la eleccin debe observarse no solo en la ley especial de tutela al consumidor, que se limita a proteger el derecho a la informacin. Las leyes que tutelan la competencia deben ser utilizadas tambin para una proteccin efectiva del consumidor en dos mbitos: internos y externos. As, por un lado debe asegurarse que las prcticas comerciales en general y publicitarias en especial de los proveedores no alterarn la conciencia de la eleccin del consumidor, y por otro que las prcticas anticompetitivas no afectarn las opciones que este tiene en el mercado, y adems, las empresas que cuentan con poder de mercado no se aprovecharn de dicha situacin. Sin embargo, se ha armado que la legislacin sobre proteccin de consumidores es apta solo para remediar las ineciencias derivadas de la informacin asimtrica entre productores y consumidores; mientras la legislacin sobre competencia est vinculada principalmente a las ineciencias derivadas de las estructuras

monopolsticas de mercado y otras cuestiones conexas (prcticas colusivas y de exclusin). As, la utilizacin sobre proteccin de los consumidores para regular las materias de poder de mercado en perjuicio de los consumidores no es que nicamente sea intil en la mayora de los casos, sino que adems nos aleja mucho del diseo y de la implementacin adecuados de la legislacin de consumidores, y puede comportar imprevistas consecuencias negativas para el bienestar de los mismos100. Desde mi punto de vista, por el contrario, la estructura monopolstica del mercado incide directamente en la autonoma contractual de los consumidores, y por lo tanto, las normas que delimitan el poder de mercado deben tener como destinatarios directos tambin a los consumidores, prohibiendo por ejemplo, el abuso del poder de explotacin. En un primer momento se pensaba que por medio de la regulacin de la libre competencia se daba solo una tutela indirecta al consumidor, se armaba que tanto el autor del ilcito concurrencial como el daado deben pertenecer a la misma categora de empresarios concurrentes y que la represin de la concurrencia desleal est dirigida a tutelar los intereses individuales de los competidores101. En la actualidad, no hay duda de la tutela directa del consumidor por medio de las normas que tutelan la adecuada concurrencia en el mercado102. En dicho contexto, en el marco terico liberal que deende el concepto de soberana del consumidor (entendido como un sujeto capaz de autodeterminarse en el mercado con adecuada informacin) se ha sealado que el derecho a la eleccin tiene dos tipos de lmites: internos y externos103. Los lmites internos son

100 GMEZ POMAR, Fernando, La relacin entre normativa sobre proteccin de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia. Una visin desde el anlisis econmico del Derecho, en: Revista Jurdica Electrnica InDret, www.indret.com., Barcelona, 2003, p. 7 (del documento pdf). 101 De esta corriente nos informa: CACCIATORE, Angelo, Concorrenza sleale e tutela del consumatore, en: Rivista di diritto delleconomia, dei trasporti e dellambiente, N 1, 2003, en la web: www.giureta.unipa.it/consumatori.htm. 102 CACCIATORE, Angelo, Concorrenza sleale e tutela del consumatore. Ob. cit. 103 AVERITT, Neil W. y LANDE, Robert H. La soberana del consumidor. Una teora unicada de la Ley Antimonoplica y de proteccin al Consumidor, en: Ius et Veritas, Ao XII, N 23, Lima, 2001.

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aquellos que perjudican la capacidad de elegir que tiene el consumidor, actuando en la mente del mismo con poca, engaosa, confusa o malintencionada informacin. Los lmites externos por su parte, perjudican o disminuyen el nmero de opciones en el mercado por las cuales puede optar el consumidor, ya sea por fallas derivadas de la estructura de mercado o del poder de mercado. Sin embargo, este anlisis queda incompleto si es que no se tiene en cuenta la actuacin de las empresas que tienen poder de mercado sobre los consumidores. Aqu considero que se presenta otro tipo de lmites externo al derecho a la eleccin del consumidor, expresado en la explotacin que hace el agente que tiene poder de mercado sobre el consumidor que se encuentra en una situacin de dependencia (el abuso de explotacin que englobara entre otros supuestos a las ventas atadas o a la discriminacin). En efecto, la tutela del consumidor no puede reducirse a la informacin solamente. El consumidor es un sujeto institucionalmente dbil en las relaciones econmicas, por lo que mal puede ser entendido como soberano cuando carece de poder de negociacin y sus expectativas legtimas no son atendidas. Se ha armado agudamente que no se trata solo de asimetras informativas. Estas son hijas de una situacin material mucho ms compleja que se congura en los trminos de una diversa medida de necesidad del contrato, esto es, de la medida en la cual el bien o la prestacin del cual un contratante es portador est en el mbito del mercado. Basta evocar a propsito guras como el abuso de posicin dominante o el abuso de dependencia econmica104 (las negritas son del autor). Nuestra legislacin de Proteccin del Consumidor y del Derecho de la Competencia

regula muchos de los supuestos de estos lmites en forma dispersa, soslayando en muchos puntos una tutela efectiva del consumidor, sobre todo debido a las recientes modicaciones que han sufrido las normativas que regulan la prohibicin de prcticas anticompetitivas, la represin de competencia desleal y las normas de proteccin al consumidor. En efecto, en el mes de junio pasado el Poder Ejecutivo expidi un conjunto de normas en aras de la adecuacin de nuestro sistema jurdico al Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos: En el lapso de la semana del 23 al 29 de junio del ao 2008 se expidi una Ley complementaria del sistema de proteccin al consumidor, una nueva Ley sobre represin de las prcticas anticompetitivas, una nueva Ley de represin de la Competencia Desleal, una nueva Ley de Arbitraje, modicaciones sustanciales al Cdigo Procesal Civil, a la Ley General del Sistema Concursal, a la Ley de Conciliacin, a la Ley de derechos de Autor, a la normativa referida a la propiedad industrial, entre muchas otras; todo ello fundndose en la eciencia como n de esta revolucin normativa. Sin embargo, cabe aclarar que toda esta revolucin normativa, adems de fundarse en el argumento de la eciencia, es una clara expresin de la llamada americanizacin del Derecho105. En efecto, de esta manera se estructur un nuevo orden del mercado peruano en el marco de la americanizacin del derecho. A continuacin tratar de dar una visin sistemtica de los lmites particulares de la autonoma contractual y sus remedios teniendo en cuenta este nuevo orden. 2.1. Los lmites internos de la eleccin Entre los lmites que afectan la conciencia y la formacin de la voluntad e impiden por ello, la autodeterminacin del consumidor, tenemos:

104 CASTRONOVO, Carlo, Autonomia privata e costituzione europea, Ob. cit., p. 42. 105 MERINO ACUA, Roger, Recepcin o resistencia? Americanizacin y anlisis econmico del Derecho en el Per?, ob. cit., pg. 14.

