JORGE CARDOSO ISAZA Miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Titular de la materia en la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. APUNTES SOBRE OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES Segunda edición Bogotá 1986 — Colombia

„;right Jurídicas Wilches, 1986. Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, reprográfica o fónica, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. (Ley 23 de 1982). Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial y Librería ―Jurídicas Wilches‖. Derechos reservados para esta edición conforme a la ley. Librería Jurídicas Wilches Cra. 6N? 10-56 - Tel.: 2414991- Apdos. 39142- 12653 Bogotá, D.E. — Colombia ABREVIATURAS USADAS EN ESTE LIBRO art artículo C. C Código Civil C. de Co Código de Comercio C. de P. C Código de Procedimiento Civil C. P Código Penal Const. Nal Constitución nacional “G. J.‖ Gaceta Judicial inc. . . inciso num numeral ord ordinal sent sentencia INTRODUCCIÓN En varias facultades de derecho el curso de obligaciones, dadas su importancia y su extensión, se desarrolla en dos años. Esta obra, que es el resultado de mi experiencia en esa cátedra, recoge los temas que generalmente se examinan en el primer año. Bien se comprende que su orientación es exclusivamente didáctica. Por esa razón no se puede esperar que aquéllos estén tratados in extenso. Mas, sin embargo, si lo están en forma completa, lo cual permite que se pueda tener con claridad una visión general de cada uno. Además, se ha tenido el cuidado de conservar un orden de exposición riguroso, para que los alumnos, al estudiar la materia, tengan una adecuada apreciación del conjunto. La obra, si bien no tiene grandes pretensiones, permite también a profesionales y jueces efectuar consultas rápidas. Es frecuente, en el ejercicio profesional y en la judicatura, la necesidad de ubicar con premura los aspectos más sobresalientes sobre los cuales se

requiere pronta información. Considero que este trabajo cumple a cabalidad ese cometido. Por lo demás, el editor ha tenido el buen cuidado de elaborar una presentación adecuada, teniendo en cuenta los fines que la publicación se propone. Ambos nos daríamos por satisfechos si en grado aceptable tales fines se consiguen. JORGE CARDOSO ISAZA. INDICE GENERAL Pág. Abreviaturas V Introducción IX Parte primera FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Título primero CONCEPTO DE OBLIGACIÓN. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CAPÍTULO 1 DERECHOS PATRIMONIALES, EXTRAPATRIMONIALES, REALES Y PERSONALES LA PROPIEDAD INCORPORAL 1. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales 5 2. Derecho real y derecho personal. Propiedad incorporal 6 xii UCIE CAPÍTULO I Pág. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN OBLIGACIONES DE DAR, HACER, NO HACER, DE MEDIO Y DE RESULTADO 1 . Concepto de obligación i 8 Elementos que la integran:a) Unsujetoactivo 9 E) tJ’n sujeto rzrivo 9 c) Unoljeto 9 ci) Un vínculo jurídico . . 9 2.Obligacionesdemedioyderesultado 10 3.Evolución del concepto de obligación 10 CssfruLo Iii CLASIFICACIÓN DE LAS FUE‖JTES DE LAS OBLIGACIONES 1. (Zoiice,to .. 12 2. Críticas 14 Título segundo EL ACTO JURÍDICO C&pfi‘uw 1 DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO. ETAPAS DE SU FORMACIÓN LA OFERTA Y SU ACEPTACIÓN

1 . 1)definición del acto jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Por razón de su formación . . . . . . . . . . . . . . . . 19 INDICE GENERAL XIII Pág. Por razón de las obligaciones que genera 19 2. Etapas de formación del acto jurídico plurilateral 20 3. La oferta o propuesta y su aceptación 21 1) Sí es oferta de mercaderías con indicación de precio 25 2) Si se trata de oferta hecha por comerciante en las vitrinas 25 3) Si la oferta es pública de uno o más géneros determinados 25 CAPÍTULo II PRECONTRATO, PROMESAS Y PACTO DE PREFERENCIA 1. El precontrato 28 2. La promesa de negocio jurídico mercantil 31 3. La promesa de celebrar un contrato de derecho civil 32 4. La promesa unilateral u opción 36 5. El pacto de preferencia 39 CAPÍTULO III EL CONTRATO Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. El contrato 41 2. La autonomía de la voluntad 43 3. Clasificación de los contratos 46 XIV INDICE GENERAL Pág. i 1) Unilaterales y bilaterales 46 2) Onerosos y gratuitos 48 3) Solemnes, consensuales o reales 49 4) Principales y accesorios 49 5) Nominales e innominados 50 6) De ejecución instantánea y de ejecución sucesiva 51 CAPÍTULO IV 1. Elementos esenciales 52 2. Las cosas accidentales 53 CAPÍTULO V ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO 1. LA CAPACIDAD 1. Definición 54 2. Clasificación 55 CAPÍTuLo VI ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO II. EL CONSENTIMIENTO Y SU FORMACIÓN. VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO 1. El consentimiento 56 2. Formación del consentimiento en los actos jurídicos plurilaterales 58 3. Valor jurídico del silencio 59 INDICE GENERAL Xv CAPÍTULO VII

INTERPRETACIÓN DEL CONSENTIMIENTO 1. 84 Los errores indiferentes 86 4. Concepto de representación 66 2. . El mandato aparente 76 CAPÍTULO IX LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 1. Concepto 78 2. El error de hecho 82 Los errores-obstáculo: 1) Sobre el objeto (error in corpore) 82 2) Sobre la causa de la obligación (error in causa) 83 3) Sobre la naturaleza del acto (error in negotio) 83 Los errores-nulidad: 1) Sobre la sustancia (error in substantia) 83 2) Sobre la persona (error in persona) . Circunstancias indiferentes 95 . Su eficacia 78 XVI INDICE GENERAL CAPÍTULO X LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Pág. 1. Concepto 80 2. Contratos entre presentes y contratos entre ausentes 62 2. El autocontrato 72 5. Origen de la representación . . El error de derecho 87 5. Actos en los cuales no tiene cabida la representación 67 3. Interpretación del consentimiento en los contratos 65 CAPÍTuLo VIII LA REPRESENTACIÓN 1. Concepto 92 2. Error de hecho y error de derecho 82 3. El error común (error comunis facit jus) 90 CAPÍTuLo XI LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO II. Requisitos que debe reunir la fuerza para que sea vicio del consentimiento 93 3. EL ERROR 1. 68 La legal 68 La convencional 69 La representación judicial 72 La representación testamentaria 72 4. CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES III. LA FUERZA 1.Pág.

Condonación del dolo 104 5. Noción 97 2. Actos susceptibles de ser viciados por dolo . El dolo no se presume 105 6. Actos jurídicos anulables por lesión 109 B—Qbl gaciones XVIII INDICE GENERAL Pág. Noción 115 2. . Requisitos del objeto para la validez del acto ju rídic 116 a) Debe existir 116 b) Debe ser determinado o determinable 117 c) Debe ser comerciable 119 d) Debe ser lícito 120 e) Debe ser !ísica. 96 CAPÍTuLo XII LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO III. Noción 107 2. EL DOLO 1. . Requisitos del dolo como vicio del consentimien t 98 1) Que la víctima haya sufrido el engaño sin culpa suya 99 2) Que el dolo sea reprensible 99 3) Que sea determinante 100 4) Que sea obra de una de las partes 101 5) Que cause un perjuicio 103 4. 1) No importa la naturaleza del acto 95 2) No interesa el origen de la violencia 95 3) El procedimiento utilizado también es indi ferent 96 4) Tampoco importa la incidencia del peligro . moral y jurídicamente posible 121 f) Debe tener un interés para el acreedor 122 CAPÍTuLo XV . 98 3. por am ba partes 112 5?) En la permuta 112 6?) En la estipulación de intereses 113 7?) Eniahit‟oteca 113 8?) En la anticresis 114 9?) En el censo 114 CAPÍTuLo XIV ELEMENTOS DEL ACTO JURíDICO EL OBJETO 1. 1?) En la aceptación de una herencia 109 2?) En la partición 109 3?) En la cláusula penal 111 4?) En la compraventa de bienes raíces.INDICE GENERAL XVII Pág. Consecuencias jurídicas del dolo 106 CAPÍTULO XIII LA LESIÓN 1.

130 9. Nulidad del acto y rescisión 140 3. Inoponibilidad del acto 148 XX INDICE GENERAL CAPÍTULO XVII Pág. El hecho ilícito 133 3. Sus efectos 152 TÍtulo tercero EL HECHO ILÍCITO CAPÍTULO 1 NOCIÓN DE HECHO ILÍCITO. RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS IRREGULARES 1. Proceso analítico de la causa 126 a) La causa es real y lícita 126 b) Hay ausencia de causa 126 c) La causa es falsa 126 d) La causa es ilícita 127 5. Prueba de la causa 127 7. Características de la causa intrínseca 125 4. Crítica de la teoría de la causa 127 Es falsa 128 Es inútil 128 8. La ratificación puede ser expresa o tácita 150 3. Noción 123 2. La ilicitud 135 2. Sanciones legales para los casos precedentes . ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Inexistencia del acto 135 2. Elementos de la responsabilidad extracontractual 157 CAPÍTULO II . Concepto 150 2. .ELEMENTOS DEL ACTO JURíDICO LA CAUSA 1. Refutación a la crítica de la teoría de la causa . La causa intrínseca 125 INDICE GENERAL XIX Pág. . 3. La causa impulsiva y determinante o móvil indi vidua 131 a) Noción 131 b) Diferencias con la causa intrínseca 132 c) Importancia de la causa impulsiva y determi nant 132 d) Aplicación de la teoría 133 e) Prueba de la causa impulsiva y determinante 134 CAPÍTULO XVI SANCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS IRREGULARES 1. 127 6.

o modifi ca la relación de causalidad. Responsabilidad de los padres 198 XXII INDICE GENERAL Pág. Noción 165 1) Debe ser directo o por oposición a indirecto 163 INDICE GENERAL XXI Pág. La relación de causalidad 185 2. o la hacen inexis tent 188 a) Concurrencia o compensación de culpas . Clasificación del daño 167 3. Explicación previa 207 2. El abuso del derecho 159 CAPÍTuLO III EL DAÑO O PERJUICIO 1. Concepto 209 CAPÍTULO VII LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS 1. Noción de culpa 158 2. Regulación del perjuicio material 180 a) El daño emergente 181 b) El lucro cesante 182 CAPÍTULO IV LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL SU RUPTURA O ANIQUILAMIENTO 1. De la responsabilidad en general 208 3. Fundamento legal de la responsabilidad por el hecho ajeno 196 3. Circunstancias que rompen o aniquilan . Responsabilidad de los empleados 204 CAPÍTULO VI LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES 1. Principio 195 2. Regulación del daño moral 168 4. 2) Debe ser actual 166 3) Debe ser cierto 166 2. Responsabilidad de los directores de los cole gio y escuelas 203 6. . Responsabilidad de los guardadores 202 5.LA CULPA Y EL ABUSO DEL DERECHO 1. 4. Distinción 212 . 189 b) Fuerza mayor y caso lortuito 190 c) La intervención de tercero 193 CAPÍTULO V RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 1.

Responsabilidad del constructor 224 6. 2.5 2. La responsabilidad por el daño causado por cosa que se cae o arroja de la parte superior de un edificio 226 INDICE GENERAL XXIII CAPÍTULO VIII LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA Pág. Prescripción de la acción 241. . Resultados de la ―actio in rem verso‖ 251 3.55 Parte segunda . . Título cuarto EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CAPÍTULO 1 ANTECEDENTES Y NOCIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. El demandante 233 5. Recuento legislativo 213 3. 1. Responsabilidad por la ruina de un edificio . El demandado 232 4. 234 1) Causas que extinguen la acción 234 2) Causas que extinguen la pena 235 3) Causas que justifican el hecho y que por con siguient impiden la imposición de la pena 235 6. El procedimiento 252 Título quinto CUARTA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES La ley CAPfruL0 ÚNICO CUARTA FUENTE LA LEY 1. Requisitos para su ejercicio 248 Primer requisito 250 XXIV INDICE GENERAL Pág. SUS RESULTADOS 1. Procedimiento 228 2. Explicación 25. 221 5. Segundo requisito 251 Tercer requisito 251 Cuarto requisito 251 Quinto requisito 251 2. Noción 246 CAPÍTULO II LA ACTIO IN REM VERSO REQUISITOS PARA SU EJERCICIO. La demanda 230 3. . Análisis de las actividades peligrosas 218 4. Influencias recíprocas entre lo civil y lo penal . Las obligaciones nacidas de la ley son múltiples .2. Antecedentes 245 2.

Puede ser causa de un pago 265 2. . Noción 273 2. Efectos de las obligaciones naturales 265 1. Es transmisible a los herederos. Las obligaciones naturales en nuestro Código Ci vi 262 3. condición y modo 273 XXVI INDICE GENERAL CAPÍTULO II Pág. 279 b) Exigibilidad de la obligación 280 e) Los términos judiciales 282 d) Las moratorias 282 2. Teoría moderna 262 Teoría mixta 262 2. División de las obligaciones naturales 263 4. activa y pa sivament 266 4. Puede ser caucionada por terceros 266 Título segundo DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES SECCIÓN PRIMERA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DEL VINCULO JURIDICO CAPÍTULO 1 DIVERSAS MODALIDADES 1. Término. Obligaciones condicionales 282 a) Diversas clases de condiciones 282 b) Condición suspensiva y resolutoria 285 c) Efectos de la condición 288 Primera situación 288 Segunda situación 289 d) La condición resolutoria ordinaria y la tácita 289 e) Enajenación de la cosa debida bajo condición 291 3. . Obligaciones a término 275 a) En favor de quién se establece el plazo . Obligaciones modales 292 . Puede ser convertida por las partes en obli gació civil 266 3. OBLIGACIONES A YÉRMINO Y OBLIGACIONES CONDICIONALES Y MODALES 1.CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Título primero LAS OBLIGACIONES NATURALES CAPÍTULO ÚNICO NOCIÓN. Noción de obligación natural 261 Teoría clásica 261 INDICE GENERAL xxv Pág. NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES 1.

Obligaciones solidarias 301 3. ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS (Obligaciones con objetos múltiples) 1. Obligaciones alternativas 296 3. Definición legal 311 2. (Obligaciones de sujeto mútiple) 1. Solidaridad activa 302 4. Facultad de elección 312 3. Obligaciones conjuntivas 295 2. Efectos de la indivisibilidad 326 a) El vinculum 326 b) El commodum 326 . Méximo de interés permitido 315 SECCIÓN SEGUNDA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DE SU OBJETO CAPÍTULO I OBLIGACIONES DE.CAPÍTULO III OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. Obligaciones facultativas 297 INDICE GENERAL XXVII CAPÍTULO IV OBLIGACIONES SOLIDARIAS Pég. Concepto 324 2. Cómo termina la solidaridad pasiva 309 CAPÍTULO V OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL 1. Divisibilidad de la pena 313 4. Clases de indivisibilidad 325 a) Necesaria 325 b) Final 325 c) Solutione tantum 325 3. Obligaciones de género 322 XXVIII INDICE GENERAL CAPÍTULO II Pág. Solidaridad pasiva 303 Unidad de objeto 304 Pluralidad de vncuios 304 Idea de representación 305 Medios de defensa 307 Relaciones de los deudores entre s 309 5. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 1. ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO 1. Noción 299 2. Obligaciones de especie o cuerpo cierto 319 2.

Responsabilidad subjetiva 329 CAPÍTULO IV OBLIGACIONES DE DINERO 1. El endoso en propiedad o endoso pleno . 354 2. Tesis de la Corte 346 3. Especies monetarias para el pago 330 2. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DE LA OBLIGACIÓN 1. Definición y reglamentación 350 2. Formalidades de la cesión 341 CAPÍTuLo III CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS 1. Endoso en procuración 354 3. Objeto directo de la cesión 344 2. Concepto 339 2. Modificaciones sucesivas 338 CAPÍTULO II CESIÓN DE CREDITOS 1. Nociones generales 328 2. El endoso debe constar por escrito 356 CAPÍTuLo V CESIÓN DE DERECHOS VINCULADOS A UNA SOCIEDAD . 1. El retracto 347 CAPÍTULO IV CESIÓN DE CRÉDITOS INCORPORADOS EN EFECTOS NEGOCIA]3LES 1. Clases de endosos 353 XXX INDICE GENERAL Pág.a) Vínculum indivisible 327 b) Commodum divisible 327 CAPÍTULO III OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO 1. Antecedentes 337 2. Los intereses 332 INDICE GENERAL XXIX Parte tercera LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES CAPÍTULO 1 Pág. Endoso en garantía 355 a) Endoso en blanco 355 b) Endoso al portador 355 c) Endoso impropio 356 d) Endoso presunto 356 4. De los títulos nominativos 352 3.

el de prenda y el de hipoteca. El artículo 665 del Código Civil lo define como ―el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona‖. Agrega que son derechos reales el dominio. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL. se encuentran los extrapatrimoniales. y por contraposición. Los derechos de carácter económico pueden ser reales. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. los de servidumbres activas. Clasificación legal 358 2. Los primeros integran el activo patrimonial y las segundas el pasivo. carecen de carácter pecuniario y se encuentran fuera del comercio. los derechos políticos y de familia y en general los derechos de la personalidad. Todos ellos. Conclusiones 362 APUNTES SOBRE OBLIGACIONES PARTE PRIMERA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1 —Obligaciones TÍTULO PRIMERO CONCEPTO DE OBLIGACIÓN. científicas o literarias. 2. El derecho personal. por ser estimables en dinero. a la integridad. reciben el nombre de derechos patrimoniales. atributo de la personalidad. Cesión de intereses y cuotas 359 3. PROPIEDAD INCORPORAL El derecho real confiere al titular una potestad directa sobre una cosa sin intervención de otra persona. Los romanos lo llamaron jus d rem. el de herencia. Por eso los romanos lo llamaron jus in re. personales y la llamada propiedad incorporal a la cual pertenecen los derechos de los autores de obras artísticas.1. A su lado. los cuales no son estimables en dinero. Unos y otros constituyen una universalidad jurídica. confiere al titular una facultad para exigir de otra persona una prestación determinada. al uso de los bienes comunes a todos como el mar y el aire. También dice que de ellos nacen las acciones reales. los de usufructo. uso y habitación. a diferencia del real. Se encuentran entre ellos el derecho a la vida. los de los inventores sobre sus inventos y el derecho que tienen los comerciantes sobre su nombre y prestigio comerciales. Requisitos para la validez de la cesión 360 4. . DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES Toda persona tiene un patrimonio formado por el conjunto de los derechos de carácter económico de que es titular y por el conjunto de las deudas a su cargo.

La propiedad incorporal. Los autores la definen de diverso modo. sino también en derecho comercial. Los reales y la propiedad incorporal son ajenos al tema y se estudian separadamente. HACER. DE MEDIO Y DE RESULTADO 1. De estos derechos. NO HACER. Pero en general puede decirse. secundum nostrae civilatis jura”. sin necesidad de registro. (La obligación es un vínculo jurídico que según nuestro derecho civil. En todo caso. en relación con otra persona también determinada. en el administrativo. hacer o no hacer alguna cosa‖1. Nuestro Código Civil no define la obligación. según lo dispone el artículo 603 del Código de Comercio. Sin embargo. siguiendo a ALVARO PÉREZ VIVES. según las Institutas de JUSTINIANO. que la obligación es ―un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada. nos coloca en la necesidad de efectuar para alguien determinada prestación). la ley la protege de modo parecido. Es procedente advertir que la teoría general de las obligaciones tiene aplicación no sólo en derecho civil. no es derecho real. como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado. por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. en el penal y aun en el internacional público y en el privado. en muchos aspectos. han contraído las obligaciones correlativas. desde el momento en que la obra o producción susceptible de estimación económica y cualquiera que sea su finalidad se divulgue por cualquier forma o modo de expresión. en el derecho del trabajo. a pesar de su nombre. En el curso de obligaciones se efectúa el estudio de los derechos personales. Los comerciantes adquieren los derechos sobre el nombre comercial por el primer uso. CAPÍTULO II CONCEPTO DE OBLIGACIÓN OBLIGACIONES DE DAR. es un derecho patrimonial que surge para los autores e inventores. nacen las acciones personales. pero en cambio da una definición de contrato en el artículo 1495 que corresponde más a la de aquélla que a la de éste. pues el artículo 669 del Código Civil circunscribe el dominio o propiedad al que recae sobre una cosa corporal.El artículo 666 del Código Civil los define como ―los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que. en la necesidad de dar. hacer o no hacer alguna cosa‖. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN Los romanos. Dice que ―contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar. según el artículo 72 de la ley 23 de 1982. o el hijo contra el padre por alimentos‖. definieron la obligación así: “Obligatio est juris vinculum quod necessitate adstringimur alicujus solvendae rei. Se deducen de la definición los elementos que la integran: . agrega.

pero principalmente a transferir. dentro de los necesarios cuidado.a) Un sujeto activo. puesto que su existencia dependía esencialmente de las personas del acreedor y del deudor. venderlo como tal o aun matarlo. el deudor se compromete a transferir la propiedad u otro derecho real. concretamente el vínculo (vinculum = vínculo. suscribir un documento o prestar un servicio. En derecho. En la segunda. dar no es simplemente entregar o donar. —Es la persona a cuyo favor existe la necesidad de dar. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN En el derecho romano el concepto de obligación era esencialmente subjetivo. 2. Es transferir la propiedad u otro derecho real. 3. Por esa razón no podía considerársela como un ente jurídico. La obligación de no hacer tiene por objeto abstenerse de hacer algo. ligamen. La obligación de hacer impone al deudor el deber de ejecutar una prestación positiva distinta de la de transferir el dominio u otro derecho real. o sea aquello que debe darse. tendiente a obtener un fin determinado. el objeto está constituido por el fin propuesto. Es una prestación negativa. concedía al sujeto activo o acreedor tan amplios derechos sobre la persona del sujeto pasivo o deudor. confiar) por ser el titular del derecho de crédito. como ejecutar una obra. b) Un sujeto pasivo. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO La naturaleza de la prestación determina que la obligación sea de medio o de resultado. atadura). d) Un vínculo jurídico. diligencia y dedicación. como la que se de que pacta frecuentemente en los contratos de sociedad. Quien se compromete a dar. hacerse o no hacerse. En la primera. craedere = creer. Recibe el nombre de acreedor (del verbo latino. —Es la persona que debe efectuar la prestación consistente en dar. el deudor no garantiza un resultado sino la utilización de los medios de que dispone. En virtud de la obligación de dar. en los que se prohíbe a los socios ocuparse de actividades similares a las desarrolladas por la empresa social. Consiste en hacer algo. Importaban éstas como cuestión fundamental para la existencia de la obligación y por tanto ninguna podía ser sustituida o reemplazada por otra. hacer o no hacer algo. lo cual no significa que en la obligación de dar no vaya envuelta la de entregar materialmente la cosa. también se compromete a entregar. hacer o no hacer alguna cosa en favor del sujeto activo. que es una relación inmaterial que liga al sujeto activo con el sujeto pasivo. personal e intransferible. que en caso de incumplimiento podía hacerlo su esclavo. c) Un objeto. La obligación y. de tal modo que sólo se cumple la obligación cuando se obtiene el resultado pretendido. . el cual presupone que para adquirirlo ha creído o confiado en el deudor. Recibe el nombre de deudor.

ya que toda obligación no tiene eficacia sino porque la ley se la reconoce o se la da. correspondiente al 45 de la ley 57 de 1887. los antecedentes de donde emana una obligación. Porque si nos remontamos a las fuentes más remotas o mediatas. ―No hay efecto sin causa. que no han sido reglamentados ni sancionados por la ley. ―Fuentes de las obligaciones son los hechos que las generan. ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona. De manera que los contratos producen efectos porque la ley los reconoce y considera como tales y la prueba de ello es que los simples deberes morales. Por su parte. sin que por ello se afecte la obligación como ente jurídico. CAPÍTULO III CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. la clasificación de las fuentes de las obligaciones ha de versar sobre sus causas más próximas o inmediatas y no sobre las más remotas. Las obligaciones tampoco escapan a esta regla. podemos hacer una clasificación más exacta‖2. Hoy se la considera como una relación de patrimonio a patrimonio. como en los delitos. las que tenían su origen en ―casi un delito‖ (cuasi ex delictu). no son obligaciones. como en los contratos o convenciones. El acreedor carece de toda clase de sometimiento material respecto a la persona del deudor. o las producen. y este estudio nos lleva necesariamente a investigar cuáles son las fuentes de las obligaciones. ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas. . como entre los padres y los hijos de familia‖. finalmente. las nacidas del delito. pero en cambio cuenta con la protección del Estado. expresa en su artículo 1495 que ―las obligaciones nacen. en el sentido de que uno debe al otro y no una persona a la otra. Por tanto. no encontramos otra que la ley. Así se entendió por GAYO en el derecho romano con la summa divisio que las agrupaba en las nacidas del contrato. ―La clasificación de estas fuentes depende del criterio con que se mire la cuestión. y. ―Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causas próximas o inmediatas. hasta el punto de permitirse el cambio de deudor o de acreedor. CONCEPTO Según afirma ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Las últimas fueron enunciadas por JUSTINIANO. Las que nacen de la ley se expresan en ella. la cual puede invocar y poner en movimiento mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. nacen de la ley o del hecho voluntario de las partes. siguiendo esos conceptos. el artículo 2302 del mismo Código. Nuestro Código Civil. los hechos que producen estos efectos que en el derecho se denominan obligaciones. ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga. las nacidas ―como de un contrato‖ (cuasi ex contracta). como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos. motivo por el cual debemos estudiar y averiguar cuáles son las causas que generan las obligaciones. dice: ―Las obligaciones que se contraen sin convención.Actualmente esa noción primitiva del derecho romano ha quedado superada. ya por disposición de la ley. las circunstancias que producen una obligación.

. constituye un cuasidelito. . Edit. CRÍTICAS Contra la precedente clasificación de las fuentes de las obligaciones. Pero actualmente la que creemos más extendida señala como fuentes de las obligaciones las siguientes: 1) acto jurídico. 2) hecho ilícito. 2. En efecto. 3) enriquecimiento sin causa. constituye un delito. Santiago de Chile. por lo cual es ella la verdadera fuente de tales obligaciones. lo cual corresponde mejor al concepto de obligación. 2 ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ. constituye un cuasidelito o culpa‖. diciendo que realmente no existen sino dos fuentes: los contratos y la ley. Tienen vigencia estas mismas fuentes para las obligaciones mercantiles por virtud del precepto contenido en el artículo 822 del Código de Comercio. el efecto se produce no por el contrato sino por el medio extintivo en él incorporado. la prestación consistente en dar. Admitieron los contratos como fuente autónoma de las obligaciones por la circunstancia de ser el producto de la voluntad de las partes. delito. reaccionaron PLANIOL y BAUDRY LACANTINÉRIE. El Esfuerzo. pero no tuvieron en cuenta que también ellos producen efectos por ministerio de la ley. interpretación. serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles. modo de extinguirse. Creemos que se define mejor el contrato así: ―Un acto jurídico realizado con la plenitud de las formas establecidas por la ley. hacer o no hacer alguna cosa. Y si se trata de la extinción. pero cometido sin intención de dañar. por medio del cual se pacta el cumplimiento o la extinción de obligaciones‖. 11 De acuerdo con las disposiciones transcritas. son cinco las fuentes de las obligaciones: contrato. Ya vimos que el artículo 1495 del Código Civil dice que el contrato ―es un acto por medio del cual una parte se obliga para con la otra a dar. cuasidelitos y cuasicontratos producen efectos jurídicos pero por ministerio de la última. sus efectos. cuasidelito y ley. ―Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar. hacer o no hacer alguna cosa‖.. anularse o rescindirse. se desprende no del contrato sino de la obligación que ha sido incorporada en él. ―Si el hecho es culpable. y 4) ley. a menos que la ley establezca otra cosa‖. p. Teoría de las obligaciones. Críticas como la anterior llevaron a los autores a enunciar nuevas clasificaciones. cuasicontrato. según el cual ―los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil.―Si el hecho de que nacen es lícito.‖. regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. Por su parte. pues los delitos. el artículo 864 del Código de Comercio dice que ―el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir.

una o varias personas. el cual expresa: ―Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro‖. Así. según que de él nazcan obligaciones para una de las partes o para varias. Pero algunos autores ubican de manera diferente los cuasicontratos de agencia oficiosa. A la comunidad no la ubican en ninguna de las fuentes enumeradas por considerar que se trata de una forma especial o de una manera de ser de la propiedad. La ley es la misma fuente de la obligación contemplada por el artículo 1494 del Código Civil. pero la cosa común es de todos los comuneros. Por razón de su formación.El acto jurídico comprende los contratos y los cuasicontratos de la clasificación del Código. El hecho ilícito —descartamos denominarlo acto porque no siempre se tipifica la voluntad del agente— comprende los delitos y los cuasidelitos. pero que actualmente se encuentra consagrada por el artículo 831 del Código de Comercio. según que en él intervengan. El enriquecimiento sin causa es una nueva fuente de obligación que tuvo su desarrollo entre nosotros por vía de doctrina. enumerados por el artículo 2303 del Código Civil. Por razón de las obligaciones que genera. y además toda clase de convenciones y el acto jurídico de formación unilateral. TÍTULO SEGUNDO EL ACTO JURÍDICO CAPÍTULO 1 DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO. como que cada comunero es dueño de su cuota. de naturaleza plural y a la vez unitaria. ETAPAS DE SU FORMACIÓN LA OFERTA Y SU ACEPTACIÓN 1. puede ser también unilateral o plurilateral. pero al pago de lo no debido le señalan como fuente el enriquecimiento sin causa. por ejemplo. pago de lo no debido y comunidad. el de agencia oficiosa lo ubican en esta primera fuente como acto jurídico de formación unilateral. . puede ser: De formación unilateral o de formación plurilateral. DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO Acto jurídico es toda manifestación de voluntad tendiente a producir un efecto en derecho. exteriorizando su voluntad. como la oferta y el testamento.

La oferta es una declaración unilateral de voluntad en la que se propone un proyecto de acto jurídico bilateral o plurilateral para que sea aceptado o rechazado por la persona o personas a quienes se dirige. Como se observa. 2. en la oferta. Sin embargo nuestro Código. un acto jurídico puede ser unilateral desde el punto de vista de las obligaciones que genera. pero desde el punto de vista de las obligaciones que genera es unilateral porque sólo la última se obliga. como dice JOSSERAND. que se apartó de la definición dada por el Código Civil. somete a la consideración de otra llamada el destinatario. Vamos a examinarlas. en el sentido de que mientras no sea revocado está llamado a producir los efectos que le son propios. 3. es además el proyecto de acto jurídico bilateral o plurilateral que una persona llamada el oferente. por lo cual es acto jurídico de formación unilateral. en la aceptación de una herencia o legado y en la estipulación por otro. La distinción es válida. pero bilateral por razón de su formación. Tiene eficacia jurídica desde el momento en que se otorga. que como vimos es un acto jurídico de formación unilateral. La estipulación por otro. la definición comprende todo acuerdo de voluntades. identifica las dos nociones en los artículos 1494 y 1495 al hablar de contrato o convención. En el testamento sólo interviene la voluntad del testador. En la formación del acto jurídico plurilateral existen dos etapas: la oferta y su aceptación. ―nace de una promesa unilateral inserta en un contrato. . si se tiene en cuenta que el actual Código de Comercio. define el contrato en su artículo 864. La primera es el género y el segundo la especie. En el acto jurídico de formación unilateral se manifiesta la voluntad de una sola persona. nace y es adquirida por el tercero sin que éste haya unido su voluntad a la del promitente y aunque no haya tenido siquiera conocimiento del contrato celebrado entre el estipulante y dicho promitente‖. En la aceptación de una herencia o legado interviene la sola voluntad del heredero o del legatario. para el derecho francés mas no para el colombiano.Por tanto. LA OFERTA O PROPUESTA Y SU ACEPTACIÓN La oferta. Plurilateral si intervienen más de dos. si en él intervienen dos personas. por tanto. el contrato de depósito gratuito en el cual sólo el depositario se obliga a conservar y restituir la cosa depositada. es acto bilateral porque en él intervienen dos personas: depositante y depositario. así: ―El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir. ETAPAS DE FORMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO PLURILATERAL La convención y el contrato son acuerdos de voluntades. regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…‖. como por ejemplo en el testamento. a diferencia del francés. Por ejemplo.

la obligación del oferente cesará transcurrido un mes desde la fecha de la oferta. por un precio fijo. no serán obligatorias para el que las haga. hasta el día siguiente al del anuncio‖. si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente u oferente. mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas. de Co. A la exhibición de mercancías se refiere el artículo 848 de la obra citada. lo cual se entiende cumplido cuando el oferente ha utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer de aquél. dirigidas a personas no determinadas. La oferta conserva fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo intermedio entre la expedición y su aceptación. por lo cual. serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna‖. con indicación del precio. prospecto o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita. debe ser aceptada o rechazada en el acto de oírse. la de oferta pública de prestación o premio. así: ―Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas. so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. verbalmente. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto. será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. y si se hace por teléfono se asimila. el proponente no puede retractarse. una vez comunicada. a la propuesta verbal entre presentes. Si no señala término para comunicar el cumplimiento de tales condiciones. ―Las ofertas de mercancías. para los efectos de su aceptación o rechazo. se tendrá por terminada la oferta por justa causa (art. Pero cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas. si reside en lugar distinto. salvo que de la naturaleza misma de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria. salvo que de la naturaleza de ésta se deduzca un término distinto. . de Co. Cuando la oferta o propuesta se hace por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta. prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita. Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las características de una circular. de Co. La oferta pública de una prestación o premio.El artículo 845 del Código de Comercio dice que debe contener los elementos esenciales del negocio y además ser comunicada al destinatario.. y la de licitación. a dicho término se sumará el de la distancia. Pero éste puede fijar en la propuesta un plazo distinto al de los seis días señalado por el artículo 851 del C. el cual se calcula según el medio de comunicación empleado por el proponente. Por regla general la oferta hecha a persona determinada es irrevocable. según lo preceptúa el artículo 846 del C. 849).. Si la propuesta se hace entre presentes. serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. dice el artículo 856 del Código de Comercio. La oferta hecha a personas no determinadas recibe el nombre de policitación y puede revestir diversas formas: la de circular. la de exhibición de mercancías. De acuerdo con el artículo 847 del C. en circulares.

pues siendo el acto jurídico una manifestación de voluntad –y ya vimos que la oferta es acto jurídico de formación unilateral-. pues en tal caso se entiende que las partes se remiten a la costumbre o a la ley. Que la oferta sea completa quiere decir que se encuentren en ella los elementos esenciales del acto propuesto. el oferente no puede utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestación ofrecida. Que sea comunicada a un destinatario es elemento propio de su naturaleza sin el cual. Si varias personas cumplen separadamente las condiciones de la oferta. tiene derecho a la prestación ofrecida aquella de quien el oferente haya recibido primero aviso de su cumplimiento. emanar de la voluntad del oferente. En todo caso. por justa causa. Natural sería. Sería accidental. y 4) ser comunicada a éste por un medio adecuado para hacérsela conocer. caso en el cual el oferente. aquellos peculiares del caso concreto. Dice que sólo podrá revocarse antes del vencimiento del término de la misma. puede partir la prestación. en caso contrario. Hecha la adjudicación al mejor postor -prescribe esa norma-. en un contrato de arrendamiento expresar que el precio o canon se debe pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes. en forma equivalente. como bien se comprende. 3) estar dirigida a un destinatario. y si lo hace debe indemnizarlas (art. públicas o privadas. No interesa que el destinatario sea persona indeterminada. es decir. de Co. en el mismo caso. tiene derecho quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta. Y. además que le sea comunicada al destinatario por un medio apto y. o los naturales. Trátese de oferta apersona determinada o indeterminada. se desecharán las demás. por ejemplo. Ha de ser entonces: 1) Completa: 2) emanar de la voluntad del oferente. como es obvio. en su defecto. es indispensable que su contenido provenga de la voluntad del oferente. el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y que cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. si su objeto es divisible. Agrega que la revocación debe ponerse en conocimiento del público en la misma forma en que se hizo la oferta. que como vimos recibe el nombre de policitación. no produce efectos jurídicos. 859). se siguen las reglas del Código Civil sobre las obligaciones indivisibles. Y en caso de igualdad en el tiempo. no podría ser aceptada o rechazada por éste.El artículo 857 regula lo relativo a la revocación de la oferta pública. la prestación se divide entre ellas. De lo contrario. y que la revocación no produce efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta. Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboración. dice que en todo género de licitaciones. o. Que la oferta emane de la voluntad del oferente es esencial. el artículo 860 del C. si es divisible. se requiere que contenga los elementos esenciales del acto jurídico que se propone. de manera que solo falte la aceptación del destinatario. que son los que se desprenden de la naturaleza del acto. No interesa que no contenga los elementos accidentales. Importa solamente que se dirija y comunique . explicar que la cosa que se arrienda se entregará materialmente. de existir equivalencia. Finalmente.

3) Si la oferta contiene un plazo para la aceptación o los interesados acuerdan uno diferente al legal. cuando en el momento de la aceptación se han agotado las mercaderías ofrecidas públicamente se tiene por terminada la oferta por justa causa (art. por un precio fijo. Una vez conocida la oferta debe ser aceptada o rechazada por el destinatario. si el proponente no ha fijado término. si la oferta se acompaña de una nota que no tenga las características de una circular. pues como ya vimos. si están firmados por el remitente o si se prueba que han sido expedidos por éste o por orden suya. significa que debe hacérsele verbalmente. debe ser aceptada o rechazada dentro de los 6 días siguientes a la fecha que tenga la propuesta si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente. 2) Si se trata de oferta hecha por comerciante en las vitrinas. Pero en la primera de las situaciones enumeradas. es obligatoria. según lo establecido para el caso por el artículo 845 del C. Pero su obligatoriedad varía según sea éste persona determinada o indeterminada. en los dos últimos casos. cuando se hace a persona indeterminada se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) si es oferta de mercaderías con indicación del precio. 894). Que la oferta sea comunicada al destinatario por un medio adecuado. el cual se calcula según el medio utilizado por el oferente. mostradores y demás dependencias de su establecimiento. en concordancia con el 824 de la misma obra. de Co. su obligatoriedad llega hasta el respectivo vencimiento. es igualmente obligatoria.. 2) La hecha por escrito. por escrito o por cualquier modo inequívoco. si reside en lugar distinto se suma a dicho término el de la distancia. con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas. si en ella no se hace salvedad alguna. prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita.a un destinatario. . Con todo. 3) Si la oferta es pública de uno o más géneros determinados de un cuerpo cierto. pero sólo hasta el día siguiente al del anuncio. así: 1) la propuesta verbal entre presentes y la hecha por teléfono se debe aceptar o rechazar en el acto de oírse. no es obligatoria para el que la hace. si se trata de persona determinada. lo cual significa que solo momentáneamente obliga al oferente. es obligatoria mientras las correspondientes mercaderías estén expuestas al público. y queda sometida a las reglas generales establecidas por la ley para la oferta a persona determinada. hecha en circulares. Las cartas y telegramas corresponden a la forma escrita.

pero siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho en forma oportuna. o sea la efectuada después de vencido el término legal. hacen falta otros que impiden calificarlo como promesa. según lo prescribe el artículo 863 del C. hecha dentro de los términos u oportunidad correspondientes. o en oportunidad distinta a la del momento de oírse si se trata de oferta verbal o por teléfono. . con la aceptación de la propuesta inicial y en su caso con el rechazo o aceptación de la efectuada extemporáneamente o en forma condicional. No es en sí mismo una promesa. porque si bien existe en él un acuerdo sobre los elementos esenciales del negocio. por lo cual queda sometida a las prescripciones comunes. CAPÍTULO II PRECONTRATO. Con el rechazo. o sea dentro de los términos u oportunidad que hemos mencionado. o 2) un contrato definitivo. Esta clase de aceptación produce los mismos efectos que la expresa. En la oferta hecha a persona indeterminada. en la cual las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa. PROMESAS Y PACTO DE PREFERENCIA 1. dan como resultado una de dos situaciones: 1) un precontrato. termina la etapa precontractual. lo mismo que la efectuada extemporáneamente o en forma condicional. EL PRECONTRATO: El precontrato es una convención preliminar en virtud de la cual se acuerda la celebración de un negocio. La aceptación extemporánea. el convencional o el contenido en la propuesta. de Co. que como vimos se consideran como nuevas propuestas. sólo produce efectos la aceptación. Es tácita la manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto. como por ejemplo. so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. La aceptación incondicional y oportuna puede ser expresa o tácita. la época precisa en que ha de celebrarse el contrato principal a que se refiere la convención.El rechazo pone fin a la obligatoriedad de la propuesta porque extingue todo tipo de responsabilidad a cargo del oferente. como cuando alguien ofrece vender un inmueble y otro acepta comprarlo. La aceptación de la propuesta inicial hecha en forma inequívoca y categórica. pero sin expresar cuándo se habrá de perfeccionar la compraventa. se considera también como nueva propuesta. La aceptación condicional. según el caso. se considera como nueva propuesta y queda sometida a las mismas regulaciones establecidas por la ley para la inicial. como bien se comprende.

porque en ese caso equivale al contrato mismo y queda perfeccionado por el solo consentimiento. y si es independiente de la relación jurídica sustancial prometida. porque la promesa. individualizándolo en todas sus partes a través de los elementos que lo integran. el descrito proceso de formación de las convenciones consensuales. y ocasionándole perjuicios a la otra parte. porque. lo cual hace que sea solemne y porque además debe cumplir los demás requisitos exigidos por el actual artículo 1611 de dicho Código. como dice la Corte: ―no obstante la con sensualidad de la promesa mercantil. como un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cuándo del cumplimiento de esa obligación de hacer. el cual ordena a las partes proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual. .. mediante el juego de la oferta y su aceptación. la voluntad en los actos unipersonales solemnes y el consentimiento en las convenciones de la misma índole (incluyendo las reales) no bastan para el perfeccionamiento de ellos. 863). según el Código Civil. aduciendo que no está vinculado por ningún contrato. de la cual difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen. apenas si reviste el papel de preestipulaciones (pourparlés) llamadas a entrar en vigor en el momento en que las partes expresen su voluntad negocial por medio de las formas o cauces legales predeterminados. No así cuando se trata de uno consensual. Lo anterior es exacto cuando el contrato convenido es real o solemne. no a un contrato determinado. en la promesa debe estar especificado completa e inequívocamente el contrato prometido. so pretexto de no estar todavía obligada contractualmente. Lo primero. ¿qué recurso legal se otorga a ésta? El Código de Comercio ofrece la solución en los siguientes términos: «Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual. Lo segundo. es un contrato que debe constar por escrito. ella indubitablemente debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida. el oferente puede demandarle la indemnización de los perjuicios que le haya ocasionado. Por consiguiente. por ejemplo. pues como dice la Corte. algunos consideran que existe precontrato cuando hay un pleno acuerdo de todas las condiciones del negocio convenido y no solamente sobre los elementos esenciales del mismo. apoyándose en el artículo 863 del C. no se configura el precontrato sino una verdadera promesa de negocio jurídico. incluido su objeto”6. De esta suerte se da aplicación al principio de la responsabilidad precontractual (in contrahendo). de Co. Así. Creemos que cuando el acuerdo existe sobre todas las condiciones del negocio convenido. ―si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de convenciones en general. bien sea que haya sido requerido o no para que manifieste su voluntad. Sin embargo. en principio. so pena de que no produzca efecto alguno‖ ‗. los OSPINA sostienen: ―. .Una situación semejante no puede considerarse como promesa a la luz del derecho civil ni del derecho mercantil. so pena de indemnizar los perjuicios que se causen» (art. surge a este propósito una cuestión delicada: Si dichas partes ya han llegado a un pleno acuerdo acerca de todas las condiciones de su negocio y una de ellas se niega a prestar su concurso para la solemnización del acuerdo. siendo éste real o solemne y de naturaleza mercantil. . Así. Si el aceptante resuelve con posterioridad a la aceptación de la oferta no comprar el inmueble al cual dicha oferta se refiere.

El artículo 861 del Código de Comercio otorga validez y obligatoriedad a la promesa mercantil en los siguientes términos: ―La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. 6 Derecho Colombiano. que cuando el contrato convenido está especificado ―completa e inequívocamente‖ y cuando se encuentra individualizado en todas sus partes a través de los elementos que lo integran. que es solemne. 92. _____________________________ 7 Derecho Colombiano. La promesa de negocio jurídico en derecho comercial es consensual. de lo cual resulta que si la oferta contiene todos los elementos esenciales del acto jurídico propuesto y los demás necesarios para la existencia y validez de todo negocio jurídico. si por otra parte reúne las condiciones de existencia y validez de todo negocio jurídico” . 177. ya que es norma especial respecto del artículo 89 de la ley 153 de 1887 [este artículo es el que regula la promesa en el Código Civil y corresponde al artículo 1611 de dicha obra]. Viene de ahí que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o solemnes adquiere su pleno significado jurídico de manera autónoma. si su naturaleza es mercantil y se trata de contrato real o solemne el prometido. 93. cuando el negocio convenido es de naturaleza civil y además real o solemne. p. . ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. por tanto. 241. como regla general. La validez de los actos jurídicos. 241. sólo se podrá hablar de precontrato. se trata de una promesa de negocio jurídico y no de un precontrato. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso‖. éstos quedan perfeccionados por el solo consentimiento. no a los consensúales. 2. Aquélla no requiere para su validez de la forma escrita y se perfecciona con el simple consentimiento. Temis. la consensualidad del contrato de promesa. y se acepta en forma pura y simple. p.Vale decir. ni:im. La Corte sostiene la consensualidad de la promesa mercantil así: ―El artículo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamental con el anotado proyecto de BELLO. a diferencia de la promesa de contrato en materia civil. incluido su objeto y la época en que ha de perfeccionarse. y que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos imponiendo obligaciones de hacer. La última parte se refiere a los contratos reales y solemnes. la promesa mercantil queda perfeccionada. aunque no esté consagrada en un escrito. Edit. especialmente los exigidos a la promesa civil distintos del escrito. p. En cambio. LA PROMESA DE NEGOCIO JURÍDICO MERCANTIL. puesto que en esa materia la promesa es un contrato solemne que requiere de la formalidad del escrito para su validez. y esa identificación necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y que reconoce. núm. Bogotá. 1980. ___________________________ 5 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA. porque como lo explicamos.

porque si falta ésta ―no produce obligación alguna‖. incluyendo en dicha convención todos los requisitos del artículo trascrito. Todos son elementos esenciales del acto jurídico. 3) que recaiga el acto sobre un objeto lícito. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. y 4) que tenga una causa lícita. no genera en ese caso responsabilidad contractual sino precontractual. La condición debe ser determinada. del acuerdo. Como puede observarse.3. ―Los términos de un contrato prometido. Los requisitos a que se refiere el numeral 2 de la disposición transcrita no son los del artículo 1511 del Código Civil como equivocadamente se indica. que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Esa circunstancia determina que si se acuerda la celebración de un negocio jurídico. ―2º. por no existir promesa. sino los exigidos por el artículo 1502 de la misma obra para los actos o declaraciones de voluntad. salvo que concurran las circunstancias siguientes: ―1º. ninguna de las cuales puede quedar indefinidamente sometida a la voluntad de la otra. tiene por objeto impedir la incertidumbre de las partes. que corresponde al 89 de la ley 153 de 1887. no pueda hablarse de promesa a la luz del derecho civil sino de simple precontrato. el escrito se exige para la validez de la promesa. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil. Que la promesa conste por escrito. Que se determine de tal suerte el contrato. ―4º. la cual sí es un contrato. lo cual la torna solemne y en la segunda no. lo cual la hace consensual. LA PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO EN DERECHO CIVIL El artículo 1611 del Código Civil. Precisamente la diferencia entre la promesa de contrato en materia civil y en mercantil radica en que en la primera se requiere el escrito. a saber: 1) que quien se obliga sea legalmente capaz. El incumplimiento de la convención. La exigencia contenida en el numeral 3). 2) que preste su consentimiento sin que adolezca de vicio. Esa responsabilidad precontractual se traduce en la obligación de indemnizar perjuicios. . según la cual la promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido. excepto el escrito enumerado en primer lugar. dice: ―La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna. ―3º. (Hay un error porque ha debido citarse el artículo 1502). ―Queda derogado el artículo 1661 del Código Civil‖. de un contrato.

sin embargo de no aparecer determinadas en aquélla. es decir. C. Y es que tratándose de inmuebles no es admisible otra manera o forma de determinarlos legalmente. Y si versa sobre un inmueble. Como por ejemplo. ―sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales‖. cuando la promesa verse sobre contrato de enajenación de un inmueble. tiene que determinar el contrato prometido. hasta el punto de que. pues la Corte ha declarado ineficaz la promesa cuando falta la alinderación. norma que en su segundo inciso hace permisible tener la cantidad como incierta. según las cuales los inmuebles que sean objeto de enajenación «se identificarán. Sin embargo. que otrora se hacía estribar en el contenido del artículo 2594 del C. determinabilidad que está expresamente autorizada por el artículo 1518. ―8 Ello no obstante. . la Corte ciertamente no encuentra razón valedera para que la promesa de venta o de permuta sea ineficaz cuando las cosas prometidas. sí son determinables con las bases que para conocerlas con certeza se establecen en el contrato. para su validez. no sólo no es incompatible sino que se aviene con la determinabilidad de la cosa que es objeto de la venta prometida. sino también los accidentales que acuerden las partes y la generalidad de las modalidades que convengan para sus respectivas obligaciones. digo que venderé un inmueble a Juan si se gradúa de abogado. la doctrina y la jurisprudencia han interpretado siempre esa disposición legal en el sentido de que. como dice la ley.. «con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla». porque no se sabe cuando va a ocurrir el hecho del cual depende. ―Si. se encuentra hoy en las ordenaciones del decreto 960 de 1970. La determinación del contrato exigida por el ordinal 4) no solamente debe comprender sus elementos esenciales. 31). . cuando de compraventa se trata. no puede seguirse necesariamente que se excluya la posibilidad de estipular la enajenación de bienes determinables. No se sabe cuando ocurrirá el hecho y tampoco si sucederá. de la cual fue ponente el magistrado HUMBERTO MURCIA BALLÉN. ―La razón de esta doctrina. la determinación del contrato futuro. por el paraje o localidad donde están ubicados y por sus linderos» (art. debe también individualizarse ésta en la misma forma. De que el ordinal 4? del artículo 89 precitado establezca que la promesa de contrato. en forma que no compartimos. debe describírselo incluyendo todas sus características y sus linderos. mediante sentencia del 25 de septiembre de 1979. por sus alindaciones especiales. pues. ejusdem. lo cual no sucede si es indeterminada. la compraventa y por lo mismo la permutación existen cuando las cosas que se enajenan son determinables (art. . 1518). por ser éste requisito exigido por el artículo 31 del decreto 960 de 1970 para los inmuebles objeto de enajenación. en tal supuesto se habla de cosa determinable.por cuanto la ley exige que sea fijada la época de celebración del contrato. éste se debe determinar o especificar en ella por los linderos que lo distinguen de cualquiera otro. por su nomenclatura. y cuando se refiere a una cuota o porción de otro de mayor extensión. sino que es suficiente que pueda serlo posteriormente. En ese fallo se dijo: ―En frente de lo preceptuado por la regla 4 del artículo 89 de la ley 153 citada. esa tesis fue recogida. para que el objeto del contrato exista y pueda ser conocido por las partes no se requiere que en la promesa esté determinado. como cuerpo cierto.

no solamente exige que se determine el contrato prometido. la ley simplemente señala los efectos de la opción. por otra parte. será ineficaz. la tesis contraria es la que venía siendo sostenida por la Corte en forma reiterada desde 1933. comprometido». sin que el beneficiario quede. Nuestra ley no exige para la opción la formalidad del escrito como solemnidad. ―Las partes pueden ampliar o restringir este plazo‖. en su obra El contrato de opción. criterio admitido por la doctrina universal‖ 8 No compartimos la tesis de la Corte. y también porque el mencionado artículo 89 es norma especial que. Como se observa. La opción es un contrato cuyos efectos están reglamentados por el artículo 23 de la ley 51 de 1918. ya transcrita cuando hice el parangón de la opción con la compraventa. Pueden ser varios. por su parte. sino que se determine “de tal suerte que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.. de Co. el cual expresa: ―La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. . Sólo lo es el escrito. pero no la define. un bien cualquiera. «La opción es un contrato por el cual una persona llamada prometiente se compromete a ceder a otra persona llamada beneficiario. por serlo. se requiere que en él aparezca la firma autógrafa de los contratantes. en los siguientes términos: ―De las definiciones más exactas es la de NIGON. según lo establece el artículo 10 del Código Civil. 4. por mandato del artículo 826 del C. Por lo demás. Lo importante es que la promesa conste por escrito y que aparezca en ella expresa y claramente manifestada la voluntad de los contratantes. No es menester que la forma escrita exigida por el numeral 1 esté formada por un solo documento. prefiere a la general del artículo 1518 y porque siendo posterior el artículo 1611. comenta algunas definiciones y a su vez da la suya. Además.―La determinabilidad del objeto en el contrato de promesa es. A pesar de que el contrato prometido sea de aquellos para los cuales la ley exige escritura pública. ANGEL Ossorio. lo cual excluye que pueda ser determinado ―posteriormente‖ como se afirma en la providencia transcrita. por cuanto el artículo 89 de la ley 153 de 1887. el cual es indispensable aunque el contrato prometido sea de los que quedan perfeccionados por el simple consentimiento. que dispone: ―Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el documento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores‖. no es ésta necesaria. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición. de lo cual se colige que no se requiere para su validez. LA PROMESA UNILATERAL U OPCIÓN. que es el que corresponde al 89 de la ley 153 de 1887 y encontrándose ambas disposiciones en un mismo Código prefiere la posterior. ―La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. mediante ciertas condiciones determinadas.

está sometida para su validez a que concurran en ella todos los elementos del acto jurídico. la definición completa puede ser ésta: «Contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona. El contrato de opción. Este es el estrambote necesario. Ello obedece a que omitió distinguir entre acto unilateral por razón de las obligaciones que genera y bilateral por razón de su formación. UTE. la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero. mientras tanto lo ofrecido a su disposición en las condiciones pactadas» “9. . p. o sea los enumerados por el artículo 1502 del Código Civil. celebrado entre dos partes. en las condiciones pactadas. Edit. tanto para la cosa como para el precio sí es aplicable el artículo 1518 del Código Civil. ―Por tanto. hasta el vencimiento del término estipulado o el cumplimiento de la condición. si quiere o no celebrar el convenio anteriormente acordado». cuestión que queda ratificada con la propia definición dada por aquél. por tiempo fijo y en determinadas condiciones. a los cuales hicimos mención precedentemente. ―En lo de unilateral no estoy conforme. El precio puede estipularse en la opción o de la misma manera expresar las bases o la forma como pueda ser determinado.. obligándose a mantener. unilateral o bilateral y conmutativo. me refiero a lo que consta en las primeras páginas del capítulo precedente. pues consideramos que en este caso. La opción.HA. Por los motivos que quedan antes explicados. Para no insistir. por lo demás. entiendo que la opción requiere el concurso de las dos voluntades en cuanto a establecer el trato. Es evidente que la opción es unilateral desde el primer aspecto y bilateral desde el segundo. consensual. México. es contrato unilateral. de modo exclusivo y por plazo cierto. la cual. 82. y como además es promesa. por el cual una parte concede a otra. Y puesto que la opción es un contrato.―He aquí la de ALONSO MOYA: ―«Contrato preparatorio. 1983. a diferencia de la promesa bilateral regulada por el artículo 89 de la ley 153 de 1887. la facultad de decidir sin otra condición que su propio juicio. obligación que tiene por objeto una doble prestación: la facultad que concede el prometiente al beneficiario de adquirir la cosa sobre la cual recae y la de mantenerla a su disposición. OSORIO expresa su desacuerdo con la característica de unilateral que le da MOYA a la opción en su definición. por tanto. siendo el primero el único que se obliga. 2 ed. es muy precisa. En consecuencia. las definiciones de NIGÓN y ALONSO MOYA como la mía (no hay que decir que también las otras más diminutas) carecen de una nota: el compromiso del prometiente a no hacer nada que pueda frustrar la opción mientras dure. ____________________________ 9 ÁNGEL OSORIO. es de su esencia que se determine debidamente la cosa o el derecho sobre el cual recae o que se convengan las reglas o el procedimiento para determinarlo. un prometiente y un beneficiario. ya que el artículo 23 de la ley 51 de 1918 no exige para el caso requisitos especiales.

