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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA


FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO PBLICO

URBANO FLIX PUGLIESE DO BOMFIM

UMA CORREO AO SENTIDO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA NO DIREITO PENAL

Salvador 2009

URBANO FLIX PUGLIESE DO BOMFIM

UMA CORREO AO SENTIDO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA NO DIREITO PENAL

Dissertao apresentada ao Ncleo de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito. Orientadora: Professora Doutora Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado

Salvador 2009

TERMO DE APROVAO

URBANO FLIX PUGLIESE DO BOMFIM

UMA CORREO AO SENTIDO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA NO DIREITO PENAL

Dissertao apresentada ao Ncleo de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito.

Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado Orientadora _____________________________ Doutora em Direito, PUC de So Paulo. Universidade Federal da Bahia UFBA.

Maria Auxiliadora Minahim______________________________________________ Doutora em Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro. Universidade Federal da Bahia UFBA.

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Aos espritos mentores, sempre presentes em minha encarnao. Por esta grandiosa chance de mostrar meu empenho em fazer o amor e a doura serem os motes de minha vida. Aos espritos acompanhantes nesta encarnao, meu respeito e gratido por terem ajudado no fio de minha espada.

AGRADECIMENTOS

A Carolina Araujo Brando Pugliese, minha doce B, pelo amor intenso. Minha vida intelectual apenas um apndice da minha vida de amor com voc. Voc a maior ddiva do meu imenso mundo interno. Minha alegria diria. Minha ptala de maciez em meio aos espinhos. Sinto orgulho de no escrever em agradecimento s horas passadas sem voc porque voc nunca esteve ou est fora de mim. Sinta o calor, Carolina. Olhe no horizonte. Somos felizes abraados. Iroco nos agracia com paz. Agradeo, apenas agradeo, a todos os momentos ao seu lado, Carolina. Minha vida seria um vento sem vida sem a sua presena inspiradora dentro do meu corao. Com voc pude, pela primeira vez, entender o porqu de estarmos encarnados neste planeta. A cada suspiro, um agradecimento por voc existir em minha vida. Agradeo a amizade e amor de Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo e Juliana Pinheiro Damasceno e Santos. Vocs so, sem sombra de dvida, o maior tesouro que o mestrado poderia doar. Vocs foram alicerces, arrimos, pilotis, pilares, vigas de uma deliciosa amizade. Continuem sorridentes. Agradecido pelas correes, argumentaes, amor mantenho-me. Aos meus irmos tala Mrcia Pugliese Postigo, minha Cinha, pelo carinho e sagacidade constantes, minha irm Cludia Fernanda Pugliese do Bomfim, minha Cau, pela dedicao e amor eternos, meu querido irmo Urbano Csar Pugliese do Bomfim, pela integridade e honestidade, sem igual. Aos meus cunhados e cunhadas, de todos os lados, um enorme ax, vocs so maravilhosos comigo. A Carlos Geraldo Nunes Brando e Maria Emilia Araujo Brando, meus indmitos sogros, pessoas incrveis, admirveis, de almas rtilas. Aos meus sobrinhos, chegados ao reencarne at o presente momento, Emily Napoli Brando, Joo Csar Pereira Pugliese do Bomfim, Kauan Napoli Brando, Lucas Csar Pereira Pugliese do Bomfim e Philipe Pugliese Peixouto, razes de sorrisos inmeros. Aos amigos-irmos Albrico Silva de Sousa (Gordo), Bruno Dias SantAna (DiBobs), Humberto Augusto Pinto Neto (Humbertovsky), Joo lvaro Borges Pereira Jnior (Jnior), Marcelo Pires da Silva muito obrigado pelos estupendos conselhos acadmicos (Marcelo), Pedro Augusto Lopes Sabino muito obrigado pelas correes,

empenho, dedicao e maravilhosos conselhos acadmicos (Pedro) e Wilson Rocha de Almeida Neto (Ythio), pelo amor incondicional a este ser. Sem vocs a encarnao seria mais dura do que . A amizade de vocs uma ddiva maravilhosa. A Narlan Mattos Teixeira, porque poetiza a minha vida. A minha orientadora Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, pela doura costumeira, gentilezas, dedicao e intensa colaborao nas angstias de minha mente. A minha querida professora Maria Auxiliadora Minahim, pelas enormes correes conceituais, dogmticas e filosficas. Por ter empenhado tanta dedicao e labor nos ajustes dos meus pensamentos. Por ter sido paciente com minhas lamrias mentais na graduao e ps-graduao. Aos amigos Jovino Ferreira Costa Filho, ser humano meritrio dos maiores encmios existentes na vida. Doce, tranquilo, amvel, sorridente. Luiza Luz de Castro, pessoa de energia e astral estelares. Vocs encontram, nas turbulncias dirias, motivos para adoar as agruras do processo de ensino aprendizagem dos estudantes. Muito obrigado por tantas ajudas. A todos os professores, meu carinho. A Maria Catarina, por ter, atravs do processo psicanaltico, carinhosamente, ajudado o meu caminhar atravs dos meandros tortuosos das demandas diversas. A todos os que ajudaram a minha katan a ser afiada. Aos meus alunos, eternos maestros de minha atuao profissional como prceptor. advocacia, profisso escolhida e amada, eterna pedra de esmeril que afia o meu metal. A Andrea Marques Silva, Jos Maurcio Cabral Mattos Filho e Marluce Lima de Oliveira, por acompanharem a faina diria. Aos arrogantes, prepotentes e donos do poder, muito fortes, por existirem e mostrarem quais so as diferenas. Finalmente, a minha madrecita, Mariza Pugliese do Bomfim, por sorrir para mim a todo o momento. Me, obrigado por permitir minha vinda. Antes do fim, ao meu pai, Csar Pugliese do Bomfim, desencarnado em 05 de janeiro de 1999, minhas sinceras saudades. Gostaria do seu abrao para agradecer, ao vivo, na Terra,

na carne, o enorme estmulo intelectual e emocional. A vida nos unir no dealbar de novas experincias, certamente. Fora e honra, Grande Csar.

No me procure

No me procure em terras do sem fim Nem nas pginas das gramticas L ningum dar notcias de mim.

Eu sigo o rastro das estrelas, A rota do infinito

Eu no sou o poeta encantado O bumba-meu-boi enluarado E meus dolos moram Rua dos Humildes s/n.

No me procure na primeira fila No programa de calouros Na porta do castelo pregando contra EL-Rei.

Onde houver amizade Onde houver vida L estarei

Eu vou em busca de alm Eu vou em busca de algum

No me procure na sala 209

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No escritrio de Equivocacia do 10 andar

Mesmo porque no h nenhum lugar onde voc possa me encontrar

Meu endereo Avenida Existncia E meu ofcio caminhar.

(TEIXEIRA, 1997)

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RESUMO

O direito penal deve ser o ltimo a ser chamado para resolver os litgios porque violento. Deve proteger, apenas, alguns bens sociais mais importantes quando houver efetiva leso. Assim indica um princpio do direito penal contido em normas internacionais, explicitamente na Constituio Federal e normas penais, implicitamente o princpio da interveno mnima. A pauta de chamada do direito penal elenca, na atualidade, a teoria dos bens jurdicos como um mote glorioso. Dessa forma, os bens jurdicos mais importantes perante a sociedade so protegidos pela ao do direito penal. No entanto, a proteo dos bens jurdicos penais deve ser fragmentada e subsidiria, alm de ocorrer, somente, quando houver uma leso importante. O presente trabalho assume que o chamado para o direito penal tem de ter como base a teoria dos bens jurdicos e, tambm, a teoria das foras uma correo ao princpio da interveno mnima no direito penal - quanto ao ser humano atingido pelo direito penal. A aplicao do direito penal, assim, somente poder se dar quando houver a juno do bem jurdico tutelado com a demonstrao da fora da pessoa. Quando a pessoa no for forte o suficiente, em algum ponto, seja a fraqueza emocional, fsica, mental ou social, o direito penal no poder atuar na resoluo da querela. Isso porque existem outras formas de resolver litgios, nos quais os fracos faam parte, sem a violncia do mundo penal. O Estado continuar atuante no controle social; apenas no poder utilizar o direito penal quando existirem pessoas muito vulnerveis, porque completamente desnecessrio.

Palavras-chave: 1. Princpios penais. 2. Interveno mnima. 3. Fraqueza extrema. 4. Correo conceitual.

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ABSTRACT

The criminal law should be the last to be called to resolve disputes because is a violent. Should protect, just, some more important social and effective lesion. So indicates a principle of criminal law contained in international standards, specifically, the Federal Constitution and criminal law, implicitly, the principle of minimum intervention. The agenda called for the criminal law lists, in actuality, the theory of property legal as a glorious tone. Thus, the most important legal assets to the company are protected by the action of criminal law. However, the criminal legal protection of property must be fragmented and subsidiary, beyond to occur, only, when there is a significant injury. This paper assumes that the call to the criminal law must be based on the theory of property legal and, also, the theory of forces - a fix to the principle of minimum intervention in criminal - about the human being hit by the criminal law. The application of criminal law, therefore, can only be given when the coupling of the legal and protected with a demonstration of the power of the person. When the person is not strong enough, at some point, the weakness is emotional, physical, mental or social, criminal law can not act to resolve the quarrel. This is why there are other ways to resolve disputes, in which the weak part, without the violence of the criminal world. The state still active in social control, just not use the criminal law when there are very vulnerable people by completely unnecessary Keywords: 1. Criminal principles. 2. Minimum intervention. 3. Extreme weakness. 4. Conceptual patch.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CDC

Conveno sobre os Direitos da Criana

CIDID

Classificao Internacional de deficincias, incapacidades e desvantagens

CNPCP

Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria

IBGE

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica

INEP

Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira

IPEA

Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada

LEP

Lei de Execues Penais

OMS

Organizao Mundial de Sade

SIDA

Sndrome da Imunodeficincia Adquirida

STJ

Superior Tribunal de Justia

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SUMRIO

1 INTRODUO

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2 A APLICAO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA PERANTE AS ATUAES VIOLENTAS ESTATAIS 2.1 A DEFINIO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA 2.2 OS NOMES DO PRINCPIO DA LTIMA RAZO 21 27 32

2.3 O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA COMO UM PRINCPIO IMPLCITO DO DIREITO PENAL 35

2.4 DIFICULDADES QUE PROVAVELMENTE NUNCA SERO RESOLVIDAS COM VIOLNCIA 2.5 AS CARACTERSTICAS DO PRINCPIO DA LTIMA RAZO 38 41

2.5.1 A fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade como caractersticas do princpio da ltima razo 2.5.1.1 A fragmentariedade 2.5.1.1.1 Os bens jurdicos protegidos pelo direito penal 2.5.1.2 A lesividade 2.5.1.2.1 A insignificncia como corolrio da lesividade 2.5.1.3 A subsidiariedade 3 SISTEMA CONCEITUAL 3.1 MUNDO PENAL 3.2 FORTES E FRACOS 3.2.1 Os fortes 3.2.2 Os fracos 3.3 OS EXTREMFILOS 3.4 AS FORAS 3.4.1 A fora motriz da ps-modernidade 41 43 46 51 56 59 63 64 66 68 70 72 76 79

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4 AS QUATRO FORAS 4.1 A FORA EMOCIONAL 4.1.1 Origem e definies da palavra emoo 4.1.2 A importncia das emoes nas relaes humanas 4.1.3 A emoo na legislao brasileira 4.1.4 A posio dogmtica diante da emoo extrema enfraquecedora 4.2 A FORA FSICA 4.2.1 A extremofilia oriunda da idade 4.2.1.1 A velhice na legislao brasileira 4.2.1.2 A velhice nas normas penais 4.2.2 A extremofilia oriunda de limites corporais

82 82 83 87 89 95 96 97 102 106 111

4.2.2.1 Legislao brasileira a respeito dos extremfilos fsicos oriundo dos limites corporais 116 4.3 A FORA MENTAL 4.3.1 Sistema conceitual a respeito da fora mental 4.3.2 A importncia da instruo formal nas relaes humanas 4.3.3 O extremfilo mental e a legislao brasileira 4.3.4 O analfabeto absoluto um fraco merecedor de menos violncia estatal 4.4 A FORA SOCIAL 120 121 127 135 141 143

4.4.1 A legislao a respeito da aplicao da no violncia estatal perante a extremofilia social 4.4.2 Os excludos da sociedade 4.4.2.1 O excludo financeiro 4.4.2.1.1 Norma penal na qual se leva em conta o dinheiro das pessoas 4.4.2.2 O excludo social por motivo cultural 145 154 155 157 159

5 A APLICAO DA INTERVENO MNIMA NA DOGMTICA BRASILEIRA 162

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5.1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO AO INVERSO

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5.2 A CORREO AO SENTIDO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA ATRAVS DA APLICAO DA TEORIA DAS FORAS 165

5.2.1 O sistema penal intervm perante o fraco sem fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade 5.2.2 A solidariedade no direito penal 5.2.3 A subsidiariedade ps-moderna 166 169 171

5.3 O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA E A IGUALDADE NO DIREITO PENAL 5.3.1 A verdadeira expanso do direito penal 6 CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS 174 180 185 189

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1 INTRODUO

O princpio da interveno mnima um fator deslegitimante da atuao estatal, com instncias penais, perante os cidados. O direito penal sendo o brao armado do Estado caracteriza um controle social cinzelado no aspecto da violncia. Portanto, a importncia do estudo do princpio da interveno mnima atravessa as Cincias Criminais e alcana outras matrias de estudo cientfico, como a Antropologia, Pedagogia, Psicologia e Sociologia, no sentido de indicar quando o Estado poder ser legitimado a atuar violentamente. O discurso transdisciplinar imperioso para a compreenso, na atualidade, de novas formas de enxergar quando o Estado no ser legtimo a atuar com violncia perante alguns seres humanos. No entanto, apesar da importncia do tema, nos dias atuais, a interveno mnima somente se baseia nos bens jurdicos mais importantes da sociedade, quando, efetivamente, houver leso aos mesmos. Em resposta sensao de injustia, neste trabalho acadmico, argumentou-se a respeito de um novo entendimento do sentido do princpio da interveno mnima. A problemtica do assunto circunscreve-se ao entendimento que os seres humanos muito fracos, aqui chamados de extremfilos, no podero ser alcanados pela violncia estatal. Assim, Densificar os princpios, como informou Miranda (2001, p. 23), o intento da presente dissertao de mestrado. Dessarte, tornar a volver os olhos para o princpio da interveno mnima no af de corrigir a sua aplicao no af de penetrar nas fraquezas dos seres humanos e no permitir a atuao violenta do Estado, perante os muito vulnerveis. O direito penal violento desde o incio do entendimento do que vem a ser o direito penal na sociedade. A marca justa do direito penal a violncia; a fora. Quando o Estado aplica o direito penal, est utilizando a agressividade contra os seus cidados, contra o povo. No entanto, o consenso geral de que o direito penal poder ser aplicado pelo Estado, mesmo sendo to violento. H, dessa forma, uma legitimao atuao estatal atravs do direito penal. Assim, ao Estado, h a perfeita legitimao da fora e violncia contra os cidados pelos prprios cidados, atravs do instrumento de o controle social chamado direito penal. No entanto, a torto e a direito, dentro das teorizaes penalistas, h um movimento de deslegitimao do direito penal diante das inmeras injustias, perpetradas ao longo do tempo, por este ramo do Direito. Desde priscas eras, quando o direito penal ainda sem uma alcunha de

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cientificidade, sistematizao e coerncia lgica era ventilado, os fracos eram alcanados e punidos das mais diversas maneiras. Assim ocorreu na Idade Antiga quando os estrangeiros eram punidos com o direito penal. A Idade Mdia europia matou mulheres atravs do direito penal. O Brasil, invadido pelos europeus, no sculo XVI, viu a dizimao de conglomerados populacionais com espeque no direito penal. A Idade Moderna e Contempornea elegeram os inimigos, e esta continua a usar o direito penal na punio dos mais combalidos. No entanto, apesar de o direito penal ser utilizado, tambm, na opresso da populao mais fraca, h alguns princpios, contidos na Constituio Federal da Repblica Brasileira, explcitos e implcitos, fomentadores da impossibilidade de utilizao do direito penal quando houver certas circunstncias. Ou seja, haver deslegitimao do uso do direito penal quando ocorrer determinadas combinaes de eventos, s quais o Estado dever se curvar. O princpio da interveno mnima, implicitamente elencado na Constituio Federal, fulcrado nos arrimos conceituais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, artigos 1., III, e 3., I, ltima figura, respectivamente, um diminuidor do direito penal enquanto frmula mgica de resoluo de dificuldades sociais. Conforme esse princpio aduz, o direito penal somente estar legitimado a atuar, por ltimo, em face das violaes aos bens jurdicos mais importantes da sociedade quando, efetivamente, houver leso bastante. Portanto, inmeros bens jurdicos no sero alados capacidade redentora do direito penal, caracterstica da fragmentariedade. A metodologia utilizada no presente trabalho acadmico foi a pesquisa bibliogrfica em derredor do tema. Aps estudo minucioso, com extensa reviso bibliogrfica, a respeito das caractersticas do princpio da interveno mnima, prope-se, ao final da dissertao, um novo sentido para a deslegitimao da atuao violenta do Estado. Assim, os presentes escritos so propositivos para que no haja maior violncia social perante os seres humanos mais vulnerveis. Portanto, a argumentao, para a devida compreenso, na atualidade, do princpio da interveno mnima foi o caminho utilizado para se atingir o objetivo de gerar maior justia material na sociedade. Levando-se em considerao o tema, a metodologia e os objetivos, o captulo dois versar a respeito do princpio da interveno mnima, elencando-se as caractersticas fulcradoras do instituto jurdico. O entendimento das caractersticas do princpio da interveno mnima, para que se percepcione quando a violncia estatal poder ser utilizada com legitimidade, de crucial importncia. Embora a dinamizao teortica do princpio da interveno mnima seja um mote

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glorioso, alguns seres humanos, em todo o globo, vivem s expensas do desejo de morte do direito penal e de seus asseclas, por causa das inmeras injustias ocorridas em seu entorno, no correr dos sculos. A sociedade global e, especificamente, a brasileira, v uma expanso surreal do direito penal em todas as dimenses contribuindo para a utilizao do direito penal na resoluo de querelas sociais, dos mais variados matizes, em um monolitismo ideolgico (MINAHIM, 2005) tonitruante. Dessarte, o direito penal utilizado na proteo de bens jurdicos importantes fundamentais, estruturantes e tambm na proteo de bens jurdicos cujo plio poderia, com tranquilidade, ser atribudo a outros ramos do Direito, como o civil, administrativo ou tributrio. O presente texto, dessa maneira, visa corrigir o sentido do princpio da interveno mnima perante o direito penal para que haja compreenso de desnecessidade de violentar os mais fracos da sociedade. Os extremfilos, como sero chamados neste trabalho acadmico os seres humanos mais vulnerveis, por conta da fraqueza extrema, podem ser controlados pelo Estado de outras maneiras alm da violncia. Obviamente, quando h um momento histrico obumbrado, desequilibrado, conflituoso em demasia, como o atual, a parte violenta do Estado d a sua deixa. O direito penal hipertrofiou o seu raio de ao e cuida at de maltrato culposo de plantas ornamentais, conforme o artigo 49, ltima figura, da lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Assim, alm dos bens jurdicos serem rotulados pelo vis penal, muitas vezes por legisladores despreparados para o entendimento do porqu da aplicao do direito penal, ainda h a questo do processo de criminalizao alcanando os mais fracos. Os seres humanos atingem o direito penal atravs de supostas escolhas, mas tambm so escolhidos por ele em uma seleo percuciente. A matriz ideolgica liberal indica que h livre-arbtrio dos seres humanos na questo do fazer ou no fazer uma ao delituosa. No entanto, determinadas parcelas da populao, apesar de demonstrarem haver escolhas similares s opes de outros tantos, no conseguem ser alcanadas pelo direito penal. Os fortes, conforme ser explicitado mais adiante, no so abrangidos pelo processo de criminalizao, so super-homens. No temem a morte social do aprisionamento porque tm a convico ntima da impossibilidade matemtica do acontecimento. No tremem diante do Estado-penal. Assim sendo, o direito penal acaba, por impossibilidade ftica, quase sempre, abrangendo os mais fracos quando de suas punies. Os muito fracos so punidos, aviltados, massacrados, dizimados unicamente porque extremamente vulnerveis. Assim sendo, diante desse pano de fundo, o captulo trs versar a respeito da conceituao dos fracos e fortes,

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indicar quando o ser humano ser extremamente combalido, um extremfilo. A caracterizao do extremfilo tem importncia porque, conforme a presente dissertao, ser a baliza de atuao estatal com violncia. Dessa forma, quando o ser humano for muito fraco, e o delito houver correspondncia com a fraqueza extrema, o Estado deve atuar sem violncia no af do controle social do ser humano enfraquecido. Considerando-se a complexidade e multidisciplinaridade do tema, o captulo quatro argumentar quais so as foras, na atualidade, compositoras dos destinos humanos. As foras emocionais, fsicas, mentais e sociais sero esmiuadas no intento de arrimar a correo do sentido do princpio da interveno mnima. Obviamente, o texto elucidativo, apenas. As foras no terminam na elencao proposta. Atravs de novos estudos e mudanas das relaes entre o direito penal e os cidados, podero surgir, sem sombra de dvida, novas fraquezas deslegitimantes da violncia estatal. Aps todo o exposto, finalizando o trabalho acadmico, no captulo cinco haver a argumentao que, apesar da experincia atual de utilizao do direito penal no combate aos fracos, h uma sada legitimadora do direito penal no princpio da interveno mnima, quando da proteo aos muito vulnerveis. Dessa forma, o presente trabalho tem os antolhos de aceitar somente a aplicao do direito penal quando houver fora suficiente do ser humano para suportar a resposta penal. Ou seja, somente h de haver aplicao do direito penal quando, por causa da fortaleza do ser humano, outros ramos do direito no caibam aplicao com possibilidade de resoluo da questo. Assim, a correo ao sentido do princpio da interveno mnima est fulcrada na anuncia das fraquezas humanas e na possibilidade, ou no, de utilizao do direito penal como maneira de controle social. Portanto, o princpio da interveno mnima merece nova contextualizao, no sentido de abranger os bens jurdicos mais importantes da sociedade e, tambm, somente os fortes. Dessa maneira, haver legitimao perene do direito penal, em todas as sociedades, em todos os tempos. Os muito combalidos devem, conforme ser argumentado, ser controlados atravs de atuaes no violentas do Estado.

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2 A APLICAO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA PERANTE AS ATUAES VIOLENTAS ESTATAIS1

Toda narrao histrica na qual se verse a respeito de uma evoluo linear deve seguir a regra de ter incio, meio e fim. Tendo, por bvio, o trmino da fase inicial com um marco bem definido. A histria do direito penal2 no tem a coerncia narrativa de uma evoluo linear porque, at os dias atuais, continua com algumas caractersticas dos tempos medievos. No tem, assim, sentido de progresso, como contam amide. A evoluo do direito penal, atravs do correr dos tempos, no extinguiu os horrores perpetrados no passado. Cludio Brando (2005, 2008) fala em uma diviso do direito penal do terror e direito penal liberal. Haveria o direito penal liberal quando o ser humano fosse o centro das preocupaes do direito penal. O direito penal do terror seria exatamente o inverso, no haveria preocupao alguma com os seres humanos, quanto aos consagrados princpios constitucionais correlacionados ao princpio da dignidade da pessoa humana, apesar de, at os dias atuais, a histria do direito penal carregar os miasmas de outrora. Assim, as teorizaes a respeito do evoluir do direito penal devem levar em conta a constncia da utilizao da violncia exagerada na aplicao do direito penal. Dessarte, a perfeita compreenso do assunto consiste em no atribuir, a no ser didaticamente, linearidade evolutiva em ambincia penal. No que tange ao Brasil, apesar da Constituio Federal da Repblica, em diversos momentos, como no artigo quinto, defender uma violncia estatal mnima, h instncias, fora das formalizaes, completamente dissociadas dos veios limitadores violncia estatal que continuam a utiliz-la como meio aplicativo do direito penal. Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 159) o caminho no to linear nem evolutivo, e sim uma luta permanente e constante; e que vingana privada, vingana pblica e tendncias humanitaristas so termos que se encontram em todas as pocas. Assim, perodos de direito penal vingana privada, vingana pblica, humanitrio so meras

Quando o presente trabalho acadmico versa a respeito do Estado-penal, teoriza os mandamentos violentos das diversas instncias formais punitivas, como a polcia, o judicirio e a execuo penal. 2 Neste trabalho acadmico, direito penal ser escrito com as letras gravadas em minsculo. Isso porque representa um ramo to importante quanto qualquer outro, de estudo do Direito cincia este termo grafado, sempre, em maisculas. Obviamente, h uma carga ideolgica por trs dessa atitude grfica. Assim, no se escrever Direito Penal com a letra d e a letra p maisculas -, nem tampouco Direito penal e direito Penal com somente a letra d em maiscula ou a letra p em maiscula.