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a. Las prcticas comerciales coercitivas. Tiene una prohibicin genrica establecida en el artculo 5 inciso d) de la Ley de Proteccin al Consumidor, el cual seala que los consumidores tienen derecho a la proteccin de sus intereses econmicos mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial y a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios. Considero que puede entenderse como mtodo comercial coercitivo a las ventas agresivas tales como las realizadas puerta por puerta, en las que debido al factor sorpresa para el consumidor, no permite realizar una eleccin adecuada del bien. En este sentido, a nivel comunitario europeo se reconoce al consumidor el derecho a desistirse del contrato (diritto di recesso) que se ejerce en los contratos que se celebran en el domicilio del consumidor, en locales donde se encuentre el consumidor, en un rea pblica o abierta al pblico e incluso en las ventas por correspondencia106. Cabe sealar que el derecho de desistimiento, en general, est presente en la disciplina positiva de muchos de los contratos tpicos y constituye

un medio de decaimiento del vnculo107, sin embargo, tiene un fundamento particular en la contratacin con los consumidores pues es entendido como desistimiento de proteccin108. El fundamento de esta especial disciplina es proteger al consumidor contra abusos que pueden ser cometidos por los operadores comerciales cuando estos se aprovechan (...) del efecto sorpresa. El instrumento del receso, que aqu presupone, naturalmente, un contrato celebrado y ya ejecutado (...) representa una forma de disolucin del contrato que constituye, sin duda, una excepcin a los principios del Cdigo Civil en materia de vnculos derivados de la celebracin del contrato109. Esta facultad es pues una seal exterior de la superacin del momento del consenso, motivado por razones de tutela de la parte dbil110. No hay duda que admitir este instrumento para tutelar al consumidor frente a las prcticas coercitivas, sera de gran utilidad en nuestro sistema jurdico111. Otra prctica comercial coercitiva, pero que s est reconocida en nuestro sistema jurdico es la remisin inconsulta de productos al consumidor (artculo 13 de la Ley de proteccin al Consumidor112). En este caso, si con la oferta del producto se remiti un bien, el consumidor

106 Un estudio general sobre el particular vase en: BOTANA GARCA, Gemma Alejandra, Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la proteccin de los consumidores, Jos Mara Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994. 107 PADOVINI, Fabio, Il recesso, en: Il contratto in generale, Tomo II, A cura di Enrico Gabrielli, UTET, Italia, 1999, p. 1234. Vase tambin: CARNEVALI, Ugo, Gli effetti del contratto, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone, Ottava edizione, G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Un ejemplo de desistimiento en nuestro sistema jurdico puede verse en la conclusin anticipada del contrato de prestacin de servicios. Tuve ocasin de pronunciarme sobre ello en: MERINO ACUA, Roger Arturo, Conclusin anticipada del contrato. Comentario al artculo 1769 del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurdica, Mayo, 2007. 108 SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio, Il Contratto, Tomo II, UTET, en: Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993, p. 697. En sede nacional, se ha manifestado a favor de la importacin de este mecanismo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento, en: Dilogo con la Jurisprudencia, Vol. 12, N 94, Gaceta Jurdica, Lima, 2006. 109 DI MAJO, Adolfo, La celebracin del contrato, en: Estudios sobre el contrato en general, Traduccin de Leysser Len Hilario, Ara Editores, Lima, 2003, p. 219. 110 ALPA, Guido, La rinascita del formalismo. Aspetti di Diritti contrattuale, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXX, N 5, Padova, 1984, p. 463. 111 Sin embargo, desde el punto de vista de la sociologa de los roles, se niega la posibilidad de que este instrumento permita recuperar la actitud de autodeterminarse en el mercado. As, el desistimiento, que se funda sobre el presupuesto que un adecuado tiempo de reexin pueda neutralizar el efecto sorpresa inducido por las ventas agresivas y as restituir al comprador las condiciones de una racional valoracin del negocio, solo legitima la visin del homo economicus en menoscabo de una tutela efectiva a la parte dbil del contrato (SOMMA, Alessandro, Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale, Ob. cit., p. 419). 112 Nuestra Ley de Proteccin al Consumidor regula 3 supuestos de mtodos comerciales coercitivos: a) Modicar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y trminos en los que adquiri un producto o contrato un servicio.

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no estar obligado ni a devolverlo ni ha conservarlo. Aqu en puridad no existe un contrato porque nunca se dio el acuerdo entre las partes. Considero que los otros supuestos que establece la Ley de Proteccin al Consumidor no son verdaderas prcticas comerciales coercitivas. En efecto, las prcticas comerciales coercitivas implican un intento de compeler al consumidor para que contrate, mientras en los otros dos supuestos que regula la norma se reeren a una vulneracin de lo establecido por las partes como programa negocial, en estos casos se presenta el supuesto de falta de contrato. En efecto, la modicacin unilateral de trminos contractuales, as como el llenado del ttulo valor en forma distinta a lo acordado, implicarn un falta de acuerdo y por tanto una inexistencia de contrato (en esos trminos). Cabe plantearse la posibilidad de que previamente se haya establecido el derecho a variar el contenido del contrato, en ese sentido estaremos ante la posibilidad del control del ius varianti del proveedor, y se tendr que evaluar la razonabilidad de ese derecho y la posibilidad que tuvo el consumidor de conocer esa estipulacin, cuestin que tiene que ver con el control de las clusulas vejatorias. b. Actos de engao y confusin al consumidor. Se reere sobre todo a la publicidad engaosa que menoscaba la capacidad de elegir del consumidor. La regulacin de estos actos se encontraba en el artculo 4 del Decreto legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor: Artculo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta (...).

Esta proteccin se vea reforzada por los artculos 8 y 9 del Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 26122 - Ley sobre Represin de la Competencia Desleal: Artculo 8.- Actos de confusin: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. El riesgo de confusin en que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestacin es suciente para determinar la deslealtad de la prctica. Artculo 9.- Actos de engao: Se considera desleal la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige (...). No obstante, mediante el Decreto Legislativo N 1044 se aprob la Ley de Represin de la Competencia Desleal derogando la Ley N 26122 y el Decreto legislativo N 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, sealando de manera sarcstica que si existen consumidores afectados por actividades publicitarias, corresponder a la autoridad competente en materia de proteccin al consumidor aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos segn la ley de la materia (segunda disposicin complementaria nal). El problema es que la ley de la materia justamente fue derogada por la norma en cuestin, siendo absorbida en su cuerpo normativo pero solo para tutelar a los competidores. De esta manera, se desprotege el derecho a elegir del consumidor contra actos publicitarios

b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automtico en cualquier sistema de dbito. c) Completar los ttulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fue acordada.