“3. . CAPÍTULO III EL CONTRATO Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. EL PACTO DE PREFERENCIA. por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero. del otro estipulante. TAMAYO LOMBANA por ejemplo. sobre determinadas cosas. el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución. los siguientes: ―1. ―Todo plazo superior a un año quedará reducido. ―2. de lo contrario se tendrá por fallida. Como es lógico. tal condición deberá cumplirse dentro del curso de un año. EL CONTRATO Las promesas mercantil y civil. señala como requisitos para que la opción sea válida. al máximo legal‖. En el pacto de preferencia el oferente no se obliga a efectuar determinada prestación. Pero si se decide a hacerlo debe ser en favor del beneficiario del pacto. 5. o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior. Determinación del objeto. la opción y el pacto de preferencia. 1502)‖. también como en la promesa bilateral. Está en libertad de actuar o no. Nuestro Código Civil equipara la noción de contrato a la de convención. Si es una condición la que señala el término hábil para hacer uso de la opción. de derecho. al hablar en los artículos 1494 y 1495 de ―contrato o convención‖. son contratos. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año. la conformidad de la opción con las condiciones de validez de todo acto jurídico (art.Pero no todos los autores son de la misma opinión. ―Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada. en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga. será obligatorio. Estipulación de un término o de una condición. como en la promesa bilateral. del precio y de todos los demás elementos del posible contrato. es decir. El artículo 862 del Código de Comercio dice lo siguiente: ―El pacto de preferencia.

En cambio. ―Por otra parte. en tanto que por el contrato sólo se pueden crear. la sociedad. la regulación o la extinción de obligaciones‖. se puede definir el contrato como ―un acto jurídico completo realizado con la plenitud de las formas y requisitos establecidos por la ley. que vivían muy cerca el uno del otro. hacer o no hacer alguna cosa‖. regular o extinguir una relación jurídica patrimonial‖. incluidos los contratos. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD En el derecho romano antiguo se dio preferencia al formalismo con detrimento del consentimiento. Su origen es mal conocido. según lo explican los MAZEAUD. Los contratos verbis (intercambio de determinadas palabras: ¿spondes? spondeo. “Los contratos formalistas y reales resultaban suficientes para el cumplimiento de algunos negocios jurídicos usuales en una pequeña ciudad que no hubiera rebasado la fase de la vida agrícola. ni ninguna entrega de la cosa. para constituir. . lo cual no sucede cuando para su perfeccionamiento requiere de la entrega de la cosa o de formalidades o solemnidades adicionales. A fin de responder a las necesidades de la economía. concertadas con frecuencia entre los no presentes. Por consiguiente. y la convención. se admitieron entonces cuatro contratos consensuales: la compraventa. literis (solemnidad del escrito) y re (entrega de la cosa) atendían más a la forma que al consentimiento. en los cuales se perfecciona la obligación por medio de una datio (transmisión de la propiedad) y de un factum (cumplimiento de un hecho). Roma se convirtió muy pronto en una gran ciudad mercantil. por sus conquistas. por medio del cual se pacta el cumplimiento. para ambos contratantes. Después de una larga evolución. al expresar que ―El contrato es una convención por la cual una o mas personas se obligan para con otra u otras a dar. el arrendamiento (en todos sus aspectos). Pero esa distinción no reviste utilidad en nuestro derecho porque el artículo 864 del Código de Comercio dice que ―el contrato es un acuerdo de dos o más partes. Roma había descubierto así el principio del consensualismo para las cuatro operaciones más importantes y más usuales en la vida de los negocios. De acuerdo con esa definición. la aceptación de la oferta puede dar lugar al nacimiento de uno definitivo. desde luego es necesario hacer constar que las necesidades nuevas impusieron algunos actos jurídicos nuevos al derecho romano. etc. encontrarse para cumplir juntos las formalidades de los contratos. En ese sentido la convención es el género y el contrato la especie. el mandato. el contrato se concreta a crear obligaciones: ―dar.). era sencillo. el Código Civil francés efectúa una clara distinción entre uno y otra en su artículo 1101. Sí es de los que se perfeccionan con el simple consentimiento. no era necesaria ninguna forma para tales actos. a toda clase de acuerdos tendientes a producir efectos en derecho. Pero. Pero. ¿prorniltis? promilto. aparecen los contratos innominados. en contacto con todo el Mediterráneo. 3. pues por aquélla se pueden modificar o extinguir las obligaciones. El antiguo sistema formalista apareció como insuficiente para hacer frente a las nuevas operaciones. hacer o no hacer alguna cosa‖.

Existía plena libertad de contratar y el efecto de los contratos era inmodificablemente obligatorio. igual a nuestro artículo 1602. ________________________________________ 10 JEAN. si el pacto es nudo. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia‖. i. en virtud de la cual los contratantes. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica (EJEA). según el cual ―Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación‖ La situación que se deduce de lo anterior persistió hasta fines del siglo pasado. con un apretón de manos sellaban el pacto. el desprovisto de las formalidades requeridas (nudum pactum).―Por último. y entonces se dijo: ―sólo el consentimiento obliga‖. con posterioridad a la Revolución Francesa. Se consagró el consentimiento como elemento esencial de los actos y declaraciones de voluntad. parte XI. que otorga una exceptio. vol. es decir. primero mediante la utilización del juramento religioso y después con el reconocimiento de la validez de la promesa en sí misma. cuando se inició un intervencionismo contractual orientado a corregir las desigualdades que se presentaban en la ejecución de algunos contratos. las cuales dieron lugar a un formalismo acentuado. la cual. 71. en el cual hasta se practicaba la palmada. como consecuencia del enciclopedismo. y a veces hasta una actio del derecho pretorio‖ 10 Pero el desarrollo del consensualismo periclitó con las invasiones germánicas. Esa situación persistió hasta la adopción y expedición del Código Civil francés. en el cual se pretendió atemperar el formalismo 37 el consensualismo. se admite que hace que nazca una obligación natural. Buenos Aires. trad. p. Se dio entonces a las relaciones contractuales un carácter absoluto. fue mal interpretada. Hay que agregar también la implícita prohibición que trae el artículo 1519. Se desarrolló así el derecho del . Lecciones de derecho civil. Pero al mismo tiempo se puso un límite a la autonomía absoluta de la voluntad en los artículos 15 y 16. lo cual hizo que en el artículo 1134. se dijera que ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales‖. Fue a partir del siglo XII cuando se reaccionó nuevamente contra el formalismo con el impulso dado al contrato por el derecho canónico. lo cual condujo a un crudo consensualismo. LÉON y HENRV MAZEAUD. Y un poco más tarde la del “solus consensus obliat” (el solo consentimiento obliga). 1960. éste como regla general y el primero como excepción. independientemente de toda forma o solemnidad Mas sin embargo sólo hasta el siglo XVII triunfó la regla canónica: “nudo pacto actio nascitur” (del nudo pacto nace acción). así: ―Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes. deja al acreedor desprovisto de acción civil. lo cual se fundaba en la tesis de que los hombres son libres e iguales y llegan al contrato en igualdad de condiciones. 16: ―No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres‖.

El riesgo se funda en el principio de que quien crea uno para su beneficio debe responder por los perjuicios que ocasione al ejercer la actividad que lo determina. según el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos. etc.—Los primeros generan en el momento de su celebración obligaciones a cargo de una de las partes. será oído”. en los siguientes términos: ―El daño causado por un animal fiero. Los últimos. Así. El Código Civil. como puede comprenderse. Es por eso por lo que hoy no puede ser interpretado el contrato en forma exegética sino consultando las limitantes impuestas por el intervencionismo. en sus artículos 1618 a 1624 y el de Comercio en su artículo 823. ―El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará. Actualmente se establece para varias y diversas actividades. como posteriormente veremos. alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes. Es mucho más apreciable ese fenómeno en los países socialistas. los reajustes que la equidad indique. Y al mismo tiempo fueron configurándose nuevas formas jurídicas que hoy son generalmente reconocidas y aceptadas. será siempre imputable al que lo tenga. y si alegare que no le fue posible evitar el daño. con el cual se sustituyó el antiguo contrato de arrendamiento de servicios. en caso contrario. en ese mismo momento. en grado tal que le resulte excesivamente onerosa. el juez decretará la terminación del contrato. posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva. Es una forma de responsabilidad objetiva que inicialmente se consagró en el Código Civil únicamente para la originada en el daño causado por un animal fiero. sino a todo lo que corresponda a su naturaleza según la ley. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Los contratos pueden ser: 1) Unilaterales y bilaterales. de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. de todos modos. debido al extremo intervencionismo contractual. (Subrayamos). Pero. la del riesgo creado. dan nacimiento a obligaciones a cargo de ambas partes.trabajo. podrá ésta pedir su revisión. Las dos primeras cuentan con normas especiales en nuestro derecho positivo. ―Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea‖. En su oportunidad haremos un comentario sobre el particular. es imperativo buscar siempre una posición de equidad que consulte la justicia y la ética. Y el artículo 868 de la misma obra dice: ―Cuando circunstancias extraordinarias. 3. pues así se da cabal aplicación al principio general contenido en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. se intervino en el contrato de arrendamiento mediante normas imperativas e irrenunciables. como la teoría del abuso del derecho. si ello es posible. Se infiere de todo lo anterior que ha variado sustancialmente el efecto de los contratos. . consagra diversas reglas atinentes a la interpretación de los contratos. el artículo 830 del Código de Comercio expresa: ―El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause‖. imprevistas o imprevisibles. la costumbre o la equidad natural. periódica o diferida. la de la imprevisión.

en el segundo existe un acuerdo de voluntades en virtud del cual una sola de las partes se obliga para con otra. con lo cual las partes quedan liberadas de sus obligaciones. en el contrato de compraventa. por ejemplo. pedir la resolución judicial del contrato para obtener que se destruya desde su nacimiento. como la oferta o el testamento. Debe distinguirse entre el acto jurídico de formación unilateral. mientras el otro no lo cumpla por su parte. cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente‖. es decir. El artículo 1498 establece así la diferencia: ―El contrato es conmutativo. y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. A su vez los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. La consagra el artículo 1609 del Código Civil. C. o resciliación. en cambio. Lo primero cuando las partes conocen de inmediato la pérdida e ganancia que van a reportar. interdependientes. cuando el contrato es de ejecución sucesiva la inejecución no da lugar a su resolución sino a su terminación. los define así: ―El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. . en los siguientes términos: ―En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado. puede oponerlo a la otra. En virtud del riesgo. el vendedor se obliga a enajenar la cosa vendida y el comprador a pagar el precio pactado. 2) Onerosos y gratuitos—El artículo 1496 del Código Civil expresa que un contrato es oneroso cuando ―tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes.El artículo 1496 del C. Esa circunstancia hace que a esta clase de contratos se pueda aplicar la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido o de inejecución. o cesación. si los ha ocasionado. a su vez. que ha sido víctima del incumplimiento de la otra. como dicen los MAZEAUD. Y que es gratuito ―cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes. de un hecho imprevisible irresistible. la parte que ha sido víctima de una fuerza mayor. En el primero interviene una sola voluntad. Como veremos luego. gravándose cada uno en beneficio del otro‖. o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos‖. se llama aleatorio‖. pero se diferencia del unilateral en que crea obligaciones para las dos partes. En él son recíprocas las obligaciones o. con lo cual ésta. y también la resolución judicial y el riesgo. sufriendo la otra el gravamen‖. un ÁLEA. cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. de tal modo que cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo. La primera consiste en que el deudor cumplido puede retener lo que deba al incumplido mientras éste a su vez no le cumpla o se allane a hacerlo. y bilateral. hecha la salvedad de los perjuicios que debe pagar la parte cumplida a la que incumplió. del contrato unilateral. Y lo último cuando existe una contingencia de pérdida o ganancia. Así. La segunda permite a la parte cumplida. queda liberada de sus obligaciones. El contrato bilateral es también el resultado de un acuerdo de voluntades. términos todos análogos.

por ejemplo. . pues es menos rigurosa la prueba del fraude cuando ha existido. Además. El artículo 1500 del C. por ejemplo. lo cual hace más fácil para los acreedores el derecho de anular el acto mediante el ejercicio de la llamada acción pauliana. accesorio. 4) Principales y accesorios. de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Si se perfecciona por el solo consentimiento. la ley es menos estricta en relación con las obligaciones del deudor en los actos a título gratuito. 3) Solemnes. la cual no cabe en los últimos. caso en el cual el juez acude a ellos. al interpretar el contrato. es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Accesorios cuando necesitan de la existencia de uno principal para subsistir. según que correspondan a los reglamentados por la ley o que no pertenezcan a ninguno de los contemplados en ella. la hipoteca. cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. pues son actos que se celebran en consideración a ella. Principal es. es solemne. es decir. cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. y es consensual cuando se perfecciona por el sólo consentimiento‖. llamado impropiamente arrendamiento de servicios. consensuales o reales. es solemne. la compraventa. un álea. la compraventa de inmuebles que requiere ser hecha por escritura pública inscrita en el correspondiente registro de instrumentos. Finalmente. el juez. acude en forma supletoria a la ley. Así sucede con el leassing. etc. etc. es real. Si existe error hay lugar a la nulidad del acto. de manera que no pueda subsistir sin ella‖. la permuta. pues no lo obliga al saneamiento y sólo responde de culpa lata. Si para su perfeccionamiento requiere la entrega de la cosa. los diferencia así: ―El contrato es real cuando.—Si un contrato requiere alguna formalidad para su perfeccionamiento. permuta. y accesorio. Cuando el contrato es innominado es más difícil la interpretación si existe silencio de las partes. como en el depósito. es frecuente que por ellas se tomen elementos de otros contratos nominados. la compraventa. Cuando las partes han guardado silencio sobre alguno o algunos puntos. Tales son. por ser lo convenido una contingencia incierta de ganancia o pérdida. observamos que la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios tiene utilidad desde el punto de vista de la lesión enorme. La ley establece las reglas de ciertos contratos en forma supletoria y a veces imperativa. es consensual. el arrendamiento. para que sea perfecto. intuito personae. El artículo 1499 del Código Civil dice: ―El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. por ejemplo. la sociedad. Menos usuales son los gratuitos. Sin embargo. En éstos tiene especial importancia la persona del beneficiario. cuyo ejemplo típico es la donación. 5) Nominados e innominados.Los contratos onerosos son los más usuales: compraventa. cuestión que sólo excepcionalmente se presenta en los onerosos.—Son principales cuando no necesitan de otro para subsistir. arrendamiento. como sucede en el mandato. De la misma manera se puede atacar más fácilmente el acto gratuito que el oneroso. si se trata de contrato nominado. C. porque se entiende que a ella han querido remitirse.

procede en ellos la terminación. . llamada también cesación o resciliación. porque en los primeros se puede obtener la resolución y la nulidad. comerciales. Deben agregarse también los contratos de ejecución diferida. la compraventa en el primer caso y el arrendamiento en el segundo.6) De ejecución instantánea y de ejecución sucesiva. según se dé cumplimiento a las obligaciones en un momento dado o en un periodo de tiempo determinado o indeterminado. porque a su vez el arrendatario usufructuó la cosa arrendada. lo cual se funda en que las respectivas obligaciones se pactan para ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado o indeterminado. Además existen otras clasificaciones de menos trascendencia: contratos individuales y colectivos. CAPÍTULO IV LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO 1. La distinción entre contratos de ejecución instantánea o sucesiva tiene importancia. ―La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma. 4) que tenga una causa lícita. 3) que recaiga sobre un objeto lícito. Tal sería. Por ejemplo. de adhesión. 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. administrativos. en los cuales se pospone el cumplimiento de las obligaciones. en los segundos no son viables. Son cuatro entonces los elementos esenciales del acto jurídico: 1) Capacidad legal en quien se obliga. cuyos efectos se retrotraen hasta el origen del contrato (ex tunc). el cual el mutuario se compromete a devolver lo prestado después de transcurrido un término o de cumplida una condición. en caso de litigio. ELEMENTOS ESENCIALES El artículo 1502 del Código Civil dice que ―Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. 2) Consentimiento exento de vicio. debe quedar como fue cumplido. En cambio. Algunos agregan Una categoría intermedia que denominan de cumplimiento escalafonado. es necesario: 1) que sea legalmente capaz. como sucede en el contrato de arrendamiento o en el de trabajo. civiles. por ejemplo. Tal sería por ejemplo el mutuo. la venta por instalamentos o cuotas. laborales. qué jurisdicción es la autorizada por la ley para conocerlo. Los arrendamientos que fueron pagados ingresaron irrevocablemente al patrimonio del arrendador. Aquello que ya se cumplió. y sin el ministerio o la autorización de otra‖. etc. Cabe resaltar que la naturaleza de la materia a la cual se refiere el contrato es factor de competencia para determinar. que produce efectos para el futuro o ex nunc.

por ejemplo. y 4) Causa de la obligación lícita. Las cosas de la naturaleza del contrato no requieren estipulación. consideran que la capacidad no es elemento del acto jurídico sino un conjunto de reglas establecidas para la protección del consentimiento. 2. se entiende que le pertenecen. Sin embargo. Son elementos esenciales por razón de la distinción que consagra el artículo 1501 del Código Civil: ―Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia. y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen. o de la forma como debe efectuarse una entrega o el lugar donde debe hacerse. y las puramente accidentales. En cambio. No es necesario. Si falta alguno de los elementos enumerados. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales no produce efecto alguno. las que son de su naturaleza.3) Objeto de la obligación lícito. La ausencia de estipulación sobre las cosas accidentales o sobre las de la naturaleza no afecta la validez del acto. Algunos autores. pues aunque nada se diga. LA CAPACIDAD 1. como los MAZEAUD. se entienden pertenecerle. por razones didácticas preferimos seguir la enumeración del Código. el acto. y que se le agregan por medio de cláusulas especiales‖. razón por la cual reducen a los tres restantes los requeridos para su validez. como la estipulación de un término o de una condición. CAPÍTULO V ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO I. LAS COSAS ACCIDENTALES Accidentales son las cosas que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato. las de la esencia llevan a su nulidad. el objeto y la causa. o sea el consentimiento. por ejemplo. DEFINICIÓN . o no produce efecto alguno. sin necesidad de una cláusula especial. o degenera en otro diferente. no produce como tal ningún efecto y en cambio degenera o puede degenerar en donación. Así. expresar que el vendedor está obligado al saneamiento por evicción en virtud del cual debe amparar al comprador en el dominio y posesión de la cosa que vende. si en la compraventa no se pacta precio. son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él. o degenera en otro contrato diferente.

De suerte que la capacidad es no sólo uno de los elementos del acto jurídico. a efecto de sustituir o complementar su voluntad. Pero únicamente a la persona. como la residencia o el parentesco. como JOSSERAND. 2. naturales y orgánicas. el menor impúber es absolutamente incapaz y el menor adulto relativamente. Las incapacidades. A la segunda pertenecen todas aquellas producidas por fenómenos propios de la naturaleza en el orden normal. por ejemplo. Por eso. pues son cuestiones diferentes. No se deben confundir las causas que modifican la capacidad con las incapacidades. A la primera categoría corresponden las que guardan relación con la organización de la sociedad. se dividen en absolutas y relativas. en forma genérica y teniendo en cuenta tanto la facultad de adquirir derechos. como la edad. por ejemplo. Es el caso. sino también un atributo esencial de la personalidad. la cual. no produce la plenitud de sus efectos. por . por sí sola y por ministerio de la ley. pero por su naturaleza se pueden clasificar en sociales. por su parte. Así como los MAZEAUD consideran que la capacidad se concreta a un conjunto de reglas para la protección del consentimiento. Los incapaces tienen que ser representados en la realización de los actos jurídicos en que intervienen. A la última. la incapacidad da lugar a la nulidad del acto. Por ejemplo. otros. fuera de ella no existe ningún otro ser susceptible de ser sujeto de derechos y obligaciones. Por otra parte. (capacidad de ejercicio o de obrar) puede afirmarse que ésta es la ―aptitud de la persona para la vida jurídica‖. el demente. como que las segundas son consecuencia de las primeras. La incapacidad relativa genera nulidad relativa. el sordomudo que no puede darse a entender por escrito.Se ha definido tradicionalmente a la persona como todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Así. pero de ahí en adelante la jurisprudencia varió en el sentido de que no siempre la produce. En nuestro derecho la regla general es la capacidad y la incapacidad la excepción. La falta de capacidad produce consecuencias en el orden de las nulidades y en el de la representación. por lo cual ésta debe ser demostrada. CLASIFICACIÓN Todas las causas que modifican la capacidad tienen su origen en la ley. las situaciones subjetivas y anormales que tienen su fundamento en una deficiencia mental u orgánica de la persona. La ley las establece en cada caso. (capacidad de adquisición o de goce) como la de contraer obligaciones exigidas para la validez de los actos jurídicos. afirman que la falta de capacidad es vicio del consentimiento. Hasta 1936 la absoluta produjo nulidad absoluta.

Desde el punto de vista externo u objetivo debe haberse manifestado. Y además. debe estar expresado de tal manera que resulte inequívoca la voluntad de quien lo emite de producir efecto jurídico. a la circunstancia de que en derecho francés la oferta no liga a quien la hace en el sentido de que deba mantenerla por lo menos durante cierto tiempo. siendo el producto de una sola persona. su irrevocabilidad durante el término y en las circunstancias que examinamos. EL CONSENTIMIENTO Y SU FORMACIÓN VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO 1. Autores franceses como JOSSERAND y los MAZEAUD sostienen que el consentimiento es un acuerdo de voluntades. CAPÍTULO VI ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO II. entre otros. y otro externo u objetivo que se traduce en la exteriorización de dicha voluntad. el acto es sancionable pero no queda invalidado. que. Creemos que la posición de tan inminentes tratadistas obedece. no forma el contrato sino que constituye solamente su iniciación o planteo. pues existen casos en los cuales dicha voluntad no puede deducirse claramente. del menor que contrae matrimonio sin autorización. ¿Liga a quien la hace en el sentido de que deba mantenerla. generan para ella. lo cual conduce a asumir la posición mencionada. según el cual ―las obligaciones nacen…del concurso real de las voluntades de dos o más personas…‖. con respecto a la oferta. Consideran que el consentimiento como elemento del acto jurídico solo existe cuando hay concurso de dos o más voluntades. determinadas obligaciones. El primero lo define como ―el acuerdo de voluntades con el ánimo de crear obligaciones‖ y los últimos como ―el acuerdo de dos o mas voluntades‖11 Igual orientación siguen los autores colombianos como los OSPINA y ALBERTO TAMAYO LOMBANA. Para sustentar su punto de vista se apoyan en el artículo 1494 del Código Civil. los cuales. En el caso citado. Así refiere JOSSERAND lo relativo a la oferta: ―Ha de examinarse por el contrario -dice-. entre otras razones. a diferencia de la aceptación. pues la voluntad interna no exteriorizada no produce efectos en derecho. tales como la oferta. Desde el punto de vista subjetivo el consentimiento no debe adolecer de vicio y contar con las condiciones necesarias para que pueda producir una violación. como cuando se expresa por broma o jocandi causa o cuando se trata de manifestaciones vagas o imprecisas o de cumplidos sociales. y tampoco otros actos unilaterales generan obligación. en las físicas que la ley estime necesarias para poder obligarse válidamente y existir una causa determinante lícita. en nuestro derecho.ejemplo. EL CONSENTIMIENTO El consentimiento presenta un doble aspecto: uno interno o subjetivo que consiste en la voluntad de obligarse. como las de encontrarse la persona en la plenitud de sus facultades mentales. por lo menos . No acogen como generación de obligaciones el consentimiento manifestado o exteriorizado en los actos jurídicos de formación unilateral.

Verbal. la persona que sube a un bus de línea y paga el importe sin decir nada. la que se hace directamente al destinatario en su presencia. por télex. verbal o escrita. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS ACTOS JURÍDICOS PLURILATERALES La simple intención interna no llega a producir efectos jurídicos si no llega a manifestarse. y. la persona que sube a un taxi y le dice al chofer que la conduzca a un lugar determinado. teniendo en cuenta que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil le da el carácter de documento. el simple silencio no puede interpretarse como manifestación de voluntad. gr. acepta tácitamente la celebración del correspondiente contrato de transporte. dejando a salvo lo relativo a su autenticidad. Por eso. Consideramos que. podemos decir que el consentimiento es la manifestación de la voluntad de las personas realizada con el ánimo de producir un efecto en derecho. Tácita cuando se manifiesta por determinados hechos para los cuales se ha convenido usualmente una interpretación inequívoca de aceptación del acto.. de tal suerte que para examinar el consentimiento como elemento del acto jurídico debe considerarse como ya manifestado. y. VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO Por regla general. puede quedar asimilada a la forma escrita. pues no se concibe que una voluntad pueda ligarse a sí misma. por mensajero. 3. Nada dice la ley respecto de la manifestación hecha mediante cinta magnetofónica. Probablemente quienes con mayor amplitud examinan el punto son los MAZEAUD: Sin embargo —dicen—. cuestión que es materia de estudio en derecho probatorio. que tiene en adelante derecho a la formación del contrato y pasa a ser dueño de la situación? ‖ ―La doctrina y la jurisprudencia responden negativamente a la pregunta así planteada. por radio. con el ánimo de abarcar tanto los actos de formación unilateral como los bilaterales y plurilaterales.. la que se hace por telégrafo. por teléfono. no se podría uno comprometer respecto al prójimo por una declaración unilateral de voluntad‖ Entre nosotros la situación es diferente. Es expresa cuando tiene una forma externa inconfundible. Procedimiento muy extendido en la actualidad por las ventajas que presenta. y la coloque a discreción contractual del destinatario. por carta. 2. existen circunstancias excepcionales en las que el solo hecho . Escrita. la oferta no compromete al policitante. gr.durante cierto tiempo. La manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita.

y esta última es la cláusula compromisoria. en caso de conflicto. cabe observar que entre nosotros la cláusula compromisoria debe constar en documento privado auténtico o en escritura pública. relativo al contrato de seguro. debe presumirse su aceptación. con motivo de una convención reguladora de sus futuras relaciones contractuales. no se trata solamente de una reconducción. ―Los tribunales. Algunos usos profesionales que tienen fuerza de ley supletoria. ―Se comprende que los tribunales consideren que tal cláusula se acepta tácitamente por el silencio del contratante. sino también de una modificación posible en las convenciones primitivas. En cuanto al último punto. y nunca rechazada hasta entonces. toman en cuenta a veces el silencio guardado durante cierto tiempo como si obligara a la persona a la que se le ha dirigido la oferta. sobre todo su comportamiento anterior en las mismas circunstancias. no deberían apartarse de ello más que cuando se tratara de probar la aceptación de las cláusulas accesorias de un contrato. si figuraba en la correspondencia cambiada en el momento de la formación del contrato‖. y que ha tenido conocimiento de ella. Sucede así en dos contratos de cumplimiento sucesivo. Sobre todo. el arrendamiento y el seguro. por encontrarse en una esfera excepcional. parág. El Código Civil (arts. Pero en este caso la Corte de Casación deja la máxima amplitud a los tribunales. . El legislador asigna a veces expresamente al silencio el valor de una aceptación. de la ley del 13 de julio de 1930. que su silencio equivaldría a aceptación. El silencio tendría una significación particular si fuera guardado a continuación de una oferta hecha periódicamente. ―4º. costumbres de los comerciantes. para que sea válida. oferta que el acreedor había querido retirar a continuación. por pretender que no había sido aceptada. ―3º. a tal tribunal o a ciertos árbitros. El artículo a79. La jurisprudencia estima que el silencio equivale a aceptación ―a) Cuando la oferta se hace en interés exclusivo del destinatario. Al no tener éste ninguna razón para rechazarla. se deberán tener en cuenta igualmente algunos usos profesionales. si el asegurador no rechaza esa proposición dentro de los diez días después de que la haya recibido». Las partes pueden decidir válidamente. ―b) Cuando las partes mantienen relaciones de negocios. Sucede así con la oferta hecha por un acreedor a su deudor para una remisión parcial de deuda. que resuelven si las relaciones comerciales son suficientemente íntimas como para justificar esa presunción. 2. Los comerciantes suelen hacer que figure en su correspondencia una mención impresa que atribuye competencia.de observar silencio debe interpretarse como una manifestación de la voluntad de aceptar: ―1º. 1378 y 1759) dispone que el arrendamiento no denunciado en el momento de su expiración se renueva por tácita reconducción si el arrendatario continúa en su goce. considera «como aceptada la propuesta hecha por carta certificada para prorrogar o modificar un contrato o para poner de nuevo en vigor un contrato suspendido. En este último caso. no podrían dar pruebas sino de demasiada prudencia. y no su negativa. ―2º.

i. si se trata de contrato consensual. a elección del demandante. De acuerdo con esas disposiciones. debe hacerse primeramente en el lugar designado por la convención. en el numeral 5 del artículo 23. Cuando esas condiciones no se cumplen. Si es cosa distinta de cuerpo cierto. en el domicilio del deudor. salvo estipulación en contrario. INTERPRETACIÓN DEL CONSENTIMIENTO 1. vale decir. _________________________________________________ 3 JEAN. de la entrega de la cosa. dónde deben ser cumplidas las obligaciones que de él dimanan. lo cual tiene alguna utilidad para determinar la competencia del juez en caso de litigio. el juez del lugar de su cumplimiento y el del domicilio del demandado. en ausencia de pacto expreso. en ausencia de estipulación expresa. El lugar de cumplimiento del contrato. Buenos Aires. que de los procesos a que diere lugar un contrato son competentes. o cuando por alguno de ellos o por ambos se ha suplido su presencia por el medio jurídico apto de la representación. porque el Código de Procedimiento Civil vigente dispuso. 157. Lecciones de derecho civil. A su vez. el tiempo de celebración del contrato reviste interés para determinar. LÉON y HENRY MAZEAUD. CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES Contrato entre presentes es aquel que se celebra por las partes. el pago. CAPÍTULO VII CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES III. 1960. EJEA. en el lugar donde éste se encontraba en el momento de haber sido contraída la obligación. el contrato se reputa celebrado entre ausentes. parte ir. . Pero si éste o el acreedor se han mudado durante el tiempo de celebración del contrato y el del pago.Tanto el compromiso como la cláusula compromisoria son entre nosotros actos solemnes. encontrándose cada uno de los contratantes físicamente presente uno enfrente del otro. éste debe hacerse siempre en el lugar en donde sin esa mudanza correspondería. el cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato. trad. se establece aplicando las reglas contenidas en los artículos 1645 a 1647 del Código Civil y 876 del Código de Comercio. y el real. vol. Tiene importancia la anterior distinción para determinar el tiempo de la celebración del contrato. y si no se ha señalado y se trata de cuerpo cierto. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. pues el solemne requiere para su perfeccionamiento de las formalidades legales correspondientes. p.

según la cual debe primar la intención interna de los contratantes sobre la voluntad declarada. el de celebración del contrato entre ausentes. el acto quedaría perfeccionado en el momento y en el lugar donde el aceptante puso su carta al correo. se debe cumplir en el lugar del domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento. que sostiene el perfeccionamiento del acto en el momento en que el aceptante da respuesta al oferente o la emite. se tendrá como tiempo de celebración el del cumplimiento de las formalidades o el de la entrega. En cambio. El tiempo de celebración del contrato consensual entre presentes es el mismo del acto respectivo. es el del momento en que el oferente recibe la aceptación de la propuesta. 2. ambos criterios tienen cabida en la regulación del artículo 864.. La primera dirige su oferta a la segunda. Como puede verse.. según el cual el contrato queda perfeccionado desde el momento y en el lugar donde el oferente ha recibido la aceptación de la oferta. y por ello resulta más gravoso su cumplimiento. INTERPRETACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS Existen dos tendencias: la intencionalista o de la voluntad. El acto se considera perfeccionado en Bogotá en el momento en que el oferente conoció la aceptación. Por ejemplo: dos personas desean contratar. o sea sobre la forma externa.El artículo 876 del Código de Comercio dispone que la obligación que tenga por objeto una suma de dinero. aunque no haya llegado al conocimiento de éste. En cuanto a los contratos por teléfono. y la literalista. la cual la acepta. comunicando su aceptación por carta al oferente. . En el ejemplo. a la verbal entre presentes. una se encuentra en Bogotá y otra en Medellín. conforme a la cual la voluntad declarada de los contratantes debe tener preponderancia sobre la intención. Cabe resaltar que el Código de Comercio puso fin a la discusión de los doctrinantes relativa a establecer si se trata o no de contratos celebrados entre presentes. salvo pacto en contrario. Desde luego que si se trata de contrato solemne o real. previo aviso al acreedor. hecho que se presume si el destinatario prueba la remisión de ella dentro de los términos señalados en los artículos 851 a 853 de la misma obra. según lo dispone el artículo 864 del Código de Comercio. De ello resulta que el momento y lugar de perfeccionamiento del contrato. en los cuales hay que computar también el término de la distancia. 2) El de la declaración. el deudor puede hacer el pago en el lugar de su propio domicilio. La regla contenida en el citado artículo 864 del Código de Comercio concilió los dos criterios que tradicionalmente fueron enunciados para determinar el tiempo y lugar del perfeccionamiento del contrato: 1) El de la información. los determina el momento en que se realiza la conferencia telefónica en que se expresa la aceptación y el lugar donde se encuentra el oferente. siguiendo la regla establecida por el artículo 864. para efectos de su aceptación o rechazo. calculándolo según el medio de comunicación empleado por el proponente. Y agrega que si dicho lugar es distinto del domicilio que tenía el acreedor al contraerse la obligación. pues el artículo 850 estatuyó que la propuesta hecha por teléfono se asimila.

debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras‖. la cual no puede celebrarlo por representante. El primero es el que aparece interviniendo en la celebración del acto jurídico. en el sentido de no expresar que la representación tiene cabida únicamente en los actos jurídicos. según se desprende del artículo 11 de la ley 57 de 1887: ―Puede contraerse matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes. sin peligro de caer en error. quien con posterioridad debía transmitir al representado los derechos y obligaciones que para él había adquirido o contraído. Así. El vínculo o vínculos jurídicos nacen entonces entre la otra u otras partes y el representado. Así lo dispone el artículo 1060 del C. Inicialmente no se la admitía por razón del principio „nihil per extraneam personarn no bis adquiritur”. los efectos del acto se producen en relación con éste y no con el primero. Y finalmente se la aceptó en relación con los actos no solemnes. cuando dice que ―La facultad de testar es indelegable‖. se permitió que algunos actos ejecutados por quienes se encontraban in potestate pudieran producir algunos efectos respecto del dominum. por ejemplo. C. Nuestro Código Civil. En el derecho romano antiguo no tuvo lugar la representación en la forma como hoy se la conoce. pero a nombre del segundo. cuando dice: ―Conocida claramente la intención de los contratantes. CAPÍTULO VIII LA REPRESENTACIÓN 1. Con todo. el cual. Se pretende conciliar así las dos tendencias. estando facultada por ella o por la ley para representarla. Posteriormente y ya en época de JUSTINIANO. En la representación existen dos personas: el representante y el representado. en el artículo 1618. Se ha criticado esta disposición por incompleta. razón por la cual no consideramos válida la objeción. ACTOS EN LOS CUALES NO TIENE CABIDA LA REPRESENTACIÓN La regla general consiste en que la representación es admisible en los actos jurídicos. el cual no interviene personalmente.. cabe advertir que está colocada en el título V del libro 4º. Sin embargo. sino también por apoderado especial constituido ante notario público por . Pero existen algunos que por excepción no pueden ejecutarse sino directamente por quien interviene en ellos. que trata ―De los actos y declaraciones de voluntad‖. pero teniendo al representante no como tal sino como intermediario. CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN El artículo 1505 del Código Civil dice que ―Lo que una persona ejecuta a nombre de otra. establece el sistema que debe seguirse en nuestro derecho.Ninguna de las dos puede ser aplicada independientemente de la otra. el testamento sólo puede ser otorgado por el testador personalmente. desaparece. Igual sucede en el matrimonio respecto de la mujer. cumplida la representación. produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo‖. 2.

debiendo mencionarse en el poder la mujer con quien ha de verificarse el matrimonio. por ejemplo. La ley somete a las reglas del mandato los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios. hal1ndose éste ausente. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que el artículo 315 contempla como causales de emancipación judicial. si lo considera más conveniente a los intereses de éste. la instituye la ley en favor de determinadas personas. Pero lo cierto es que con idéntico criterio se pueden distinguir otras dos: la judicial y la testamentaria. en cada caso. ni puede ser nombrado guardador. quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años (hoy 18 años). no tiene la patria potestad. a la cual se refiere el artículo 1 del decreto 2820 de 1974. 3. y la que lo acepta apoderado. La convencional tiene su origen en el contrato de mandato definido por el artículo 2142 del Código Civil. Por los padres. y en general mandatario”.el varón. lo mismo que en toda clase de actos jurídicos que mediante interrogatorio de parte puedan ser demostrados por confesión. que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. que modificó al antiguo artículo 62 del Código Civil. en los demás casos la suspenderá‖. como su nombre lo dice. puede hacerse uso de la representación. o poner bajo guarda al hijo. ―Cuando se trate de hijos matrimoniales. Tampoco es admisible la representación en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales ni en la revocación del testamento. va señalando cuándo no puede actuarse mediante representante. o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra . en los siguientes términos: ―Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas: 1. dos clases de representación: la legal y la voluntaria o convencional. La legal. conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres. así: ―El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra. la que establece en favor de los padres del menor de dieciocho años no emancipados. con conocimiento de causa y a petición de parte. Así. La ley. el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. ORIGEN DE LA REPRESENTACIÓN El artículo 1505 del Código Civil solamente distingue. por su origen. Igualmente podrá el juez. pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada la mujer contrayente antes de celebrar el matrimonio‖. pues el artículo 204 del Código de Procedimiento Civil dice que a la diligencia de interrogatorio deberá concurrir personalmente el absolvente. la representación legal será ejercida por el otro. procurador. y en caso de que no exista prohibición. ―La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante. El poder es revocable. ―Si falta alguno de los padres.

2156). 243. de modo que no puedan confundirse con otros. la cual no es en general mandato. art. sólo podrán conferirse por escritura pública. el tercero al contratar con el mandatario lo hace en consideración a la persona misma del mandatario. puede celebrar el contrato frente al tercero de dos maneras: 1º. según lo estatuye el artículo 2147 del C. debe posteriormente hacer pasar o trasladar los efectos del mismo a su representado. omitiendo frente al tercero su calidad de mandatario. Es decir. C. . en cumplimiento de la gestión. según lo dispone el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil: ―Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados. El mandato es contrato consensual por naturaleza y el encargo que es objeto de él puede hacerse por escrito. J. Sin embargo. se llama especial. es general. 2º. pues si no lo hace. así: ―El mandatario. Y según la Corte. El mandato. es indudable que las profesiones de médico. el acto produce efectos en su patrimonio y no en el del último. En el mandato deben aparecer debidamente establecidos sus elementos esenciales para que no se lo considere como simple recomendación de negocios ajenos. o sea poniendo en conocimiento del tercero la calidad con que actúa. el mandatario. es decir. con una o más excepciones determinadas (art.‖. 2144). presentado como se dispone para la demanda‖. y lo será igualmente si se da para todos. por ser de las que suponen largos estudios 14. Pero el que se confiere para la atención de procesos debe constar por escrito. ―G. en cuya cabeza se producen los efectos del acto jurídico respectivo. que consiste en que el mandante autoriza al representante para actuar por cuenta suya. verbalmente o de cualquier otro modo inteligible.. p. los asuntos se determinarán claramente. en nombre y representación del mandante.persona (C. o no dando a conocer los poderes suficientes con que actúa. t. esto es. en nuestro derecho se admite la llamada representación imperfecta o mandato sin representación. En su propio nombre. no a su condición de tal. C. Pero como bien se comprende. y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. XXXVIII. En los poderes especiales. ―El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento. ingeniero y abogado están sometidas a las reglas del mandato. JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO explica muy bien el punto. __________________________________ 14 Casación del 29 de octubre de 1930. En nombre del mandante. Para que exista verdadera representación se requiere que el mandatario exprese a la otra parte que no actúa en su propio nombre sino en el de su representado. mas no a nombre suyo. si comprende uno o más negocios especialmente determinados. si se da para todos los negocios del mandante.

EL AUTOCONTRATO Se lo denomina también contrato consigo mismo y se presenta en todos los casos en que el representante interviene en un acto jurídico no sólo en nombre de su representado sino también en su propio nombre. pero teniendo en cuenta determinadas reglas consagradas por la ley. para el cumplimiento posterior del contrato. por lo cual el tercero al celebrar el contrato respectivo conoce la calidad real del mandatario y de la persona que se obliga.―Frente a esa doble forma de contratar. C. exclusivamente. Esa omisión de la verdadera declaración de voluntad va a incidir en las relaciones del mandatario y el tercero. la jurisprudencia ha extendido a todos los asistentes de incapaces. finalmente. como los curadores. sino que haya cumplido con el encargo encomendado. los efectos que produce su gestión tienen que enfocarse de distinta manera: a) frente a los terceros. como dice el artículo 583 del C. la prohibición de contratar con ellos. la responsabilidad de aquél queda plenamente comprometida. La responsabilidad se radica en el mandante. Al mandante. 2º) Cuando el mandatario contrata en su propio nombre. que es el mandante. y éste desconoce esa calidad. en su propia órbita jurídica se fijan los efectos por el acto realizado. ―a) Frente a terceros: si al obrar el mandatario oculta su condición frente al tercer contratante. no ve comprometida su responsabilidad. esto es. quedando comprometida frente a ese tercero su órbita patrimonial. la consideración de que el mandatario actúe frente al tercero en nombre del mandante. en consecuencia. la representación testamentaria es la que surge del nombramiento de tutor o curador hecho por el padre o la madre legítimos con arreglo a las normas contenidas en los artículos 444 a 455 del Código Civil. o ―para pleito o ad litem”. Y. 4. tanto en sus aspectos activo como pasivo.). De no hacerlo. etc. y b) frente al mandante. De ahí que el tercero no pueda alegar pretensión alguna contra el mandante. El patrimonio del mandatario queda libre de cualquier pretensión del tercero. sino en su propio nombre. quien a pesar de querer lo realizado. obviamente debe procurar dar cumplimiento al mandato. El mandatario no hace otra cosa que transmitir la voluntad del mandante. para los efectos internos del mandato.. (Curador ad litem para el ausente. para el caso de los guardadores o para la celebración de ciertos actos. no en la condición de representante de aquél. a pesar de que hubiera obrado en su propio nombre frente al tercero. En el derecho francés. los efectos que se derivan de la ejecución y del cumplimiento son diferentes. correrá con los perjuicios consiguientes‖ 15 La representación judicial. . por cuanto el tercero contrata con el mandatario. ya que no es necesario. En nuestro derecho se admite el contrato consigo mismo. para el demente. ‗b) Frente al mandante: si el mandatario procede en cumplimiento del poder conferido. Este es el típico caso de representación. le asiste el derecho de obtener del mandatario el cumplimiento de su gestión. Veámoslos: 1º) Si obra en nombre del mandante. el mandante puede obligar al mandatario a la transferencia de los efectos del contrato celebrado por éste. Y comoquiera que el interés del mandante se satisface por la gestión del mandatario. ya que los resultados jurídicos y económicos se entienden para el mandante. es la que resulta del nombramiento que como curador especial hace el juez en ciertos casos. pero sin comprometer al mandante.

p. o el mandante. respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado. ―5º) Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público. podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera. 1983. al hacer prevalecer el primero su propio interés sobre el del segundo. ni el padre y el hijo de familia. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos. síndicos. . como la alemana y la suiza. las siguientes personas: ―1º) Los cónyuges no divorciados. para prohibir el autocontrato cuando se trata de guardadores. respecto de los bienes que sean objeto de su encargo. como lo vemos. padres adoptantes o hijo adoptivo‖. respecto de los bienes cuya venta les haya sido encomendada salvo que el representado. Bogotá. El autocontrato se puede celebrar no porque esté regulado en la ley. Librería del Profesional. 6 ed. ―4º) Los representantes y mandatarios. Edlit. ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador. sino siguiendo el principio general de que todo lo que no está prohibido está permitido. ―Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo. como los guardadores. etc. o por el juez o prefecto en subsidio. ____________________________ 15 José ALEJANDRO BONIVENTO. ―2º) Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos. La norma transcrita. el artículo 906 del Código de Comercio consagra prohibiciones de naturaleza especial. ni por interpuesta persona. 426. respecto de los bienes que administran. secuestres. o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo. o su cónyuge. haya autorizado el contrato. entre Sí.. En relación con la compraventa. y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales. o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive. El artículo 501 del Código Civil establece la siguiente regla general: ―Por regla general. ni aun en pública subasta. así: ―No podrán comprar directamente. tiene carácter general y con ella pretende evitarse el conflicto de intereses que de ordinario podría presentarse entre el representante y el representado. o de sus padres o hijos naturales. o de alguno de sus socios de comercio.. ―3º) Los albaceas o ejecutores testamentarios. cuestión que tienen en cuenta otras legislaciones. o de sus hermanos legítimos o naturales.atendida su naturaleza.

En caso de que el representado no autorice el contrato. compraventa y arriendo. según lo expresa la misma disposición. (El subrayado es nuestro). por los tutores y curadores. y a los padres adoptantes e hijo adoptivo. y el artículo 1523 de la misma obra dice que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. por cuanto el artículo 1742 del Código Civil expresa que la nulidad producida por un objeto ilícito es nulidad absoluta. prohibición que hace extensiva a su cónyuge. el inciso final del artículo 501 prohíbe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Mas no para los inmuebles porque. respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales. respecto de los bienes que vendan por su ministerio. sin extralimitarse. criterio que fue el adoptado por el Código de Comercio para la compraventa celebrada mediante autocontrato por los guardadores. además. habría objeto ilícito. pues no podría oponerlos a éste y. ―En ningún caso podrá el representante prevalerse. como vimos. en su propio nombre o como representante de un tercero. Puesto que el referenciado inciso final del artículo 501 prohíbe al tutor o curador y a las demás personas que menciona. 5. y para los albaceas o ejecutores testamentarios respecto de los bienes objeto de su encargo. Por su parte. ―Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 29. salvo expresa autorización del representado. La anulabilidad del acto presupone la existencia de una nulidad relativa. en esos contratos. el artículo 839 del mismo Código dice que ―No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo. contra la voluntad del representado. es el que rige para ese contrato cuando se trata de bienes muebles. en razón de la norma transcrita. hay agencia oficiosa que . en lo relativo a su extralimitación se configuraría una agencia oficiosa. EL MANDATO APARENTE El mandatario debe ceñir sus actos a las facultades conferidas por el mandante. 3? y 4? serán anulables.―6º) Los empleados públicos. actuando como representante suyo y además en su propio nombre. puede éste celebrar con aquél. En este caso la nulidad sería absoluta. no ratificados por el mandante. es decir. y ―7º) Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados. el acto es anulable. en los demás casos la nulidad será absoluta‖. el contrato de compraventa. cuando la gestión redunda en provecho de éste. comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Ese criterio. circunstancia que configuraría una nulidad absoluta. del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado‖ De las normas transcritas se desprende que cuando la representación es convencional y el representado autoriza expresamente al representante. sanción que también se establece para las compraventas celebradas por quienes por disposición legal o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos. según lo explica la Corte: ―En los casos de extralimitación de funciones del mandatario.

o porque éste hizo uso de un mandato que en el momento de ejercerlo era aparente. como los llama la ley. podrá el juez en su prudencia. necesariamente tienen que desplazarse a otra construcción jurídica. figura que en el lenguaje legal se llama «agencia oficiosa»‖. LXV bis. han podido inducir en error al tercero. Se sigue de esto que si el poder está concebido en términos que. y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero. CONCEPTO Ya vimos que para examinar el consentimiento como elemento esencial del acto jurídico se requiere que haya sido exteriorizado o manifestado. sabedor de la causa que lo haya hecho expirar. aun a pesar de la extralimitación. ―Quedará asimismo obligado el mandante. pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice. En los demás casos (cuando la gestión redunda en provecho del mandante). observando mediana diligencia y cuidado.obliga al interesado ante terceros. porque ya no son negocios o gestiones. “G. La ley protege la buena fe. y dará derecho a terceros de buena fe.”. absolver al mandante‖. además. ―Cuando el hecho que ha dado lugar a la expiración del mandato. hubiere pactado con terceros de buena fe. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueño. . CAPÍTULO IX LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 1. (Las cursivas son nuestras) A contrario sensu. el acto es ineficaz y no puede obligarlo. como si subsistiera el mandato. 400. lo cual explica así el texto del artículo 2199 del Código Civil: ___________________________ 16 Casación del 13 de noviembre de 1942. deberá el juez amparar su buena fe declarando que el acto respectivo obliga al mandante. contra el mandante. ―En general. el juez no podrá absolver al mandante. queda el mandante obligado. que debe estar exento de vicio. todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario. a lo que el mandatario. que el mandante haya confiado al mandatario. constituyen con propiedad una verdadera administración de negocios ajenos sin mandato. lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido. t. hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles. en los casos en que pareciere probable la ignorancia del tercero. Pero hay casos en los cuales. p. J. Y que también ha de ser emitido por persona capaz o por intermedio de su representante cuando adolece de incapacidad y. bien sea porque el poder no está concebido en términos suficientemente explícitos susceptibles de evitar todo error en el tercero que contrata con el mandatario.

como lo observa POTHIER. no se liga uno por un contrato. no piensa que asume por ello ningún compromiso jurídico sancionado por una acción de justicia. no se compromete por ello a pagar los gastos de hospitalización de la víctima. SU EFICACIA Estos vicios tienen eficacia cuando los sufre quien se encuentra en posibilidad de eludirlos. CONCEPTO Al decir de los MAZEAUD. fuerza o dolo‖ CAPÍTULO X LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO I. es decir.El artículo 1508 del Código Civil señala cuáles son los vicios del consentimiento. el contrato no existe sino en tanto en cuanto las partes tuvieron intención de crear obligaciones jurídicas y no solamente relaciones mundanas. la embriaguez. Sobrevienen no por su culpa sino por hechos que le son ajenos. ―Cometer un error es tener una opinión contraria a la realidad‖ GUILLERMO y EDUARDO OSPINA sostienen que ―el error es la falsa noción de la realidad‖ 19 . EL ERROR 1. Dice que ―Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error. Lo que pasa. la fuerza y el dolo‖ 2. graciosamente. o ―el defecto de voluntad jurídica‖ de que habla JOSSERAND en los siguientes términos: ―Como lo hemos manifestado precedentemente. No deben confundirse con las circunstancias que en determinado momento pueden llegar a anular el consentimiento. y habrá que decir otro tanto del automovilista que transporte a una persona benévolamente. por un acto de voluntad. que estudia derecho. tiene que haber sido celebrado negotii contrahendi causa. en principio. las convenciones mundanas. la locura. deberes de cortesía. en caso de que emplee bien su tiempo». ya que obedece simplemente a un sentimiento de humanidad‖ 17 Los vicios del consentimiento presuponen entonces la facultad idónea de quien la emite. con miras a un negocio y con el fin de crear vínculos de derecho. en tal circunstancia. es que ha sido víctima de alguno de los establecidos por la ley: error. o que conduzca a una clínica al peatón atropellado por su coche. las complacencias y las tolerancias quedan. los buenos oficios. los acuerdos oficiosos. darle algo para que haga. pero que son de tal naturaleza que no pudieron ser evitados en cuanto a su resultado. sino en cuanto ha tenido la voluntad de ligarse. fuera del campo del derecho. un viaje de recreo. en las vacaciones. por ejemplo la infancia. si un padre «promete a su hijo. atendidas sus condiciones personales.

sostienen que el error en sí mismo no anula el consentimiento. Ignora quien no sabe qué es una joya. 3. En tales condiciones. y esa desviación del objeto es la que afecta el consentimiento. lo cierto es que el error en mayor o menor grado vicia el consentimiento y por consiguiente la validez del acto jurídico. de una idea. como luego veremos. yerra quien la valora equivocadamente. SALEILLES.Otros autores. Ignora quien no ha leído a GARCÍA MÁRQUEZ. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO Tanto la ley como la doctrina diferencian entre el error sobre un punto de derecho y el que versa sobre una cuestión de hecho. no tiene el carácter absoluto que manifiesta la norma. lo cual. sostienen que llega a anular el consentimiento porque suprime la voluntad necesaria para la formación del contrato. Lo que pasa. Sí quiso. yerra quien habiéndolo hecho lo interpreta mal. Cuando sobreviene una disconformidad o falta de concordancia entre uno y otro. como adelante veremos. como POTHIER. dicen. existe un doble aspecto: uno interno y subjetivo de la persona que consiente y que configura la voluntad interna. lo cual. como DEMOGUE. En el campo de lo jurídico. cuestión que produce efectos en el ámbito de las nulidades. pero ello no significa que la persona que erró no haya querido. y otro objetivo o externo que constituye la voluntad declarada. Otros. Del primero dice el artículo 1509 del Código Civil que no vicia el consentimiento. lo mismo que en el consentimiento. es que lo desvían de su objetivo. En el terreno puramente filosófico el error difiere de la ignorancia. determina la inexistencia del acto. por cuanto el primero presupone el conocimiento de un concepto. especialmente porque en la mayoría de los casos el error se produce como consecuencia de la ignorancia. y la voluntad declarada‖ 20 En el error. dice que ―el error implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera. pero su consentimiento se desvió del objetivo propuesto a causa del error. en tanto que la segunda implica la ausencia de todo concepto. o simplemente disminuye su eficacia como elemento integrante del acto jurídico? Algunos autores. Del error de hecho se ocupan los artículos 1510 a 1511 del Código Civil. definen el error como el estado psicológico de una persona que está en disconformidad con la verdad objetiva. surge el error. entre ellos SAVIGNY. TRESCARTES y RIPERT. cabe preguntar: ¿hasta dónde el error incide en la voluntad? ¿Puede el error llegar a anular por completo el consentimiento. Pero cualquiera que sea la posición que se asuma. EL ERROR DE HECHO . por consiguiente la voluntad interna. cuya definición transcrita por JOSSERAND preferimos. JOSSERAND y los MAZEAUD. la ignorancia es equiparable al error. según JOSSERAND. 2.