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elencaes didticas do direito penal.3 O ser humano ainda no est no centro materialmente falando do direito penal, em pleno descortino do sculo XXI. H, dessa forma, uma incrvel sensao de injustia pelos inmeros encarcerados fracos4, presos na superlotao carcerria mundial. Assim como, continua o sentimento de impunidade, na populao, pelos milhares de soltos na injustia fortes impunes nas balbrdias do mundo penal. Apesar de os livros falarem de um caminho visualizvel no qual o direito penal se embalana at os dias atuais demonstrando um evoluir tranquilo e insofismvel -, h pases nos quais institutos cruis so aplicados pelo Estado-penal5, como em alguns estados dos Estados Unidos da Amrica, ainda possuidores da pena de morte. Alguns seres humanos continuam com pensamentos atvicos de vingana. Ao Estado-penal, dessa maneira, no h privilgio de punio; em realidade, h to s hierarquia. Isso porque h punies, poder e controle em outras instncias sociais, como a escola, mdia, universidade, manicmio e religio. Alguns seres humanos so punidos, apenas, por estarem vivos. O viver de alguns seres humanos to sofrido que, caso fosse analisado isoladamente, teria o condo do entendimento da existncia de uma punio. Assim, as penas oriundas do direito penal nada mais so que uma parte das punies existentes em sede de relaes humanas.6 Apesar das garantias legais grafadas em textos diversos, na realidade do dia-a-dia, a aplicao do direito penal efetuada com crueldade perante os seres humanos mais combalidos da sociedade. O direito penal deixa aos olhos, cotidianamente, a posio de desrespeito aos seres humanos aambarcados pelas instncias punitivas.7 No entanto, no se pode compreender haver uma incoerncia lgica. O direito penal violento, cruel e meftico, sempre foi,8 sempre

O termo mundo penal ser utilizado em contraposio aos termos organograma penal, sistema penal e sistemtica penal. O sentido de mundo penal aambarca a incoerncia, no-sistematizao e ruptura com a lgica caractersticas da violncia estatal em todos os tempos. No se quer, atravs de expresses equivocadas, influenciar a hermenutica penal com tons pastis. O direito penal subterrneo, as cifras ocultas, a irracionalidade das prises ilegais, a superpopulao prisional, o crcere-gueto esto dentro da expresso mundo penal; fora de qualquer expresso designativa de um sistema coerente e harmnico penal. Chama-se, assim, a ateno ao que no foi dito, ao oculto, s dores mudas, ao silncio penal em derredor das lgrimas alheias. 4 O conceito de fracos e fortes ser ventilado no captulo referente ao sistema conceitual abraado no presente trabalho acadmico. No entanto, a ttulo introdutrio, os fracos so aqueles incapazes de cometer atos delituosos por alguma situao impeditiva; ou mesmo, caso j tenham cometido o delito, tornados fracos aps os fatos, o sistema penal queda-se desnecessrio, devendo atuar as outras instncias de controle social justamente porque a violncia estatal no querida. 5 O Estado-penal a parcela de poder do Estado que funciona violentamente no sentido de controlar a sociedade. 6 Neste sentido, conforme Molina e Gomes (2002, p. 135): O controle social penal um subsistema dentro do sistema global do controle social; difere deste ltimo por seus fins (preveno ou represso do delito), pelos meios dos quais se serve (penas ou medidas de segurana) e pelo grau de formalizao que exige. 7 Para o presente trabalho acadmico, o direito penal nunca perdeu a caracterstica de utilizar a violncia na tentativa de resoluo dos problemas sociais. Ou seja, ao revs de uma linearidade evolutiva, pensa-se em uma evoluo aos solavancos, em espiral. 8 Cerca de 500 antes de Cristo, na regio da China, Sun Tzu (2007, p. 131) j esclarecia o trato com os delitos:

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ser. No h bom direito penal (HASSEMER, 2007). Nunca haver. O direito penal sempre uma dolorosa anunciao de violncia 9 de seres humanos contra outros seres humanos. Quando h a utilizao do direito penal, sob as sombras, inferiu-se a inoperncia das demais instncias controladoras. O direito penal o atestado de incompetncia dos outros controles sociais. Deve-se aguentar o peso do mundo penal nas vidas dos seres humanos sempre no sistemtico - sem mexer nas estruturas egicas para no trinc-las, tamanho o prejuzo humano da organizao social com a utilizao do mundo penal. Por isso, nas paredes alems, em Frankfurt, havia os dizeres de que o Direito penal no criaria problemas; ele prprio seria o prprio problema (HASSEMER, 2007, p. 68-69). A violncia estatal, desde quando h Estado, sempre foi presente, na histria da humanidade, atravs do direito penal. A concepo de uma linearidade do direito penal gera percalos desnecessrios por que afirma, subliminarmente, uma extino das fases iniciais do evoluir do direito penal. 10 O progresso no deve ser medido por uma legislao pontual menos violenta, em meio realidade atroz de normas nas quais as garantias individuais so menoscabadas. Muita vez, acontecendo outras assimilaes sociais normativas, frisa-se um regresso penal. Em verdade, no h sentido evolutivo linear na matriz penal. Caminha-se em espiral, s vezes ocorrendo momentos de lucidez no trato com os seres humanos e, outras tantas, as mazelas da violncia estatal so aplicadas.11 O direito penal reflexiona o caminhar da prpria evoluo social e humana porm no um evoluir sem percalos. Como indicou Santos, B. S. (2006. p. 14) E de tal modo assim que possvel dizer que em termos cientficos vivemos ainda no sculo XIX e que o sculo XX ainda no comeou, nem talvez comece antes de terminar. A sociedade, portanto, em muito, est parada em algum tempo ausente, presa a emoes antigas, raivosamente imbricada a vinganas eternas de dios

Esta sociedade era regida por um sistema legal de atemorizante severidade. Vrios milhares de tipos de crime eram punidos com a morte ou a mutilao. Castrao, ferreteao, corte de nariz, amputao dos dedos dos ps ou dos prprios ps, corte dos tendes das pernas e fratura das rtulas eram frequentemente aplicados. 9 A violncia estatal no s real. H, tambm, uma violncia simblica na utilizao do mundo penal. Quando o Estado, atravs de suas instncias punitivas, atua em mbito social, reflexiona uma enorme repercusso na mdia. Os comentrios e discusses, oriundas das operaes estatais punitivas, no seio da sociedade, inibem atuaes e manipulam a psique humana no veio da obedincia ao Estado. 10 Os percalos desnecessrios so gerados quando a humanidade ingressa na iluso de entender o trmino do medievo penal como fim de uma estrutura desumana no trato penal dos outros seres humanos. Desta forma, apesar de linearmente - o chamado direito penal do terror ter terminado, segundo o princpio de entendimento do ser humano no centro das atenes, ainda h, em todo o globo, demonstraes de contemporaneidade aplicativa das antigas mazelas oriundas do perodo de terror penal. 11 Esclarece-se, assim, que h evoluo no trato com a violncia estatal. Nos dias atuais, h garantias individuais inexistentes em tempos passados. No entanto, o correr evolutivo tem altos e baixos e no segue uma linha lgica, coerente e dinamicamente harmnica.

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perenes. Os seres humanos ainda so, em demasia, instintivos12, agressivos, vingativos. H a percepo clara desse entendimento quando se pontua a respeito do mundo penal na vida cotidiana. Dessarte, apesar da Constituio da Repblica informar, no artigo 5., XI, que a casa asilo inviolvel, a fora policial, no af de investigar supostos delitos, corrompe o comando normativo, em uma demonstrao da realidade violentamente conspurcadora da legislao mais avanada em direitos humanos. Porm, apesar dos miasmas, surgem novos horizontes humanitrios. O ser humano transforma as prprias concepes, e, com a mudana, o direito penal tambm transmuta. Novos pensamentos assolam; sopros humanitrios (SIRVINKAS, 2003). Novas formas de permitir o mundo, sem a utilizao da violncia, so ventiladas. O Estado penal no poderia ficar de fora das prprias construes inerentes psique humana. A sociedade caminha e leva, de esguelha, o mundo penal, a contragosto.13 A construo social por motivos conjunturais diversos escolhe um veio. Na corrente da forte levada, toda a superestrutura (BRAGA, 2008) modifica-se em novo alento 14 em busca da almejada paz social. Na antiguidade, apesar de Atenas pensar em civilidade em comparao s outras Cidades-Estado gregas, a escravido presente poca, no caminhar citadino, contradiz, na atualidade, o conceito. Os novos paradigmas15 da palavra civilizao ultrapassam uma vida de misrias e oprbrios. No h, portanto, aceitao de uma verdadeira veritas16 civilizao com muitos sofrendo as mazelas do dio humano. O Estado, quando ainda havia o plio do absolutismo (1500 a 1789) (BURNS, 1986), ou antes disso quando o direito penal existia como um conglomerado de leis punitivas (GIORDANI, 2004) , era, por regra, ausente de viso humanitria, ou seja, no se enxergavam limitaes punitivas no ser humano. O ser humano, alado como inimigo, por quaisquer argumentos, era tratado como uma praga cuja necessidade de desaparecimento fazia
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Segundo Freud (1997a), os seres humanos ainda so regidos pelos instintos animais. O mundo penal, por ser caracterizado pela violncia, no-sistematizao e no-controle pelo Estado, vai a contragosto das evolues sociais em humanidade. 14 O novo alento da superestrutura o caminhar pendular evolutivo da humanidade. Sempre h momentos nos quais os seres humanos, apesar das guerras e atrocidades humanas, como a escravizao de negros africanos, nos sculos XVI a XIX e holocausto dos judeus, na Segunda Grande Guerra, clama por justia e respeito mtuo. Os ajustamentos sociais respeitadores dos direitos de pessoas em situao de vulnerabilidade acontecem porque a prpria sociedade muda seu tom de caminhada, abrindo campo para a humanizao das relaes. 15 A palavra paradigma, apesar de Kuhn (2003, p. 67) indicar como [..] um conjunto de ilustraes recorrentes e quase padronizadas de diferentes teorias nas suas aplicaes conceituais, instrumentais e na observao., tem a sua finitude na ps-modernidade. No h mais alicerces de entendimento. Compreende-se o mundo no qual vivemos sem particularidades de incio, em definitividades. Isso significa o fim do prprio paradigma da possibilidade de conceitualizao de paradigmas. 16 Conforme Chau (2005, p. 96), a palavra veritas tem um significado, para verdade, de certo, exato, rigoroso, preciso.

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mister. O pai austero e violento (o direito penal) que grita para a mesa ser posta com comida lauta (FREUD, 1997b). O fundo filosfico de explicao da legitimidade do atuar estatal estava na figura do Rei ou lder supremo incumbido por Deus de represent-lo no planeta. A base argumentativa da violncia estava calcada na vontade divinal. Aps a revoluo burguesa sculo XVIII - a figura religiosa comea, pouco a pouco, a descolar do Estado. O ser humano cientificiza-se, racionaliza-se, ilumina-se, esclarece-se. O pai (o direito penal) todo poderoso passa a ser menos necessrio manuteno do equilbrio social17. H outros meios, to eficientes quanto a culpa (HORNEY, 1959), para exercer o controle social. Aps o sculo da iluminao do esclarecimento o Estado, agora no mais representante do Todo Poderoso, teria de legitimar as prprias atuaes dentro de conceitos de ps-revoluo industrial de eficincia e necessidade. Ao fundo, quando o contrato social (ROUSSEAU, 1991) comeou a ser uma tese consensuada, verificou-se o brocardo mor estatal at os dias atuais: o Estado vive para os seres humanos. O ser humano existe para ser servido pelo Estado, no o inverso. Ao menos, este o dever ser de toda construo teortica democrtica hodierna. Dessa forma, o meio filosfico estava propenso a escritos nos quais germinassem as idias antigas (CHAU, 2002), cum grano salis, porm ainda no positivadas em formato jurdico, nos quais no houvesse resistncia com intensidades bastantes. O solo estava sendo preparado, fabianamente, s restries punitivas estatais. Aps Beccaria (19-), em 1764 (BRANDO, 2008), escrever seu brado liberal, o Estado anui ou anudo a um princpio basilador. O mundo, finalmente, aps a leitura de um texto no qual o Estado deve ser limitado em suas incumbncias violentas, enxergar, aps algum tempo, a profecia de Sigmund Freud, escrita no sculo XX, como um libertador da arquetpica figura de dipo (LOWEN, 1986) o chamado do implacvel destino humano, ante o Estado. Em vo, tenta-se matar o pai (o direito penal) no af da autonomia. Apenas conseguir-se-ia paralis-lo em alguns momentos , nunca mat-lo, at o presente. Dessa forma, a violncia estatal continua a existir em mbito social, apesar dos avanos humanitrios realizados atravs da legislao protetiva dos direitos humanos perante o Estado-penal. O intrito do princpio da interveno mnima, aps todo o evoluir filosfico,
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O pai, neste contexto, segue os textos de Freud (1997a, 1997b) quando este indica uma fora opressora e violenta oriunda do complexo de dipo. No entanto, no se quer indicar a inexistncia de pais bondosos e amveis. Mas, to s, ventila-se a caracterstica paterna do controle atravs da violncia.

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constata-se na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (COMPARATO, 2005), em 1789, quando indica, no artigo oitavo, que A lei s pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada. Na opinio de Ferrajoli (2006), haveria o prolegmeno do princpio da interveno mnima quando, no artigo nono da Declarao de Virgnia, de 1776, houve a ventilao de ser defeso impor castigos cruis ou inusitados (FERRAJOLI, 2006, p. 363). Iniciam-se, sem sombra de dvida, especificamente nas legislaes mundiais, com ambos os documentos, os pensamentos da interveno mnima penal na vida dos seres humanos a partir da concepo de limites ao poder punitivo estatal. A racionalidade da forma de atuao estatal modifica-se um pouco. O Estado no pode mais ser violento em todos os momentos. O pai18 (o direito penal) no pode agir como quer. Para que no haja revoluo social, preciso acalmar a sanha punitiva estatal. A burguesia ganha poder. Em um Estado Democrtico de Direito no qual haja direitos e garantias aos cidados o Estado punidor deve ser um tanto dcil. 19 Fala-se, ento, que o Estado somente poder ser violento como ltima opo. O prolegmeno do princpio da ltima razo alicera-se. A base filosfica, agora, agir com violncia quando no houver mais nenhuma opo. A paternidade aviltada.20 Na estrada, mata-se, com as prprias mos, o pai desconhecido. A cegueira o destino, andando a esmo. Como na lenda de dipo, o filho (os cidados) mata (impedem) o pai (Estado-penal) de atuar livremente. A violncia estatal percepciona limites. A chamada nova revoluo industrial permite burguesia fora suficiente de atuao. Os micropoderes (FOUCAULT, 2005) vo se infiltrando. No h mais uma fora soberana, manipuladora dos destinos. Agora, h milhares de pequenas foras, cada uma puxando para um lado, tentando manipular e controlar os quereres sociais. O ao, a eletricidade, novos mercados do o tom do envolver social. A expanso imperialista deflagra uma corrida por novas terras e novos mercados. A velha senhora est fortalecida no incio do
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A metfora do Estado como o pai, apesar da caracterstica de impessoalidade do Estado e de existir uma relao entre o cidado e o Estado completamente diversa, imperiosa por causa do mando superior, sentido pelo cidado-filho, espargido pelo Estado-pai. Assim, na viso filial, o Estado funciona como um pai, s vezes protegendo e em outros momentos punindo, sendo a racionalidade, quando em vez, vencida por outros fundamentos. 19 A docilidade do Estado-punidor , justamente, a sua limitao punitiva. 20 A ventilao teoria edipiana tem o condo de gerar a reflexo da questo do destino das aes humanas diante de um possvel livre-arbtrio.

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sculo XX. H tecnologia, melhoras sociais, filosofia e mercado. Por outro lado, o brao armado do Estado21 o direito penal, em suas diversas instncias reais e simblicas. Assim sendo, o direito penal por ser sinnimo de violncia estatal deve ser mantido aquietado. O direito penal por esse silogismo deve ser utilizado por que violento , em ltima forma, principalmente em referncia aos Estados europeus aps a Segunda Guerra Mundial at os dias atuais. Assim sendo, na atualidade, o Estado deve ser restringido em suas andanas violentas atravs do princpio da ltima razo, com suas diversas caractersticas, a serem expostas nos prximos captulos. O princpio da ltima ratio far o contrabalano necessrio violncia estatal na busca de um sistema penal mais coerente com os ditames do Estado Democrtico de Direito. A legitimao da incumbncia penal somente se dar, ento, na atualidade do consenso 22 democrtico ps-moderno, quando ocorrer, por causa da violncia, a ltima opo do Estado. A luta contra as sombras (JUNG, 1990), a no-verdade (SELIGMANN-SILVA, 2003) penal, ainda paira no ambiente em tom de kaddish23. Para a devida compreenso da ltima razo, chama uma breve historizao do princpio.

2.1 A DEFINIO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

O princpio da interveno mnima, segundo alguns autores (SIRVINKAS, 2003) (BITENCOURT, 2004), teve incio, juridicamente, quando, na Declarao do Homem e do Cidado em 1789, o atestado de bito do Anciet Rgime (COMPARATO, 2005, p. 146). No artigo oitavo houve uma restrio ao Estado punidor. Nesse momento histrico, indicar uma pena necessria deu azo ao entendimento de que o Estado tambm carece agir, somente,
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O Estado tem o monoplio punitivo sistemtico. No entanto, h punies outras, oriundas de modos vivenciais diversos dos seres humanos. 22 O consenso democrtico o ajuste das foras compositoras da sociedade, como um todo. O obedecimento comunidade internacional, ao processo globalitrio, a visualizao de necessidade por motivos diversos de assimilao de diretrizes internacionais penais em mesmo sentido compem o conceito de consenso democrtico. 23 Segundo Vainseincher (2008), o kadissh um canto lamurioso e de elevao divina entoado em rituais judaicos.

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quando estritamente necessrio, dentro, portanto, de limites pr determinados. A expresso, no entanto, segundo Kssmayer e Busato (200-), teria sido cunhada por Francisco Muoz Conde, no seu livro a respeito da introduo do direito penal Introducon al Derecho Penal. Em mesmo sentido, confirmando a informao da origem do termo, ou seja, da cunhagem da expresso interveno mnima, ter sido realizada pelo doutrinador citado, qual seja Francisco Muoz Conde, aduz, peremptoriamente, Ripolls (2005). Dessarte, quando os seres humanos, j reparados pelo ambiente intelectual, puderam, ps-esclarecimento e teorias psicolgicas, sustentar o luto da perda paterna (ausncia do direito penal), surge o princpio da interveno mnima como um limitador do poder estatal punitivo uma medida de poltica criminal24. A filosofia liberal o liberalismo, cujo corifeu foi Adam Smith (1723-1790) (GETTELL, 1936) indica a necessidade de parca interveno estatal no comrcio, na indstria, na economia. O Estado-penal reflexionado em mesmo sentido. Os Estados nacionais partem para novos horizontes. Os continentes africano e asitico so conquistados, no incio do sculo XX, gerando novos mercados nos quais o liberalismo precisa ser o mote. O mundo, no fim do sculo XIX e no dealbar do sculo XX, crescia em ambincia crtica. A Europa fervilhava com novas leituras, teorias e interpretaes do ser humano. A vida social melhorava. No entanto, a Grande Guerra depois chamada de Primeira Guerra Mundial, a Guerra das Trincheiras marca a Europa de sangue. A vivncia do processo de
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A poltica criminal pode ser entendida, segundo Srgio de Oliveira Mdice, como o conjunto de diretrizes proposto para a preveno e a represso criminalidade, tanto na elaborao das leis que reflitam necessariamente a expectativa da sociedade, como nas aes direta ou indiretamente adotadas no campo administrativo. (MDICE, 2004, p. 163). Para Fernando Galvo, a poltica criminal o conjunto de princpios e recomendaes que orientam as aes da justia criminal, seja no momento da elaborao legislativa ou da aplicao e execuo da disposio normativa. (ROCHA, 2002, p. 23). Nilo Batista indica que a poltica criminal seriam princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. (BATISTA, 2001, p. 34). Mireille Delmas-Marty posiciona-se, no tocante ao conceito de poltica criminal, indicando conjunto de procedimento por meio dos quais a sociedade organiza as respostas ao fenmeno criminal. (DELMAS-MARTY, 2005, p. 107). Por outro lado, para que no haja diferenciaes entre direito penal e poltica criminal, (QUEIROZ, 2002f), quando diz No fcil, porm, estabelecer uma clara distino entre poltica criminal e direito penal. Primeiro, porque o direito penal, captulo da anatomia poltica (Foucault), um fenmeno poltico por excelncia. Afinal, sua existncia mesma no decorre de uma necessidade moral, divina ou tica, mas poltica: se num determinado momento o Estado entendeu e ainda entende de se valer de leis e instituies penais para responder a determinados conflitos, assim o fez por julgar necessrio sua prpria afirmao enquanto poder. Segundo, porque a atividade do juiz uma tarefa inevitavelmente criadora, por quatro razes, ao menos, conforme assinala Robert Alexy: 1) a incerteza da linguagem jurdica; 2) a possibilidade de conflitos entre normas; 3) a ocorrncia de lacuna da lei; 4) a possibilidade, em casos especiais, de se tomar decises contra a letra da lei. No mesmo sentido de Paulo Queiroz, (CONDE, 2007, p. 34), quando afirma Lo que, em todo caso, quedo claro em la reunin de Toledo es que nadie considera hoy em dia que la Dogmtica jurdicopenal pueda elaborarse sin tener en cuenta las necessidades polticocriminales que demandam el momento presente, bien sea para incorporarlas em su arsenal terico, bien sea para denunciar los peligros que ellos encierra para los princpios y funciones que tiene asignadas el Derecho penal em el Estado de Derecho.

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perda enlutamento - avassaladora. Os seres humanos, neste perodo, refletem em demasia a respeito de si mesmos e do objeto fundamental do viver. A existncia marca presena nos pensamentos. A vida a vitalidade - torna-se reflexo cotidiana. O princpio da interveno mnima,25 assim, obrigado a reger o direito penal. 26 A chamada Escola de Frankfurt27 - teoria crtica - teve influncia cabal na construo, solidificao e sistematizao do princpio atravs de sua crtica sociedade capitalista nascente do primeiro e segundo quartis do sculo XX, coisificao dos seres humanos e massificao da cultura.28 No entanto, importante frisar que a primeira Grande Guerra (1914 a 1918) e a segunda Guerra Mundial (1939 a 1945) tiveram relevncia na solidificao do princpio. 29 Os horrores das milhes de mortes, do isolamento compulsrio, da perda da vitalidade, na morte
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Paulo Queiroz (1997, p. 211) ensina que O Direito Penal ser a ultima ratio da Poltica Social, mesmo porque a interveno do sistema penal sempre traumtica, cirrgica e negativa. 26 A limitao ao poder estatal j existia em mbito penal. No entanto, as atrocidades humanas catapultaram humanitariamente a interveno mnima a alvo da comunidade internacional. 27 Segundo a Grande Enciclopdia Larousse Cultural, (1988, p. 2620), diz-se Escola de Frankfurt da produo de intelectuais alemes reunidos no Instituto de Pesquisa Social de Frankfurt am Main e que estudaram os problemas sociais e filosficos numa perspectiva marxista, independente dos partidos comunistas (Th. W. Adorno, H. Marcuse, E. Fromm, W. Benjamin). Reuniram-se em Frankfurt de 1923 a 1934, depois emigraram para os Estados Unidos. Nos anos 50, a escola ressurgiu em Frankfurt graas a M. Horkheimer e J. Habermas. ( ligada a esta escola a chamada teoria crtica da sociedade.). No entanto, a definio do conceito da Escola de Frankfurt no to exata quanto nos narra a enciclopdia. Lus Srgio Repa conta que Uma das anedotas recorrentes refere-se a turistas americanos que, armados de todos os tipos de Cmeras, buscam registrar a dita Escola. Decepcionados, eles acabam descobrindo que no h uma Escola de Frankfurt, e que, se o que procuram um prdio, deveriam se encaminhar ao Instituto de Pesquisa Social. (REPA, 200-. p. 07). Em sentido similar, Marcos Nobre assume: Em primeiro lugar, a idia de escola passa a impresso de que se trata de um conjunto de autores que partilhavam integralmente uma doutrina comum, o que no o caso. (NOBRE, 2004, p. 16). Abbagnano (2007, p. 1127-1128), conceitua a Teoria Crtica como Expresso com que se entende o trabalho amplo e coeso de anlise interdisciplinar realizado pelo diversificado grupo de filsofos, socilogos, economistas, juristas, politiclogos e psiclogos reunidos em torno do Instituto para a pesquisa social de Frankfurt, da dcada de 1920 de 1970. Os expoentes internacionalmente mais conhecidos da T. crtica que passou histria com a denominao de Escola de Frankfurt, so M. Horkheimer (1895-1972), Th. W. Adorno (1903-1969), e H. Marcuse (1898-1979). No plano filosfico, a Escola de Frankfurt substancialmente uma doutrina crtica da sociedade presente, luz de um ideal dialtico de uma humanidade futura que seja livre e desalienada, vale dizer, uma forma de pensamento negativo tendente a desmascarar as contradies do status quo. Isso atravs de um modelo utpico capaz de funcionar como estmulo revolucionrio para uma mudana radical da sociedade. Finalmente, por todos, Rolf Wiggershaus ensina `Escola de Frankfurt e `Teoria Crtica so expresses que, quando despertam algo mais do que a idia de um paradigma das cincias sociais, provocam a evocao de uma srie de nomes, em primeiro lugar Adorno, Horkheimer, Marcuse, e associao de idias, como movimento estudantil, contestao ao positivismo, crtica da civilizao e, talvez, ainda emigrao, Terceiro Reich, judeus, Weimar, marxismo, psicanlise. Como se percebe imediatamente, trata-se de muito mais do que simples orientao terica, de muito mais do que um momento da histria das cincias. (WIGGERSHAUS, 2006, p.33). 28 O princpio da interveno mnima, assim, guarda estreita relao com o princpio do Estado Democrtico de Direito. Afinal, precisamente para assegurar o mximo de liberdade, o Estado est legitimado a atuar na medida estritamente necessria satisfao de uma finalidade sumamente pblica. Intervindo alm do necessrio, h uma restrio indevida da liberdade individual. 29 Apesar da relao da existncia das Grandes Guerras com o princpio da interveno mnima no ser corrente nos livros de direito penal, percebe-se, claramente, aps os perodos citados, haver maior preocupao com a relao entre a violncia estatal e o controle social dos seres humanos.

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da vida e do viver, da destruio retumbaram, qual carrilhes, no cerne dos seres humanos. As fogueiras de livros da Alemanha hitlerista30 no sculo XX tiveram, como a queda das torres gmeas nova-iorquinas no sculo XXI, uma enorme fora simblica (BAUDRILLARD, 2004) em todo o globo. O Estado deveria ser impedido pelo prprio Estado de atuar com violncia por causa do trauma causado pelas atrocidades surgidas nas guerras mundiais. Finalmente havia uma crtica robusta entre o querer estatal e o pretender pblico, em mbito circunvizinho s instncias penais. Ou seja, havia o esclarecimento que nem sempre o que o Estado quer almeja, planeja, realiza a pretenso dos habitantes da localidade situada no territrio, em relao violncia estatal. O ser humano precisava ser respeitado em sua inerncia humana, conforme j ventilavam os sopros da Independncia da Amrica e da Revoluo Francesa (COMPARATO, 2005). Levando-se em considerao o quanto dito por Liszt (2005, p. 14), tem-se que

No incio, ou seja, naquelas formas primitivas que podemos discernir nos albores da histria da civilizao humana, a pena reao cega, instintiva e quase compulsiva, no determinada por representaes finalistas da sociedade contra os transtornos exteriores das condies de vida do indivduo ou grupo de indivduos.

Dessa forma, na atualidade, diferentemente dos tempos passados, no se pensa em utilizar as instncias penais o direito penal , como a polcia, as leis penais, a justia penal e a pena, como uma mera cega reao obumbrosa estatal. H finalidades na pena e no uso das instncias penais. H, pois, justificativa para a utilizao da violncia estatal o direito penal . H a necessidade de legitimar o direito penal a fora estatal perante os cidados na busca da justia material. O ser humano forte e invencvel o super-homem de Nietzsche (2008) no mais querido. A humanidade no precisa de um pretender educativo para conquistas, foras, desempenhos, competies. O ps-guerra marcado pela crtica a tudo que refletisse em dio, rancor, revanche, violncia e morte. A reconciliao (DUARTE, 2004) entre os seres humanos e o ambiente humano deveria tornar-se verdadeira, e no ficar para as calendas gregas. Neste nterim, o direito penal deve ficar por ltimo porque violento. Afinal de contas,

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Conforme fotografia capturada do livro Mistrios do desconhecido (19-, p. 66) e Wepman (1987, p. 09).

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segundo a teoria do contrato social31, o ser humano nasce livre e deve permanecer assim o maior tempo possvel, quando em sociedade. Ao chegar ao sculo XXI, chamada ps-modernidade,32 o direito penal ser, teoreticamente, chamado por ltimo na resoluo das rusgas sociais. Deve ser chamado por ltimo para resolver os problemas sociais. O motivo peremptrio: a violncia. O mundo, no clarear do sculo XXI, carece de fraternidade33 e entendimento. At mesmo o discurso do porqu acabar com a violncia se torna consumeirista.34 Obviamente, o direito penal uma expresso do Estado ao seu prprio mandamento de poder. As atrocidades cometidas em nome e pelo Estado principalmente diante do modelo circunscrito Europa , nas duas Grandes Guerras, fizeram a imposio do limite violncia estatal alicerar-se.35 Entretanto, o Estado ps-moderno faz uma diferenciao do tecido social. H subsistemas sociais,36 diferenas, nuanas. Na atualidade, h sociedades que ainda no se diferenciaram,37 porm o ocidente dito civilizado diferenciado. A diferenciao, fruto de uma complexa teia de comunicao, prolifera em uma perspectiva violenta. Diferentes cdigos de comunicao so lanados. Diversas formas de controle existem sem anuir violncia estatal.
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(ROUSSEAU, 1991, p. 22.) A teoria do contrato social adotada no presente trabalho. Segundo Abbagnano (2007, p. 792), ps-moderno ou ps-modernismo seria atitude de quem considera esgotada a experincia moderna e fala de uma condio diferente. Para Lyotard (2008, p. 5), a ps-modernidade indica que O saber e ser produzido para ser vendido, e ele e ser consumido para ser valorizado numa nova produo: nos dois casos, para ser trocado. Ele deixa de ser pra si mesmo seu prprio fim; perde o seu valor de uso. Tentando resumir os diversos queixumes a respeito do conceito de ps-modernidade, neste trabalho, a ps-modernidade ser conceituada como a relao fugaz, rpida, consumeirista, isolada em meio onda informacional, lquida, globalitria, aberta e ao mesmo tempo cheia de muros entre os seres humanos e outros seres humanos, e entre os seres humanos e os saberes humanos. 33 Minahim (1997, p. 82) assevera: Mas tambm certo que a compaixo, no sentido budista da palavra (Boff, 1996) que significa compartilhar a existncia humana e csmica, atributo da personalidade. 34 Neste sentido (DUCLERC, 2004, p. 23), quando indica que [...] sem que a maioria das pessoas perceba, por trs desse discurso, a mensagem (no dita) de que, na sociedade de consumo, a prpria segurana no propriamente um fim, mas um meio para otimizar a circulao do dinheiro. Assim, os Direitos de outrora prometidos atravs do contrato social passaram a ser um produto de consumo. Os cidados pagam por segurana, sade e moradia. O Estado no ruboriza pela no-capacidade de distribuir os direitos constitucionais a todos. Destarte, h uma relao de consumo at dos mais bsicos direitos humanos. As cincias penais so penetradas pela relao consumeirista e funcionam exatamente como o restante dos direitos; quem tem pecnia para pagar, arca com o melhor, quem no possui dinheiro, fica com as migalhas. 35 O presente trabalho acadmico frisou os Estados Europeus porque, aps as Grandes Guerras, houveram por bem atuar no sentido de impedir a violncia estatal desmedida no af de controle social. 36 Os subsistemas sociais so caracterizados pelas diferenas gritantes entre pessoas residentes em mesma localidade. Assim, h pessoas vivendo em palcios urbanos e embaixo das pontes, nas marquises das ruas. Os seres humanos vivem diferenas, em mbito social, completamente dspares. 37 Alguns conglomerados humanos, como alguns grupos indgenas no centro da regio amaznica, vivem sem distines sociais de mesma tonalidade das regies urbanas das grandes cidades mundiais, apesar de papis sociais diferenciados. Assim, toda a populao da localidade vive, exatamente, em um mesmo sistema social, sem diferenas substanciais.