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que causen confusin o engao. Pese a ello, la norma general de proteccin a los consumidores debera ser adecuadamente interpretada para una tutela efectiva. As, frente a la publicidad engaosa que limita la posibilidad de que el consumidor pueda realizar una eleccin adecuada, debe seguirse la orientacin de entender que dicha publicidad, as como otros elementos externos al programa contractual pero que son relevantes para formar expectativas razonables en los consumidores, forman parte de la oferta contractual113. As, el predisponente no podra desentenderse de las expectativas que cre en los consumidores. c. Actos de inuencia indebida. Estas fallas de mercado se reeren a situaciones en las que los consumidores son miembros de grupos vulnerables y, por lo tanto, son susceptibles de recibir inuencias indebidas de los vendedores114. As, por ejemplo, se mencionaba la publicidad dirigida a menores que, no siendo engaosa, puede alterar fcilmente la capacidad de elegir de los menores. En ese sentido, el Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en defensa del Consumidor, estableca en su artculo 10: Artculo 10.- Los anuncios dirigidos a menores se sujetarn adems a las siguientes reglas: 10.1 Ningn anuncio deber armar que el producto anunciado est en forma fcil e inmediata al alcance de cualquier presupuesto familiar. 10.2 El uso de la fantasa no debe inducir a menores a conclusiones equivocadas sobre las caractersticas reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos. 10.3 Deben respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores (...).

Como seal, esta normativa fue derogada sin establecerse hasta la fecha un mecanismo que la subsane. La nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal, pensada para proteger solo a los concurrentes no tiene el alcance suciente para ocupar tal rol (sobre todo si, como se vio, reenva la proteccin a una inexistente norma de la materia) como tampoco lo tiene la Ley de Proteccin al Consumidor ni la novsima Ley Complementaria al Sistema de Proteccin al Consumidor, pues ninguna protege adecuadamente al consumidor ante la publicidad que ejerce inuencia indebida. d. Informacin incompleta. Esta limitacin de la capacidad de elegir del consumidor proviene de la asimetra informativa que existe en el mercado. Es obvio que los proveedores tienen ms informacin que los consumidores con relacin a sus bienes y servicios que ellos brindan, podra decirse que este es un lmite natural y permitido dado que la propia naturaleza de las cosas no permitira dar otra respuesta. Sin embargo, el mal uso de esa asimetra informativa es lo que en verdad afecta la autonoma contractual del consumidor. La informacin incompleta o el ocultamiento de informacin relevante para que el consumidor pueda hacer una buena eleccin en el mercado obliga a imponer deberes a los proveedores para que cumplan con informar adecuadamente a los consumidores. Es obvio que el proveedor no dar toda la informacin que tiene sobre el producto, pues ello implicara una verdadera perdida de tiempo, (si compro un helado me interesa por ejemplo de qu calidad es la fresa, mas no como ha sido transportada al local; si compro un caf me interesa saber si est hirviendo o est simplemente tibio, mas no interesa saber el precio de los insumos), la informacin que est obligado a dar el proveedor es la informacin que de acuerdo con las circunstancias, a la razn y al uso, es relevante; para darla, el proveedor puede valerse de

113 MERINO ACUA, Roger Arturo, Publicidad comercial y oferta contractual en los contratos con los consumidores, en: Dilogo con la Jurisprudencia, Vol 12, N 102, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007. 114 AVERITT, Neil W y LANDE, Robert H. Ob. cit. p. 194.

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diversos mecanismos como la publicidad, los rotulados, el mismo producto, pancartas, etc. La cuestin es que se encuentre al alcance del consumidor. 2.2. Los lmites externos de la eleccin El consumidor no solo debe lidiar contra la afectacin a su libertad de elegir, proveniente de una actuacin directa de la empresa contra l (por medio, por ejemplo, de la publicidad engaosa), sino que adems, debe tenerse en cuenta las limitaciones provenientes del poder de mercado, por medio del monopolio y las prcticas a l comunes. El ejercicio de la libertad de empresa puede llevar pues a eliminar las opciones del consumidor en el mercado y afectar as su derecho a la eleccin: Esta contradiccin constituye una traicin mucho ms grave que el usual doble lenguaje de la publicidad al que todos estamos acostumbrados. Lo que se traiciona es nada menos que las promesas bsicas de la era de la informacin: las promesas de ms opciones, de la interactividad y de una libertad ms dilatada115. Los lmites externos de la eleccin no afectan el conocimiento del consumidor, sino que restringen la capacidad de optar que el mismo tiene en el mercado, impidiendo o restringiendo su libertad de eleccin116; o implican un aprovechamiento de la situacin de dependencia del consumidor. Estos lmites externos se derivan de fallas del mercado que provienen de la estructura de mercado o del poder de mercado. Las fallas de mercado que provienen de la estructura del mercado son lmites, por decirlo as, permitidos. Los monopolios naturales por ejemplo, debido a razones de infraestructura y de disminucin de costos, deben estructurarse como empresas monoplicas que tendrn

una regulacin y supervisin especial (casos ejemplares son el agua, la luz, el telfono domstico). Puede entenderse tambin que una falla de mercado que proviene de su misma estructura son los monopolios y oligopolios per se. Lo que sucede es que el monopolio per se no es ilcito, lo que es ilcito son las prcticas monoplicas, es decir, aquellas prcticas que quieren evitar la competencia ya sea excluyendo a sus posibles competidores (afectan el acceso al mercado), acordando restricciones de competencia entre competidores o depredndolos por medio de guras como el dumping. As, la existencia de monopolios y oligopolios en nuestro pas no son ilegales, y por tanto su existencia constituye un lmite (en tanto merma las opciones del consumidor) que afecta el derecho de eleccin del consumidor, lo cual es permitido. Lo que sucede con el surgimiento de estos monopolios y oligopolios sera un problema de sistema econmico, poltico y jurdico, que es en buena cuenta, un problema de estructura de mercado que evita que existan ms opciones para el consumidor. Diferente es el monopolio legal que es el que prohbe expresamente la Constitucin. La Constitucin establece claramente que est prohibida la creacin de monopolios legales que son aquellos creados por leyes del Estado, o sea, empresas monoplicas de origen estatal. Los monopolios privados que paradoja si estaran permitidos, avalando esto en el problema estructural de mercado o como dicen algunos en que el monopolio es un premio al esfuerzo y al hecho de ser un buen competidor117. Este tipo de posiciones ya han sido denunciadas armando que tienen un objetivo ms econmico que jurdico, de perseguir nalidades de poltica industrial y no de defensa de la libertad de eleccin de los