―El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan. así: ―El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae. como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata. dijeron. Este tipo de error no produce como el anterior nulidad absoluta sino nulidad relativa. ―. Los errores-nulidad pueden recaer: 1) Sobre la sustancia (error in substantia). es diversa de lo que se cree. se vende una camioneta y el comprador cree comprar un automóvil. Por ejemplo. Los errores-obstáculo. A determinados errores les dan el nombre de errores-obstáculo por considerar que impiden la formación del acto jurídico. —Cuando el error se refiere a la cualidad principal y característica que individualiza el objeto y lo distingue de todos los demás de su misma clase. y este motivo ha sido conocido de la otra parte‖. Se ocupa de esta clase de error. Por ejemplo. pueden recaer: 1) Sobre el objeto (error in corpore) . . el artículo 1511 del Código Civil: ―El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato. el consentimiento queda viciado. o entendiendo que la causa era diversa de la que motivó el acto. sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar. haciéndolo inexistente y por tanto absolutamente nulo. así: ―El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra. — Ocurre cuando el error versa sobre las modalidades esenciales del acto. o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. como cuando una persona cree vender y la otra tomar en arrendamiento. un heredero que paga un legado establecido en un testamento revocado. Y por último. en forma muy adecuada. como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación.—En este caso el consentimiento de los contratantes se pronuncia sobre objetos diferentes y por tanto no existe duorum in idem placitum consensus. Por ejemplo. lo cual implica que si se ha incurrido en error sobre la causa creyendo que existía. quien compra un caballo creyéndolo árabe.. o un cuadro creyéndolo un Greco auténtico. De esta clase de error se ocupa el artículo 1510 del Código Civil. El artículo 1524 del Código Civil dice que no puede haber obligación sin una causa real. distinguen otra categoría de errores a la cual le dan el nombre de errores indiferentes. . De esta clase de error se ocupa el artículo 1510 del Código Civil.Los juristas franceses han elaborado una clasificación tripartita del error de hecho. Tampoco existe en este caso duorum iii idem piacitum consensus. y realmente es una masa de algún otro metal semejante.Ocurre cuando el error recae sobre la causa o motivo determinante que ha llevado a los contratantes al acto jurídico. 2) Sobre la causa de la obligación (error in causa)-. como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra‖. Otra categoría la designan con el nombre de errores-nulidad. . 3) Sobre la naturaleza del acto (error iii negotio). porque no dan lugar a ninguna clase de nulidad.. cuando no existía.

por ejemplo. p. Según la primera. antigüedad. Uno y otro son vicios del consentimiento y dan lugar por igual a la nulidad del acto. ―No se averiguaba si el errans tel contratante que se ha engañado había sido determinado por su error al celebrar el contrato. la cual contiene en sí misma el elemento intuito personae.—De él se ocupa el artículo 1512 del Código Civil. 1960. en su numeral 1. i. Regla general: el error acerca de la persona con quien se contrata no vicia el consentimiento. trad. tales como la utilidad que pueda reportar el objeto o sus calidades inherentes. sólo tiene cabida en los actos celebrados en consideración a ella. Ejemplo de los segundos sería la contratación con determinado artista de una obra también determinada. Excepción: si la consideración de la persona ha sido la causa principal. en ese caso. por regla general. como sus cualidades específicas. sino los motivos que fueron determinantes del acto. El donante. etc. ALBERTO TAMAYO LOMBANA explica el alcance de la norma transcrita. Sólo excepcionalmente no lo contiene. como vicio del consentimiento. Dice que ―El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar. Cabe observar que el artículo 1512 diferencia perfectamente el error sobre la identidad física de la persona y el error sobre sus cualidades. no vicia el consentimiento. el error no sólo lo determina la consideración objetiva de la sustancia —si es o no es—. ____________________________________ JEAN. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. 188. sólo contempla como vicio del consentimiento capaz de . al decir de los MAZEAUD. LÉ0N y HENRY MAZEAUD. cuando se hace por medio de instituciones de beneficencia. salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato‖.Esta disposición recoge las dos teorías que existen sobre la materia: la objetiva. el motivo determinante del contrato. Lecciones de derecho civil. Ejemplo de los primeros podría ser la donación. vol. el error sobre la persona sí vicia el consentimiento‖. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: EL ERROR 85 Se desprende de lo anterior que el error sobre la persona. autenticidad. Conforme a la segunda. No interesa que se trate de actos a título gratuito o de actos a título oneroso. no determina su voluntad por la persona del beneficiario sino por las calidades o condiciones de quienes habitualmente reciben liberalidades de la respectiva institución. porque el artículo 140 del Código Civil. en los siguientes términos: ―Hay una regla general y una excepción en el texto citado. parte Ir. siempre que sean el móvil determinante de la voluntad de alguna de las partes. sino solamente que se celebren en consideración a la persona. EJEA. 2) Sobre la persona (error in persona) . Buenos Aires. Pero en cuanto al matrimonio la situación es diferente. Se contrata teniendo en cuenta la persona del artista. que tuvo su desarrollo a través de la jurisprudencia francesa. sino únicamente si la cosa poseía una sustancia diferente de la considerada o si presentaba ciertos vicios catalogados‖ . de raigambre romana y la subjetiva.

nuestro derecho sólo predica. ―2. (Subrayamos). El error acerca de una cualidad de la persona. a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente”. o sobre el valor. según lo explicado. no dirime el matrimonio. Los errores de hecho se concretan. como cuando se conviene la limpieza de un potrero o un acto similar que puede ser ejecutado eficientemente por quien se contrató o por otra persona. Tal cosa se desprende del canon 1097 del nuevo Código de Derecho Canónico. Tal es la regla general. aunque en ciertos casos y cuando se trata de compraventa de inmuebles. como el que recae sobre la causa cuando implica la ausencia de este elemento esencial. aunque sea causa del contrato. puede atacarse el acto pero no por error en cuanto al valor sino por lesión enorme. Los errores indiferentes no producen ninguna clase de nulidad. Como cuando el errorobstáculo recae sobre uno de los elementos esenciales del acto jurídico. el cual reza: ―1. gr. según el mandato del artículo 1524 del Código Civil. admite excepciones. para esa misma categoría la nulidad relativa. Y tanto el derecho francés como el colombiano establecen esta misma clase de nulidad para los errores-nulidad. porque sin ella. Se descarta el error sobre las cualidades de la persona. sin que de tal hecho hubiese tenido conocimiento la otra parte o sin que se haya expresado como determinante del acto. y. el cual consagra como sanción para los erroresobstáculo la nulidad absoluta. o sobre la persona cuando la consideración de ella no ha sido motivo determinante del contrato. no puede haber obligación. por el contrario. el acto respectivo no puede ser anulado invocándolos. y . motivos de naturaleza subjetiva y personal que no son la causa determinante del contrato. el error. para que pueda dar lugar a la nulidad del acto. por cuanto no son capaces de viciar el consentimiento. según la Corte 1) Que sea propulsor de la voluntad. o sobre la cualidad no esencial de la cosa. En derecho canónico. A diferencia del derecho francés.. como por ejemplo. requiere. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio. cuando alguien compra un aparato eléctrico en la creencia de que consume menos energía que otro similar. quien compra un vehículo para el transporte de pasajeros y no le resulta apto para ese servicio. por consiguiente. los errores-nulidad y los errores indiferentes. Pero además de recaer sobre elemento esencial del acto jurídico. se admite la invalidación del matrimonio cuando la cualidad de la persona es la que se tiene en cuenta al celebrarlo. 2) Que sea compartido. a los errores-obstáculo. por serlo. con miras a dar mayor estabilidad a la institución matrimonial. que. Pero esta última categoría no vicia el consentimiento y.anular el matrimonio el error sobre la identidad física de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. Los errores indiferentes pueden recaer sobre los motivos que hubieren tenido los contratantes. Ello significa que en nuestro derecho tanto el error-obstáculo como el error-nulidad sólo genera nulidad relativa.

que por razón del error de derecho se tuvo como existente o eficaz sin serlo. Es lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 19 de septiembre de 1935: ―En Colombia es absolutamente nula y aun inexistente la obligación contraída sin más fundamento que un error de derecho. que acoge la presunción juris et de jure de los romanos contenida en el aforismo juris ignorantia non excusat. Significa lo anterior que el error sobre un punto de derecho no constituye base suficiente para impugnar la validez del acto jurídico. al decir de DEMOGUE. la causa lícita y la capacidad de quienes son parte. y el artículo 99 de la misma obra. EL ERROR DE DERECHO El artículo 1509 del Código Civil dice que el error de derecho no vicia el consentimiento. Que sea excusable quiere decir que no exista culpa en quien lo padeció. Pero el alcance de estos principios no es tan absoluto como parece a primera vista. 4. a pesar de los preceptos contenidos en los artículos 1509 y 99 del Código Civil. Porque si se prestó sobre una causa inexistente o falsa en la creencia equivocada de estar ella contenida en una norma legal. el objeto lícito. además de aquél.3) Que sea excusable. que quien lo sufrió haya podido con mediana diligencia y cuidado descubrir la equivocación de que fue víctima. Debe considerarse que el consentimiento es tan sólo uno de los elementos del acto jurídico y que en este último. ¿puede ser válido el acto jurídico por el solo hecho de preceptuar la ley que el error de derecho no vicia el consentimiento? No. Puede suceder que el error de derecho recaiga sobre la causa. según los casos. si no concurren también una capacidad legal. Así se descartan los motivos que existieren in mente retenta. deben concurrir siempre. Se concluye entonces que cuando el error de derecho recae sobre la causa. como elementos esenciales. Que sea propulsor quiere decir que sea el motivo que llevó a la parte a contratar. Y una causa errónea. O. haría falta al acto jurídico ese elemento esencial. Que sea compartido significa que no sea unilateral sino conocido por el otro contratante. el acto queda afectado de nulidad por ausencia de uno de sus elementos esenciales. en tal forma que sin él no habría contratado o lo habría hecho de manera diferente. dice que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. o falsa causa o causa ilícita. un objeto lícito y . Sin la concurrencia de los cuatro elementos esenciales no puede darse un acto jurídico válido. no puede ser elemento del acto jurídico. porque éste no puede aprovechar al que lo alega para hacer una ganancia. porque en determinados casos puede llegarse a la nulidad absoluta del acto jurídico por haberse incurrido en un error de derecho. No sería atacable el acto aduciendo vicio del consentimiento sino carencia de causa. En tales condiciones.

la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. por lo cual se admite indistintamente uno y otro como vicio del consentimiento. ―Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe. no lo está por haber sido falsificada su firma. pues la compraventa se había efectuado a plazos y no se probó a quién se había efectuado el pago del saldo del precio: si al apoderado. por ejemplo: El artículo 2315 dice: ―Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho. El Tribunal declaró inexistente el contrato de compraventa como consecuencia de la falta absoluta de voluntad en el vendedor. 5. cuando una persona presenta a otra un poder para enajenar un inmueble y dicho poder. Algunas disposiciones del Código Civil hacen mención expresa del error de derecho. en los títulos traslaticios de dominio. a pesar de aparecer suscrito aparentemente por el verdadero dueño. tanto en el hecho como en el derecho‖ Y el artículo 768 preceptúa: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio. que no admite prueba en contrario‖. El artículo 2317 estatuye: ―Del que da lo que no debe no se presume que lo dona. la Corte no casó la sentencia debido a que no se había demostrado la concurrencia de sus elementos axiológicos. ―Así. el error común o colectivo. El error común es el padecido por la generalidad de las personas sin su culpa y con la más absoluta buena fe. Sin embargo. en vez de anular el acto. Así. Recientemente la Corte examinó este caso en sentencia del 3 de agosto de 1983. y quienes lo sufren incurren en él sin su culpa y con absoluta buena fe. por ejemplo. El comprador se opuso alegando que había incurrido en un error común y que por tanto debía ser protegido. lo valida plenamente. Un poder en tales condiciones induce a error al comprador y además a todas las personas que lo examinen. no se opone a la buena fe. Puede presentarse en diversas situaciones. cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural‖. ―Un justo error en materia de hecho. o directamente a quien era dueño del inmueble. . EL ERROR COMÚN (error communis facit jus) Mientras que el error individual vicia el consentimiento y puede constituirse en causal de nulidad del acto.una causa jurídica distinta del error mismo. El error sufrido es entonces colectivo o generalizado. con ponencia del magistrado JORGE SALCEDO SEGURA. aunque esa causa no sea civil sino apenas natural‖ En derecho civil francés el Código no establece diferenciación entre el error de hecho y el de derecho. pues no podía imputársele culpa y además había procedido con buena fe. Así. a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía.

ndrn. ―2º Que esa situación de apariencia de legalidad esté respaldada en hechos. 261. el error no puede ser fuente de derecho contra la ley y la buena fe no puede ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su contravención‖24 23 Derecho Colombiano. 24 Casación de julio de 1945. correlativamente. “G. así: ―1º. la cual sea necesariamente ajena a su etiología y desarrollo a quien eventualmente resultare perjudicado con la apariencia de juridicidad. que se demuestre la existencia de un error común o colectivo. Debe existir una situación que realmente sea contraria a la normatividad. Faltando algunos de estos elementos jurídicamente esenciales. se extinga en quien verdaderamente era su titular ―4º Que la situación no esté regulada expresamente por una ley imperativa que imponga soluciones diferentes a las que resultarían de la aplicación de la doctrina‖ 23 Y en sentencia anterior.‖. permanente y no transitoria. que sea excusable o invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe. 91 CAPÍTULO XI LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO II. t. LIX. es decir. mal puede invocar a su favor la apariencia de legalidad. “3º Que la conducta de quien resultó perjudicado con la situación de aparente legalidad esté respaldada por una buena fe del particular no simplemente presunta. Es esa buena fe la que permite que se cree el derecho en donde normalmente no existía y. la Corte misma había dicho: ―La máxima error communis acit jus requiere indispensablemente y con exigente calificación probatoria. paradigmática. sino probada. sin sombra de mácula. pero oculta. que no es fácil advertirla. J. p. 397. p.En la misma sentencia la Corte precisa cuáles son los requisitos para dar aplicación a la doctrina del error común creador de derechos. situaciones o documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia y cuidado propios de un buen padre de familia. 232. CONCEPTO . que en tales condiciones dejaría de serlo para ella. LA FUERZA 1. Es obvio que si quien pretende ser favorecido con la aplicación de la doctrina tuvo alguna parte en los procesos que determinaron la creación de la apariencia de derecho.

en el citado artículo 1513. Con base en el artículo 1513. que es la injusticia que debe caracterizarla. objetivo y abstracto. de naturaleza cualitativa. consagró también la dualidad objetiva y subjetiva del Código napoleónico. en su artículo 1112. La primera excluye completamente el consentimiento. para determinar si la fuerza podía llegar a viciar el consentimiento: el hombre razonable. Sin embargo. y que el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. Nuestro Código. tomando en cuenta su edad. se puede apreciar la intensidad de la fuerza analizando si pudo producir vicio del consentimiento en una persona de sano juicio. por lo cual conduce a la nulidad absoluta del acto. como lo hace el Código francés. el temor justo de un mal irreparable y grave. podemos ensayar una definición diciendo que la fuerza es el constreñimiento intenso e injusto de la voluntad de una persona que produce en su ánimo. La segunda es la que constituye vicio del consentimiento y puede dar lugar a su nulidad relativa. atendidos su edad. La mayoría de los autores omiten definirla. era necesario apreciar la edad. víctima de la fuerza. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA FUERZA PARA QUE SEA VICIO DEL CONSENTIMIENTO Dos requisitos son necesarios: uno de naturaleza cuantitativa. otro eminentemente subjetivo que tenía en cuenta la persona determinada. atemperados ambos por el Código de Napoleón y por el nuestro. sexo y condición. sino que.El artículo 1508 del Código Civil señala la fuerza como el segundo de los vicios del consentimiento. examinando cada caso en particular. 2. su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. sin omitir su edad. Vimos cómo puede medirse la intensidad de la fuerza al hacer mención del criterio seguido por los romanos. La ley da esa medida y a ella debe ceñirse el juez. de mente sana. individualizada. con la evolución del derecho. sexo y condición. Sin embargo. . El artículo 1513 del Código Civil dice que la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio. que es la intensidad suficiente de la fuerza para que pueda ser considerada como determinante del acto jurídico. Y agrega que se mira como una fuerza de ese género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella. El Código de Napoleón. atemperó los dos criterios y estableció que no sólo debía considerarse la circunstancia de que la violencia fuese capaz de causar impresión en persona razonable. Debe distinguirse entre la fuerza física o constreñimiento material ejercido sobre una persona y la fuerza moral. En realidad. sexo y condición. abstracto. El derecho romano tomó un criterio objetivo. además. sexo y condición de quien la sufría. otro. la violencia no es otra cosa sino el resultado de la fuerza. cabe hacer notar la mayor exactitud terminológica de nuestro estatuto cuando habla de fuerza y no de violencia. Simultáneamente con ese criterio se fue desarrollando. y del subjetivo concreto que le es contrario.

inclusive el matrimonio. El juez. En realidad. se hace implícita mención. el transportador no pretende un beneficio ilícito sino una simple ventaja con relación a otros presuntos arrendatarios. La violencia es injusta. Sin embargo. de no preferirlo para que celebre con él un contrato de arrendamiento. Pero resulta que el transportador ya no actúa como se dejó expuesto sino que pretende aprovechar la situación y manifiesta a la persona a quien le trabaja que. . por lo cual la violencia es legítima. El profesor ALVARO PÉREZ VIVES. Cuando se trata de temor reverencial. Nuestro Código no señala a quién se debe temor reverencial. por lo cual debe entenderse que el principio contenido en el inciso final del artículo 1513 es extensivo a todos aquellos casos en que exista sumisión o dependencia. dadas esa adulteración y su calidad de comprador. ha comprado café a la misma persona a quien se lo transporta y. por ejemplo. debe examinar esa situación. de un acto reprimido por la ley. formulará la correspondiente denuncia. Pero se puede decir que es injusta cuando se utiliza un uso irregular de las vías de derecho o una vía contraria al derecho. 2. 3. tanto de fuerza como de vicio del consentimiento. se quiere significar que se trata de la amenaza consistente en la ejecución de un acto ilícito no sancionado por la ley penal. no se requiere que éste se encuentre sancionado por la ley penal sino tan sólo que consista en una coacción ilegítima. y cuando se habla de vía contraria al derecho. En tal caso se ejerce una vía contraria al derecho. a saber: 1) No importa la naturaleza del acto. Si la amenaza consiste en la ejecución de un acto ilícito. concurren por lo general otras circunstancias que son indiferentes. dará a conocer la adulteración de la pesa. divide en tres los elementos de estudio: 1. Cuando la amenaza consiste en la ejecución de un acto ilícito. Trata de extorsionarlo. y 3. a su vez. el transportador amenaza al vendedor de café con denunciarlo si no le da determinada cantidad. —Todos los actos jurídicos son susceptibles de ser viciados por la violencia.No existe en cambio una tasación semejante para determinar la injusticia de la fuerza. resuelve amenazar con que si no le reintegra el café que dejó de recibir. Al decir que la fuerza es injusta cuando se hace uso irregular de las vías de derecho. Cuando esa amenaza consiste en las vías de hecho. al examinar este aspecto. Finalmente. en cada caso. existe un empleo irregular de las vías de derecho. en el mismo caso. CIRCUNSTANCIAS INDIFERENTES Cuando se trata. La fuerza es injusta. Aquí puede apreciarse un uso legítimo de una vía de derecho. El. Para un mejor entendimiento ilustramos el punto con el siguiente ejemplo: Un transportador de café descubre que la persona a quien le transporta el grano ha adulterado la pesa.

reviste dos aspectos: uno. En esa ley se señalaron los elementos axiológicos de esa acción: a) el acto debía haber sido celebrado bajo la vigencia del estado de sitio decretado por conmoción interior. Parece ser esa la tesis más aceptada en la actualidad. CAPÍTULO XII LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO III. . EL DOLO 1. tampoco importa la incidencia del peligro. debía haberse celebrado bajo un estado de violencia generalizada. Se ha discutido. una acción rescisoria de los contratos celebrados en tales condiciones. a favor de los damnificados que habían tenido que disponer de sus bienes a menosprecio. que es el intencional. Para tratar de restablecer el equilibrio patrimonial roto como consecuencia de actos ejecutados bajo ese estado de violencia generalizada. y otro de naturaleza objetiva.—Puede recaer sobre la propia persona del contratante. intimidación. maquinaciones o artificios. como vicio autónomo del consentimiento. sus padres. la mentira o el artificio ejecutados por uno de los contratantes para inducir al otro en error. 4) Por último. Sin embargo. sus cónyuges. si también constituye vicio del consentimiento la violencia producida por un hecho independiente de la voluntad de las partes. en las maniobras. en razón de sus desfavorables condiciones. 3) El procedimiento utilizado también es indiferente. Creemos que las razones que entonces se adujeron continúan siendo válidas frente al actual estado de cosas por que atraviesa actualmente el país. se expidió la ley 201 de 1959. sus bienes. de naturaleza subjetiva. pues la doctrina ha entendido que la enumeración que hace el artículo 1513 del Código Civil no es taxativa sino meramente enunciativa. —Puede ser ejecutada por el otro contratante o por un tercero.2) No interesa el origen de la violencia. en el engaño. El punto se estudió detenidamente entre nosotros a raíz de la violencia política que azotó al país en las décadas anteriores a los años sesenta. pues en diversas zonas del país no ocurrió esa clase de violencia. que consiste en las maquinaciones externas. en la cual se consagró. visibles. para que pueda ser considerado como vicio del consentimiento no sólo se requiere que existan tales maniobras. NOCIÓN El dolo. debía ser posible presumir que en condiciones normales no se habría celebrado. etc. apreciables. b) además. —La fuerza puede estar acompañada de malos tratos. 3) del propio acto. inclusive sobre la novia o un amigo íntimo. sin embargo. sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos a los que luego nos referiremos.

Para describir el dolo. El artículo 140 del Código no lo menciona como causal de nulidad y tampoco lo hace el artículo 13 de la ley 57 de 1887. es necesario que además concurran los siguientes requisitos: 1) Que la víctima haya sufrido el engaño sin culpa suya El artículo 63 del Código Civil define la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. por regla general. La noción de dolo puede darse diciendo que consiste en las maquinaciones. las personas deben observar una mediana diligencia y cuidado que les evite incurrir en culpa. para tenerlo como vicio del consentimiento. Pero es claro que la sola intención. artificio. como cuestión normal y humana. excepto en el matrimonio. Si se admitiese el dolo como vicio del consentimiento para impetrar la nulidad del matrimonio. maniobras. REQUISITOS DEL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Si el dolo aparece estructurado tanto objetiva como subjetivamente. Cuando la víctima del dolo no observa los suficientes diligencia y cuidado. sin la manifestación externa consistente en maniobras o maquinaciones perceptibles y apreciables. el matrimonio es la conclusión de un período de noviazgo en el cual habitualmente los futuros contrayentes. ocasionándole con éste un perjuicio. en su artículo 16. Se deduce entonces que. en el ámbito de la celebración de los actos jurídicos. la cual es base de la organización familiar. Las demás faltas que en su celebración se cometan. Tan notable excepción tiene su fundamento en el hecho de que. cuando obra con imprevisión o con negligencia y cuando como producto de ello resulta engañada. que ―Fuera de las causas de nulidad de matrimonios civiles enumeradas en el artículo 140 del Código y en el 13 de esta ley. 3. así éste haya incurrido . la cual dispone en cambio. no puede inducir en error al otro contratante. o sea al otro contratante. ACTOS SUSCEPTIBLES DE SER VICIADOS POR DOLO El dolo como vicio del consentimiento tiene recibo en todos los actos jurídicos. El artículo 63. engaño. es decir. peligraría la estabilidad de esa institución. inciso final. no hay otras que invaliden el contrato matrimonial. dice que ―El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro‖. Esa circunstancia hace que deba preponderar el interés general de la sociedad sobre el particular de los cónyuges. si el agente ejecuta maniobras o maquinaciones perceptibles de las cuales pueda inferirse la intención positiva de causar daño a la víctima. 2. mentira o reticencia ejecutados por uno de los contratantes con intención de inducir al otro en error. las que pueden llevar al otro contratante a pactar equivocadamente. como producto de aquélla. Son éstas. someterán a los culpables a las penas que el Código Penal establezca‖. nuestro Código Civil hizo mención solamente de su aspecto intencional. es obvio que el engaño no puede ser imputado al otro contratante. por lo menos ocultan determinadas situaciones a su pareja o aparentan cualidades que no tienen.

Sobre el particular. que haya obrado como causa determinante del acto. No se requiere que lleguen a constituir un delito específico. porque de proceder correctamente habría podido evitarlo. se mueve la voluntad de uno de los contratantes para que prefiera un objeto en lugar de otro. en lo general. y el dolo como vicio del consentimiento. por el contrario. sólo la propia víctima puede reprocharse a sí misma el engaño sufrido. 2) Que el dolo sea reprensible Esto equivale a que las maniobras y artificios que lo determinan sean contrarias a la moral o a la ley. que específicamente considerado consiste en el empleo por uno de los contratantes de maniobras. Pero para llegar a tanto es necesario demostrar que sin él no se hubiese contratado. sea aquél (dolus incausam contractas) el capaz de anular. la Corte ha dicho: ―Es de anotar que. en otras palabras. porque con él no se induce en error.en la práctica de maquinaciones o maniobras tendientes a inducirla en error. Simplemente. El dolus malus. Es su culpa y no el dolo de la contraparte lo que genera el error. se miran con tolerancia benévola ciertos actos de que son ejemplo las exageraciones del vendedor sobre las excelencias de su mercancía. los que llegan a lo sumo al llamado dolus bonus y a producir acción de perjuicios. Cuando media dolo. pues pueden no tipificarlo y sin embargo ser elemento constitutivo de dolo. a la buena fe o al orden social. Consiste en exaltar las bondades de determinado producto para inducir a que se le compre. entonces la volición ha sido perturbada por una motivación errónea que la otra parte ha . maquinaciones. De ahí que en la distinción entre el dolo principal y el incidental. es el dolo malo el capaz de invalidar los contratos. Es un dolo admisible. artificios o astucias engañosas tendientes a inducir al otro a emitir una declaración de voluntad que sin aquellos no habría emitido (dolo principal). C. o la habría emitido pero distinta en algún sentido (dolo incidental). El dolus bonus de los romanos es aquel que se acostumbra generalmente en el comercio. Y en otra sentencia dijo: ―El quebrantamiento de la buena fe en la celebración del contrato constituye el dolo. Los romanos distinguieron entre el dolo usual. En semejante situación. tiene como finalidad inducir en un error. admisible. Esa distinción subsiste. cuando ha sido determinante” 25. Al primero le dieron el nombre de dolus bonus y al último el de dolus malus. Es este el dolo que se puede considerar como vicio del consentimiento y que es reprensible. (Subrayamos). a las buenas costumbres. Vale decir. así lo establecen el artículo 1515 del C. 3) Que sea determinante Significa que sin su existencia no se habría celebrado el acto jurídico o se habría celebrado uno diferente. como si se dijera que da acción de nulidad cuando ha dado causa. y el 1616 del francés.

BEDARRIDE. 26 HÉCTOR ROA GÓMEZ. 141. que si la parte contraria a la víctima del dolo no ha cooperado en su formación. o de que por las circunstancias especiales del caso adquiera particular operancia la buena fe. 1922 y 2284 del C. Más complejo es deducirlo de las circunstancias especiales de la celebración del contrato de que se trate. también se produce el vicio. transcrito por PÉREZ VIVES. En consecuencia. pero en todo caso la apreciación de tales circunstancias debe hacerse bajo el criterio de que si el dato materia de la reticencia . pues. 1966. Mas cuando por virtud de la ley misma.provocado. 102 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ―En principio. ésta no ha sido consciente y por tanto es ineficaz‖ 26 (El subrayado es nuestro). por ejemplo. Ninguna dificultad ofrece la verificación de la existencia de ese deber. Edit. ―Para este efecto. para fines de conveniencia social. como ocurre. porque una solución contraria conspiraría contra el sello de firmeza y seguridad que. cuya consideración ofrece particular interés en el caso de autos. uno de los contratantes quede colocado ante el deber de poner en conocimiento del otro hechos de trascendencia relativos al contrato que proyectan celebrar. su buena fe hace el contrato inatacable y segura su ejecución‖ 27 Pero si la parte atacada ha tenido conocimiento del dolo y ha guardado silencio teniendo la obligación o el deber de no hacerlo. se da la categoría especial de dolo conocida con el nombre de dolo negativo u omisivo. Bogotá. 27 ALVARO PÉREZ VIVES Teoría general de las obligaciones. 4) Que sea obra de una de las partes Esto se explica porque el dolo se contrapone a la buena fe y es lógico. Sobre el punto se pronunció así la Corte: ―En cuanto a la naturaleza de los hechos constitutivos del dolo. la reticencia al respecto equivale a un artificio engañoso constitutivo de dolo. el silencio. existe conformidad en la doctrina acerca de que el medio engañoso empleado no ha de consistir necesariamente en actos positivos externos. Bogotá. pudiendo tal comportamiento consistir en una simple abstención. A B C. y 690. debe revestir toda relación contractual. C. expone con claridad el punto: ―Nadie puede responder sino de su propio hecho. Temis. numeral 1. si la parte atacada no ha conocido realmente el dolo ni cooperado en las maniobras que lo crearon. 333. una de cuyas formas es la reticencia. y si dicha motivación ha sido determinante de la volición. no tiene por qué ser sancionada. 1977. de Co. cuando él está impuesto por la ley. de su propia culpa. no es jurídicamente relevante. en los casos contemplados por los artículos 1915. numeral 3. Cuando así sucede. y ello tiene que ser así. es decir. Jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia. i. la simple reticencia. t. p. Edit. p. del C. En este punto es suficiente un comportamiento del agente dirigido a crear o mantener en estado de error al sujeto pasivo. por tanto. todo depende de que la reticencia esté conectada con un deber legal o moral de información.

la prosperidad de la acción. aquel que ha sido inducido. de los intereses y frutos. Lo que pasa es que el dolo en que ellos incurren no sirve para demandar la nulidad del acto. Por eso el segundo inciso del artículo 1515 del Código Civil dice que en los demás casos. En esos casos la responsabilidad es de naturaleza extracontractual. y del abono de las mejoras necesarias. El requisito que venimos explicando. a desprenderse de una propiedad que tenía para él .tuvo de por sí entidad suficiente para influir en la voluntad de la parte a quien se oculta. Sus consecuencias son diferentes y se equiparan a las de la culpa. pues en realidad aquél no es otra cosa sino la culpa intencional. es decir. por una parte. y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. útiles o voluptuarias. ―Mas no es preciso —dice ALVARO PÉREZ VIVES— que el daño sea actual o material. en aquellos en que el dolo no ha sido obra de una de las partes. El quebranto de ese equilibrio es precisamente uno de los aspectos que justifica el ejercicio de la acción de nulidad. es decir. el que se concreta a que el dolo sea obra de una de las partes. Concuerda esto con lo preceptuado por el segundo inciso del artículo 2343: ―El que recibe provecho del dolo ajeno. p. Así. sino con la concreta y específica finalidad de que por conducto de la acción de nulidad pueda restablecerse el equilibrio patrimonial o meramente contractual roto. o que se han aprovechado de él. encuentra su sustento legal y doctrinario en esa teoría. la cual implica las llamadas restituciones mutuas. para que el autor del dolo suministre todas las seguridades de que el perjuicio temido no se producirá. 28 HÉCTOR CTOR RoA GÓMEZ.. 5) Que cause un perjuicio Es indudable que la ley no sólo sanciona el dolo como vicio del consentimiento por el mero hecho de serlo. por medio de artificios. contra las primeras por el total valor de los perjuicios. en el primer caso. cit. aquél deber existía y por lo mismo la reticencia es dolosa‖... tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena fe o mala fe. sin haber tenido parte en él. da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado. para reparar ese perjuicio subjetivo mediante la nulidad del acto que lo causó. a la par que el daño moral. el perjuicio eventual justificaría. en el segundo evento. sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado‖.. es el que permite invalidar el acto. Jurisprudencia civil. Por eso el primer inciso del artículo 1515 dice que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. en relación con las cuales el artículo 1746 del Código Civil consagra para cada parte la responsabilidad de la pérdida de las especies o de su deterioro. 334. Pero de aquí no se sigue que los terceros no puedan también incurrir en dolo. y por otra. pues la acción indemnizatoria se instaura contra terceros.

ob. según lo preceptúa el artículo 1522 del Código Civil. el dolo pasado sí es condonable mediante la ratificación del acto viciado. Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad. Las excepciones las establece la ley en ciertos casos. tiene efecto retroactivo‖ 30. 2º) El vicio debe ser exclusivamente relativo al interés privado de las partes. 5º) La parte que la hace debe ser plenamente capaz. en el albacea que lleva a efecto alguna disposición del testador en lo que fuere contrario a las leyes. ob. 29 ÁLVARO PÉREZ VIVES.. y en Los demás debe probarse. en el que hace la apuesta si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata. 3º) El acto debe ser. p. algunos autores consideran que este requisito no es necesario para tener al dolo como vicio del consentimiento. CONDONACIÓN DEL DOLO El dolo futuro. a su turno. _________________________ 30 PÉREZ VIVES. aunque nulo o anulable. EL DOLO NO SE PRESUME De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1516 del Código Civil. y en el 2284. esté viciada de nulidad. cit. 5. por ejemplo. Los actos inexistentes son insusceptibles de ratificación. no se puede condonar. en el 1025.valor de afección y de la cual no habría salido sin el dolo. 4. al definir el dolo. dice ese artículo. 7º) La ratificación. también lo presume en el que ha detenido u ocultado un testamento del difunto. Así. 4º) La ratificación puede ser expresa o tácita. es admisible a solicitar la nulidad del negocio jurídico‖29. De la ratificación tratan los artículos 1752 a 1756 del Código. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EL DOLO 105 En cambio. cit. Esto es. ―La condonación del dolo futuro no vale‖. 5. 143. 145. num. Sin embargo. 6º) La ratificación debe provenir de la voluntad libre y consciente de quien la hace. en el artículo 964 presume el dolo en el poseedor de mala fe. ALVARO PÉREZ VIVES señala los requisitos para que la ratificación sea válida.. en el 1358. sin exigir que efectivamente se cause. solamente dice que es ―la intención positiva‖ de causar daño. La regla general consiste entonces en que el dolo no se presume. p. Se apoyan en que el artículo 63 del Código Civil. . así cumplida. debe hacerse con conocimiento del vicio. el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. con la intención de subsanarlo y sin que dicha ratificación. así: ―1º). existente.

o sea el de cuatro años. La jurisprudencia ha entendido que esa regulación se refiere a los actos cumplidos irregularmente por el menor. un criterio puramente objetivo. 6. CAPÍTULO XIII LA LESIÓN 1. y el segundo a los de índole mercantil. diferente de la causa y objeto ilícitos. el dolo produce la nulidad relativa del acto. pues la ley nada dispone en contrario. En nuestro Código no se encuentra una disposición semejante. Como excepción. La ley sigue. y el que ha sido consentido por error. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DOLO En nuestro derecho. de la falta de las solemnidades exigidas por la ley para ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. su término de prescripción es de dos años. pero según el segundo inciso del artículo 900 del Código de Comercio. para establecer la lesión. La primera de tales disposiciones dice que cualquier otro vicio. El dolo puede ser invocado en acción o en excepción. la cual recibe el nombre de acción de rescisión. es decir. y da lugar en quien lo sufre al ejercicio de la correspondiente acción. dejando de lado toda consideración de índole subjetiva. fuerza o dolo.La prueba del dolo es libre. Y la segunda expresa que es anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz. lo cual significa que pueden ser utilizados los medios de prueba establecidos por la ley que resulten indicados para el caso de que se trate. La lesión sólo tiene cabida en los casos en que expresamente la consagra. el dolo puede alegarse en cualquier tiempo. La acción. se aplica a los actos y contratos de naturaleza puramente civil. prescribe en cuatro años. Nada importan las condiciones ni las circunstancias en que el sujeto emitió su declaración de voluntad. NOCIÓN El artículo 1305 del Código Civil francés hace de la lesión ―una causa general de nulidad de los contratos celebrados por el menor‖. Debe entenderse entonces que el primero de tales términos. según se desprende del contenido de los artículos 1741 del Código Civil y 900 del de Comercio. conforme al artículo 1750 del Código Civil. para que el . Sólo interesa que se haya producido una desproporción aritmética entre las prestaciones contractuales de las partes que produzcan un desequilibrio entre lo que se da o se promete y lo que en cambio se recibe. a aquellos que han debido ser celebrados por su tutor o por el menor con la asistencia de su curador. produce nulidad relativa. y la falta absoluta de capacidad en quienes intervienen en ellos.

ob. Interesa únicamente la proporcionalidad en las prestaciones contractuales de las partes. 234. ―La lesión —como lo exponen los MAZEAUD— no fue admitida como causa general de nulidad sino a favor de los menores. por la acción rescisoria. se mostró partidario de adoptar una concepción amplia. 109 2. instaurados por quienes como resultado de actos celebrados en ese período revolucionario pretendían obtener. durante la Revolución Francesa. no puede ser invocada más que excepcionalmente‖ 31 ___________________________ 31 MAZEAUD. independientemente de la intención que se tuvo al emitir la declaración de voluntad y de las circunstancias en que fue emitida. pero su ámbito estaba limitado a las compraventas de inmuebles. De la lesión sólo hace mención en algunas disposiciones y para ciertos casos.acto quede expuesto a la nulidad. y en el de lesión grave. p. esta concepción dio lugar a un amontonamiento de pleitos en los tribunales. lo cual sí ocurre en derecho francés respecto de los actos del menor. la fuerza y el dolo. a raíz de la redacción del Código Civil francés. En la Edad Media. que prohibía obtener de un contrato un beneficio excesivo con perjuicio del otro contratante. Posteriormente. pues fue admitida inicialmente con respecto a los menores de 25 años. . La lesión tuvo su origen en el Bajo Imperio Romano y aun antes. se restableció la lesión en la forma como hemos mencionado. a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.—La aceptación. cit. Pero. en contra del derecho laico. Santo Tomás y los teólogos desarrollaron la doctrina del precio justo. señalando como fundamento de la lesión la justicia social y la falta de libertad del consentimiento. Ello condujo a la expedición de la ley de 14 de fructidor del año III. la anulación de las ventas de inmuebles.. 108 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Es por eso por lo que en nuestro derecho no puede considerarse de ningún modo la lesión como vicio del consentimiento. POTHIER. una vez hecha con los requisitos legales. después de una discusión muy viva. en la cual intervino el propio Bonaparte. no podrá rescindirse. entre mayores de edad. ACTOS JURÍDICOS ANULABLES POR LESIÓN Nuestro Código admite la lesión en los siguientes casos: 1º En la aceptación de una herencia “Art. sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo. Nuestro Código sólo menciona como vicios del consentimiento el error. mediante la cual se abolió la rescisión por lesión. 1291 .

A cada asignatario debía haberle correspondido $ 10. habrá lugar a la rescisión.000. 1405.oo. En realidad. aunque también es admisible cualquier Otro medio. C. La prueba debe dirigirse a demostrar el valor de los bienes en el momento de efectuarse y ser aprobada la partición.. t.oo.000. ―Las particiones —dice la Corte—pueden rescindirse por lesión enorme aun cuando los bienes adjudicados sean muebles. —Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. no cuenta como prueba en el proceso relativo al ejercicio de la acción rescisoria. XXVIII.―Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.000. el de la última declaración. a pesar de estar inventariados en la sucesión del causante por esos $ 10. Art. que no permite rescisión por lesión enorme en las ventas de bienes muebles.oo. que generalmente es el mismo que aparece en la última declaración de renta del causante. Se nota que. . El perjuicio se demuestra entonces mediante prueba pericial principalmente. ___________________________ 32 Casación del 4 de marzo de 1921 ―G. La disposición del art. no encaja en las particiones. se refiere a las causas generales de la nulidad y no a las peculiares de cada contrato.000. ―Se entiende por lesión grave la que disminuya el valor total de la asignación en más de la mitad‖. Por ejemplo: Son 5 los herederos y el total del valor real —no el de la declaración de renta— de los bienes adjudicados es de $ 50.000. a pesar de la disminución. los bienes deben ser avaluados mediante peritos. y no el que sirvió para efectuarla. Si a alguno de ellos le fueron adjudicados bienes que. y la decisión debe tomarse teniendo en cuenta dicho avalúo. pues el perjuicio que ha sufrido es superior en más de la mitad de su cuota. 314. 2º) En la partición.‖. 32 de la ley 57 de 1887. 1405 del C. el asignatario preferirá recibir la asignación disminuida a no recibir nada. no valen eso sino $ 4.000. Ese valor.000. ―La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota‖. J. En este caso. El perjuicio se establece demostrando que la cuota del demandante en rescisión es inferior en más de la mitad del valor real del de las cuotas de los restantes asignatarios.oo. El art. la acción rescisoria procede respecto de bienes muebles. En éste.000. p. la norma tiene cabal aplicación en el caso de que el asignatario hubiere aceptado sin beneficio de inventario y de que por tal causa tuviere que desembolsar bienes de su propio peculio para atender al cumplimiento de las disposiciones testamentarias que desconocía al tiempo de aceptar. las cuales difieren esencialmente del contrato de compraventa‖ 32 El perjuicio en más de la mitad de la cuota del asignatario debe establecerse considerando el valor real de los bienes que fueron objeto de partición y adjudicación. al asimilar esta rescisión a la de los contratos.

incluyéndose ésta en él. razón por la cual se considera lesivo estipular cláusula penal que exceda al máximo del interés común que es permitido estipular. 5º) En la permuta “Art. —Cuando por el pacto principal. aquellos que no han sido víctimas de lesión.—El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. y que aquélla no es otra cosa sino la determinación libre y voluntaria de los perjuicios. cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme‖. La disposición transcrita tiene como finalidad prevenir la estipulación de cláusulas penales excesivas. 3º) En la cláusula penal “Art. pueden atajar la acción rescisoria ofreciéndole y asegurándole al lesionado el suplemento de su porción en numerario.De acuerdo con el artículo 1407 del Código. ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. es decir. 4º) En la compraventa de bienes raíces.—Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato. como equivalente a lo que por la otra debe prestarse. ―En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. ―El justo precio se refiere al tiempo del contrato‖. Debe tomarse en cuenta que los intereses tienen el carácter de indemnizatorios. cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. y el comprador a su vez sufre lesión enorme. y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada. los demás partícipes. 1947. una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada. para ambas partes Art. podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera. Volveremos sobre el tema al estudiar las obligaciones con cláusula penal. 1958. 1601. cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da. ―La disposición anterior no se aplica al mutuo. ―En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla. La acción de rescisión prescribe conforme a las reglas generales. y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio‖. .

si en la permuta cada permutante es a la vez vendedor y comprador.‖. 6º) En la estipulación de intereses “Art. entidad que lo debe fijar anualmente. 8º) En la anticresis . Esa disposición señala el trámite del proceso verbal para el efecto indicado. aunque así se haya estipulado. De la reducción de los intereses pactados o fijación de los corrientes.. i. si la acción rescisoria por lesión enorme procede no sólo en favor del comprador. las disposiciones de los arts. y reducida. o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales que ésta regule. 640. Esta disposición no tiene aplicación cuando se trata de las llamadas hipotecas abiertas. C. 7º) En la hipoteca “Art. si lo solicitare el deudor‖. 2231 —El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención. lo mismo que en el de venta. p. se hará a su costa una nueva inscripción.―Si en el contrato de permuta —dice la Corte—. numeral 11 del C. 245 5.—La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma. las cuales se constituyen generalmente para garantizar obligaciones cuyo valor no se encuentra definido en el momento de ser constituidas. es necesario llegar a la conclusión de que. se prueba con certificación de la Superintendencia Bancaria. El interés corriente. t. o con los informes de bancos. y si por lo dicho. pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto. o hipotecas de valor indeterminado. de la obligación principal. la rescisión por lesión no es en manera alguna incompatible en el contrato de permuta. deP. será reducido por el juez a dicho interés corriente. C. según lo dice el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil. “G. con tal que así se exprese inequívocamente. hay precio. J. si en tal contrato es posible determinar si el precio fue justo o injusto. Pero también se puede pedir la reducción de intereses durante el trámite del proceso ejecutivo. ―El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe.xxvni. trata el artículo 442. 1946 y 1947 son aplicables en el contrato de permuta‖ 3 Casación del 21 de septiembre de 1954. en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda‖. conforme a lo dispuesto en el artículo 1958 del C.

una compraventa. en caso de lesión enorme. mientras la ley no fijare Otro. En los contratos se incorporan obligaciones a cargo de las partes o se declaran terminadas o extinguidas. en su numeral 2. el cual se cumple regularmente mediante la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes. 2466. o en dar por extinguidas las obligaciones a su cargo. al preceptuar que el negocio jurídico es absolutamente nulo cuando tiene objeto ilícito. y éstas. El objeto del contrato es la ejecución de ese determinado tipo de operación. NOCIÓN El tercero de los elementos exigidos para la validez del acto jurídico por el artículo 1502 del Código Civil es el objeto lícito. También lo exige de manera implícita el artículo 899 del Código de Comercio. ―Los intereses que estipularen estarán sujetos. un arrendamiento. Dice así: ―La razón entre el canon y el capital no podrá exceder de la cuota determinada por la ley. —Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses. a la misma reducción que en el caso de mutuo‖. Este. y su acreedor.—Se desprende de lo establecido por esta norma que la lesión puede afectar el censo. es un cinco por ciento al año‖. Hoy el censo no tiene mayor aplicación. que pueden consistir en una prestación propiamente dicha (dar. determinan un tipo de operación jurídica. ―Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual. en su conjunto. en su totalidad. 9º) En el censo Art.Art. hacer). reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. la cual consiste en dar. 105 de la ley 153 de 1887. censualista”. Genéricamente se las designa como prestaciones. censatario. . Según el artículo 101 de la citada ley 153. ―Este rédito se llama censo o canon. Por ejemplo. Aquél consiste en crear. o hasta concurrencia de valores. regular o extinguir una relación jurídica patrimonial. hacer o no hacer alguna cosa. CAPÍTULO XIV ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO EL OBJETO 1. ―El máximo de esta cuota. Debe distinguirse entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación. o en una abstención (no hacer). la persona que lo debe. es la prestación a que se obliga el deudor.

REQUISITOS DEL OBJETO PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO a) Debe existir. 2. en cuanto a su género. pues se comprende que el acto jurídico es válido por razón del objeto. hay que examinar si a pesar de ella la parte a cuyo favor se ha pagado la obligación hubiese consentido. Pero de todos modos las partes deben fijar un término dentro del cual deba cumplirse o no la condición cuando consista en un hecho cuya ocurrencia es completamente incierta. pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas. ―La cantidad puede ser incierta. Más para que el acto jurídico sea válido por razón del objeto. 3. Sólo se requiere que se trate de una cosa útil y apropiable. Tal cosa se desprende del artículo 1539 del C. tanto corporales como incorporales. C. Si esa condición suspensiva no se cumple. Así. el objeto de la prestación del vendedor es la cosa que vende y el objeto de la prestación del comprador es el precio que paga. la obligación es válida. La cosa no existe pero se espera que exista. Si eso sucede. es inexistente por carencia de objeto. o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse o no se ha verificado‖. sino las que se espera que existan. Pero si la falta de utilidad es parcial. cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella. Si se cumple. De lo contrario. la obligación es válida. 4. puede ser invalidada por carencia de objeto. La cosa no existe y no se espera que exista. —Si dejó de existir completamente la obligación. — Este supuesto lo contempla el artículo 1518 del Código Civil y recibe el nombre de obligación de cosa futura. la obligación carece de objeto y. La cosa existe pero ha perdido su utilidad.: ―Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa. con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla‖. por tanto. 5. La validez de la obligación queda sujeta a que se cumpla la condición suspensiva consistente en el nacimiento de la cosa. 2. —No presenta dificultad. —Si se encuentra totalmente inutilizada se equipara a la pérdida total. Y pueden ser objeto todas las cosas. La cosa existe y conserva su utilidad. debe asimilarse a la pérdida parcial. a la inexistencia absoluta de objeto. Este requisito puede dar lugar a varias hipótesis: 1. Pero si se trata de una destrucción parcial. —La obligación es inexistente por falta de objeto. a lo menos. —Esa existencia debe ser por lo menos eventual al momento de producirse la declaración de voluntad.Esas prestaciones se materializan en el bien sobre el cual recaen. es inexistente. La cosa existió pero dejó de existir. . ―No sólo las cosas que existen —dice el artículo— pueden ser objeto de una declaración de voluntad. en que algún día exista realmente. se requiere que reúna los requisitos que a continuación enumeramos y explicamos. Ese bien es lo que constituye el objeto de la obligación.

sin fijar reglas para determinarla. Se puede cumplir la obligación entregando cualquier animal. peso o medida. pues aparece claro que se ha cumplido con su determinación. En tales condiciones. teóricamente hablando. cuando las partes convienen en que sea determinado por un tercero o por ellas mismas con posterioridad. se pacta la entrega de un animal. y especie es para los jurisconsultos y nuestro Código. existen sin embargo ciertas reglas legales que permiten la determinación. limitación que debe ser precisa. se verá abocada a indemnizar perjuicios a la otra parte. —Mediando esa individualización no existe dificultad.‖34. 2. C. aun cuando el deudor tiene cierta amplitud para el cumplimiento de su obligación. Cantidad. El objeto ha sido determinado por su género y cantidad. Ese requisito puede presentar un doble aspecto: 1. el caballo blanco. se ha cumplido con el requisito legal. el cual exige que el género esté determinado. en el lenguaje de nuestro Código. la obligación carece de objeto y el acto de validez. ―De suerte que en el lenguaje de los jurisconsultos y de nuestro Código. Pero puede suceder que el objeto sólo se determine por su género. y también significa la clase de cosas. por ejemplo. Por el término cantidad se significa ordinariamente cosas determinadas de clase determinada que se designan por su número. viene a ser el género señalado por un número. el vestido negro. por ejemplo. Otra cosa es que se determine el objeto por su género y cantidad. si el tercero o las partes no determinan el objeto. En tal caso la obligación es válida.b) Debe‟ ser determinado o determinable. De modo que no habría objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa señalada únicamente por el género. pues el precepto del artículo 1518 hay que armonizarlo con el del artículo 1565. Pero además de la fijación del género. un vestido. es indispensable saber la cantidad para que haya objeto del contrato. por ejemplo. por ejemplo un caballo. es un cuerpo cierto. la obligación carecería de objeto si se dice que el deudor debe caballos. Todo lo dicho está en armonía con el principio general consignado en el art. Así. Si no existe determinación no podría darse aplicación al artículo 1566. La Corte hace sobre el particular las siguientes precisiones: ―En lenguaje jurídico se llama género «una cosa que se determina únicamente por la clase a que pertenece». como diez vacas. sin determinar su cantidad. También puede ser el objeto determinable. Del contexto del artículo 1518 del Código Civil se deduce que el objeto debe ser determinado. En tal caso. o por el juez. las cosas indeterminadas de clase determinada deben designarse por su número. —De la misma manera que en el caso anterior. con tal que sea de una calidad a lo menos mediana‖. es necesario que ésta esté determinada por su especie. Y si son las partes quienes han convenido determinarlo y una de ellas no lo hace después de haber sido requerida.. El objeto está específicamente individualizado. género es lo que los filósofos llaman especie. peso o medida. 1518 del C. . que le permite al deudor entregar ―cualquier individuo del género. que viene a ser una limitación del género. porque así. carece de él la obligación y el acto se afecta de nulidad. lo que los filósofos llaman individuo.

3. Puesto que la causa de la obligación para uno de los contratantes es el objeto de la obligación del otro. d) Debe ser lícito. 6. Los bienes fiscales nacionales. en los casos del artículo 1521. la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilícita‖. _______________________________________________ 34 Sala de negocios generales. . 4. de la de las cosas embargadas y de la de las especies cuya propiedad se litiga. como los derechos llamados personalísimos. todos los bienes son comerciables. los derechos que surgen de la calidad de padre. Cuando el contrato está prohibido por las leyes. madre. 483 del C. Cuando es inmoral o contrario a las buenas costumbres. Cuando contraviene el derecho público de la Nación. el uso.. etc. parte final. . . Las cosas que por disposición legal han salido del comercio. las universalidades. 277. Las principales excepciones a la regla general son las siguientes: 1. la alta mar. —Por regla general. El artículo 1523 dice: ―Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes‖. Igualmente la sucesión de una persona viva. que en su último inciso. dice: ―. La incomerciabilidad es la excepción. C. 2. existen ciertos actos afectados por una incomerciabilidad relativa. Las cosas que no han existido y no se espera que existan. ―G. que establece ilicitud en el objeto en la enajenación de las cosas que no están en el comercio. según lo dispuesto por el artículo 1519 del Código Civil. Con algunas excepciones. Esto se desprende de lo dispuesto por el artículo 1524. V. la compraventa entre cónyuges no divorciados y todos los demás enumerados por el artículo 906 del Código de Comercio. Cuando choca contra un mandato imperativo de la ley. Por ejemplo.). los bienes de uso público como los ríos. Además. Así lo expresa el artículo 1523 del Código. Las cosas comunes a todos como el aire. la luna. 3.‖. Al explicar la causa examinaremos el punto con detenimiento. t. p. 4. como la enajenación por parte del tutor de bienes raíces del pupilo sin previo decreto judicial (art. de la que se haga de los derechos y privilegios intransferibles. se concluye que también éste es ilícito. etc. Las cosas que existieron pero que ya no existen.c) Debe ser comerciable. gr. 2. xuir. caminos. Hay ilicitud en el objeto: 1. 5. etc. la habitación y las cosas puestas fuera del comercio por orden judicial. sentencia del 6 de febrero de 1936. 2. 3.—La licitud del objeto se determina examinando cuándo es ilícito. marido. el sol.

e) Debe ser física, moral y jurídicamente posible. — La imposibilidad física de la prestación significa que no pueda realizarse en el orden de los fenómenos materiales. Por ejemplo, un contrato de transporte para efectuar un viaje a Marte. La obligación del transportador carece de objeto, porque le resulta imposible cumplirla materialmente. A la imposibilidad moral ya hicimos referencia en el punto anterior. El objeto es moralmente imposible si versa sobre prestación inmoral o contraria a las buenas costumbres. En relación con la posibilidad jurídica, cabe observar que el objeto puede ser moralmente posible pero jurídicamente imposible. En el terreno exclusivamente moral existen actos indiferentes que no violan ninguna norma ni principio, pese a lo cual pueden ser jurídicamente imposibles por afectar derechos individuales que interesan al orden social. Por ejemplo, la promesa de no contraer matrimonio o de abrazar determinada profesión hecha a otra persona no son, en sentido estricto, actos inmorales. Sin embargo, son imposibles jurídicamente porque con ellos se altera el orden social que protege la libertad individual. La ley, como consecuencia de la evolución de la doctrina y la jurisprudencia, consagró como una forma de imposibilidad parcial de las obligaciones, la teoría de la imprevisión. El artículo 868 del Código de Comercio hace mención a ella. Consiste en que cuando circunstancias posteriores a la celebración del contrato, imprevista o imprevisible, hagan su ejecución gravosa para una de las partes, o la alteren en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, puede dicha parte pedir su revisión, siempre que se trate de contrato de ejecución sucesiva o diferida. Explicaremos esta teoría al estudiar el efecto de las obligaciones. f) Debe tener un interés para el acreedor. —Algunos autores opinan que dicho interés debe ser apreciable en dinero. Pero la mayoría sostiene la tesis contraria, apoyados en que resulta inadmisible que el derecho deje de amparar los intereses morales de la misma manera que lo hace con los pecuniarios. De acogerse la primera opinión, habría que negar la viabilidad de las acciones indemnizatorias por perjuicios morales, lo cual resulta inadmisible. CAPÍTULO XV

ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

LA CAUSA

1. NOCIÓN

El artículo 1524 del Código Civil preceptúa: ―No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. ―Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. ―Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita‖. Probablemente, quienes más se han ocupado de la causa en el ámbito filosófico son los tomistas. No puede haber efecto sin causa, dicen. El análisis de causas y efectos los lleva hasta la causa de todas las causas, que es Dios. Pero distinguen en todos los efectos diversas causas, las cuales, aplicadas al acto jurídico, tendrían el siguiente significado: Causa eficiente o creadora, que es la que da nacimiento al ser. En el acto jurídico sería el consentimiento, la voluntad de las partes. Causa material o materia de que está constituida la cosa; en el acto jurídico, el objeto de las obligaciones de las partes, aquello que se promete dar, hacer o no hacer. Causa formal o forma del ser; en el acto jurídico, su propia forma. Causa final, o sea el fin perseguido hacia el cual se encamina la voluntad del sujeto movido por la voluntad. Y causa impulsiva o móvil determinante, que sería la causa del acto, aquello que impulsó al agente a celebrarlo.

La causa final está integrada en el acto jurídico y forma parte de él. En los contratos bilaterales sería el objeto de la obligación de la otra parte. Así, la causa final de la obligación del vendedor sería el precio que debe pagarle el comprador, el cual es a un mismo tiempo objeto de su obligación. La causa impulsiva o móvil determinante está fuera del contrato, es externa, no está integrada en él. Es aquel motivo personal y subjetivo en virtud del cual se celebró el contrato. Así expuesto el concepto tomista, se concluye que en el acto jurídico la causa final corresponde a la que JOSSERAND, siguiendo la teoría clásica, llama causa intrínseca, y la causa impulsiva o determinante a los móviles concretos, individuales, denominados comúnmente motivos que inducen a contratar. Las restantes causas, es decir, la eficiente, la material y la formal, son parte integrante del acto, al igual que la final, pero no interesan, como ésta, para nuestro estudio. La noción dada por el Código no puede admitirse entonces como completa, porque en realidad existen dos categorías de causas o móviles en todo acto jurídico. Una, compuesta por los que forman parte de él, y otra, que le es extraña y que está constituida por los diversos motivos individuales de índole subjetiva, los cuales integran la causa impulsiva o determinante.

De las causas o móviles que forman parte del acto, que están integradas en él) nos interesa la causa final, porque es la misma causa intrínseca o móvil intrínseco y abstracto de la teoría clásica, al cual pasamos a referirnos. 2. LA CAUSA INTRÍNSECA Es un ente abstracto, específico, siempre el mismo para un tipo de contrato, determinado, y es además uno de los elementos del acto jurídico. Se puede precisar mejor efectuando la siguiente distinción: a) En los contratos a título gratuito, es el animus donandi. Según la conocida frase de PORTALIS, en ese tipo de contratos es ―la beneficencia misma‖. b) En los contratos a título oneroso se presentan dos situaciones: 1. En los contratos bilaterales las obligaciones se sirven recíprocamente de causa, o, como lo enunció DOMAT, el compromiso del uno es el fundamento del compromiso del otro. 2. En los contratos unilaterales hay que distinguir: a) Cuando la obligación del deudor tiene por causa una prestación que ha recibido del acreedor. V. gr., en el préstamo de dinero. b) Cuando la causa reside en una obligación preexistente, como cuando un heredero firma un pagaré, en provecho de un legatario de una suma de dinero. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA CAUSA INTRÍNSECA Precisada la noción de causa intrínseca, se deducen las siguientes características: a) Es la causa de la obligación y no la del contrato. b) Está relacionada en una forma tan directa e inmediata con la obligación, que constituye su causa próxima. c) Es parte integrante del contrato por constituir uno de sus elementos. d) Es siempre la misma para un tipo de contrato determinado, y e) Es específica, abstracta, intrínseca y tiene un valor orgánico igual siempre a sí misma, para una categoría jurídica determinada. V. gr., en todos los contratos de compraventa el precio es siempre el precio, y éste es la causa de la obligación del vendedor de enajenar la cosa que vende. 4. PROCESO ANALÍTICO DE LA CAUSA Analizada la causa como elemento del acto jurídico integrado en él, la interpretación del artículo 1524 del Código Civil permite establecer cuatro hipótesis diferentes: a) La causa es real y lícita. —Está, por este aspecto, debidamente integrado el acto jurídico, y en consecuencia es válido por razón del elemento causa.

b) Hay ausencia de causa. —Puede ocurrir en casos de difícil imaginación. V. gr., la persona que se asegura contra un riesgo inexistente. Si no hay causa, el acto es igualmente inexistente. c) La causa es Falsa. —Se pueden presentar dos situaciones: 1. La falsedad de la causa se origina en un error de apreciación de los contratantes. Se la denomina entonces causa putativa y se equipara a la ausencia de causa. 2. Las partes han ocultado a sabiendas la verdad sobre la causa. La causa real y verdadera es distinta de la que se expresa en el contrato. Es éste el caso de la causa simulada. d) La causa es ilícita. —El concepto de ilicitud de la causa no sólo se debe apreciar examinando si choca contra un mandato imperativo de la ley, sino también si contraviene el orden público o las buenas costumbres. Por ejemplo, el padre o madre que cobran al hijo menor un estipendio para concederle permiso de contraer matrimonio. 5. SANCIONES LEGALES PARA LOS CASOS PRECEDENTES Cuando hay ausencia de causa, a lo menos putativa, el acto jurídico es inexistente por carecer de uno de sus elementos esenciales. Cuando existe causa ilícita, la sanción consiste en la nulidad absoluta del acto, conforme a las previsiones de los artículos 1741 del Código Civil y 899, numeral 2, del Código de Comercio. 6. PRUEBA DE LA CAUSA El artículo 1524 admite la validez de la obligación aun cuando no se exprese la causa, de lo cual se colige que se presume a pesar de no haber sido declarada en el instrumento. De esto se infiere que puede ser probada utilizando cualquiera o cualesquiera de los medios probatorios establecidos por la ley. 7. CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA CAUSA. La más importante la formuló PLANIOL, quien afirma que la teoría de la causa es falsa y es inútil. ES Falsa:

1) En los contratos bilaterales nacen simultáneamente la causa y el objeto de la obligación, lo cual resulta inaceptable porque la causa debe preceder al efecto. 2) En los contratos reales se presenta como causa lo que en realidad no es sino el hecho generador.