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Para resolver as dificuldades oriundas dessas especificaes sociais, o Estado tenta, de toda forma, intervir. Assim, o mundo penal tem de se expandir (SILVA SNCHEZ, 2002) porque os outros subsistemas como educao, famlia e religio no funcionam a contento na velocidade pretendida e com a fora alada como necessria. O princpio da ltima razo a resistncia poltico-criminal a esta expanso desmesurada. Nem se diga que as outras instncias so mais violentas ao utilizar o termo violncia de outra maneira que a simples bordoada que o mundo penal no trato das questes sociais. Apesar de haver o reconhecimento da importncia fulcral dos subsistemas na manuteno e permanncia das diferenas sociais, o direito penal o nico que exclui o cidado do seu prprio subsistema, fora. H, por fora-penal, uma ordem de isolamento corporal no voluntria. No existe nada, em um Estado Democrtico de Direito, mais violento. O mundo penal transporta o cidado fisicamente para o lugar de pria social chandala (NIETZSCHE, 2008). Enquanto a Igreja, nos dias atuais da sociedade ocidental, o inclui e exclui sem utilizao de fora fsica, as instncias penais utilizam a violncia fsica. Dessa forma, crucial notar a importncia do balizamento da ltima razo como legitimador de todo o sistema. Afinal de contas, conforme esclarece Klein (1971, p. 140), referindo-se ao sentimento de solido, A sensao de estar rodeado de um mundo hostil, caracterstica do aspecto paranide da doena esquizofrnica, no s aumenta todas as suas ansiedades como influencia de modo essencial, seus sentimentos de solido. Nada mais hostil, principalmente para os fracos, que o mundo penal com seus diversos recortes. Neste momento, no se vislumbra um Estado no qual no haja o direito penal. Entanto, a utilizao da violncia estatal deve ser corrigida para visar, tambm, proteo dos mais vulnerveis da sociedade.

2.2 OS NOMES DO PRINCPIO DA LTIMA RAZO

O princpio da ltima razo, em latim ultima ratio, sinnimo de princpio da interveno mnima poucos falam, como sinonmia, em princpio da necessidade

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(BIANCHINI, 2002; FERRAJOLI, 2006; LUISI, 2003), mais coadunado com a aplicao da pena de priso , extrema ratio ou interveno necessria (JESUS, 2003). Por isso, os autores nacionais acabam por utilizar, ao mesmo tempo, em mesmo sentido, as duas formas de referncia ao contedo (BUSATO e HUAPAYA, 2003; PASCHOAL, 2003; CAPEZ, 2006b) interveno mnima e ltima razo. Alguns no explicitam com definio, contedo e limite prprios , patentemente, nos manuais, o princpio da ltima razo (BRANDO, 2008; QUEIROZ, 2005; NORONHA, 1997; e outros mais), abrindo uma lacuna epistemolgica singular, ou mesmo fazem, to s, pequeninas citaes. Outros (GRECO, 2007; MIRABETE e FABBRINI, 2007a, 2007b, 2007c; REALE JNIOR, 2002, e outros mais) mesclam o princpio da ltima razo com as agregadas caractersticas como fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade, dando azo ao entendimento de mistura do princpio com suas caractersticas supracitadas. Apesar da exacerbao informativa, todos os dois nomes ltima razo e interveno mnima indicam a mesma natureza de orientao, o direito penal deve ser utilizado por ltimo como controle social38 visto ser marcado pela violncia. Assim, Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 74) indicam que

Igualmente, a constatao de que a soluo punitiva sempre importa um grau considervel de violncia, ou seja, de irracionalidade, alm da limitao de seu uso, impe-se, na hiptese em que se deva lanar mo dela, a reduo, ao mnimo dos nveis de sua irracionalidade. Esta linha de limitao da interveno punitiva e reduo da irracionalidade (ou violncia) da mesma, o que se denominava princpio da interveno mnima.

Batista (2001, p. 85) informa a distino quando versa que Ao princpio da interveno mnima se relacionam duas caractersticas do direito penal: a fragmentariedade e
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Paulo Queiroz (2002c, p. 135), define que Em primeiro lugar, ningum ignora que, pelo s fato de vivermos em sociedade, estamos sujeitos a um sem-nmero de mecanismos de controle social presentes nos mais diversos ambientes de interao: famlia, escola, trabalho, igreja, clubes etc. o controle , enfim, uma fora onipresente na vida social, a todos persegue, a todo tempo e em toda parte, inevitavelmente., Conde (2005, p. 23-24), Por outro lado, pode-se dizer que o direito penal no mais que a parte visvel mais ttrica e qui terrvel do iceberg que representa os diversos mecanismos de controle do individuo na sociedade. Mas no o nico nem o mais importante. Verdadeiramente, as normas penais por si s so insuficientes e, paradoxalmente, demasiado dbeis para manter o sistema de valores sobre o qual descansa uma sociedade. e Piletti (1988, p. 68), Controle social o processo utilizado por uma sociedade para garantir a obedincia de seus membros aos padres de comportamento existentes. Na verdade, no h apenas um processo de controle social. so diversos os meios utilizados para levar os indivduos a enquadrar-se dentro dos padres sociais vigentes. Esses processos podem ser internos (socializao) e externos (presso social e fora).

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a subsidiariedade. Sica (2002, p. 89), por sua vez, define: Embora seja difcil delinear um conceito unnime do Princpio da interveno mnima, no h divergncia quanto caracterstica bsica: limitao do direito de punir. Dessa forma, o princpio da interveno mnima dirige o Estado interveno na vida das pessoas, em mbito penal, em quaisquer instncias, por ltimo, ao fim, por causa da violncia real/simblica utilizada na resoluo s vezes na tentativa infrutfera de resoluo da dificuldade. Um limite atuao estatal o fulcro do princpio da interveno mnima. O Estado, em suas diversas instncias, deve ser limitado na atuao do direito penal. Isso porque usar o direito penal mais fcil e rpido ao Estado, pois h uma atuao impactante gera uma ao miditica, afinal de contas, os meios de comunicao prezam por explorar a suposta necessidade humana de sentir prazer nas desgraas alheias e, assim, demonstra um funcionamento com mais rapidez, dando a impresso ao pblico de o problema estar resolvido. O poder comunicativo da violncia utilizado pelo Estado como medida funcional do sistema. Luigi Ferrajoli (2006, p. 427) indica o princpio da interveno mnima quando aduz que
Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao informal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de direitos do que geradas institucionalmente pelo direito penal.

No entanto, a utilizao da violncia real ou simblica nem sempre sinnimo de extino das dificuldades enfrentadas pela sociedade. O mundo, na atualidade, pede novas perguntas. As questes do sculo XXI (ROMO, 2003) so abordadas de forma diferente. A religio, o trabalho, a cultura e o ambiente39 so revisitados porque a maneira de atuar dos seres humanos, perante eles, mudou. A hodiernidade demonstra, atravs da vivncia coletiva, que determinados bens jurdicos, e pessoas especficas, no podem ser tutelados pela violncia estatal. Dessarte, algumas dificuldades convivenciais no so resolvveis atravs da tutela penal, conforme argumentado nos prximos captulos.
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A questo ambiental crucial para a humanidade, no entanto, ainda no fomenta polticas pblicas vigorosas. Neste concernente, de importncia do tema Alessandra Prado (1997, p. 06-07), quando pondera, citando Cuello Contreras, A discusso em torno da necessidade de se tutelar o meio ambiente atravs do Direito Penal importante, na medida em que, como bem ressalta Cuello Contreras, a destruio do meio ambiente seria a do prprio gnero humano.

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2.3 O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA COMO UM PRINCPIO IMPLCITO DO DIREITO PENAL

Apesar de o princpio da interveno mnima ser coerente com um Estado Democrtico de Direito, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Penal e as leis especiais no explicitam os decalques aplicativohermenuticos do princpio. Maura Roberti (2001, p. 67) indica que, No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da interveno mnima no est expressamente disciplinado, quer no texto constitucional, quer nas leis penais. Em sentido inverso, Luisi (apud MELLO, 2005a, p. 174) afirma:

Adiante, o referido autor considera que o referido princpio seria uma densificao dos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1., III da CF/88), em conjunto com o art.5., caput, da Carta Magna, que consagra a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

O mundo penal no fica s ombreiras das portas de sada, como as quimeras dos doutos abolicionistas e minimalistas querem. Dessa forma, resta aos doutrinadores e aplicadores do Direito o alcantilado labor de entender, em uma sociedade multicor, como a justia se far no filtro do presente princpio. Entrementes, o mundo penal no funciona com a lgica da academia. 40 O crculo hermenutico de Gadamer (2005) d uma tonalidade completamente diversa do que, dos frios gabinetes, orientam os comportamentos humanos em sociedade. O direito penal subterrneo,41
40

O no-funcionamento do direito penal, da mesma forma que os dizeres acadmicos, no indica uma necessidade de reformulao teortica das instncias penais. O mundo penal carece de sistematizao e mtodo. Por isso mundo penal, e no sistema penal ou organograma penal. O mundo penal sempre trabalhar com erro e acerto, mtodo natural do irrefletido. 41 No sentido da existncia de uma relao penal subterrnea, completamente dissociada do discurso de organizao penal coerente e racional, Convm notar ainda que subsistema penal est assentado sobre uma

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o cripto-direito penal, o currculo oculto dos profissionais, a aplicao nas ruas, os olhares de soslaio em salas silenciosas, o no-fazer penal e a corrupo so completamente dissociados da interveno mnima. A humanidade ainda no secularizou42 o direito penal. Ao revs, quanto mais fraco o opositor, h mais fortaleza e facilidade na aplicao da dor penal. Ainda h resqucios de mantena de um quadro mental pautado pela confisso e arrependimento, tipicamente catlicos. 43 Em locus nos quais a razo instrumental vinga, os pensamentos do direito penal aplicado por ltimo, porque violento, so baldados. As foras fsica, emocional, mental e social do investigado, indiciado, acusado ou interno tm mais importncia, quando da usana das instncias penais, na realidade prtica. A interveno mnima olvidada quando no h olhares crticos e movimentos polticos de abolio da dor. Dessarte, a opinio acadmica a respeito da vida dos fracos no faz movimento de defesa dos excludos e vulnerveis. Somente haver aplicao da interveno mnima perante os fracos quando houver uma sistematizao da necessidade de proteger, dos fortes, os mais combalidos da sociedade. Dessa forma, entender o porqu do princpio da interveno mnima no estar explicitado vai alm da compreenso do texto legal. Como o asno de Joo Buridan, dubitativos, fica-se entre a sensao de impunidade, lograda a intensa pelos canais de comunicao de massa, e a seletividade patente do mundo penal, soprada aos belisces na prtica diuturna. Assim como a arte se dessartizou (ADORNO e HORKHEIMER, 1985), a justia se desjustiou. O medo da desgraa janela, olhando as vidas, expectante pela entrada, faz o ser humano mudar de comportamento diante de cada nova situao. Como nos ditos de esperana
estrutura econmica e social profundamente desigual, e, por isso, arbitrariamente seletivo e assim recruta a sua clientela entre os grupos mais vulnerveis, a revelar que a pretenso de justia est grandemente comprometida desde a sua concepo. Em sua majesttica igualdade, dizia Anotole France, a lei probe tanto o rico quanto ao pobre dormir embaixo das pontes, esmolar nas ruas e furtar po. E isto sem falar na descontextualizao e despolitizao dos conflitos que resultam da tecnicizao. (QUEIROZ, 2008, p. 04-05), 42 Segundo Salo de Carvalho (2008, p. 61), O termo secularizao utilizado para definir o processo de ruptura da cultura eclesistica com as doutrinas filosficas e as instituies jurdico-polticas que ocorreu gradualmente a partir do sculo XV, objetivando expurgar da esfera civil o domnio da religio, sobretudo a colonizao de idias realizada pela Igreja Catlica. Na viso de Grson Pereira dos Santos (1993, p. 91), os anos setecentos so importantes porque O Direito Penal dessa fase vai deixando de ser uma teologia secularizada, mesmo que, ao depois, ainda em Kant identifiquemos um racionalismo teolgico. Assim, apesar de o processo ter se iniciado em tempos longevos, no se pode informar o trmino. O direito penal continua, em muito, vinculado s concepes religiosas apreendidas por fruto dos controles sociais informais. 43 Por bvio, o mundo penal no assptico a ensinamentos populares nos quais se pauta a convivncia em mbito societrio. Dessa forma, conforme aduz Isadora Durval Peixoto (1980), supersties - laicas e msticas , interpretaes quanto a acontecimentos e fatos, prticas profilticas e divinatrias, amuletos e palavras mgicas compem o aspecto invisvel das relaes com o mundo penal. Todos os seres humanos, quando conviventes, so atingidos, em maior ou menor grau, com as correlaes divinais dos acontecimentos graves do viver.

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de Bertrand Russell (2007, p. 37), O medo dos seres humanos, individual ou coletivamente, domina muito de nossa vida social, mas o medo da natureza que d origem religio. Guiados pelo pavor, insiste-se na atitude blas diante do princpio da interveno mnima. O querer estatal confunde-se com o dever-ser pblico e torna-se um meio de religar, alinhavando pequenas doses de segurana, a sensao interna de cada cidado de que no deve temer as misrias por ser obediente ao pai-Estado. Assim, apesar da falta de explicitao, em texto nacional, do princpio da interveno mnima, a leitura, entendimento e compreenso de mundo de cada cidado fazem a importncia do instituto vencer a arrogncia dos fortes e, no clarear do sculo XXI, ser altaneiramente elencado como um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, apesar de sua diminuta aplicao prtica. Dessa forma, Mello (2005a) indica que

H de se ressaltar, tambm, os princpios estruturantes possuem tambm uma verdadeira funo de hermenutica penal, pois com base nos princpios que deve ser feita a interpretao da norma penais. Em relao hermenutica penal, Maria Auxiliadora Minahim, defende que a tarefa de interpretao das normas criminais no dever perder de perspectiva os princpios informadores do estado democrtico, buscando-se o significado principiolgico das normas criminais, a despeito da realidade legislativa e a prtica dos rgos que integram o aparato criminal.

Neste sentido, a orientao interventiva mnima do direito penal deve reger as relaes humanas visto ser medida salutar da convivncia entre as pessoas. Diante do quanto ventilado, a interveno mnima o princpio pelo qual o Estado se limita no sentido de somente intervir com violncia quando for a ltima medida a ser imposta. A nica explicitao, ao mundo, do princpio da interveno mnima est contida nas Regras de Tquio, como foram chamadas as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no Privativas de Liberdade, adotadas pela Assemblia Geral das Naes Unidas na sua resoluo 45/110, de 14 de dezembro de 1990, que indica no ponto 2.6 que As medidas no privativas de liberdade devem ser aplicadas de acordo com o princpio da interveno mnima.44 Apesar de no impositivas, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no Privativas de Liberdade so uma bandeira a ser alcanada por um Estado
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ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no Privativas de Liberdade (1990).

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Democrtico de Direito. Porm, apesar da intensidade da informao, no h maior espargimento do quanto contido nas Regras de Tquio. Dessa forma, o princpio da interveno mnima continua sendo tratado como um princpio implcito do direito penal em plagas tupiniquins.

2.4 DIFICULDADES QUE PROVAVELMENTE NUNCA SERO RESOLVIDAS COM VIOLNCIA

A atualidade carrega, em si mesma, uma incrvel sensao de poder. Por conta das inmeras possibilidades atuais tecnolgicas, biolgicas o ser humano acredita na possibilidade de fazer muito mais proezas que em tempos passados. Nos dias vividos, em qualquer lugar do planeta, a populao mundial que tem acesso ao sistema de computadores pode alinhavar um dilogo com uma outra pessoa ou com outras pessoas observando as expresses faciais atravs do celular. Essa capacidade de estar em todos os lugares ao mesmo tempo em uma neoubiquidade , atravs de computadores, celulares, pagers e outras traquitanas, fizeram o ser humano haurir uma iluso de capacidade de resoluo de todas as dificuldades. O consumo45 de tudo criou proles. No entanto, alguns empecilhos no sero resolvidos. Provavelmente nunca. Pouco importa a capacidade de compra do cidado. Resolver, na ps-modernidade, findou por um sentido de extermnio. Consumo do problema, da repugnncia. O consumidor de si mesmo, que se autodeglute em um banquete pantagrulico, no consegue findar as questes momentneas. Algumas dificuldades humanas provavelmente no iro se resolver46, por quaisquer mtodos, porque a prpria natureza humana, em sociedade, caminha para a no-resoluo.47
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O termo consumo carrega, no presente trabalho, um tom de crtica ao extermnio e coisificao do ser das pessoas, objetos e idias. O consumidor um comedor de vida. Um engolidor, insacivel, de novos quereres a cada segundo. A sociedade ps-moderna consumidora no sentido de destruidora de relaes humanas. H uma transformao do ser humano em coisa para ser utilizado. 46 Paulo Queiroz (2002e, p. 131-134) indica que, No sem razo, tem-se afirmado que a justia criminal decide conflitos, mas no os resolve. 47 Importante frisar a diferena entre o discurso de resoluo e a manuteno de condutas incompatveis. Apesar de o sculo XX ter sido marcado por guerras atrozes, o sculo XXI, no seu clarear, sem olvidar as palavras infladas em prol da paz, continua produzindo armas. A indstria determina as guerras. Assim, em verdade, a no-resoluo o querido pelas condutas produzir armas, no fechar acordos de paz, intolerar as diferenas religiosas , apesar do discurso, quando h pblico e aplausos, no sentido inverso.

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Individualmente, no entanto, os quereres so diversos e, portanto, o que agrada algumas pessoas pode ser a trave no olho de muitas outras. Vive-se em cidades nas quais os problemas multiplicam-se. A sociedade complexa e multifacetada. Novas dificuldades surgem e apagam-se. Dessa forma, tudo indica que sempre haver problemas humanos, sociais e individuais os quais o Estado no saber resolver. O direito penal, por ser o ltimo a ser chamado, tem o condo de carregar o arqutipo da esperana humana; a nica, pendurada, a ser mantida na Caixa de Pandora. As tentativas frustradas geram ansiedade. O ser humano no consegue entender o fio de Ariadne que o levar para fora do labirinto de opresso sentida a cada respirar. O ltimo da fila das resolues incumbe-se de tentar resolver retirar da faixa de ansiedade dificuldades, s vezes, de impossvel elucidao. No entanto, a pouco e pouco, as quimeras, dolorosamente, saem de cena. O sentimento de solido do vazio da no-resoluo mesmo com a utilizao do mundo penal gera uma sensao de impotncia catastrfica descrdito inconsciente. A atualidade carrega o no-resolver. Relaes que, outrora, eram extintas das vidas de todos, no dia-a-dia vivente, tm de ser (com) vividas. No mais h escolha entre o sim e o no, no mais se faz snteses nem mesmo histricas dos problemas. O terceiro milnio indica a convivncia como mtodo regular de resoluo das dificuldades e manuteno em certa medida - do status quo, pela demonstrao de inoperncia de uma dialtica com capacidade de sintetizar a dificuldade ou mesmo optar por uma das proposies. O direito penal, dessa forma, acompanha as tendncias mundiais. Apesar de no haver a justificao ou concordncia, h o entendimento que a defesa, por meio do direito penal, dos novos bens jurdicos econmicos, ambientais, financeiros, cibernticos geram a impresso de uma expanso imensa da violncia estatal. Mas a quantidade de legislao, apesar de relativamente ruins, so confirmaes do solidificado princpio da legalidade, sempre de bom tom. No entanto, novas formas de vida, novo momento do viver societrio, inexoravelmente, ventilam novidades atuariais dos seres humanos. A adaptao acaba por ser o objetivo. A convivncia pacfica ou no o mote ps-moderno para as tentativas de resoluo dos desequilbrios atuais. O Estado tambm atua com violncia, no entanto, legitimada. Segundo Salo de Carvalho (2003, p. 118), O uso da fora no interior de uma ordem jurdico-poltica seria sempre limitado por regras e centralizado em organismos determinados, visto a sano

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jurdico-penal ser sempre, independente da espcie de pena aplicada, um ato de violncia. A perda da pacincia de esperar gera a violncia estatal, desmesurada. O direito penal no resolver todas as dificuldades humanas. Essa verdade altheia (CHAU, 2005) deve guiar a poltica criminal do sculo XXI. Alguns acontecimentos mundiais, apesar de haver possibilidade de punies e responsabilidades penais, no so resolvveis. Afinal de contas, quem resolver o desequilbrio dos ventos nas cidades litorneas, a perda de sal dos mares oriunda do degelamento das geleiras polares, o aumento do clima, em nveis de hecatombe, causador da chamada febre da Terra e o descrdito cultural da gerao permissora de tais acontecimentos? Igualmente, quando o Estado pode aular os veios mais fceis de seu comportamento desequilibrante, infla as interpretaes e acaba por manipular os conceitos aplicativos da interveno mnima, estimulando o mundo penal na ambincia consumeirista, apenas no sentido de aplic-lo quando aprouver aos muito fortes. H, assim, uma pasteurizao dos discursos ao redor do tema, o qual, desafiadoramente, carece ser suplantada no caminhar do presente milnio. Ao final, o Estado usar violncia quando puder enxergar uma resoluo ao conflito ou uma convivncia ao conflito na qual o direito penal seja compatvel. Isso quer indicar que dificuldades sem resoluo atravs da violncia devem ser no imaginadas correlacionando-se ao sistema penal. Por isso, as dificuldades no resolvidas devem ser convividas, apenas. As dificuldades de entendimento de um ttulo como provveis resolues impossveis so presentes. Mas, insta firmar a convico de no-abalo do ego perante uma proposta de perda de poder de mando. H, em realidade, uma busca de poder resolver todas as mazelas da humanidade, com solidariedade e pacincia. Principalmente em mbito penal, por sua caracterstica universal de violncia, a tentativa de resolver imperiosa. No entanto, aceitar que muitas mazelas provavelmente no sero resolvidas, por nenhum meio, nem mesmo se utilizando da violncia estatal, de certo modo salutar, porque confere maior autoridade reflexiva aos seres humanos. No dealbar do sculo XXI, quando as guerras e atrocidades continuam, a hora chegada de imaginar novas respostas convivenciais, alm da j falada violncia estatal. Por isso, ao revs de sintetizar as dificuldades, tem-se uma nova ordenao de conviver com elas.

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2.5 AS CARACTERSTICAS DO PRINCPIO DA LTIMA RAZO

Para entender a concepo de utilizao por ltimo do direito penal, o princpio da ltima razo ombreia algumas caractersticas. Importante indicar a no-exausto das caractersticas tatuadas no conceito da ltima razo. Ou seja, as garantias (FERRAJOLI, 2006) so abertas a novas incluses. Agregaes ao princpio da interveno mnima no so exaustivas. O mundo atual, bem diferente da Europa ps-iluminista/ps-industrial dos sculos XVIII, XIX e XX, tem de agregar conceitos e valores novos. As mudanas mundiais tecnolgicas, informacionais, biolgicas clamam por uma nova ordenao, convivncia, compreenso, um novo direito penal, mais democrtico, plural, respeitador das diferenas, enquanto a abolio no aparece e os poderes selvagens (BOBBIO, 2006) continuam vivos. Assim, h trs caractersticas muito ventiladas, pelos escritos, quando se compreende o princpio da ltima razo. A fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade so caractersticas aladas a princpios do direito penal ps-moderno, tamanha a importncia. No entanto, apesar de aparentarem sinonmia, so caractersticas diversas interrelacionadas com fundamentaes diferentes. Dessa forma, por existirem conceitos diversos, indicadores de importantes mincias principiolgicas e dogmtico-conjunturais, faz mister enjoeirar os termos.

2.5.1 A fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade como caractersticas do princpio da ltima razo

Compreender a fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade como caractersticas do princpio da ltima razo importante para o ajuste da dimenso expansiva da utilizao, por ltimo, dentro da pauta de controles sociais, da violncia estatal. Assim, o nevrlgico a entender est na abertura de novas garantias ao uso mnimo do direito penal na sociedade

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contempornea. Novas caractersticas podem surgir, ao longo do tempo, no af de otimizar o princpio da ltima razo. Claus Roxin (2006, p. 31) indica o essencial do princpio da interveno mnima quando versa que A importncia dessa pergunta reside no fato de que nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidado punido por um comportamento que a rigor no deveria ser punvel. Assim, crucial deslindar quando o Estado poder ingressar com um comando punitivo perante as pessoas para que no haja injustias materiais. Alteando-se o conceito de princpio elencado por Humberto vila (2008, p. 78-79) tem-se que

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.

Os princpios, neste comenos, devem reger a pauta de necessidades estatais atravs da ventilao do caminho a ser seguido. Ou seja, o meio de se chegar ao querido deve ter a utilizao dos princpios por causa da caracterstica finalstica e prospectiva destes. Desta forma, organizando o Estado-violncia por meio de princpios, haver uma maior solidez da democracia porque o rol de atitudes estatais ser filtrado por normas de otimizao, j sabidamente avaliadas como necessrias. Assim, como princpios devem ser seguidos quais estandartes em todas as aplicaes do direito penal no mundo, as instncias penais devem ser aceitas como limitadas pelas caractersticas da fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade, inerentes interveno mnima. As caractersticas de um princpio so circunstncias as quais, agregadas ao conceito do princpio, nortearo a aplicao prtica na vida jurdica. Portanto, as cincias penais devero pautar as performances aplicativas levando-se em conta o filtro da interveno mnima, sob o crivo das caractersticas da fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade, conforme se ver nos prximos captulos.