115 KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, Traduccin de Alejandro Jockl. Piados, Barcelona, 2002, p. 203. 116 DI MAJO, Adolfo, Libert contrattualle e dintorni, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 10. 117 As lo considera BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales, Ob. cit., p. 665 y sgtes. El autor citado maniesta que la prohibicin constitucional del monopolio legal si es correcta debido a que el Estado no tiene los incentivos sucientes para crear un buen monopolio, como si lo tiene el particular. As el autor termina

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particulares118. A esto cabe agregar que en el monopolio privado las posibilidades de prcticas anticompetitivas son ms comunes, pues existe la clara intencin de mantener esa hegemona econmica, por ello es necesaria una especial regulacin con relacin a aquellas empresas que son monoplicas. Lo mismo puede decirse de la posicin de dominio. La posicin de dominio implica que existe una empresa con tal poder en el mercado que puede jar condiciones y precios con prescindencia de la actuacin de sus dems competidores y de los consumidores. Al igual que el caso del monopolio la posicin de dominio no est per se prohibida, lo que est prohibido es el abuso de la posicin de dominio. El monopolio y el abuso de posicin de dominio provendran entonces de una falla en la

estructura del mercado, y por lo tanto, al no ser imputable ello a estos agentes, no podra considerarse ilcita su actuacin como tal. Las prcticas monoplicas que restringen y controlan la competencia y el abuso de posicin de dominio s son imputables directamente a estos agentes, y son manifestaciones de fallas del mercado por ejercicio de un poder de mercado. El ejercicio del poder de mercado afecta denitivamente el derecho a la eleccin de los consumidores, donde nada tiene que ver la informacin imperfecta119. Por ello, los lmites externos a la eleccin pueden ser tanto las prcticas restrictivas de la libre competencia como el abuso de posicin de dominio, en sus vertientes exclusorias y explotativas. No obstante, como mostrar, nuestro actual marco normativo hace sumamente difcil prohibir las prcticas explotativas.

diciendo que desde un punto de vista esttico, en determinadas industrias, dada la demanda existente y los costos en que debe incurrir una empresa para producir, tener ms de una empresa es malo. Ello porque la inversin necesaria para tener varias empresas compitiendo es demasiado alta para poder sustentarse en la demanda existente. Curiosamente, empujar ms empresas en el mercado es empujar la elevacin de costos de produccin en su conjunto, lo que a su vez conduce, paradjicamente, a precios ms altos y/o desperdicios de recursos escasos. En tales circunstancias es bueno que subsista el monopolio. (Pg. 672). As, el autor mencionado seala que en economas pequeas y pobres como la nuestra, la poca capacidad que tienen los consumidores de demandar productos y servicios, no puede sustentar muchas empresas a la vez. Yo tengo muchas dudas con respecto a esta posicin. Es muy fcil trasladar al consumidor los males estructurales del mercado, es fcil decirle, que como a las empresas econmicamente no les conviene competir (pues sera una actividad ineciente), deben contentarse con una empresa eciente pero que va a imponer precios y condiciones abusivas. Al nal, para el autor citado, siempre, los problemas de eciencia o ineciencia estructural o de poder de mercado, sern impuestos al consumidor. Es repetida la frase de los seguidores del anlisis econmico que ms intervencin har que los costos de la empresa suban y ello aumentar los precios que afectarn nalmente al consumidor. Lo que nunca se dice es que igualmente como el Estado no tiene incentivos para realizar actividades ecientes en el mercado, la falta de regulacin dar incentivos a las empresas para que puedan aprovecharse de los consumidores, dado que no tendrn sancin alguna. Frente a ello, se arma que el monopolio privado no es malo porque no implica un total desamparo al consumidor, dado que traer como resultado incentivos para que otras empresas puedan intervenir en el mercado. Ante ello, basta ver el problema estructural de mercado que existe en el pas, para darnos cuenta que muy pocos quieren enfrentarse a las grandes empresas (basta analizar el monopolio que ha existido desde ya hace varios aos en la cerveza). Considero que si bien prohibir el monopolio resultara utpico, porque en algunos casos el problema es debido a la estructura del mercado (falta de incentivos para que las empresas entren en el mercado), debe tenerse en cuenta que en muchos otros casos el problema es de poder de mercado, y ello s debera ser cuidadosamente observado por la autoridad administrativa, con la elaboracin de una normativa que controle las fusiones y las concentraciones que crean monopolios. Esta orientacin tendra base constitucional en el artculo 61 de la Constitucin, que establece que ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios, es decir, podra entenderse que tampoco los acuerdos privados pueden establecer monopolios. El argumento de que nuestra economa es an deciente, pobre, poco desarrollada como para crear esta normativa (QUIROGA GLAVE, Mara del Rosario y RODRGUEZ ZEVALLOS, Miguel ngel, La concentracin de empresas y la libre competencia, Fundacin M.J. Bustamante de la Puente, Lima, 1997, pp. 239-244), no puede mantenerse, si es que a ms de quince aos de reforma de nuestra economa, las opciones del consumidor en el mercado y las condiciones que se le ofrecen son pocas y perjudiciales a sus intereses. En favor de una normativa expresa que controle las concentraciones y fusiones: MALPARTIDA CASTILLO, Vctor, Constitucin econmica del Per y derecho de la competencia, en: Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, N 1, Ao LXXXVIII, Lima, 2000, p. 32. 118 DI MAJO, Adolfo, Libert contrattuale e dintorni, Ob. cit., p. 11. 119 En contra: CRASWELL, Richard, Libertad de contratacin, Traduccin de Mara Teresa Beingolea y Claudia Delno, en: El Anlisis Econmico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002, p. 143.