3) En los contratos a título gratuito la causa es el animus donandi, lo cual nada significa ni a nada conduce, pues siendo ésta una concepción abstracta, nunca podría hablarse de nulidad. Es inútil: Porque siempre que hay una causa ilícita o deficiente, el acto es anulable o inexistente por otra razón distinta. Generalmente por ilicitud del objeto o por deficiencia en éste. Entre nosotros, han participado y sostenido el anticausalismo diversos juristas, entre ellos GONZÁLEZ VALENCIA, JARAMILLO ARANGO, CARRIZOSA PARDO, Luis ENRIQUE CUERVO, José. J. GÓMEZ y VALENCIA ZEA. También GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, quien después de sostener que ―el nacimiento y la interdependencia propias de los contratos sinalagmáticos se explican suficientemente por principios diversos de los que presidieron la formación de los contratos en Roma‖, dice con respecto a esa clase de contratos: ―Por otra parte, la sola naturaleza específica del moderno contrato bilateral explica la interdependencia de las obligaciones que éste produce, sin necesidad de recurrir a ese extraño y pretendido requisito adicional inventado por DOMAT y sus discípulos y que consistiría, según ellos, en el fin directo e inmediato perseguido por cada uno de los contratantes. Desde el momento mismo en que dos personas celebran un contrato sinalagmático, quieren que éste produzca efectos para ambas partes y no solamente para una de ellas. Está, pues, en su consentimiento mismo que el contrato se forme como sinalagmático y que genere efectos como tal. Si se trata, por ejemplo, de la compraventa de una casa, el vendedor, mediante un acto único e indivisible de su voluntad, consiente en contraer la obligación de transferir la propiedad de esa casa a cambio del precio estipulado, y es arbitrario suponer en él dos actos intelectuales distintos e independientes, a saber: uno encaminado a la enajenación de la casa (consentimiento) y otro encaminado a la consecución del precio (causa). Por consiguiente, basta el análisis del consentimiento necesario para la formación de los contratos sinalagmáticos para encontrar todo el fundamento y la explicación de la interdependencia de las obligaciones recíprocas que producen, sin necesidad alguna de inventar para el efecto otro requisito distinto de dicho consentimiento: o ambas partes consienten en que el contrato produzca obligaciones recíprocas entre ellas (ultro citro que obligatio), o el contrato sinalagmático no puede perfeccionarse por falta del consentimiento adecuado‖35. Al examinar el ejemplo dado en el texto transcrito, consideramos que el consentimiento no sólo se presta respecto de la enajenación de la casa, sino también del precio. Lo que ocurre es que éste aparece en el contrato como causa de la obligación de enajenar, en la misma forma que para el comprador aparece como causa de su obligación de pagar el precio de la casa que se le promete en venta. Parecidos argumentos expone OSPINA FERNÁNDEZ para sustentar su anticausalismo respecto de otra clase de contratos. En parte, revive los aducidos por PLANIOL.

______________________________________________________________ 3 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, La validez de los actos jurídicos, Bogotá, Edit. Temis, 1980, p. 278.

8. REFUTACIÓN A LA CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA CAUSA JOSSERAND refuta la crítica de PLANIOL, así: 1) No es indispensable siempre que la causa preceda al efecto. Aquélla puede ser simultánea con éste en el tiempo. Máxime cuando en la obligación es la voluntad de las partes la que la sitúa en ambos extremos sobre un mismo plano. 2) En los contratos reales, lo que ocurre es que la causa se confunde con el hecho generador, de tal manera que aquélla es a un mismo tiempo hecho generador y causa. Ningún ordenamiento lógico ni jurídico impide que así suceda. 3) En los actos a título gratuito el animus donandi, que es su causa, es precisamente la característica que los distingue de los actos a título oneroso. Entonces, desde este punto de vista, la causa (animus donandi) desempeña un papel definitivo. Agrega que tampoco es inútil la teoría de la causa: 1) Porque por ella se puede atacar muchos actos que no podrían serlo con la sola teoría del objeto ilícito. 2) Porque la noción de causa en los contratos bilaterales es precisamente lo que hace resaltar la interdependencia de las obligaciones que de ellos nacen. Fácil es ver que sin la causa quedaría eliminada esa interdependencia, sobre la cual reposan la teoría de la resolución de los contratos bilaterales por razón de la inejecución de las obligaciones que incumben a una de las partes, la teoría de los riesgos y la excepción non adimpleti contractus. 3) Porque sólo acudiendo a la noción de causa se puede diferenciar un acto a título gratuito de uno a título oneroso. En efecto, desapareciendo en los actos gratuitos el animus donandi que es su causa, resultaría difícil imaginar uno de esa naturaleza.

9. LA CAUSA IMPULSIVA Y DETERMINANTE O MÓVIL INDIVIDUAL a) Noción Al lado de la causa intrínseca existe una diversidad de motivos individuales y concretos que impulsan o determinan la voluntad de la persona que se obliga. Son externos al acto jurídico y no constituyen, objetivamente hablando, parte de él. V. gr., una persona dona, en primer término, por liberalidad, por donar (causa intrínseca) pero al mismo tiempo por afecto, por pasión, o simplemente por gratitud con el donatario (causa impulsiva y determinante).

Pueden ser __________________________________ 36 Casación del 7 de octubre de 1938. no son reprobables por tratarse de conceptos abstractos. los cuales. XLVIL p. en sí mismos. La causa determinante no tiene un valor orgánico. C.. al animus donandi. Este fin no está necesariamente ligado a la estructura técnica de un acto jurídico y es. que en determinadas situaciones lo afecta hasta invalidarlo. El acto volitivo obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos de las partes‖ 36 b) Diferencias con la causa intrínseca Son principalmente las siguientes: 1. pero cuya trascendencia es de tal naturaleza. 251. Igualmente acepta la misma concepción cuando en el art. no es específica. ―Para explicar la noción de causa —dice la Corte— se han propuesto dos doctrinas: la escuela clásica o doctrinaria y la fórmula jurisprudencial hoy predominante. por el contrario. inmediato. C) Importancia de la causa impulsiva y determinante La sola causa intrínseca no permite la anulación de los actos jurídicos a título gratuito porque. atacados y deprecada su nulidad. Para BONNECASE. ―G. que establece un principio opuesto a aquélla. La tesis sostenida por la escuela jurisprudencial francesa ha venido a ser la consagrada por nuestro C. cuando en su art. rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos de igual categoría. la causa es el fin abstracto. en la fórmula doctrinaria. se concreta en ellos a la mera liberalidad. cuyo carácter es adventicio al acto.‖. 2. Lo mismo sucede con algunos actos a título oneroso. es exterior al acto jurídico y por tanto no constituye uno de sus elementos. es uno de sus elementos. la causa no es exclusivamente el elemento mecánico de la contraprestación. como vimos. t.No es ésta la causa del Código Civil sino un móvil individual. La determinante varía hasta lo infinito. la causa es el fin concreto del interés general o de interés privado que los autores del acto se esfuerzan por conseguir más allá de un acto jurídico determinado y por medio de él. La causa intrínseca se integra en el contrato. 1524 define la causa como «el motivo que induce al acto o contrato». que vicia el consentimiento cuando esa calidad fue el principal motivo que tuvo una de las partes para contratar y tal motivo fue conocido de la otra parte. en la jurisprudencia. J. La causa intrínseca es siempre la misma para un tipo determinado de contrato. porque está formada por los móviles individuales. susceptible de variar en los actos de una misma categoría. ―Como consecuencia de la doctrina consagrada en nuestro derecho positivo. 1511 habla de error de hecho en la calidad del objeto. pero no con base en la causa intrínseca sino en la . como el mutuo. subjetivo. sino que junto a éste hay un móvil indisolublemente ligado a la obligación.

que generalmente son obra de ambas partes. conforme a la cual el móvil individual trasciende al acto y puede afectar su validez. basta que el fin pretendido por éste sea ilícito. Los medios de prueba los enumera el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil. para que el donatario o el mutuario ejecuten un acto contrario a derecho. La donación o el mutuo no son censurables como tales sino por el fin que con ellos se persigue. pues la preponderancia que tiene su voluntad prevalece. no puede atacarse el acto porque la parte que no conoció su finalidad debe ser amparada en su buena fe. d) Aplicación de la teoría. No interesa que el fin sea conjuntamente buscado por las dos partes sino tan sólo por el disponente. es necesario establecer si las dos conocieron el fin propuesto. Les reconoce plena validez jurídica. gr. además. e) Prueba de la causa impulsiva y determinante Se puede probar utilizando cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley. una forma de contrato de adhesión. en Los cuales tiene normalmente preponderancia la voluntad del disponente y son. por ejemplo. Las examinaremos por separado: . desarrollada por la jurisprudencia francesa y por la nuestra. Así. y 4) Su inoponibilidad. que es la que puede hacerlos censurables.. No puede examinarse aisladamente la voluntad de uno de los contratantes. En los primeros. CAPÍTULO XVI SANCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS IRREGULARES La ley protege los actos celebrados con la plenitud de las formas y requisitos en ella establecidos. Hay que diferenciar entre actos a título gratuito y actos a título oneroso. Tales sanciones se concretan a: 1) La inexistencia del acto. para determinar así el fin que se pretende y concretar de esa manera el móvil que los impulsó. 3) Su rescisión. un préstamo de dinero realizado de buena fe por el prestamista no puede invalidarse a pesar de que el prestatario lo obtenga para la comisión de un acto ilícito o de un crimen. La prueba debe versar sobre los móviles individuales que son. En los segundos. Pero sanciona aquellos en los cuales no se cumplió con tales formas y requisitos o se cumplió defectuosamente. V. 2) Su nulidad. sino la de todos en su conjunto.impulsiva y determinante. los que se tienen como causa impulsiva y determinante. Son entonces actos atacables con base en la teoría de la causa impulsiva y determinante. En caso contrario. precisamente.

el objeto y la causa. Y agrega que cualquier otro vicio produce nulidad relativa. por su parte. Con todo. El artículo 1741 del Código Civil dice que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. pero que lógicamente impida la adecuada formación del negocio. que nunca tuvo vida jurídica. porque se pecaría contra toda lógica. que cualquiera persona puede dar por inexistente el negocio. pero eso que existe es de tan poca entidad en el mundo jurídico. Entonces. Así lo sostuvo en su complementación de la sentencia de casación del 3 de agosto de 1983. cualquiera puede predicar su ineficacia para producir los efectos que le son propios. afirma expresamente que puede darse la inexistencia del acto cuando concurre en alguna de las partes una incapacidad absoluta. la manifestación del infante. El ex magistrado JORGE SALCEDO SEGURA. Creemos que la falta de capacidad no da lugar a la inexistencia del acto sino a su nulidad absoluta. si de incapaz absoluto se trata. prescribe para su validez y cuando falta en ellos alguno de sus elementos esenciales como lo son el consentimiento. debe concluirse que el acto es inexistente. Sin embargo. sea preciso deshacer mediante . otros autores sostienen que también se produce en tal caso la inexistencia. INEXISTENCIA DEL ACTO Algunos expositores la rechazan apoyados en que el Código no la consagró expresamente como sanción. no obstante su precariedad. dictada en el ordinario de Rosa Bedoya de Ríos contra Urrea Aristizábal Limitada. mas no para la ausencia del uno o de la otra. La compraventa verbal de un inmueble es inexistente. rodeada de condiciones tales que sin necesidad de pronunciamiento jurisdiccional. pues en su segundo inciso expresa: ―Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación. produce nulidad relativa. haya empezado. ni aun defectuosa. son nulidades absolutas. Ontológicamente existe algo. a producir algunos efectos que. no cabe duda de su procedencia cuando el acto se ha celebrado sin los requisitos o formalidades que la ley. el acuerdo verbal. ¿Qué sucede cuando no son ilícitos sino cuando faltan completamente? No podría entenderse que tal situación. Lo mismo dice respecto de la incapacidad absoluta. en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales‖. El artículo 898 del Código de Comercio no excluye la incapacidad como factor determinante de la inexistencia del acto. El negocio celebrado por un infante es inexistente. Nótese que el artículo impone la nulidad absoluta como sanción para el objeto o la causa ilícitos. en consideración a su naturaleza. aunque teóricamente ineficaces. es decir. Habría lugar a deprecar la inexistencia y el juzgador tendría que pronunciarse. cuando quiera que un negocio jurídico esté afectado por alguna circunstancia que no estando elevada por la ley a causal de nulidad o rescisión. por ser otra especie de vicio. Confecciones Eva: ―Se predica la inexistencia de un negocio jurídico cuando ha habido un principio de declaración de voluntad.1.

Que en una misma escritura se diga que dos personas han celebrado compraventa solemne. No se diga que hay ésta en el caso de incapacidad absoluta. En ese caso el acto es nulo absoluta o relativamente. ¿ hay contrato? Y cuando se haya declarado judicialmente la falsedad de la escritura o la simulación de la compraventa. de una compraventa verbal de inmuebles que por solicitud de ambos contratantes haya dado lugar a un registro insólito‖. declarando absolutamente nulo un acuerdo de voluntades que sí existió. la ilicitud de objeto. es lo que nos mueve a sostener que la inexistencia no ocurre ante la falta de capacidad. no puede estar viciado‖. precisamente porque falta el consentimiento y que de consiguiente debe haberla también en todos los demás casos en que esta condición falte. no significa necesariamente que la compraventa exista. Las distingue en ciertos textos implícita pero claramente (artículo 1741 del Código. reside en que confunde el acto jurídico y la prueba del acto jurídico. según las circunstancias. produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato». Si el instrumento es falso. 2 de la ley 50 de 1936). expresamente (artículo 1760 del Código). Consentimiento no genera nulidad absoluta. que la falta de _________________________________ 37 Derecho Colombiano núm. sino en simularla. Se puede pues concluir. en otro. El hecho de que ontológicamente exista algo. ―En el inciso final del artículo 1741. ¿Cabría sostener. Si el incapaz manifiesta voluntad de celebrar el contrato. ¿Qué sería lo viciado? Lo que no existe. por ejemplo. lo que ocurre es que la ley no puede menos de tener por inválido un acto o contrato celebrado directamente por persona de facultades mentales anormales o que estén apenas en formación: debe protegerla. ¿será . Participamos así de la opinión de RICARDO URIBE HOLGUÍN: ―En el artículo 1741 se enumeran taxativamente las causas de la nulidad absoluta. ―Es indiscutible que el consentimiento es condición sin la cual no puede existir ningún contrato. con base en esta disposición. 261. Luego el Código Civil no confunde en un solo fenómeno la inexistencia y la nulidad absoluta. ¿hay contrato? Si los aparentes contratantes jamás consintieron en la compraventa. la ilicitud de causa y la omisión de requisito o formalidad impuesto por la naturaleza misma del contrato. sin lugar a error. Es el caso. 263. que la falta de consentimiento constituya vicio que afecte apenas de nulidad relativa al acto o contrato? Grave error sería sostenerlo. se expresa que « Cualquiera otra especie de vicio [distinto de los cuatro que generan nulidad absoluta]. que son: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes. nadie puede negar que consiente en él. Y más adelante agrega: ―La explicación de que la Corte tenga por un mismo fenómeno la inexistencia y la nulidad del contrato. p.pronunciamiento jurisdiccional. como la manifestación del infante.

2‘ ed. en cambio. no produce ningún efecto. 1979. (Subrayamos). por ejemplo. es porque nulidad e inexistencia son cosas legalmente distintas‖. Y de lo primero tampoco puede inferirse. y las segundas. Esto me parece lógica mal aplicada. cuando el acto adolece enteramente de consentimiento. De acuerdo con el artículo 1870 del C. no produce efecto alguno‖. y por __________________________________________ 38 RICARDO URIBE HOLGUÍN. y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público. Un ‗matrimonio‘ celebrado entre personas del mismo sexo. pues lo no celebrado es lo mismo que lo inexistente. Bogotá. No es acto nulo. ―La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone que existe y no existe. Temis. bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno‖. cual es el de la procreación. así no lo haya admitido la Corte.. mas no lo segundo. De acuerdo con lo anterior. como los denomina el artículo 1501 del Código Civil. así también en él la existencia de la solemnidad supone necesariamente el consentimiento. Y según el artículo 1760 del C.. equivale a tenerlos por inexistentes. Se entiende lo anterior si se observa que los primeros son elementos orgánicos o constitutivos del acto. ―La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad. dentro de cierto plazo. por un lado. como lo hace la Corte. de objeto o de causa. como cree la Corte. ps. es incuestionable que la inexistencia es un fenómeno diferente de la nulidad y que la primera tiene eficacia en nuestro derecho. C. y cuando no se cumplen las solemnidades que en atención a su naturaleza ha establecido la ley. Lo primero es cierto. ese acto resultaría inatacable desde el punto de vista de la nulidad. . porque siendo taxativas las causales de nulidad del matrimonio. que la inexistencia y la nulidad sean una misma cosa. requisitos para que el acto produzca efectos jurídicos. anular el contrato? ¿Cómo invalidar lo que se ha demostrado que no existe? ―La Corte cree que así como en el contrato solemne el consentimiento supone la existencia de la solemnidad. Lo sería. porque carece en parte del objeto que le reconoce y asigna la ley. Se mirarán como no celebrados. es que no existe porque nunca nació a la vida jurídica por falta total de objeto. elementos esenciales. Son diversas las disposiciones del Código que implícitamente abren el campo a la inexistencia como sanción de los actos irregulares. si sólo puede anularse lo que ha quedado probado que existe. C. 24 y 25. no es un acto nulo sino inexistente. no existe. Vale decir. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. otro. por inexistencia.necesario.. Edit.

ibídem. o cuando concurre en alguna de las partes una incapacidad. 2. en la omisión de requisito o formalidad prescrita por la ley para el valor de ciertos actos en consideración a su naturaleza. sobreviene inexistencia del acto cuando hay ausencia o falta absoluta de consentimiento. o cuando se cumplen las formalidades o solemnidades establecidas por la ley pero en forma defectuosa. ―Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. en causa ilícita. inciso transcrito precedentemente. o en incapacidad absoluta de alguna de las partes. fuerza o dolo) o en la lesión. Pero también por otras razones: El artículo 2º de la ley 50 de 1936. Lo segundo si se origina en cualquier otra especie de vicio. y da derecho a la rescisión del acto o contrato‖.. la nulidad puede ser absoluta o relativa. o cuando existe un objeto pero es ilícito. La situación es diferente cuando el consentimiento ha sido prestado pero se encuentra afectado de vicio. va a tener que señalar por vía de interpretación cuál es el verdadero alcance del artículo 898 en su 2. C. dice: ―La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez.: ―La nulidad producida por un objeto o causa ilícita. según nuestro criterio. .Sin embargo. ―Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa. o una causa de igual naturaleza. como la incapacidad relativa. No de otro modo se puede entender el texto del artículo 1741 del C. la Corte sólo tangencialmente ha tocado el punto. son nulidades absolutas. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos. ratificado en parte por el Código de Comercio vigente en su artículo 898. y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. o cuando no se observan las formalidades establecidas por la ley para ciertos actos en atención a su naturaleza (ad substantiam actus). y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Lo primero si se origina en objeto ilícito. Se diferencian entonces por razón de la causa que las origina. Según la norma transcrita y también según lo dispuesto por el artículo 1740. NULIDAD DEL ACTO Y RESCISIÓN Hemos dicho que. de objeto o de causa. aun sin petición de parte. alguno de los vicios del consentimiento (error. subrogatorio del artículo 1742 del C. Creemos que a raíz de la vigencia del Código de Comercio actual. C. puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. puede alegarse por todo el que tenga interés en ello. En esos casos es cuando se origina la nulidad.

que puntualiza la Corte en los siguientes términos: ―El poder excepcional que al juez le otorga el art. Mas para que pueda el juez decretar oficiosamente la nulidad absoluta se requieren determinados requisitos. 40 Casación del 20 de mayo de 1952. pueden alegarla. cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato‖. o puede ser demandada por todo el que tenga interés. puede ser deprecada por las partes. _________________________________________ 39 Sentencia del 22 de octubre de 1952. J.‖. J. En otra sentencia la Corte señala cuál es la clase de interés que debe asistir a los terceros para demandar la nulidad absoluta: ―El interés que debe existir en quien alega la nulidad no puede ser la mera contingencia de sufrir un perjuicio.‖. En cambio. Únicamente aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. 2º) que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes. ni puede pedirse por el ministerio público que se declare en el solo interés de la ley.. la nulidad absoluta ―puede y debe ser declarada por el juez. ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley.puede sanearse por la ratificación expresa de las partes y en todo caso por la prescripción extraordinaria‖. la nulidad relativa. en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron‖ . Por sus causahabientes a título universal o particular. es decir. t. demostrando su calidad de acreedores. C. p. . ―no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte. 125. y 3º) que al pleito concurran en calidad de partes las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes. por sus herederos o cesionarios. está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1º) Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 395. en cambio. sino que por el contrario. p. aun sin petición de parte. Como puede verse. la nulidad relativa no puede ser declarada oficiosamente por el juez. como lo serían en el primer caso sus herederos y en el segundo los adquirentes a título singular. sus herederos y sus cesionarios. LXXIII. ―G. ―G. muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta. puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes‖. Es el perjuicio que causa a una persona la celebración de un acto absolutamente nulo lo que le otorga personería a los terceros para instaurar y alegar ante la justicia dicha sanción‖ Los acreedores personales o quirografarios de alguna de las partes contratantes son terceros y por tanto pueden demandar la nulidad. y. LXXII. t. 2 de la ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta. que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato. sino que debe traducírse en un perjuicio actual y no eventual. de acuerdo con el artículo 1743 del C. o por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Y como es obvio. ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. no es irrestricto o ilimitado.

dice cómo se cuenta la prescripción de cuatro años para la acción rescisoria. contados a partir del negocio jurídico respectivo. debido a que se trata de un medio de defensa que puede ser invocado en cualquier tiempo. Sin embargo. en el caso de violencia. se les duplicará el cuatrienio y se contará desde la fecha del contrato. y vencido éste demanda. Tal sería la siguiente hipótesis: La parte que pide la ejecución de las obligaciones inejecutadas espera a que venza el término de cuatro años señalado por la ley para la prescripción de la nulidad relativa. excepto cuando se intenta en materia comercial. ―A las personas jurídicas que por asimilación a los menores tengan derecho para pedir la declaración de nulidad. tampoco lo es oponer la excepción o defensa correlativa. Si la nulidad que se demanda es absoluta. de Co. según lo dispone el artículo 900 del C.La nulidad puede ser demandada como acción o propuesta como excepción. pues en ese caso prescribe en dos años. C. no es procedente instaurarla. recibe el nombre de acción de rescisión. la excepción es perpetua. Pero si se ha extinguido el plazo para la prescripción de la acción y alguna de las partes demanda a la otra para que ejecute las obligaciones estipuladas en el acto nulo. Y el artículo 1730 del C. por tanto. Examinemos cuál es el alcance de tal afirmación. a diferencia de la . puede ésta oponer la excepción o defensa de nulidad del acto. Nada dice la ley en cuanto a la prescripción de la excepción. su posición es equivocada porque en tal caso sí es procedente proponerla. lo cual ha servido para que tanto la Corte como los tratadistas sostengan que mientras exista acción se puede proponer la excepción. se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad. pues sólo es eficaz cuando las prestaciones no se han ejecutado y se pide su ejecución. y si es relativa. ―Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo‖. desde el día de la celebración del acto o contrato. los cuales se cuentan a partir de la fecha de celebración del contrato. la acción recibe el mismo nombre: acción de nulidad. Si la acción de nulidad se encuentra prescrita. En relación con los menores. desde el día en que ésta hubiere cesado. Por eso se afirma que mientras la acción de nulidad es temporal.. el cuatrienio comienza a correr desde que hubieren llegado a edad mayor. así: ―Este cuatrienio se contará. El artículo 1 de la ley 50 de 1936 fijó los 20 años de prescripción para el saneamiento de nulidades absolutas. el acto ha quedado saneado y. ―Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal. en el caso de error o de dolo. La primera prescribe en 20 años y la segunda en cuatro años. considerando que como y no es posible accionar en nulidad.

Pero es evidente que se trata de una figura distinta cuya aplicación se concreta de modo exclusivo a los casos taxativamente enumerados por ese estatuto. Sin embargo. ‗C. según lo dispone el artículo 1747. o ex nunc. introdujo la figura de la ―ineficacia de pleno derecho‖ en los siguientes términos: ―Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos. En tal caso. La restitución comprende además los intereses y frutos y el abono de las mejoras necesarias. art. o sea al statu quo anterior. cada una de las cuales es además responsable de la pérdida de las especies y de su deterioro (C. en tal forma que se entiende que nunca lo fue. Pero si el contrato se celebró con una persona incapaz y se declara nulo por falta de los requisitos que la ley exige. La nulidad judicialmente declarada produce efectos retroactivos o ex tunc y para el futuro. el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato. en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias. En cuanto a los terceros. razón por la cual tampoco puede producir efectos para el futuro. es indiscutible que se debe acudir a la decisión del juez. tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes. pues en ellos no hay derecho de repetición. En virtud de aquéllas las partes quedan obligadas a devolverse las prestaciones respectivas si ya se habían cumplido. se entenderá que es ineficaz de pleno derecho. sin perjuicio de las excepciones legales‖. útiles y voluptuarias. el decreto de nulidad sólo produce efectos para el futuro. en su artículo 897. imposible de ser destruidos. sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. en caso de controversia. como el arrendamiento. De todos modos. el cual agrega que ―Se entenderá haberse hecho ésta más rica. pues los efectos producidos antes de la declaración de nulidad no se pueden deshacer por consistir en hechos cumplidos. subsistan y se quisiere retenerlas‖. El Código de Comercio. sin necesidad de declaración judicial‖. que tiende a destruir situaciones jurídicas nacidas en virtud de las prestaciones ejecutadas. Tanto la nulidad absoluta como la relativa deben ser declaradas judicialmente. la situación es diferente. pues llevan a colocar a las partes en el estado en que se encontraban antes de la celebración del acto. 1746). las cuales no requieren pronunciamiento de juez. el artículo 1748 dice que la nulidad judicialmente declarada ―da acción contra terceros poseedores. exceptuados aquellos casos en que ha existido objeto o causa ilícitos.acción. pues en nuestro derecho no existen las llamadas nulidades de pleno derecho. en los demás casos los efectos de la nulidad son retroactivos. o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas. o sea que . o ex nunc. Pero respecto de contratos de ejecución sucesiva. lo cual significa que contra ellos pasan los efectos de la declaración de la nulidad. En tales condiciones sobrevienen las llamadas restituciones mutuas.. que no le hubieren sido necesarias. cuando las obligaciones han sido ejecutadas. Los efectos retroactivos se concretan a la destrucción o aniquilamiento del acto desde cuando se celebró.

de P. los terceros adquirentes de buena fe sólo alcanzan la seguridad de su derecho cuando ha prescrito la acción. 280).. uno de los fenómenos típicos inconfundibles en que ocurre el caso de la inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia. y en general todo acto. 2?). art. modificación. inc. 3. la inoponibilidad de fondo surge de la ausencia de un requisito de igual naturaleza. C. providencia judicial. tratándose de nulidad. contrato. ―La venta de cosa ajena. C. declaración. y cuando se trata de inmuebles sólo procede la reivindicación cuando la condición resolutoria haya constado en el respectivo título (arts. según lo dispone el artículo 1766 del C. la cesión de un crédito es inoponible al deudor y a terceros. son inoponibles a terceros. o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal. son inoponibles a terceros mientras no sean inscritos en el competente registro (decreto 1250 de 1970. según lo enseñan los civilistas. por ejemplo. conservando en su patrimonio el derecho de propiedad sobre . En el primer caso. En cambio. En los demás casos sólo obtienen como protección la de no restituir los frutos cuando son adquirentes de buena fe. 1547 y 1548). según lo establezca la ley. no sólo deben restituir la cosa y sus frutos sino también los que el dueño hubiera podido percibir con mediana diligencia y actividad (art. inc. las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública y las contraescrituras públicas. mientras no se extingan por el lapso de tiempo. medida cautelar. 1960). aclaración. 39). En el segundo caso. o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia‖ (C. mientras no se haya hecho la notificación de la cesión al deudor o éste la haya aceptado (art. adjudicación. C. la sentencia por la cual se declara que un bien raíz ha sido adquirido por usucapión. válida en nuestro derecho y origen de un título traslaticio y justo de dominio. no produce efectos el contrato de compraventa. 964. Se demarca así una diferencia entre la resolución y la nulidad. la inoponibilidad resulta de la falta de autenticidad o de publicidad. pues los que se causen hasta antes de la contestación de la demanda son suyos (C. los actos que en ellos consten son oponibles a terceros solamente ―desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado. 1º). gravamen. el artículo 1871 del C. INOPONIBILIDAD DEL ACTO En virtud de la inoponibilidad. Esto significa que. C. administrativa o arbitral que implique constitución. inoponibilidad consistente en que para el verdadero dueño de la cosa vendida. dice que la venta de cosa ajena vale. Según lo expresa la Corte. o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado a un proceso. traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces. porque en aquélla la reivindicación no se autoriza contra terceros poseedores de mala fe cuando se trata de bienes muebles.afecta los actos en que sean subadquirentes de alguna de las partes.. Y respecto de documentos privados. personas ajenas al acto pueden desconocerlo por carecer éste de requisitos formales o de requisitos de fondo. art. cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz que modifican y de la copia en cuya virtud ha obrado una de las partes. 964. cuando se trata de adquirentes de mala fe. sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida. limitación. constituye.. por ejemplo. Así. salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario. art. Así.

C. CAPÍTULO XVII RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS IRREGULARES 1. ―Si el hecho constitutivo de la confirmación o ratificación tácita del acto nulo —dice la Corte— se realiza después de promovido el juicio de nulidad. se requiere que la demanda de nulidad no se haya instaurado. El contrato así celebrado es inoponible al mandante. Mas para que dicha forma de ratificación tenga efecto. la nulidad absoluta. se desvanece. ante su voluntad expresa de obtener la declaración de nulidad. LA RATIFICACIÓN PUEDE SER EXPRESA O TÁCITA De acuerdo con el artículo 1752 del C. 762. porque la ratificación no es otra cosa que la renuncia a la acción de nulidad. 1754). en este caso. . CONCEPTO Según lo dispone el artículo 2º de la ley 50 de 1936. En ese caso es necesaria la celebración del acto observando la plenitud de las solemnidades establecidas en la ley. porque siendo la demanda manifestación expresa de la voluntad del demandante de no sanear la nulidad. la expresa. Del mismo modo puede ser saneada la nulidad relativa. porque les impide producir sus efectos entre las partes y contra terceros. ―Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos. la presunción de que el menor llegado a la plena capacidad tuvo intención de ratificar el acto nulo. LXVIII. y contra la presunción de renuncia a esa acción prevalece la voluntad expresa de ejercitarla‖ 42 . p.‖. . ―. Una compraventa de inmueble que conste en documento privado nunca puede ser ratificada. Como puede verse. Otro caso: el del mandatario que excede las facultades del mandato. “G. 2. para que sea válida. _______________________________________ Auto del 18 de diciembre de 1950. 1753). Pero debe tenerse en cuenta que los actos inexistentes no son susceptibles de ser ratificados.. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. Esto es así. este querer expreso debe prevalecer sobre el tácito o presunto. t. por tratarse de un acto inexistente. J. puede sanearse por la ratificación de las partes.ella y sus acciones correspondientes‖ 41. debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sometido el acto o contrato que se ratifica (art. En otros términos. no se opera la dicha confirmación o ratificación tácita. la ratificación puede ser expresa o tácita. la inoponibilidad es una forma de sanción de los actos jurídicos irregulares.

la ratificación debe provenir de ambas partes. Pero cuando se trata de nulidad absoluta. constituye un cuasidelito o culpa‖ . se requiere que emanen de la parte o partes con derecho de alegar la nulidad. la ratificación no le impide promover la acción ni oponer la excepción. J. puede ratificarlo unilateralmente. se configura la ilicitud de la acción o del acto que lo produjo. y. y que ―Si el hecho es culpable. pues así lo dispone el artículo 2 de la ley 50 de 1936. Si las dos partes tienen la acción de nulidad. 3. ordinariamente contentivo de una norma de conducta. Si es una de ellas. tanto la expresa como la tácita.‖.Para que sea válida la ratificación.. “G. Pero tal entendimiento resulta restringido al observar que son muy diversas las situaciones en las cuales el quebrantamiento no se refiere a determinado precepto sino a un mandato de carácter general. pero cometido sin intención de dañar. 2. 42 Sentencia del 21 de julio de 1954. Pero si alguno de ellos tenía derecho de invocar la nulidad. constituye un delito‖. TÍTULO TERCERO EL HECHO ILÍCITO CAPÍTULO 1 NOCIÓN DE HECHO ILÍCITO. en el sentido de que convalida o sanea el acto desde su nacimiento. t. LA ILICITUD De modo general. y que quien la haga tenga capacidad de contratar (arts. 109. Así. LXXVIII. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. gr. implícitamente el artículo 63 del Código Civil impone a toda persona la obligación de observar en sus actos un cuidado o diligencia mediano u ordinario para no incurrir en culpa. Se sigue entonces que si sobreviene descuido o negligencia y como consecuencia de ella se causa un daño. EL HECHO ILÍCITO El artículo 34 de la ley 7 de 1887 dice que ―Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar. p. se puede afirmar que un acto o una acción son ilícitos cuando son violatorios de una norma legal. ambas deben ratificar el acto. teniendo en cuenta que la proveniente de objeto y causa ilícita es insaneable. 1755 y 1756). SUS EFECTOS La ratificación produce efectos retroactivos. razón por la cual también convalida todos los efectos que hubiere producido en relación con terceros.

Como puede verse, la diferencia entre uno y otro la hace consistir en su aspecto intencional. El nuevo Código Penal, en su artículo 18, dice que los hechos punibles se dividen en delitos y contravenciones, y en su artículo 5 exige, para que la conducta sea punible, que sea antijurídica, vale decir, ilícita, contraria a la ley. Desde luego que también tiene que ser típica y culpable. Lo anterior sirve para demostrar por qué hemos adoptado la nomenclatura de hecho ilícito en vez de la de acto ilícito utilizada por otros autores. Indefectiblemente, la ley habla de hecho y no de acto cuando se trata de situaciones en donde no concurre siempre un proceso pleno y completo del conocimiento de naturaleza similar al que se presenta en los actos y declaraciones de voluntad. En el delito y en el cuasidelito son bien diferentes los lineamientos que se siguen respecto de la cuestión volitiva. De todas maneras, existe una pronunciada analogía entre el delito y el cuasidelito en su aspecto objetivo o material, pues ambos presentan la característica de ser hechos ilícitos, contrarios a la ley, bien sea en sentido estricto o en sentido amplio. La diferencia entre uno y otro reside en su parte interna o subjetiva, por cuanto en el cuasidelito no aparece evidenciada la intención de causar el daño, pese a lo cual también se produce lo mismo que en el delito y que en el abuso del derecho, y éste, como veremos adelante, participa en alto grado de la noción de culpa cuasidelictual. El delito, el cuasidelito y el abuso del derecho son generadores de un perjuicio, el cual, a su vez, apareja obligación de indemnizar consagrada por el artículo 2341 del Código Civil, que dice: ―El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido‖. Es más amplio el Código francés en su artículo 1382, cuando afirma que ―todo hecho cualquiera del hombre que causa un daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa se produjo, a reparar dicho daño‖. Ni el delito, ni el cuasidelito, ni el abuso del derecho surgen de un acuerdo de voluntades, de un contrato, de una convención, y, por tanto, la responsabilidad que de ellos se deriva recibe el nombre de extracontractual. Todos ellos son ilícitos y son hechos. Se concluye entonces que la fuente de obligación es el hecho ilícito. 3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2341, transcrito precedentemente, son tres los elementos que integran la responsabilidad extracontractual: 1. Un delito o culpa en el autor; 2. Un daño o perjuicio en la víctima, y 3. Una relación o nexo causal entre aquélla y éste, relación que resulta del propio texto del artículo: ―que ha inferido daño a otro‖ y que algunos, sin embargo, sostienen que es elemento de construcción jurisprudencial. Algunas legislaciones, como la uruguaya, agregan como requisito la capacidad para cometer hecho ilícito. El artículo 1320 del Código Civil oriental dice que no son capaces de delito o de cuasidelito los menores de diez años ni los dementes. En nuestra

legislación no existe una norma semejante, pues mediante las que regulan la responsabilidad extracontractual se puntualiza quién debe responder por el perjuicio cuando el agente del daño carece de capacidad, solución que parece ser la más justa, pese a que en determinados casos entraña una mayor dificultad probatoria. CAPÍTULO II

LA CULPA Y EL ABUSO DEL DERECHO

1. NOCIÓN DE CULPA La culpa es un concepto abstracto, relacionado con un tipo ideal de hombre, consagrado por la ley para que el juez lo valore, examinando las circunstancias del hecho. Es una noción que da idea de violación de una norma de conducta preexistente, de incuria, de imprevisión, de impericia o de simple negligencia o descuido. Por eso el juez, en cada caso, debe preguntarse si una persona prudente y diligente hubiese obrado como lo hizo el autor del daño, atendidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el hecho. Por ejemplo, si un automovilista prudente hubiese obrado como lo hizo quien conducía el vehículo con el cual se produjo el perjuicio, o si un dueño diligente de edificación habría dejado que amenazara ruina. Los MAZEAUD dan probablemente la mejor definición de culpa: ―La culpa es un error tal de conducta, que no se habría cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias ‗externas‘ que el demandado‖ ‗. ______________________________________________ ‗° JEAN, LON y HENRY MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, parte u, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), 1960, p. 123.

Sin embargo, la culpa, como elemento de responsabilidad, bien se entiende que debe ser relacionada con sus efectos, que son precisamente los que determinan la existencia del hecho susceptible de ser indemnizado. No es suficiente el error de conducta. Además, se requiere: a) Que la lesión producida no recaiga sobre un simple interés de la víctima sino sobre un derecho. Así, por ejemplo, el comerciante de telas no puede pedir indemnización al competidor que se establece en la misma calle donde tiene su almacén, porque con ello no le lesiona ningún derecho sino simplemente un interés. Pero debe tenerse en cuenta que la noción de derecho, en este caso, debe tomarse en su sentido más amplio: el derecho a la integridad, al honor, a la libertad, etc. b) Que el demandado, autor del hecho, no puede oponer al demandante, víctima de la lesión, un derecho más fuerte, positivo o negativo. V. gr., toda persona tiene derecho a la consideración. Sin embargo, ese derecho cede ante las exigencias de la verdad histórica, en aras de la cual se pueden dar a conocer hechos lesivos de aquélla, como los que pueden afectar la memoria de un prócer.

Si existe un error de conducta, si lo lesionado con el hecho es un interés y no un derecho y si el demandado no puede oponer otro derecho más fuerte, se puede pensar en la existencia de la culpa. Pero, de todos modos, es necesario determinar el alcance del error de conducta en cada caso, relacionándolo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que un hombre prudente y diligente se hubiese desempeñado. 2. EL ABUSO DEL DERECHO Quien incurre en culpa generadora de responsabilidad extracontractual, causa perjuicio a otro sin encontrarse en el ejercicio, disfrute o disposición de un derecho de que es titular. No lo vincula con él un contrato, pues en tal caso la responsabilidad sería contractual o eventualmente post-contractual. Tampoco el perjuicio se produce en la etapa precontractual, y por ello no puede hablarse de esa clase de responsabilidad. Cuando el autor del daño lo causa como resultado del abuso de un derecho del cual es titular, surge para él, por ese hecho, la obligación de indemnizar, en virtud de que, como veremos, los derechos no permiten en su disfrute, disposición, uso o ejercicio, la arbitrariedad. En el actual Código de Comercio, en el artículo 830, se preceptúa: ―El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause‖. Pero mucho antes de la vigencia de esa norma, nuestra Corte desarrolló, por vía de doctrina, la teoría del abuso del derecho, apoyándose en el artículo 2341 del Código Civil, al cual nos referimos antes y aun transcribimos, en concordancia con el artículo 8 de la ley 153 de 1887, que reza: ―Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho‖. Algunos autores fundamentan la teoría del abuso del derecho en un criterio tradicionalista, caracterizado por la intención de perjudicar; otros en la falta de interés legítimo en quien ejerce el derecho; otros en el criterio denominado funcional, según el cual se incurre en abuso por la utilización de los derechos contrariamente a su destinación económica o social. Y otros más aplican la noción de culpa al abuso del derecho. Precisamente nuestra Corte se valió de ella para desarrollar la teoría, repetimos, mucho antes de estar vigente el actual artículo 830 del Código de Comercio. “... el abuso del derecho —dice—constituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende, en el abuso puede ir desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi., hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada‖ . Nos separamos de todos Los criterios anteriores, para explicar la teoría del abuso desde un punto de vista diferente: siguiendo en líneas generales a DEL VECCHRO, se puede afirmar que el derecho es la coordinación objetiva de los actos y acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que los determina excluyendo todo impedimento 45. Por ser el derecho la coordinación objetiva o externa de los actos y acciones posibles entre varios sujetos, a ella se concreta, sin determinar en cada caso cuándo tales actos o

el finalista es el que sostiene que el abuso se presenta cuando el derecho excede los fines para los cuales ha sido otorgado. Tal regla ética es abstracta pero universal y constante. porque todos ellos no son sino la expresión suya efectuada de diferente manera.. Su previsión llega sólo a la coordinación. en sentido objetivo. como elemento esencial del derecho subjetivo. cuestión que desde el derecho romano impuso la distinción entre la norma agendi y la facultas agendi. 51 bis. con razonamientos diferentes.acciones están o no conformes con el principio ético que debe determinarlos. La pretensión. 60. sino que su pretensión no sea contraria a la regla ética superior propuesta como modo del obrar. se dice entonces que el derecho es objetivamente perfecto. lo cual genera a cargo del titular obligaciones que le imponen la ejecución o abstención de determinados actos o acciones. Dentro de la norma ética superior caben los criterios intencionalista. ps. y la abstención uno negativo.‖. a su vez. pues no basta que el acto o acción del titular se ajuste a la norma. sentido subjetivo es la adecuación de la pretensión del titular al principio ético superior que determina su modo de obrar. La ejecución de determinados actos o acciones configura un medio positivo de alcanzar la conformidad entre la pretensión y la regla ética. Pero puede suceder que subjetivamente no lo sea por apartarse del principio ético superior. que se traduce en la obligación de no abusar de nuestro derecho. Si tal coordinación no se Quebranta. requiere estar supeditada a ella. de naturaleza superior. es la norma que coordina o regula los actos y acciones posibles entre varios sujetos. DEL VEccHIo. t. Si la conformidad entre la pretensión del sujeto y el principio ético que la determina es plena. Y derecho en ___________________________________________ Casación del 21 de febrero de 1938. p. lo mismo que la noción de culpa aplicada al abuso del derecho. a la que debe someterse. Todos ellos. S. solo pretenden. A. aspecto este que implica ante todo una situación de naturaleza objetiva y externa. Casa Editorial Bosch. Barcelona. 1974. propuesto como modo del obrar. 33S y SS. 19 cd. situación que trasciende al terreno de lo objetivo o externo. Ese doble aspecto del derecho permite la posibilidad de que existan actos objetivamente perfectos pero subjetivamente imperfectos. derecho. universal y constante. que lo determinó. explicar la disconformidad entre la pretensión del titular del derecho y el principio ético propuesto como modo del obrar. De acuerdo con la definición adoptada. XLVX. Filosofía del derecho. las cuales. J. ―G. finalista y funcional. En efecto. no se configura el abuso del derecho por ser éste subjetivamente perfecto. .. constituyen el medio de concordancia o adecuación entre la pretensión y la norma o regla ética abstracta. Tirgel. Resaltan así los dos grandes sentidos en que puede concebirse el derecho: el objetivo y el subjetivo. el criterio intencionalista es el que hace consistir el abuso en la intención nociva o dañosa con que se realiza el acto o la acción.

contractual o post-contractual. o si no ha quebrantado al ejercerlo la destinación económica y social que le es propia. El perjuicio. o si se ha excedido en los fines para los cuales se le ha reconocido su derecho. precontractual. NOCIÓN Daño es sinónimo de perjuicio.fines que se traducen en la satisfacción de necesidades propias de sus titulares. el cual constituye el fundamento de la obligación de indemnizar los perjuicios. un daño o perjuicio y un nexo causal o vínculo de causalidad entre una y otro. porque el sentido jurídico del término no es otro que su sentido corriente‖. debe presentar las siguientes características: 1) Debe ser directo por oposición a indirecto. Lo anterior equivale a sostener que debe existir un nexo causal entre el quebranto y el perjuicio causado. El principio ético propuesto como modo del obrar. no para invalidar el derecho del cual se ha abusado. ―No es necesario definir el perjuicio. Por eso puede decirse que el abuso del derecho es la disconformidad de la pretensión del sujeto con el principio ético propuesto como modo del obrar. no hay acción. la acción no sería La indemnizatoria sino otra diferente. impuesta por la ley. Cuando se produce un perjuicio. el derecho no es objetivamente perfecto. existe la necesidad de acudir previamente a él. Los tres sostienen un mismo principio ético enfocado desde diversos puntos. en virtud de la cual podría ser atacado el derecho. pues la razón de ser de éstos estriba en servir de instrumentos para explicar el quebranto de aquél. Sólo cambia el fundamento jurídico de la obligación de indemnizar. CAPÍTULO III EL DAÑO O PERJUICIO 1. ya lo explicamos. como sucede entre nosotros. y el funcional hace consistir el abuso en la utilización de los derechos contrariamente a su destinación económica o social. porque para determinar si la intención de un sujeto es o no dañosa. pues éste no es materia de discusión. En la responsabilidad extracontractual. se genera una cadena de daños. precisamente por no ser objetivamente perfecto El abuso se sanciona y se prohíbe pero para imponer la obligación de indemnizar. deben concurrir una culpa. es universal y constante. del mismo modo que debe haberlo entre la culpa y el daño cuando se trata de responsabilidad extracontractual. o de todos. Como lo dicen los MAZEAUD. lo cual equivale a que sea el resultado inmediato de la culpa. No se diga que cuando la ley prohíbe o sanciona el abuso. Si no lo fuera. entendido como elemento de la responsabilidad civil (extracontractual o no). y sin que exista alguno. conforme lo explicamos. . y por ser abstracto puede concretarse mediante alguno de los criterios expuestos. dentro de una situación jurídica objetivamente perfecta.

2. según lo sostiene la corte a PLANIOL y RIPERT: ―La corte acoge los siguientes conceptos de PLANIOL y RIPERT en su Tratado de derecho civil: ―Si el perjuicio futuro ha de ser la repetición o la continuación de un perjuicio actual. El último es el daño considerado en el mismo momento en que se produce. Es la falta de productividad o de rendimiento generada por éste. lo cual quiere decir que es indemnizable cuando existe o ha existido en el momento de intentar la acción de responsabilidad. estos embargan sus bienes y los venden a un precio vil. según LALOU. p.La cuestión consiste en saber dónde debe detenerse la responsabilidad del autor de la culpa inicial. permite el pronunciamiento inmediato de una sentencia ordenatoria. el lucro cesante es el que está formado por todo aquello que ha dejado de percibir la víctima por causa del daño emergente. Por consiguiente. En esa cascada de prejuicios ¿dónde se detiene la responsabilidad del vendedor? ¿Hasta dónde su culpa es causa de los perjuicios sufridos por el comprador? El vendedor no esta obligado sino por la pérdida de la vaca vendida y de los animales alcanzados por el contagio. cit. POTHIER.. no de la falta de cultivo de las tierras ni del embargo. ob. que hace posible su evaluación.O sea. esa circunstancia. 46 MAZEAUD. a su vez. el daño futuro no es indemnizable. Pero en determinadas circunstancias puede y debe ser indemnizado. Como principio general. El comprador. las meras posibilidades no son indemnizables. y este último. evitando al interesado el tener que volver periódicamente ante los tribunales a reclamar daños y perjuicios en razón de los perjuicios sufridos nuevamente‖47 3) Debe ser cierto. no son materia de indemnización. falto de recursos. no paga a sus acreedores. citado por PÉREZ VIVES. ―fundado sobre un hecho preciso. perjuicios indirectos‖. Así por ejemplo. trae el siguiente ejemplo: ―Un mercader de ganado comete la culpa de vender una vaca infestada. no sobre hipótesis‖. 58. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO El daño o perjuicio se divide en material y en moral. El daño material es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima y se determina por el lucro cesante y por el daño emergente. 2) Debe ser actual. . perjuicios directos. no puede cultivar sus tierras. en subjetivo y objetable.. así privado de su ganado. El animal vendido muere y hace perecer por contagio a todo el hato del comprador. los posibles ahorros que hubiera podido hacer la víctima de un accidente.

). Ambas especies de daño moral se han tenido por nuestra jurisprudencia como fuentes generadoras de la obligación de reparar. la difamación. Para este caso puede ponerse como ejemplo. en perjuicios morales propiamente dichos. en la que estableció que para la fijación del quantum debe tenerse en cuenta la posición social de los interesados y la magnitud del pesar causado‖ ‗. p. como construyendo fosos para secar una fuente o destruyendo o desmejorando bienes raíces o mobiliarios. profesión en la cual habitualmente gana apreciable cantidad de dinero. especialmente venérea‖48 El daño moral consiste en la lesión de un derecho extrapatrimonial. t. puede ser subjetivo. en sentencia del 21 de julio. se concretaba. el que consiste en la lesión del sentimiento. el del médico que por haber presenciado la muerte accidental de su hijo sufre un choque síquico que lo sitúa en imposibilidad de ejercer su profesión por determinado tiempo. 3. citado por varios autores. El daño moral puede entenderse de dos maneras.es el que sobreviene de un hecho ilícito que ofende. para la fijación del quantum. y. como un accidente de locomoción. como los atentados contra el honor. la afección o los aspectos sicológicos de la persona. REGULACIÓN DEL DAÑO MORAL El perjuicio moral. no los derechos patrimoniales ni de la persona física. a un tope de indemnización de dos mil pesos ($ 2. desde el año de 1922.es el que consiste esencialmente en una disminución o quebranto de un bien en sentido pecuniario. sino la personalidad moral del damnificado. la reputación.oo).―Daño o perjuicio material –dice la Corte. y en perjuicios de afección. _____________________________________ 49 Sentencia del 15 de marzo de 1941. etc. ―G J. ―perjuicio moral-dice la Corte. dentro de las vinculaciones familiares. u objetivable. L. Sin embargo. caso en el cual se traduce en un perjuicio de simple afección. que JOSSERAND atribuye al pretium doloris y que RIPERT combate por considerar inconveniente e inmoral ponerle precio al dolor. el error de un médico o de un cirujano o farmacéutico. recogió su propia doctrina y admitió que el quantum de la . Hasta 1974 la Corte sostuvo que cuando el daño moral es subjetivo.‖. en general. y que puede afectar a una persona en su patrimonio. que son los que afectan «la parte social del patrimonio moral». las convicciones y los sentimientos de amor. las consideraciones sociales. conforme al artículo 95 del entonces vigente Código Penal. los derechos propios de la personalidad y los que se desprenden de ciertas calidades civiles (esposo. que dan lugar a su subdivisión. por sentencia del 24 de septiembre de ese año. el contagio de una enfermedad. como los derechos políticos. padre. como la pérdida o el daño a personas queridas o a la destrucción o deterioro de objetos materiales representativos de valor de afección. o en su persona física. que son los que hieren la parte afectiva del patrimonio moral. la injuria. la última. si es susceptible de valoración económica. 794. hoy derogado. hiriendo uno de sus intereses legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de la persona. fue admitida por la Corte a pesar de la evidente dificultad para su apreciación que siempre resulta arbitraria y a pesar de que carece de naturaleza compensatoria. fundada en un mero interés sentimental o de afecto.000. protegidos por las leyes que sancionan la calumnia.