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2.5.1.1 A fragmentariedade

Quando Binding cunhou o termo fragmentariedade, pretendia criticar a legislao da parte especial do Cdigo Penal alemo, aduzindo as lacunas da lei penal. No entanto, o correr do tempo mostrou razo necessidade de fragmentao da proteo penal. Assim, a fragmentariedade indica que o direito penal somente arcar com uma parcela protetiva mnima do que o Estado tutela.48 O conceito de fragmentariedade orientando como melhor expresso a palavra essencialidade, por Ripolls (2005) indica que o direito penal ser fragmentado porque somente dever tutelar parcos pedaos da ampla proteo estatal aos bens jurdicos. Ou seja, somente aquilo essencial ser protegido pelo direito penal. 49 Alm disso, dentro da esfera protetiva do direito penal, somente haver proteo a partes do bem jurdico. Dessa forma, h proteo penal ao bem jurdico meio ambiente. No entanto, no qualquer violao ao meio ambiente que ser punida atravs do direito penal. Uma pequena violao ambiental, como jogar um pedao de madeira nas guas de um rio, no tem o condo de caracterizar uma leso substancial ao bem jurdico tutelado. Consensuou-se fomentar o direito penal como um protetor de bens jurdicos para o atingimento da paz social.50 O direito penal, atravs dos tipos penais, protege somente alguns bens jurdicos. Assim, as pautas penais no podem ser totalizantes protetivas, devem ser fragmentrias. A metfora da ilha protegida em meio ao arquiplago rtila. Ou seja, as instncias penais no fazem todo o trabalho de controle social, to s devem proteger alguns
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Neste sentido, a explicao de Grson Pereira dos Santos (1981, p. 23), percuciente, Quando um diploma jurdico-penal elenca toda uma srie de fatos tpicos no procede arbitrariamente, vale dizer, o direito penal ampara sempre determinados bens da vida da comunidade, mas o substrato tico de alguns desses bens pode, ocasionalmente, perder o seu sentido de permanncia e tornar irnica a ameaa da pena, como ocorre, nos nossos dias, com o adultrio ou o rapto consensual. 49 A palavra essencialidade no caracteriza a caracterstica da fragmentariedade. Os bens jurdicos protegidos pelo direito penal no so somente os essenciais, como se quer fazer crer. O momento histrico determina quais so os bens jurdicos a serem protegidos. Assim, a palavra fragmentariedade corresponde melhor questo de proteo penal lacunosa dos bens jurdicos da sociedade. Dessa forma, nem todos os bens jurdicos sero tutelados pelo direito penal e, dentro da parca proteo, nem toda violao ao bem jurdico ser guardada pelo direito penal, mesmo tendo violao ao bem jurdico penal. Por isso, a caracterstica da lesividade importante no entendimento do princpio da ltima razo. 50 Todo delito precisa de sua correspondncia protetiva de um determinado bem jurdico. Por isso a noaceitao do funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs. Conforme Bechara (2007, p. 04-05), confirmando a necessidade de bens jurdicos-penais, [...] o sistema normativo haver de estar a servio de algo distinto de si mesmo: haver de relacionar-se ao mundo ftico. Os indivduos reais so as causas e os valores e eles devem refletir seus efeitos nas normas.

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bens jurdicos. Em segundo plano, qualquer bem jurdico protegido pelo direito penal tem partes nas quais a violncia estatal no o proteger, pela razo da desnecessidade. Por bvio, o mundo penal no segue esse comando normativo. Ressalvam-se o submundo penal, as cifras ocultas,51 o subterrneo, o ilcito penal, ou seja, todo o conjunto de afazeres penais dentro de um ventilado ordenamento jurdico penal. O direito penal encontra uma finalidade perfeitamente ajustvel aos momentos histricos, proteger bens jurdicos. Liszt (2005, p. 37), falando da pena, indica que [...] s quais ela deve seu efeito total para proteger os bens jurdicos e prevenir delitos. Ainda LISZT (2005, p. 38), A pena coloca-se a servio da proteo dos bens jurdicos. O direito penal deve ser o ltimo a funcionar, pelo motivo de ser violento, e proteger apenas um pequeno, e mais importante, pedao dos bens jurdicos. Alm disso, mesmo dentro da esfera protetiva do bem jurdico, a guarda do bem jurdico fragmentada, ou seja, tem limites. Apesar da coerncia afirmativa do direito penal, o mundo penal desobedece aos mandos, funcionando, principalmente em uma sociedade desigual de foras, como prima ratio .52 Por isso, a injustia material ainda grassa na sociedade brasileira em particular, na qual a violncia estatal utilizada antes da aplicao de outras tcnicas de controle social. Porm, a proteo de bens jurdicos, apesar de plausvel, no transforma o direito penal em legtimo, sinnimo de justo. O direito penal hitlerista, na Alemanha de 1933 at a rendio em 1945, protegia bens jurdicos. Porm, mesmo protegendo bens jurdicos, o direito penal nazista no foi legtimo ou democrtico. Foi injusto, cruel, desumano e contra a humanidade, apesar de pblico. Entanto, s instncias penais, pela violncia inerente, no so bastantes as confirmaes de proteo a bens jurdicos. Os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem ser muito importantes, cruciais para a sociedade. Porm, no basta a importncia do bem jurdico.53 Deve-se, por outro lado, trazer baila a possibilidade de proteo atravs da
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Definindo as cifras ocultas, Garcia-Pablos e Luiz Flvio (2002, p. 133), Em consequncia, a populao penitenciria, subproduto final do funcionamento discriminatrio do sistema legal, no representa a populao criminosa real nem qualitativa nem quantitativamente , tampouco as estatsticas oficiais representam essa realidade. 52 O mundo penal, porque forte e rpido na tentativa de resoluo, acaba sendo usado, diante dos demais controles sociais formais e informais - como instncia primeira e nica. Assim, ao revs de utilizar a igreja, a escola ou mesmo a opinio pblica, utiliza-se, por conta da fora e violncia, do mundo penal para fazer o pretendido sob os auspcios do plio estatal. 53 No se quer, no presente trabalho acadmico, discutir acerca do fim da teoria dominante a respeito dos bens jurdicos. Assim, apesar da ventilao de existirem teorizaes neste sentido, (MUSSING, 2001, p. 13-14), La falta de vigor de la teoria dominante del bien jurdico para poder contraponer objeciones prcticas y tericas a la actual evolucin poltico-criminal, y tambin los argumentos de la teora personal del bien jurdico evidencian

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violncia mtodo penal. A escolha do bem jurdico, o fragmento de proteo, por bvio, pode ser aduzido como uma escolha da impossibilidade de resolver com violncia, em sentido inverso. Caso no seja escolhida a proteo pelo direito penal, porque no pode ser resolvido com violncia, mesmo sendo o bem jurdico muito importante. So os casos de impossibilidade de utilizao da violncia que fazem o legislador desistir do direito penal quando da proteo do bem jurdico. O exemplo includo no Cdigo Penal est elencado nas chamadas escusas absolutrias. As escusas absolutrias desculpas absolutas so aquelas nas quais o direito penal no pode imiscuir-se por conta de relaes emocionais entre familiares. Uma relao entre pai e filho furtador no ser resolvida por meio da violncia estatal. A percepo do porqu haver um afastamento do direito penal desse tipo de violao ao bem jurdico penal patrimnio ser bastas vezes pronunciada quando do vislumbre da fora emocional. Mas, importante notar, neste momento, a ineficcia talvez o termo impropriedade seja mais percuciente da violncia na tentativa de resoluo da querela familiar. O bem jurdico crucial, importante, mas, como no suicdio, o bem jurdico, apesar de muito importante, no pode obter proteo atravs de violncia estatal. Outros meios de auxlios sociais medicina, psicanlise, psiquiatria - funcionam, no sentido de controlar o suicida, com possibilidades reais. Por outro lado, conforme se notar no presente trabalho acadmico, em momento didtico cabvel, mesmo aps violar um bem jurdico penal, um ser humano cujas foras fsicas foram abaladas por uma doena incapacitante qualquer, como as doenas degenerativas cerebrais, cujo reflexo a perda das funes motoras, indefinidamente, no necessita porque extremfilo fsico de uma resposta violenta do Estado na proteo do bem jurdico violado ou na punio do ser humano violador do comando normativo. Conforme indica Jos Cerezo Mir, prefaciando Prado (2003), o direito penal deve funcionar quando os bens jurdicos mais importantes da sociedade forem aviltados e quando houver possibilidade de resoluo atravs dos meios penais, ou seja, utilizando-se da violncia. Caso no carea de violncia, no h de haver tutela penal do bem jurdico, porque desnecessrio para o controle social pretendido. Dessa forma, as instncias penais devem proteger, conforme elenca o princpio da fragmentariedade, to s pedaos dos bens jurdicos existentes. lcio Arruda (2008, p. 13)
y sta es la tesis de las consideraciones que siguen que la dimensin prctico-social de la concepcin del derecho penal como proteccin de bienes jurdicos ha quebrado; la teoria del bien jurdico carece de um toma de tierra hacia la teoria social, aqui, nos presentes escritos, no se discutir o fim da teoria dos bens jurdicos. Ao revs, se incluir novos requisitos para punio dos cidados.

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indica que Sabidamente, o Direito Penal instrumento salvaguarda dos bens e valores mais relevantes na sociedade, aqueles cujo maltrato torna insuportvel a vida em comunho. A crena no direito penal fragmentado, com fulcro nos bens jurdicos mais importantes da sociedade, deve ser colada ao pensamento de no-utilizao quando desnecessria a violncia. Isso acontece na contemporaneidade quando se tem a liberdade e fraternidade dignidade do ser humano como motes mentais desde o perodo iluminista. O fundamento de tal pensamento est calcado nos dizeres de que o direito penal , em si mesmo, cerceador de direitos individuais supremos como a liberdade individual e, por isso, deve ser alada a flecha quando necessrio para atingir o alvo. Ou seja, o direito penal nosso ltimo reduto de sobrevivncia quando no houver mais nenhuma sada e se precisar utilizar a violncia. Corroborando o quanto dito, elucidando o conceito, PRADO (2003, p. 68) indica que

Por sua vez, o princpio da interveno mnima (ultima ratio) estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens, e que no pode ser eficazmente protegidos de outra forma. Aparece ele como orientao de Poltica Criminal restritiva do jus puniendi e deriva da prpria natureza do Direito Penal e da concepo material de Estado de Direito.

Assim sendo, o leitmotiv do direito penal, por consenso global, na atualidade da psmodernidade, proteger os bens jurdicos cruciais para o bom convvio entre as pessoas, sendo, pois, fragmentado nessa proteo. Alm de no proteger, na integralidade, o bem jurdico tutelado, como no caso do meio ambiente, s deve funcionar quando a violncia for necessria e possvel na resoluo do litgio.

2.5.1.1.1 Os bens jurdicos protegidos pelo direito penal

Segundo Liszt (2005, p. 42), [...] aquelas aes que para determinado povo, em determinada poca, parecem perturbar suas condies de vida, devem ser castigadas [...]. No entanto, como saber quais so as aes perturbadoras? Uma enorme dificuldade encontrada pela cincia penal indicar quais bens jurdicos so importantes a ponto de merecerem a

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tutela penal. Luiz Regis Prado (2003, p. 43) afirma que

Em verdade, nenhuma teoria sociolgica conseguiu formular um conceito material de bem jurdico capaz de expressar no s o que que lesiona uma conduta delitiva, como tambm responder, de modo convincente, por que uma certa sociedade criminaliza exatamente determinados comportamentos e no outros.

Dessa forma, a dificuldade, certamente, est em determinar quais jogos de poder esto contidos na escolha do bem jurdico alado ao direito penal. H a necessidade de maior elaborao do contedo do bem jurdico por parte dos estudiosos no sentido de percrustrar o sentido de bem jurdico penal. Isso porque no h como entender que um bem jurdico seja importante a ponto da utilizao do direito penal em um conglomerado social e no o seja em outra localidade do globo. Tal assertiva encerra existncia na verificao de que, diferentemente das outras instncias de controle social, o direito penal tem mnimos atuacionais. Esse mnimo deve ser seguido com maestria e cientificidade. Seguindo o esclio de Coelho (2003, p. 19), tem-se que

[...] no se deve deixar de referenciar que o processo de seleo dos bens jurdicos penalmente protegidos tem sido, inmeras vezes, procedido sem um critrio seguro, atendendo a interesses que se revelam em meros protetores de determinados grupos econmicos, principalmente quando se considera a desproporo na fixao das penas cominadas a cada um desses delitos.

Uma das respostas possveis talvez seja a utilizao de outros ramos de conhecimento para a resoluo da querela. Outra resposta talvez seja uma escolha deliberada por parte do legislador atravs somente da emoo, e no da razo, lgica ou sistematizao. Uma terceira resposta talvez seja uma maneira de controlar a populao minoritria em poder, ou seja, os muito fracos. Todas as respostas indicam, apenas, que no uma cincia racional que fundamenta a teoria dos bens jurdicos, como deveria ser em um Estado Democrtico de Direito. A chamada hiperinflao legislativa penal panpenalismo penal notada como ausncia de lgica e sistema porm, presena de emoo e incoerncia em mbito societrio mundial. Nem se diga que democracia somente ouvir os reclamos sociais. A sociedade no pode ter uma voz sonante, a no ser atravs da defesa de um sistema no qual a violncia no seja mote. J houve, em muito, demonstrao histrica de que a violncia, seja

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individual ou estatal, deve ser minimamente utilizada como controle social ou pessoal. No sentido de afastamento da violncia e no se volte a cumprir mecanismos de injustias buscam-se melhores entendimentos deslegitimantes do direito penal. Isto por que, antigamente, conforme explica Mdice (2004, p. 176) quando se refere ao evoluir histrico do conceito de bem jurdico-penal

No se identifica nas primitivas leis penais, voltadas proteo dos soberanos e das dinvindades, uma noo razovel de bem jurdico, pois o rudimentar Direito Penal destinava-se quase exclusivamente a controle social pelos detentores de poder.

Assim, o direito penal violncia institucionalizada era utilizado para o bem querer de alguns, em detrimento da vida societria de muitos. Aproveita-se a fora estatal para oprimir alguns setores mais vulnerveis. No sentido de entender o porqu da tutela de bens jurdicos pelo direito penal, importante indicar as agregaes do mundo penal proteo ocorrida na ambincia penal. Assim, a sociedade, por exemplo, mentalmente, assimila o direito penal noo de perigo. A associao inconsciente, gera o poder simblico do direito penal. Quem se abebera do direito penal pode ser, por qualquer um, chamado de perigoso. A noo de perigosidade sumamente penal. H um smbolo forte, em toda a ambincia penal, na noo conceitual de perigo. As pessoas no so chamadas de perigosas quando cometem ilcitos de outras esferas dos ramos jurdicos. Elas s sero perigos sociedade quando forem aambarcadas pelo direito penal54. Como se os bens jurdicos absorvidos pelo direito penal fossem todos uma violao social muito importante, o que no so, a no ser em noo teortica. O estigma penal impe presena mesmo no havendo lgica nos conceitos de perigosidade da sociedade. Dessarte, por exemplo, quando um cnjuge que permaneceu com o nico filho do casal, criana na primeira infncia, no permite porque est ofendido por algum comportamento do ex-cnjuge a presena do ex-parceiro, que saiu da residncia do casal aps a separao, para visitar o filho regularmente, no comete qualquer delito criminal. A querela ser decidida em mbito civil, mais especificamente nas varas judiciais de famlia.

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Conforme Zaffaroni (2001, p. 129), indica Em nvel das conjunturas nacionais, os meios de comunicao de massa tm a funo de gerar a iluso de eficcia do sistema, fazendo com que apenas a ameaa de morte violenta por ladres ou de violao por quadrilhas integradas por jovens expulsos da produo industrial pela recesso sejam percebidas como perigo.

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Ningum, neste contexto, chamaria o cnjuge que impede as visitas do excompanheiro de perigoso. Ele, apesar de estar impedindo o beb de sentir, ver e ser acariciado por um dos genitores, no tem o peso de ser chamado por quem quer seja de um perigo sociedade. Alis, a sociedade nem saber dos fatos tonitruantes. No sair nas capas de jornal. No ser algemado. No ser aviltado antes do julgamento da sentena judicial. No arcar com o pejo dos olhares de travs. No entanto, ao beb, h uma enorme ausncia do adulto com o qual ele mantinha contato emocional. A indicao que, segundo Bowlby (apud KAIL, 2004, p. 177), as crianas que formam vnculos de apego com um adulto ou seja, um relacionamento socioemocional duradouro tm mais possibilidades de sobreviver. Assim, o prejuzo pessoal ao pequeno enorme. Mas, em mesmo sentido, o cnjuge aviltado em seu direito tambm sofre um enorme prejuzo. Sente saudade, sofre a perda, a falta. Tranquilamente pode-se inferir um desequilbrio psicofsico e social resultante do enlutamento de no ver mais o ser que outrora trazia tanta alegria. Em mesmo sentido, toda a sociedade perde com o ato, porque haver inmeras pessoas imbrincadas na rusga, avs, tios, parentes. Assumindo uma posio firme, o ato de no permitir o visitante ex-cnjuge, recm-separado da criana, que saiu do convvio recentemente, h aviltamento a um bem jurdico precioso: a sade psico-scio-emocional de todos os familiares, principalmente do beb. No entanto, esse bem jurdico, apesar de importante crucial, essencial, fundamental sociedade , no tem um tipo penal especfico e, portanto, quem assume esse comportamento, apesar de vil, abjeto, ignbil, no ser preso por causa do princpo constitucional da legalidade. Mesmo porque, neste caso, a violncia penal no resolve o problema. Por outro lado, um ser humano que, sem dinheiro, furta, em uma loja de material de construes, uma lata de massa corrida para pintar a parede da sala de casa, ir para a cadeia, sem piedade de quem quer que seja. Permanecer enclausurado e estigmatizado, chamado de perigoso sociedade, mesmo que restitua a coisa ou pague o prejuzo causado com o comportamento. Sem esquecer a importncia do patrimnio na vida social, to s para ventilar a possibilidade comparativa, pergunta-se: qual o bem jurdico mais importante para a sociedade? Esse indivduo, caso permanea solto, no seja preso, um perigo sociedade? Ou o cnjuge separado que no permite a visita do ex-parceiro criana?

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Por isso, Batista (2001) indica que o silncio estratgico do legislador nos comportamentos que ele no quer transformar em um delito criminal uma forma de entender o sistema no qual os seres humanos esto imersos. H uma elaborada trama de tipificao de interesses nos quais os fortes no possam ser acessados, conforme os prximos captulos ventilam. Toda a sociedade emaranha interpretaes, colocaes e discursos de no-permisso do atuar do direito penal e do mundo penal, de maior abrangncia perante os fortes no sentido de aviltamentos opressivos. Toda vez que o legislador penal escolhe um bem jurdico-penal a ser tutelado, em determinado momento histrico, est, de esguelha, escolhendo as pessoas que podero viollo. A noo de sujeito ativo prprio no exata porque algumas pessoas, ad exemplum, pela prpria fraqueza fsica, quem estiver com a sndrome do encarceramento55, no podero matar ningum, apesar desse tipo penal no ter restrio a sua feitura pelo tipo penal. Em tese, sim, o sujeito ativo comum; somente em tese. A realidade ftica o impede de efetuar o delito. A realidade deve ser analisada, alm dos bens jurdicos violados, para que no aconteam injustias. O viver do ser humano que est com a sndrome do encarceramento ser o bastante para impedi-lo de efetuar o citado delito de homicdio, conforme se ver quando houver o discurso a respeito da fora fsica. Permanecer, indefinidamente, em um leito, somente movimento os olhos j sofrimento em demasia. A priso do ser humano com gravssimos problemas fsicos, capazes de gerar extremada vulnerabilidade e sofrimento, do azo ao entendimento da desnecessidade de utilizao da violncia estatal. Por outro lado, entender quais bens jurdicos devem ser tutelados uma tarefa herclea, no pretendida por este trabalho acadmico. Por isso, h a necessidade, ombreada ao empenho na escolha dos bens jurdico-penais, de entendimento de algumas pessoas, porque muito fracas, no poderem ser acessadas pela violncia estatal. Dessa forma, a noo de bem jurdico-penal sempre histrica e fluida soma-se limitao da extremada fraqueza dos cidados, conforme se ver em tempo apropriado.

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Conforme Francisco Coelho dos Santos (200-). A sndrome do encarceramento, tambm chamada locked-in syndrome, a perda de comunicao entre o corpo e o crebro. Pode acontecer, por exemplo, quando houver uma hemorragia cerebral, esclerose amiotrfica lateral ou ruptura da medula espinhal, causada, ex exempli gratia, por um acidente de veculo. O indivduo est vivo, no entanto, sem vitalidade corporal. No consegue mexer os membros. Est, dessarte, encarcerado no prprio corpo. Torna-se preso de si mesmo. No se movimenta.

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2.5.1.2 A lesividade

A caracterstica da lesividade integra o princpio da interveno mnima indicando que somente poder haver punio, por meio do direito penal, de uma conduta verdadeiramente lesiva a algum bem jurdico-penal. A legitimidade do direito penal estar condicionada ofensa ao bem jurdico-penal tutelado. Assim, primeiro deve haver existncia de tutela de um bem jurdico pelo direito penal. Aps, o bem jurdico-penal precisa ser realmente violado em dimenso capaz de gerar necessidade de salvaguarda do direito penal. H tipos penais de dificlima conceituao de qual bem jurdico-penal interesse est sendo tutelado, como a legitimidade de punio dos fumadores de cnhamo cujo labu ao bem jurdico-penal aulado como sade pblica - e a no-legitimidade penal priso dos viciados em tabaco56, mesmo o bem jurdico-penal sendo a sade pblica, igualmente violado. Claus Roxin (2006) explicita a utilizao indevida do direito penal nos tipos penais de abstrao impalpvel. Resume o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, aduzindo que No legtimo, por fim, criar tipos para proteo de bens jurdicos, sendo estes descritos atravs de conceitos com base nos quais no possvel pensar nada de concreto (ROXIN, 2006, p. 50). Os regimes no democrticos57 excluram o conceito de bens jurdicos dos tipos penais no sentido de gerar opresso populao. Os tipos penais carecem de determinao do bem jurdico tutelado por ocasio da lesividade. Por isso, Ferrajoli58 (2006) afirma ser crucial a construo do tipo autoexplicativo de qual bem jurdico-penal ser guardado por meio da caracterizao de sua mcula. Portanto, para haver a ao estatal, atravs da violncia penal, h necessidade de uma atuao do sujeito ativo com efetivo resultado jurdico lesivo ao bem jurdico tutelado pelo Estado. Todo delito, dessa forma, para existir, indica restar violado um bem jurdico-penal.
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Segundo Hennigfield (1988), o cigarro contm milhares de substncias causadoras de doenas, como a nicotina, o alcatro e o monxido de carbono. Causa milhares de mortes, todos os anos, e tem relao direta com inmeros tipos de cnceres. 57 Assim, (BRANDO, 2008, p. 43), indica que: Nos sistemas totalitrios, o Direito Penal se afasta da tutela de bens jurdicos para servir a outros interesses, transformando-se no referido instrumento de arbtrio e (BRANDO, 2005. p. 63), quando expe que [...] quem no aderisse a ideologia comunista poderia sofrer uma pena baseada to somente em clusulas gerais e vagas da Constituio da Repblica Democrtica Alem, sem a existncia de tipos penais especficos. 58 Assim, conforme Ferrajoli (2006, p. 91), a lei penal h de ser necessria e causar ofensa ao bem jurdico. Ele indica em latim, atravs dos seguintes axiomas: A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate e A4 Nulla necessitas sine injuria. Desta forma, o tipo penal teria de ser um ato comunicativo fechado na explicao, para que seja claro para qualquer pessoa, em uma leitura simples.

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A lesividade tambm chamada, como palavra sinnima semanticamente, de ofensividade. A utilizao como palavra sinnima est aduzida em Bitencourt (2006), Prado (2002), Coelho (2009), Jesus (2003) e Capez (2006b). Alguns autores falam, somente, em lesividade, como Ferrajoli (2006), Greco (2007), e Teles (2004b). A lesividade, tratada somente como ofensividade, segundo Bianchini (2002), [...] relaciona-se ao processo prvio de seleo de condutas, no permitindo que sejam criminalizadas aquelas que no apresentem uma ofensa significativa ao bem objetivado. Gomes (2002, p.11) indica a preferncia pelo termo ofensividade explicitando que

Nossa preferncia pela locuo princpio da ofensividade deve-se ao seguinte: a ofensa gnero que comporta leso ou perigo concreto de leso como espcies. Utilizando-se a palavra lesividade poder-se-ia permitir uma certa confuso entre gnero e a espcie.

Para o autor citado, as palavras designam a mesma coisa; no entanto, a leso seria uma espcie do gnero ofensa. Assim, haveria ofensa ao bem jurdico sem haver a efetiva leso, atravs do perigo concreto de leso. Neste trabalho acadmico, lesividade tem o mesmo sentido de ofensividade. Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 398) definem o conceito de lesividade quando expressam que Embora seja certo que o delito algo mais ou muito mais que a leso a um bem jurdico, esta leso indispensvel para configurar a tipicidade. Busato e Huapaya (2003, p. 187) entendem que Tendo em conta que o ius puniendi responde a um desvalor do resultado, mas tambm a um desvalor da ao, h que se reconhecer a existncia de uma conduta que afeta esse bem jurdico. Queiroz (2005, p. 46), por sua vez, afirma que Segundo o princpio da lesividade (nullum crimen sine injuria), somente podem ser erigidos categoria de criminosos comportamentos lesivos de bem jurdico alheio [...]. Uma maneira de intervir no mundo penal para limit-lo compreender um princpio no qual, apesar da leso ao bem jurdico-penal, citado atravs da conduta, h de haver uma dose de realidade objetiva de leso ao bem jurdico-penal, citado atravs do resultado. Assim, apesar de existir a formalizao ofensa ao bem jurdico com a ao ou a omisso deve ocorrer uma verdadeira leso ao bem jurdico tutelado, ou seja, uma grave ferida patente e aberta. Luisi (2003, p. 45, grifo nosso) informa a caracterstica da lesividade quando diz que

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Em primeiro lugar para que se possa elaborar um tipo penal, dispe as circulares mencionadas, necessrio que o fato que se pretende criminalizar atinja a valores fundamentais, valores bsicos do convvio social e que a ofensa a esses valores, a esses bens jurdicos, seja de efetiva e real gravidade.

A dvida sobrevoa a questo quando, pragmaticamente, no h sapincia de quando haver a efetiva leso. No sentido de tentar resolver a querela, Nilo Batista, didaticamente, indica quais so as funes da caracterstica da lesividade da seguinte forma:

Primeira: proibir a incriminao de uma atitude interna. [...] Segunda: proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor. [...] Terceira: proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais. [...] Quarta: proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico (BATISTA, 2001, p. 91).