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2.2.1. Las conductas anticompetitivas y la afectacin del derecho a la eleccin del consumidor Mediante el Decreto Legislativo N 1034 (25/06/2008) se aprob la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, la cual desde el principio exalta a la eciencia econmica en los mercados como su nalidad, a diferencia de la ley anterior (Decreto Legislativo N 701) que estableca como su nalidad: eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (artculo 1). Esta normativa hace una nueva sistematizacin de los supuestos de abuso de posicin de dominio y prcticas colusorias, ambas reputadas por la norma como conductas anticompetitivas. Entre los supuestos de abuso de posicin de dominio (artculo 10) sobresale la negativa injusticada de contratar; las ventas atadas; establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva as como clusulas de no competencia; incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o no aceptarlos y, en general, aquellas conductas que impidan o diculten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eciencia econmica. Es importante resaltar esta ltima parte, pues legitima (a diferencia de la regulacin anterior) impedir o dicultar el acceso al mercado siempre que se alegue que ello se funda en la eciencia econmica, concepto manipulable que puede estar al servicio de los poderes privados que dominan el mercado. En lo que respecta a las prcticas colusorias, estas pueden ser horizontales o verticales. Las primeras estn constituidas por los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizados por competidores entre s, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (artculo 11). Por su parte, las prcticas colusorias verticales son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizados por agentes econmicos que operan en planos
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distintos de la cadena de produccin, distribucin o comercializacin, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (artculo 12). Dentro de estas prcticas sobresalen: la jacin concertada de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; el reparto concentrado de clientes, proveedores o zonas geogrcas; la concertacin de la calidad de los productos; concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas; y otras prcticas de efecto equivalente que busquen la obtencin de benecios por razones diferentes a una mayor eciencia econmica. Se repite as para las prcticas colusorias la mencin a la eciencia econmica como mecanismo de justicacin de estas actividades que vulneran la libre competencia. No obstante, debe darse el menor alcance a dicha clusula general y tener en cuenta que estas prcticas atentatorias de la concurrencia en el mercado afectan directamente el derecho de eleccin que tiene el consumidor, afectan pues su autonoma contractual. Por ello, lo idneo sera permitir al consumidor la alegacin de la vulneracin de esta normativa para defender su derecho a elegir en el mercado. Cabe sealar que el artculo 18.1 de la nueva ley, en relacin con el procedimiento para denunciar estas prcticas, establece que el procedimiento sancionador de investigacin y sancin de conductas anticompetitivas se inicia siempre de ocio, bien por iniciativa de la Secretaria Tcnica o por denuncia de parte. El problema es determinar quin puede ser parte en este procedimiento. En un primer momento se podra alegar que lo ms lgico es que parte activa sea la empresa (o las empresas) afectada por las malas prcticas anticompetitivas, sin embargo, siendo el consumidor un principal interesado en el adecuado desenvolvimiento del mercado para que pueda asegurar su derecho a elegir, debe entenderse comprendido en el trmino de parte que esboza este artculo. Y es que la competencia es

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un bien jurdico general que importa a la colectividad, por lo que cualquier afectado est legitimado para denunciar estos supuestos120. 2.2.2. El abuso de posicin de dominio y el abuso de explotacin Adems de la recurrente frmula de la eciencia econmica como mecanismo de justicacin de estas prcticas anticompetitivas hay una cuestin muy grave en la nueva normativa, esto es la imposibilidad de alegar la prohibicin del abuso de explotacin. La posicin de dominio podra ser el resultado de la accin de una o ms empresas en el mercado. Un elemento importante para determinar la posicin de dominio es la independencia, la cual permite a una agente econmico tomar decisiones, sin tener en consideracin sus consecuencias en el proceso competitivo del cual forma parte, as el artculo 7 de la nueva ley seala que ello implicara actuar con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, esto determina que el abuso de posicin de dominio tenga efectos en sus competidores, consumidores, clientes o proveedores, pues todos ellos son los agentes no tomados en consideracin cuando el poder de mercado permite a quien lo ejerce tomar sus decisiones sin tener en cuenta el poder

relativo de estos otros agentes que, en realidad, no pueden ya actuar como fuerzas reguladoras del proceso competitivo121. Esta frmula era muy parecida a la regulacin anterior que permita distinguir los dos tipos de prcticas de abuso de posicin de dominio: las exclusorias y las explotativas. La conducta exclusoria ser aquella desarrollada abusivamente por un agente econmico con el propsito de evitar la entrada de potenciales competidores al mercado o eliminar a los que todava pudieran existir. Por el contrario, la conducta explotativa es la que desarrolla el agente econmico en la situacin descrita para beneciarse en exceso de los consumidores a quienes somete a precios excesivos, productos de escasa calidad, discriminacin, o coaccin de su libertad de eleccin, obligndolos a comprar bienes accesorios al que realmente necesitan122. As, el abuso de explotacin se reere a actos que, provenientes del poder de mercado, atentan contra la ya limitada eleccin que tiene el consumidor, al ser una explotacin injusta e irrazonable de la posicin dominante considerada123. La apreciacin que hizo el Indecopi de estos actos ha sido bastante variable. En un comienzo la orientacin fue excluirlos de la prohibicin legal prevista para el caso de abuso

120 Y esta es la orientacin de la Comisin de Libre Competencia de Indecopi en la Resolucin 048-2004-INDECOPI/CLC, que en ocasin de una denuncia por infracciones a las normas de libre competencia, de una persona que no era competidor, se maniesta diciendo que: Debe entenderse que la competencia es un bien jurdico de naturaleza colectiva cuya tutela puede ser solicitada por cualquier ciudadano mediante el ejercicio de derecho de peticin administrativa para la proteccin de intereses difusos. Y en el siguiente numeral expresa que : En nuestro ordenamiento jurdico no se exige una relacin de competencia y/o consumo para contar con legitimacin para obrar a efectos de iniciar un procedimiento administrativo sancionador por infraccin a las normas de libre competencia, bastando para ello el derecho de peticin en inters general de la colectividad. Cabe sealar que si bien la legitimacin para denunciar prcticas anticompetitivas es de carcter general, es decir, cualquier persona puede realizarla, esto no es bice para que expresamente sea determinada en la normativa del derecho a la competencia, esta facultad, con la nalidad de informar de l a los consumidores, como para alejar cualquier duda sobre esta posibilidad. 121 ROJAS LEO, Juan Francisco, El abuso de posicin de dominio en el mercado en la Legislacin Nacional, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Ao 1 - Nmero 1 - Primavera 2005, p. 97. 122 ROJAS LEO. Ibid. p. 97. 123 CABANELLAS, Guillermo. Derecho antimonoplico y de la defensa de la competencia, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina, 1983, p. 667. En relacin con las dos categoras de abuso: abuso de posicionamiento de mercado y abuso de explotacin, se dice que: el primero se caracteriza en cuanto fruto de comportamientos dirigidos a restringir ulteriormente la competencia en el mercado comn (...). El segundo consiste en la explotacin de la limitada libertad de eleccin de los consumidores determinada de la existencia de la posicin de dominante (NASTASI, Antonio, Lobbligo legale di contrarre nelle ipotesi di monopolio di fatto, con specico riguardo aladisciplina antitrust sugli abusi di posizione dominante, en la pgina web: http:// www.lxfor.it/lexfor/2000-02/2000-02-Civ-Tem-89-asp .