El daño moral se confunde con el dolor padecido por la víctima. que. no hay medio que permita justipreciar su monto en cada ocasión. “Lo que no implica que el daño puramente subjetivo haya de quedar sin una satisfacción de orden pecuniario. El perjuicio moral subjetivo. debe presumirse como lo tiene acertadamente declarado la jurisprudencia. . por su interioridad. es inconmensurable. o mejor. especialmente en cuanto a que el monto de éstos es determinable. pero difiere de los efectos que en el mundo exterior puede éste generar. pues no se conoce unidad de medida que permitiera valorarlo exactamente en sus distintas manifestaciones. únicamente ella podría estar colocada en situación de hacer una estimación de su dolor. con ello se le obliga a expiar su falta y. Mas no encontrando modo de alcanzar esa meta en cada caso. no puede ser apreciado por peritos. en tal caso y mientras no exista prueba en contrario. se han elaborado distintas teorías. no puede ser exactamente justipreciado. un daño cierto. en tanto que el de aquél. Admitir el pretíum doloris para compensar económicamente el daño subjetivo. los cuales entrañan propiamente los perjuicios morales objetivados. la intensidad de su sufrimiento. la reparación no se realiza completamente. sino para traducir en cifras monetarias su indemnización o reparación? ―No existe medio conocido que satisfaga esta duda inmemorial. simultáneamente. parten de la base de que si al autor del daño se le condena aunque sea al pago de una cantidad mínima. en general. generalmente por medio de prueba pericial. y por cuanto no admite mensura en el campo objetivo. es aceptar un absurdo en lo moral y en lo jurídico. ―En la zona del daño puramente subjetivo y social. aunque existe. inobjetable. y a pesar de que su intensidad tiene grados. ya que actúa sobre lo más íntimo del ser humano. se concede a la víctima una satisfacción. la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la necesidad de repararlo. ¿qué argumentos se darían para que no se dudara de que el real monto sea el fijado y no uno mayor o menor? ¿Qué fundamentos podrían esgrimirse. no para demostrar la existencia del dolor que. nos permitimos transcribir los apartes pertinentes: ―Es asunto averiguado —dice la Corte— que el daño moral subjetivo difiere sustancialmente del moral objetivado y del perjuicio material. Por ser de especial interés el respectivo fallo. ¿Qué experto podría evaluar con sólido fundamento el valor pecuniario del dolor que padecen los padres por la muerte trágica de un hijo? Si se justiprecia en cien mil pesos o en un millón. aunque pueda constatarse. por no manifestarse exteriormente. el cual. como así la llama JOSSERAND y con él otros expositores‖. porque la estimación social y pública no es artículo de comercio y porque el dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual alterado por la lesión emanada de esta clase de daño. porque los sentimientos no se compran ni se venden. empero. en consecuencia. No hay manera de satisfacer plenamente este requerimiento de la justicia. de satisfacerlo. ―Constituyendo ese dolor. ―Y si el campo de acción de ese dolor subjetivo se localiza en la zona de mayor intimidad de la víctima y si solamente ésta conoce.condena podía ser superior. puesto que produce todo su efecto en la entraña o en el alma de quien lo padece. porque es imposible alcanzarla. por ser quien lo padece. es indeterminable.

los jueces no están situados en mejor posición que los peritos para fijar ese monto. J. porque la peritación únicamente es procedente para verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos. en el caso de un perjuicio moral subjetivo irreparable. Sin embargo. en el estado actual de la civilización. El verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es el de un papel ‗satisfactorio‘ » 51 ―Ahora bien. como todo dictamen debe ser claro. pues. i. si no la reparación total. augura y propicia que el pronunciamiento sobre ese punto sea clara realización de la justicia al lograr un humano equilibrio entre la equidad y el derecho. p. Además. como lo expresan los MAZEAUD y TUNC. p. es evidente que la altura de la misión que se les ha confiado. palmario resulta que si no existe. sancionable socialmente conforme a los principios ¿ticos que presiden los actos del hombre. y como consiste en el pesar que padece la víctima y que sólo ella puede medir en su intensidad. en cierto modo. de otra parte. como el daño moral subjetivo incide en la órbita de los afectos. los hermanos MAZEAUD. casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a la que ha perdido. delictual y contractual. científicos en que se estriba (art. en ese punto. en el mundo de los sentimientos íntimos. es indemnización suficiente y acompasada con el fin moral y social. a quien corresponde en el caso regular el llamado precio del dolor. el dictamen necesariamente carecerá de fundamentos sólidos respecto a la fijación del quantun. preciso y detallado y ha de expresar los fundamentos técnicos y ____________________________________ 51 Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil. ―Es al juez. como lo ha pregonado GORPHE. al menos sí una «satisfacción». por ser cierto o tener como manantial el acto doloso o culposo. según lo declara expresamente el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. resulta claro que ese daño no puede ser evaluado por medio de prueba pericial. 241 y siguiente). han precisado lo siguiente: . 436. medio para evaluar ese daño moral. i. t. ninguna fuerza de persuasión tendría. 273-6. «reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido. pues su naturaleza propia lo hace inasible. Y aunque es claro que por las mismas razones antes expuestas. arbitraria. ―Aunque no es posible entonces «reparar» completa y justicieramente el daño moral subjetivo. u. pues. y. Cita de la Corte. vol. t. reclama. técnicos o artísticos. 434. por lo cual. de un lado. ibídem). según lo tiene dicho la Corte. la cual busca certeramente dispensar a cada uno su derecho (ius summum cuíque tríbuere). la jurisprudencia colombiana ha insistido en que ese daño. por lo cual su decisión podría ser también. Tal satisfacción.‖. El daño moral subjetivo sigue siendo inestimable pecuniariamente. la que deberá señalar el juez a falta de norma que indique otro camino. no puede aceptarse la regulación que ella hiciera. por lo antes dicho._______________________________ ―G. por repugnar que la parte misma pueda ser su propio juez. Cita de la Corte. pues en su apreciación por el juez el valor de convicción dependerá de su firmeza y de la precisión y calidad de sus fundamentos (art. ―Sobre este tema.

a pagar suma mayor de $ 2.oo que. ya no tiene el patrocinio de la Corte. en ningún caso estaban facultados para señalar por tal concepto una suma mayor. o a los hijos por la desaparición de aquéllos. que el tal artículo 95 fue aplicado indebidamente por el ad quen. al tocarse tangencialmente ese tema. ―Como bien fluye de la simple lectura del texto. en el fallo del 11 de junio pasado.oo a cada lesionado». teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido con una condena de satisfacción y no de compensación. además. esta limitación sólo tiene cabida en los precisos eventos de regulación del «daño moral ocasionado por el delito». Esa cantidad será la de $ 3. pues por su propia naturaleza son de interpretación restrictiva. el artículo 95 del Código Penal ni siquiera por analogía puede hacerse actuar por los jueces civiles y menos tratándose de responsabilidad extracontractual en que es demandada una persona jurídica.oo para cada lesionado con la comisión de un delito. por lo cual la sentencia recurrida deberá modificarse.000. hasta la suma de dos mil pesos. en el caso que se estudia. ―Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito —dice el precepto citado—. por daños morales. es norma excepcional que restringe el poder del juez penal. ―Ahora bien. por ende. Pero ese papel no es imposible. acordemente con el sentido de la censura. la disposición contenida en el artículo 95 del Código Penal y que.«Es innegable que el papel del juez (para señalar la cuantía del daño moral) será más difícil que en el caso de un daño material.000. es necesario concluir que. . ―A lo cual procede. porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo imborrable sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido». ―La doctrina relativa a que los jueces civiles. solamente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictadas. en tratándose de fijar el monto de los perjuicios morales subjetivos. ―Despréndese de lo anterior que por cuanto las normas que establecen restricciones y son exceptivas. En efecto. por analogía. pues limita su facultad de regular el monto del daño moral más allá de la cifra de $ 2. la rectora de la jurisprudencia pregonó que es imperiosa la modificación de esa doctrina. Esta norma.000. Motivo por el cual es necesario concluir. podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponde al ofendido. siempre que se den las circunstancias de hecho contempladas en el canon que se comenta. considerando primordialmente que la disposición contenida en el artículo 95 del Código Penal. de suyo incapaz de ser sujeto pasivo de una acción penal. al afirmar de paso: «La Corte ve la urgencia de modificar su tesis de que no debe condenarse. ¿cuál debe ser la suma a que ha de condenarse por el aspecto tratado? ―Considera la Corte que si el más alto dolor por la muerte de una persona querida. el precepto está dirigido a los jueces penales y no a los de otras jurisdicciones. debe aplicarse únicamente por los jueces del crimen cuando deban fijar indemnización por daño moral. entonces. ha de fijarse el máximo de la suma que sirva para satisfacer el daño moral padecido por el demandante. es el que hiere a los progenitores por la de su hijo. debían aplicar. es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad.

la suma que ha de fijarse para la satisfacción del daño debe ser prudencialmente menor. no busca tanto reparar ese perjuicio cabalmente. ―Para tal época. establecer la suma actual que tiene el poder adquisitivo de los dos mil pesos de 1936.―Comoquiera. que tratándose de daño moral subjetivo. al menos. y sostuvo otra tesis. y por ello hoy sería difícil establecer los términos reales del poder adquisitivo interno de los dos mil pesos de 1936. pues. núm. en sentencia de 1981. hacerles. después de dar diversas razones en virtud de las cuales consideraba aplicable el artículo 93 del derogado Código Penal. por ser inconmensurable. en la aplicación del artículo 95 del Código Penal el problema es más complejo. 83 y SS. ―En efecto. según datos del Banco de la República y. es decir. permitía adquirir bienes que hoy requieren inversiones 40 o 50 veces superiores a aquélla. en Derecho Colombiano. el actual Código Penal [hoy derogado] fue expedido mediante la ley 95 del 24 de abril de 1936. el derecho lastimado de la víctima se restablece. resarcimiento que es el objetivo de toda indemnización. o. sino «procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruído». se atienda a la desvalorización de la moneda nacional para mantener el poder reparador de la suma reconocida como indemnización.oo. los jueces.000. en realidad. el peso colombiano estaba en relación con el dólar americano en proporción de US$ 1. que adelante transcribiremos. Del fallo transcrito fue ponente el magistrado GERMÁN GIRALDO ZULUAGA 52 Posteriormente. 16. permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento. no propiamente con la cabal reparación del mismo. en los siguientes términos: ―Y la sala encuentra equitativo y jurídico que en materia de perjuicios en el campo extracontractual. hace más de 40 años. ―Empero. dos mil pesos en aquellos tiempos era una suma respetable. el llamado pretium doloris. ps. más llevadera su congoja‖. . El Consejo de Estado no acogió el criterio del arbitrium judicis expuesto por la Corte en el fallo cuyos apartes hemos transcrito. tendrán de presente que cuando el perjuicio puede ser de grado inferior por cualquier causa. al regular esta especie de daño. ―La Corte acoge sí el criterio de la doctrina moderna de que la condena que tiene manantial en la comisión de un daño moral subjetivo. mejor. grande. sino con una equitativa satisfacción. conforme lo predica la moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad. Sentencia del 27 de septiembre de 1974. aduciendo razones relativas a la desvalorización monetaria y otras más análogas a las expuestas. la Corte elevó el quantum de la indemnización por perjuicios morales subjetivos a $ 100.788. como cuando es menos estrecho el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas. Las estadísticas sobre costo de vida datan de 1938.oo = $ 1.

en moneda nacional. ―b) En la especie de esta litis. por este medio. resulta fácil deducir el valor actual de los $ 2.oo para una de las demandantes y en $12. t. según el caso. del valor del certificado de cambio o dólar oficial. en moneda nacional. Sin embargo. pero ya no refiriéndose al artículo 95 del Código Penal derogado sino a los artículos 106 y 107 del actual Código. la Corte no puede prohijar. para cuando los hechos demandados ocurrieron. también porque tales disposiciones no regían. desmedidas y sorpresivas fluctuaciones de su valor. a la desvalorización interna o nominal del peso colombiano y se mantiene.000. de un mil o de cuatro mil gramos oro. PS. Consejo de Estado. lo que nada tiene que ver con la intensidad del daño. hasta el equivalente. hasta donde es posible. núm. que en 1937 era de $ 2. en términos de equivalencia con el valor actual del oro. el valor externo o internacional de dicha suma. valen $ 49. la suma que actualmente equivale a aquella de 1936. 253 y 254. ―En efecto.―Pero. . porque teniendo como piso fundamental. vI‟. porque harían más gravosa la situación de la sociedad demandada ahora. las indemnizaciones resultan ser mayores o menores.oo. ―Conocida la relación dólar-peso en 1938.98. pronunció un fallo condenatorio por perjuicios morales subjetivos. finalmente. la Corte se ha abstenido de acoger la tesis del Consejo. Hoy esos 1. en punto de bases para regular el daño moral. la desvalorización de la moneda norteamericana en esos 40 años. pues ellos sólo se refieren a indemnizaciones que tienen origen exclusivo en violación de la ley penal.980. puede determinarse. según el precio de ese metal.000 gramos de oro. existiendo la relación diaria oficial. por las siguientes razones: ―a) No encuentra la Corte aplicables a este caso los artículos 106 y 107 del Código Penal. Con base en los anteriores argumentos. el Consejo. según datos del Banco de la República. la indemnización máxima comentada equivaldría en 1937 a 1. descontando que no sería fácil cuantificar. el precio del gramo de oro. que sería la suma total que podría reconocerse por perjuicios morales‖ 53 Jurisprudencia y Doctrina. los cuales prevén la regulación del monto de la indemnización por perjuicios morales.oo el gramo y hoy es de $ 4 9. a su vez. en esa ocasión. en relación con la moneda nacional.495 para la otra. para determinar la relación actual basta la aplicación de una simple operación de regla de tres. tasándolo en $ 24. En fallos posteriores el Consejo ha reiterado su tesis.oo de que habla el artículo 95 del Código Penal. ―Sin embargo. con lo cual se infringiría el principio de favorabilidad que está instituido sólo en provecho del reo. la tesis acogida últimamente por el h. y. ―Empero. 76. conocido el valor oficial del oro. al precio oficial.000 gramos de oro. resulta evidente que por las frecuentes. en gran parte. patrón monetario internacional.990. con lo que se atiende. esta fórmula carece de todo antecedente legislativo en Colombia y su aplicación resulta poco defensable.

2 de su poder adquisitivo. núm. no de si la acción civil se ejercita dentro del correspondiente proceso penal o fuera de él. 773. apoyándose en cambio en su arbitrium judicis. para absolver una consulta formulada por un juez sobre aplicación por analogía del artículo 106 del Código Penal para regular el monto de los perjuicios morales subjetivos en asuntos civiles. ―c) La Corte. no de la jurisdicción ante la cual se ejercite la acción. sino de la circunstancia de provenir el daño de infracción de la ley penal. en Jurisprudencia y Doctrina. para la satisfacción del daño moral. aún por vía de analogía. queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley penal. pues. salvo las excepciones legales. pueda éste dejar de aplicar los artículos 106 y 107 del Código Penal para fijar el monto de la correspondiente indemnización. t. muy presente que el precio del oro no guarda simetría con el valor adquisitivo del peso colombiano. ni por lo que ahora dispone en sus artículos 106 y 107. la regulación del monto del perjuicio moral subjetivo. que las fuertes alzas y bajas del valor de aquél no guardan correspondencia con el continuo decrecimiento de nuestra moneda.. y como este descenso ha continuado. x. como según el certificado del Banco de la República que obra del folio 1 a 4 de este cuaderno.000. el monto de ese daño moral. En otros términos: la aplicación de los artículos 106 y 107 del Código Penal depende. según la cual. cuya parte pertinente dice: ________________________________________________ 54 Sala de casación civil. . sino por la previsión contenida en el artículo 7º del mismo estatuto. Si de ésta se trata. los jueces civiles no están ligados por lo que disponía el artículo 95 del Código Penal. sí pueden darse algunas satisfacciones equivalentes para hacer más llevadero el padecimiento sufrido. de septiembre de 1974 al mismo mes de 1980 perdió un 72. en el caso del artículo 106. ―Pero de aquí no se sigue que si la acción indemnizatoria se instaura directamente ante un juez civil. ―Se justifica plenamente lo anterior. reafirma su tesis de que para regular el monto de cualquier perjuicio moral subjetivo. no puede ser materia de regulación pericial. Se concluye entonces. 118. no proveniente de infracción de la ley penal o de casos expresamente considerados en el Código de Comercio o en otras leyes. pues la observancia de tales normas depende. no solamente por referirse esa disposición de modo exclusivo al daño ocasionado por el hecho punible. que aunque el daño moral subjetivo no puede ser totalmente reparado. auto del 4 de agosto de 1981. la Corte estima de conveniencia general elevar a $ 100000. que el artículo 106 del Código Penal sólo es aplicable al daño moral subjetivo proveniente de infracción de la ley penal y que resulta inaplicable para regular el monto de cualquier otro perjuicio moral subjetivo no proveniente de aquélla.oo para la satisfacción de perjuicios morales subjetivos‖ ‗. el patrón oro no resulta base segura para estimar el pretium doloris. el peso colombiano. presentamos a la Academia Colombiana de Jurisprudencia una ponencia que fue aprobada por unanimidad. Previo examen de toda la situación expuesta.oo el tope que desde hace cerca de 7 años había fijado en $ 30. por ser inconmensurable. de acuerdo con la argumentación transcrita. sino del arbitrium judicis. entonces. sino de la naturaleza del hecho que ocasiona el daño. p. ―De otro lado.―Teniendo.

son los que afectan el patrimonio económico del perjudicado y comprenden el daño emergente y el lucro cesante.debe hacerse dentro de los límites señalados por esa norma. 106. El tema relativo a la regulación __________________________________ Agosto de 1982. del monto de los perjuicios materiales es muy extenso. En caso contrario. como ya lo expresamos. p. núms.). pero observando los límites de manifiesta prudencia trazados por la Corte‖ . ―3) La aplicación de las disposiciones citadas debe hacerse no solamente por el juez penal sino también por el juez civil cuando la correspondiente acción se ejercita independientemente del proceso penal. en razón de la índole de esta obra. ―4) En todos los casos de regulación de perjuicios morales subjetivos no ocasionados por el hecho punible.—Según lo expone GILBERTO MARTÍNEZ RAVE. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. la Academia conceptúa: ―1) Los artículos 106 y 107 del Código Penal sólo tienen aplicación para la regulación del monto de perjuicios a cargo. por lo cual. REGULACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL Los perjuicios materiales. salvo los considerados por el Código de Comercio o por leyes especiales. trataremos de hacer una síntesis lo más completa posible. 24050-51. C. distinción ésta que ha sido tomada y adoptada para la responsabilidad civil extracontractual de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. es decir. Puede recaer sobre una cosa mueble o inmueble o sobre la integridad física de la víctima. el juez tiene facultad para señalar su monto apoyado en su propio arbitrio. 4. salvo los casos considerados por el Código de Comercio o por leyes especiales. siempre y cuando que tales perjuicios provengan de la infracción de la ley penal. debe hacerse por el juez apoyado en su arbitrio. ―es el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias del daño‖ . en hechos ajenos a la infracción de la ley penal. 2357 del C. a) El daño emergente. ―2) Los citados artículos 106 y 107 no son aplicables por analogía a la regulación del monto de perjuicios originados en hechos no punibles. no sólo de los calificados por la ley como «imputables» sino también de los «inimputables» y de quienes conforme a lo preceptuado por el artículo 103 están obligados a reparar (art. ―Dejando de lado consideraciones atinentes a la inestabilidad del precio del oro y apoyada en las de índole estrictamente jurídica precedentemente expuestas. que permita tener una visión general de la materia. .

que para la labor específica va a sufrir el perjudicado. la indemnización se concreta al valor total de los gastos efectuados por el perjudicado para volver la cosa a su estado anterior. _____________________________________________ 56 GILBERTO MARTÍNEZ RAVE La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. la reparación tiene que ser completa. entre la incapacidad en materia penal y la incapacidad para efectos indemnizatorios.En el primer caso. tiempo normal de recuperación de sus tejidos. aparatos ortopédicos u odontológicos y. b) El lucro cesante. cirugías. Medellín. Trae al efecto el siguiente ejemplo: ―Si un pianista recibe un golpe en la mano. Los conceptos de médicos industriales . sino la incapacidad concreta. tales como sus herederos. En el segundo caso. como dice MARTÍNEZ RAVE. Cuando el daño recae sobre la integridad física de la persona. como lo observa MARTÍNEZ. 1983.. teniendo en cuenta su productividad habitual y normal. independientemente de la función específica cumplida en el perjudicado por aquel órgano o miembro lesionado. el monto del lucro cesante debe ser determinado por la incapacidad que le produjo. en la responsabilidad extracontractual. De manera más clara es. se puede presentar la destrucción total o parcial de la cosa. puede su incapacidad penal ser de cinco días. tratándose de daño sobre cosa. clínicas. en general. En otras la situación es diferente y. que generalmente fijan los médicos legistas. En tal caso debe demostrarse que quien demanda sufragó los gastos a que se ha hecho referencia. o ―cumpliéndola imperfectamente o retardado su cumplimiento‖. pues la primera se refiere simplemente al restablecimiento de la lesión. es la ―ganancia o provecho que deja de reportarse‖ como consecuencia. En este punto cabe distinguir. Por lo tanto. enfermeras. de daño emergente.—Conforme al artículo 1614 del C. Si la destrucción es parcial. se traduce generalmente en el pago de intereses. de ―no haberse cumplido la obligación‖. anestesias. Edit. y en la contractual. la indemnización puede ser demandada por las personas a quienes la ley les reconoce personería. o quienes sufrieron perjuicio por el fallecimiento de aquélla. ―lo que deja de entrar en el patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño‖ En algunas ocasiones es fácil su evaluación. para los fines que pretendemos. exámenes. porque puede determinarse exactamente el monto de aquello que dejó de ingresar al patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño. especialistas. Si como consecuencia del hecho culposo sobreviene la muerte de la víctima. el daño emergente comprende todos los gastos efectuados por la víctima en médicos. p. no nos interesa la incapacidad para trabajar penal. Si la destrucción es total o es de tal magnitud que ha dejado la cosa completamente inservible. 249. Pero la contusión puede hacerle imposible la movilidad completa que requiere para atender a su actividad artística. todo cuanto hubiese sido necesario para el restablecimiento del lesionado. SeÑal Editora. en tal caso. bien sea reemplazándola por otra igual o pagando su valor en dinero. C.

la productividad. En este caso también se toma como factor de importancia. circunscribiéndola al monto del beneficio que reportaban del muerto.u otros conceptos médicos al respecto. de efectuar transcripciones. No interesa que la indemnización de perjuicios se reclame en proceso penal o en proceso laboral o administrativo. que aparece publicada en la revista Derecho Colombiano. en primer término sus herederos y parientes a quienes se deben alimentos. Cuando sobreviene la muerte de la víctima. puesto que la indemnización por perjuicios materiales comprende los dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. por tratarse de perjuicios ciertos. De todos modos. es necesario examinarlos individualmente. 333 a 336 del Código Penal y 203 del Código Laboral). aun cuando tampoco es el único. y que se puede obtener en copia en esa corporación. -cuando se trata de indemnización futura. de todos modos. los diferentes factores deben ser relacionados con la obligación de la víctima respecto del demandante y de la vida probable de aquélla. CAPÍTULO IV LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL SU RUPTURA O ANIQUILAMIENTO 1. Si la incapacidad para trabajar es de por vida o existe en el momento de ser pronunciado el fallo y se proyecta sobre el futuro. puesto que en cada caso las circunstancias son las que determinan las diversas cuestiones que se requieren para establecer el monto del lucro cesante. observando los principios generales expuestos. para la determinación y valoración de los perjuicios materiales. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD . pueden servir para establecer la incapacidad para trabajar que nos interesa en el campo indemnizatorio‖ 58. porque de todos modos su fundamento es de naturaleza eminentemente civil. por lo extensa. a las cuales el Consejo de Estado introdujo algunas correcciones en providencia de 1972. Pero de lo anterior no se sigue que el factor único que deba tenerse en cuenta sea el de la productividad de la víctima. pueden demandar la indemnización. y se combina con las llamadas Tablas de Garuffa elaboradas por el ingeniero argentino EGIDIO GARUFFA. el juez debe condenar al pago de la correspondiente indemnización. las personas que con ella han sufrido perjuicio económico y. Desde luego que en cada uno de ellos son de aplicación las disposiciones especiales sobre la materia (arts. Esta última se establece mediante aplicación de una tabla de supervivencia o vida probable aprobada por la Superintendencia Bancaria. Pero. Nos abstenemos. y en ellos intervienen otros varios factores muy diferentes. mediante resolución 1439 de 1972. de septiembre de ese año.

No basta la existencia de una culpa y de un daño para que pueda hablarse de responsabilidad. También es necesario que ambos se encuentren ligados por un nexo en virtud del cual el perjuicio aparezca sin ninguna duda como el efecto directo e inmediato de la culpa. Sin embargo, como el nexo resulta de una cuestión de hecho, se ha prestado a que los autores elaboren diversas teorías tendientes a explicar cuándo el perjuicio es la consecuencia directa y necesaria del hecho ilícito. Después de examinarlas, ALVARO PÉREZ VIVES puntualiza el problema en los siguientes términos que compartimos: ―1º) Para que pueda decirse que la culpa de una persona ha sido efectivamente la causa del perjuicio cuya reparación se demanda, es menester que haya una relación necesaria entre dicha culpa y el perjuicio. O, en otros términos, una relación de tal naturaleza, que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habría producido. En este sentido cabe afirmar que la causa debe ser adecuada al efecto. Esto es, debe existir lo que llaman los hermanos MAZEAUD «un vínculo cierto de causalidad con la culpa». ―2º) No existirá dicha relación necesaria entre la culpa y el perjuicio cuando aparezca sin lugar a dudas que el daño, aun sin la intervención del agente, se habría producido. Es decir, que no obstante estar demostrado el vínculo de causalidad entre la culpa del demandado y el perjuicio, éste se presenta como la consecuencia de otras causas que, existiendo o no el hecho del agente, habrían tenido el mismo efecto. “3º) Cuando el daño sea producto de varias causas, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: ―a) Cuando el hecho sea anónimo o cuando no sea posible determinar con precisión la causa próxima adecuada de un hecho, deberán admitirse con el mismo carácter de antecedentes necesarios, todas las condiciones adecuadas que se hayan reconocido como causa del daño (equivalencia de las condiciones). ―b) Cuando el hecho sea el resultado de varias causas, bastará que entre las diversas condiciones cuya concurrencia haya sido necesaria para la producción del daño, exista una que pueda imputarse a culpa del demandado. Sin que destruya el vínculo de causalidad la circunstancia de que la culpa del agente se haya tornado adecuada sólo merced a la intervención de otra «causa ocasional». ―c) Cuando el daño sea el resultado de varias causas, cada una de las cuales por sí sola no sea apta para generar el perjuicio, se considerará que todas son condiciones del daño, y se aplicarán las reglas anteriores. ―d) Cuando dos causas —cada una de las cuales es apta por sí sola para producir el daño—concurren o se acumulan (casos de concurrencia necesaria o de causalidad acumulativa) para engendrar el resultado perjudicial, cada uno de los agentes debe ser considerado responsable con independencia del otro, no pudiendo alegar ninguno de ellos que el resultado se hubiera producido también sin su conducta. Esta tesis requiere, nótese bien, que las condiciones concurran o se acumulen, es decir, que se presenten

simultáneamente o como antecedente necesario la una de la otra, para producir el daño. Porque de no llenarse el requisito anotado, se aplicará el principio dado anteriormente. ―Pero, repetimos, el daño sólo debe indemnizarse una vez; lo cual significa que el demandante no podrá pretender, una vez obtenida la reparación de uno de los agentes, que el otro le indemnice también. ―e) Si el perjuicio es el resultado, en parte de la culpa del demandado y en parte de fuerza mayor, el agente sólo responderá de una parte del daño. ―Pero cuando el daño, a pesar de la fuerza mayor, sin la culpa del demandado no se habría producido, habrá lugar a una total reparación. ―f) Si el perjuicio es efecto de la culpa de la víctima y del acto del demandado, que concurrieron como causas del daño, tendrá lugar la aplicación del art. 2357. ―4º) No es menester que el nexo causal sea inmediato: basta la causalidad mediata, o sea, poner una condición ulterior que trae tras sí y de modo mediato el daño; o, como lo expresa nuestra Corte, «tampoco es‘ necesario, para que existan la relación de causalidad y la consiguiente obligación de reparar la integridad del perjuicio causado, que éste sea directo, en el sentido de que haya entre el daño y la culpa proximidad en el espacio y en el tiempo. En la que pudiera llamarse cadena de perjuicios que se derivan de un mismo hecho y que se van alejando de éste cada vez más, deben ser reparados, por el autor del hecho culpable, todos aquellos de los cuales se puede afirmar lógicamente que, aunque alejados de la culpa en el espacio y en el tiempo, no se habrían producido sin la culpa». “5º) Para el nexo causal no se requiere la previsibilidad del daño; basta sólo que el agente haya previsto o podido prever el primer resultado contrario a derecho; o, en otras palabras, implicando la culpa, por definición, una conducta equivocada en que no habría incurrido un hombre prudente y diligente, tal hecho conlleva la previsibilidad de la violación de una norma jurídica y del resultado lesivo que de aquélla se deriva‖ 2. CIRCUNSTANCIAS QUE ROMPEN O ANIQUILAN O MODIFICAN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD, O LA HACEN INEXISTENTE En algunos casos, el perjuicio se produce por un hecho de la víctima, aunque no haya incurrido en culpa. En tal supuesto el demandado queda libre de toda responsabilidad, porque no existe vínculo o relación de causalidad entre el perjuicio y el demandado. En otros casos, el daño resulta tanto de la culpa del demandado como de la culpa de la víctima. Uno y otro cometen culpa, o, dicho de otro modo, las dos culpas, la del demandado y la de la víctima, generan el perjuicio. También puede suceder, en otras ocasiones, que el daño no sea imputable ni a la víctima ni al agente por ser el resultado de una fuerza mayor o de un caso fortuito. Y, finalmente, puede ocurrir que el daño sobrevenga como consecuencia de la intervención de un tercero. ______________________ ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, Bogotá, Edit. Temis, 1966, p. 281.

Todas las hipótesis planteadas afectan el nexo causal, haciéndolo desaparecer completamente o modificándolo en el sentido de no ser el daño el efecto exclusivo de la culpa del demandado. Separadamente nos ocuparemos de cada una. a) Concurrencia o compensación de culpas Tanto el autor del hecho culposo como la víctima incurren, cada uno, en una culpa y ambas concurren a la producción del daño. No puede aseverarse en este caso que el autor del daño queda completamente exonerado de responsabilidad, porque de todos modos ha incurrido en culpa, la cual, unida a la de la víctima, han sido concausas del daño. Así lo entiende el artículo 2357 del Código Civil, cuando dice que ―la apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente‖. La reducción se explica porque las culpas se compensan mutuamente, y en ocasiones la culpa de la víctima justifica la exoneración de responsabilidad al demandado. En términos generales, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) La culpa del demandado es más grave que la de la víctima. Debe examinarse si la culpa del primero fue intencional o si asumió los riesgos, pues en tal caso la de la víctima resulta considerablemente menor y sería injusto pronunciar condena en contra suya. En el supuesto contrario debe también responder y, en consecuencia, cabría la reducción en forma proporcional. b) Las dos culpas son equivalentes.—Este caso recibe el nombre de culpa común y da lugar a la reducción proporcional del daño, hasta el extremo de que, según los MAZEAUD, las dos partes deben ser condenadas al pago de la mitad. Desde luego que en situación semejante sobrevendría la compensación de deudas. c) La culpa de la víctima es mayor que la del demandado, en tal forma que sin ella no se hubiera producido el perjuicio. En ese caso la culpa de la víctima, por sí sola, produce el daño y, por tanto, no podría deducirse responsabilidad a cargo del demandado. En relación con esta hipótesis, los MAZEAUD puntualizan: ―En este caso la víctima es la que dirige los acontecimientos, la que se vale de la culpa del demandado como de un simple instrumento. Por ejemplo, la persona que, deseando suicidarse, escoge para arrojarse bajo sus ruedas un automóvil que marcha a velocidad excesiva‖. La velocidad del auto, superior a los límites de velocidad impuestos por las autoridades competentes, determina la existencia de una culpa en el conductor. Pero si la víctima no se hubiese arrojado al paso del vehículo, el perjuicio no se habría producido. b) Fuerza mayor y caso fortuito El artículo 64 del Código Civil, que corresponde al 1? de la ley 95 de 1890, define la fuerza mayor y el caso fortuito sin establecer entre una y otro ninguna diferencia. Dice: ―Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.‖.

―el incendio. ―Si es verdad que el caso fortuito y la fuerza mayor producen el mismo efecto liberatorio. la ruptura de una biela y. en la forma condicionada que aquí se detalla‖. Nuestra Corte. la niebla. el bandolerismo. C. J. que el incendio ha sido producido por un rayo o por una mano criminal. Buenos Aires. Según esa distinción la fuerza mayor consistiría. como si un vehículo se lanza sobre otro y lesiona o mata a los ocupantes de éste‖. p. El elemento relativo que condiciona el caso fortuito. un terremoto. enseña que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. en ―una tempestad. en algunas ocasiones ha acogido el criterio expresado y en otras ha optado por equiparar la fuerza mayor al caso fortuito. por ejemplo. Derecho civil. apoyado en diferentes normas del Código Civil francés. 60 Louis JOSSERAND. Por eso el art. Así. Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA). como un naufragio.‖. 61 ―G. como un terremoto. el que proviene de las condiciones mismas de la conducta del deudor. 1604 del C. el apresamiento de enemigos. según tal distinción. atribuye a la fuerza mayor un carácter de exterioridad y al caso fortuito uno de interioridad. expresó: ―Define el artículo 1 de la ley 95 de 1890: «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir. circunstancia que lo convierte en un caso de fuerza mayor. la revolución. vol. el hielo. t. la invasión. 1950. determina que no siempre que existe o se presenta éste. la cual no se produce sino cuando militan además ciertas circunstancias especiales que debe demostrar quien las alega. el hecho del príncipe (es decir. un terremoto. al paso que la fuerza mayor se considera como la imposibilidad absoluta proveniente de un obstáculo insuperable que no permite el cumplimiento de la prestación. una tempestad. la ruptura de una cubierta del automóvil. y el caso fortuito el obstáculo interno. pues de alguna manera ofrece algún grado de previsibilidad. Y en sentencia del 24 de febrero de 1974 62. para el conductor de un automóvil. u. la amenaza. las averías de material. por sí mismo. por ejemplo. la explosión de una caldera. lo cual no obsta para que pueda probarse que ha sido determinado por un acontecimiento exterior. 339. el motín. p. es liberatoria de responsabilidad. no obstante eso esas dos figuras son distintas y responden en formas también muy diversas. una inundación. Por eso en el caso fortuito se ve la imposibilidad relativa de la ejecución. 707. por el contrario. Mientras que la fuerza mayor. Casos fortuitos serían.En cambio JOSSERAND. una tromba de agua. La fuerza mayor designa el obstáculo a la ejecución de una obligación. t. como resultado de una fuerza extraña. el patinazo de un automóvil‖60. en sentencia del 7 de marzo de 1939 dijo. o sea la exoneración del deudor. el estado de guerra. de modo más general. por ejemplo. los autos [sic] de autoridad ejercidos por un funcionario . etc. la orden de la autoridad legítima) y también el hecho de los terceros. se llegue indefectiblemente a la exoneración del deudor. es decir. lluvias copiosas y persistentes. XLV]I. el abuso de autoridad. u. no lo es. del empleado. de una picadura de avispa. el caso fortuito.

J. incontrastable. el hecho de que se trata debe ser irresistible. lo hace más difícil u oneroso que lo previsto inicialmente. Es el hecho del tercero la causa única del daño. t. por el contrario. t. a consecuencia del impacto. no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo. si se trata de un evento de rara ocurrencia. CAPÍTULO V . Por tanto. etc. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia. idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño. por ser acontecimiento normal. tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento. en tal caso. la fuerza mayor. en Jürisprudencia y Doctrina.». un automóvil choca con otro y éste. habiendo podido preverlo. si tal acontecimiento __________________________________ 62 “G. p. porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. La intervención de tercero. empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal. por consiguiente. hay caso fortuito. cxxiv. relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: el ser fatal. 67. Esta imprevisibilidad del acto fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación. es a él a quien corresponde indemnizar el perjuicio. irresistible.‖. a lo menos. o. además. si el hecho ya existía al tiempo de generarse la obligación de cuyo incumplimiento se trata. o bien porque ha procedido temerariamente al obligarse en tales condiciones. exonera de responsabilidad al demandado. los requisitos esenciales del fenómeno exculpatorio de que se trata: su imprevisibilidad y su irresistibilidad. ni. Pero. súbito o inesperado. de frecuente ocurrencia. su rareza y perpetuidad. más aún. o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo. c) La intervención de tercero Cuando el hecho de un tercero es causa única del daño. tal hecho no constituye caso fortuito si libera de responsabilidad. la indemnización se desplaza hacia él si se demuestra esa circunstancia. Dos son. lesiona a una persona. hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado‖. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo. por tanto. por el contrario. La responsabilidad se desplaza como consecuencia de su acción y. bien sea porque el obligado. p. 198. pues. en tal forma que sin su intervención éste no se habría producido. un sujeto empuja a otro al paso de un automóvil y lo hace atropellar. si suele presentarse con cierta periodicidad. La misma expresión caso fortuito. o si tal hecho razonablemente hubiere podido preverse. tiene pleno poder liberatorio y. sin impedir el cumplimiento de la obligación. que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva. ha incurrido en culpa al no tratar de conjurarlo. Se pueden citar como ejemplos: Una persona empuja a otra y ésta rompe una vitrina. La expresión misma fuerza mayor está indicando que éste debe ser insuperable.público. o. es frecuente y.

―Así. Sin embargo. los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado. quien responde a su víctima por el daño que le ha ocasionado. Es él. MARTÍNEZ RAVE.—Toda persona es responsable. ―Así. PRINCIPIO El autor del hecho culposo queda vinculado con su víctima en virtud de una responsabilidad directa.RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 1. no de la autoría material del hecho. sino de la relación que lo liga con el autor del perjuicio. Es una responsabilidad indirecta que surge. Pero en ocasiones el causante del daño se encuentra vinculado con otra persona que no intervino directamente y que. ―Así. FUNDAMENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO La responsabilidad por el hecho ajeno encuentra apoyo legal en las siguientes disposiciones del Código Civil: Art. del hecho de sus . culpa que puede recaer sobre la vigilancia que respecto del agente dañoso le impone la ley (culpa in vigilando) o sobre la elección que de él hizo (culpa in eligendo). sin la intermediación de nadie. entre nosotros. los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa (Modificado por el art. Nosotros seguimos pensando que no existe oposición entre las diversas maneras de entender el problema. esa presunción sitúa la responsabilidad del obligado indirecto en plano muy próximo al de la responsabilidad objetiva. sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. 65 del decr. independientemente de su justificación o explicación doctrinaria. el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado. quien no debe asumir las consecuencias patrimoniales de hechos cometidos por otros‖‖. 2347. JOSSERAND afirma que está en el riesgo que implica el tener personas por las cuales se debe responder. no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño. pues de todos modos las normas legales establecen una presunción en contra del obligado a responder indirectamente. la ley le impone la obligación de responder. Tradicionalmente se señala el fundamento de esa clase de responsabilidad en una culpa del obligado indirectamente. dice que se apoya en ―una garantía ante el perjudicado. algunos autores sostienen que es otro el fundamento de esa responsabilidad. y los artesanos y empresarios. Como veremos. sin embargo. 2820 de 1974). 2.

pues de todos modos esa presunción invierte o traslada la carga probatoria del demandante al demandado. Esa regla general contiene una presunción que en algunas ocasiones se ha sostenido que es de culpa y en otras de responsabilidad. en los siguientes. quien para liberarse de aquélla debe destruirla. otra de culpa o responsabilidad originada en el ejercicio de actividad peligrosa por el autor del daño. si se prueba la autoridad o subordinación entre éste y el autor del daño. y que conocidamente provengan de mala educación.. la cual se explica señalando que incurrió en una culpa en la vigilancia (culpa in vigilando) o en la elección (culpa ín eligendo). a continuación. o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir‖. 178. La opinión más extendida sostiene que es suficiente para él dar la prueba de la ausencia de culpa. Nótese bien que el artículo 2347. establece una regla general y que. o en el riesgo. 70 del decr. cuando media. culpa de la víctima o intervención de tercero. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes. 63 JOSSERAND. Esa circunstancia nos hace ver con toda claridad y sin ninguna duda que estos últimos se relacionan con su carácter enunciativo y no taxativo. en el mismo caso. pese a lo cual sucedió el hecho. la prueba que ha de darse es la de la causa extraña y no simplemente la de ausencia de culpa. que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. “Art. 2348—Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores. 2820 de 1974). ―Pero cesará la responsabilidad de tales personas. con ocasión de servicio prestado por éstos o aquéllos. según lo sostiene JOSSERAND o en la garantía.aprendices o dependientes. “Art. según lo expone MARTÍNEZ RAVE. Sea lo uno o lo otro. además de la presunción del artículo 2347. ob. surge para el primero la responsabilidad. en su primer inciso. 234. por lo cual es incuestionable que la regla general del inciso 1 es aplicable a situaciones de igual naturaleza y no únicamente a las relacionadas en los incisos siguientes. Sin embargo. el obligado presunto debe demostrar que no pudo impedir el hecho con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere. (Derogado por el art. relaciona por vía de ejemplo determinados supuestos. si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe. no hubieren podido impedir el hecho‖. cit. j. lo cual no se logra con la simple prueba de la ausencia de culpa. pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio. en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes‖. Debe probarse entonces fuerza mayor o caso fortuito. Para hacer cesar la responsabilidad. respecto de quien tiene personas bajo su vigilancia y cuidado. . o sea la de la diligencia y cuidado.

las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen. ―salvo causa justificada‖. que éstos convivan. prodigalidad u otra causa. Y la obligación legal de vivir juntos no puede ser desconocida o vulnerada al admitir que la responsabilidad sólo corresponde al cónyuge en cuya casa habite el menor. lo cual es a todas luces inadmisible. cuando en derecho —separación de cuerpos. por virtud de lo dispuesto por el artículo 2352 del C. En el primer caso se entiende que la responsabilidad solidaria subsiste. en virtud de la modificación que al texto primitivo del inciso 2 del artículo 2347 le introdujo el artículo 65 del decreto 2820 de 1974. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.. preceptúa que. porque el artículo 11 del decreto 2820 de 1974. La ―causa justificada‖ requiere calificación judicial. De ahí en adelante son ellos responsables directamente y sólo en casos excepcionales lo son sus padres. quien sostiene: . los cónyuges tienen obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. otorga la facultad de vigilar la conducta de los hijos a los padres ―o la persona encargada del cuidado personal de los hijos‖. la cual puede ser alguno de los padres. C. consecuentemente. que los hijos sean menores y habiten en la misma casa de sus padres. confrontándolo con las circunstancias de modo. ―Los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa‖. Actualmente. y. y éstos pueden ser condenados al pago de la indemnización en forma solidaria. porque sería tanto como otorgar protección al incumplimiento de una obligación impuesta por la ley. No compartimos por tanto la opinión al respecto de MARTÍNEZ RAVE. la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos sólo llega hasta cuando éstos cumplen esa edad. pues si están separados de hecho o de derecho. dice el artículo 2347. 3. no de su condición de padre o madre. según el artículo 2346. la situación es diferente. sino de la curaduría. tiempo y lugar en que ocurrió el hecho. C. puesto que tanto el directa como el indirectamente obligado son responsables. como adelante veremos. la responsabilidad de los padres es solidaria respecto del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. si la separación es de derecho. que modificó al primitivo texto del artículo 178 del Código Civil. debe determinarse lo dispuesto por el juez en cuanto a la custodia de los menores. la de vivir juntos. tienen derecho a ser indemnizadas sobre los bienes de éstas. Es una acción de repetición o reversión. Actualmente la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. pues el artículo 262 del C. En el segundo caso. como cuando alguno de ellos asume respecto de aquél el cargo de curador por razón de demencia. y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia y era capaz de cometer delito o culpa.Ahora bien. Supone la disposición. es decir. pues no puede quedar al arbitrio de los cónyuges o de uno de ellos. En consecuencia. divorcio— dejan de convivir. para efectos de responsabilidad solidaria. la demanda puede comprenderlos a ambos. En tal supuesto su responsabilidad deriva. En todo caso. si los hubiere.

culpa de la víctima o intervención de tercero. por una culpa que tiene como fundamento la mala educación o el hábito vicioso que los padres le dejaron adquirir. Ni la separación de cuerpos ni el divorcio. 182. por sí mismos. porque son otras las causas establecidas para ello por la ley. por ejemplo. caso fortuito. abandono del hogar. y que conocidamente provengan de mala educación. porque prevalece la regla general contenida en el primer inciso del artículo 2347. especialmente en los casos de separación de cuerpos por mutuo consentimiento. o cuando el hijo incurre en hecho dañoso. demostrada la circunstancia de que el daño fue causado por el hijo menor. Si se han separado. ponen fin a la patria potestad de los padres o la suspenden. o cuando el padre se encuentra bajo banderas. ob. Para efectos de responsabilidad. gr. la responsabilidad recae en quien la conserva. Distinta es la situación contemplada por el artículo 2348: ―Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores. la ley no distingue si los hijos son legítimos. Desde luego que en la sentencia se reglamenta su ejercicio por el juez. cit. extramatrimoniales o adoptivos. la responsabilidad de los padres no tiene posibilidad de ser eludida. La habitación en la misma casa de los padres no debe ser considerada entonces como factor determinante de responsabilidad en situaciones similares a las mencionadas. la defensa de los padres debe orientarse hacia la demostración principalmente. y. vicios que los padres le dejaron adquirir o no remediaron oportunamente. o uno u otro en viaje de negocios. separación de cuerpos. sino de fuerza mayor. pero bajo los efectos de la droga o del alcohol. sólo se requiere determinar el padre que tiene la patria potestad para vincularlo civilmente‖ 64 No siempre que se produce la separación de los padres se suspende o termina la patria potestad de alguno de ellos. porque tal situación entraña una falta de los padres en su educación. En los casos de divorcio. separación de bienes. hay que determinar cuál tiene la patria potestad para poder vincularlo o responsabilizarlo civilmente por los hechos de los hijos menores. o cuando la conducta de alguno de ellos ha motivado el retiro del hijo. Pero este último es un requisito formal que no puede aducirse como exonerativo cuando sobreviene una separación de hecho. es claro que cuando alguno de los padres la pierde o se le suspende. Aún es frecuente que se conceda la custodia de los hijos sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad. hacia el hecho de no provenir la culpa del hijo menor de mala . casa de aquéllos. Sin embargo. en que el menor atraca o roba. de que el daño causado no ha sido consecuencia de culpa del hijo. En el supuesto contemplado. o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir‖. Sólo se pide que sean menores y que habiten en la misma __________________ 64 MARTÍNEZ RAVE. el abandono del hogar de alguno de los cónyuges. Sería el caso. no necesariamente delictivo..―Los dos padres responden solidariamente y pueden demandarse conjuntamente en el mismo proceso si se encuentran unidos. Subsidiariamente. En este caso. p.

Pero si no pueden probar ni lo uno ni lo otro. y que no se hallen bajo potestad de padre o marido. los adjuntos. su responsabilidad es ineludible. entonces. Por último. en los siguientes términos: ―Así. que están sujetos a curaduría general los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad. el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce. según las previsiones contenidas en la ley 27 de 1977. hasta cumplir los 18 años. se debe concluir que todos los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce están sujetos a curatela mientras no cumplan la mayoría de edad. 4. según el artículo 34. después de consagrar la regla general del inciso 1. por lo cual nada tienen que ver con la vigilancia o cuidado de las personas. pues así se desprende de la definición del artículo 428. circunstancia que lógicamente los excluye de la responsabilidad prevista por el artículo 2347. Los curadores de bienes. pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes. alegar esa circunstancia. Adultos son los mayores de esa edad. y el 432. sino a la persona de los individuos sometidos a ellas. los especiales y los aci litern. y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado‖. Son impúberes. Las tutelas y curatelas generales —dice el artículo 430— se extienden no sólo a los bienes. No es admisible. y mayores los que cumplen 18 años. que pueda darles la protección debida‖. Puesto que ya no existe habilitación de edad. recalcamos que en todos los casos ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2346: ―Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa. siempre que no se hallen bajo patria potestad. RESPONSABILIDAD DE LOS GUARDADORES El artículo 2347 del C. C. contempla también la responsabilidad de los tutores o curadores. o sea los 18 años. ibídem: ―Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos. si puede imputárseles negligencia. para eludir la responsabilidad de quien debe cuidar de los menores de diez años o de los dementes. Se presume que son responsables por haber incurrido en falta . o administrar competentemente sus negocios. El artículo 431 dice que están sujetos a tutela Los impúberes. El fundamento de la responsabilidad de los curadores generales y de los tutores es el mismo de la de los padres. si a tales personas pudiera imputárseles negligencia‖. los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes.educación o de hábito vicioso. no son curadores generales.

para eximirse. empresarios. El demandante debe probar el daño causado por el pupilo y la falta de vigilancia o cuidado del tutor o curador. Evidentemente. como las demás de que ya hemos hablado. etc. podrá pedir la citación de aquél.— responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado. no tiene carácter taxativo sino meramente enunciativo. si la hubo. la responsabilidad consagrada por la ley comprende a todos los empleadores. El artículo que autoriza el reembolso es el 2352 del Código Civil.contra la vigilancia y cuidado que les corresponde. Puede ser mayor de edad o menor. pero en este caso es admisible la prueba de la ausencia de culpa. rector o director u otro semejante. Para deducirla sólo se requiere una relación laboral vigente entre el empleador. al cual ya hicimos referencia. puede éste llamar en garantía al alumno. por tanto. razón por la cual. hace mención a la persona de mayor jerarquía en el respectivo establecimiento. hacer una interpretación extensiva y sobre todo actual de los términos utilizados en ella. mediante la aplicación del inciso 1 del citado artículo 2347. apartándonos de otros autores que sostienen lo contrario. que también son responsables los directores de universidad y los decanos de facultad. llámense patronos. lo cual permite. nuevamente. Para defenderse debe el demandado destruir la presunción en su contra o probar que su alumno no incurrió en culpa. 6. para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación‖. independientemente del nombre con que se la designa. Esta regla. C. Aparece aquí. Ello nos mueve a pensar. Esta responsabilidad se funda en los mismos principios a que nos referimos en el punto precedente. la de la ausencia de culpa o de la causa extraña. que dice: ―Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE LOS COLEGIOS Y ESCUELAS Los directores de colegios y escuelas —dice el numeral 4 del artículo 2347 del C. destruyendo el respectivo nexo causal. Puede ser. Pero en este caso nada se dice en relación con la edad del alumno. Interesa solamente que al suceder el hecho dañoso se encuentre bajo su cuidado. la obligación de vigilancia. y que éste haya cometido el hecho dañoso en ejercicio o con ocasión del servicio que por razón de aquélla debe prestar. Cuando el alumno es mayor de edad es directamente responsable. o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. pues el supuesto de hecho contenido en la norma legal enuncia claramente la culpa probada. C. 5. RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADORES El artículo 2347 del C. dice que los artesanos y empresarios son responsables del hecho de sus aprendices y dependientes mientras estén bajo su cuidado. al referirse a los directores. . El director responde mientras el discípulo está bajo su cuidado. pues así lo autoriza el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil. Es necesario aclarar que la ley. patrono o empresario y el empleado o dependiente. y éste. si la demanda se dirige contra el director.

además. Si todo esto se demuestra. porque en ese caso no es suficiente. sino que es indispensable demostrar la ocurrencia de fuerza mayor. . en casación del 30 de junio de 1962. es decir. extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente. En la responsabilidad directa. El siguiente es el texto de esas normas: “Art. t. A partir de 1962.Para vincular al empleador debe probarse que el daño o perjuicio fue causado por su dependiente. para exonerarse de responsabilidad. cualquiera que fuese la posición jerárquica de aquéllos dentro de la entidad jurídica. probando el caso fortuito. Pero la situación es diferente si el empresario o patrono desarrolla una actividad calificada por la ley o tenida por la doctrina como peligrosa y el daño es causado o cometido por un dependiente suyo. privadas y públicas. pues hay necesidad de desvirtuar no sólo la presunción que se desprende del artículo 2347. la culpa de éste y la relación o nexo causal entre aquél y ésta y. el patrono. el hecho de terceros o la culpa de la víctima‖. J. debe dar la prueba de la ausencia de culpa mediante la demostración del cuidado aconsejado por las circunstancias. la Corte recogió la doctrina que consideraba como indirecta la responsabilidad de las personas jurídicas privadas. caso fortuito. salvo que la soltura. no obstante lo cual el hecho sucedió. causantes de daños a terceros. demostrar la relación de dependencia que lo vincula con su empleador. patrono o empresario. culpa de la víctima o intervención de tercero. para exonerarse de responsabilidad. CLI. al punto de considerar directa y no indirecta. y el primero a los animales que son ajenos a esa condición. EXPLICACIÓN PREVIA Dos son las disposiciones que regulan en el Código Civil lo relativo a la responsabilidad por el hecho de los animales: el artículo 2353 y el 2354. revaluó la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Así lo reiteró en sentencia del 28 de octubre de 1961 (―G. 2353.‖.—El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal. la de las primeras por la conducta de sus agentes. la prueba de la suficiente diligencia y cuidado. CAPÍTULO VI LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES 1. encargado de la guarda o servicio del animal. aun después que se haya soltado o extraviado. reproducida en Jurisprudencia y Doctrina: ―La Corte. 273). la entidad moral se redime de la carga de resarcir el daño. El último se refiere al daño causado por animal fiero. sino también la proveniente de estar calificada como peligrosa la actividad desarrollada. debe probar que no pudo impedir el hecho a pesar de la autoridad y el cuidado que su calidad le impone. p.

y si alegare que no le fue posible evitar el daño. 2353 del C. aun después que se haya soltado o extraviado. el dueño debe demostrar que la soltura. C. comportan una presunción de culpabilidad para su dueño o para la persona que de él se sirve. de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio.―Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno. no será oído‖. que el dueño con mediano cuidado o prudencia. Y si se trata de persona que se sirve de animal ajeno. se otorga a ella la facultad de llamar al dueño a responder cuando el daño sobreviene por una calidad o vicio del animal de los cuales por negligencia o imprudencia del dueño no fue advertido.—El daño causado por un animal fiero. debe probar que la soltura. pues debe demostrar el hecho positivo contrario a esa negación de forma. extravío o daño no son imputables a culpa suya o de su dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Sí del dueño se trata. “Art. y en el primer caso señala que dicha responsabilidad va hasta que éste se haya soltado o extraviado. el caso fortuito. debió conocer o prever. Para exonerarse de responsabilidad. será siempre imputable al que lo tenga. porque el daño y la relación de causalidad con el hecho perjudicial debe probarlos en todo caso. es decir. Como puede observarse. Ese llamamiento recibe el nombre de llamamiento en garantía y lo contempla el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil. ―Como doctrina de la situación regulada por el art. . Ello significa que se consagra una presunción de responsabilidad a cargo del dueño. En el segundo caso se consagra la misma presunción. la fuerza mayor. —dice la Corte— cabe destacar lo siguiente: ―a) Los daños causados por un animal. y de que no le dio conocimiento. no es admisible la simple prueba de la diligencia y cuidado. lo cual sólo puede hacerse probando la causa extraña. salvo su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal. la culpa de la víctima o la intervención de tercero. ―b) La referida presunción únicamente releva a quien la invoca del deber de probar la culpa del dueño o guardián del animal. Por tanto. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL El primero de los artículos transcritos consagra la responsabilidad por los hechos dañosos ocasionados por animales que no tienen la condición de fieros. la regla general contenida en él establece la responsabilidad no sólo para el dueño sino para toda persona que se sirva de un animal ajeno. Y en uno y otro caso se expresa la manera como el dueño o quien se sirve de animal ajeno pueden liberarse de responsabilidad. ―No son imputables‖ dice la ley. extravío o daño no son imputables a culpa suya o de su dependiente encargado del animal. 2354. 2.

por ejemplo. 2357). quién lo tenía y el nexo causal entre el daño y el hecho del animal. y si alega que no le fue posible evitar el daño.. CONCEPTO El artículo 2354. Desde luego que si se trata de animal fiero del cual se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. sólo tiene cabida en forma total. Sostienen que no se trata de riesgo creado sino de presunción de responsabilidad la establecida por el artículo 2354. 65 Casación del 11 de marzo de 1976. en todos los casos. leones y demás animales fieros de circo. Se responde por haber creado el riesgo. t. Aquí se incluyen los animales fieros que no reportan utilidad para la guarda o servicio de un predio. no será oído. CLII. En tales condiciones. ―d) Tal exoneración o reducción. y en forma parcial cuando también medió culpa de la propia víctima o de un tercero y en proporción a la influencia determinante que éstos hayan tenido en la ocurrencia del daño (art. No compartimos este punto de vista. según el caso. aun respecto a la . El demandante sólo está obligado a probar el daño. de acuerdo con el claro texto del art. 64. como un perro bravo. de la obligación de resarcir el perjuicio. Si se ocasiona el daño surge para quien lo tenga. ―será siempre imputable al que lo tenga‖. 2353. porque su responsabilidad se origina en haber creado el riesgo. consagra implícitamente la teoría del riesgo creado. puesto que según el artículo. p. la situación es la contemplada por el artículo 2353 y no la que estamos explicando. el demandado puede exonerarse demostrando que no existió nexo causal. ―G. El demandado no puede alegar que no le fue posible evitar el daño. es decir. a nuestro juicio. Es obvio que si el perjuicio se produjo como consecuencia de culpa exclusiva del damnificado. el daño causado por el animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. la obligación de responder. ni siquiera aduciendo la existencia de una fuerza mayor. Se responde por tener un animal fiero del cual no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. como los tigres. J‖. Pero nuestro criterio no lo comparten otros autores. en forma objetiva. que el daño se produjo como consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito. etc. el dueño o guardián del animal quedan exonerados totalmente de responsabilidad‖ 65 3. no por haber incurrido en culpa.―c) Dichos dueño o guardián no pueden exonerarse de la referida presunción de culpabilidad limitándose a afirmar o a demostrar ausencia de culpa de su parte en la ocurrencia del daño. culpa de la víctima o intervención de tercero. un toro de casta. Vale decir. si el dueño o el guardián demuestran plenamente un hecho positivo y concreto consistente en que el daño causado por el animal obedece a fuerza mayor o caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero.

puede causarse con ellas un daño pero en ejercicio de una actividad que no tiene el carácter de peligrosa. Conforme al referido artículo. CAPÍTULO VII LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS 1 . podía enmarcarse dentro de la obligación de guarda de la cosa. RECUENTO LEGISLATIVO Hasta el año de 1935. de un ferrocarril. según la cual se es responsable también ―de las cosas que tengamos bajo nuestra guarda‖. 2. .existencia de una causa extraña. no tenía cabida en nuestro derecho. posteriormente definidas como peligrosas. en el artículo 2347 del Código Civil suprimió la frase contenida en el artículo 2320 del Código Civil chileno. En este supuesto la cosa no actúa por sí sola sino mediante la intervención del hombre. que la responsabilidad debe entenderse referida en primer término al dueño del animal. por lo cual vamos ahora a hacerlo de las últimas. al definir las cosas muebles. como el originado en la ruina de un edificio. o sea las que pueden moverse por sí mismas como los animales. por la supresión mencionada. pues se consideraba que en el Código francés. comprende a todas las personas que a cualquier título lo hayan sometido o lo vigilen. las cosas inanimadas causan un daño sin la intervención activa del hombre pero sí por negligencia. Creemos. finalmente. como sucede en la conducción de un automóvil. De las primeras ya tratamos en el capítulo anterior. de una aeronave. que el demandado sólo puede defenderse probando que el daño no se produjo. y las inanimadas. y no simplemente. En otros casos. Las cosas inanimadas pueden servir como medio o instrumento para el ejercicio de una actividad tenida por peligrosa. si lo tiene. debido a que el señor BELLO. del pago de cheques por los bancos. todo el problema de la responsabilidad por el hecho de las cosas se mantuvo dentro de la teoría de la culpa probada. Cabe explicar. pese al desarrollo que ya entonces presentaban determinadas actividades. Asimismo. la cual. de un barco. tomada del 1384 del francés. La expresión ―al que lo tenga‖. también mediante la intervención activa del hombre. distingue entre las animadas. y como consecuencia de ella se puede causar a otro un perjuicio. a quien ejerza sobre él tenencia material. incuria o falta de cuidado suya.DISTINCIÓN El artículo 655 del Código Civil. como parece desprenderse del texto del artículo. Nos referiremos separadamente a las varias y diversas situaciones que pueden presentarse. por tanto. impericia.