Apesar de Paulo Queiroz (2005), em nota de rodap explicativa, tecer crtica categorizao por acreditar que a ltima funo quarta funo abrangeria as demais. Ou seja, a proibio da incriminao de condutas que no lesionam bens jurdico-penais abrangeria as demais. A exemplificao das quatro funes, por Batista (2001), tem importncia porque crucial compreender quando no h afetao aos bens jurdico-penais, mesmo sendo comportamentos socialmente tidos como ruins, por consenso. Dessarte, uma leso sociedade nem sempre deve ser uma leso combatida pelo direito penal, justamente por no ter alcanado o status penal necessrio, para tal intento. Por isso, a) no pode haver proibio aos estados internos das pessoas; b) a autoleso ou a leso consentida, no podem gerar uma resposta violenta por parte do Estado; c) no h de haver incriminao de simples estados ou condies existenciais e d) condutas sem afetao de bens jurdicos no podem ser punidas. Portanto, a) fazer um tipo penal no qual haja uma proibio ao ser seja ele qual for impossvel. Apesar do desejo real de tica em meio social, caridade e solidariedade em mbito humano, a incriminao de uma atitude interna racismo, nazismo, preconceito, desejo de morte de outro ser humano, idias, convices, aspiraes e sentimentos no podem ser incriminadas por dois motivos: o primeiro motivo tcnico-jurdico. Impossvel verificar se o agente ativo do delito est dentro de si com as idias ou convices de quaisquer

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tipos, por exemplo, racistas ou preconceituosas. Ou seja, no h como gerar meio de certeza quanto ao tema porque tudo ainda est internalizado na mente da pessoa. Por isso, o Cdigo Penal Brasileiro define que s haver tentativa quando houver incio da execuo do delito. Assim, as fases interna e de preparao no so, apenas esta ltima excepcionalmente, punidas. No se quer com esse comportamento aular os desejos internos. Somente no h importncia penal. O segundo motivo a falta de legitimidade plena do direito penal em conduzir o serestar alheios. Caso os indivduos sejam definidos como mendigos, vagabundos, criminosos, inimigos, nazistas, racistas e assumam este estado de ser-estar, em nada deve o direito penal movimentar-se. A punio pelo ser-estar demonstra a quebra do princpio da interveno mnima, na caracterstica da lesividade, quanto aos tipos penais, por exemplo, cunhados nos artigos 59 e 60 da chamada Lei de Contravenes Penais Decreto-Lei n. 3.688, de 03 de outubro de 1941, completamente violadores do princpio da interveno mnima. Cada um tem o direito de ser-estar o que quiser. O direito penal no tem legitimidade para tecer um tipo penal no qual puna um estado internalizado do ser humano. Em referncia execuo, quando o ser-estar acaba por gerar reflexos perniciosos, tem-se a doutrina de Amilton Bueno de Carvalho e outros quando indicam, em voto pronunciado nas plagas Sulistas Riograndenses, que Antecedentes e reincidncia aqui no importam, desde muito, no so valorados nesta Cmara representam indisfarvel bis in idem e revigoram o antidemocrtico direito penal do autor (CARVALHO, A. B. de, 2007, p. 204). Salo de Carvalho, concordando com o pai e indicando a falta de racionalidade da busca do nimo interno no sentido de projeo de futuro ventila:

Diga-se ainda que, fundado na tcnica de reconstituio de vida pregressa, que via de regra vem confirmar o rtulo de criminoso, a elaborao dos exames psiquitricos obedece a um determinismo causal, onde o noslogo no s descreve a doena/delito do paciente/preso, mas tambm prescreve a sua conduta futura (CARVALHO, S. de, 2003, p. 187).

Dessa forma, um discurso democrtico no abrange punies por causa dos estados internos das pessoas. O chamado sistema penal coerncia penal deve pautar a noaplicao na fase investigativa, conhecimento ou executria de punies por causa de possibilidades caracterolgicas. Isso porque existem mundos diversos nos quais a mantena de poder no toca. A democracia ulula percepo de diferenas estruturantes de viver.

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Conclui-se, com Guindani (2002), que redes culturais (identidade sociocultural, representao social), redes familiares (afetividade, vnculos fraternos, abandonos, vitimizao), redes produtivas (relao do trabalho, estratgias de sobrevivncia) e redes polticas (cidadania e deveres perante a sociedade) devem ser trabalhadas no sentido de entendimento do modus vivendi do ser humano, nunca como uma imposio externa. Em resumo, a identidade e autonomia humanas devem ser respeitadas pelo Estado, no permitindo o mundo penal caso seja possvel controle ao mundo penal tocar o ser-estar dos seres humanos viventes em sociedade. Arrematando o assunto, Ferrajoli (2006, p. 204), falando a respeito da transformao iluminista de direito e moral na atualidade, indica que o Direito no deve confundir-se com a moral porque

O direito, segundo esta tese, no reproduz nem mesmo possui a funo de reproduzir os ditames da moral ou de qualquer outro sistema metajurdico divino, natural ou racional , ou ainda de valores ticos-polticos, sendo, somente, o produto de convenes legais no predeterminadas ontologicamente nem mesmo axiologicamente.

Portanto, em nada h justificao de o direito penal abeberar-se do ser-estar pessoal para efetivar uma reprimenda estatal. Dessa forma, a terceira proibio c) de incriminao de simples estados ou condies existenciais, contextualiza-se para fazer sentido. A b) segunda proibio, ramo da primeira e da terceira, a proibio da incriminao de uma conduta que no ultrapasse o cerne do prprio autor. Assim, a autoleso, conforme o princpio da lesividade, no deve ser aulada. Quando a leso causada no ultrapassar a figura de si mesmo, o Estado-Penitncia no poder agir. Punir algum que se destri no pode ser um tipo penal porque o ferimento aos bens jurdicos alheios tutelado pelo direito penal, mas o prprio flagelo um indiferente penal.59 Por isso, a tentativa de suicdio no tem punio penal para o autor da tentativa, caso no consiga o intento. Lesionar o corpo ou torturar-se, atravs de anzis cujos furos nas costas sustentam corpos humanos, para haver uma suspenso e balano no ar, em uma demonstrao de controle da dor extrema, no chama ateno do direito penal. Toda a dor fsica, indicada,
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Neste sentido, conforme Paulo Queiroz (2002b, p. 86), Por consequncia, no constitui crime: matar ou tentar matar, a si mesmo; ofender a integridade fsica ou a sade prpria; destruir, inutilizar ou deteriorar coisa prpria etc. So penalmente irrelevantes, pois, o suicdio tentado, a autoleso, o dano coisa prpria.

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no lesiona bens jurdicos penais alheios ao do prprio autor. As tatuagens em todo o corpo, a colocao atual de piercings nas sobrancelhas, orelhas, lbios, lngua, nariz, aurolas das mamas e genitais so indiferentes penais, apesar de chocantes primeira vista, por ter havido o consentimento na ofensa (PIERANGELI, 2001b). Bifurcar a lngua como um rptil , alargar os lbulos dos pavilhes auriculares, incutir um pedao de silicone duro na pele da testa para aparentar a posse de chifres, nada faz o direito penal movimentar porque a caracterstica da no lesividade est presente. No sentido exposto, Roxin (2006, p. 44) atesta: O que ocorre de acordo com a vontade do lesionado uma componente de sua autorrealizao, que em nada interessa ao Estado. Por isso, a autoleso no pode movimentar o direito penal ou mesmo a leso consentida. O Estado no pode interferir em ambientes alheios de regulamentao pela violncia. A ltima proibio, d) qual seja, de no punir condutas sem afetao de bens jurdicos, deve vingar no sentido de impedir a criao de tipos penais nos quais no se perceba, claramente, quais so os bem jurdicos guardados pelo Estado. Resumindo, tem-se, na lesividade, compreendendo o conceito, uma proteo incriminao de condutas que realmente efetivamente lesionem bens jurdico-penais. Dever haver um bem jurdico-penal afetado, sempre. Desse pensamento, h reflexo no sentido de ser indiferente aos estados interiores ou condies existenciais dos seres humanos, ou mesmo condutas que no exacerbem o halo do prprio autor ou no afetem bens jurdicopenais alheios.

2.5.1.2.1 A insignificncia como corolrio da lesividade

Mesmo quando o bem jurdico-penal lesionado, h de haver uma nota de gravidade na leso. Neste comenos, bastantes vezes o princpio da interveno mnima aparece na sua caracterstica de ausncia de lesividade ,60 quase ao fim, quando o operador do Direito
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A ausncia de lesividade deve ser compreendida como lesividade nfima, sem significncia penal. Isto no quer dizer, em absoluto, que no haja nenhuma significncia extra mundo penal. A referncia insignificncia postada no azo de pretextar uma utilizao alternativa da teortica encontrada na dogmtica penal. Tudo por conta da violncia no trato da tentativa de resoluo por parte do direito penal. Dessa forma, uma leso corporal mnima para o direito penal pode ser importante significativa para as relaes humanas. Alis, o estigma,

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verifica a nonada da violao ao bem jurdico-penal. Para Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 484),

H relativamente pouco tempo, observou-se que as afetaes de bens jurdicos exigidas pela tipicidade penal requeriam sempre alguma entidade, isto , alguma gravidade, posto que nem toda afetao mnima do bem jurdico era capaz de configurar a afetao requerida pela tipicidade penal.61

Assim, a leso ao bem jurdico-penal deve existir em uma dimenso de gravidade em que seja imperiosa a aplicao do direito penal com todos os seus satlites - no caso concreto. No deve existir iluso dimensional de fora utilizatria do direito penal, sempre violento, na tentativa de resoluo de dificuldades sociais. Narra-se que a concepo da insignificncia penal, tambm chamada bagatela, teria sido amolada por Roxin62, com a intuio do antigo brocardo de minimis non curat prtor, tambm grafado como minima non curat prtor, neste sentido como uma correo adequao social criada por Hans Welzel63. A pretenso da teorizao seria entender quando haver uma conduta to nfima que, apesar de formalmente delituosa, no afeta a sociedade a ponto de movimentar a mquina penal. A grande dvida est em um entendimento do que vem a ser a leso diminuta, pequena, nfima, insignificante, ctila. Coelho (2009, p. 115) conceitua insignificncia como [...] inexpressividade de leso de um Bem Jurdico, isso que o termo significa. A funo da caracterstica da lesividade,
como veremos adiante, instado por meras nuanas, olhares de esguelha, torcer de lbios, maneamentos de cabea. Quando Sirvinkas, (2003, p. 112) indica que O princpio da insignificncia est relacionado com a teoria social da ao. Assim, nem todo fato material deve ser punido; sempre depender de sua relevncia social, est falando de importncia no direito penal, apenas. O exemplo clssico, a desfechar a questo, est concepcionado por Bianchini (2002), quando versa a respeito da insignificncia da traio conjugal. A danosidade social h porque somos todos atuantes da vida de todos. Quando h um desequilbrio humano, todos tambm rolam ladeira abaixo. Mas o dano de relevncia penal no h. Por isso, houve a abolio do delito de adultrio, em plagas indgenas. Arrebatando o assunto, Teles (2004, p. 239) diz que Chamar o direito penal a intervir em situaes como as tais o mesmo que pretender matar uma barata usando uma metralhadora. Portanto, a violncia da resposta faz a leso insignificante ser destratada pelo direito penal. Deciso de MAAS (2003), ratificando e confirmando o quanto dito: O Direito Penal s deve ir at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico, no se ocupando com bagatelas. A adoo do princpio da insignificncia, por conseguinte, o caminho sistematicamente correto e com base constitucional para a descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atinjam de forma relevante os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal. 61 Para os que no acreditam na possibilidade de aplicao da insignificncia nas decises judiciais, Paulo Queiroz (2002b, p. 12) assevera a fundamentao do inverso: Por isso que dado ao juiz, por exemplo, socorrer-se do princpio da insignificncia para decretar a absolvio, sempre que se achar diante de uma leso nfima ao bem jurdico que a norma quer tutelar. 62 Em mesma concordncia, Coelho (2009), Queiroz (2005), Teles (2004), Bitencourt (2004) e Prado (2002). 63 A adequao social, segundo Welzel apud Reis (2007, p. 218): condutas socialmente aceitas e adequadas no podem ser consideradas tpicas. Trata-se de uma regra interpretativa de cunho restritivo.

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comprometendo a significncia do incidente no direito penal, de atuao dos operadores do Direito. Assim, no sentido de impedir o alcance do direito penal e toda a violncia inerente em leses muito pequenas, que nada signifiquem perante o conglomerado social, no qual o autor da leso seja partcipe, ponderam a respeito da insignificncia da leso ao bem jurdicopenal tutelado. Com o intuito de pautar a atuao dos operadores do Direito, criou-se um barema pretoriano no Supremo Tribunal Federal64, no sentido de indicar quando a insignificncia pode ser aplicada. Dessa forma, conforme repetido por autores diversos (SILVA 2008), MACHADO (200-), MOURA (2003) e SARDI JUNIOR (200-), para haver a caracterizao da insignificncia deve haver a) a mnima fora lesiva da conduta; b) nenhuma periculosidade social da conduta; c) diminuto grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Dessarte, em resumo, deve-se pautar a a) insignificncia da conduta e b) insignificncia do resultado. Algumas condutas so relevantes para o mundo jurdico, mas no o so para a seara penal, por ausncia de importncia da conduta no sentido de causar uma efetiva leso ao bem jurdico-penal tutelado. Por isso, ofender a honra subjetiva de um rbitro de futebol quando no calor dos acontecimentos, dentro do tempo marcado para a partida de futebol que decide em desfavor do time para que o cidado torce no gera, em absoluto, nenhum feito jurdico no direito penal. A conduta, nestes termos, insignificante. Furtar um gomo do cacho de uvas do supermercado faz tipicidade formal, porm um resultado irrelevante para a seara penal, ensejando, assim, a percepo de ausncia de uma efetiva leso ao bem jurdico-penal propriedade. Em ambos, nos dois exemplos citados, a insignificncia uma resultante da lesividade liliputiana haurida dos eventos formalmente tpicos. Consequentemente a todo o versado, a falta de relevncia social da leso causa a sensao de desnecessidade interveno por ltimo do direito penal, agora pela desimportncia da atuao penal na resoluo da querela. Todas as instncias so irrelevantes porque a leso, nfima, no oferta, ao direito penal, razo alguma de movimento. A ltima caracterstica da interveno mnima, a subsidiariedade, atua em regime substitutivo e nota a relevncia da resposta jurdica afastando o direito penal tutela de determinados bens jurdicos pela possibilidade de trato das dificuldades por outras instncias,
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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu neste sentido, em leading case, no Habeas Corpus 84.412, oriundo da Segunda Turma, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello, julgado em 19 de outubro de 2004, publicado no Dirio do Poder Judicirio da Unio de 19 de novembro de 2004, p. 37.

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jurdicas e extrajurdicas.

2.5.1.3 A subsidiariedade

Uma caracterstica do princpio da ltima razo bastante importante para a democratizao do direito penal na contemporaneidade a subsidiariedade. A caracterstica indica que, quando houver uma sada para resolver a dificuldade fora do direito penal frisese: do violento direito penal , em outro ramo do conhecimento, como psicologia, medicina, psiquiatria, sociologia, antropologia, ou outro ramo do direito, como civil, famlia, sucesses, administrativo ou tributrio, este deve ser o caminho a ser escolhido pelo Estado. Portanto, a questo da subsidiariedade de escolha pelo Estado da opo geradora de menor violncia. A escolha de menor violncia no deve ser feita pelo cidado. Mesmo sendo uma pessoa necessitada de violncia por algum motivo interno ela no poder fazer uma opo pelo direito penal. A regularizao da aplicao do direito penal na tentativa de resoluo da questo deve ser minimizada por causa da violncia efeito diretriz e no pode ser uma escolha do cidado. O Estado deve pautar a sua organizao no sentido de aduzir qual o melhor caminho, menos violento, na tentativa de resoluo do problema. Assim, Roxin (2006, p. 33) assevera que O direito penal desnecessrio quando se pode garantir a segurana e a paz jurdicas atravs do direito civil, de uma proibio de direito administrativo ou de medidas preventivas extrajurdicas. Ou seja, sendo possvel resolver a querela sem o direito penal, este no deve ser aulado. A resoluo violenta deve ficar por ltimo. Quando Ulisses (HOMERO, 1993) manda que os marinheiros o amarrem ao mastro da nau, sabe, no ntimo, que sem a fora contra si mesmo no resistiria ao canto das sereias. O id forte demais perante um ego e superego dbeis assim deve ser o direito penal, somente utilizado quando j se souber, de antemo, necessrio. A fora das amarras o direito penal que s deve ser utilizado nas ltimas. Quando a violncia for desnecessria, o direito penal ser preterido. No entanto, a atualidade carrega as suas prprias violncias reais e simblicas. A dvida impera quando todo o corpo social tem o desejo ntimo de utilizao da brutalidade por causa de uma sensao de inoperncia de

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todas as outras formas. A ps-modernidade, dentro de suas inmeras caractersticas, arrima uma transferncia informativa exultante. A violncia ocorrida nos rinces do planeta sentida dentro de cada casa e refletida nas atuaes cotidianas. Os seres humanos, assim, vivenciam, a todo o momento, cada pedao de agrura vivida pelos outros cidados. Luiz Regis Prado (2003, p. 111) convence, com espeque nos ensinamentos de Santiago Mir Puig, que No basta que um bem possua suficiente relevncia social para vir a ser tutelado penalmente; preciso que no sejam suficientes para a sua adequada tutela outros meios de defesa menos lesivos. Dessa forma, quando existirem meios de controle social diferentes da violncia e amplamente viveis na atuao, estes devem ser aplicados. Todo o fulcro da caracterstica da subsidiariedade est na medida mnima de aplicao violenta do Estado no controle social em sociedade. Todavia, diante de toda a sociedade, o forte no depende do Estado para viver e conviver. Independetemente do que o Estado queira ou faa o forte atua em mbito social livremente. No entanto, por outro lado, como ser explanado, perante os fracos tudo lesivo em demasia. A leve delibao do bico do bem-te-vi causa assombrosos desequilbrios em relao aos mais vulnerveis. O direito penal nunca ser legtimo a atuar perante os muito fracos65 que este trabalho chama de extremfilos66 porque aquele violento e forte, e este imbele e fraco. O Estado no legtimo a utilizar o direito penal perante os muito fracos, mesmo que haja uma violao a um bem jurdico-penal. Ele dever ser ltima ratio, na aplicao de uma nova caracterstica. Esta uma resposta ps-moderna e solidria ao direito penal. Esta uma resposta desiguldade real das pessoas perante a sociedade. Como indicado por Minahim (apud Coelho, 2003, p. 9), a funo de [...] reduzir o marco de interveno penal [...] na discusso de temas jurdicos um mote glorioso porque contempla a proteo dos cidados frente ao Estado punidor. Assim, o direito penal dever ser chamado quando no houver mais nenhuma forma de atuao prolfica por parte dos que competem enfraquecer os violadores de bens jurdicos, por causa de sua violncia ao atuar. Nunca em relao aos muito fracos, conforme se demonstrar. Outrossim, apesar de escritos vrios, em todas as dimenses, ocorre, na contemporaneidade, a interveno estatal em demasia no direito penal em relao aos fracos e a completa liberdade de atuao mesmo quando houver um bem jurdico-penal
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O conceito de forte e fraco ser analisado nos prximos captulos. Os extremfilos, como se ver, so seres vivos que sobrevivem nos ambientes mais inspitos da natureza altssimas temperaturas, baixssimas temperaturas, altssimas presses, baixssimas presses. Os sobreviventes, como poderiam ser epitetados, segundo Helena Santos et al. (200-).

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violado em relao aos fortes a chamada expanso penal somente funciona perante os fracos. A interveno mnima indica que o direito penal deve ser o ltimo a atuar quando de uma resoluo de conflito social, por isso utilizada a violncia como ltima medida. Mais razo assiste a no-utilizao do direito penal perante aqueles que, muito fracos, desnecessitam da violncia sobre si para as amarras nos mastros. Os fortes so manipuladores do mundo penal. No sofrem estigmas. No so vtimas do processo de criminalizao. Quando vitimizados, ganham algo com a posio de possveis sofredores. No precisam mostrar ao mundo quem so, o que fazem, como se comportam. O mundo depende deles, afinal de contas, so fortes. Os fortes colocam-se como vtimas quando cometem algum delito para no serem abrangidos pelo mundo penal: violento porque desequilibrado, envolvimento com drogas porque traumatizado, funcionrio pblico corrupto porque ganha pouco, espanca a mulher porque drogadito, poltico corrupto porque perseguido pela Polcia e pelo Ministrio Pblico. O discurso cinzelado no af de legitimao da atuao dos fortes, at quando acessados, raramente, pelo mundo penal. Estudos de vitimologia (FERNANDES, N. e FERNANDES, V. , 1995; BRANCO, 1980) no categorizaram os fortes que se mimetizam em vtimas sempre que alcanados pelo mundo penal, tecendo, qual rendas complexas, tcnicas de neutralizao.67 O mundo penal no o planeta deles, no os alcanam, no os enxergam. O artista de televiso que bate na esposa a espanca uma vtima do lcool. O cantor que trafica drogas uma vtima das ms companhias oriundas da infncia. O poltico que tem milhes de dlares no exterior vtima de perseguio dos opositores.68 Os fracos, por outro lado, so os escolhidos para vivenciar o mundo penal. Moram em guetos, vivem as macabras relaes entre o Estado-penitncia e a populao. Mesmo sem
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Sykes e Matza (2008) elencam os cinco dizeres da delinquncia juvenil: No quise hacerlo. No lastim a nadie. El se lo mereca. Todos se meten conmigo No lo hice yo solo. Podemos hipotetizar que estos slogans, o sus variantes, preparan a los jvenes para cometer delitos. Estas definiciones de la situacin representan golpes tangenciales o colaterales al sistema normativo dominante, ms que la creacin de una ideologa contraria, y constituyen una prolongacin de patrones de pensamiento prevalecientes en una sociedad ms que algo creado de la nada. 68 Desta forma, as tcnicas de neutralizao so convocadas. Segundo Bartle (1998), podem se resumir as tcnicas de neutralizao em cinco frases, quais sejam, 1. Eu no sou responsvel. Refere-se a uma situao em que a pessoa que viola as normas afirma que outra pessoa responsvel por essa violao, ou que foi um acidente. Frequentemente essa pessoa v-se a ele ou a ela como uma vtima e no como o transgressor. 2. Ningum se magoou. Embora o transgressor possa admitir que a ao foi ilegal, afirma que no houve vtimas, ou que apenas se estava a divertir um pouco. 3. Ele ou ela merecia-o. Neste caso o transgressor v-se a ele ou ela como um vingador, corrigindo os males que afirmam que a vtima tinha cometido anteriormente. Esto apenas a equilibrar as coisas. 4. Tu no tens o direito de me julgar. Neste caso afirmam que os seus acusadores so hipcritas, e que eles prprios fizeram o mesmo ou ainda pior. 5. Sou leal a um princpio mais nobre. Aqui o transgressor pode ter estado apenas a ajudar um amigo, ou a ser leal para com o seu grupo.

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optar, so abrangidos pelo mundo penal. Possuem corpos cuja sade no aulada pelo Estado. No tm trabalho suficiente para independer do Estado, no possuem alta escolaridade e tm a dor da falta de amparo constante como mote do viver. O mundo penal funciona interventivamente para os fracos; para os fortes amplamente subsidirio.

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3 SISTEMA CONCEITUAL

Um sistema conceitual serve, justamente, para indicar o poder semntico das palavras utilizadas no trabalho acadmico. A lufada de sentido do embrulho cujo presente so os pensamentos. As palavras precisam ser bem entendidas, para que o contedo no seja menoscabado. Destarte, joeirar os juzos de bom tom para que o ledor no permanea ignorante do posicionamento do fazedor do texto. Portanto, o empenho de especificar as palavras tem um objetivo nico de levar qual a cor semntica utilizada, em que direo o vento sopra, qual a tonalidade desejada para o profcuo entendimento do quanto aqui ventilado. A dificuldade de conceituar constante, 69 principalmente quando existem emoes medo e frustrao, por exemplo inconscientes no jogo social das decises. 70 As palavras (e pensamentos), quando em vez, tomam vida prpria e acabam significando vieses de difcil elucidao. Importante frisar, dessarte, o sistema conceitual do presente trabalho como uma pr-ordenao cognitivo-emocional para o perfeito entendimento das propostas e palavras aqui aduzidas. Isso porque existem palavras traidoramente plurvocas. Elas so exigentes de uma melhor aplicao. A tendncia de perfeita realizao frasal e semntica com determinadas construes gramaticais foi o pretendido. Por outro lado, o entendimento das entrelinhas (o subtexto), que no se obtm com meros saberes etimolgicos das oraes, dever ser abraado com o corpo do trabalho globalmente. Isso porque a mensagem dever ser pensada e repensada. No se quer, como indicou Vigotski (1998, p. 07), contagiar ningum com medo.71 A compreenso do trabalho acadmico restar empobrecida caso no haja o perfeito ajustamento das palavras e pensamentos, porquanto todo o esforo visa otimizao da hermenutica do leitor. O pensamento crtico, diante de uma humanidade marcada pela ignomnia, afirmar o mau uso
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No sentir de Minahim (2005, p. 113), nem o conceito de morte unvoco. Por bvio, conceitos carregados de ideologia tambm no sero. Por isso, deveras importante o labor no sentido de perfeio dos termos e conceitos aduzidos. 70 S (2007b, p. 69) ventila que Amor e dio so dois sentimentos bsicos, fundamentais, primrios, sempre presentes na vida psquica do homem, reprimidos ou explcitos, amadurecidos ou primitivos, diferenciados ou fundidos. 71 Vigotski (1998, p. 07) faz compreender o subtexto, quando, atravs de metfora, define o no-teor de um ato comunicativo intencional da seguinte forma: Um ganso amedrontado, pressentindo subitamente algum perigo, ao alertar o bando inteiro com seus gritos no est informando aos outros aquilo que viu, mas antes contagiandoos com seu medo.

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do sistema penal, em um mundo penal cada vez mais perturbador. Nesse sentido, termos como mundo penal, fortes, fracos, extremfilos e as quatro foras precisam ser compreendidos com maestria para que a interpretao e absoro dos conceitos e teoria sejam melfluos. De acordo com Schopenhauer (2008, p. 158), [...] novas palavras para velhos conceitos so como uma nova cor aplicada a uma velha roupa. Os pensamentos, assim, so mais importantes que a roupagem que os circunscreve; no entanto, estas so crucias para o perfeito ajuste explicativo da compreenso teortica constante do presente trabalho.

3.1 MUNDO PENAL

O mundo penal o gnero de que o sistema penal espcie. O pretendido, ao se conceituar mundo penal a aceitao das caractersticas boas e ms encontradas no viver em redor de toda violncia estatal. O mundo penal abrangente; o sistema penal excludente. Quando o mundo penal percebe a tortura, a no-verdade, as lacunas, apenas as aambarca. Ao inverso da sistemtica penal, sempre alada perfeio, sem lacunas, sem equvocos, sem erros manifestos, o mundo penal deve ser compreendido como o atuar humano dentro de uma perspectiva de falhas e equvocos, de cifras ocultas.72 Para Batista (2001, p. 25), no sem antes criticar e caracterizar as falhas do sistema, sistema penal a juno de instituies policial, judiciria e penitenciria que, segundo regras jurdicas pertinentes, se incumbe de realizar o direito penal [...] (BATISTA, 2001, p. 25). Enquanto a noo de organograma penal indica que toda deciso judicial merece fundamentao, o mundo penal explicita que, quando um policial espanca um ser humano qualquer em situao cotidiana, carece qualquer arrimo cognitivo. Os poderes so divididos em micropoderes. O mundo penal uma diviso de milhes de micropoderes penais. A democracia no abalada pela existncia do mundo penal porque de impossvel controle. No
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Conforme indica Roxin (2007, p. 134-136) e, textualmente, Minahim (1997, p. 79): De acordo com essas investigaes, de cada 100 crimes cometidos, 50 so comunicados polcia, que investiga 30, oferecendo justia apenas 7 indiciados, dos quais somente 3, em mdia, so condenados.

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h contraditrio garantia do processo penal. No h coerncia penal. H, to s, o mundo penal com suas diversas facetas. O mundo penal caminha pelas valas. No aparece. O abranger do mundo penal nunca clama garantias processuais porque desnecessrio para o seu desenvolver. O cotidiano das cadeias desrespeitosas da Constituio Federal sem quaisquer rugas de preocupao dos poderosos faz parte do mundo penal. Os escritrios, com ares condicionados, repletos de novos planos de atividades ilcitas cujos elevadores no sero invadidos por investigaes da fora perseguidora, fazem parte do mundo penal. Por isso, Bauman (2003, p. 31) diz:

Antoine Garapon, o estudioso francs das leis, observou que enquanto os malfeitos cometidos no andar de cima, dentro dos escritrios das grandes corporaes supranacionais, ficam ocultos e se aparecem, momentaneamente, vista do pblico so mal compreendidos e recebem pouca ateno o clamor pblico chega ao mximo e ao mais vingativo quando se trata de danos causados aos corpos humanos.