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de posicin de dominio124. Posteriormente, mediante la Resolucin N 010-2004-INDECOPI-CLC, se aclar que la prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado incluye tanto sus manifestaciones exclusorias, que son aquellas dirigidas a excluir a los competidores del mercado, como las explotativas, que son aquellas dirigidas a ejercer abusivamente la posicin de dominio para explotar a los consumidores. Asimismo, la Resolucin 0225-2004/TDC-INDECOPI125, seal que los supuestos de abuso de posicin de dominio regulados en la ley anterior, que en un principio podan haber sido pensados por el legislador para prcticas exclusorias tambin tenan manifestaciones explotativas. Sin embargo, la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas ha optado claramente por la no prohibicin de dichas prcticas, al establecer en el artculo 10.2, antes de detallar los supuestos de abuso de posicin de dominio, que estas conductas tienen especcamente efecto exclusorio. Adems, el artculo 10.5 establece categricamente que no constituye abuso de posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores reales o potenciales; de esta manera cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de prcticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se reputar como abuso de posicin de dominio y, por lo tanto, no estar prohibida. No obstante ello, considero que se debe tener en cuenta la existencia de estas prcticas abusivas y determinar remedios idneos contra sus efectos nocivos. Las prcticas explotativas ms conocidas son: 1) Tratamiento discriminatorio al consumidor. Esta sera la vertiente explotativa de la negativa injusticada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin (...) regulado en el

inciso a) del artculo 10.2 del Decreto Legislativo 1034. Este comportamiento implica tambin una prctica abusiva de explotacin a la situacin de consumidor, en tanto se deja de contratar con el consumidor por razones injusticadas. Esta prctica est prohibida no solo como prctica abusiva contra el consumidor, sino tambin porque vulnera derechos fundamentales. La Ley de Proteccin del Consumidor, en su artculo 5 d), establece el derecho del consumidor a no ser discriminado. El texto de este artculo est precisado segn el artculo 1 de la Ley N 27049 (P. 06-01-99): Precsase que al establecer el inciso d) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 716, todos los consumidores tiene el derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial, se establece que los consumidores no podrn ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconmico, idioma, discapacidad, referencias polticas, creencias religiosas o de cualquier otra ndole, en la adquisicin de productos y prestacin de servicios que se ofrecen en locales abiertos al pblico. 2) Aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (inciso b del artculo 10.2). En su vertiente explotativa esta prctica podra aplicarse en los supuestos de acaparamiento y especulacin, lamentablemente bastante frecuentes en nuestra sociedad. Aqu, los proveedores distribuyen los bienes a un determinado valor y, de acuerdo con las contingencias econmicas y sociales, los vendedores acaparan los bienes y le ponen un sobrevalor afectando el equilibrio contractual, obtenido as sobreganancias. Los consumidores saben que ello es as, pero no tienen otra opcin dado que muchas veces se trata de productos de primera necesidad. Al respecto, cabe sealar que la nueva Ley de Represin de las Conductas Anticompetitivas

124 As, la Resolucin N 054-2003-CLC/INDECOPI. 125 Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI. (Expediente N 001-2003/CLC). 04.06.04. Central Unitaria de Trabajadores del Per contra AFP.

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ha derogado los artculos 232 y 233 y el numeral 3 del artculo 241 del Cdigo Penal, los que regulaban justamente los supuestos de acaparamiento y especulacin. Esta opcin de despenalizacin (conjuntamente con todas las normas que estructuran un nuevo orden del mercado peruano) se hizo en el marco de la adecuacin al Acuerdo de Promocin Comercial con Estados Unidos, sin embargo, se ha armado que: Mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro pas son solo una infraccin administrativa. Qu buen escenario para los estadounidenses: pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sancin administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Per conductas anticompetitivas126. 3) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos. Se trata de las llamadas ventas atadas y se encuentra prevista en el inciso b del artculo 10.2 de la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas127. Esta prctica ya ha sido vista por cierto sector de la doctrina como una prctica comercial coercitiva128; sin embargo, a diferencia de este tipo de prcticas comerciales que implican que de forma malintencionada el ofertante busque la adhesin del consumidor usando (muchas veces) un efecto sorpresa; en el presente supuesto, no se utiliza un mecanismo malicioso para que el consumidor acepte los trminos del contrato, sino que por el contrario, el consumidor no tiene ms opcin que elegir aquello que la empresa en posicin de

dominio le ofrece, aunque tenga que con ello, aceptar prestaciones suplementarias. No obstante, la reciente modicacin a la Ley de Proteccin al Consumidor sigue esta orientacin regulando a la prohibicin de las ventas atadas dentro de los mtodos comerciales coercitivos: los proveedores no podrn en relaciones contractuales de duracin continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinacin entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo poscontractual, es decir, condicionar la venta de un bien o la prestacin de un servicio a la adquisicin de otro (). (Modicacin del artculo 13 inc. a de la Ley de Proteccin al Consumidor). Al parecer dicha prohibicin sera un avance en la tutela del consumidor, sin embargo, esta opera solo para los contratos de duracin continuada o tracto sucesivo. Es decir, siempre tiene que haber un contrato de duracin, requisito no establecido para los casos de las relaciones contractuales entre competidores. 4) Imposicin de precios excesivos. En el Per rige el principio de libertad de precios, de acuerdo con la Constitucin y el artculo 4 del Decreto legislativo N 757, Ley de la Inversin Privada, los precios han de ser producto de la oferta y de la demanda. Para muchos economistas y seguidores del anlisis econmico del Derecho, los precios son intocables pues son parte de la serie de dogmas que tiene la economa liberal, la mano invisible que se maniesta en los precios, es producto del intercambio econmico libre entre contratantes iguales, es producto de la oferta y de la demanda. Adems, la limitacin de los precios excesivos se tratara de una prctica inconstitucional de

126 GARCA CAVERO, Percy, TLC sin Derecho Penal?, en: La Ley, Ao 1, N 8, Gaceta Jurdica, Lima, julio del 2008, pg. 8. 127 Una caso paradigmtico de ventas atadas se dio en Chile, en donde el Club Universidad Catlica ofreca las entradas de los partidos de ftbol en forma de abono o paquete, por lo que prcticamente se obligaba a comprar entradas de partidos que no necesariamente queran ser vistos por los acionados as, el usuario, a travs de este sistema, se ver muchas veces impulsado a comprar espectculos que no habra adquirido si hubiese tenido la oportunidad de comprarlos individualmente (ROJAS LEO, Juan Francisco, El abuso de posicin de dominio en el mercado en la Legislacin Nacional, Ob. cit., p. 105). 128 As lo considera VEGA MERE, Yuri, El Derecho del Consumidor y la Contratacin Contempornea. Consideraciones preliminares a favor de la construccin dogmtica de los contratos de consumo, Ob. cit., p. 593.