pero señalando que para desvirtuarlas se hacía necesario que el reo suministrara esta clase de prueba y que no era suficiente la de la simple diligencia y cuidado. intervención de elemento extraño. iniciaron una nueva interpretación de diversas normas de nuestro estatuto civil. El artículo 2356 dice que por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. ______________________________________________ 66 Sentencias del 4 de marzo y 31 de mayo de 1949. sino que simplemente teniendo en cuenta la diferencia esencial de casos. fuerza mayor. A partir de 1945 se descartaron las presunciones de responsabilidad para acoger únicamente las presunciones de culpa. debe ser reparado por ésta. la culpa de la víctima o la causa extraña. por lo mismo. . ―G. la imprudencia con que el damnificado se haya expuesto al daño. 216 y 561. en cuanto aparezca crearse la de negligencia. con sólo poder éste imputarse a malicia o negligencia. que no solamente en este campo de la responsabilidad por el hecho de las cosas sino en otros muchos. el caso fortuito. PS. ―Quien ejercita actividades en el manejo de máquinas de la industria humana es responsable del daño que por obra de ellas se cause y. de que es ejemplo el uso y manejo de un automóvil. no puede menos de hallarse una presunción de responsabilidad.. Así. demostrar la fuerza mayor. a tiempo que la manera general de producirse los daños de esta cuenta o índole. impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba. Se sostuvo que frente a ellas el autor del daño debía probar únicamente su diligencia y cuidado y no la fuerza mayor. durante el período comprendido entre 1938 y 1945. sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito. el hecho dañoso lleva en sí aquellos elementos. tal vez de los mejores que ha tenido el país. Este criterio es el que en la actualidad informa a la Corte. lo cual permitió la incorporación. le incumbe. Después se mencionaron en ocasiones las presunciones de culpa y en otras las de responsabilidad. Como caso de esta intervención. La Corte entendió que en él ―. No es que con esta interpretación se atropelle el concepto informativo de nuestra legislación general sobre presunción de inocencia.Pero en ese año de 1935 llegaron a la Corte varios juristas.‖. el caso fortuito o la intervención de un elemento extraño que no le sea imputable. para exonerarse de esa responsabilidad. abrieron el campo en nuestra jurisprudencia a las presunciones de culpa y de responsabilidad. en virtud de las cuales se facilitó la eficacia de la originada en el ejercicio de las actividades peligrosas. XLVI. se tiene que al autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación ponerse a esperar que el damnificado se la compruebe. J. de que es ejemplo frecuente la culpa de la víctima‖66. . tomando como fundamento el artículo 2356 del Código Civil. C. nuestra misma ley presenta en el artículo 2357 del C. Entendido de la manera aquí expuesta nuestro artículo 2356. la Corte reconoce que en las actividades caracterizadas por su peligrosidad. t. en nuestra jurisprudencia. de nuevas teorías y conceptos. La carga de la prueba no es del damnificado sino de quien causó el daño.

para poder obtener la indemnización del daño que se le ha inferido debe probar la culpa o el dolo del autor del ilícito. que en ocasiones ha incurrido en la distracción de expresarse en forma ocasional a tomar una de estas palabras por la otra. Lo que se puede presumir. que requiere como elemento indispensable la culpa o el dolo en el autor del daño. y ésta como su efecto. una presunción. como lo tiene establecido la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 2356 del C. etc. C. Esta disposición sólo establece. como elemento subordinado de la responsabilidad. La sala. pero sin desconocer el sistema del Código. tratándose de actividades caracterizadas por su peligrosidad y con el objeto de atenuar las cargas probatorias del sistema de la responsabilidad subjetiva. como error de conducta. como cuestión de hecho. suelen usarse indistinta y promiscuamente. supone la existencia de la culpa. etc. por donde queda en claro que la presumible dentro del artículo 2356 es la culpa. ―De acuerdo con el sistema de responsabilidad que establece el Código Civil. como generadora de responsabilidad. como fuente de la obligación demandada. La culpa es en nuestro derecho el fundamento de la responsabilidad civil. al extremo de establecer entre ellos algo así como sinonimia. del empresario. aliviando la situación de las víctimas. y la subjetiva. en su caso. que consagra la responsabilidad objetiva. la víctima de un delito o cuasidelito. por el hecho del hijo. del dependiente. el contexto mismo de esos fallos hacía ver que esa presunción es de culpa. Lo que pasa es que hay casos en que la ley. y no aquélla. habrá o no de deducirse la responsabilidad. el sistema jurídico colombiano está estructurado sobre la última. como consecuencia del gran desarrollo industrial que ha multiplicado los riesgos sobre el trabajo humano. a despecho de su incuestionable diferencia. sea por ambos motivos o por cualesquiera otros. Pero aun en las aludidas sentencias en que analizando el artículo 2356 se dijo que la presunción contenida en él es de responsabilidad.. en 1945 dijo la Corte: ―De las Dos teorías sobre la responsabilidad civil extracontractual. con efectos circunscritos al onus probandi. del guardador. ha puesto la mayor atención en distinguir entre la culpa. ello es que esos dos vocablos. culpa y responsabilidad. porque ellas no dejaron de advertir la relación de causa a efecto entre ésta y aquélla. ya sea probada o simplemente presumida. en que basta exclusivamente que una persona sufra un daño para que tenga derecho a la indemnización correspondiente. entre otras razones. de suerte que siempre que hallaron responsabilidad fue en virtud de haber hallado culpa‖ 67 . de la cual. ―Sea por la estrecha vinculación entre la culpa y la responsabilidad. y con ellas las nociones respectivas. que se asienta sobre la preexistencia de la culpa. en fallos recientes en que ha tenido que disertar sobre estos temas.. ya la directa del autor del daño únicamente.Así. que es su efecto en derecho. como acontece en el estatuto legal que determina las reparaciones por accidentes de trabajo. es ésta. se ha abandonado la noción subjetiva para adoptar la más avanzada del riesgo profesional. del pupilo. la fundada en la simple noción objetiva. La responsabilidad es una consecuencia jurídica que se arraiga en la culpa. una culpa presunta. por consiguiente. Sólo excepcionalmente. lo que vale decir una certidumbre provisional. ya la indirecta del padre.

sin embargo. C. que en ese caso se presume la culpa de ésta por ser ella quien con su obrar ha creado la inseguridad de los asociados. cuando el daño se causa en el ejercicio de una actividad peligrosa.‖. llamada también de la responsabilidad objetiva. la Corte volvió nuevamente. LIX. tomarse con criterio absoluto. t. 2356 del C. J. 820. p. ―Para la aplicación del régimen propio de esta especie de responsabilidad civil. el carácter peligroso de esa actividad no puede. dentro del cual puede caber el error de conducta de la víctima‖ Más recientemente volvió de nuevo a sostener que lo presumido es la culpa: ―A fin de favorecer a las víctimas de los daños ocasionados en ciertos acontecimientos. pero que puede ser desvirtuada por la fuerza mayor siempre.Pese a la explicación y aclaración transcrita. naturaleza dicha. porque cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza extraña. a hablar de presunciones de responsabilidad: ―La interpretación que se ha de dar al artículo 2356 del C. él aumenta la suya y este aumento rompe el equilibrio que antes existía entre el autor del accidente y la víctima. es decir. puesto que cuando el caso fortuito pudo ser previsto. se parte de la presunción de responsabilidad que pesa sobre el autor del daño. al paso que en la teoría de la culpa y en el caso del artículo 2356. ANÁLISIS DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS . Se coloca así a los demás asociados por el ejercicio de una actividad de la _______________________________ 67 Sala de casación civil. de un caso fortuito o de la intervención de un elemento extraño.. la jurisprudencia patria. J. apoyada en el art. ―El referido régimen especial consiste sustancialmente en que. C.‖. ha admitido un régimen conceptual y probatorio propio de las denominadas actividades peligrosas. por el caso fortuito con ciertos requisitos. t. sino relativamente a la naturaleza propia del acto y a las precisas circunstancias en que se realizó. La culpabilidad se presume. en inminente peligro de recibir lesión. no existe exoneración de responsabilidad. de la incuria o imprudencia de la persona a la que demanda la reparación. p. aunque se desarrolle observando toda la diligencia que ella exige. 745.. sentencia del 4 de diciembre de 1945. LXIV. según ella. se dispensa a la víctima de presentar la prueba. pero en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que la razón natural permite imputar a la incuria o imprudencia de su autor‖ 69 3. en 1948. ―G. no excusa y por intervención de un elemento extraño. no equivale ni con mucho a la admisión de la teoría del riesgo. Sentencia del 7 de diciembre de 1948. con frecuencia difícil. “G. la cual no ha sido acogida por nuestras leyes. sí. presunción que no puede ceder sino ante la demostración de que el perjuicio fue la resultante de una culpa exclusiva de la víctima. de una fuerza mayor.

el que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino. . Sí la primera se pretende. a nuestro ______________________________ Sentencia del 30 de abril de 1976. sino quien las utiliza. No de otro modo puede entenderse el artículo 2356. Al fin de cuentas. y esta circunstancia fue la que. ha de invocarse la última. Sin embargo. t. que entonces apenas si se tenían por probables. la conducción de vehículos automotores. el desarrollo de la sociedad hizo que multitud de actividades. Ahora bien. se perfeccionaran. así equivocadamente algunas veces se haya dicho que es ésta la que se presume. de acuerdo con las circunstancias y modalidades que ofrezca. Es que con ellas se ocasiona. lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino. del daño y del nexo causal. es cuestión que. el que remueve las losas de una acequia o cañería. Frente a ellas era necesario permitir que la víctima pudiese probar más fácilmente la existencia de la culpa en el autor del daño. El fundamento de la presunción estriba entonces en la clase de actividad que se ejecuta con el concurso de la cosa. distanciándose de la jurisprudencia francesa que llegó a conclusiones similares pero apoyada en la obligación de guarda de la cosa contemplada por el artículo 1384 del Código Civil francés. cuando predica que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. Por eso se ha propuesto. no son las cosas las que causan el perjuicio. Se puede presumir uno de los elementos de la responsabilidad. debe ser reparado por ésta.En las actividades peligrosas. o las descubre en calle o camino. entender. p. No es la cosa o cosas que en ellas se utilizan las que lo causan. la circunstancia de ser o no peligrosa determinada actividad. CLII. el daño se produce como consecuencia de su ejercicio. Es la actividad peligrosa la que hace presumir la culpa en quien utilizando la cosa ocasiona el perjuicio. la culpa. J. llevó a la Corte a admitir la culpa presunta para las actividades peligrosas. No se presume la responsabilidad. son apenas algunos casos. sino la culpa. C. que al tratarlas se hable más propiamente de ―responsabilidad civil por el hecho de cosas utilizadas en actividades peligrosas‖. La aeronavegación. la acción ha de apoyarse en la primera disposición.. y con sobrada razón. Pero estos ejemplos deben ser entendidos refiriéndolos a la situación existente para la época en que se redactó y adoptó el Código Civil. mas no todos ellos. 108. si la indemnización se pretende en la teoría de la culpa probada. es el que sirve de soporte para la responsabilidad originada en el ejercicio de las actividades peligrosas. Después de haber entrado en vigencia. El artículo 2356 menciona algunos ejemplos: el que dispara imprudentemente un arma de fuego. “G. porque aquélla es el efecto de ésta. En cambio. debe ser definida por el juez. el transporte por ferrocarril.‖. sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. repetimos. más correcto sería: ―responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas ejecutadas mediante el empleo de cosas‖. como puede inferirse. el artículo 2341 es el que de modo general establece la responsabilidad por el hecho ilícito. El artículo 2356 del C.

Pero la situación es diferente cuando en la producción del daño intervienen dos actividades igualmente peligrosas. acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias. etc. Examinaremos en primer lugar la previsión contenida en el artículo 2350 y luego la consagrada por el 2351. destruyéndose ambas. empleador. pues de ambos se desprende que cuando dicha actividad se ejerce a nombre. culpa de la víctima o intervención de tercero. debe demostrar el elemento extraño: fuerza mayor o caso fortuito. De lo anterior se infiere que la responsabilidad del artículo 2356 es directa. en su orden. dirección y vigilancia de otra. Frente a la presunción de culpa. porque a la culpa presunta de uno de los conductores podría oponerse la culpa presunta del otro. como avenida.). a prorrata de sus cuotas de dominio. pesa sobre la de mayor grado la presunción de culpa derivada del artículo 2356. tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artículo 2060‖. En una hipótesis semejante la situación habrá de resolverse a la luz del artículo 2341. por orden o bajo su dependencia. del vigilante. como cuando se produce el choque de dos automóviles. colegial. director. . ―Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso. es decir. 2351. como cuando la colisión se produce entre un automóvil y un ciclista. Si la persona que ejerce la actividad peligrosa se encuentra bajo la dependencia. —Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción. los cuales. expresan: “Art. rayo o terremoto. el demandado. RESPONSABILIDAD POR LA RUINA DE UN EDIFICIO La consagran fundamentalmente los artículos 2350 y 2351 del Código Civil. la responsabilidad se tendrá que deducir por la aplicación de la última de las disposiciones citadas. etc. se puede exigir con base en los artículos 2356 y 2347. No es suficiente la prueba de la diligencia y cuidado. “Art. para exonerarse. —El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina. por cuenta. pues en tal caso resulta inaplicable el artículo 2356. 2350. se dividirá entre ellas la indemnización. según lo tiene establecido la Corte. por encargo. ―No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito. como en uno cualquiera de los casos que examinamos al analizar la responsabilidad por el hecho ajeno (menor. es decir. a la luz de la culpa probada. 4. Muy diferente de la consagrada por los artículos 2347 y 2341. chofer. o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Pero si alguna de las actividades peligrosas lo es menos que la otra. Pero si la situación es la contraria. la responsabilidad de la última. si esa actividad se ejerce sin que concurran tales circunstancias.

a cuyo mantenimiento y conservación deben contribuír todos los copropietarios de acuerdo con su respectivo coeficiente de copropiedad.. al paso que en la primera esa presunción no existe‖71. como en el caso de los edificios constituídos en propiedad horizontal? Se debe distinguir: si el daño proviene de alguna de las cosas comunes. porque de lo contrario la responsabilidad es toda del dueño del edificio. La Corte tiene establecido que el artículo 2350 consagra una presunción de culpa a cargo del dueño. La ruina puede ser parcial o total. de una caldera. quienes responden. 856 y 854) en todos los casos en que el dueño llame en garantía al usufructuario. Así lo tiene dicho la Corte: ―La doctrina y la jurisprudencia tienen aceptado que el concepto de ruina se aplica a cualquier desperfecto de un edificio que alcance a producir perjuicios‖ Y el artículo 2350 se aplica de modo exclusivo al supuesto de ruina. es aplicable la regla contenida en el inciso 39 del artículo 2350. patios. 2355 y 2356 que se refieren «a la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas» ―. etc.. por ejemplo. pero es la verdad que la Corte.. de cargo de quien usufructúa el edificio. Y si se trata de los daños ocasionados al ocupante que deriva su derecho de un contrato. ―No ha sido uniforme el concepto de los comentaristas sobre el caso a estudio. o si se produce la ruina de todo el edificio por mal estado de sus partes esenciales. y en que se demuestre la culpa de parte suya. es el dueño el obligado a responder. a prorrata de sus cuotas de dominio. dice la Corte: ―En las dos últimas agrupaciones se presume la culpa. 2351. . al segundo los artículos 2346. la situación debe examinarse a la luz de la responsabilidad contractual. ha dictado varios fallos en el sentido de que la culpa por parte del dueño del edificio se presume. como lo sería. 2347. y al tercer grupo los artículos 2350. 2349 y 2352. si el daño proviene de alguna de las unidades en que se encuentra dividido el edificio. lo cual no le impide hacer uso de la acción de repetición prevista por el artículo 2352. cimientos. catalogando en tres grupos los artículos del Código sobre responsabilidad extracontractual. pues si el perjuicio se ocasiona como causa del ejercicio de una actividad peligrosa. el arrendatario. el precepto aplicable es el contenido en el artículo 2336. Si el dominio se encuentra desmembrado. con arreglo a la regla del inciso 1. la responsabilidad debe deducirse teniendo en cuenta que las reparaciones mayores son de cargo del dueño. será el dueño quien responda. como las escaleras. 2348. como en el caso de la nuda propiedad. 2353. pero pueden éstos demostrar que la ruina se produjo por culpa de alguno o algunos de ellos y en tal caso la indemnización se distribuirá entre los culpables en forma proporcional. 2354. por estar afecto a las expensas ordinarias de tal naturaleza (arts. En cambio. y las de conservación.De acuerdo con aquélla. Pero ¿qué sucede cuando la propiedad se encuentra divisa. como lo anota el recurrente. Y si el edificio pertenece a dos o más personas. paredes maestras. como el accionamiento de ascensores. de las instalaciones eléctricas o de gas. Y. son ellas. así: pertenecen al primero los artículos 2341 y 2345.

o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio. J. sino el 2057. debe acudirse al precepto del artículo 2356 que ya estudiamos. p. por parte del dueño o de quien con el consentimiento suyo ocupa el edificio. y el nexo causal entre los dos. el cual expresa que la pérdida de la materia suministrada para la confección de la obra recae sobre el dueño cuando éste la suministra y que el artífice sólo es responsable de la pérdida cuando perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. pues en realidad no ha debido citarse el artículo 2041. cuyo texto es el siguiente: . el hecho que lo produjo. Aportada esa prueba. para exonerarse. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR La consagra el artículo 2351. Las reglas anteriores se aplican cuando la ruina sobreviene como consecuencia de un incendio. que se refiere al arrendamiento de predios rústicos. 71 Sentencia citada. en todo o en parte.La culpa del dueño se presume. o que el daño _________________________________________ 70 Casación del 16 de diciembre de 1952. precedentemente trascrito. relativo a los contratos para la confección de una obra material. De todos modos. no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artículo 2041. tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artículo 2060. Pero si éste se produce como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa. debe probar: o que la ruina se debió a fuerza mayor o caso fortuito. Dice esa norma que si el daño causado por la ruina proviene de un vicio de construcción. en ambos casos. si los materiales han sido suministrados por el dueño. corresponde al demandado exonerarse demostrando alguna de las situaciones a que hemos hecho mención. demostrando que dicha causa no es imputable a culpa suya. Sólo así puede probar que observó la conducta propia de un buen padre de familia. o sea la ruina. el demandante sólo está obligado a probar el perjuicio. 5. Lo cual significa que el propietario. “G. inciso final‖. LXXIII. provino de una causa diferente a la omisión de las necesarias reparaciones. o por vicio de los materiales. pero que aunque no perezca por su culpa ni por la de dichas personas. t. será responsable el empresario. 775. no podrá reclamar el precio o salario sino en los casos que allí mismo enumera. Existe aquí una manifiesta equivocación. en los diez años subsiguientes a su entrega.‖. Esta última disposición dice: ―Si el edificio perece o amenaza ruina. por vicio de la construcción. entre los cuales figura el contemplado por el ordinal 3 del artículo 2057.

lo cual. Pero en este caso el dueño puede llamar en garantía al constructor. o que conociéndolo. Pero si el demandante acciona directamente contra el constructor. La disposición se refiere a aquellas cosas que no forman parte del edificio. ‖Si hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio. El del suelo y el de los materiales hacen presumir que aquél. como ya lo explicamos. para defenderse. el autor del hecho solo puede eximirse demostrando una causa extraña. apoyado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil. Su culpa se presume y de ella solo pueden liberarse demostrando que el hecho se debió a culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente. C.) y es él quien debe dar la prueba del vicio de construcción.―Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra. vicio del suelo o vicio de los materiales. La consagra el artículo 2355 del C. por razón de su oficio. debe probar que la ruina provino de una causa diferente a vicio de construcción. o que se está en el caso contemplado por el numeral 39 del artículo 2057. no haya dado aviso oportuno‖. aun siendo habitadores. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR COSA QUE SE CAE O ARROJA DE LA PARTE SUPERIOR DE UN EDIFICIO. como ya lo explicamos. Cuando el demandante acciona contra el dueño del edificio. las astas de banderas. demostrando que el grado de conocimientos de su profesión no le permitían conocer tales vicios. no fueron los autores del hecho. o. o su inquilino. y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción‖. podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio. . Por su parte. no el dueño. que le fue imposible conocer el vicio del suelo o de los materiales según el grado de conocimiento exigible a su profesión u oficio. la carga de la prueba corresponde a éste. La responsabilidad cobija a todas las personas que habitan la misma parte del edificio. 2341 del C. según el caso. porque si se trata de partes del edificio. queda sometido a las reglas de la culpa probada (art. o la persona a quien perteneciere la cosa. o. pues su responsabilidad se deriva de una culpa presunta. por último. C. los adornos y demás. amenace caída o daño. que la ruina se debió a fuerza mayor. razón por la cual debe probar en contrario. a menos que se pruebe que el hecho se debe a la mala culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente. pues son éstas las tres causas que vinculan su responsabilidad. en cuyo caso será responsable esta sola. y la indemnización se dividirá entre todas ellas. como las macetas. exonera a quienes. 6. es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio. o de otro paraje elevado. y éste. por su oficio. o que se sirviere de ella. salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice. la responsabilidad incumbe al dueño y se regula por el artículo 2350. haya debido conocer. como es obvio. debía conocerlos. si la ruina se produjo dentro de los diez años siguientes a la entrega del edificio. en los siguientes términos: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio. En este caso el responsable es el habitador.

pues la ley 2 de 1984 lo fijó en $ 800. con solicitud de las pruebas que pretenda hacer valer. resulta más conveniente demandar la indemnización de perjuicios en abstracto o in genere. la cual puede dar lugar a que se configure la causal 5 de casación. En caso contrario decretará las pruebas pedidas y las que considere convenientes. por el proceso verbal de que tratan los artículos 442 a 449. caducará el derecho reconocido in genere. cada dos años. ―Vencido dicho término. una liquidación motivada y especificada de la cuantía de la respectiva prestación. en un 20%. valor que determina el interés para recurrir. 308 del C. o de la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior. Por lo anterior. con arreglo al procedimiento señalado por los artículos 307 y 308 del Código respectivo. se dará traslado por cinco días a la otra parte o a su apoderado. según lo dispone el artículo 305 del C. ―Presentada oportunamente la liquidación. La segunda de las disposiciones citadas (art. por el trámite previsto por los artículos 414 a 421. C. Y si demuestra tan sólo una cantidad menor a la demandada. si de menor cuantía. De lo contrario el juez. C) señala el siguiente procedimiento: ―Dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que imponga la condena in genere. para cuya .CAPÍTULO VIII LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA Cuando como consecuencia de un hecho ilícito se ha producido un daño. de P. dentro de los cuales podrán éstos pedir pruebas. disposiciones que regulan el procedimiento abreviado. dentro del mismo proceso. de P. y si de mínima cuantía. si se trata de mayor cuantía. caso en el cual se podrá condenar al demandado por ella si la prueba el demandante. así se pruebe que el perjuicio se produjo en cantidad mayor.000. el cual actualmente asciende a la suma de $ 960 000. PROCEDIMIENTO La acción indemnizatoria por perjuicios se tramita por el procedimiento ordinario señalado por los artículos 396 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. según el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente. y el juez rechazará de plano la liquidación que se le presente. La notificación se hará personalmente en la forma indicada en el artículo 205. En la demanda se puede pedir condena por una cantidad determinada. sólo podrá condenarlo por la que resulte probada. Si el juez procede de manera diferente incurre en incongruencia. para que su monto sea regulado con posterioridad a la sentencia. si el autor no se aviene voluntariamente a indemnizarlo. ―El juez aprobará de plano la liquidación que expresamente acepte la parte obligada. no puede condenar sino por lo demandado. la víctima puede demandar la reparación. 1. la parte favorecida deberá presentar por escrito. pero dispuso que a partir del primero de enero de 1985 se reajustaría.

y el 2353. peso o medida. debe reunir los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Si el perjuicio lo han sufrido varias personas. o si se trata de responsabilidad por el hecho ajeno. todas son solidariamente responsables. éstos deben ser especificados por su ubicación. Igualmente deben señalarse como fundamento de las pretensiones los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. 2. linderos. cuando los perjuicios provienen del mismo hecho. la determinación debe hacerse por su cantidad. declarará extinguida la obligación. sobre perjuicios. versan sobre el mismo objeto o tienen entre sí relación de dependencia o deban servirse de las mismas pruebas. vencido el cual resolverá lo conducente. las cuales se hacen en auto y no en sentencia. pero sus respectivas pretensiones pueden ser acumuladas en una misma demanda. si de hecho cometido por animales. el artículo 2356. y porque esos hechos son los que deben ser probados para la prosperidad de la acción. y si de hecho dañoso cometido con cosas utilizadas en el ejercicio de actividades peligrosas. nomenclatura y demás circunstancias que los identifiquen. el artículo 2355. el artículo 2350. que se encuentran debidamente relacionados en esa disposición. por lo cual nos abstendremos de hacer mención especial. calidad. 2347 o 2348. Lo dicho hasta aquí nos lleva a examinar algunos aspectos relativos a la demanda. exigida por el artículo 75 citado. y si se trata de perjuicios en bien mueble. El último inciso se explica. debe hacerse en forma especialmente cuidadosa. excepto los casos previstos por el artículo 2350. también según el caso. su liquidación se hará independientemente del trámite de éste. y en su caso el artículo 106 del Código Penal. ―Cuando la condena in genere se hiciere en auto dictado en el curso del proceso.práctica fijará término de quince días. porque en ciertas ocasiones el Código contempla condenas en abstracto durante el curso del proceso. La relación de los hechos de la demanda. invocando al efecto el artículo 2341 del Código Civil. debe tenerse en cuenta que si el hecho ilícito lo han cometido dos o más personas. si de cosa que ha caído de lo alto de un edificio. según el caso. por el procedimiento y en la oportunidad señalados en el presente artículo‖. y si no fuere posible fijar cuantía alguna por falta de pruebas. los artículos 2346. LA DEMANDA Como toda demanda. En los fundamentos de derecho es imprescindible indicar si la responsabilidad que se reclama proviene de hecho personal del autor del daño. sobre daño . de hecho originado en ruina de edificio. los artículos 2353 y 2354. porque así lo permite el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Además. Además. relativo a los daños causados por ruina de edificio. o circunstancias especiales que lo identifiquen plenamente. si versa sobre perjuicios ocasionados en bienes inmuebles. por cuanto en ella deben incorporarse todos los que configuren el tipo de responsabilidad que se demanda y su naturaleza. cada una debe demandar.

Si se trata de representación legal del menor. como sucede en las sociedades colectivas. La acción se dirige entonces contra éstos. no como personas obligadas a responder. o contra los autores. se renuncia tácitamente a la solidaridad. si se trata de sociedad en la cual su responsabilidad está limitada. 2348 y 2349. o de persona jurídica. se los puede perseguir no sólo en esa parte de su patrimonio sino en todo. la notificación del auto admisorio y el traslado se surten con el liquidador. se puede demandar al padre. o sólo contra el autor del daño. debe probarse la condición de padre o madre. y si no. simultánea y solidariamente con aquél. porque si así no se procede. Si la demanda debe dirigirse contra una sociedad y ésta se ha disuelto. su responsabilidad sólo llega hasta los bienes dejados por aquél. Existen otros aspectos que deben ser observados. debe ser una y comprender a todos los presuntos responsables. Si es una sociedad o en general una persona jurídica. pero en su calidad de herederos. debe ser demandado por intermedio de su representante legal. si la aceptación de la herencia se hizo sin beneficio de inventario. al director de escuela o colegio o el empleador. que es la persona que la representa. debe ser también demandada por conducto de sus representantes. Por consiguiente. como es obvio. la acción debe ser intentada por su respectivo representante legal. como se colige. En este caso la demanda. razón por la cual nos abstenemos de mencionarlos. o de incapaz. Pero. al guardador. 3. Si el demandado es un incapaz. pero que son materia del curso de derecho procesal civil. Sin embargo. si son varios. EL DEMANDANTE Puede demandar la indemnización por responsabilidad civil extracontractual toda persona que haya sufrido un perjuicio moral o material. EL DEMANDADO La demanda debe dirigirse contra el autor del daño. Y si mientras se pronuncia el fallo la sociedad se liquida.causado por animal pues así lo establece expresamente el artículo 2344. quien debe acompañar a la demanda la prueba de su calidad. es más prudente comprender tanto al obligado autor del daño como al tercero responsable. Si el demandado fallece. Por el contrario. pues si aceptan la herencia con beneficio de inventario. si se trata de menor. por cuanto dichos socios no tienen limitada su responsabilidad. la obligación de indemnizar se transmite ―por pasiva‖ a sus herederos. Pero desde el punto de vista procesal. quedan respondiendo no sólo con los bienes de la herencia sino con sus propios bienes. 4. autor del daño. se puede perseguir a los socios hasta concurrencia de los bienes que hubiesen recibido en la liquidación. o de menor . la demanda puede dirigirse contra una de tales personas directamente. si de incapaz. la demanda debe dirigirse contra todos los autores del daño. Pero en los casos de los artículos 2347. que son quienes representan la sucesión del difunto. además del causante directo.

Pero cada uno debe demandar por sus propios perjuicios. si bien no son próximos o mediatos. todas pueden demandar separada o conjuntamente. y si de persona jurídica. por naturaleza. por ejemplo. por ejemplo. sin que medie entre ambos una relación jurídica que así lo permita. La víctima principal y los lesionados con el perjuicio que a ella se causó. se les ocasiona daño. pues por razón de dicha incapacidad reciben perjuicios que. c) La amnistía . Así. En consecuencia. sufre una incapacidad de por vida que afecta su normal productividad. sí son directos. pero sólo en cuanto a los perjuicios materiales. la que corresponda según el caso. lo cual ofrece la ventaja de servirse de unas mismas pruebas. por sus propios perjuicios. Tal es el caso de quien. Estos son los perjuicios llamados de rebote o de contragolpe. Si el daño ha afectado a varias personas titulares de diferentes derechos. su angustia a otro. Lo cierto es que nadie puede ceder su dolor. el propietario puede demandar por lo suyo y otro tanto puede hacer el inquilino.sometido a guarda. Pero asimismo quienes de él dependen. Finalmente. cuando a ambos. b) El desistimiento de la querella aceptado por el querellado. y ambos pueden acumular sus pretensiones en una misma demanda para servirse de unas mismas pruebas. pues los morales. De modo general se pueden clasificar así: 1) Causas que extinguen la acción: a) La muerte del procesado. porque se traducen en la falta de la asistencia que derivan del primero y en la angustia que les causa su estado de postración. pues en ningún caso se admite que alguien pueda demandar por los que fueron causados a otro. También pueden acumular sus pretensiones los perjudicados en forma directa e inmediata y quienes lo fueron de manera directa pero mediata. Por causas de extinción de la punibilidad han de entenderse aquellas que impiden la imposición de la pena. como consecuencia de un accidente. Puede reclamar contra el daño que se le ocasionó. debe ser demostrada con arreglo a la manera como lo disponga la ley. Así. son personalísimos y por consiguiente intransferibles. el heredero de la víctima puede demandar para su sucesión los perjuicios que se le ocasionaron y además demandar los propios. 5. mediante un acto jurídico. INFLUENCIAS RECÍPROCAS ENTRE LO CIVIL Y LO PENAL El artículo 109 del Código Penal dice que las causas de extinción de la punibilidad no comprenden las obligaciones civiles derivadas del hecho punible. la cesión es válida pero no en lo relativo a los perjuicios morales. pueden acumular sus pretensiones en una misma demanda. con un mismo hecho. debe tenerse en cuenta que la acción de responsabilidad civil es cesible.

b) La muerte del inimputable. Respecto de las medidas de seguridad. e) La ejecución del hecho originada en la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente. la regla general de que las causas de extinción de la punibilidad no comprenden las obligaciones civiles derivadas del hecho punible. Las relacionadas en los dos primeros grupos las consagran los artículos 76.d) La prescripción. por providencia en firme. d) La prescripción 3) Causas que justifican el hecho y que por consiguiente impiden la imposición de la pena: a) La ejecución del hecho en cumplimiento de un deber legal. de una actividad lícita o de un cargo público. Excepto en dos casos. d) El ejercicio de la legítima defensa. que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. . no evitable de otra manera. (Subrayamos). el cual dispone: ―La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado. 77. o que el sindicado no lo cometió. Estos casos excepcionales son exceptuados por el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal. o en legítima defensa”. que el hecho causante del perjuicio no se realizó. Los dos casos que se exceptúan son: a) El cumplimiento de un deber legal. y b) La legítima defensa. o que obró en cumplimiento de un deber. c) El indulto. 78 y 79 del Código Penal. 2) Causas que extinguen la pena: a) La muerte del condenado. b) Su ejecución en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. se aplica a los del último grupo. Las del último las enumera el artículo 29. c) Su ejecución en legítimo ejercicio de un derecho.

Naturalmente que ello lo conduce a pronunciar la condena que corresponda a la luz del derecho civil. A contrario sensu. la ley contempla la proveniente de sentencia condenatoria. o que el sindicado no lo cometió. se ejercerá dentro del proceso penal por la persona o personas perjudicadas o por sus herederos‖.. P. el artículo 27. Pero a ellas no se aplica el artículo 109 del C. Pero además de la cosa juzgada proveniente de fallo absolutorio o de providencia en firme sobre no ocurrencia del hecho o no autoría del sindicado. 28). por providencia en firme. La ley se refiere a ―providencia en firme‖. en todos los demás casos del último grupo. sin constituirse en parte civil dentro del proceso penal. La disposición transcrita consagra la cosa juzgada respecto de la acción indemnizatoria civil. la acción civil se puede intentar o proseguir. en el otro no pueden ponerse en duda ni el hecho ni la responsabilidad del autor. de P. lo mismo que a regular el monto de la indemnización y demás aspectos a los cuales ya nos referimos. el juez civil tiene que aceptar la existencia del hecho y la responsabilidad del condenado. pese a que el artículo 24 del Código de Procedimiento Penal dice que ―La acción civil para el resarcimiento del daño causado por la infracción de la ley penal. en el supuesto contemplado por la norma transcrita. en las cuales el juez puede pronunciarse sobre tales tópicos. no podrá ponerse en duda en el proceso civil la existencia del hecho que la constituye ni la responsabilidad del condenado‖. La acción civil no puede intentarse o proseguirse no solamente por las dos situaciones que mencionamos. es decir. así: ―Cuando el sindicado haya sido condenado en el proceso como responsable de la infracción. El artículo citado preceptúa: ―La sentencia ejecutoriada proferida en proceso penal. P. por fallo absolutorio dictado en asunto penal. ―No podrá ponerse en duda‖ significa que. como el sobreseimiento definitivo o la contemplada por el artículo 163. por cuanto el 30 del C. art. lo cual permite que la acción civil sea ejercida en forma simultánea con la penal pero fuera de ésta. porque en el proceso penal se contemplan otras. sobre cesación de procedimiento. de P. que el hecho causante del perjuicio no se realizó.. De lo dicho hasta aquí se infiere que la acción civil se puede ejercer dentro del proceso penal o fuera de él. ibídem. Sin embargo. P. sino también porque el juez penal haya declarado.En ambas situaciones no hay lugar a punibilidad por justificarse el hecho. prevé la posibilidad de que los perjudicados no intervengan en el proceso penal y que no se conformen con la sentencia en lo tocante a la indemnización. . (C. las exceptúa expresamente. En un caso la acción civil no puede intentarse o proseguirse.

el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal señala los requisitos que debe reunir la demanda sobre constitución de parte civil y entre ellos incluye el de indicar el nombre. La acción civil simultánea con la penal. El artículo 170. previamente a ella. Entre estos últimos se cuentan los terceros obligados por la ley civil a responder. el empresario de actividades peligrosas en relación con el daño causado por su agente o dependiente. No habrá suspensión si se trata de posibles ilícitos relacionados con medios de prueba. numeral 19. ordena suspender el proceso: ―Cuando iniciado un proceso penal.prestará mérito ejecutivo ante el juez civil para obtener el pago de la indemnización de perjuicios. cuando fuere conocido. podrán ejercer ante el juez civil la acción correspondiente. por ejemplo. pues actualmente no existe un criterio uniforme sobre la procedencia de la vinculación de terceros civilmente responsables al proceso penal. en forma solidaria. el juez civil debe resolver sobre la suspensión de aquél. del Código de Procedimiento Civil. porque la finalidad de la acción civil . salvo con las del estado civil en procesos de sucesión‖. por las siguientes razones: Según el artículo 105 del Código Penal. Y el artículo 171 dice que la suspensión a que se refiere el numeral anterior sólo se decretará mediante prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el negocio se encuentre en estado de dictar sentencia. Nosotros sostenemos la tesis contraria. Algunos sostienen que su intervención no es admisible. caso en el cual no podrán pedir la ejecución de la sentencia penal en lo relativo a indemnización‖. Pero claro está que el proceso civil no puede ser fallado antes que el juez decida. Por su parte. el fallo que corresponda dictar en éste haya de influir necesariamente en la decisión del civil. sino de todos aquellos que ―de acuerdo con la ley están obligados a reparar‖. pero ejercida separadamente del proceso de tal naturaleza. y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar. se justifica ampliamente cuando se demanda responsabilidad por el hecho ajeno o por el de las cosas animadas o inanimadas y por el ejercicio de las actividades peligrosas. deben reparar los daños materiales y morales que provengan del hecho punible los penalmente responsables. es decir. debido a que el Código de Procedimiento Penal no la contempla expresamente. No se trata aquí solamente del autor del hecho punible. La ley estatuye que el proceso puede seguir tramitándose hasta cuando se encuentre en estado de dictar sentencia y que entonces. domicilio y vecindad del presunto responsable. ―Pero si los perjudicados por la infracción no hubieren intervenido en el proceso penal y no se conformaren con la sentencia en lo tocante a la indemnización.

con todo. como vimos. es incuestionable que dicho tercero tiene derecho a intervenir en el proceso como litisconsorte. es admisible dirigir la demanda sobre constitución de parte civil. Ahora bien. Pero también es cierto que ese estatuto. y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso‖. nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído y vencido en juicio y con la plenitud de las formas propias de cada uno. los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia. de ser citado al proceso mediante notificación del auto que admita la demanda. se extenderían los efectos jurídicos de la sentencia. Si. en la reparación del daño material y moral. en su artículo 8. Se consagra así una remisión a dichas normas. Es claro que si no se lo cita al proceso la sentencia no produce efecto alguno en contra suya. no sólo contra el agente directo sino también contra el tercero civilmente responsable. porque con arreglo al principio constitucional del debido proceso. . y las normas que consagran la indemnización de los perjuicios pertenecen a esa categoría. para lo cual deberá presentarse copia de la providencia ejecutoriada que puso fin al proceso que le dio origen. porque en relación con él. dice que son aplicables al procedimiento penal. en cuanto no se opongan a lo establecido en él o en leyes especiales. conviene recordar que no puede ir más allá de los tres años siguientes a la fecha en que empezó la suspensión. P. si dicha prueba no se aduce dentro de los tres años siguientes a la fecha en que empezó la suspensión. según lo establece el artículo 172 del Código de Procedimiento Civil: “La suspensión del proceso por prejudicialidad durará hasta que el juez decrete su reanudación. y porque no de otra manera podría interpretarse el artículo 105 del C. las disposiciones que rijan sobre procedimiento civil. el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. ¿en qué forma puede intervenir el tercero civilmente responsable en el proceso penal? La solución se encuentra en el inciso 39 del artículo 52 del mismo Código de Procedimiento: ―Podrán intervenir en un proceso —dice-----. Y en tal virtud resulta procedente su aplicación. El artículo 49 del Código de Procedimiento Civil ordena que al interpretar la ley procesal. como su nombre lo indica.como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta. el juez a petición de parte decretará la reanudación del proceso‖. Es cierto que el Código de Procedimiento Penal no contempla la intervención de terceros en el proceso penal.consiste. Volviendo a la suspensión del proceso civil.

y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal si se adelanta dentro de él. existe otra tendencia muy respetable según la cual. 2354. 2351. y la corta. la de tres años. Se pensó inicialmente que la prescripción de tres años regía para todos aquellos casos diferentes a la responsabilidad directa o personal consagrada por el artículo 2341 del Código Civil. no lo obliga. por tanto. P. el hecho vinculante tampoco es cometido por terceras personas sino por cosas animadas. prevalecen las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal. a los previstos por los artículos 2347. por ser posteriores al Código de Procedimiento Civil y por referirse a materia especial como lo es la indemnización de perjuicios causados con el hecho punible. pero teniendo en cuenta la prevista por el artículo 108 del C. inciso segundo. si se pronuncia y queda en firme dentro de los tres años siguientes al decreto de suspensión. si se pronuncia vencido ese término. respecto de los daños ocasionados por la comisión del hecho punible. caso en el cual la suspensión del proceso civil se prolongaría hasta la decisión de la cuestión penal. Sin embargo. No encontramos acertada esta posición. Apoyamos nuestro criterio en el último inciso del artículo citado: ―Cuando la suspensión recaiga únicamente sobre el trámite principal. 2348 y 2349.Creemos que la disposición transcrita. debe entenderse en el sentido de que el fallo del juez penal. Se consideró que si bien es cierto que la deducida de las disposiciones primeramente relacionadas no es personal y directa. Por otra parte. TÍTULO CUARTO . Pero más tarde la Corte llegó a la conclusión de que la prescripción de veinte años se aplica a los supuestos contemplados por los artículos 2350. y el término de veinte años si se acciona independientemente del proceso penal. Casos hay. dispone que las acciones para la reparación del daño que puedan ejercerse contra terceros responsables. Esa disposición establece dos términos de prescripción: el de la respectiva acción penal si la civil se adelanta dentro del proceso civil mediante la constitución de parte civil. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN El artículo 108 del Código Penal dice que la acción civil proveniente del delito prescribe en veinte años si se ejerce independientemente del proceso penal. inanimadas o por actividades peligrosas. obliga al juez civil. el artículo 2358 del Código Civil. que configuran una responsabilidad directa. 2348 y 2349 y la de veinte años para las demás. 2355 y 2356. 6. se tendrán en cuenta las disposiciones especiales contenidas en este Código‖. prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto. Es admisible. 2353. la prescripción de corto término para los casos contemplados en los artículos 2347. como el originado en el ejercicio de actividades peligrosas. porque los últimos no siempre están afectos a una responsabilidad indirecta. sin que interese al efecto si la demanda se ha dirigido contra terceros responsables civilmente.

Esta norma subsanó la ausencia de texto legal expreso. esa teoría fue acogida por nuestra Corte Suprema en un fallo del 6 de septiembre de 1935. el Código de Comercio vigente desde 1972. en virtud de la aplicación analógica contemplada por el artículo 8 de la ley 153 de 1887. en el cual se reconoció también que no existía ningún texto legal que la consagrara expresamente: ―Ningún texto de la ley positiva —dijo la Corte— consagra expresamente la regla general de equidad de que nadie puede enriquecerse sin derecho en perjuicio de otro.—Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro‖. disposición en la cual. consagró la siguiente disposición: “Art. como lo ha aceptado la jurisprudencia universal. después de haber reconocido que la acción de in rem verso se deriva de un principio de equidad y que no ha sido regulada por ningún texto legal. 831. XLI4 p. con el cual. se la puede considerar. . En esa ocasión se apoyó en las reglas generales de derecho y en los principios de derecho natural mencionados por el artículo 4 de la misma ley como ilustradores de la Constitución. puesto que inspira muchas de las construcciones jurídicas imperantes en la legislación universal‖ 72. J. como si estuviera en vigor esa ley. ―G. pues es aplicable a toda clase de relación que d origen a un enriquecimiento incausado. t. precisamente. sin embargo. se le permite un vasto campo de aplicación. se apoyó la Corte para acoger la teoría del enriquecimiento en 1935. 605. con apoyo en los lineamientos trazados por la jurisprudencia francesa. ANTECEDENTES La teoría del enriquecimiento sin causa se abrió paso en Francia a partir de un célebre fallo pronunciado por la Corte de Casación en el año de 1892. ____________________________________________ 72 Sala de negocios generales. Ahora lo hará invocando la norma transcrita.‖. Entre nosotros. Como resultado de la reiterada doctrina de la Corte y de la jurisprudencia universal.EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CAPÍTULO 1 ANTECEDENTES Y NOCIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1.

Como lo expresa la Corte. la cual puede ser positiva o negativa. Más algunas veces existe o se presenta un desplazamiento o disminución de un patrimonio independientemente de toda causa jurídica. pero el .‖. en el caso del artículo 739. SUS RESULTADOS 1. NOCIÓN Es la propia Corte la que concreta. queda roto y entonces el remedio para restablecerlo consiste en dar al enriquecedor una acción contra el enriquecido‖ . la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. 128. en casos como los apuntados. J. ―G. una causa legítima procedente de un acto jurídico. o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Que haya un empobrecimiento correlativo. lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido. t. no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. El equilibrio. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO Los puntualiza la Corte así: ―1. el remedio para restaurar el equilibrio patrimonial está en reconocerle al enriquecedor una acción contra el enriquecido. pero este fenómeno se justifica tanto en derecho como en equidad. XLVIII. como cuando una persona hace un pago a que no está obligada o en algunos casos de accesión. es decir. Esto es. ________________________________________________ 73 Casación del 27 de marzo de 1939. ―2. que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial. la noción de enriquecimiento sin causa: ―En la vida de los negocios se observa con frecuencia que uno de los contratantes se enriquece a costa del otro. o a la inversa. CAPÍTULO II LA ACTIO IN REM VERSO. cuando hay un fundamento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido. y de ahí que el acrecimiento de un patrimonio implica normalmente la disminución correlativa de otro patrimonio. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido.2. Esa acción es la que recibe el nombre de in rem verso. Que exista un enriquecimiento. como el pago de lo no debido o la accesión. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO. p. con base en el pensamiento de JOSSERAND. El Código contempla varios casos de enriquecimiento incausado.

XLIV. Por lo tanto. un cuasicontrato.‖. se requiere que el demandante. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. se pueden concretar así los requisitos exigidos para el ejercicio de la actio in rem verso: a) Un enriquecimiento en el patrimonio de una persona. Ampliamos. causa y título son sinónimos. ―4. t. “5. pero no el de indemnizarlo. d) Carencia en el enriquecedor de otra acción diferente contra el enriquecido. material o moral. Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso. lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. como tampoco por una disposición expresa de la ley. Puede ser indirecto . En el enriquecimiento torticero. o de las que brotan de los derechos absolutos. b) Un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra. Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante. No es indispensable que siempre represente un valor positivo y pecuniario. lo cual lo hace injusto. un delito. ―G. “3. un delito o un cuasidelito. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño. sea injusto. no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado‖ _______________________________________________ Casación del 19 de noviembre de 1936. El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento. como consecuencia del enriquecimiento del demandado. e) No existir en el demandante ánimo de burlar una disposición imperativa de la ley. carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cual quiera de las otras vías de derecho.enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio. Resumiendo lo expresado por la Corte y siguiendo a JOSSERAND. se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante. un cuasidelito. p. por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento. carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato. se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. contrario a la equidad. también con base en JOSSERAND. c) Ausencia de causa jurídica en el enriquecimiento. —El enriquecimiento puede ser intelectual. 474. en razón del carácter de subsidiaridad que tiene la de in rem verso. J. a fin de recuperar el bien. lo expuesto por la Corte: Primer requisito.

que el enriquecimiento sea superior al empobrecimiento.—Que la acción de in rem verso no sea intentada con ánimo de burlar una disposición imperativa de la ley. u. según el caso. Cuarto requisito. Puede suceder. 2. si se . Según él. Tercer requisito. es decir. Que el enriquecimiento no tenga causa jurídica. Actualmente. aquélla resulta improcedente. 457. Como muestra de la primera situación (gasto evitado). p. JOSSERAND trae como ejemplo el de la concubina que hace oficio de empleada y ve desvanecerse sus esperanzas matrimoniales. significa que no exista un título justificativo. vol. el monto de la cantidad que a título de reparación corresponda al actor se debe determinar en el momento del fallo o posteriormente a su pronunciamiento. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica (EJEA).y consistir en un gasto evitado o ser producido por mediación de otro patrimonio. puede. Es importante tener en cuenta que la causa se presume y que. accionar contra el propietario. es al actor en la acción de in rem verso a quien corresponde demostrar su ausencia. de enriquecedor pasaría a ser enriquecido. Pero no una indemnización plena o total. 1950. ―puede pedir cuentas a su antiguo compañero del provecho que sacó de su colaboración no retribuida‖. significa que con ella no se pretenda quebrantar alguna prohibición expresa como la consagrada en el artículo 1525. aunque generalmente ocurre lo contrario. con base en los criterios expuestos por la Corte en materia de indemnizaciones. por tanto.—El empobrecimiento puede ser de cualquier clase y cualquiera que sea su naturaleza. _____________________________________________ 7 JOSSERAND Derecho civil. el mismo autor expone el caso de ―el negociante que ha vendido abonos a un granjero. RESULTADOS DE LA ACTIO IN REM VERSO” En la acción de in rem verso el demandante obtiene una cantidad igual al monto del enriquecimiento o del empobrecimiento.—La acción de in rem verso es subsidiaria.—La ausencia de causa jurídica es la que da a la teoría su fisonomía y su real contenido. t. que no provenga de un acto jurídico o de un hecho ilícito. situación que pugna con la finalidad de la acción. Si el actor tiene una diferente para obtener satisfacción. r. Como ejemplo de la mediación de otro patrimonio. en caso de insolvencia de éste y rescisión de su arrendamiento. Se requiere entonces que el enriquecedor carezca de acción originada en un acto jurídico o en la comisión de un hecho ilícito. Todo lo que se requiere es que el empobrecimiento del enriquecedor sea obra suya y no del azar o de circunstancias puramente fortuitas. Quinto requisito. alegando la plusvalía con que su fundo se ha beneficiado gracias a su mercancía‖. Segundo requisito. En tal caso no puede el actor obtener el valor del enriquecimiento sino la cantidad menor. Buenos Aires. que prohíbe repetir lo pagado por un objeto o causa ilícitos. porque si se admite lo contrario.

al cual nos referimos antes. EXPLICACIÓN Por regla general. se pueden mencionar varios grupos de obligaciones que nacen de la ley: 1. como tuvimos oportunidad de exponerlo. El formado por las de los particulares para con el fisco. 3. El formado por las obligaciones entre cónyuges. Sin embargo. etc. 5. cuando nos ocupamos de la acción indemnizatoria originada en el hecho ilícito. no es susceptible de permitir un estudio metódico. teniendo en cuenta los diversos factores que inciden en el valor de la moneda y a los cuales ha hecho referencia la Corte en varias ocasiones.El de las originadas en el derecho de propiedad. El de las obligaciones inherentes a los guardadores. EL PROCEDIMIENTO Puesto que la actio in rem verso no tiene señalado un trámite especial. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LA LEY SON MÚLTIPLES Se puede inferir que las obligaciones nacidas de la ley son múltiples. se sigue el procedimiento ordinario. por vía de ejemplo. 4.trata de condena in genere. 3. como el pago de impuestos. y como dice el . la cual es una fuente que. si la obligación no nace de un acto jurídico o de un hecho ilícito o del enriquecimiento sin causa. por ser tan amplia y por comprender materias tan variadas. El de las de los padres para con los hijos. TÍTULO QUINTO CUARTA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES La ley CAPÍTULO ÚNICO CUARTA FUENTE LA LEY 1. 2. nace de la ley. 2. y viceversa.

entre otros. de otro. Edit. .—La acogen JOSSERAND. Esa teoría sostiene que la obligación natural se diferencia de la civil en que aquélla _________________________________________ 7 RODRIGO NOGUERA. la obligación natural. el deber moral. En este capítulo examinaremos las primeras y en los siguientes las últimas. que es el artículo 45 de la ley 57 de 1887. lo mismo que el francés. adoptamos la definición propuesta por RODRIGO NOGUERA. Estadio de las obligaciones. ―Las que nacen de la ley se expresan en ella‖. y en un plano intermedio. DOMAT Y LAURENT.artículo 2302 del Código Civil correspondiente al texto que lo modificó. divide las obligaciones en naturales y civiles. la obligación civil. Con base en él y refiriéndonos principalmente a sus efectos. NOCIÓN DE OBLIGACIÓN NATURAL Existe un orden de ideas que nos permite colocar. Temis. de un lado. NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES Nuestro Código. El valor de la definición se explica si se examinan las diversas teorías expuestas por los autores en relación con los efectos de tales obligaciones: Teoría clásica. p. POTHIER. 16. 1980. 1. Bogotá. según la cual las obligaciones naturales son ―deberes de conciencia imperfectamente sancionados por el -derecho civil‖ . PARTE SEGUNDA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES TÍTULO PRIMERO LAS OBLIGACIONES NATURALES CAPÍTULO ÚNICO NOCIÓN.