A aproximao lenta, profunda, perene. Quando o mundo penal abraa os pensamentos racistas, preconceituosos, incoerentes, no est partindo a sociedade. O mundo penal queda-se inerte, pacificamente, diante de fotos de personalidades religiosas acima da cabea das autoridades judiciais. Enquanto h iseno de defeitos na construo lgicoformal do direito penal, 73 o mundo penal aceita, com pacincia, os miasmas. O Estado laico, no sistema penal, assombrosamente religioso, no mundo penal, com reflexos vrios e perniciosos. A sociedade, na ps-modernidade, no comunidade (BAUMAN, 2003) e, por conta disso, no carece melhores unies entre os seres humanos. Alis, a tendncia explicitativa est menos no consenso e mais nos conflitos (MOLINA, 2002). Enquanto o sistema penal acredita no livre-arbtrio pleno e chama a igualdade material de verdade veritas , o mundo penal, como sabe a verdade altheia das coisas, o no falado, o no escondido, o no dissimulado, certifica-se dos limites de escolhas impostos aos seres humanos. Dessa forma, entender o mundo penal como o todo envolvente a respeito da violncia estatal o pretendido; diferentemente, ento, da sistemtica penal, organograma

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Minahim (1997, p. 77) assevera que Tomemos, como tese, para iniciar esta reflexo que a construo lgicoformal do direito penal isenta-o de defeitos, e que a ocasional existncia de ambiguidade pode, e resolvida, adequadamente atravs de processos tambm lgicos.

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penal e sistema74 penal. Para a noo de mundo penal h desnecessidade de princpios regentes. Os seres humanos, guiados pelas prprias crenas, iro determinar as andanas da violncia individual e estatal. O conceito de mundo penal abrange, circunscreve a compreenso de controle social 75 porque se desenvolve nas instncias formais e no formais, aambarcando o normal e o anormal, o certo e o errado, a vida e a morte de todas as correlaes penais. O conceito de mundo penal abrange os discursos sediciosos, radicais. Os poderes paralelos (ZAFFARONI, 2003, p. 69) so guardados. A tentativa est em aninhar o sistema penal em pensamentos de limitao ao mundo penal porque h desigualdades materiais entre os seres humanos com base na solidariedade humana e na necessidade de diminuio da violncia estatal. Dessa forma, conforme fez aluso Grson Santos (1985, p. 73), em referncia chamada funo ressocializadora da pena de priso, A postura ressocializadora alimenta (isso nos parece claro) um novo nvel de conscientizao cientfica, uma frmula de procura de prognsticos alternativos. Portanto, almejar a idia do mundo penal sintonizar com a busca sempre necessria de compreender o porqu de os miasmas ao derredor do sistema penal, no clarear da nova era, continuarem altaneiros.

3.2 FORTES E FRACOS

O primeiro e principal pensamento, referido no texto, o conceito de fora. A fora deve ser entendida como a potencialidade humana para a feitura de qualquer ato no mundo. Ou seja, ter fora quem houver potncia para a feitura de uma conduta humana, seja ela qual for, lcita ou ilcita. Assim, ter fora quem possuir a capacidade de efetuar os
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No se quer indicar a ausncia de um sistema penal. Segundo Mello (2004), verifica-se o esforo hercleo na demonstrao da existncia de um sistema penal a ser obedecido, por conta dos princpios constitucionais, e no mitigado por microssistemas, criados em momentos histricos particulares. No entanto, o conceito de mundo penal abrange o no-sistema; a no-verdade sistemtica, o oculto, o escondido, nos subterrneos do chamado sistema penal. O mundo penal a abrangncia no querida do chamado sistema penal. Os erros e a ilogicidade esto presentes nos momentos de reflexo. So os saltos de vcuo nos quais nada se v, nada se sente, nada se percepciona. O mundo penal a totalizao de toda violncia estatal no vivida nos opsculos dos doutos. 75 Para Molina e Gomes (2002, p. 133), O controle social entendido, assim, como o conjunto de instituies, estratgias e sanes sociais que pretendem promover e garantir referido submetimento do indivduo aos modelos e normas comunitrios.

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comportamentos. Existem quatro vetores de fora nos quais, quando mnimos extremamente diminutos , o mundo penal no ter legitimidade de atuao. Dessa forma, a fraqueza em um dos vetores, apenas, em grau mximo indivduos muito fracos no pode, porque ilegtima, caber a atuao do direito penal em referncia queles. No entanto, a fora est com todos. At uma criana de tenra idade poder cometer uma conduta humana. Assim, importante diferenar quando haver fraqueza suficiente a caracterizar a deslegitimao do direito penal. Carece, pois, melhor explicao de qual a diferena entre um forte e um muito fraco. O presente trabalho, assim, arrima toda a compreenso do direito penal com base no conceito de pessoas fortes e fracas. Pondera-se a respeito da capacidade de gerao de uma violao ao bem jurdico tutelado pela sociedade atravs do direito penal com base na fora das pessoas, ou seja, entendendo quem forte e quem fraco. Mais alm, compreende-se como ilegtima a atuao do sistema penal e do mundo penal em referncia ao muito fraco porque desnecessrio para o devido controle social. Dessa forma, a necessidade de conceituao do muito fraco tem o condo de entender quando o direito penal no ter legitimidade de atuao. Resumindo, aos muito fracos no se pode impor uma resposta estatal atravs da violncia; devem ser protegidos, e no punidos com violncia mxima. 76 Obviamente, no se quer a caa s bruxas dos fortes. To s se pretende uma compreenso dos muito fracos para a deslegitimidade do mundo penal perante a vida dos extremfilos muito fracos. Assim, quando o presente trabalho indicar fora e fraqueza, estar, to s, versando a respeito de potencialidade lesiva contida nos seres humanos, para a feitura de uma conduta, e como o Estado deve tratar, para haver o controle social, aqueles muito fracos. O mundo penal ser deslegitimado para atuao porque desnecessrio quando a pessoa for muito fraca. Como, na ps-modernidade, o mundo penal deve ser, como j argumentado anteriormente, o ltimo a funcionar, porque extremado de violncia; perante os muito fracos completamente deslegitimado. Afinal, os muito fracos podem ser corrigidos por outros ramos jurdicos e, at, por instncias no jurdicas. Ou mesmo, caso no haja respostas positivadas, perante os extremfilos, respostas so desimportantes. Os muito fracos no so ameaa sociedade, nem mesmo teoricamente. Dessarte, entender quem so os fortes
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Conforme Schopenhauer (2008, p. 54), [...] na verdade, o homem um pobre animal assim como os outros, cujas foras so apenas suficientes para conservar sua existncia. Por isso precisa de ouvidos sempre abertos que lhe anunciem a aproximao do perseguidor seja de noite ou de dia.

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e quem so os fracos crucial. O atual momento da dogmtica penal, calcado em fundamentaes de tratos diversos para seres diferentes direito penal do autor e direito penal do inimigo 77 merece reparos. O primeiro reparo que as pessoas so realmente diferentes e merecem tratamento diverso, sempre a melhor; sempre para evitar violncia e punio. O segundo reparo que o sistema penal no vive para normas, mas para proteger seres humanos da violncia, seja individual ou estatal, conforme se ver na presente exposio.

3.2.1 Os fortes

O conceito de forte tem sentido, por curial, oposto ao de fracos. O forte possui grande potncia para efetuar leso ao bem jurdico. O indivduo forte pode fazer quando quiser a leso ao bem jurdico-penal; se no faz, no faz porque no quer aqui o livrearbtrio, ventilado pela Escola Clssica de Carrara e Beccaria,78 tem plena aplicao. Ele tem potncia de determinao e conscincia do momento histrico vivido, da prpria capacidade. Ele domina o fator histrico e o fator social na maior parte do tempo. Caso aja delituosamente e como age, o faz porque e como forte . Nada o impede, alm dos prprios quereres. O forte escolhe, no escolhido. Ao falar da incapacidade de controle dos fortes, Smith (1988, p. 21) assim exprime: Entretando, depois que estes proventos
forma regulamentados e fixados, impedir que uma pessoa todo-poderosa os ampliasse alm do regulamento eis uma coisa muito difcil, para no dizer impossvel..

O ser humano com potncia social para ferir os bens jurdicos pensa um Sou forte e posso tudo que quero. Isso significa que um indivduo forte tem maior probabilidade de feitura de uma leso ao bem jurdico penal. No entanto, a mera potencialidade no pode ser fator motriz de caracterizao de infraes penais. Quanto mais o ser humano se fortalece, mais pode lesionar os bens jurdicos tidos
77 78

Esse ponto ser abordado em tpico ulterior. O entendimento da Escola Clssica, defensora do livre arbtrio, tem plena aplicao quando o indivduo muito forte, conforme indica Arago (1955, p. 42). O indivduo muito forte no instado a agir conforme no deseja. A fora consiste, justamente, na amplido de escolhas perante a sociedade.

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como primordiais para a sociedade. Isso porque ele pode tem poder, tem capacidade. Simplesmente pode fazer, com a fora haurida ao longo do viver societrio. Contra os fortes no h contemporizao. Os fortes so aproveitadores da prpria fora para lanar o ego79 acima da alteridade. Libertos apud Almeida (1995, p. 419-420) traz, em uma de suas fbulas, a seguinte histria:

O lobo e o cordeiro Fcil oprimir o inocente. Um lobo e um cordeiro, compelidos pela sede, tinham vindo a um mesmo regato; o lobo estava mais acima e o cordeiro muito mais abaixo. Ento o ladro, incitado pela goela esfaimada, forjou um motivo de rixa. por que disse tornaste turva a gua a mim que estou bebendo?. O langero, receoso, em resposta (disse): Como posso, rogo-te, lobo, fazer o de que te queixas? O lquido corre de ti para meus goles. Aquele (o lobo), rebatido pela fora da verdade, disse: Falaste mal de mim h seis meses. O cordeiro respondeu: Eu na verdade no havia nascido. Teu pai por Hrcules, disse aquele (o lobo), falou mal de mim. E assim (falando) j agarrado, dilacera-o com morte injusta. Esta fbula foi escrita por causa (em razo) daqueles homens que oprimem inocentes por motivos fictcios.

Ao indivduo fortalecido, basta um leve pensar. O lobo mata o cordeiro porque mais forte. A realizao do quanto querido acontece. Os fortes so, em demasia, mais potencialmente lesivos que os fracos, quanto s efetivas leses aos bens jurdicos tutelados na seara penal. Assim, o Estado ter plena legitimidade de atuao com violncia quando o ser humano tiver fora suficiente para assimil-la. A violncia estatal necessria porque sem ela no h meio de impedir o forte de efetuar o quanto querido. Obviamente, h outras legitimaes teorticas, no entanto, fogem dos planos do presente escrito. Por outro lado, complementando o sentido proposto e dando nfase ao contexto elaborado no trabalho, o forte tem a fora por motivos vrios e no s pessoais, meritocrticos. Assim, ningum forte sozinho. Ningum se tornou forte solitariamente. Todos da sociedade o tornaram forte. O forte s forte comparativamente a outras pessoas e porque existem outras pessoas no seu viver em sociedade. A fora, solitria, nada significa. Apesar de ningum nascer na fora, visto que os indivduos tornam-se fortes medida do viver societrio porque convivem em sociedade , a natureza mais forte que
79

Segundo Horney (1959. p. 151), explicitando o conceito de ego, cunhado por Sigmund Freud, Portanto, o ego freudiano no o plo oposto instinto porque ele prprio de natureza instintiva. Como aparece em alguns trabalhos, ele , antes, a parte organizada do id, isto , da soma total das necessidades instintivas cruas e no modificadas.

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qualquer ser humano. Mas, um ser humano muito forte poder dominar a natureza, contando com a ajuda dos outros pares sociais. At mesmo a lei darwiniana (DARWIN, 2003) de seleo natural burlada pelos muito fortes. No entanto, para o presente escrito, pouco importa como a fora chegou ao indivduo. A atuao do mundo penal somente poder se dar quando for respeitada a fora e, portanto, a sua maior ou menor potencialidade lesiva. Como foi a sociedade a causadora da fora, em ltima instncia, deve-se deslegitimar o mundo penal quando no houver ddiva de fora nos indivduos porque fracos o bastante para haver a promoo da paz e proteo do bem jurdico por outros meios, havendo, assim, a aplicao da interveno mnima com as caractersticas da fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade. Portanto, os indivduos muito fracos no podero ser tocados pelo direito penal porque haver desnecessidade da violncia estatal porquanto so seres sem lesividade latente.

3.2.2 Os fracos

O conceito de fraco imprescindvel para o entendimento do porqu deslegitimar o sistema penal. A noo da fraqueza gerar a sabedoria da ausncia plena da necessidade de utilizao da violncia estatal. Fraco quem tem pouca capacidade de leso a bens jurdicos por no conseguir, justamente por ser fraco, cometer o delito ou precisar de uma ao violenta do Estado. Talvez a noo sociolgica/antropolgica de minoria represente bem o conceito de fraco. No entanto, na realidade do dia-a-dia, em todo o planeta, mesmo sendo muito fraco, pode ser abrangido pelo mundo penal em um processo de criminalizao 80 patente. Assim,
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O termo processo de criminalizao talvez no signifique tudo que o mundo penal faz aos fracos. No somente a abrangncia criminosa o interessante. Fica o sentido de haver alguma infrao penal entendendo dogmaticamente a infrao penal como a conduta ilcita, seja ele um crime, contraveno ou mesmo ato infracional -. Assim, o processo de criminalizao alcanaria os seres humanos fracos o suficiente para no resistirem fora Estatal. No entanto, o mundo penal no abrange somente quem comete algum ato ou se envolve com atividades ilcitas. Quando h uma abordagem policial, interceptao telefnica, deciso sem arrimo, sentena exagerada e execuo sem o mnimo de obedecimento da legislao est havendo atuao do mundo penal, sem a coerncia exigida pelo sistema penal. A injustia reinar, quando existir, aos fortes e fracos, entanto, em referncia aos fortes no durar meros segundos. Alm de tudo, os fracos so obrigados a viver em um mundo de obedincia cega s normas no ditas. Assim, h toque de recolher nos bairros perifricos, impostos

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mesmo sendo incapaz de gerar leso ao bem jurdico penal por ser muito fraco, abraado pelo mundo penal, com violncia, por ter perigo de lesionar o bem jurdico penal. Perceber o fazer delituoso como a feitura do crime em sua complexa formao o querido. Assim, ao fraco o chamado sistema penal no poder render homenagens, no poder atuar, no ser legtimo por a violncia estatal, perante os muito fracos, completamente desnecessria. Mesmo porque o mundo penal o aambarcar, melifluamente, gerando os perniciosos reflexos. Os muito fracos no tm para onde fugir. So prisioneiros de si mesmos, da prpria situao de vida. Usam libambos81 simblicos sem direito alforria. Ao mundo penal no h limites, somente a sistemtica penal ser limite para o mundo penal quando garantir a no-possibilidade de punio dos muito fracos. Os mais fracos perante a fora da sociedade precisam, portanto, de proteo do sistema penal perante o mundo penal. Nesse sentido, o sistema penal serve de garantia na acolhida protetiva aos muito fracos. O direito penal funciona no sentido de proteger os muito fracos do mundo penal. O fraco, pois, escolhido selecionado - pelo processo de criminalizao sem piedade. O indivduo muito fraco, mesmo que queira, deseje e imagine, no consegue fazer a leso ao bem jurdico. Incapaz, descansa a vontade debaixo do tapete da frustrao. Mas, caso tenha conseguido efetuar o delito quando forte o bastante para tal , no dever ter vida longa dentro do mundo penal por ser muito fraco para viver as agruras das instncias penais. Assim, o muito fraco, quando condenado por algum ato anterior fraqueza, dever ser liberto, quando verificada a sua extremada fraqueza, ocorrida aps os fatos. Dessa forma, no se quer, por aqui marcado, indicar uma repblica de fraquezas. Um deslegitimao do direito penal por conta de o ser humano ser fraco um pensamento legitimamente democrtico, porquanto os seres humanos so desiguais materiais. No se quer que todos sejam fracos para fugir do mundo penal. No se querem pactos de fraquezas entre

pelos traficantes, e quando o Estado, atravs de seus operadores, alcana algum nos arredores suburbanos, infere, por que o mundo penal julga de antemo, haver cooptao com as atividades de traficncia. Os fracos precisam explicar por que esto nas ruas aps o toque de recolher, mesmo no existindo a obrigao legalmente falando da recluso domiciliar aps o horrio determinado. Desta forma, o fraco fica no limbo entre as ordenaes estatais e os comandos sociais das atuaes dos fortes em cometer ilcitos. A viso de uma escolha pessoal, completamente dissociada de uma fora criminalizante social, um improprio terico. No h instncias concorrentes, digladiadoras. H, na viso do presente trabalho acadmico, um holismo entre as instncias. Se por um lado, como indicou, S (2007a, p. 112), No h se negar a existncia de indivduos criminosos que enveredam pela senda do crime por fora de traos de personalidade e carter. Por outro, como bem afirmou o mesmo autor, na mesma pgina, A conduta criminosa, como sabido, no raras vezes o resultado natural de hostilidade. Destarte, a simbiose entre as escolhas pessoais e os escolhidos pela sociedade deve vingar em uma viso multifacetada de todo o processo de criminalizao. 81 Libambos, segundo Ferreira (1986, p. 1027), a cadeia de ferro qual se atava pelo pescoo um lote de condenados, quando tinham de sair das prises a servio.

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os povos para abolir o sistema penal. No entanto, no se pretende, de forma alguma, vangloriar os fortes cometedores de atos historicamente tidos como importunadores de bens jurdicos penais. Aos fracos, o mundo penal os abraar mesmo sem pedir. Por isso, faz-se importante construir uma teorizao protetiva dos muito fracos, para que o direito penal e o mundo penal tenham limites de atuao. O direito penal, quando a fraqueza for muita, no tem legitimidade para atuar. Isso deve ser feito realmente, a retirada do direito penal da resoluo da querela na qual um muito fraco tenha assento. O nascimento dentro de perspectivas de fraqueza gera malefcios vrios. A organizao jurdica no deve ser legitimada a agir com a fora violncia estatal perante os muito fracos ou seja, aplicando o direito penal em suas diversas instncias. O nascimento na fraqueza pode tornar o fraco cada vez mais fraco e, por vezes, os fortes fazem os fracos cada dia mais fracos, enquanto se fortalecem. A caracterizao da fraqueza extrema, para a deslegitimao do sistema, faz corpo de sentido no conceito de extremofilia.

3.3 OS EXTREMFILOS

Os muito fracos so chamados, neste trabalho acadmico, de extremfilos. Alguns termos precisam ser inovados para gerar a fora impactante necessria nas mentes e emoes humanas, como bem frisou Milton Santos.82 A palavra extremfilo origina-se da biologia e tem uma significao de extremos.83 Para a rea biolgica, os extremfilos so os seres que
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Conforme Seabra; Carvalho; Leite (2004, p. 13), em entrevista a Milton Santos: JC A globalizao tambm caracterizada pelo senhor como fbula e como perversidade. Por que esses termos? MS que eu parto do pressuposto talvez a vida me tenha ensinado de que uma coisa voc ter as suas idias e outra a forma de exprimi-las. O trabalho intelectual no acaba com a produo da idia, h que se buscar as palavras que levem a perguntas como essa. E so poucos os que perguntam e muitos os que repetem. Ento, preciso escolher as palavras fortes que produzam o discurso da mudana, que convoquem as pessoas a entrar na corrente do contra. Mas a globalizao fbula porque quando nos falam sobre a aldeia global querem dizer que todos sabem o que se passa no mundo. 83 Townsend; Begon; Harper (2006, p. 115): "Os microrganismos sobrevivem e crescem em todos os ambientes que so habitados ou tolerados por animais e vegetais, exibindo o mesmo elenco de estratgias evitao, tolerncia ou especializao. Muitos microrganismos produzem esporos com vida latente, que sobrevivem seca e temperaturas altas ou baixa. Alguns microrganismos so capazes de crescer e se multiplicar em condies totalmente distantes da faixa de tolerncia de organismos superiores; eles habitam alguns dos ambientes mais extremos da Terra. As temperaturas acima de 45C so letais para quase todos os vegetais e animais, mas os micrbios termofilicos (amantes da temperatura) crescem sob temperaturas muito mais altas. Embora similares em muitos sentidos aos micrbios tolerantes ao calor, as enzimas desses termfilos so estabilizadas por ligaes

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conseguem sobreviver em situaes extremas. So as bactrias que sobrevivem em altas profundidades ou outros seres que permanecem dentro do fogo e no se queimam, dentro de vulces, por exemplo. Segundo Santos, H. et al (200-)., O termo extremfilo foi usado pela primeira vez por MacElroy em 1974, para designar organismos que proliferam em ambientes extremos. Para este trabalho, os extremfilos so os seres humanos nos quais o Estado no poder utilizar o sistema penal, por serem fracos em demasia para a utilizao da violncia estatal como controle social. Os seres muito fracos, apenas sobrevivendo, vivendo em situaes extremas, transformam-se em extremfilos e no podem ser alcanados pela violncia estatal. Isso porque o mundo penal os alcanar, certamente. Ou seja, sero punidos por instncias no formalizadas ou formalizadas pela prpria situao singular de vida includos em uma ambincia de extremada vulnerabilidade. A desigualdade imensa em relao aos extremfilos, fracos em demasia perante um dos quatro vetores de fora nos quais poderiam se arrimar. Aos muito fracos os extremfilos , quando houver violao a um bem jurdico penal, devem ter respostas estatais ausentes de violncia ou seja, respostas apagadas de direito penal, e suas instncias. Assim, mesmo que

inicas especialmente fortes. Tambm so conhecidas comunidades microbianas que no apenas toleram, mas crescem sob temperaturas baixas, incluindo algas, diatomceas e bactrias fotossintticas encontradas no mar gelado da Antrtica. Especialistas microbianos tm sido identificados tambm em outros ambientes raros ou peculiares; organismos acidfilos, por exemplo, que se desenvolvem em ambientes extremamente cidos. Um deles Thiobacillus ferroxidans, encontrado em resduos de processos industriais de lavagem de metais e tolera pH 1,0; T. thiooxidans podem crescer em um pH 0! No outro extremo do espectro de pH, a cianobactria Plectonema nostocorum de lagos carbonatados pode crescer em um pH 13. Como j foi observado, essas singularidades podem ser relictos de ambientes que prevaleceram no comeo histria da Terra. Certamente, elas nos alertam contra uma viso estreita, pois quando consideramos o tipo de organismo, podemos busc-lo em outros planetas.", Rees (2008, p. 55), "H 30 anos as condies que se pensava serem essenciais vida, como aquelas de temperatura e umidade, eram consideradas estreitas. Desde ento os cientistas descobriram os extremfilos (organismos que prosperam em condies extremas) vivendo em ambientes adversos na Terra. Esses organismos podem viver em profundas camadas de gelo ou nas fumarolas de gua fervente no fundo dos oceanos. Alguns vivem em comunidades desprovidas de luz solar e extraem energia de fontes qumicas. Pesquisas encontraram bactrias vivendo em profundidades de 3 km da crosta terrestre, com metabolismo baseado em hidrognio. Extremfilos estimulam a idia de que a vida pode existir em uma ampla gama de condies. Alguns cientistas ainda tm esperanas de que vida extraterrestre possa ser descoberta no Sistema Solar, embora a explorao do local mais provvel, Marte, tenha produzido resultados negativos at agora." e Margulis; Schwartz (2001, p. 55), Chamamos a ateno para os ambientes antigos, nos quais membros dos dois filos arqueobacterianos Euryarchaeota e Crenarchaeota tendem a ser encontrados: embora se tenha pensado que os habitats de arqueobactrias eram tpicos da superfcie da Terra durante o on Arqueano, h mais de 03 bilhes de anos (isto , ambiente tectonicamente ativos), estudos recentes tm mostrados que as arqueobactrias estavam dispersas na gua do mar, lagos, solos e outros ambientes no sujeitos a condies extremas. A distribuio de arqueobactrias na natureza est sob intensa investigao. Aqui ns as esboamos florescendo como bactrias metanognicas (produtoras de metano), haloflicas (amantes do sal) e termoacidoflicas (amantes de cido e calor) em lamas e solos deplecionados de oxignio (condies de anoxia), ou lugares similares: fontes quentes, lugares onde aberturas no fundo do mar liberam gases deplecionados de oxignio, costas salgadas, lamas ferventes, ou lugares onde vulces emissores de cinzas predominam. Os ambientes extremos que dominaram a Terra antiga certamente abrigavam arqueobactrias, mas no exclusivamente.

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haja a violao de um bem jurdico alado ao mundo penal, o Estado no poder atuar perante os extremfilos com o sistema penal porque ilegtimo para tal intento porquanto no carece utilizar da violncia na proteo ao bem jurdico penal violado ou na punio do muito vulnervel. Nem se diga que todos os bens jurdico-penais precisam de proteo visto que, como j se compreendeu, no caso da insignificncia, busca-se a justia material em prol da violao insignificante. O Estado atuar, dessarte, com o princpio da ltima razo penal, j sobejamente explicitado, quando no instrumentalizar, em prol da justia material, uma resposta violenta perante os muito fracos. Sero intocveis no sentido protetivo por serem muito fracos.84 O Estado, em quaisquer de suas instncias legislativa criando as leis penais judiciria tecendo as decises a respeito das rusgas e executria quando o mundo penitencirio j se apresentou ao muito fraco, no poder tangenciar o muito fraco porque a ele o sistema penal no legtimo. Assim, como determinados bens jurdicos muito importantes no so penais caracterstica da fragmentariedade , a leso a alguns bens jurdicos penais no pode ser punida porque ridcula quanto atuao da violncia estatal caracterstica da lesividade. As foras estatais podem responder violao ao bem jurdico-penal, prolificamente, atravs de outros mecanismos organizados, alm da violncia estatal caracterstica da subsidiariedade. Determinadas pessoas por que extremfilos no podem ser alcanadas pelo mundo penal ao menos, o sistema penal dever proteger os muito fracos da atuao do mundo penal. Assim, os extremfilos s podem ser atingidos pelo sistema penal na nsia de proteo, nunca de seleo punitiva na tentativa de tutela ao bem jurdico penal. O regime escravocrata na Amrica Latina sculos XVI a XIX no era legtimo porque atingiu os extremfilos da poca negros de Guin e negros da terra (SALLES e SOARES, 2005, p. 17). Matar pessoas sob a gide da igreja as cruzadas no foi um atuar legtimo, no medievo, porque atingiu os extremfilos mulheres, estrangeiros, judeus (KUPERMAN, 2001, p. 229-244). A resposta para o mundo a respeito da legitimidade do direito penal na Alemanha nazista, assim, est contemplada. O sistema penal alemo, na poca hitlerista (1933 a 1945), terra frtil ao nazismo, no era legtimo porque atingiu os

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Segundo ODonnell (2007, p. 40), o sistema de castas, na ndia, apesar de ainda vigorar, no tem tanta influncia. Para aular a igualdade entre as pessoas, H um encorajamento para que os dalits, os antigos Intocveis, recebam educao e trabalhem a sua escalada social. Dessa forma, assim como acontece no Brasil, a percepo da desigualdade estimula o Estado a adotar medidas protetivas-afirmativas perante os mais enfraquecidos da sociedade.

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extremfilos judeus, ciganos, testemunhas de Jeov, negros, deficientes. Nos dias atuais, sem olvidar funes esprias outras, os fracos continuam sendo dizimados pelo Estadoviolncia atravs das instncias penais. O mundo penal usado pelos fortes para se fortalecerem custa das vidas dos fracos. Por bvio, aqui e acol, seres humanos embevecidos pela solidariedade, clamam pela igualdade material. Porm, em mbito social generalizante, a misria financeira e humana ainda grassa. No se quer acreditar, como si indicar a chamada criminologia radical, que o sistema penal faz do processo de criminalizao um divisor de classes. Conforme Santos, J. C. dos. (2008, p. 126),

O processo de criminalizao, nos componentes de produo e de aplicao de normas penais, protege seletivamente os interesses das classes dominantes, pr-seleciona os indivduos estigmatizveis distribudos pelas classes e categorias sociais subalternas e, portanto, administra a punio pela posio de classe do autor, a varivel independente que determina a imunidade das elites de poder econmico e poltico e a represso das massas miserabilizadas e sem poder das periferias urbanas, especialmente as camadas marginalizadas do mercado de trabalho, complementada pelas variveis intervenientes da posio precria no mercado de trabalho e da subsocializao fenmeno definido como administrao diferencial da criminalidade.