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acuerdo con nuestros actuales valores constitucionales y de una suerte de extrapolacin de una gura jurdica del Derecho comunitario europeo que resulta descontextualizada129. Pero frente a estos dogmas y prejuicios debo decir que en mercados donde simplemente no hay equilibrio entre los que ofrecen bienes y servicios y los que buscan adquirirlos, en un mercado donde muchos bienes estn circunscritos a empresas oligoplicas, estos conceptos deben revisarse prudencialmente. En ese sentido, comparto plenamente la siguiente opinin: En una situacin en la que existe posicin de dominio, cuando la empresa que ostenta dicha posicin de dominio ejerce el derecho a jar libremente los precios y otras condiciones comerciales, de manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el rgimen de libre competencia y dejando de lado las invocadas leyes de la oferta y la demanda, para reemplazarla por la voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta la posicin de dominio, estamos ante una reedicin, en el plano econmico, de la utilizacin de las libertades garantizadas por la democracia con la nalidad de destruirla y reemplazarla por arbitrariedades130. Un caso que puede reforzar esta idea131 fue la denuncia iniciada por Aspec en contra de Corpac. Lo que suceda era que el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional Jorge Chvez estaba condicionado al uso de la playa de estacionamiento, otorgada en concesin a la empresa Los Portales S.A., no existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular, adems la denunciada Los Portales S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobraba por el uso de la playa de estacionamiento bajo la modalidad de dos horas fraccin, argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el contrato de

concesin no se estableca modalidad de cobro por hora y que en todo caso solo continan con la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente durante aproximadamente 15 aos. La Comisin se pronunci de la siguiente manera: la Comisin de Libre Competencia considera que la denunciada debe respetar lo dispuesto en el contrato de concesin y cobrar el promedio de 10 playas de estacionamiento por hora, dado que si bien la modalidad de 1 hora fraccin no esta pactada, el exigir 2 horas condiciona el uso de la playa de estacionamiento al pago de una hora adicional, la misma que encarece el servicio y limita la capacidad de los agentes econmicos de pagar por un servicio que realmente consumen, congurndose una clusula de atadura (considerando 46). Al respecto, si bien se congur el hecho como una clusula de atadura, en el fondo de lo que se trataba era de una imposicin de precios excesivos por el servicio de parqueo, derivado de un abuso de posicin de dominio. Esta limitacin a los precios excesivos es totalmente justicada, dado que estando la empresa concesionaria en una posicin inmejorable en el mercado, explotando la necesidad de los consumidores impona casi el doble del precio de lo que se cobrara en una situacin de competencia. Este mecanismo correctivo puede aplicarse en los casos de discriminacin en el trato a los consumidores o de ventas atadas como en el caso reseado. Sin embargo, debo recalcar que este mecanismo correctivo de precios abusivos es un mecanismo excepcional. Considero que debera aplicarse en los casos donde se constate un monopolio de hecho y se abuse de los consumidores estipulando precios exorbitantes.

129 Para ulteriores crticas: DIEZ CANSECO NEZ, Jos Luis y PASQUEL RODRGUEZ, Enrique. Precios excesivos: una mirada a la luz del Derecho comparado, en: Advocatus, N 10, Lima, 2004 - 1. 130 NODA YAMADA, Carlos Ramn, La prohibicin de la explotacin abusiva de la posicin de dominio en el mercado, en: Legal Express, N 43, Ao 4, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pg. 6. 131 Resolucin 057-95-INDECOPI/CLC.

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Claro est, la asociacin de consumidores podra intervenir denunciando estos hechos ante la Comisin de Libre Competencia. La existencia de estas prcticas explotativas o, como se llama en la doctrina italiana, abuso de dependencia econmica, no tienen nada que ver con el estado de asimetra informativa de una parte132, las empresas que sufren el abuso, o en su caso, los consumidores, saben de ello, mas no tienen otra opcin en el mercado. Por otro lado, debo sealar que la prohibicin de estas prcticas pueden determinarse de la conguracin del orden pblico econmico de proteccin. De esta manera, si el orden pblico se alimenta de los preceptos constitucionales que determina en una norma de evolucin permanente que es poltica del Estado la tutela de los consumidores, entonces estos supuestos caen en la clusula general de orden pblico, y por lo tanto pueden ser sancionados con la nulidad133. En ese sentido, se ha sealado que si se habla tanto de tutela del contratante dbil, no veo por qu no se pueda poner el problema del merecimiento del inters cada vez que la parte econmicamente ms fuerte abusa de su propia fuerza econmica para imponer a la otra una relacin inicua134. En ese sentido, es claro que todas las veces en las cuales la iniquidad de la relacin no es fruto de una libre eleccin de ambos contratantes, sino el resultado del abuso que una de las partes ha hecho de su propia posicin de fuerza, entiendo que el principio de igualdad sustancial, establecido en el 2 prrafo del artculo 3 de la Constitucin, puede ser tilmente invocado para

incidir profundamente sobre un sistema normativo que (...) hace de la autonoma privada un instrumento jurdico al servicio no solo de los hombres honestos y laboriosos, sino tambin de los especuladores, de aquellos que dominan el mercado, que son criminales de la economa135. En Italia frente al abuso de explotacin, hay voces que propugnan que en las hiptesis contempladas por la norma en la cual la empresa explota su poder de mercado directamente respecto al consumidor nal que es el destinatario del abuso, no parece subsistir razones para excluir la legitimacin de este ltimo a acudir al juez ordinario en presencia de un efectivo perjuicio de una posicin jurdica subjetiva136. Al respecto, las hiptesis que los Principios del Derecho Europeo de los Contratos han disciplinado en el artculo 4:109 sobre la rbrica injusto aprovechamiento o ventaja inequitativa y los Principios Unidroit en el artculo 3.10 sobre la rbrica gross disparity, generalizan una suerte de invalidez del contrato estipulado por una parte que se encuentra en situacin de necesidad econmica o de necesidad de urgencia, de la cual la otra parte haya podido tener una ventaja inequitativa o un aprovechamiento injusto137. Si bien la nueva normativa producto de la americanizacin parece negar la posibilidad de la tutela del consumidor frente al poder de mercado, es preciso interpretar adecuadamente las clusulas generales de orden pblico (econmico) y buena fe en las relaciones contractuales para tutelar efectivamente al consumidor, congurndose as nulidades