Consideramos que. También cree que debe elaborarse una teoría especial sobre los efectos de las obligaciones naturales. Las primeras tendrían iguales efectos que las civiles. Según los incisos 3º y último del artículo 1527. El seductor que repara los perjuicios causados a la mujer seducida y después abandonada. En este caso no existe obligación de alimentos. la persona que acude en ayuda de su hermano legítimo.—Divide las obligaciones naturales en las propiamente dichas e imperfectas. pero que una vez cumplida voluntariamente por quien tiene la libre administración de sus bienes. el caso de la persona a quien se ha salvado la vida. no da derecho a repetir lo pagado. pues cree imposible incluir sus demás efectos en el mismo marco de los de las obligaciones civiles.—La expone principalmente RIPERT. a una donación. pero si se pagan. casi siempre.no está provista de acción. para señalarles un efecto jurídico. Teoría moderna. desde el derecho romano. Teoría mixta. Considera inexacto decir que las obligaciones naturales sólo difieren de las civiles en que no tienen acción. debería entenderse que el pago no constituye una donación. los efectos de una y otra situación son bien diferentes. por lo demás. entonces. Como se comprende. Se advierte que la teoría clásica se acogió en nuestro Código sin ninguna reserva. DIVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES . Por eso sostiene que debe abandonarse ese criterio y en su lugar dejar al juez el poder de decidir cuándo un deber moral es suficiente para justificar un pago o una convención. 3. . etc. debido a la evolución del derecho. con las consecuencias que ello envuelve. En casos semejantes el juez debería estar facultado para calificar el pago como originado en un acto oneroso. pero son diferentes en cuanto a que no todo deber moral es obligación natural imperfecta. DOMAT y POTHIER agregan que. Según esto. y no verse forzado a tenerlo como una donación. obligación natural es aquella que no da acción para exigir su cumplimiento. serían por tanto las de la teoría clásica. la obligación. Lo mismo puede afirmarse de muchas otras situaciones. Según el inciso 2? de la misma disposición. la obligación natural es un vínculo jurídico carente de acción. . Las segundas permitirían atribuir en algunos casos el carácter de acto oneroso al deber moral.. exceptuada la acción. que se puede exigir coercitivamente su cumplimiento con intervención del aparato judicial. vale decir. LAS OBLIGACIONES NATURALES EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL Las reglamentan los artículos 1527 a 1529. V. en el uso corriente. deben ser asimilados. gr. se debería acoger un criterio mixto. tienen todos los otros efectos de las obligaciones civiles. Por ejemplo. Si pretende recompensar a su salvador debe acudir a la donación y no a la eventual existencia de una obligación natural. El administrador que indemniza con base en una culpa de la cual no es civilmente responsable. 2. obligación civil es aquella que tiene acción. porque existen determinados deberes morales que en condiciones especiales pueden llegar a configurar una obligación natural y que.

pendiente el término de la prescripción extintiva. la defensa del deudor no consiste . “3º) Cuando alguien que se haya obligado por acto o contrato solemne a que falte la solemnidad paga su obligación. ―2º) Cuando. Y si habiendo transcurrido el término de la prescripción extintiva el deudor paga su obligación en todo o en parte. RICARDO URIBE HOLGUÍN sostiene que las prescritas. el deudor sigue obligado civilmente por el resto. 2359). sino todos tres de obligaciones civiles. Las obligaciones naturales por nacimiento. la obligación subsiste por el resto como obligación civil. 2314). o la prescripción extintiva. el deudor paga total o parcialmente su obligación. las carentes de solemnidades y las adquiridas por persona relativamente incapaz pero de suficiente juicio y discernimiento. se entiende—. la prescripción queda naturalmente interrumpida en favor del acreedor (art. no meramente natural. extinguió la obligación civil. ―En los tres casos examinados —continúa URIBE HOLGUÍN— las obligaciones nacen. —Pertenecen a este grupo las adquiridas por relativamente incapaces y las que provienen de actos nulos por falta de las solemnidades prescritas por la ley. que se haya obligado sin la intervención de su representante de manera voluntaria y siendo ya capaz. En todos ellos. se pueden distinguir dos grupos de obligaciones naturales: 1. De admitirse pago parcial por el acreedor. si el pago fue total. el deudor está obligado civilmente y el derecho del acreedor es exigible. antes del pago hubo una obligación civil y no meramente natural. y si fue parcial —consentido así por el acreedor. dejó con vida en la parte insoluta la obligación civil. ratifica tácitamente el acto o contrato por el cual se obligó (art. comoquiera que mientras no se declare judicialmente la nulidad absoluta o relativa. renuncia tácitamente a la prescripción (art. a la vez que extingue una obligación civil. continúa habiendo obligación civil. fácilmente se concluye que ninguno de ellos es de obligación meramente natural. Las resultantes de obligaciones civiles degeneradas. En caso de que el pago haya sido parcial. Con su característica claridad expuso el punto así: ―Examinando con atención los tres primeros casos citados en el artículo [el 1527]. el acreedor tiene acción para demandar el pago. ―En efecto: ―1º) Cuando persona relativamente incapaz pero de suficiente juicio y discernimiento. 2. De consiguiente. no como natural. 1754 del Código). Si el acreedor aceptó el pago parcial. por lo que al saldo corresponde. ratifica tácitamente ese acto o contrato (artículos 1754 del Código y 2? de la ley 50 de 1936). Corresponden a este grupo las prescritas y las que no han sido demostradas en juicio por falta de pruebas. y ante su demanda. viven y mueren como civiles. son todas obligaciones civiles.Conforme al artículo 1527 del Código Civil.

activa y pasivamente. (Interrupción legal de la prescripción. 4. p. en una letra. sino en oponer la excepción de nulidad o la de prescripción. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. De otro modo. sin que haya lugar a repetir. en todas las situaciones contempladas se aduce un hecho que conforme a la ley altera la naturaleza primitiva de la obligación para convertirla en civil. 3. El otorgamiento de caución por el propio deudor resultaría carente de toda consecuencia práctica. valdrán‖. en que si es el propio deudor quien cauciona. para hacer ineficaz la acción que sí tiene el acreedor. Bogotá. como puede observarse. La obligación natural es transmisible a los herederos. incorporándola en un documento. porque lo corriente consiste en que sea el propio deudor quien caucione la obligación a su cargo. La obligación natural puede ser caucionada por terceros. Este es un caso inusual. la defensa del deudor no estriba en proponer excepción alguna. Sin embargo. 71. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES Pueden resumirse así: 1. por el hecho de hacerlo reconoce implícitamente efectos civiles a la obligación a cargo suyo hasta el extremo de que podría el acreedor utilizar acción para exigir su cumplimiento. pueden éstos recibir el pago o efectuarlo.. consideramos que la argumentación precedente no modifica el alcance de la norma porque. Temis.en que el demandante no tiene acción. 2 ed. La obligación natural puede ser convertida por las partes en obligación civil. y si el acreedor demanda el pago. por lo cual. En tal caso. hipotecas. La obligación natural puede ser causa de un pago. no se puede repetir lo pagado por haber mediado una causa jurídica. o renuncia tácita). con base en ella. según el caso. no existe liberalidad en el deudor al _____________________________________________ RICARDO URIBE HOLGUÍN. 2. Por ejemplo. 1970. porque ésta no da acción. Efectuarlo porque ese pago es la consecuencia de un acto oneroso (obligación natural). prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones. Así lo expresa el artículo 1529 del Código Civil: ―Las fianzas. Edit. por ejemplo. 4. Propiedades ambas extrañas a la obligación puramente natural. a nuestro juicio. o ejecutando algún acto al cual la ley le asigne esa consecuencia. fenómeno que no es extraño a los efectos previstos por la propia ley para las obligaciones naturales. El fundamento de la norma consiste. sino en alegar que no hay acción que pueda ejercerse contra él‖ . un pagaré. Consecuentemente. Probablemente el Tribunal Superior de Bogotá comparte el mismo criterio al sostener que las obligaciones naturales provenientes de civiles prescritas no pueden seguir .

mas en nada tuvieron en cuenta ni prestaron su consentimiento sobre obligación futura imperfecta. toda obligación nace a la vida jurídica en forma pura y simple. subsista la obligación accesoria pactada en su hora para garantizar aquélla. que en vista de haberse operado la prescripción respecto de la obligación principal. como sucede con las obligaciones alternativas y con las facultativas. y otra. la condición y el modo. haciendo extensiva la accesoria a la natural. TÉRMINO. o que. según la formación del artículo 1529 del Código Civil. dijo: ―Una cosa es que las obligaciones naturales puedan ser caucionadas originaria y directamente por terceros. ―En otras palabras. NOCIÓN Por su naturaleza. lo cual significa que debe ser cumplida en el momento en que se contrae. TÍTULO SEGUNDO DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES SECCIÓN PRIMERA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DEL VÍNCULO JURÍDICO CAPÍTULO I DIVERSAS MODALIDADES 1. En sentencia del 13 de noviembre de 1980. 2. de carácter natural‖ . sentencia del 13 de noviembre de 1980. vale decir. lo que pactaron las partes fue una obligación civil principal garantizada con una real accesoria. cuando no fue objeto del consentimiento el que esta última se caucionara. CONDICIÓN Y MODO Algunos sostienen que las verdaderas modalidades son el plazo o término. finalmente. Mas lo usual consiste en que se retarde su cumplimiento mediante la estipulación de un término suspensivo o que se las someta a una condición. como sucede con las obligaciones solidarias. muy distinta. ________________________________________________ Tribunal Superior de Bogotá. se convenga algún vínculo jurídico que liga a los acreedores o a los deudores cuando son varios. Pero si bien es cierto que sólo el plazo y la . Las disposiciones sobre esta materia no permiten tal interpretación.amparadas por las cauciones que originalmente se constituyeron para garantizarlas. o también que las partes pacten alguna manera especial de pago. Esto último tiene aplicación en las asignaciones testamentarias y determina las obligaciones llamadas modales.

e) A los sujetos activo o pasivo que integran la relación jurídica obligacional. como sucede en las obligaciones alternativas y facultativas. b) A su existencia (obligaciones condicionales). puede dar lugar a los efectos que ya explicamos. la exigibilidad el primero. Desde otro punto de vista. tienen incidencias en su estructura. cuando uno u otro lo forman diversas personas (así ocurre en las obligaciones solidarias). puede ser determinado o indeterminado. no lo es menos que Los pactos relativos al objeto. especialmente en lo relativo a las que provienen de obligaciones civiles degeneradas por haber prescrito o por no haber sido demostradas en juicio. c) No ser retroactivo. y producen efectos muy caracterizados que no provienen de la propia obligación sino de la modalidad a la cual fue sometida por las partes. En el artículo 1551 dice: ―El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación.. Tres son entonces las características del plazo o término: a) Ser un suceso futuro. no sin antes advertir que su cumplimiento.. La condición. 1. d) Al objeto de la obligación (como sucede en las obligaciones alternativas y en las facultativas). Sin embargo. CAPÍTULO II OBLIGACIONES A TÉRMINO Y OBLIGACIONES CONDICIONALES Y MODALES El plazo se refiere a la exigibilidad de la obligación. y el nacimiento de la obligación la segunda. Lo primero: pagaré el día 20 de noviembre de 1986. b) Ser cierto. c) A determinada carga que pueda imponerse para su cumplimiento (como sucede en las asignaciones modales). siendo cierto.‖. o los atinentes a los sujetos activo o pasivo. OBLIGACIONES A TÉRMINO El plazo consiste en un suceso futuro y de realización cierta que suspende la exigibilidad de un derecho o su extinción y que produce sus efectos sin retroactividad. Con el estudio que por separado haremos de ellas iniciaremos el de las obligaciones civiles.condición retardan. Lo segundo: . a su existencia. Por esa razón cabe sostener que tales condicionamientos y variantes se pueden referir: a) A la exigibilidad de la obligación (obligaciones a término). como ocurre en las solidarias. nuestro Código no menciona tales características. dejando de lado las naturales. el plazo o término.

convencional o judicial. la convención o el juez. Contrariamente al tácito. según su origen. es decir. t. Es cierto. el expreso y determinado aparece con toda certidumbre. cuando pone fin al ejercicio de un derecho. hay que tener en cuenta esa circunstancia para computar debidamente el vencimiento del término: Si se ha pactado en días. expreso determinado. ―G. lo segundo. Pero las partes pueden fijarlo. no existe dificultad: puede cumplirse hasta las doce de la noche del día convenido. meses o años. en cualquier unidad de tiempo. El plazo puede ser también suspensivo o extintivo: lo primero. años. conforme a la previsión del artículo 1551. V. no debe incluirse el dies a quo. pero es necesario aclarar algunos conceptos: cuando las partes pactan determinado día para el vencimiento de la obligación. como lo afirma JOSSERAND. En algunas circunstancias puede darse al plazo tácito el carácter de expreso. como cuando Pedro se compromete a pagar una suma de dinero dentro de un año. p 544. según provenga de la ley. el mismo día en que se contrajo . la entrega de una mercancía que se encuentra en lugar diferente de aquel en donde debe ser entregada. tanto legales como convencionales y judiciales. a lo menos indirectamente. en cuanto sus estipulaciones contengan elementos que conduzcan a determinar ese tiempo indispensable para el cumplimiento‖ . El plazo suspensivo puede ser tácito. observamos que. 1551). puede ser pactado en cualquier unidad de tiempo. según lo sostiene la Corte: ―Al recordar que el plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación respectiva (C. Finalmente. el segundo es el necesario para cumplir la obligación. no se sabe cuándo va a morir. y en general. El cierto. si retarda la exigibilidad de la obligación. Además. inciso 1. son determinados. J‖. pero indeterminado. cuando las partes lo convienen expresamente. se puede reconocer también que las partes pueden fijarlo. por otra parte. en el cual se dispone que es el indispensable para el cumplimiento de la obligación.. Por contraposición a plazo tácito puede hablarse de plazo expreso y determinado. cuando las partes lo convienen expresamente. pero de todos modos se sabe que ese hecho sucederá. así sea indirectamente. Se tratará entonces de un plazo expreso pero indeterminado. XLIII. el cual. La gran mayoría de los plazos. etc.. del Código Civil. ______________________________________________ Casación del 31 de enero de 1936. días. el plazo puede ser expreso o tácito: el primero. Consiste en un período de tiempo y puede pactarse en horas. el plazo puede ser legal. por ejemplo.constituyo una renta vitalicia a favor de María. Pero cuando el plazo se pacta en días. meses. como si se conviene con Juan un comodato por un año. es el más usual. el derecho de usar de la cosa se extingue para Juan. Vencido ese término. art. C. gr. como vimos.

o sea el 28. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. el vencimiento del término se produce el mismo día del correspondiente mes o año. quien conviene pagar dentro de diez días y contrae su obligación el quince de abril. expirará en el último día del respectivo mes o año. comienza a contarse a partir del día siguiente. ―2) Cuando el plazo sea de días. Cabe advertir que el Código Civil dice que la obligación puede ser cumplida hasta las doce de la noche del día que corresponda y que. se sigue lo dispuesto en el inciso 39 del artículo 67 del Código Civil. para ser cumplida dentro del término de un año. su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año. se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado. como tiempo hábil del día de vencimiento. disposición esta última que transcribimos. el vencimiento tiene lugar el último día del mes en que termine el plazo. el Código de Comercio señala únicamente las seis de la tarde del mismo día. por cuanto trae precisiones que vale la pena resaltar. se incluye el último día del plazo. según lo preceptúa el artículo 70 del C. gr. el término expira el último día del mes de febrero siguiente.la obligación. “Parágrafo 1º—Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles. comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente. si se pacta el 10 de agosto para cumplir la obligación convenida en el término de un mes. con anterioridad al vencimiento del término. y “3) Cuando el plazo sea de meses o de años. Dice así: ―En los plazos de horas. En este caso se incluyen tanto el dies a quo como el ches ad quem. De los plazos se ocupan los artículos 67. salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa. o sea el dies ad quem. y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive. Lo mismo sucede si se pacta una fecha expresa para el vencimiento. deberá pagar el día veinticinco y no el veinticuatro. por tratarse de año bisiesto. “Parágrafo 2º—Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes. comunes. a) En favor de quién se establece el plazo . si la obligación se contrajo un 29 de febrero. en cambio. se seguirán las reglas que a continuación se expresan: ―1) Cuando el plazo sea de horas. V. Si el día que se ha convenido para el vencimiento no existe. por cuanto debe contarse el mes calendario. V. Así. días. Debe tenerse en cuenta que cada uno de tales estatutos regula situaciones de naturaleza diferente. gr. el plazo vence el día 10 de septiembre. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde. como cuando se estipula que la obligación se vence el 29 de febrero y en el año que se menciona allí no existe esa fecha. se entenderán como prórroga del mismo‖. C. por tanto. si éste no tiene tal fecha. lo cual ocurriría si en el plazo se incluye el dies a quo. los convencionales. El plazo. Cuando se pacta en meses o años.. la cual determina las normas aplicables. 68 y 70 del Código Civil y el artículo 829 del Código de Comercio. meses y años.

En el caso del punto c). y el deudor no cumple. expresa y . salvo disposición en contrario o pacto expreso en tal sentido de las partes. con PÉREZ VIVES. el plazo se establece siempre en favor del deudor. por contraposición. el deudor puede reclamar el beneficio del plazo. el plazo se presume estipulado en favor del deudor. que el juez puede definir. referente al pago del mutuario cuando se han pactado intereses. o en el 2229. indica que en los demás casos en que la ley no lo dice expresamente. que el plazo se concede en beneficio del acreedor. relativo a la devolución de la cosa depositada por el depositario. puede hacerla el deudor. b)Exigibilidad de la obligación Una obligación sometida a la modalidad del plazo o término puede hacerse exigible por vencimiento del estipulado. con carácter de clara. como sucede en el artículo 2251. en determinados casos. Por lo demás. por tanto. cae en estado de quiebra. porque en algunas de sus disposiciones nuestro estatuto señala. d) Cuando las partes han convenido la llamada cláusula de aceleración. La pérdida del término ocurre en los siguientes casos: a) Cuando sobreviene insolvencia del deudor. Esa presunción del derecho francés no la consagra nuestro Código. su pérdida o su renuncia. siendo comerciante. conforme al artículo 1554 del Código Civil. o por el acreedor o por ambas partes. si la obligación consta en documento que provenga del deudor o de su causante. según a quien o a quienes beneficie. renovando o mejorando las cauciones. y esto. La renuncia. y si constituye plena prueba contra él. pero apoyándose en tal caso en las reglas generales que regulan lo relativo a la interpretación de los contratos. Consideramos. se ha establecido que tal es la regla general. c) Cuando las cauciones dadas por el deudor. Sin embargo.Conforme al artículo 1187 del Código Civil francés. cuando se ha establecido el término en su beneficio. la acción es la ejecutiva. que. lo cual indica. a menos que resulte de la convención o de los hechos que han sido convenidos en favor del acreedor. frente a la ausencia de norma positiva sobre el particular. se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. sin ninguna duda. b) Cuando el deudor. no siendo comerciante. el artículo 1553 consagra como regla general la de no poder exigirse la obligación al deudor antes de expirar el plazo. el plazo se entiende estipulado en favor del deudor. puede ser demandada por el acreedor mediante el respectivo procedimiento. en ciertas circunstancias. caso este último en el cual se entiende que el plazo se pacta en beneficio de ambas partes. cuándo el plazo se ha convenido en beneficio del acreedor o de ambas partes. por hecho o culpa suya. En todas las circunstancias mencionadas la obligación se hace exigible y. El vencimiento se produce por el transcurso del tiempo. Si se trata de vencimiento del término o de su renuncia.

mediante cesión de todos sus bienes. en obligaciones que deben ser pagadas por instalamentos. Si se trata de comerciante que se sobresee en dos o más de sus obligaciones comerciales. la cual se declara y tramita conforme a las previsiones del Código de Comercio. sino de una prórroga legal que retarda el cumplimiento de la obligación pero no le quita el carácter de vencida. ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. por ejemplo. OBLIGACIONES CONDICIONALES . es frecuente que en créditos garantizados con hipoteca se pacte que. pero el deudor tiene la facultad de pedir que se le restituya. Los días sábados se contarán aunque sólo haya despacho durante la mañana.: ―En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial. que el retardo en uno de ellos hace exigibles los restantes. o por cualquiera de los acreedores provisto de título ejecutivo. artículos 1937 y siguientes. en la forma establecida por los artículos 569 y siguientes del C. C. de P. ―Los términos de meses y de años se computarán conforme al calendario‖. procede contra él el concurso de acreedores. que puede ser provocado directamente por él. se produce su quiebra. lo cual significa que de ellos deben ser descontados los días inhábiles por vacancia u otra causa. se entienden hábiles. Así. de P. Si el deudor no es comerciante y sobreviene su insolvencia. Estas cláusulas son válidas y dan lugar a la pérdida del plazo estipulado en favor del deudor. 2. C. en caso de ser perseguido el inmueble hipotecado por un tercero. e) Los términos judiciales Los términos judiciales y en general los legales señalados en días por la ley. Así lo preceptúa el artículo 121 del C. se han extinguido o han perdido en forma considerable su valor. el plazo estipulado se extingue y el acreedor puede demandar la obligación sin ninguna otra formalidad diferente de la prueba del hecho respectivo. Otros afirman que no se trata de plazo ni de término de gracia. O que se convenga. o se trata de sentencia o providencia de las mencionadas por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.exigible. renovando o mejorando las cauciones. se produce también la pérdida del plazo y la obligación puede exigirse. por hecho o culpa suya. Las llamadas cláusulas de aceleración hacen exigible la obligación por pérdida del plazo cuando se presenta el supuesto en el cual se las hace consistir. d) Las moratorias Algunos sostienen que son un simple término de gracia que no produce los efectos del plazo. Si las cauciones dadas por el deudor.

El 1533 dice que si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible. la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Una condición puede simultáneamente corresponder a varias de las clases de condiciones enunciadas. el artículo 1536 clasifica la condición en suspensiva y en resolutoria: la primera. siempre que no se excluyan entre sí. A diferencia del artículo 1171 del último. Esa norma dice: ―La condición mixta es aquella que depende al mismo tiempo de la voluntad de una de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero‖. la obligación es pura y simple: v.La condición se diferencia del plazo en que mientras éste consiste en un suceso futuro. a diferencia del francés. y además producir efectos con retroactividad. La primera es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. y moralmente imposible. . Finalmente. de un tercero o del acaso. Por ejemplo. C. Pero sí puede ser suspensiva para una parte y a un mismo tiempo resolutoria para la otra. gr. o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. y la última. por tanto. La condición es. mientras no se cumple. que no produce efectos retroactivos. El artículo 1534 distingue la condición potestativa de la causal y de la mixta. es decir. tampoco potestativa. la adquisición de un derecho. Dice que es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física. Sí consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho prohibido o inmoral. potestativa y suspensiva a un mismo tiempo. de realización cierta. que la primera consiste en acontecer una cosa y la última en que no acontezca. hasta cuando se cumpla.. según que para la primera suspenda. estatuye que la condición puede ser positiva o negativa. la segunda es la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. el artículo 1532 exige que la condición positiva sea física y moralmente posible. Por su parte. y para la segunda lo extinga. puede ser positiva. la afecta de nulidad. El artículo 1534 de nuestro Código sólo reconoce. omitió como mixta la que depende del deudor. causal y mixta a la vez. la que consiste en un hecho prohibido por las leyes. la que depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. El artículo 1535 señala como nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga. suspende la adquisición de un derecho y la segunda. sí Pedro toca el Sol. como condición mixta. a) Diversas clases de condiciones El artículo 1531 del C. un suceso incierto y de efectos retroactivos. pero reconoce validez a la que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes. vicia la disposición. No puede ser positiva y negativa. Considera también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. aquélla versa sobre un acontecimiento que puede suceder o no. al cumplirse lo extingue. ―Son nulas —dice—las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

por consiguiente. cuando por su cumplimiento se extingue un derecho‖. Todas las condiciones. El hecho previsto como condición es siempre suspensivo para una parte y resolutorio para la otra: le dono mi casa si se gradúa de abogado.―Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes. La condición debe cumplirse literalmente en la forma convenida (art. el de indeterminada. hasta el punto de que si la condición no se cumple. si dentro del término de dos años usted se gradúa de abogado. determinadas e indeterminadas. le dono $ 100. pasando por la chilena. varias instituciones del Código. porque se convierte en pura y simple (art. se ha explicado el principio anterior. si quiero. sin duda. b) Condición suspensiva y resolutoria Esta es. si vendo mi casa. potestativas. 1541). y resolutoria. causales y mixtas. verbigracia. La condición puramente potestativa de parte del deudor no anula tampoco la convención cuando es resolutoria. como la propiedad fiduciaria. Por ejemplo.000. si bien depende de un acto de su voluntad. así: hay dos clases de condiciones potestativas: la simplemente potestativa. la clasificación más importante. la condición suspende su derecho y yo soy un propietario bajo condición . el artículo 1536 es la norma que las define. además. suspende la adquisición de un derecho. porque. si lo juzgo a propósito. Y. Como vimos. valdrá‖. se trata de condición indeterminada. son suspensivas o resolutorias. se formula de este modo: si voluero. Se puede repetir lo pagado antes de efectuarse la condición. el pacto comisorio. 1542). Dice: ―La condición se llama suspensiva si. en parte. se reputa no haber existido aquélla jamás. La Corte puntualiza el alcance y significado de la disposición transcrita. La condición simplemente potestativa es válida. Si no se la somete a término. Desde la doctrina francesa. única y exclusivamente de la voluntad y. si os casáis. que supone de parte del interesado no sólo una manifestación de voluntad. la puramente potestativa que depende. pero cada una de las partes se reserva el derecho de terminarlo cuando quiera. es en razón de ella por lo que la obligación surge a la vida jurídica. valdrá. como veremos. se subordina también. sino la realización de un hecho exterior. el pacto de retroventa. En este caso el contrato es puro y simple. así: ―El tenor exacto del artículo 1535 del C. C.oo. a contingencias de las que no es dueño. mientras no se cumple. Cuando la condición se somete a un término dentro del cual debe cumplirse. pero si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes. en el caso contrario. por cuanto es de carácter general. La obligación del deudor. Mientras usted se gradúa de abogado. Es una condición determinada. Y una vez verificada la condición puede exigirse el cumplimiento de la obligación. positivas y negativas. las obligaciones nacen inmediatamente. sanciona con la nulidad las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga. La facultad de resolución no impide que el contrato produzca sus efectos inmediatamente‖. se apoyan en ellas. recibe el nombre de determinada.

excepto que se deban a culpa del deudor. y lo último a las determinadas. . Mi derecho de dominio se resuelve por el cumplimiento del hecho estipulado como condición. ―A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Se entiende que la pérdida de la utilidad de la cosa equivale a la destrucción de ésta (art.resolutoria. El Código establece ciertas reglas para las condiciones suspensivas y resolutorias: ―Si la condición suspensiva es o se hace imposible. ―La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza. es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios. En el mismo ejemplo y para la condición determinada. gr. siendo éste el hecho constitutivo de la condición. debe cumplirse literalmente. siendo indeterminada la condición. se tendrá por no escrita‖ (art. Pero si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición. no tiene derecho a que se le rebaje el precio. 1537) Según esto. por lo tanto. V. se debe en el estado en que se encuentre y al acreedor aprovechan los aumentos o mejoras que haya recibido. se tiene por no escrita. o ininteligible. se sabe que ya no puede cumplirse. Si antes de cumplirse la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor. en caso de que haya llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella. la suspensiva imposible y la ininteligible se tienen por fallidas. ―Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. podría decirse que si se gradúa dentro del término de cinco años y transcurren mas de cinco sin haberse graduado. una vez cumplida la condición. caso en el cual podrá el acreedor pedir que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa. y si la cosa ha sufrido deterioro o disminución. debe restituirse lo recibido. se tendrá por fallida. a menos que aquélla haya sido convenida a favor del acreedor exclusivamente. o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se verificó. o inductiva a un hecho ilegal o inmoral. sin que por ellos esté obligado a dar más. En tal caso.. Cuando la condición no presenta las características anotadas. si el acreedor condicional fallece antes de haberse graduado de abogado. y la resolutoria que presente las mismas características o que induzca a un hecho ilegal o inmoral. Si se trata de condición resolutoria. En ambos casos la obligación se convierte en pura y simple y. en ambos casos con indemnización de perjuicios. se extingue la obligación. 1543). se reputa haber fallado. pero si perece por culpa suya. Lo primero concierne a las condiciones indeterminadas.

1544). antes de cumplirse la condición no puede desconocerse ni cercenarse. c) Efectos de la condición En toda obligación condicional aparecen dos situaciones: Una. y si muere. 1549). salvo que la ley. pendente conditione. actos conservatorios. actos de ejecución y tampoco la acción pauliana ni la indirecta. se reputan establecidas éstas desde cuando se contrajo la obligación. hipoteca y otra garantía. Segunda situación: Caben dos hipótesis: a) Se cumple la condición. la obligación no se convierte en pura y simple. En este caso la obligación se convierte en pura y simple. El acreedor puede. el derecho del acreedor condicional. si el crédito se hubiere garantizado con prenda. que pueden ser abolidas por la nueva ley. Sin embargo. que no consiste en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes. si se lo exige el deudor. según los varios casos. por consiguiente. la cual comprende un período de tiempo que va desde el momento en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple o falla. además. pendente conditione. se reputa que la obligación no ha existido jamás. Además. cuando la incertidumbre propia de la condición ha terminado por haberse verificado la condición o por haber fallado. Sobreviene entonces el efecto retroactivo de la condición y. debe reconocerse que la obligación condicional adolece de imperfecciones. Por eso dice la Corte: ―Al fallar una condición. pues el acreedor no puede ejercer. 1545—. b) La condición no se cumple. transmite a sus herederos su derecho (art. . como si así se hubiese contraído desde el principio. sino que desaparece o se extingue‖ d) La condición resolutoria ordinaria y la tácita La condición resolutoria ordinaria es la que resulta del pacto de las partes. La otra. no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio. relativa a un suceso futuro y de realización incierta. exigir su cumplimiento e intentar la acción pauliana contra los actos celebrados por su deudor en perjuicio suyo mientras estaba pendente conditione y.en cuyo caso podrá éste renunciarla y además. ―Verificada una condición resolutoria —dice el art. porque el último tiene a su favor determinados derechos. lo cual no ocurre con las meras expectativas. Pero este entendimiento se aparta de la realidad. estará obligado a declarar su determinación (art. caso este que puede presentarse por vencimiento del término pactado para su verificación. Primera situación: Los romanos consideraron que antes de cumplirse la condición el acreedor sólo tenía a su favor una expectativa. o sea antes de cumplirse la condición o de haber fallado. el donante o los contratantes. como que puede impetrar medidas cautelares. de acuerdo con el artículo 30 de la ley 153 de 1887. hayan dispuesto lo contrario‖. el testador.

J‖. ―Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio. es decir. Sólo en el caso de que las partes discrepen acerca de su cumplimiento. en todo contrato bilateral. ―G. será necesaria la intervención del juez. La Corte dice: ―La condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes resuelve de pleno derecho el contrato. C. la acción de cumplimiento o la de resolución.Esta condición obra de pleno derecho. en ambos casos con indemnización de perjuicios a cargo de la parte incumplida. Al lado de esa condición. LXXVIII. La consagra el artículo 1546 del Código Civil en los siguientes términos: ―En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por una de las partes lo pactado‖. El artículo 1546 del C. esto forzosamente implica que _______________________________________ 81 Casación del 7 de abril de 1954. t. t. trascrito. o sea a la que libremente hayan estipulado las partes‖ El artículo 1546. al punto de que cuando una de las partes contratantes demanda a la otra para que se declare resuelto el contrato. que existe aun cuando 80 Sentencia del 18 de agosto de 1954. y no a la expresa. tal como lo observa la Corte: ―Tanto el art. LXXVJ1. p. El deudor debe pagar sin otra formalidad y el acreedor puede exigir su cumplimiento. la cual va envuelta. 342. Esta condición tiene efecto en caso de que alguna de las partes no cumpla lo estipulado. requieren la mora para que se produzca la acción resolutoria. si tal se declara. 264. a la que envuelve todo contrato bilateral. especial para la compraventa. no se pacte. . J. como el 1930. 1546 del C. concede a la parte que no ha incumplido. en general para los contratos bilaterales. C. no requiere sentencia judicial que la declare y una vez cumplida hace que la obligación se convierta en pura y simple. se refiere a la condición resolutoria tácita. o sea. p. o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios‖. Más para que sea viable la última se requiere que el otro contratante se encuentre en mora de cumplir.‖. sin que se requiera declaración judicial. la ley consagra la resolutoria tácita. „G.

no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe‖. como el de hacer ciertas obras o . dispone: ―Si el que debe una cosa mueble a plazo. no podrá resolverse la enajenación o gravamen. el artículo 1547 del C. y en consecuencia afecta el acto en virtud del cual adquirió. la enajena. e) Enajenación de la cosa debida bajo condición La ley distingue cuando se trata de bienes muebles y de bienes inmuebles. aparece que la condición estaba pendiente. En cuanto a los inmuebles. en cuanto no se opongan a las especiales estatuidas para las primeras (art. lo cual puede comprobar mediante el simple examen del título. 1550). o lo grava con hipoteca o servidumbre. Respecto de los primeros. Si del título. Igual sucede cuando se trata de condición expresa. p. C. nuestro Código se remite a las asignaciones testamentarias. el artículo 1548 prescribe: ―Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. 379. condicionales o modales. el acto de enajenación no resulta afectado por el acaecimiento del suceso en el cual consiste la condición. por ejemplo. el pago a plazos. 3. la norma es aplicable. o bajo condición suspensiva o resolutoria. De acuerdo con la norma transcrita. OBLIGACIONES MODALES En materia de obligaciones modales. con la obligación de aplicarlo a un fin especial. la sentencia en donde se decrete la resolución del contrato que sirve de título al enajenante. acto que también quedará resuelto. pasa contra el adquirente. CXXXVIII. Esta disposición comprende tanto la condición expresa como la tácita del artículo 1546. inscrito u otorgado por escritura pública‖.el juzgador parte de la base y procede en el concepto de estar en mora en sus respectivas obligaciones el contratante demandado‖82. Si del título del enajenante aparece la existencia de una condición tácita. en este caso inscrito u otorgado por escritura pública. que el adquirente ha debido verificar previamente si dicha condición tácita no se encontraba pendiente cuando adquirió. bien sea por la forma de pago convenida. “G. reguladas por las disposiciones del título 49 del libro 39. J‖. Se protege así la buena fe de los terceros que no han tenido oportunidad de conocer previamente si la cosa que adquieren se debe a plazo o bajo condición. 1147— para que lo tenga por suyo. t. pues la ley considera ___________________________________________________ 82 Casación del 9 de junio de 1971. sino cuando la condición constaba en el título respectivo. ―Si se asigna algo a alguna persona —dice el art.

a veces resulta difícil diferenciarla. de que se ―aplique‖ la cosa al fin especial. se siguen las mismas reglas establecidas para las asignaciones testamentarias de igual naturaleza. como parece desprenderse de la disposición. como en el ejemplo dado. por el adquirente condicional.sujetarse a ciertas cargas. debe entenderse que se trata de un modo. puede cumplirse en otra forma análoga que no altere la sustancia de lo convenido. La carga o modo no pende. El modo. como la condición. No se trata. Y si el modo. se hace enteramente imposible. En cuanto a los efectos de la obligación modal. 1151). . inciso 2. Pero puede pactarse o imponerse. imposible. de un suceso y de realización incierta.000. No vale la disposición si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o se encuentra concebido en términos ininteligibles. de una condición. En las asignaciones y obligaciones modales no va envuelta la condición resolutoria expresa. sin hecho o culpa del adquirente modal. 1149 y 1150). mediante aprobación del juez.. según lo admite el inciso 1?. sin hecho o culpa del asignatario. salvo que lleve cláusula resolutoria (Art. Cuando el derecho del adquirente no depende de suceso incierto y futuro pero se encuentra afectado con la obligación de hacer o dar algo. Se llegará a ello mediante la aplicación de las reglas de hermenéutica consagradas por la ley. no suspende la adquisición de la cosa asignada‖. Según lo afirma CARRIZÓSA PARDO. p. Ediciones Lerner.oo. por cuanto el artículo 1148. Bogotá. tradicionalmente se dice que la condición se expresa con la palabra ―si‖ y el modo con la palabra ―para‖. La cosa adquirida bajo condición modal no impone al adquirente la obligación de prestar fianza o caución para el caso de no cumplirse el modo. la excluye. pues éste puede consistir en cosa diferente de la cosa dada en forma modal. criterio que debe rechazarse porque no siempre sirve para establecer la voluntad real del disponente83. Sin embargo. esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. cuando se impone la obligación de restituir la cosa y los frutos. se ejecute el modo. Y en el caso contrario. 1959. o en su caso. 306. Pero siendo _________________________________________ 83 CARRIZÓSA PARDO Las sucesiones 4 ed. si no se cumple el modo. sino de que por el asignatario. en cosa distinta y de menor valor. como cuando se deja o se enajena una casa a Juan para que entregue a Pedro la suma de $ 1. previa citación de los interesados. y si éste se establece en beneficio exclusivo suyo no le impone obligación alguna. por consiguiente. subsiste la adquisición sin el gravamen (art. o puede consistir.

Además. la obligación se tiene como mobiliaria o inmobiliaria. que varias cosas se encuentran in obligatione pero sólo una in solutione. Pero es claro que si se encuentra in solutione también debe aparecer total o parcialmente in obligatione. en las obligaciones facultativas. . por la sencilla razón de encontrarse también todas in solutione. si bien es cierto que en ambos momentos aparece el mismo objeto. CAPÍTULO III OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. separadamente. pero dejando al adquirente modal un beneficio que ascienda. Y cuando el modo consiste en un hecho para cuya ejecución resulte indiferente la persona que lo ejecute. a la quinta parte del valor de la cosa (art. pero una sola debe ser pagada. Por el contrario. en virtud de dicho pacto. bien sea como cosa única o como una de las varias que integran el objeto de la obligación. Es decir. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS En ellas se deben varias cosas. una facultatis solutionis. define la obligación alternativa como ―aquella por la cual se deben varias cosas. Son estas las principales regulaciones atinentes a las obligaciones modales. si aparece tan sólo en el momento en que ha de hacerse el pago. de manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras‖. El artículo 1556 del C.Cuando no se determina el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo. 2. previa la siguiente explicación: Una cosa está in obligatione cuando forma parte total o parcialmente del objeto de la obligación en el momento de ser contraída. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS En ellas se deben varias cosas y todas han de ser pagadas. en razón de lo pactado el deudor puede liberarse pagando con cosa diferente por habérsele otorgado. b) Por idéntica razón no está obligado a recibir el pago. de una de las varias cosas que están in obligatione o de algunas de ellas. se transmite a los herederos del adquirente modal. C. En virtud de ello el acreedor: a) Puede demandar el pago de todas las cosas que se encuentran in obligatione. por lo menos. Sin embargo. Todas las cosas debidas se encuentran tanto in obligatione como in solutione. ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS (Obligaciones con objetos múltiples) Se entiende mejor el punto. lo determina el juez. 1151). 1. se dice que está in solutione. según sea la naturaleza de las cosas que se encuentren in obligatione.

enajenar o destruir ninguna de las cosas debidas. Además: a) Si la cosa que se encuentra in obligatione constituye objeto ilícito. a su arbitrio.La elección de pago corresponde al deudor. mientras llega el momento de efectuar el pago. puede éste pagar con el precio de la cosa que escoja. b) Si alguna de las prestaciones es imposible. se aplican las reglas de las obligaciones alternativas. según su arbitrio. la facultatis solutione. Si perece por culpa del deudor. pero in solutione existe esa misma cosa u otra. el acto jurídico es absolutamente nulo. la obligación se extingue. OBLIGACIONES FACULTATIVAS El deudor debe una cosa determinada. puede exigir el pago del precio de la cosa que elija. lo cual significa que éste queda afecto al pago del correspondiente precio. caso en el cual el deudor no puede. pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa‖. la cual. El deudor queda liberado en cuanto a ella concierne. también subsiste la obligación. La facultad de pagar con cosa distinta. el acreedor. si perece sin culpa del deudor y antes de habérselo constituido en mora. En la obligación facultativa. El artículo 1562 del C. cuando la elección es suya. c) Para determinar si la obligación es mobiliaria o inmobiliaria se atiende al pago: la cosa entregada determina su naturaleza. es decir. la elección es del deudor. Pero no puede el deudor obligar al acreedor a que le reciba parte de una cosa y parte de otra. exigir el pago de alguna de las cosas restantes. Y si alguna de las cosas perece por culpa del deudor. de acuerdo con las reglas generales. en virtud de la facultatis solutione que se otorga al deudor de pagar con la cosa debida o con otra cosa. puede éste pedir el pago del precio de la cosa destruida con indemnización de perjuicios. En el caso contrario sí puede hacerlo. Si. pero no en cuanto a las demás. Sin embargo. cuando la elección corresponde al acreedor. Pero si perecen por su culpa. 3. Además: a) Si una de las cosas estipuladas adolece de ilicitud. define así la obligación facultativa: ―Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada. pero puede liberarse pagando con otra cosa: In obligatione se encuentra la cosa que se debe. de la que se encuentra in obligatione. o. Si todas las cosas comprendidas en la obligación perecen sin culpa del deudor. las partes pueden convenir que la elección sea del acreedor. el acreedor sólo puede exigir el pago de la cosa que se le debe. no se tiene en cuenta para determinar la validez de la obligación. no puede ser demandada por el acreedor. en virtud del principio res perit creditore. por el contrario. . de tal modo que el acreedor debe recibir la que aquél elija. C. la obligación subsiste sobre las restantes.

pero individualmente sólo adeudan una parte del valor total. CAPÍTULO IV OBLIGACIONES SOLIDARIAS (OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE) 1. porque se fija por la cosa que está in obligatione. si es que aceptan la herencia sin beneficio de inventario. si el objeto es indivisible. o varios deudores y un solo acreedor. en el segundo. o varios acreedores y un solo deudor. Pero cada uno de tales extremos puede estar formado a un mismo tiempo por varias personas. sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”.b) Se puede establecer de antemano la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de la obligación. cada uno de los deudores. todos quedan debiendo el todo. y otro. Se comprende entonces cómo pueden coexistir simultáneamente diversos sujetos en una misma obligación. entre todos ellos. el préstamo hecho por un acreedor a varios deudores. Esas situaciones pueden resultar de convenio de las partes o sobrevenir como consecuencia de algún hecho que modifique el número de personas que tengan la calidad de acreedores o de deudores. la deuda se paga con el activo sucesoral. considerado como sujeto activo. no pueden tener cabida. se tendrá por alternativa. Si no se han expresado cuotas. conforme al mandato del artículo 1564 del C. y cada uno de los acreedores. que es el acreedor. como ejemplo. porque si invocan este beneficio. La obligación a cargo de cada uno tiene un mismo origen. se entiende dividida por partes iguales entre los deudores. en el primer caso. en la siguiente forma: ―En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible. Como ejemplo de la segunda situación puede mencionarse el del causante que al fallecer deja una deuda. Cada uno de sus herederos queda obligado al pago de una parte proporcional. el objeto de la obligación debe ser divisible. en forma proporcional al número de deudores. sólo puede demandar a cada deudor la parte proporcional que le corresponde en la deuda. Dentro de la primera hipótesis cabe. que es el deudor. C. Cada uno queda afecto al pago de la parte que en el total representen sus respectivos derechos hereditarios. pues si no lo es. NOCIÓN En toda obligación existen dos extremos: uno. Pero debe tenerse en cuenta que para que se presenten situaciones como las mencionadas. c) En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa. lo cual significa que coexisten simultáneamente varios deudores y varios acreedores en una misma obligación. es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda. por haberse dividido la obligación por la muerte del deudor. reputado como sujeto pasivo. . Por consiguiente: a) Si se trata de acreedor único. Son las obligaciones conjuntas de que se habla en derecho francés y a las cuales se refiere nuestro Código Civil en su artículo 1568.

Examinaremos en primer término las obligaciones solidarias y a continuación las indivisibles. y si no ha habido fijación de cuotas. Se sigue entonces que los efectos relativos a la responsabilidad proporcional en la obligación son ciertos pero siempre que no se trate de obligaciones afectas a solidaridad. si se trata de solidaridad pasiva. ―la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores. f) Si sobreviene insolvencia de alguno de los deudores. cada uno de los primeros sólo puede exigir del último su parte proporcional en el crédito. cuando fueren varios los deudores. pues en tal caso. cada uno de los deudores debe el todo. se entiende también dividido por partes iguales. ni la que obra en perjuicio de uno de los codeudores perjudica a los otros‖ (art. Es ejemplo de solidaridad legal la establecida por el artículo 825 del Código de Comercio para los negocios mercantiles: ―En los negocios mercantiles. cuando se presenta entre acreedores y pasiva cuando ocurre entre deudores. En una misma obligación puede haber solidaridad activa y solidaridad pasiva. a cada uno de los acreedores se debe el todo. según su origen. del testamento. y entonces la obligación es solidaria o in solidum”. y si de activa. lo mismo que cuando se trata de obligaciones indivisibles. La solidaridad se opone a la división del objeto de las obligaciones. El inciso tercero agrega: ―La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley‖. o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. 2540). d) La culpa de uno de los deudores no se extiende a los demás. . el inciso segundo de la misma disposición le introduce la siguiente salvedad: ―Pero en virtud de la convención. e) En cuanto a prescripción. 2. convencional o testamentaria. Además puede ser activa. Puede ser legal. c) La constitución en mora de uno de los deudores no produce efecto respecto de los restantes. se presumirá que se han obligado solidariamente‖. La convencional es la pactada por las partes y la testamentaria la originada en el testamento e impuesta por el testador.b) Si son varios los acreedores y un solo deudor. su cuota no grava a los demás deudores (arts. 1412 y 1383). OBLIGACIONES SOLIDARIAS A la regla general consagrada por el inciso primero del artículo 1568. no aprovecha a los otros. trascrito precedentemente.

El pago hecho a cualquiera de los acreedores solidarios extingue la obligación con respecto a los demás. Uno de ellos. pues se utiliza como medio de garantía para el acreedor. como se comprende. Los principales efectos de la solidaridad activa. Igual sucede con la compensación. 3. La constitución en mora del deudor.La solidaridad activa sólo puede ser convencional o testamentaria. SOLIDARIDAD PASIVA Es esta la forma de solidaridad más extendida. pero siempre que no haya sido demandado. pero haciendo en la demanda la reserva de no renunciar tácitamente a la solidaridad. debido a que todos los deudores solidarios deben el todo y. debido a que puede elegir uno cualquiera de los acreedores para efectuarlo y. quien puede demandarlos a todos. al hacérselo. . 1570). separadamente. de no haber sido demandado por alguno. o a uno o a varios. debe éste entregar a los demás la cuota o parte que le corresponda en el crédito. con la única restricción. porque no existe norma que la establezca. La solidaridad pasiva puede tener origen en la convención. con tal que uno de éstos no lo haya demandado ya (art. no legal. cuando la demanda no comprenda a todos los deudores. además del mencionado. como se dijo. a su elección. Se amplía en esa forma la garantía general del acreedor. la condonación y la novación de la deuda convenida entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios. Otro. 4. La interrupción de la prescripción obtenida por uno de los acreedores solidarios beneficia y se extiende a los demás. la solidaridad del socio gestor en las operaciones que adelante en representación de la sociedad en comandita. Son diversos los casos en los cuales se establece solidaridad legal para los deudores. son los siguientes: Cada uno de los acreedores solidarios puede exigir. el pago de la deuda y el deudor está facultado para hacerlo al que elija. pues en tal caso debe hacerlo exclusivamente al que lo demandó. queda liberado. hecha por alguno de los acreedores solidarios. en el testamento o en la ley. En materia de impuestos son varias las situaciones en las cuales la ley consagra la solidaridad. el contemplado en el artículo 825 del Código de Comercio que transcribimos antes. según lo dispone el artículo 1570: Recibido el pago por un acreedor. cada uno responde con su patrimonio. beneficia también a los demás. SOLIDARIDAD ACTIVA Su utilidad consiste principalmente en que facilita al deudor el pago. según lo dispone el artículo 2540.

por ejemplo. Así. La solidaridad pasiva genera dos clases de relaciones: a) Una entre los codeudores y el acreedor. sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división (art. —En la solidaridad pasiva una sola cosa es la que se debe. La división. Pueden. Así. 3. cada uno puede estar subordinado a modalidad diferente. no en lo que respecta a los demás. La unidad de objeto. determinadas por circunstancias individuales de cada deudor. o contra cualquiera de ellos a su arbitrio. De existir solidaridad pasiva. por ejemplo: a) Uno de los deudores puede estar obligado pura y simplemente. todos los deudores solidarios se consideran como de primera línea. Esas relaciones se derivan fundamentalmente de tres ideas: 1. b) Existen causas personales de nulidad y rescisión. La excusión consiste en pedir que se persiga primero al deudor principal. . en virtud de la cual no se puede exigir al acreedor por ninguno de los deudores solidarios que reciba un pago parcial de la deuda. pues los fiadores corresponden a esa categoría. 1571). el acto jurídico puede adolecer de nulidad si uno de los deudores es menor. —En virtud de ella puede suceder que los deudores estén colocados en diversas situaciones respecto del acreedor. La idea de representación. En la solidaridad pasiva no existen deudores de segunda línea. como los fiadores el beneficio de excusión ni el de división. los cuales se reservan para la fianza. por tanto. Pluralidad de vínculos.Es más útil que la activa. Como son varios los vínculos. La pluralidad de vínculos. debido al carácter accesorio que ésta tiene. Unidad de objeto. Por consiguiente. b) Otra entre los codeudores entre sí. existe una res vertitur. invocar la excusión y la división. mientras que otro disfruta de un término y otro más de una condición. Pero el vicio sólo afecta al acto en lo tocante a dicho deudor. 2. porque el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente. y por eso cada uno de los codeudores puede ser demandado para el pago del todo. en pagar una cuota-parte de la deuda y quedar así liberado. Son verdaderos deudores y no pueden invocar.

alguna modalidad especial. Si el fundamento de la solidaridad fuese la representación. queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades. cuando no existe. en relación con éstos. no se puede sostener que se le transmiten los derechos del acreedor. “pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”. . lo cual le permitiría sustituir en la integridad de la deuda al acreedor. dice que el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago. C. no es tercero. pues está íntimamente vinculado con el representado.c) Algunos medios de extinción que tienen carácter personal pueden hacer que uno de los vínculos desaparezca y que subsistan los demás. e) En razón de la unidad de objeto. —En derecho francés se ha considerado que los codeudores se han dado un mandato recíproco en lo relacionado con el pago de la deuda. no es posible. y esto. El representante. el codeudor que paga tendría una echo mandati. la situación se regularía por el artículo 1666 del Código Civil. No puede entenderse que entre nosotros sea válida la idea de la representación. b) Si la mora se produce respecto de uno. pues debido a la pluralidad de vínculos puede demandar a uno o a varios y excluir a otro u otros. que define la subrogación como ―la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga‖. Se puede ceder respecto de determinado deudor. como se aprecia. Por consiguiente. se produce también para los demás. pero se descarta la idea de la representación. la solidaridad pasiva produce los siguientes: a) El pago hecho por alguno de los deudores solidarios extingue la obligación respecto de los demás frente al acreedor. en cuanto a los siguientes aspectos: a) Si se interrumpe la prescripción respecto de uno. si la mora se presenta respecto de todos. el acreedor queda con la facultad de cobrar el saldo a todos los codeudores solidarios o al que elija. el acreedor no está obligado a demandar a todos los deudores. De apoyarse la solidaridad en la representación. e) El juramento decisorio del acreedor aprovecha a todos los codeudores. Si el pago es parcial. En nuestro derecho no existe esa clase de juramento. pese a que en alguna ocasión la Corte la acogió para explicar la naturaleza de la solidaridad. se interrumpe también para los demás. conservándola en relación con los demás. Idea de representación. c) La culpa de uno de los deudores compromete no sólo su propia responsabilidad sino también la de los demás. d) Los intereses moratorios corren por igual para todos los deudores. d) Otro tanto ocurre con respecto a la cesión del derecho de acción. Además de los efectos enunciados. por cuanto el artículo 1579 del C. como tal. a su elección. En nuestro derecho la situación es semejante.

b) De una modalidad que la afecte. pero sólo en cuanto al beneficiado con ella. tutela o curaduría. h) La culpa de un deudor solidario.: ―El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación.siempre que dicho pago parcial no constituya renuncia tácita de la solidaridad. y además todas las personales suyas. Pero el deudor con quien se haya producido la confusión puede repetir contra los demás. cuando la cosa perece. y entre cónyuges y a la herencia yacente. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar ésta o la mora. d) De un hecho personal del deudor. ―Pero no puede oponer. no puede intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso (art. quienes están bajo patria potestad. d) La condonación de la deuda a cualquiera de los deudores solidarios la extingue. por vía de compensación. obliga a los demás al pago del precio. valiéndose de la vía procesal adecuada. de acuerdo con las previsiones del inciso 2 del artículo 1573. C. Medios de defensa—Los deudores solidarios pueden oponer a su acreedor o acreedores. c) De un modo de extinción de ella. los dementes. Así lo autoriza el artículo 1577 del C. 2540). 1576). g) La mora de un deudor solidario hace que los demás queden en la misma situación. si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho‖. si cabe. C. los cuales pueden provenir: a) De un vicio que afecte a la obligación. b) La novación de la deuda entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligación. sólo puede demandar a los demás deudores con rebaja de la cuota correspondiente al condonado. Pero el acreedor. A la nueva obligación sólo quedan afectos quienes la hayan aceptado (art. la suspensión que ocurra en relación con alguno de ellos no beneficia a los demás codeudores solidarios. los sordomudos. el crédito de un codeudor solidario contra el demandante. . 1578). e) La interrupción de la prescripción con respecto a uno de los deudores solidarios produce efectos en relación con los demás (art. a saber: los menores. es de carácter personal y sólo beneficia a las personas enumeradas en esa disposición. en tal caso. determinados medios de defensa. f) La suspensión de la prescripción de que trata el artículo 2530 del C. 1727). c) La confusión acaecida entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios extingue la deuda respecto de los demás y frente al acreedor (art. Por lo tanto.

en virtud de la cual cada uno queda obligado con quien hizo el pago a reembolsarle la parte proporcional que le corresponde en la deuda. es decir. El objeto ilícito. La compensación. de manera que los demás actuaron como simples codeudores sin reportar beneficio. comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de solidaridad‖. el pago. siempre y cuando todos los deudores hubiesen reportado beneficio.Las excepciones pueden ser comunes a todos los deudores o personales de uno de ellos. Así. por ejemplo. si la deuda sólo interesó a uno. por ejemplo. al que pagó le queda la acción de repetición consagrada en el artículo 1579 del C. la suspensión de la prescripción en los casos del artículo 2530.. Si el obligado u obligados a hacerlo se abstienen. o sea. sólo puede oponerse por el deudor solidario en quien concurra. esto es. Si prospera y en la sentencia se declara la nulidad del acto. Las excepciones comunes pueden ser alegadas por cualquiera de los deudores. cuando tiene carácter general. También existen medios de defensa mixtos. pero sólo en lo referente al deudor que pueda alegarlas. las personales solamente por aquel en quien concurran. Personales pueden serlo la existencia de una modalidad convenida con alguno de los deudores. puede éste oponerla íntegramente. Relaciones de los deudores entre sí. si son tres los deudores y solidariamente deben trescientos mil pesos. no están obligados a ningún reembolso. C. Así. pero los demás sólo pueden invocarla en cuanto a la parte del deudor beneficiado por la remisión. Las personales también la afectan. Lo mismo sucede con la inexistencia de la obligación. ―La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas. puede proponerla como excepción para que se los condene sólo por doscientos mil.—Una vez que el acreedor ha perdido su calidad de tal. por ejemplo. cuando ha finalizado su interés jurídico por extinción de la obligación con respecto a él por pago u otro medio semejante. 5. Y si en relación con alguno de ellos sobreviene insolvencia. si ha ocurrido una remisión de deuda a favor de uno de los deudores. sus efectos benefician a todos los codeudores por igual. y entre los deudores surge una obligación conjunta. los dos deudores no beneficiados con la remisión. lo benefician en una parte del todo de la obligación. CÓMO TERMINA LA SOLIDARIDAD PASIVA . configura una excepción común a todos los deudores. que sin ser personales del deudor que los opone. pues en caso contrario. y para que otro pueda oponerla se requiere que por aquél se le haya cedido su derecho. la novación. Las comunes afectan la obligación objetivamente considerada. la ocurrencia de algún vicio del consentimiento. la solidaridad termina. la falta de capacidad. en virtud de la cual puede exigir a cada uno el pago de su parte en la deuda. en caso de ser demandados por el total. mencionada por el artículo 1577 trascrito. la prescripción y la condonación. entre otras.

Como se observa. pero cada heredero es responsable únicamente de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria. expresándolo así en la demanda o en la carta de pago. o por la muerte de uno o de varios de los deudores solidarios. el acreedor. siendo tres los hijos de Juan. y puede ser expresa o tácita. la renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a los pagos devengados.000. por $200. y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa. ―cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda. El acreedor renuncia tácitamente a la solidaridad en favor de uno de los deudores. obligados al total de la deuda.000. si fallece Juan. que es codeudor solidario en una deuda de trescientos mil pesos ($ 300. los puede demandar a todos por el total de la deuda de los $ 300. . los herederos de cada uno de los deudores solidarios son. entre todos. para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal‖.000. los hijos de Juan pasan a ocupar el puesto de deudor solidario que aquél tenía en la deuda. puede repetir contra los otros dos herederos por el exceso pagado. Según el artículo 1574. conforme a la previsión del artículo 1580. La expresa ocurre por manifestación expresa del acreedor. También se renuncia a la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios cuando el acreedor consiente en la división de la deuda. La tácita se puede producir respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. define la cláusula penal como ―aquella en que una persona. La renuncia puede comprender a todos los deudores solidarios o a uno de ellos.oo o demandar a cada uno por $100. DEFINICIÓN LEGAL El artículo 1592 del C. 1573). es decir. sin la reserva especial de la solidaridad o sin la reserva general de sus derechos‖ (art. Así. Finalmente.oo) con otros dos codeudores. CAPÍTULO V OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL 1.La solidaridad pasiva termina de dos maneras: por renuncia del acreedor. C.000.oo. Y si alguno paga el todo.

ni constituido el deudor en mora. La cláusula penal se pacta generalmente cuando se celebra el contrato. la pena se puede pactar para la inejecución o para el simple retardo en el cumplimiento de la obligación principal. dice que ―Antes de constituirse el deudor en mora. para poder demandar la obligación principal o la pena. y la de ésta. sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. la cláusula subsiste respecto de quien ha estipulado por otro o para otro. en dos situaciones subsiste la cláusula penal independientemente de la obligación principal: cuando se trata de estipulación por otro. califica de accidentales. con arreglo al artículo 1706. de acuerdo con el precepto del artículo 1593. a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. C. que se extingue la obligación principal. es decir. En ambas. A su cargo queda el pago de la prestación en que consista la cláusula. La cláusula penal no tiene el carácter de estipulación principal. después de haberlo constituido en mora puede demandarlas ambas. según ese texto. mediando o no estipulación en contrario. sino sólo la obligación principal. Pero nada obsta para que las partes puedan convenir que consista en no hacer algo. Además. por esa razón. pues si éstos ya se han producido se entiende. que se podrá exigir sin perjuicio de las obligaciones principales y de los perjuicios por el incumplimiento. en cambio. Pero si se ha estipulado que la pena se paga por el simple retardo o que su pago no extingue la obligación principal. pero antes que se produzcan los perjuicios. el cual puede consistir en el simple retardo o en la inejecución. 2. esa norma dice que habrá ―novación desde que el . En efecto. así no se cumpla lo prometido o la obligación principal no tenga efecto. Pero esa norma deja al acreedor la facultad de elegir.Conforme al texto trascrito. porque no se contraría con ello ni el orden público ni las buenas costumbres. Es de aquellas que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que el artículo 1501. Por eso es por lo que. en todos los casos. o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal‖. Mas nada impide que se haga separada y posteriormente. De lo dicho se desprende la conveniencia de estipular. o de estipulación para otro. sí comprende la de aquélla. su nulidad no acarrea la de la obligación principal. Sin embargo. la pena puede consistir en dar o hacer algo. no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena. El artículo 1594 del C. entre exigir el pago de los perjuicios o el de la pena. FACULTAD DE ELECCIÓN Puesto que se ha entendido que la cláusula penal no es otra cosa sino la estimación anticipada del monto de los perjuicios que se ocasionen con el retardo o con la inejecución. a menos de haberse estipulado así expresamente. y antes de constituirlo en mora sólo puede exigirle la obligación principal. El acreedor. tiene que constituir previamente en mora al deudor. puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena. el artículo 1600 prescribe que no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios. cuando se pacta cláusula penal.