A compreenso deste trabalho est calcada na classe social como uma espcie de fraqueza e no como fator motriz do processo de criminalizao. Os miserveis classe social baixa podem atuar criminosamente ou no ofendendo bens jurdico penais. No este o principal problema. No entanto, os muito fracos socialmente sempre so apertados pelo processo de criminalizao com dimenso hiperbolizada. A violncia, no conceito includa a operada pelo Estado, um desafio da ps-modernidade.85 Porm, as fraquezas nas quais a violncia estatal abarca os extremfilos so diversas, alm da fora social. A conceituao das foras e o pensamento de como h a aplicao do conceito de extremofilia nos seres humanos so importantes no sentido de exprimir as idias correntes no trabalho acadmico de deslegitimao do sistema perante os muito fracos.

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No compreender de Schraiber; DOliveira; Couto (2006.), versando a respeito do relatrio da Organizao Mundial de Sade (OMS) a respeito da violncia, A colocao mais ampla a violncia como desafio universal, dispondo o Relatrio como instrumento contra os tabus, segredos e sentimentos de inevitabilidade que a rodeiam.

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O extremfilo sofre tanto quanto o estigmatizado86. No entanto, diferentemente das minorias, cujas bandeiras so visualizadas ao longe, o extremfilo pode, atravs da invisibilidade social, no ser percepcionado, nem como um ser capaz de gerar uma comunho ao redor de si. Ou seja, algumas vezes, conforme se ver, no haver identidade sentido de comunidade entre os extremfilos. Assim, quanto mais fraco for o cidado, a tendncia ser maior fraqueza haurir da vida cotidiana. Dessarte, importante indicar quais so as foras, na atualidade, mantenedoras da vida dos seres humanos. Neste mister, nos prximos captulos, indicar-se-o quando os indivduos tornam-se fracos em demasia a ponto de gerar a deslegitimao do sistema penal e, portanto, desnecessidade de atuao violenta do Estado, seja para punir ou proteger o bem jurdico tutelado.

3.4 AS FORAS

No princpio a fora. Hassemer (2007, p. 76) indica que

O Direito Penal real , primeiramente, e, acima de tudo, imagens uma instituio que se realiza sobre a fora e no sobre o convencimento ou mediante a ajuda curativa (para esta ltima existem outras instituies sociais).

Para a devida compreenso das foras componentes do quadro vivencial de todos os seres humanos, h de haver compreenso do significado de cada uma delas. Assim, nos prximos captulos haver o estudo das foras compositoras dos seres humanos na psmodernidade. A fora emocional, fsica, mental e social. 87 Segundo Abbagnano (2007, p. 540-543), fora seria Precisamente a ao causal, no no sentido de explicar ou justificar (como razo de ser), mas de produzir infalivelmente um efeito. Dessa forma, sem fora no h efeito. Quem no tem fora, assim, no pode ser
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No sentir de Goffman (2008, p. 11), estigmas so [...] sinais corporais com os quais se procurava evidenciar alguma coisa de extraordinrio ou mau sobre o status moral de quem os apresentava. 87 No presente escrito no foi apresentada hierarquia entre as foras. A elencao apresentativa foi efetuada na ordem alfabtica. No entanto, importante frisar a interrelao entre as fraquezas. Um fraco social pode porque ausente, ex exemplum, acesso sade pblica -, tornar-se um fraco fsico.

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violentado pelo Estado. Este deve ser o princpio regente da atuao violenta do Estado. O Estado, portanto, somente ter legitimadade de atuao com violncia em quem detiver fora suficiente a qual calque fundamentao de necessidade do uso da violncia estatal. Jung (1988, p. 55) assevera que Todo assassino tem motivos suficientes para o crime, pois do contrrio no o cometeria. No entanto, para que realmente o pratique, preciso ainda uma disposio psiquca especial. Independentemente de explicaes, sejam estas psiclogicas, sociolgicas, antropolgicas ou meramente especulaes do porqu fazer um delito, um ser humano somente o cometer se puder se tiver fora para tal. A capacidade de feitura do ato o mais importante centro nevrlgico do tema. Isso quer informar que um ser humano, no sendo capaz no tendo fora de fazer o delito, no ter qualquer possibilidade de macular os bens jurdicos nos quais a sociedade indica proeminncia. Mas, caso haja o aambarque do muito fraco, no sentido de ter cometido a leso ao bem jurdico, o Estado no ter legitimidade de atuao, com violncia, porque o ser humano muito fraco, fraqussimo, extremfilo e, portanto, facilmente controlvel por meios diversos da violncia. Pode-se aproximar o sentido da palavra fora do sentido da palavra violncia. Em alemo (IRMEN, 198-) a palavra fora tem o mesmo sentido de violncia. A correlao tem o condo de atrair a fora violncia. Fazer vibrar o sentido do Estado-violncia quando forte. Dessa forma, quando o Estado, atravs de suas instncias penais, for forte, est sendo, por tergiversao, tambm violento. A palavra violncia tem mltiplos sentidos. No entanto, a sua origem est vinculada lngua latina. Para a Organizao Mundial de Sade (OMS) apud Malta (2007), a violncia o uso intencional da fora fsica ou do poder, real ou em ameaa, contra si prprio, contra outra pessoa, ou contra um grupo ou uma comunidade, que resulte ou tenha a possibilidade de resultar em leso, morte, dano psicolgico, deficincia de desenvolvimento ou privao. A palavra violentia vem de vis com alguma significao de mpeto (AMENDOLA, 1976, p. 1000), vigor, fora (GONALVES e GUEDES, 2008, p. 54; FERREIRA, 1986, p. 1779). H um sentido alm de fora, tambm contido nos dicionrios (LELLO POPULAR, 1952, p. 1392). Ocorreria violncia quando houver abuso extrapolao da fora. Um sentido de fora utilizada contra o Direito define a palavra violncia no dicionrio de Carvalho (1968, p. 1168). Assim, um qu de ultrapassamento da fora est contido na palavra violncia (VALANDRO, 19-, p. 1035; PEREIRA, 2002, p. 233). A violncia fora com um algo mais. Em lngua inglesa, pode-se indicar a violncia como very great force in action or feeling (ALLEN, 1983, p. 747).

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Para que algum cometa um fato qualquer da vida, preciso ter fora, ter poder para fazer um ato, ter violncia. A fora necessria para que haja uma exteriorizao do desejo humano. Sem fora o ser humano um incapaz de cometer quaisquer atos entre eles um ato delituoso. Assim, pouco importa o espeque na crena do porqu dos atos delituosos. Pouco importa que se creia em uma viso sociolgica, indicadora de que o cidado aambarcado pelo processo de criminalizao; pouco importa que se acredite na existncia de livre-arbtrio e isso gere a ao delituosa. Pouco importam os dizeres deterministas. O que realmente importa saber quem tem fora para cometer delitos, qual o tipo de fora, qual a espcie de delito. Caso no haja fora, o Estado no carece agir com violncia no sentido de proteger o bem jurdico ou efetivar o controle social. O motivo sociolgico, psicolgico ou pessoal est topologicamente determinado aps a capacidade de fora do autor do delito em comet-lo. Assim, antes de perguntar qualquer assunto explicitativo, pergunta-se: um forte? Caso a resposta seja negativa, o direito penal deve dar um passo atrs e deixar s outras instncias de controle a atuao, porque a violncia estatal somente deve atuar perante os fortes. Em mesma sintonia, comparativamente, o conceito de fora pode ser associado ao conceito internacional de sade. Apesar das discusses conceituais a respeito da definio de sade, segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS) a sade o pleno bem estar fsico, mental, espiritual e social.88 Dessa forma, algum que no possui sade uma srie de caractersticas enfraquecedoras no carece de atuaes violentas, sejam pessoais ou estatais.
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Almeida Filho (1999) indica que a Organizao Mundial de Sade (OMS) encontrou a definio de sade da seguinte maneira: Sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no meramente a ausncia de doena ou incapacidade. Mais alm, faz a caracterizao do conceito, ampliando para o pleno bem-estar espiritual. Dessa forma, o conceito de sade, assim, teria um contexto Social (Comunidade, amizade, famlia), Fsico (Auto-cuidado, nutrio, fitness), Intelectual (Educao, realizao, carreira), Emocional (Apoio nas crises, stress management e Espiritual (Amor, esperana). Demonstrando as complexidades conceituais da palavra sade, Almeida Filho e Vldia Juc (2002) assumem que: A sade terica seria estritamente anloga condio mecnica de um artefato ou sistema fsico. Por outro lado, uma enfermidade implicaria julgamento valorativo na medida em que se caracterizaria como incapacitante, objeto de tratamento especial e justificativa para comportamentos em geral socialmente reprovveis, garantindo ao portador relativa iseno de responsabilidades. A sade prtica, oposto da enfermidade, herdaria o carter normativo do seu conceito-espelho e, portanto, seria desprovida de qualquer interesse heurstico para uma teoria formal da sade. O conceito de sade, apesar das diferenas, sempre est associado capacidade humana de vencer obstculos da expanso de potencialidades. Neste sentido, Jos Ricardo Ayres (2007), define sade como, nesse sentido que nos aventuramos a definir sade como a busca contnua e socialmente compartilhada de meios para evitar, manejar ou superar de modo conveniente os processos de adoecimento, na sua condio de indicadores de obstculos encontrados por indivduos e coletividades realizao de seus projetos de felicidade. A respeito da importncia da sade na vida dos seres humanos fazendo-se uma correlao direta com o conceito aqui esposado de fora -, Viviane Martin e Margareth ngelo (1998), argumentam que: A percepo de sade como algo essencial famlia, no exclusivamente como seres biolgicos, mas como seres globais, reflete a importncia deste conceito para o viver da famlia, desde o viver consigo mesmo, numa perspectiva individual e de ncleo familiar, at a interao com o contexto externo.

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Quaisquer dificuldades e conflitos podem e devem ser resolvidos atravs de meios no violentos porque desnecessrios. A fora faz o delito acontecer, assim como a sade o caminho bsico para o viver do ser humano. Quem fraco pode ficar na vontade e nunca cometer delitos. a fora do ser humano a mola-mestra da feitura do delito, pouco importando se a viso disso est no livrearbtrio ou mesmo na fora social impulsionando a pessoa, ou mesmo nos determinismos genticos. Por outro lado, quanto mais fraco for o cidado, maior a fora exercida pelo Estado e demais instncias sociais perante ele. Assim, o fator de resistncia aos comando invisveis de abraamento na violncia ser menor medida do aumento da fora dos cidados.

3.4.1 A fora motriz da ps-modernidade

Aps a industrializao, processo globalitrio e vida coercitivamente informacional as foras, compositoras da dimenso potencial dos seres humanos, mudaram. Mas, qual a fora, na atualidade, operante-dominante para a feitura de atos delituosos, ou aambarcamento pelo processo de criminalizao? Quando se pensa na natureza meio animal imaginam-se na fora fsica e na inteligncia as foras axiais. Os mais fortes fisicamente tm mais proles e geram mais descendentes, acabam por sobreviver e ter filhos, legando os genes com maior quantidade espcie conforme a viso darwiniana de seleo natural (DARWIN, 2003). A fora fisica, dessarte, como nos exemplos dos animais ferozes fisicamente, d a capacidade aos seres sencientes de agir conforme pretendem. Mas, diferentemente do mundo somente natural, a vida em sociedade d azo a novas foras sem esquecer a fora fsica, sempre presente na vida humana societria. Agregada fora fsica, conforme se ver em tempo propcio, h outras formas de atuar perante a sociedade. No entanto, os seres humanos, diante das mudanas do viver social, tm na fora emocional um arrimo vigoroso. Algumas pessoas so to fracas emocionalmente que se tornam vtimas de si mesmas a todo momento. Dessa forma, importante frisar a extremofilia emocional como um meio de deslegitimar o sistema penal por causa da fraqueza de quem

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vive a emoo abalada enfraquecedora. Desde que normas simblicas escrita e leitura passaram a reger a vida do povo nmade de outrora, a fraqueza na rea mental capacidade de formalizao educacional escrita e leitura teceu importante meio de fora perante sociedade. Assim, escrever e ler e todo os reflexos advindos dessas competncias geram fora nas pessoas perante o viver societrio. Na atualidade, a fora da formalizao educacional de tal monta que o Estado, perante os analfabetos absolutos (extremfilos), no pode atuar violentamente, por ser completamente desnecessrio. Por ltimo, os seres humanos associaram-se a novos seres humanos em busca do bem comum agregaram-se, formaram grupos. Porm, h, em mbito social, pessoas com alta capacidade de movimentao financeira e com todos os reflexos do processo de consumo; e alguns (muitos) com baixssima capacidade consumeirista nem havendo o bastante para cumprir o questionrio bsico do viver individual: ter gua para saciar a sede, comida para aplacar a fome, lugar seguro para dormir quando se est com sono. A fora social estado de participao em uma classe social tem importncia nevrlgica na fora perante o viver em sociedade. A fora social determinante do acesso ao mundo penal e ao sistema penal. Assim sendo, o ser humano cresceu em argcia no correr dos milhes de anos da filognese e acabou por se tornar pelas foras o rei dos animais89. Neste momento histrico, a chamada ps-modernidade carrega em si novas foras alm da fora fsica. Isso no significa que as foras antigas deixaram de existir. Mas existem novas foras que so to imperiosas quanto as antigas para a caracterizao de quem saudvel forte em mbito social humano ps-moderno. Acredita-se, dessa forma, em quatro foras capazes de indicar a capacidade humana de cometer delitos. A contrario senso, existem quatro fraquezas que, quando extremadas, minam a legitimidade do Estado de participar com violncia na tentativa de resoluo da querela. As foras sero cruciais para a feitura dos delitos e, portanto, nada mais legtimo e justo que o organograma penal somente possa atuar seja ltimo quando a fora do ser humano for insuficiente para fulcrar a necessidade de atuao da sistemtica penal. Dessa forma, alm do estudo do bem jurdico penal, escolhido historicamente atravs
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Singer (2008) indica que no h de haver diferenas no abordar filosfico perante o sofrimento do animal-no humano e do animal humano. Ambos merecem respeito e considerao.

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do consenso, como os mais importantes para o viver societrio, deve-se ter em mente que o sistema penal deve ser utilizado por ltimo quando se relacionar s extremadas fraquezas alheias. Assim, tem-se uma importante arma contra as impropriedades estatais. Haver uma democratizao do sistema penal porque no caber, historicamente, atuao com violncia perante os muito fracos os extremfilos. Assim ocorrendo, finalmente, haver a sonhada socializao mesmo que em pequena monta do mundo penal. Dogmaticamente falando, pouco importa, para o presente escrito, quando se espancar o sistema penal dos seres humanos. O importante o afastamento da violncia estatal perante o extremfilo. Sem embargo, as caractersticas do princpio da interveno mnima tambm so vergastadas em momentos diversos. Assim, a insignificncia pode ser acessada dogmaticamente quando do perlustramento da tipicidade material. Por outro lado, a caracterstica da fragmentariedade mantida logo na feitura do tipo penal, pelo legislador. Portanto, no obstante a necessidade de conhecimento dogmtico no sentido de conhecer o momento cabvel de espantar o mundo penal dos muito fracos, fundamental compreender as idias regentes do movimento de proteo aos extremfilos, no sentido de busca da justia material.

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4 AS QUATRO FORAS

Entender as foras, o conceito, a fundamentao de como a fraqueza deslegitima o Estado da atuao de forma violenta perante os cidados extremfilos e elencar exemplos de forma no exaustiva o objetivo dos prximos captulos. Assim, elencadas em ordem alfabtica, as foras so aduzidas no sentido de compreender quais os seres muito fracos da sociedade, merecedores de proteo, e nunca punio, principalmente atravs do mundo penal. No houve hierarquizao das foras, apesar de acontecer a compreenso de, em cada sociedade, haver uma ponderao a respeito da capacidade das foras representarem ou no fraquezas com capacidade de espancar a violncia estatal da vida dos cidados. Obviamente, cada sociedade deve ponderar quais so as fraquezas feitoras de um cidado extremfilo, cuja atuao estatal, atravs de violncia, seja desnecessria. No entanto, a presente teorizao encaixa-se em qualquer ambincia social das mais simples organizaes s mais complexas. As quatro foras foram pensadas na sociedade ocidental, ps-moderna, contempornea, principalmente brasileira.

4.1 A FORA EMOCIONAL

Quando h uma fraqueza emocional, a ponto da extremofilia, o sistema penal perde a legitimidade de atuao, por conta da fraqueza do ser humano, assumindo a desnecessidade de atuao com violncia perante algum enormemente enfraquecido em virtude do estado emotivo.90 No se defende, no presente momento, a questo dogmtica de ausncia de imputabilidade por conta da falta de entendimento e determinao, oriundos da emoo em larga monta. To s se frisar a desnecessidade de atuao penal para punir atravs de violncia quando a emoo, em nvel mximo, enfraquecer o cidado em tal gravidade a causar a suposta infrao penal ou mesmo a desnecessidade de violncia na manuteno da
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S (2007b, p. 68) afirma que No rol das privaes, a emocional, ocorrida nos primeiros anos de vida, a que atinge mais profundamente o ser humano.

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punio quando j houver ttulo executivo quando a emoo ocorrer aps a feitura dos supostos atos infracionais penais. Assim, uma emoo fortalecedora como a raiva pode causar a ausncia de entendimento e determinao, caso seja patolgica. No entanto, para os presentes escritos, somente as emoes enfraquecedoras podero causar a no-aplicao da violncia estatal, com base na desnecessidade.

4.1.1 Origem e definies da palavra emoo

A palavra emoo, segundo o dicionrio Aurlio, origina-se do francs motion, tendo, em um dos sentidos, a noo de reao intensa e breve do organismo a um lance inesperado, a qual se acompanha dum estado afetivo de conotao penosa ou agradvel (FERREIRA, 1986, p. 635). H, tambm, etimologicamente falando, sentidos de comoo e perturbao moral (LELLO POPULAR, 1952, p. 505). No sentido filosfico, mostrando a mesma palavra em latim como affectus, em alemo como affekt, em italiano como emozione, Abbagnano (2007, p. 363) conceitua a emoo, apesar de explicaes inmeras em sentidos diversos, da seguinte forma: Em geral, entende-se por esse nome qualquer estado, movimento ou condio que provoque no animal ou no homem a percepo do valor (alcance ou importncia) que determinada situao tem para sua vida, suas necessidades, seus interesses.. Segundo Piron (1972, p. 140),

Esta palavra de uso corrente aplica-se, em psicologia, a uma reao afetiva de grande intensidade, dependente de centros dienceflicos e comportando, normalmente, manifestaes de ordem vegetativa. As emoes fundamentais, com excluso da emoo-choque, incluem a alegria, o desgosto (dor), o medo e a clera, o amor e a repugnncia.

Na viso de Altavilla (1981, p. 105),

As emoes apresentam-se sob duas formas: designa-se pelo nome de emoo, quer uma modificao rpida, quase subitnea, do estado

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psicolgico do indivduo a emoo-shock, quer um estado psicolgico mais ou menos permanente a emoo-sentimento. As emoes-sentimento so as paixes, que podem, por conseguinte, ser consideradas como emoes permanentes ou crnicas.

A psiquiatria entende que A emoo pode ser funcionalmente considerada como uma disposio ao que prepara o organismo para comportamentos relacionados aproximao e esquiva (VOLCHAN, 2003). Dessa forma, o corpo se prepara, atravs da emoo, para a ocorrncia de algo. Ou seja, a emoo surge no ser humano quando houver uma expectativa. No sentir de Accioly e Athayde (1996, p. 22), a emoo uma Reao organsmica total, coordenada pelo crebro ante estmulos externos e/ou internos, promovendo condutas adequadas PARA preservao da Vida, ante ameaas e PARA sua manuteno e da espcie. A medicina tambm chama as emoes de afeto. Trabalhando um conceito de afetividade, tem-se que

A vida afetiva a dimenso psquica que confere o tom a todas as vivncias humanas. A afetividade divide-se basicamente em humor e afeto. O humor corresponde ao tnus afetivo do indivduo em um determinado momento, e o afeto definido pela qualidade emocional que acompanha uma idia ou representao mental (ENGEL, 2008, p. 12).

Segundo Lus Freire (200-), Emoo tem suas razes no latim emotionem, a qual derivada de emotion, formada pelas palavras ex e motion. O significado de ex para fora, direcionado para fora, enquanto motion significa movimento, ao. Pantoja e NelsonGoens (2000) indicam que Emoes foram aqui definidas e examinadas enquanto padres interativos emergentes a partir da vida social do indivduo os quais, por sua vez, constituem as narrativas que compem a histria nica de cada indivduo. Dessa forma, a emoo se identifica como uma totalizao de reflexos corporais e de interao do ser humano com seu meio por conta de um estmulo aos sentidos ou mesmo imaginao. Uma tentativa mais simplista de definio de emoo foi efetuada por Masters (2006), quando diz que a emoo [...] um estado mental intenso criado subjetivamente (e no atravs de um esforo consciente), traduzido por Marcus A. S. Kutova. Masters (2006, grifo nosso), no original, em ingls, versando a respeito do medo, assume que: [...] and emotion is psychosocially

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constructed, dramatized feeling. (grifo nosso).

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Jesus (2003, p. 485) define: Emoo um estado de nimo ou de conscincia caracterizado por uma viva excitao do sentimento. Mantovani apud Greco (2007, p. 402) diz, que a emoo

[...] uma intensa perturbao afetiva, de breve durao e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reao afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psquicas (ira, alegria, medo, espanto, aflio, surpresa, vergonha, prazer ertico, etc.).

Na viso de Prado (2002, p. 351), a emoo um sentimento intenso e passageiro que altera o estado psicolgico do indivduo, provocando ressonncia fisiolgica (ex. angstia, medo, vingana, tristeza). Bitencourt (2004, p. 371), por sua vez, afirma Emoo uma viva excitao do sentimento. uma forte e transitria perturbao da afetividade a que esto ligadas certas variaes somticas ou modificaes particulares das funes da vida orgnica. Mirabete e Fabbrini (2007b, p.218) definem a emoo como, Emoo um estado afetivo que, sob uma impresso atual, produz repentina e violenta perturbao do equilbrio psquico. Cludio Brando (2008, p. 226) ensina que A emoo um estado de exploso afetiva, que no pode ser desvinculada da idia de sentimento. Maggiore apud Noronha (1997, p. 179), assume que [...] a emoo um estado afetivo que, sob uma impresso atual, produz repentina e violenta perturbao do equilbrio psquico. Delmanto et al. (2002, p. 57) definem a emoo como [...] um movimento psquico de forte e repentina comoo ou excitao, que pode acometer uma pessoa, vista de algum ou pela percepo de algo bom ou ruim. Conforme Capez (2006b), ventilando o fulcral da emoo como um estado transitrio, emoo um sentimento abrupto, sbito, repentino, arrebatador, que toma de assalto a pessoa, tal e qual um vendaval. Ao mesmo tempo, fugaz, efmero, passageiro, esvaindo-se com a mesma rapidez (CAPEZ, 2006b, p. 317). Teles (2004b, p. 293), aponta:

A emoo, dizem os doutrinadores, um estado afetivo, que atinge e perturba o equilbrio psicolgico do indivduo, alterando-lhe a maneira de pensar e, de conseqncia, de agir, no retirando, todavia, a capacidade de entendimento e de determinao. A ira, o medo, a alegria, a surpresa, a
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Em traduo livre: e a emoo psicologicamente construda, um sentimento dramatizado.

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vergonha, dizem, so situaes emocionais, que so intensas e de durao limitada no tempo.

Finalmente, Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 544), dando importncia merecida emoo, identificam graus nos quais haveria um devido afastamento do sistema penal:

Contudo, a emoo possui graus, que podem chegar at a uma grave alterao da conscincia, ou seja, at uma enfermidade, cujo carter transitrio no a exclui do conceito de enfermidade, e, ainda mais, nem sempre possvel a afirmao de transitoriedade nos casos mais graves, mesmo que os seus resduos no possam ser observados com uma anlise superficial.

Diante do quanto compreendido, verifica-se que o conceito de emoo amplamente discutido.92 No h, dessa forma, um conceito seguro da palavra emoo. H uma mistura do conceito de emoo com os conceitos de paixo e sentimento. A paixo seria da mesma natureza da emoo, apenas diferindo quanto quantidade e durabilidade. Assim, a paixo seria crnica, intensa, durvel, enquanto a emoo seria rpida, fugidia, sem durao.93 O sentimento seria, to s, a percepo interna das emoes sentidas. O sentimento, assim, algo sumamente subjetivo, pois depender da sensibilidade de cada ser humano na explorao das prprias emoes.
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Come per i sentimenti, il termine emozione ha avuto ed ha i pi diversi significati, comprendendovi alcuni um gran numero di fenomeni affettivi, inclusivi i sentimenti [...](FLORIAN; NICEFORO; PENDE, 1943, p. 281). 93 Neste sentido, Capez (2006b, p. 317), quando indica, A paixo, ao contrrio, um sentimento lento, que, se vai cristalizando paulatinamente na alma humana at alojar-se de forma definitiva., Teles (2004b, p. 293), assume que, A paixo, ao contrrio, um estado crnico, duradouro e, por isso, estvel, revelando crise psquica profunda, substancial, que atinge de modo grave no s a psique, mas tambm o prprio estado fsico do homem., j Damsio de Jesus (2003, p. 485), aponta que, Paixo a emoo em estado crnico, perdurando como um sentimento profundo e monopolizante (amor, dio, vingana, fanatismo, despeito, avareza, ambio, cime)., Prado (2002, p. 351), ensina que, 2. Paixo chamada emoo-sentimento- a idia permanente ou crnica por algo (ex. cupidez, amor, dio, cime)., Bitencourt (2004, p. 371), leciona que, A paixo emoo em estado crnico, perdurando como um sentimento profundo e monopolizante (amor, dio, vingana, fanatismo, desrespeito, avareza, ambio, cime etc.)., Mirabete e Fabbrini (2007b, p. 218), ponderam que, A paixo uma profunda e duradoura crise psicolgica que ofende a integridade do espritos e do corpo, o que pode arrastar muitas vezes o sujeito ao crime., em outro momento doutrinrio, Mirabete e Fabbrini (2007a, p. 282), ventilam que, A paixo uma profunda e duradoura crise psicolgica que ofende a integridade do espritos e mesmo do corpo, causando tambm intensa perturbao dos sentidos., Brando (2008, p. 226), pontua, sucintamente, que, A paixo o estado prolongado da emoo., Noronha (1997, p. 179), garante que, A paixo a emoo permanente e mais intensa (Kant, Ribot): traduz-se em profunda e duradoura crise psicolgica que ofende a integridade do esprito e do corpo, arrastando muitas vezes ao crime; nesta categoria entram o amor, o dio, a vingana, o fanatismo, a inveja, a avareza, a ambio, o cime etc.., por ltimo, Delmanto et al. (2002, p. 57), em paridade com os demais doutrinadores, legitima que, Paixo: um estado psquico similar emoo, porm mais duradouro, muitas vezes originrio de uma emoo guardada e constantemente lembrada. Exemplos: amor, cime, dio, ambio etc..

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Todos os autores pesquisados, no entanto, so unnimes em afirmar que a emoo perturbadora da psique.94 Ou seja, origina-se um complexo sistema no qual o corpo reage, atravs de diversos reflexos, s emoes sentidas. Neste trabalho acadmico no se compreender a diferena entre emoo, paixo ou sentimento. Todos arcaro com legitimidade para impedir a atuao do sistema penal quando efetuarem uma vulnerabilidade tal no ser humano, com capacidade paralisante atordoante, enfraquecedora , que determine a medida mais justa como a no-utilizao da violncia estatal em derredor do cidado, seja para punir ou manter o encarceramento.