132 CASTRONOVO, Carlo, Autonomia privata e costituzione europea, Ob. cit., p. 42. CACCIATORE, Angelo, Concorrenza sleale e tutela del consumatore, Ob. cit. AGRIFOGLIO, Giangabriele, Labuso di dipendenza economica nelle prime aplicacin giurisprudenziali: tra tutela della parte debole e regolazione del mercato, en: Europa e Diritto Privato, Parte Prima, Fasc. 1, 2005. p. 268. Aunque el ltimo autor citado aplica la categora solo para las relaciones entre empresas de diverso poder econmico, y no entre empresa y consumidor. 133 DI PUMPO, Matteo, Lordine pubblico economico e la nullita del contratto, en: Lincocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, Web: http://www.lodiritto.com 134 MAJELLO, Ugo, I problemi di legitimit e di disciplina dei negozi atipici, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, N 5, Settembre Ottobre, Padova, 1987, p. 496. 135 MAJELLO, Ugo, I problemi di legitimit e di disciplina dei negozi atipici, Ob. cit., p. 497. 136 GABRIELE CAFORIO, Cosimo, La posizione del consumatore in caso di violazione della legge 287/90, en: Lincocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, Web: www.lodiritto.com . 137 CASTRONOVO, Carlo, Autonomia privata e costituzione europea, ob. cit., p. 45.

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especiales de proteccin. Sin embargo, como bien dice Rodolfo Sacco es prematuro indicar sin una casustica, sin experimentacin, cules son los remedios adecuados para el contratante explotado en estas circunstancias138, elaborar una teora general sobre ello sera menester de una profunda tesis, basta con sealar que hay supuestos en que lo ms idneo parecera el resarcimiento por lo engorroso que resultara exigir la nulidad o anulabilidad, con todos los efectos que implicara. Por lo expuesto, considero que es necesario realizar una interpretacin sistemtica de las leyes que tutelan al consumidor, las leyes que tutelan la libre competencia y el Cdigo Civil, para encontrar en estas normativas los mecanismos de proteccin idneos ante los diversos lmites particulares que se presentan a la autonoma contractual del consumidor.
VII. A MODO DE CONCLUSIN: EL CONTRATO Y SUS LMITES EN EL CAPITALISMO DEL MERCADO GLOBAL

cultural140, pero asimismo, existe un gran descontento con la idea de una sociedad global econmica, poltica y culturalmente condicionada: la economa de las marcas es como un gran globo: se ina con gran rapidez, pero solo est lleno de aire caliente. No es sorprendente que la frmula haya provocado la aparicin de ejrcitos enteros de crticos dispuestos a reventar con puntiagudos alleres el globo empresarial ()141. En ese sentido, el anlisis de la autonoma privada en sede contractual no puede desligarse de este contexto econmico y social. En el actual rgimen del mercado global, no es posible pretender analizar los lmites de la autonoma contractual como en el primer liberalismo, teniendo en cuenta solo la operacin econmica individualmente considerada y teniendo como presupuestos la igualdad formal de las partes contractuales y su posibilidad de maximizar la riqueza. El anlisis debe versar pues sobre las vicisitudes de cada mercado y la realidad social y cultural donde se desenvuelve. No se puede por tal razn, pretender establecer un esquema nico de lmites de la autonoma contractual. Los lmites estatales son de aplicacin a las partes con similar poder de negociacin y poder de mercado; en el caso del esquema por adhesin, debe analizarse tambin los lmites particulares y, por ende, los mecanismos de tutela que el legislador prev deben ser necesariamente diversos. De esta manera, la bifurcacin de los lmites de la autonoma contractual tendr como consecuencias la bifurcacin del concepto de parte contractual y del contrato como categora general y, consecuentemente, la evolucin de los mecanismos de tutela necesarios. De esta manera puede

A pesar de los recientes sucesos econmicos que ocasionaron una profunda recesin en la economa norteamericana y el quiebre del mercado nanciero global, hay quienes siguen armando que estamos ante el n de la historia, en el sentido de que el rgimen poltico de la democracia liberal139 y el rgimen econmico liberal ortodoxo seran el nico camino que se puede seguir en el contexto de la idea de progreso. No es el momento y lugar para pronunciarme sobre esta situacin, sin embargo, lo que puedo sealar es que en la actualidad existe una clara hegemona econmica, poltica y

138 SACCO, Rodolfo, Il Contratto, Tomo I, Ob. cit., p. 484. 139 FUKUYAMA, Francis, El n de la historia y el ltimo hombre, Traduccin P. Elas, Doubleday, Barcelona, 2000, especialmente, pp. 61-73. 140 La globalizacin cultural es, sin embargo, una oportunidad para la comunicacin de aquellos que se sienten insatisfechos con el sistema: aunque la homogeneizacin cultural la idea de que todos coman en Burguer King, calcen zapatillas Nike y vean videos de los Backstreet Boys puede inspirar una claustrofobia global, tambin ha echado las bases para que existe una buena comunicacin mundial. (KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, Ob. cit., p. 412). 141 KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, ob. cit., p. 399.

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fundamentarse las llamadas nulidades de proteccin, el derecho de desistimiento de proteccin y dems mecanismos que surgen a raz de la necesidad de la especial proteccin que deben tener los sujetos dbiles en el mercado. Por ello, se pasa de la autonoma privada como instrumento posible de prevaricacin, a la autonoma privada como poder de proteccin (...)142. No se trata tampoco, y esto debo subrayarlo, de contraponer el poder normativo del Estado

contra el poder de negociacin y de mercado de los agentes econmicos, poder que se expresa en lmites para su contraparte, pero que es visto por ellos mismos como ejercicio de su propia autonoma. Se trata de devolver al consumidor la autonoma que pierde en el mercado global. Por ello, esta defensa de la autonoma privada de los sujetos dbiles en el mercado permitir delimitar una esfera de libertad efectiva tanto contra los poderes pblicos como contra los poderes privados.

142 CASTRONOVO, Carlo, Autonomia privata e costituzione europea, ob. cit., p. 44.

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