000. conocidas y se tienen por equivalentes. quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor. DIVISIBILIDAD DE LA PENA El artículo 1597 se refiere a la divisibilidad de la pena. 3. Por consiguiente. incluyéndose ésta en él‖. se puede obtener la rebaja de la pena hasta ese duplo. una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada. y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada. se refiere a la pena. la estipulación de la pena sólo puede obtener su rebaja en cuanto exceda de ese duplo. Así. “Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago. como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse. pues. se puede obtener que ésta se rebaje a $ 100.oo. o a cada uno su respectiva cuota. pues en el primero la pena se reduce en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal‖. El artículo 1601 estatuye: ―Cuando por el pacto principal. El heredero que contraviene a la obligación. la regla del artículo 1601 transcrita se refiere a los contratos conmutativos en los cuales las prestaciones son ciertas. uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena. y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios.oo y se pacta una multa de $ 150. si uno de los contratantes se obligó a pagar como pena más del duplo de la obligación principal. . ―Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible‖. en los siguientes términos: ―Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible la pena.oo. y en las segundas se deja a la prudencia del juez reducirla cuando parece enorme. En los contratos de arrendamiento y. Pero esta regla no es aplicable ni al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. uno de los casos de lesión que nuestra ley consagra. el artículo 1596 dispone que ―Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte. se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. si lo que se debe es un cuerpo cierto que vale $ 5.000. del mismo modo que la obligación principal. incurre. por ejemplo. Como se recuerda. prendas e hipotecas de la obligación primitiva. y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación. En las obligaciones que consten en tales contratos. en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria. Además. y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal‖. en general.acreedor exige sólo la pena. podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera.000. en los de tracto o ejecución sucesiva.

además. señalándolo por su marca. . debe ser determinado o determinable. No reglamenta el Código de manera especial esta clase de obligaciones. so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir‖. o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de las operaciones especiales que ésta regule. si lo solicitare el deudor‖. SECCIÓN SEGUNDA OBLIGACIONES CON MODALIDADES DERIVADAS DE SU OBJETO CAPÍTULO I OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GÉNERO Cuando examinamos los requisitos que debe reunir el objeto como elemento del acto jurídico pusimos de manifiesto que. El objeto. placas y demás aspectos que lo individualizan. linderos y cualidades o atributos particulares que sirven para diferenciarlo de los demás. O un automóvil. entidad que lo fija anualmente mediante resolución. o con los informes de bancos e instituciones de crédito. modelo. y si ésta es una especie o cuerpo cierto. MÁXIMO DE INTERÉS PERMITIDO En lo relativo al máximo del interés que la ley permite estipular. señalando no sólo su género y cantidad sino las características que le son propias. según lo dispone el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil. el artículo 2231 dispone: ―El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la convención. la cosa o cosas que lo constituyen deben determinarse por lo menos en cuanto a su género. C. la de conservarla hasta la entrega. la obligación es de especie o cuerpo cierto. y que la cantidad debe también estar determinada. por ejemplo. Así. de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 118 del C. pero se refiere a ellas en diferentes textos para atribuirles determinados efectos. situación. por tanto. El interés corriente. determinándolo por su nomenclatura. o siendo incierta.. Se vende.4. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Si en el acto o contrato el objeto se individualiza de tal manera que no pueda confundirse con otro. por ejemplo. será reducido por el juez a dicho interés corriente. se prueba con certificación de la Superintendencia Bancaria. el acto debe contener reglas o datos que sirvan para determinarla. un inmueble. contiene. el artículo 1605 dice que ―La obligación de dar contiene la de entregar la cosa. 1.

en las mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse. en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega‖. o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora. En este último caso. se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación‖. Dice que ―Si no se ha estipulado lugar para el pago. el artículo 1648 preceptúa que ―Si la deuda es de un cuerpo cierto. deberá el comprador el precio íntegro de la cosa‖. Los artículos 928 y 929 estatuyen: “Art. pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero. estará obligado a conservarla hasta su entrega. so pena de indemnizar los perjuicios al comprador. corresponderá al vendedor. pero no por hecho o culpa suya. —El vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato. El deudor tiene la obligación de conservarla con el . ―En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios. 929. salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla. o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas. debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle. El 1646 se refiere al pago de un cuerpo cierto. ―Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora. “Art. Nos ocuparemos de esos preceptos al examinar el efecto de las obligaciones. disposiciones que regulan lo relativo a la pérdida de la cosa que se debe. y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. salvo que la pérdida o deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito. 928. a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor. el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega. autor del daño‖. y se trata de un cuerpo cierto. pero para el solo fin de señalar sus efectos en relación con las obligaciones del vendedor. es siempre a cargo del acreedor. se concederá solamente la indemnización o perjuicios. El Código de Comercio también menciona las obligaciones de especie i/o cuerpo cierto. sino de otra persona por quien no es responsable. Con mayor detenimiento se ocupan de las obligaciones de especie o cuerpo cierto los artículos 1729 a 1739 del Código Civil. o de las personas por quienes éste es responsable. De lo expuesto hasta aquí se colige que el acreedor sólo puede pedir al deudor la entrega de la cosa que debe y no de otra. y si la cosa vendida es un cuerpo cierto. es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre. Por su parte. salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. pero si el acreedor prefiere llevarse la especie o si el deterioro no pareciere de importancia. —En la venta de un «cuerpo cierto». con todos sus accesorios.El 1607 dice que ―El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba. cuya prueba corresponderá al vendedor‖.

CAPÍTULO II OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 1. lo cual haremos más adelante. con tal que sean de una cantidad a lo menos mediana. especie es lo que los filósofos llaman individuo. género es lo que los filósofos llaman especie. diez vacas. Debe tenerse en cuenta que. Por eso la pérdida de las cosas de género debidas no extingue la obligación y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras de ―calidad a lo menos mediana‖ para el cumplimiento de lo que se debe (art. se miden o se pesan. una casa un vestido. En la obligación de género el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo. o treinta yardas de tela. la situación es la contraria a la que se presenta en las obligaciones de cuerpo cierto. CONCEPTO . el vestido negro. Sin embargo. Por consiguiente. 2. en lenguaje jurídico. la cosa debida debe estar determinada a lo menos por su cantidad. pues quien se obliga a pagar café. diez bultos de café. En la obligación de género. o dinero. por ejemplo. genera non pereunt. excepto cuando el deudor ha sido constituido en mora. cuyo texto hemos trascrito. pero el riesgo de su pérdida corre a cargo del acreedor. El género no perece. entregando el número de individuos del género a que se hubiere obligado. en lenguaje jurídico. el automóvil Mercedes. por ejemplo. merece estudiarse con algún detenimiento. por ejemplo un caballo. el artículo 929 del Código de Comercio. a nada se obliga por la indeterminación del objeto. bien sea en unidades propiamente dichas. en las cuales la cosa perece para el acreedor cuando la pérdida se produce sin culpa del deudor no constituido en mora. OBLIGACIONES DE GÉNERO El artículo 1565 del Código Civil las define como ―aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado‖. al referirnos al efecto de las obligaciones. según lo preceptúa el artículo 1566. o en unidades de peso o de medida. Para los filósofos se trataría de especie. es el género señalado por un número. Por eso su determinación debe hacerse expresando la cantidad. el caballo blanco. Por ejemplo. u otro género cualquiera. un automóvil. o quince vacas. cantidad. y el deudor queda libre de ella. Ordinariamente las cosas de género son las que se cuentan. 1567). De ahí el aforismo res perit creditore.debido cuidado hasta que haga el pago. o contener éste reglas o datos que permitan determinarla. bien sea en el acto.

y que la obligación de cuerpo cierto es indivisible. pero ese mismo fin lo puede conseguir contratando toda la casa con un solo constructor.Mientras que en la solidaridad la indivisibilidad del objeto resulta de la convención. es divisible. —La indivisibilidad es necesaria en algunos casos. puede exigirse la totalidad a cualquiera de ellas. quien ordena construir una casa puede contratar la mitad con un contratista y el resto con otro. del testamento o de la ley. por cuanto varias personas pueden a un mismo tiempo ser titulares en ellos de un mismo derecho. pero generalmente lo son de cuota. y cada una. la cual. en las obligaciones indivisibles es la consecuencia de ser aquél indivisible. mide o cuenta. si se indica. 2. Se presenta cuando el objeto no es susceptible de división material ni intelectual o de cuota. obligatione. se puede pactar la indivisibilidad. al prestar dinero. se puede decir que todo lo que se pesa. Expresamente. aun a pesar de que el objeto sea de por sí susceptible de división material o intelectual. caso en el cual. por razón del fin que se pretende alcanzar. por haberlo convenido así las partes en forma expresa o tácita. . Se trata de la indivisibilidad obligatione. por ejemplo. —Es la que interesa sólo para el pago. en la constitución de una servidumbre. Los cuerpos ciertos no siempre son susceptibles de división física. No puede imaginarse un cuarto de servidumbre o media servidumbre. quienes son titulares del derecho de dominio en común y proindiviso. a saber: a) Necesaria. De no permitir división material ni intelectual o de cuota. Por ejemplo. en cambio. Pero respecto de ellas y para efectos del pago. lo obtiene el contratante efectuando una previa división del todo. El objeto se torna indivisible. por ejemplo. El Código trae como ejemplo el de la servidumbre. que el acreedor requiere el pago en determinada fecha para cumplir una obligación a su cargo. por lo cual. CLASES DE INDIVISIBILIDAD De lo dicho se colige que existen varias clases de indivisibilidad. Las cosas de género. porque cada fracción sería en sí misma una servidumbre. como prestación debida. como ya lo mencionamos. c) Solutione tantum. son esencialmente divisibles. salvo que por razón del fin pretendido se divida. como cuando se pacta que varios deudores de una misma prestación quedan obligados en forma indivisible. puede enajenar su cuota o gravarla. Tácitamente. pero para efectos del pago se torna indivisible. Por ejemplo. hace que el objeto de la obligación sea divisible. el fin propuesto que es la casa. puede pertenecer a dos personas. Son muy pocas las cosas que no pueden ser objeto de división intelectual o de cuota. b) Final— Resulta del fin que se proponen obtener las partes. en términos generales. Sin embargo. Si se considera el objeto en sí mismo. como cuando se manifiesta un fin que debe alcanzar el acreedor con base en el cumplimiento total del deudor. Un caballo de carreras. separadamente. o se constituye o no se constituye. si es constituida por varias personas.

se fragmenta: ―Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible. el vinculum permanece indivisible pero el commodum se fragmenta: a) El vinculum. CAPÍTULO III . b) El commodum. 1583. o sea el poder vinculante de la obligación.. 1589). o relación entre acreedores. inc. lo es igualmente respecto de los otros (art. a menos que se hubiese pactado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes ni aun por sus herederos (artículo citado. 2) La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible. 2. es activa o pasiva. 4. final). pues en tal caso podrá ser condenado desde luego al total cumplimiento. Cuando existe pluralidad de acreedores. num. 1585). sólo a él aprovecha (art. aunque no se haya estipulado solidaridad (art. ninguno de ellos puede. para la indemnización que le deban‖ (art.) Cada uno de los herederos del acreedor fallecido puede exigir su ejecución total (art. remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. según que sean varios los acreedores o varios los deudores. 1584). 1586). lo mismo que la solidaridad. 3) Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en todo (art. no pueden exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas (art. 2). los efectos son los mismos. 4. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa. C. inc. En la indivisibilidad solutione tantum los herederos del acreedor. 3. sin el consentimiento de los otros. 1584). 1587). es la derogación de la regla general que permite dividir el objeto de las obligaciones entre los varios deudores. pero a la inversa: a) Vinculum indivisible: 1) Uno solo de los deudores es obligado a satisfacer la obligación en todo. a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla. Cuando se presenta la pluralidad de deudores. es indivisible y por tanto: 1) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir el total (C. 1585) b) Commodum divisible: 1) ―Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores. art. más que una forma de indivisibilidad. abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa‖ (art. num. sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma. Los herederos del deudor pueden pagar la cuota que les quepa en la deuda. a fin de cumplirla entre todos. 2) La remisión de la deuda hecha a favor de uno de los deudores. si no entablan conjuntamente su acción. 3) La interrupción de la prescripción aprovecha a todos los acreedores. quedándole a salvo su acción contra los demás deudores. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD La indivisibilidad.La indivisibilidad solutione tantum. 1589).

sin cuya ejecución no puede afirmarse que la obligación se ha cumplido. la prestación última es el fin. son obligaciones de medio. 160. Respecto de algunas intervenciones quirúrgicas de cirugía estética. 1976. su cuidado. en forma tal que. cualquiera que sea la situación. específico. porque como bien lo sostiene OSPINA FERNÁNDEZ. El régimen general de las obligaciones. La obligación del arquitecto que contrata la construcción de una casa es una obligación de resultado. las de medio se concretan por lo general a algunas de las últimas. Edit. Sin embargo. Temis. sino a poner de su parte la debida diligencia y cuidado y su actividad para que pueda llegarse a ese fin. es. 2. En cambio. es el medio para llegar a determinado fin. su diligencia. la del médico o la del abogado. según las circunstancias. también. En las primeras. ha llegado a sostenerse que pueden tener el carácter de obligaciones de resultado. p. CAPÍTULO IV OBLIGACIONES DE DINERO . en las segundas. en algunos casos se ha sostenido que la obligación del médico puede llegar a ser de resultado y. En cambio. la culpa probada. que la del abogado también adquiere ese carácter. sin duda. La elaboración de una minuta o de un documento por parte del abogado. y el segundo a atender un litigio valiéndose también de sus conocimientos. cuando se trata de deducir responsabilidad a cargo del deudor de obligación de medio. concreto. éste no es responsable‖. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Pero en nuestro derecho. ―la responsabilidad que se traduce en dicha indemnización supone necesariamente el dolo o la culpa cometidos por el deudor. no tiene cabida sino la responsabilidad subjetiva. Bogotá. de su diligencia y de su cuidado. que puede obtenerse o no. faltando ambos elementos morales de la imputabilidad. NOCIONES GENERALES En las obligaciones de resultado se pretende un fin determinado. Se tiene por cumplida al entregar la casa. el deudor no se compromete a ejecutar un hecho preciso y determinado. en otros. porque el primero se compromete a tratar al paciente poniendo a su servicio sus conocimientos. no hacer y algunas de las de hacer. según la naturaleza de la prestación. ______________________________________________ 84 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ. Las obligaciones de resultado más importantes son las de dar. preciso. en las obligaciones de medio.OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO 1. una obligación de resultado.

Desaparecido el sistema del libre cambio monetario y adoptado el de la moneda nacional de curso forzoso emitida por el Banco de la República. conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago‖. En la actualidad tiene plena aplicación el artículo 874 del Código de Comercio. dice que el precio se debe estipular en dinero. Esta disposición era aplicable a todos aquellos casos en que se había estipulado pago en dinero. Ese ordenamiento.Son las que tienen por objeto. pero no a la clase de moneda: en la compraventa y en el arrendamiento de inmuebles. ―Podrá darse una clase de moneda por otra. las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. dar o entregar al acreedor una suma de dinero. aun a pesar del mutuante. pero el mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre. todo lo relativo al comercio de divisas y al mercado de capitales (hoy mercado de certificados de cambio). de naturaleza fiduciaria. se cubrirán en moneda nacional colombiana. sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren. 1. en caso contrario. en relación con el pago de obligaciones adquiridas en moneda extranjera. que dice: ―Cuando no se exprese otra cosa. o por la prohibición que en determinados casos consagra la ley en que no hay lugar al pago de intereses. por ejemplo. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada. ―Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria‖. siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda. se cubrirán en la moneda o divisa estipulada. por los intereses que debe pagar el deudor al acreedor. sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato. lo cual permitía que los particulares pudiesen estipular el pago en cualquier clase de moneda. pues el Código no contiene otra parecida que tenga relación con la clase de moneda que deba emplearse. si fuere legalmente posible. respaldada por un encaje en oro y en divisas extranjeras consistentes principalmente en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Esa situación justifica el texto del artículo 2224: ―Si se ha prestado dinero. Actualmente. cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago. ―Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras. está regulado por el estatuto cambiario. Por regla general se refiere a la estipulación en dinero. resulta inaplicable e inadmisible la previsión del artículo 2224. por el decreto 444 de 1967. a cargo del deudor. trae las siguientes dos disposiciones que revisten especial interés: . En el último admite que se pueda estipular también en frutos naturales. ESPECIES MONETARIAS PARA EL PAGO Cuando se adoptó el Código Civil regía en Colombia el sistema del libre cambio monetario. Revisten interés por razón de las especies monetarias que deben ser empleadas para el pago. es decir.

Los convencionales. en el citado artículo 1617. si el deudor la pide: los remuneratorios a la tasa del interés corriente y los moratorios a esa misma tasa. Consagra así la lesión enorme en esa materia. la ley prohíbe el anatocismo. pero su monto es fijado por la junta Monetaria y para probarlos debe procederse como lo dispone el artículo 191 del C. reciben el nombre de moratorios. —Las obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones de cambio exterior. en un 6 9%. a su vez causan nuevos intereses. el cual estatuye que si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero. son los pactados por las partes. C. cánones y pensiones periódicas.. reciben el nombre de remuneratorios. Si se pactan procede su reducción. “Art. 2. De lo anterior se infiere que la ley distingue entre los intereses convencionales. deberán cumplirse en la divisa estipulada o en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago. de P. más una mitad.“Art. LOS INTERESES Los intereses que debe pagar el deudor antes de estar obligado al cumplimiento de la obligación principal. Así lo dispone el artículo 1617 en su regla 3: ―los intereses atrasados no producen intereses‖. Los primeros corresponden a los frutos civiles del dinero y no tienen carácter indemnizatorio. el cual dice que se demuestran con certificación expedida por la Superintendencia Bancaria o por informes de bancos o instituciones de crédito o mediante copia de las resoluciones de la junta Monetaria respecto de las operaciones especiales que ésta regule. se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueren contraídas‖ (hoy mercado de certificados de cambio). En cambio. Y la regla 4 preceptúa que lo anterior se aplica a toda clase de rentas. Los legales los fija la ley. la indemnización de perjuicios por la mora hace que se sigan debiendo los intereses convencionales. que se regulan por lo dispuesto en el artículo 1617 ¡del C. o empiezan a deberse los intereses legales. como su nombre lo dice. o sea el pacto en virtud del cual los intereses causados. que las normas citadas consagran prohibición imperativa que no puede ser modificada por pacto de las partes. Igualmente. si se ha pactado un interés superior al legal. Se ha interpretado y es sin duda el único y cabal entendimiento. . La ley permite la reducción de intereses cuando han sido pactados en exceso.. C. por ejemplo. 248. 249. se deban los intereses corrientes. sin perjuicio de que en los casos en que así se establezca por la ley. —Las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior y que se originen con posterioridad a este decreto. los legales y los corrientes. No se pueden pactar intereses remuneratorios o moratorios superiores a los autorizados por la ley en la época en que se celebre el contrato. los que se causan a partir del momento en que el deudor está obligado a cumplir la obligación principal. en el caso contrario. como sí los tienen los segundos. y los corrientes los autoriza la ley. los que se estipulan para ser pagados durante el plazo estipulado para la devolución de una cantidad recibida a título de mutuo.

será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses. se adoptó la novación como procedimiento o medio para sustituir al acreedor. con un nuevo acreedor. sin que se especifique por convenio el interés. En razón de dicho concepto. el crédito se extinguía. para tratar de resolver los diversos problemas que con él surgían. . y ello implicaba la imposibilidad de sustituir la persona del acreedor a la del deudor. Ese artículo (884) dice: ―Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital. Además. Respecto de la reducción de intereses. que dice que es procedente la aplicación de los artículos 2231 y 2232 del Código Civil. el cual se aplica cuando las partes no han estipulado interés convencional. ANTECEDENTES En el derecho romano. la relación jurídica denominada obligación era esencialmente personal. si fallecía el cedente. además. siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad. según los cuales se autoriza la reducción del interés remuneratorio excesivo al corriente o al legal. corresponden al bancario corriente. por disposición del artículo 2 del Código de Comercio. o por acuerdo posterior al vencimiento. que al ser equiparados por el Código de Comercio. por lo cual podía recibir el pago. podía evitar la revocatoria e impedir que el crédito se extinguiera con la muerte del cedente. éste será el bancario corriente. el Código de Comercio permite el anatocismo en el artículo 886. ―Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria‖. en virtud de ésta. el mismo Código establece el interés que denomina bancario corriente. Se consideraba entonces que la obligación primitiva se extinguía al ser sustituida la persona del acreedor y que nacía una nueva obligación. que consistía en entender que la persona a cuyo favor se transmitía el crédito se constituía en representante procesal que actuaba en beneficio propio. debe tenerse en cuenta que es también aplicable a las operaciones mercantiles. Para obviar esos inconvenientes se concedió al cesionario una action utilis. ejecutar la obligación y declararla extinguida. si las partes no han estipulado el interés moratorio. PARTE TERCERA LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES CAPÍTULO 1 ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DE LA OBLIGACIÓN 1. Pero tenía el inconveniente de que el acreedor transmitente podía revocar la procuratio en cualquier momento y.Sin embargo. Más tarde se optó por la procuratio in rem suam. por lo menos‖. en los siguientes términos: ―Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor.

pues la ley da a la palabra título dos acepciones diferentes: una. se lo denomina deuda. permuta o. CAPÍTULO II CESIÓN DE CRÉDITOS 1. Para algunos tratadistas. Este último es el documento en el cual consta la cesión. Nuestro Código Civil no sólo contempla la cesión de créditos sino también la de derechos litigiosos y la del derecho real de herencia. usa en la primera parte ese vocablo como sinónimo de acto o contrato. En efecto. quien enajena una cosa mueble adquiere la obligación de transferir el dominio al adquirente por alguno de los medios de tradición mencionados por el artículo 754 del Código Civil. no la cesión del derecho real de herencia por ser materia de otro curso. Examinaremos lo relativo a la cesión de los primeros. remitiéndonos a las pertinentes normas del Código de Comercio. de partes de interés y de acciones. la de documento en el cual consta. MODIFICACIONES SUCESIVAS La situación expuesta se fue modificando paulatina y progresivamente. como equivalente de documento. Del mismo modo. Verificada la cesión. quien vende. Sin embargo. visto desde su aspecto activo.2. la de causa jurídica de un derecho. pagarés. con arreglo al artículo 33 de la ley 57 de 1887. El crédito representa para su titular un valor de contenido pecuniario. pues no altera la obligación a su cargo. Primero. debe efectuar la tradición del derecho cedido. enajena un crédito. La diferencia consiste en que debe ejecutarla a favor de un nuevo acreedor. la cesión es un auténtico contrato que clasifican como real. éste continúa debiendo la prestación. cheques y otros del derecho mercantil. CONCEPTO El derecho personal. Cuando el artículo 33 de la ley citada dice que ―La cesión de un crédito. De esto se sigue que el acto o contrato preexistente celebrado entre cedente y cesionario . Igualmente examinaremos la cesión de créditos incorporados en efectos negociables. en general. como la cesión de cuotas de capital. hasta el punto de acoger la regulación que para la cesión de créditos consagra nuestro Código Civil. la de cuotas o partes de interés y acciones en las sociedades comerciales. y en la parte final. mediante la entrega del título. a cualquier título que se haga. y luego para la reglamentación de la cesión de créditos incorporados en títulos valores tales como letras. no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”. se llama crédito. y mirado desde el extremo pasivo. y por esa razón es susceptible de ser cedido o traspasado por éste a un tercero mediante un acto que recibe el nombre de cesión y que en nada perjudica al deudor. otra. existen poderosas razones para sostener que es tan sólo el cumplimiento de una prestación pactada o convenida en un contrato preexistente. porque el artículo 33 de la ley 57 de 1887 exige para su perfeccionamiento que el cedente efectúe al cesionario la entrega del título. pero en este caso.

constituye el modo. de las cuales se hacen resaltar las más importantes.: ―La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro. podrá el deudor pagar . hecha por el cedente al cesionario‖. En la nota de traspaso no hay para qué expresar el título al cual se hace la cesión‖ 85 ________________________________________ Sentencia del 9 de mayo de 1915. la cual también hay que cumplir en derecho mercantil. art. No cabe duda entonces de que la cesión tiene como causa jurídica un acto de enajenación que la perfecciona entre cedente y cesionario desde cuando se celebra. Y además preceptúa que ―La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente. 1). 312. C. FORMALIDADES DE LA CESIÓN La Corte las expuso prolijamente así: ―El fenómeno jurídico de la cesión de créditos presenta características que le son propias e inherentes. aun cuando no se diga expresamente. no se requiere dicha entrega y que la cesión produce efectos entre el cedente y el cesionario desde que aquélla se celebre (art. la tradición. Al hacer el cedente la entrega del título al cesionario se anotará en el mismo documento el traspaso del derecho. XXVI. pero antes de la notificación o aceptación del deudor sólo se lo considera como dueño respecto del cedente y no respecto del deudor y de terceros. 2. En consecuencia. p. Del art. el cesionario y el deudor.. entendido como causa jurídica del derecho que éste adquiere. con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. resulta que la tradición de los créditos personales se verifica por medio de la entrega del título que debe hacer el cedente al cesionario (C. Por lo menos la Corte —que sepamos— no ha variado su pensamiento desde 1915. En cuanto a las relaciones jurídicas entre el deudor cedido o el tercero cesionario. 888. la de los derechos personales en él incorporados—. exigida por la ley civil. como lo veremos luego. entendido como documento. Verificada la entrega del título y extendida la nota de traspaso. Sin la última. C. Tal es el alcance del artículo 761 del C. 761). 894). y que la entrega del documento en el cual consta la cesión constituye el modo. para que se efectúe la tradición. como es obvio. tratándose de la cesión de un contrato —la cual implica. a saber: en la venta se consideran dos personas: el vendedor y el comprador. para que pueda hacer después el cesionario la notificación al deudor (art. el Código de Comercio. t. en la cesión de derechos personales hay que considerar tres personas: el cedente. Las relaciones jurídicas entre cedente y cesionario y entre deudor y cesionario son diversas e independientes. cuando dijo: ―La cesión de un crédito personal puede hacerse a cualquier título y la determinación de él es cosa que incumbe única y exclusivamente a quienes celebran el contrato.constituye el título. de modo que el deudor nada tiene que ver con el título que determina a los contratantes a realizar la cesión. 33 de la ley 57 de 1887. la entrega del título. J. el cesionario adquiere el crédito. se verifica por la entrega del título.‖. según que el contrato conste o no por escrito‖ (art. Si bien es cierto que la ley 57 de 1887 exige. Consideramos la tesis precedentemente expuesta como la más aceptable y también la de mayor acogida. la cuestión es distinta. ―G. 1961). estima que. la tradición no se efectúa. y que la entrega del título. en cambio. num.

para efectos de su prueba. y b) la aceptación. si es que en alguno consta. mientras no se surta la notificación o aceptación de la cesión por parte del deudor. 256. 1963). La aceptación consiste en un hecho que la suponga. ―La ley no fija plazo para hacer la notificación al deudor. pues el estatuto de registro de instrumentos públicos (decreto 1250 de 1971). se puede demostrar con idéntica validez mediante documento privado auténtico. produce efectos respecto del deudor y de terceros la cesión que se notificó primero al deudor cedido.al cedente o embargarse el crédito por acreedores del cedente. en razón de que. mediante la correspondiente nota o documento que la contenga. en nuestra opinión. No tendría ningún asidero la tesis opuesta. la cesión no produce efecto respecto del deudor y de terceros sino por su notificación o aceptación. Tal aceptación puede ser expresa o tácita. incluida la de crédito hipotecario o prendario. según que comparezca y declare que la acepta o cuando se deduce de algún hecho que la supone. 1962. ―G.‖. porque no exigiéndose la formalidad del registro. La tesis sostenida por la Corte en la anterior doctrina. en relación con el cambio de acreedor. 1964 del C. C. p. C. LI. tanto respecto del deudor como de terceros. de todos modos. La notificación es necesaria en los casos en que el deudor no acepta voluntariamente la cesión y debe hacerse con intervención del órgano judicial. no admite actualmente discusión alguna. ya que hasta entonces se considera existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros (art. y tal notificación sirve para dar una fecha cierta a la cesión. El deudor puede aceptar voluntariamente la cesión. La cesión es de naturaleza consensual y por tanto puede ser demostrada. J. t. De esto resulta que en el caso de que el cedente haya cedido el crédito a dos o más personas. Resulta de lo expuesto que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1962 del C. el otorgamiento de escritura sería una formalidad exótica. otorgado con el propósito de preconstituir su prueba entre cedente y cesionario. porque no existe disposición especial que obligue a hacerla por escritura pública. en su artículo 2. La cesión de un crédito hipotecario puede hacerse por una simple nota privada. en el sentido de que la cesión de un crédito hipotecario puede hacerse por simple nota privada. ________________________________________ 86 Casación del 2 de mayo de 1941. Y también debe tenerse en cuenta que la única formalidad exigida por la ley para su validez entre cedente y cesionario es la entrega del título o documento. exime de la formalidad del registro en forma expresa de ―la cesión del crédito hipotecario o prendario‖. conforme a los ejemplos que trae el art.‖ 86. Además. CAPÍTULO III CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS . se debe recordar que. Ninguna de tales formalidades constituye una solemnidad. y que en caso contrario se ―puede‖ hacer otorgándose uno por el cedente al cesionario. De esta manera tiene el cesionario dos medios para que la cesión produzca efectos en cuanto al deudor: a) la notificación. 1960). según lo dice el art. y entonces no es de rigor acudir a la notificación judicial. por lo cual debe aplicarse la regla general sobre cesión que estatuye el art. conforme a la cual la cesión de esa clase de crédito debe hacerse por escritura pública.

para los efectos de los siguientes artículos. no lo será de derecho litigioso sino de crédito. a menos que el deudor o la parte contraria lo acepte expresamente como sustituto. C. si. forzoso es concluir que si la cesión versa sobre un crédito cierto. lo mismo que a todos los demás en los cuales ―el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis‖. por constituir no el evento incierto de la litis. se discute alguno de los aspectos mencionados u otros que puedan afectar la certeza o existencia del crédito. como sí lo son al segundo. tanto el cedente como el cesionario le soliciten al juez que reconozca al último como tal.. Y por el contrario. la Corte ha sostenido acertadamente lo contrario. Podría pensarse que si no ha sido notificado el demandado. lo pertinente es que.. Ejecutoriado el auto correspondiente. En tal caso. Actualmente no se requiere solicitarle permiso al juez para efectuar la cesión. Se observa que el inciso 2 del artículo 1969 del C. desde que se notifica judicialmente la demanda‖. Al primer caso no son aplicables las disposiciones relativas a la de derechos litigiosos. Puesto que el objeto de la cesión es el ―evento incierto de la litis‖. la cesión será de derecho litigioso. del que no se hace responsable el cedente. de P. Así lo dispone el inciso 39 del artículo 60 del C. OBJETO DIRECTO DE LA CESIÓN De acuerdo con el artículo 1969 del C.1. el cesionario adquiere la calidad de litisconsorte del cedente. sino una prestación a cargo de la otra parte. no puede cederse el derecho. estimamos que lo cedido es el derecho de acción. lo es también de derecho litigioso. a nuestro juicio. El litisconsorte tiene en el proceso las mismas facultades de la parte Según lo estatuye el inciso 3 del artículo 52. podrá intervenir como litisconsorte del enajenante o cedente. siempre que la parte contraria lo acepte expresamente‖. determinado en forma clara y expresa y con calidad de exigible. La cesión del derecho de acción . También podrá sustituirlo en el proceso. C. porque como no existe norma exactamente aplicable al caso. por haber el demandado propuesto excepciones. Sin embargo. ibídem. requiere que se cumpla la formalidad de la notificación establecida para la cesión de créditos o la aceptación por parte del cedido. o de cesión de derecho litigioso. y respecto de los cuales no se ha pronunciado decisión en firme. C. ―Se entiende litigioso un derecho. por el actual Código de Procedimiento Civil. ―Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis. el cual. que se cobra ejecutivamente al deudor.: ―El cesionario o el adquirente por acto entre vivos de la cosa o el derecho litigioso. debe optarse por la aplicación analógica establecida por el artículo 8 de la ley 153 de 1887. C. Así se trate de cesión de crédito que se cobra judicialmente. como había que hacerlo antes de haber sido derogado el numeral 49 del artículo 1521 del C. en el mismo caso. trascrito al principio. dice que se entiende como litigioso un derecho desde que se notifica judicialmente la demanda ―para los efectos de los siguientes artículos‖. Pero ha incurrido. en la impropiedad de afirmar que cuando la cesión se efectúa antes de notificarse la demanda. caso en el cual se produce la sustitución procesal. El juez no puede abstenerse de reconocer como tal al cesionario si la cesión cumple los requisitos de ley.

y. 2. si para los fines mencionados en el derecho se tiene por litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda. por consiguiente. o sea. EL RETRACTO El retracto lo establece el inciso 1 del artículo 1971 del C. creemos que nuestra posición es la acertada. . no pasa lo mismo con respecto a la persona del deudor cedido. pues desde ese momento nace para él la facultad de ampararse con el retracto litigioso que reglamentan los artículos 1971 y 1972 del C. se otorga al deudor la opción de efectuar el pago de la prestación a su cargo o de pagar únicamente lo que el cesionario hubiese dado al cedente por el derecho cedido. Otra cosa es que la disposición citada haya previsto en su inc. puesto que el Código señala cuándo se tiene como litigioso un crédito ―para los efectos de los siguientes artículos‖ y en ellos no contempla ninguna previsión sobre la situación expuesta. a la personería del demandante en el juicio y a la regulación de la facultad de retracto que corresponde al deudor cedido. 1970). 2 lo que debe entenderse por derecho litigioso «para los efectos de los artículos siguientes».‖87. 1969).envuelve la de la pretensión que puede demandar judicialmente el cesionario. Además. Por tanto. conforme a las propias expresiones del Código (art. es lógico que para objetos distintos —que son todos los demás no expresados en la ley— no cabe ni se aplica la misma limitación y debe darse a la expresión — derecho litigioso— su sentido obvio y natural. Es indiferente que haya sido hecha a título de venta o de permutación y también que lo haya sido a título gratuito u oneroso. 3. los cuales se refieren al título de la adquisición del derecho. en los siguientes términos: ―El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido. En relación con éste. el pacto de cesión no produce efectos sino después que se haya notificado la demanda judicial. con los intereses causados desde que se le notificó la cesión. Para que la cesión produzca sus efectos entre cedente y cesionario es indiferente el título a que haya sido hecha. TESIS DE LA CORTE La tesis de la Corte es la siguiente: ―Para que un derecho tenga la calidad de litigioso basta que sea controvertido en todo o en parte. De donde se desprende que. entendiéndose como tal operación el traspaso del evento incierto de la litis. Pero así como puede concebirse el derecho con carácter de litigioso aun antes que se haya trabado la querella jurisdiccional y la acción que se haga vincula directamente a las partes. Y también es indiferente que sea el cesionario o el cedente el que judicialmente pretende el derecho (art. C. C. al cedente y al cesionario. el titular de ese derecho puede cederlo por venta o permutación a otra persona. con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor‖. Una cesión en tales condiciones obliga plenamente a las personas que en ella intervienen. Más no lo es para los efectos del retracto litigioso que puede ejercer el cedido. aun sin que sobre él se haya promovido jurisdiccionalmente un pleito mediante el ejercicio de la acción respectiva. la norma excluye las cesiones hechas a título gratuito. En virtud del beneficio de que se trata.

―O. según lo dispone el artículo 1972 del C. el cedido no puede ejercer el retracto. . de hacer conocer la cesión al deudor por intermedio del juez que conoce del litigio. b) La propia sentencia o el auto que ordena obedecer lo dispuesto por el superior. Pero nada impide que en la propia demanda y como una diligencia previa. cuando la primera es únicamente declarativa. o que se trate de mandamiento dictado con base en sentencia que ha impuesto condena in genere cuyo monto ha sido debidamente regulado (C. antes de admitirla. según se desprende del mencionado artículo 1971. se solicite que. la notificación del mandamiento de pago. de un derecho que es común a los dos. usufructuario o arrendatario. 2) Las efectuadas por ministerio de la justicia. 4) Las que un coheredero o copropietario hace a favor de un coheredero o copropietario. Se trata. Naturalmente que si la cesión ha sido hecha antes de ser notificada la demanda. 3) Las comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. LXII. t. El retracto litigioso debe practicarlo el cedido dentro de los nueve días siguientes a la ―notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia‖. tendrá que darse aplicación a la citada norma previamente. de P. 335 y 308). y 6) Las de quien goza en un inmueble como poseedor de buena fe. 468. cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble._____________________________________________ 87 Sala de negocios generales. porque así lo dispone el citado artículo 1972 del C. Si la cesión tiene una causa que descarte toda posibilidad de especulación. 5) Las efectuadas a un acreedor. se notifique al cedido. J. ha de entenderse que el decreto al cual se refiere el artículo citado debe ser: a) El auto que ordene entregar el inmueble o el mueble que pueda ser habido y que no fue secuestrado. p. sentencia del 27 de septiembre de 1947. c) Si se trata de proceso ejecutivo. cuando la parte favorecida con la sentencia ha formulado al juez la petición respectiva dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de aquélla o del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior. si aquélla ha sido apelada. en este caso. C. Esta norma exceptúa del retracto: 1) Las hechas a‘ título enteramente gratuito.‖. en pago de lo que le debe el cedente. No interesa que éste se refiera a una obligación de dar o de hacer. Tal notificación no es la misma exigida por el artículo 1961. C. Con arreglo al actual Código de Procedimiento Civil. Debe tenerse presente que los nueve días se cuentan a partir de la notificación y no de la ejecutoria de las respectivas providencias. arts. C.

según su naturaleza. el conocimiento de embarque y la factura cambiaria (de compraventa o de transporte). el bono de prenda y la factura cambiaria. por razón de lo previsto en otras disposiciones. en los cuales se consigna una orden o promesa incondicional de pago. En los segundos. DEFINICIÓN Y REGLAMENTACIÓN En el título III del libro 3º del Código de Comercio se definen y reglamentan la letra de cambio. acompañando al respectivo escrito el comprobante de consignación idóneo. cartas de porte y conocimiento de embarque). las acciones de las sociedades anónimas y en comandita por acciones. otros se denominan títulos a la orden y. Los primeros son aquellos que se encuentran regulados por la ley. el bono. De modo especial nos interesan los de contenido crediticio y las acciones de sociedades anónimas y en comandita por acciones. la carta de porte. por ejemplo. el certificado de depósito. Sin embargo. el cual no es sino una cláusula que coloca el acreedor en el . Finalmente. Lo usual consiste en que la cesión del derecho de crédito incorporado en ellos se efectúe mediante su endoso. En los primeros. el bono de prenda. llamados por las doctrinas obligacionales. existen otros documentos que. y los representativos de mercancías o de tradición. nos limitaremos a explicar los aspectos de mayor interés para el cabal entendimiento de nuestro propósito. títulos al portador. en los representativos de mercancías. Pero éstas las contemplaremos en el capítulo siguiente. el pagaré. CAPÍTULO IV CESIÓN DE CRÉDITOS INCORPORADOS EN EFECTOS NEGOCIABLES Como el estudio de los títulos-valores es materia de otro curso. los corporativos llamados también de participación. el cheque. Los segundos son los que carecen de mención específica. Respecto de los primeros observamos que algunos. se debe así manifestar al juez. según el caso. el cheque y el pagaré. 1. el derecho incorporado es siempre una suma de dinero. otros más. Se diferencian los títulos-valores de contenido crediticio. como los que la ley otorga a los accionistas de intervenir y votar en las asambleas generales y revisar los libros de contabilidad. Se pueden distinguir dos clases de títulos-valores: los típicos y los atípicos.Si se ejerce el retracto. Cabales ejemplos son la letra. reciben el nombre de nominativos. (Certificados de depósito en almacenes generales. sino también otros derechos. El juez habrá de examinar si se cumplieron los supuestos de ley y disponer lo pertinente. tienen también el carácter de títulos-valores típicos. el derecho incorporado versa sobre una cosa o cosas muebles o mercancías. el derecho incorporado no consiste únicamente en una suma de dinero —que se puede cotizar en el mercado bursátil— como las acciones y bonos.

mencionado antes. Así lo preceptúa el artículo 648 del C. más el artículo 652 dice que. la cesión puede hacerse de diversa manera.valor será nominativo cuando en él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. pero el adquirente queda sujeto a todas las excepciones que se hubieran podido oponer al enajenante.: ―El título. salvo justa causa. se produce la subrogación. en forma limitada o ilimitada. Puede suceder que. la formalidad anterior. en los cuales se agregue la cláusula «a la orden» o se exprese que son transferibles por endoso. que son los de más restringida circulación. a la vez. debe aparecer (haber inscrito su nombre) en el registro que al efecto debe llevar el creador del título. y que. o la de ―páguese al primer beneficiario‖. se requiere la entrega del título. DE LOS TÍTULOS NOMINATIVOS Cuando de títulos nominativos se trata. Si lo negare.documento en que consta el título. cabe observar que. Sin embargo. En esas condiciones. tratándose de cesión hecha de manera distinta a la del endoso de títulos a la orden. en todos los casos. o se diga que son . pues se perfecciona con su simple entrega. por consiguiente. además del endoso. porque los títulos-valores de contenido crediticio son pagaderos a su presentación. no ser transferible por endoso. El artículo 651 del C. sobrevienen los efectos de una cesión de crédito ordinaria. cuando así se procede. que puede interpretarse como una forma de notificación. ―La transferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción de que trata este artículo‖. Excepto. v. para que se considere legitimado en el ejercicio de los derechos en ellos incorporados. 2. Sólo será reconocido como tenedor legítimo quien figure. El creador del título no puede negar la anotación de la transmisión del documento en su registro. El endoso de los títulos al portador no requiere cláusula especial. ni aun notificando al banco librado se puede obtener que el endoso produzca los efectos que le son propios. gr. en los demás casos no se requiere notificar el endoso al obligado. en el texto del documento y en el registro de éste. la persona a quien se haya transferido podrá acudir al juez para que haga la anotación de la transferencia en el respectivo registro. de Co. de Co. en virtud de la cual un tercero lo sustituye en sus derechos. en materia de cheques. o en hoja adicional a él adherida (allonge). o sea el cesionario. Sea como fuere. su creador haya insertado una cláusula restrictiva. al ser notificada. señala cuáles son los títulos a la orden: ―Los títulos-valores expedidos a favor de determinada persona. creemos que prevalece lo dispuesto por el artículo 652. tratándose de títulos a la orden. la de no ser negociable. es necesario que el tenedor. que lo es el cedido u obligado. Con todo.

Tales son: 1. pero éste puede revocarla. salvo el de transferencia del dominio. El artículo 658 del C. La representación contenida en el endoso no termina con la muerte o incapacidad del endosante. las facultades que son propias del endoso en procuración. porque mediante él hace el endosante que el endosatario lo sustituya completamente como acreedor. de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 657 del C. y los que contengan dicha cláusula. ―en prenda‖ u otra semejante. pero no todas transfieren el dominio del título ni el derecho incorporado en él. u otra semejante. ―Será válido el pago que efectúe el deudor al endosatario ignorando la revocación del poder‖. 3. —Es el que se hace insertando las cláusulas ―en garantía‖.negociables. cuando ésta no conste en el título o en un proceso judicial en que se pretenda hacer efectivo dicho título. Pero cabe observar que. serán a la orden y se transmitirán por endoso y entrega del título. determina cuáles son sus efectos: ―El endoso que contenga la cláusula «en procuración». además de sus derechos de acreedor prendario. Endoso en procuración. ibídem. Y el artículo 668. . para endosarlo en procuración y para protestarlo. aunque no incluyan la cláusula «al portador». por lo cual la misma norma permite que pueda liberarse de su obligación cambiaria mediante la cláusula ―sin mi responsabilidad‖. incluso los que requieren cláusula especial. Es la forma más perfecta. de Co. el endosante contrae obligación autónoma frente a todos los tenedores posteriores. —En virtud de él el endosante transfiere todos los derechos inherentes al título-valor. no transfiere la propiedad. deberá poner en conocimiento del deudor la revocatoria. para cobrarlo judicial o extrajudicialmente. El endoso en propiedad o endoso pleno. agregada al endoso. Hace nacer para el endosatario un derecho prendario sobre el título y le confiere. o se indique su denominación específica de título-valor. tanto los principales como los accesorios. El endosatario tendrá los derechos y obligaciones de un representante. define los títulos al portador de la siguiente manera: ―Son títulos al portador los que no se expidan a favor de persona determinada. 3. pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación. de Co. —Mediante él no se transfiere el dominio sobre el título. ―El endosante que revoque la representación contenida en el endoso. Endoso en garantía. ―La simple exhibición del título legitimará al portador y su tradición se producirá por la sola entrega‖. CLASES DE ENDOSOS Existen diferentes clases de endosos. 2. sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 648‖. « al cobro» u otra equivalente.

lo cual hace que quede sometido a las pertinentes normas del Código Civil (C. de Co. 1959 y ss. Esta forma de proceder le resulta conveniente porque. —Ocurre cuando el endosante estampa únicamente su firma en el título-valor. —Se lo conoce también con el nombre de endoso judicial. Previo el trámite de un proceso de jurisdicción voluntaria..Al endosatario en garantía no pueden oponérsele las excepciones personales que se hubiesen podido oponer a tenedores anteriores. Desde luego que también puede hacer entrega del título sin colocar ningún nombre. No produce en este caso los efectos propios del endoso sino los de una cesión ordinaria. Son ellas: a) Endoso en blanco. produce los mismos efectos del endoso en blanco. EL ENDOSO DEBE CONSTAR POR ESCRITO En todos los casos el endoso debe constar por escrito en el propio título o en una hoja adherida a él. desde el punto de vista de su forma y oportunidad. En este caso. Tiene lugar cuando alguien demuestra que se le ha transferido un título a la orden por medio distinto del endoso. Además. para transferir el título legítimamente. Si el endoso expresa el nombre del endosatario. por el contrario. debe completar el endoso colocando su nombre. 4. C. Únicamente la primera de las tres clases enumeradas transfiere la propiedad del título al endosatario y el derecho incorporado en él. el juez puede hacer constar la transferencia en el título o en una hoja adherida a él. . De otro lado. no puede ejercerse contra él ninguna acción. 653). puede abstenerse de efectuar nuevo endoso. porque de lo contrario se reputa inexistente. debe ser puro y simple. —Es aquel en que la firma del endosante va acompañada de la expresión ―al portador‖ o que no se endosan a persona determinada. C) Endoso impropio. si el endosatario pretende ejercer contra el obligado el derecho incorporado en el título de contenido crediticio. colocando simplemente el nombre de la persona a quien lo enajena. 660. debe extender un nuevo endoso. d) Endoso presunto. art. éste. la ley contempla otras clases de endoso. pretende a su vez transferirlo.. En tal caso dicha constancia se tiene como endoso (C. lo cual significa que no debe estar sujeto a término ni condición. C. art. caso en el cual debe colocar el suyo el nuevo tenedor. no figurando en el título. De acuerdo con el artículo 634 del C.).. Si. de Co. de Co.. si se ha agotado el espacio disponible para extenderlo. debe comprender la totalidad de la prestación debida. b) Endoso al portador. —Se presenta cuando el endoso se hace después de vencido el término establecido en el título-valor para su pago. porque el endoso parcial se tiene como no escrito y debe llevar la firma del endosante. arts.

partes de interés y acciones en las sociedades comerciales. En la cesión de crédito el cedente sólo garantiza la existencia del derecho en el momento de la cesión y excepcionalmente. Al endosar un título-valor se garantizan las dos cosas. expresa o tácitamente. o de calidad similar. 5. la solvencia del deudor. se requiere que se acredite dicha calidad. En cambio. pues si se omite. Se puede un crédito ceder total o parcialmente. El endoso de título-valor se hace siempre mediante nota puesta en el mismo o en hoja adherida a él. si el crédito está incorporado en un título-valor. el cesionario debe notificarla al deudor o debe haber sido aceptada por éste. la ley presume que su fecha es la misma en que se verificó la entrega por el endosante al endosatario. No sucede lo mismo en lo referente al endoso de un título-valor. para el endoso de cheques entre bancos. si así se pacta. CLASIFICACIÓN LEGAL Nuestro Código de Comercio abandonó la clasificación tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital. 2. Pasaremos a ocuparnos ahora de la cesión de cuotas de capital. La transmisión por endoso de los títulos-valores a la orden se diferencia de la cesión ordinaria por los siguientes aspectos: 1.Sin embargo. Pero esto no constituye un requisito esencial. Adoptó. En el endoso. Pero esta clase de endoso sólo faculta al banco endosatario para debitar la cuenta corriente contra la cual ha sido librado. en cambio. Si esto no se cumple. pues todos los títulos-valores deben revestir la forma escrita. 3. . debe siempre constar en él. En la cesión de crédito no se requiere que éste conste en un documento. 6. La cesión de un crédito puede hacerse en documento separado. sociedades por cuotas de capital y sociedades por acciones. es suficiente el sello del endosante. 4. Si el endoso se hace por apoderado o mandatario. CAPÍTULO V CESIÓN DE DERECHOS VINCULADOS A UNA SOCIEDAD 1. esa no es formalidad esencial. En la cesión de crédito se requiere que se designe en el mismo documento la persona a quien se transfiere. Para que la cesión de crédito produzca efectos respecto del deudor y de terceros. la de sociedades por partes de interés. El endoso debe llevar también la fecha en que se hace. se considera que el crédito permanece en cabeza del cedente.

el acto constitutivo de la respectiva sociedad. se puede hacer por simple acuerdo de las partes. y que en esas sociedades existen. teniendo en cuenta que cada cuota de capital da derecho a un voto. En las sociedades en comandita el socio gestor o colectivo tiene a su cargo el manejo y administración de la sociedad y es titular del interés social que se deriva de su calidad. ibídem. y a la tercera pertenecen las sociedades anónimas y las en comandita por acciones cuyo capital se representa en títulos-valores de valor nominal igual. Se debe aclarar que en las sociedades en comandita quien tiene la administración de la sociedad es el socio gestor o colectivo. como se dijo. de cuotas de capital. Los primeros son titulares de interés social. registro en el cual debe aparecer. obliga al otorgamiento de escritura pública. circunstancia que. por cuanto cada aportación forma una parte de interés que. no por ser de mayor o menor cuantía. puede también ser titular. en las cuales el capital se encuentra dividido en cuotas de igual valor que confieren más o menos derechos a los socios. pues así debe procederse para todos los actos que impliquen reforma de aquél. se efectúa por lo regular mediante endoso del título que las representa. el interés social de los gestores o colectivos en las en comandita. debe ser inscrito en el libro de registro de acciones. además de serlo. aun cuando. confiere al socio más o menos derechos. las cuotas de capital en las de responsabilidad limitada y en las en comandita simple. al mismo tiempo. por tanto. Las partes de interés social en la colectiva. dos clases de socios: los colectivos o gestores y los comanditarios. se tiene como reforma del contrato social. de acuerdo con el artículo 406 del C. de cuotas de capital. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA CESIÓN . Pero ese acuerdo. como la cesión del interés del socio gestor en las en comandita y la de cuotas de capital en las limitadas y en las en comandita simple. La transferencia de acciones en las anónimas. circunstancia que le agrega la condición de comanditario. Los socios comanditarios son titulares de cuotas de capital y no les corresponde administrar o manejar la sociedad. de Co. lo mismo que en las en comandita por acciones. denominados acciones. Pero el gestor. para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros. mediante orden escrita del enajenante. 2. porque las decisiones se adoptan contabilizando el número de cuotas que cada uno posea. cada una de las cuales da derecho a un voto.. de acuerdo con el artículo 158. como es obvio. se transfieren por escritura pública otorgada de acuerdo con la ley y con los estatutos. en la cual las aportaciones de los asociados se traducen en partes de interés de valor que puede ser desigual. CESIÓN DE INTERESES Y CUOTAS Tanto la cesión de partes de interés en las sociedades colectivas. los segundos. pues las decisiones se adoptan por simple mayoría numérica del voto de los asociados. a la segunda clase pertenecen las sociedades de responsabilidad limitada y las en comandita simple. 3. Esa escritura se debe inscribir en el registro público que lleva la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social.A la primera clase corresponde la sociedad colectiva. son representativas de partes de capital. acciones que.

si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos. —Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas dentro del término señalado en el artículo 363. Y la cesión de cuotas de capital en las sociedades en comandita simple requiere del voto unánime de los demás comanditarios. en las sociedades de responsabilidad limitada sólo se exige el voto favorable de un número plural de asociados que represente. aplicando para el caso las normas señaladas anteriormente. la sociedad estará obligada a presentar por conducto de su representante legal. 363. Tanto en las sociedades en comandita simple como en las de responsabilidad limitada.. el cedente y el cesionario. quien les dará traslado inmediatamente. —Salvo estipulación en contrario. El precio. los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas. ―En los estatutos podrán establecerse otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesión‖. 364—Si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo. dentro de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente. respecto de los comanditarios. el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social. Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión. liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior‖. el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía. Igual requisito se requiere para la validez de la cesión del interés social del gestor o colectivo en las sociedades en comandita. . 365. para que la cesión de cuotas sea válida. a fin de que dentro de los quince días siguientes manifiesten si tienen interés en adquirirlas. se apliquen. Así lo dispone para las limitadas el artículo 362 del C. porque a falta de tal estipulación. de Co. una o más personas que las adquieran. Pero en relación con ambas se debe establecer si en los estatutos se pactó alguna cláusula en virtud de la cual no sea aplicable el derecho de preferencia establecido y Regulado por los artículos 363. dice que. y el 341. la escritura de cesión debe otorgarse por el representante legal de la compañía. para el ingreso de un extraño. El justiprecio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. si otra cosa no se dispone en los estatutos. En cambio. éstas podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas. se designarán peritos para que fijen uno u otro. por lo menos.La cesión de partes de interés en la sociedad colectiva requiere el voto unánime de todos los socios o de sus delegados. “Art. 364 y 365 del Código de Comercio. las normas previstas para aquéllas. es de rigurosa observancia la aplicación de tales disposiciones. ibídem. ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista. Sin embargo. “Art. en lo no previsto. cuyo texto es el siguiente: “Art. Transcurrido este lapso los socios que acepten la oferta tendrán derecho a tomarla a prorrata de las cuotas que posean. plazo y demás condiciones de la cesión se expresarán en la oferta‖.

excepto el caso en que debe ejercerse la preferencia. puesto que la ley. en relación con el derecho de preferencia a que se refieren las disposiciones transcritas. y en las limitadas. cuando se trata de cesión de partes de interés de un socio colectivo y del voto unánime de los demás comanditarios cuando se trata de la cesión de cuotas de capital de un socio comanditario. es la ejecución de una prestación debida. independientemente de toda consideración relativa a sus activos o pasivos. En tal caso la cesión. porque si se trata de interés social de socio colectivo. plazo y demás condiciones de la cesión‖. o inclusive un acto a título gratuito. no requiere que esté precedida de oferta en la cual se indique. se puede concluir que la cesión. cuando por razón de estipulación entre los socios no hay lugar al derecho de preferencia. después de haber sido cubierto el pasivo externo. es acto que puede provenir o no de un contrato previo de compraventa o de otro acto distinto. pues éste sólo puede ser modificado en razón de una reforma estatutaria en la cual se apruebe su aumento o. Se infiere entonces que la cesión no requiere contener el acto que le da origen. ésta puede ser la consecuencia de un acto distinto a la compraventa. eventualmente. CONCLUSIONES Ahora bien. si otra cosa no se dispone en los estatutos. lo que es lo mismo. como bien se comprende. la estimación de su valor que de él se haga no modifica. la renuncia justifica y permite la libre enajenación de las cuotas de capital tanto a otro socio como a un tercero. el cual es un pasivo interno a favor de los socios que se les debe pagar en el momento de la liquidación social. Entre otras razones. 4. como dice la ley. Lo anterior nos lleva a concluir que la cesión es un acto distinto de aquel que la origina. Y si se trata de socio comanditario en sociedad en comandíta simple o de socio de sociedad de responsabilidad limitada. en las sociedades en comandita simple el voto unánime de los socios. debe dárseles entonces rigurosa aplicación.Si nada se ha estipulado en los estatutos o en acto posterior. el precio o valor que se señale para la cesión no afecta al capital de la sociedad. Desde luego que éstos inciden en la determinación del estado de la sociedad para efectos de establecer si ha perdido o no la parte de su capital que la llevaría a su disolución. o. En otros términos. pero teniendo en cuenta en este último caso que por tratarse de acto mercantil. para la transferencia de partes de interés y el ingreso de nuevos socios en las sociedades colectivas sólo exige el voto unánime de los socios o sus delegados. el voto del setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social. hace presuponer el lucro. una transacción u otro similar. ―el precio. Pero si. por ejemplo. La cesión no hace que se modifique el capital de la sociedad porque éste se expresa en valores nominales. la composición del capital de la sociedad. ni puede modificar. la cesión produce efectos pero remitida al valor nominal. como por ejemplo una permuta. En las sociedades por acciones no interesa el valor de la acción. como podrían serlo una permuta o una transacción. Por consiguiente. su disminución. En las sociedades inscritas en bolsa se puede ver que casi regularmente su precio se encuentra por en cima . Pero el precio o valor que se señale a la cesión de cuotas no modifica el monto de su capital. se ha renunciado a ese derecho. de las cuotas cedidas.

Una cosa es la negociabilidad del crédito. y otra diferente su cesión. no necesariamente. BOGOTÁ. COLOMBIA . Todo lo anterior sustenta nuestro punto de vista de que la cesión de interés social.de su valor nominal. el registro se hace simplemente por el valor nominal de cada acción. debe hacerse a título de compraventa. EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE EDITORIAL JURÍDICAS WILCHES. NOTAS NOTAS SE TERMINÓ LA IMPRESIÓN DE ESTE LIBRO EL DÍA 20 DE JUNIO DE 1986. E.. la cual. D. cuotas de capital y transferencia de acciones. Pero en el libro de registro de accionistas que al efecto debe llevar la sociedad. Esa operación de transferencia o enajenación de acciones se hace por su valor en bolsa. son fenómenos diversos del pacto o acuerdo a que previamente lleguen las partes.

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