4.1.2 A importncia das emoes nas relaes humanas

A emoo uma resposta evolutiva 95 universal a alguma percepo humana. No correr da evoluo dos animais, em algum momento, precisou-se das emoes para haver respostas nas quais houvesse segurana de prosseguimento da vida estados protetores do prprio corpo, do bando e das proles. Quando se est emocionado, o ser humano acaba por agir de forma diferente do estado normal, ausente de emoo desequilibradora. Importante frisar que nenhum ser humano, por mais hipotmico (possuidor de baixa emoo) que seja, tem ausncia plena de reaes emotivas em algum momento da vida.96 Quando essas reaes emocionais so fragilizadoras, ao extremo, o ser humano enfraquece-se, a ponto de ilegitimar a atuao violenta do Estado pela desnecessidade de atuao violenta perante um extremfilo.

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S (2007b, p. 68) ensina que A sade mental do indivduo, sua adaptao social e sua sintonia com o ordenamento social, sua capacidade de sintonizar seus desejos com os desejos dos outros so diretamente dependentes da ausncia ou presena de privaes emocionais, de sua natureza e intensidade. 95 Conforme Volchan et al. (2003), No curso da evoluo dos mamferos, o processamento de estmulos ameaadores vida, assim como aqueles necessrios sua manuteno, devem ter sido privilegiados. Para isso foi necessrio o desenvolvimento de um sistema perceptual para detectar esses estmulos e um sistema motor para mover o animal para longe do perigo ou na direo do alimento. 96 Luiz Freire (200-) pondera que: As emoes so uma caracterstica do organismo vivo em sua relao com o entorno de cada momento, que pode se manifestar mais fortemente ou no, mas que esto num permanente processo de vir a ser. No um estado esttico, mas uma sucesso de estados, melhor caracterizada como processos: estamos sempre emocionados; enquanto estamos vivos, estamos em e.moo. Mesmo dormindo, nosso organismo est processando emoes. Nesse estgio, a emoo um processo sobretudo fisiolgico (inconsciente).

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Segundo Minahim (1992, p. 09, grifo nosso), versando a respeito da formao sociolgica das crianas, atravs dos sentimentos e emoes, portanto, que ocorrem as primeiras orientaes na vida. Dessa forma, desde a infncia, as emoes fazem parte dos alinhavamentos sociais, estruturando e solidificando as relaes humanas, imbricadas ao contato com outros seres humanos. Portanto, importante frisar o aprendizado das emoes diante dos momentos de vida diferentes. Os seres humanos aprendem, ao longo da vida, como devem se comportar, como devem sentir, como devem se emocionar. O ser humano deve ser compreendido por uma unidade de corpo fsico e mente. Assim, as emoes funcionam juntamente com a mente, havendo reflexos em todo o conjunto humano (corpo-mente). O sistema no separado, como se acreditava em tempos de antanho. Dessa forma, uma emoo pode desencadear em nvel consciente e inconsciente respostas no sistema nervoso central, endcrino e imunolgico (DARWICH, 2008). Fisiologicamente,

O sistema simptico particularmente ativado fortemente em muitos estados emocionais. Por exemplo, no estado de raiva, que, em grande parte, desencadeado pela estimulao do hipotlamo, sinais so transmitidos para baixo pela formao reticular do tronco cerebral para a medula espinhal, produzindo descarga simptica macia; [...] Essa a chamada reao de alarme simptica. Ela tambm chamada de reao de luta ou de fuga, por que o animal nesse estado tem que decidir, quase instantaneamente, se enfrenta a luta ou se foge (GUYTON; HALL, 2002, p. 657).

Desse modo, conforme esposado, o corpo humano reage s emoes com reflexos diversos, tais como

1. Aumento da presso arterial; 2. Aumento do fluxo sanguneo para os msculos ativos concomitante com a diminuio do fluxo sanguneo para rgos tais como o trato intestinal e para os rins, que no so necessrios para a rpida atividade motora; 3. Aumento do metabolismo celular em todo o corpo; 4. Aumento da concentrao de glicose no sangue; 5. Aumento da gliclise no fgado e no msculo; 6. Aumento da fora muscular; 7. Aumento da atividade mental; e 8. Aumento da velocidade de coagulao do sangue (GUYTON; HALL, 2002, p. 657).

Entre os inmeros reflexos corporais, fisiolgicos, imunolgicos, comportamentais s emoes, est a paralisia do corpo e do comportamento. A emoo, atravs de um reflexo

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corporal, fisiolgico, paralisa o corpo e o comportamento fazendo com que o ser humano se enfraquea.97 Neste sentido, e somente neste sentido, as emoes funcionaro como um fator de aproximao da extremofilia emocional, gerando, assim, afastamento da necessidade de utilizao da violncia estatal. Dessarte, uma emoo fortalecedora no poderia, conforme os argumentos presentemente esposados, deslegitimar a atuao do organograma penal. A raiva fortalecedora no deve ser afastadora da punio. A depresso enfraquecedora, por outro lado, deve selecionar o ser humano a outras instncias resolvedoras do problema, sem a utilizao da violncia como meio necessrio. Assim, compreende-se a no-atuao da violncia estatal por causa da vulnerabilidade do indivduo envolvido com a emoo. O extremfilo emocional transformase em um ser humano no qual a violncia do mundo penal completamente desnecessria. O sistema penal brasileiro versa a respeito das emoes em diversas ocasies, conforme se compreender.

4.1.3 A emoo na legislao brasileira

Obviamente, desde priscas eras, a emoo bem conhecida dos seres humanos. J no Livro V das Ordenaes do Reino, chamado de Cdigo Filipino, cuja atuao iniciou em 1603 (PRADO, 2002, p. 95), h diversas correlaes a respeito das emoes. No entanto, nesse perodo histrico, por fora social, a posio do ser humano perante a sociedade ser mais determinante s punies que uma lgica punitiva penal. Assim, determinados delitos, nos quais certamente a fora emocional estava presente, como o adultrio, impunha que Achando o homem casado sua mulher em adulterio, licitamente poder matar assi a ella, como o adultero, salvo se o marido for peo, e ao adultero Fidalgo, ou nosso Dezembargador, ou pessoa de maior qualidade (Sic) (PIERANGELI, 2001a, p. 122).

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Conforme ser visto, em momento propcio, a fora social impunha uma penalidade mais branda, a ausncia de morte, na dependncia da colocao social do adltero. O Cdigo Criminal do Imprio, com incio de vigncia em 1830, por outro lado, indicava no artigo 10, 3., que Tambm no sero julgados criminosos: [...] 3. Os que commeterem crimes violentados, por fora ou por medo irresistveis (Sic) (PIERANGELI, 2001a, p. 238). A emoo no caso, singularizada na palavra medo98 no permitia a punio do cometedor da infrao penal. Dessa forma, finca o vislumbre da emoo, neste caso, desde o sculo XIX, como partcipe da vida punitiva estatal. Nessa poca, por curial, o medo fazia parte da vida social em tal monta, que creu um artigo indicativo da ausncia de punio quando existir. O Cdigo Penal de 1890, no artigo 27, 4. afirmava: No so criminosos: [...] 4. Os que se acharem em estado de completa privao de sentidos e de intelligencia no acto de commeter o crime (Sic) (PIERANGELI, 2001a, p. 275). Houve, pelos doutrinadores comentadores do Cdigo Penal de 1890, importantes crticas a este artigo porque, diziam eles, havia portas abertas impunidade. Mas, apesar das ponderaes, a emoo sempre pautou e pautaria o afastamento da violncia estatal em ambincia legislativa brasileira. A Consolidao das Leis Penais, de 1932, em seu artigo 27, repetia: No so criminosos: [...] 4. Os que se acharem em estado de completa perturbao de sentidos e de inteligncia no acto de commeter o crime (Sic) (PIERANGELI, 2001a, p. 331).99 O Cdigo Penal de 1969 no carrega nenhum artigo similar. O artigo 28, I do Cdigo Penal de 1984 a repetio conceitual do quanto dito no artigo 24 do Cdigo Penal de 1940 quando entendia que art. 24. No excluem a responsabilidade penal: I a emoo ou a paixo (PIERANGELI, 2001b, p. 444). Isto posto, a legislao brasileira, atual, anota a emoo em sentidos diversos. Em princpio, na leitura superficial do artigo 28, I do Cdigo Penal, haveria, peremptoriamente, no-permisso a emoo ou a paixo exclurem a imputabilidade penal. Reale Jnior (2002, p. 214) concorda com o Cdigo Penal quando diz que A emoo perturba os sentidos mas no
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O medo, segundo Ferreira (1986, p. 1110), pode ser entendido como Sentimento de grande inquietao ante a noo de um perigo real ou imaginrio de uma ameaa. Aristteles apud Abbagnano (2007, p. 363) indica que O medo uma dor ou uma agitao produzida pela perspectiva de um mal futuro que seja capaz de produzir morte ou dor. 99 Pierangeli (2001, p. 331) narra que O art. 38 do Decreto 4.780, de 27 de dezembro de 1923, mandou substituir a palavra privao, do Cdigo, por perturbao.

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altera a capacidade de compreenso do significado valorativo dos prprios atos. Ou seja, os abalos decorrentes da emoo no ambiente psicofsico humano no teriam quaisquer reflexos em mbito penal. Ocorre que, diferentemente do quanto defendido pelo autor citado, no se discute o entendimento e determinao na emoo enfraquecedora. Pondera-se, outrossim, a respeito da desnecessidade de utilizao de uma resoluo estatal violenta perante um ser deveras enfraquecido, oriundo de uma emoo vulnerabilizadora. No obstante as opinies diferentes, a emoo, segundo o Cdigo Penal, tem influncia na quantidade de pena a ser imposta ao suposto autor do delito. Os artigos 65, III, c cometer o delito sob influncia de violenta emoo , provocada por ato injusto da vtima , 121, 1. sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima e 129, 4. sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima , anotam uma minorao da pena oriunda da emoo. Assim, contempla-se a idia de mitigao da violncia estatal quando houver uma emoo abaladora. No entanto, os presentes escritos fundamentam a no-aplicao da violncia estatal perante um ser humano enfraquecido por conta de uma emoo. O Cdigo Penal Militar, similarmente ao Cdigo Penal, anota no artigo 72, III, c, como circunstncia atenuante, cometer o crime sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. Assim como, no artigo 205, 1., assume que a pena ser diminuda caso haja homicdio sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima e, no artigo 209, 4., haver diminuio da pena quando a leso corporal ocorrer sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Entretanto h, tambm, artigos, na Parte Especial do Cdigo Penal, nos quais, por causa da emoo, o sistema penal comina respostas diversas mera priso, descrita in abstrato. Assim, o artigo 123 do Cdigo Penal atual versa a respeito do delito de infanticdio. Dessa forma, matar o prprio filho, estando emocionalmente abalada, gera uma pena de menor monta. Enquanto o homicdio simples tem pena de recluso, de seis a vinte anos, matar o prprio filho, em estado puerperal, gera uma pena de deteno de dois a seis anos. A elementar do tipo penal o chamado estado puerperal. Por causa da emoo, a pena diminuda, abstratamente, no caso da pena mnima, em trs partes, em correlao ao homicdio simples.

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O conceito de estado puerperal relacionado, diretamente, a um abalo emocional. Obviamente, h outras expresses e dificuldades decorrentes do puerprio, alm dos transtornos emocionais. Assim, na rea mdica, existe uma preocupao com a infeco puerperal, conforme pesquisa realizada por Nomura, Alves e Zugaib, em referncia s dificuldades fsicas originadas da fase citada:

A complicao infecciosa pesquisada foi a infeco puerperal, definida como aquela que se origina no aparelho genital, aps parto recente. A endometrite foi caracterizada pela infeco na rea de implantao placentria, cursando com febre, tero doloroso, amolecido e hipoinvoludo, tendo sido necessrio o tratamento com antibioticoterapia especfica (NOMURA; ALVES; ZUGAIB, 2004).

A preocupao tem espeque, segundo Machado e Praa (2004),

Acreditamos que a importncia do estudo da infeco puerperal reside no fato de constituir-se em uma das principais causas de morbimortalidade no perodo ps-parto, em que os ndices internacionais representam valores entre 3% e 20%, com a mdia de 9%. No Brasil, esses ndices variam em torno de 1% a 7,2%. No Brasil, a infeco puerperal a quarta causa de mortalidade materna.

H, por outro lado, extremada preocupao com dificuldades psicolgicas, conforme aduzem Faisal-Cury e Menezes (2006), De fato, o puerprio parece ser perodo de maior risco para o surgimento ou piora de distrbios ansiosos, que nesta fase apresentam caractersticas particulares e causam problemas especficos. De acordo com Bitencourt (2006, p. 140), versando a respeito do estado puerperal,

O estado puerperal pode determinar, embora nem sempre determine, a alterao do psiquismo da mulher dita normal. Em outros termos, esse estado existe sempre, durante ou logo aps o parto, mas nem sempre produz as perturbaes emocionais que podem levar a me a matar o prprio filho.

Teles (2004a, p. 166), por sua vez, afirma:

A experincia traumtica do parto, com dores, contraes, enorme esforo fsico, toda a expectativa da maternidade, o incio da lactao e a presena do recm-nascido, somada alterao do ritmo do sono, pode trazer para a

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me alteraes de natureza psquica que vo de simples crises de choro at crises depressivas, seguidas de instabilidade emocional e at mesmo de um quadro de psicose puerperal.

O termo estado puerperal, de difcil caracterizao e conceituao (OLIVEIRA, M. V.A. de, 200-) em ambincia jurdica, pode gerar dvidas. No entanto, a emoo est presente, com os seus reflexos fisiolgicos na vida do indivduo, sem titubeio. Autores h que, em um af de indicar a presena de isolao entre fatores fsicos e mentais tentando infrutiferamente o isolamento da mente perante o corpo defendam:

No h que se confundir o estado puerperal, de simples desnormalizao psquica, com as denominadas psicoses puerperais (ou sintomticas) que configuram doenas mentais, levando-se o fato a exame nos termos de inimputabilidade da agente por fora do art. 26, caput (MIRABETE; FABBRINI, 2007a, p. 58).

Dessarte, o estado puerperal, apesar das discusses, um desequilbrio emocional e corporal cujo envolvimento da psique, hormnios e demais materiais orgnicos uma realidade causador de perturbaes vrias. Para Pierangeli (2007, p. 55), Puerprio (do latim, puer e parere) o perodo que vai da dequitao (deslocamento e expulso da placenta) at o retorno do organismo materno s condies normais anteriores ao parto (conceito de Briquet). A importncia da visualizao do estado emocional sendo partcipe da vida dogmtica penal patente. Tanto assim, que o delito de matar punido em menor monta, desde que caracterizado o chamado estado puerperal. Por bvio, cada fase da vida pode gerar um estado diverso. Por exemplo, nas guerras, sempre ocorridas no sculo XX, os seres humanos podem ter estados emocionais de ps-guerra. A depresso, doena de larga importncia, pode abater o vivente das experincias atrozes das matanas em grupo e abalar o sistema corpo-mente. No se quer, com a presente exposio, indicar abolicionismo penal por causa das emoes. To s se deseja, teoreticamente, haver a compreenso de que as emoes so to fortes, em mbito humano, que exercem uma fraqueza na qual haver inutilidade da violncia estatal perante algum no extremo das emoes, enormemente enfraquecido.

Dogmaticamente, a resposta, no caso do infanticdio, aparece na excluso de imputabilidade,

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ou incluso no conceito de semi-imputabilidade, por uma suposta ausncia de entendimento e determinao. Na presente dissertao, dogmaticamente, a resposta viria com a no-aplicao da pena de priso pela desnecessidade de atuao violenta perante um ser extremfilo enfraquecido emocionalmente emocional. Porm, a presente argumentao levanta outro posicionamento terico. A emoo, quanto muito forte, deixa o ser humano enfraquecido em tal monta que o sistema penal no deve atuar porque violento por conta da desnecessidade. Desse modo, a caracterstica da subsidiariedade deve vingar. O princpio da interveno mnima deve ser hasteado. O Estado dever utilizar outros meios de controle quando a emoo for o bastante para encontrar o ser humano extremfilo em emoo. Isso porque no haver necessidade com algum enfraquecido ao limite por conta da emoo da violncia estatal. Alm da legislao citada, respeitadora da emoo como um fator de afastamento da resposta violenta estatal, h, ainda, artigos do Cdigo Penal nos quais a emoo o fator motriz da norma penal permissiva. Assim, somente para exemplificar a argumentao, isento de pena quem comete furto em prejuzo do descendente, conforme o artigo 181 do Cdigo Penal, e prestar auxlio fuga de ascendente, autor de crime, para que no seja capturado pela autoridade pblica, conforme o artigo 348 do Cdigo Penal. 100 Ambos os artigos so exemplos da emoo quando em doses cavalares funcionando como afastadoras da violncia estatal penal. A importncia da relao emocional entre a parentela mais estruturante sociedade do que a punio, atravs das instncias estatais. Ou seja, escolheu-se, por conta da emoo, por poltica criminal no momento legislativo , o afastamento da sistemtica penal da resposta s querelas. Consoante Pierangeli (2007), desde os tempos romanos j havia o afastamento da ao penal nos delitos patrimoniais por causa da relao afetiva familiar, Tambm por razes de laos afetivos, no havia ao penal para os furtos praticados entre cnjuges, mesmo depois da dissoluo da sociedade conjugal pelo divrcio ou morte [...] (PIERANGELI, 2007, p. 385). Sobre o fundamento da imunidade, segundo Hungria (1958, p. 324):

Por motivos de ordem poltica, ou seja em obsequium ao intersse de solidariedade e harmonia no crculo da famlia as legislaes penais em geral declaram absoluta ou relativamente impunveis os crimes patrimoniais quando praticados, sine vi aut minis, entre cnjuges ou parentes prximos.
100

No se quer, no presente momento, discutir a respeito da possibilidade de indicar os bens familiares como de domnio comum.

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(Sic)

Decises em mesmo sentido podem ocorrer, na contemporaneidade, conforme se v:

Vias de fato. Empurro dado durante discusso. Intenso nervosismo do agente, motivado pelos graves problemas que o afligiam. Absolvio decretada. Inteligncia do art. 21 da LCP. A justia criminal julga pessoas e no pode se distanciar da realidade do dia a dia, com suas mltiplas motivaes. H razes humanas a que o direito repressivo nem sempre poder prever (Ap. 254.273, 4. Cm., TACrimSP, RT 569/337)

Por ltimo, na nsia de argumentar a necessidade do afastamento do ser humano do sistema penal quando h um desequilbrio entre o estado emocional individual e a ofensa do bem jurdico tutelado, pode-se indicar a proposta de perdo judicial contida nos artigos 121, 5. e 129, 8.. Quando as consequncias da ofensa ao bem jurdico tutelado, nestes casos, atingirem o prprio agente de forma grave, h uma inferncia da desnecessidade da sano penal. Ou seja, a emoo, mais uma vez, influencia o acesso da violncia estatal ao ser humano. O perdo judicial, espcie de causa extintiva de punibilidade, segundo o artigo 107, IX do Cdigo Penal, evita uma maior violncia perante o ser humano j enfraquecido, por origem emocional. Isso porque as reaes penais so, sempre, acompanhadas de solido, estigma e dor. Assim, as emoes dos reflexos punitivos estatais, somados ao sofrimento emocional do ser humano, gerariam uma pena desnecessria e inconstitucionalmente cruel. Neste sentido, o anedotrio jurdico indica como desumana, apesar da plena possibilidade terica, a Denncia, por crime de porte ilegal de arma de fogo, por ser humano que tentou o suicdio, atravs da utilizao de pistola. O senso comum acredita no exagero de punir com priso quele que tentou o autocdio. Conforme os presentes escritos, neste caso, acima referido, por conta da extremada vulnerabilidade extremofilia emocional no h de caber a utilizao do veio mais violento dos controles sociais no sentido de ajustamento do comportamento do ser humano, porque completamente desnecessrio.

4.1.4 A posio dogmtica diante da emoo extrema enfraquecedora

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Diante de toda argumentao ventilada, pode-se compreender que a emoo tem cabal influncia no afastamento da violncia estatal quando fator respondente violao ao bem jurdico tutelado. O ser humano, quando a emoo enfraquecedora grande, ou seja, um extremfilo emocional, deve ser poupado da violncia estatal por conta de desnecessidade. O sistema penal poder indicar o obnubilamento do entendimento e determinao para espantar a imputabilidade, ou mesmo caracterizar a semi-imputabilidade. O magistrado e promotor podem afastar uma priso no definitiva quando houver uma emoo enfraquecedora extrema. Entanto, a emoo poder ser abraada, sempre, dogmaticamente, no sentido de mitigar a pena atuando como correo da seleo penal e aplicao do princpio da interveno mnima , como uma atenuante genrica, conforme o artigo 66 do Cdigo Penal, causando, assim, ao menos em parte, o afastamento da dor estatal perante o extremfilo emocional. Dessarte, a melhor medida, mais radical buscando pela raiz a no-utilizao da violncia estatal com base na desnecessidade da utilizao de violncia perante um extremfilo emocional.

4.2 A FORA FSICA

Alm da fora emocional, enfraquecedora, a fraqueza fsica, quando extremada, deve ser afastadora da seleo ao mundo penal. Os muito fracos fisicamente no devem ser acessados pela violncia estatal, por uma questo, de fundo, de solidariedade. Obviamente, a fraqueza fsica somente funcionar como limitadora das punies estatais quando os bens jurdicos tutelados j houverem sido violados porque, caso a fraqueza seja muito grande, como no caso de algum com paralisia total, no haver possibilidade de feitura de atos caracterizados dogmaticamente como condutas nem mesmo omissivos, por curial. O extremfilo fsico, assim, deve ser poupado da carga de fora violenta do Estado porque

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desnecessria a utilizao da sistemtica penal.101 A fora fsica a mais visvel das foras dos seres humanos. Em questo da fora fsica, pode-se destacar dois aspectos muito importantes: a) a idade da pessoa (nova ou velha) e b) a formao corporal de sade da pessoa, seja uma doena ou mesmo uma deficincia corporal (ter algum membro a menos, alguma doena crnica que o persegue a vida inteira). Dessa forma, in primo ictu oculi, pode-se inferir o porqu da desnecessidade da atuao estatal, atravs da violncia, nos caso de extremofilia fsica. Os fracos fsicos compem uma minoria deveras estigmatizada em sentido sociolgico do termo por que sofrem todas as mazelas sociais do seu estado vivencial e so, a olhos vistos, especiais, anormais, diferentes. Desse modo, fazem coro de seres nos quais a violncia estatal deve atuar diferentemente. Por claro, no se pretende, neste trabalho acadmico, modificar a anlise da estrutura dogmtica da inimputabilidade. O almejado est em atribuir, ao princpio da interveno mnima, limites com espeque nas foras das pessoas conforme a desnecessidade de atuao violenta do Estado. Portanto, a primeira fraqueza, oriunda da fora fsica, surge em decorrncia da idade, conforme se ver no prximo tpico, e a segunda fraqueza oriunda das mazelas do corpo fsico.

4.2.1 A extremofilia oriunda da idade

A idade menos jovem no em si mesma uma extremofilia. O mais importante no so somente os anos passados. Porm, o processo de envelhecimento, com todos os reflexos,102 biolgicos, mentais e sociais, representados, muita vez, por cabelos brancos,
101

Em tempos antigos, muito antes da existncia de um sistema penal marcado com direitos humanos e tendo garantias legais, como o Habeas Corpus e demais instrumentos, quando das comuns guerras em derredor do territrio chins, j se respeitava a questo do ser idoso e vulnervel. Sun Tzu (2007, p. 139) explicita que Em combate, no era correto bater em homens velhos ou aplicar qualquer golpe a quem j estivesse ferido. 102 Zacharias (2000) aduz as dificuldades do idoso da seguinte forma: As dificuldades fsicas so caracterizadas por algumas perdas nos aspectos sensoriais, de viso e audio que hoje j podem ser corrigidas e compensadas, bem como por algumas doenas, no propriamente decorrentes da idade, mas em consequncia de abusos ou ausncia de preveno e hbitos mais saudveis durante toda a vida. [...] Do ponto de vista psicolgico agudizam-se as consequncias dos traumas, mgoas, ausncia de afetividade vivenciados desde a infncia. As reaes, as associaes e o reconhecimento dessas situaes so mais lentas no idoso, assim como a aprendizagem. [...] Os valores culturais que idolatram o novo, o moderno, o jovem e ridicularizam o antigo e o velho, so responsveis pelos sentimentos de rejeio do idoso sua prpria imagem, diminuindo e mesmo

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rugas, debilidade fsica e mental, isolamento do corpo social, patenteiam dor e sofrimento na vida dos idosos mais idosos. Um campeo de artes marciais, mesmo com oitenta anos de idade, continua conhecedor das tcnicas, outrora utilizadas com mais vigor, capazes de representar fora perante outros seres humanos. No entanto, assim como a adolescncia, a idade provecta carrega em si muitos desenrolares merecedores de ateno pela sociedade. Um desses importantes reflexos a perda, gradual, como a manh que se avizinha, aos poucos, no correr da madrugada, da fora fsica, entre diversos outros reflexos. A legislao nacional assim como a legislao penal tece inmeras referncias ao trato diferenciado perante o ser vetusto. Novaes (1997, apud SGUIN, 2001, p. 41-42) elenca nove mudanas que normalmente ocorrem no viver societrio em referncia aos idosos:

1. Resgate dos valores e modos de viver que no puderem ser at ento assumidos; 2. Ruptura com situaes e rotinas de vida que tiveram que ser suportadas, por fora das circunstncias ou falta de alternativas; 3. Retomada de planos que precisam ser complementados e desdobrados; 4. Ressurgimento de dimenses pessoais como a mstica, artstica, laborativa que foram preteridas no decorrer dos anos; 5. Restaurao de desejos e necessidades que no puderam ser satisfeitos; 6. Retorno de emoes e sentimentos, estabelecendo vnculos e relaes interpessoais; 7. Recada constante em estados de depresso e de vazio, ligados sensao de inutilidade, insegurana e fracasso; 8. Recordao como forma de manter-se vivo, sem tentar a ponte do significado entre o passado, presente e futuro; 9. Reconstruo da identidade pessoal e social com base em novos interesses e motivaes.

O caminhar societrio, em referncia aos mais idosos, deve ser de cuidados e equilbrio103, por conta do perodo cheio de armadilhas enfraquecedoras. Quando ocorrer um ato delituoso no qual um idoso faa parte como sujeito ativo, por conta da desnecessidade de atuao estatal com violncia, por horizonte de um ser muito fraco, a resposta do Estado deve pautar-se pela utilizao da no-violncia. Assim, deve haver a extino da ambincia penal em relao ao extremfilo fsico, oriundo da idade longa. A velhice muito grande causa fraqueza intensa. Quando algum bem jurdico penal for violado por um ser vetusto, no qual o delongar processual cause maiores demonstraes de que a prisionalizao ser de um ser humano em vetusta idade, o mundo penal deve ceder espao, por conta da interveno mnima, para outros tipos de respostas estatais. A
aniquilando a sua auto-estima. 103 Conforme Lana (2001, p. 100-104), os idosos sofrem, basicamente, trs tipos de agresses: 1. Agresses e negligncias fsicas; 2. Agresses e negligncias psicolgicas; e 3. Agresses e negligncias financeiras.

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humanidade, por conta do evoluir natural em sociedade, est, cada vez mais, com seres humanos velhos. A maior participao social dos seres idosos ir, por uma relao natural de dinmica do mundo penal, em pouqussimo tempo, descambar em prisionalizao a maior dos seres mais velhos da populao, em relao questo numrica de internos de uma instituio totalizante. O futuro ser, por conta dos desenvolvimentos tecnolgico-medicinais, de pessoas com mais idade no Brasil. Segundo ngela Martins (2001a), em 2020, um em cada treze brasileiros sero idosos.104 Os pases em desenvolvimento105 esto, cada dia mais, permitindo que as pessoas possam chegar a vidas longevas. 106 Obviamente, o processo de criminalizao no poupar os mais velhos. Mas, quanto mais idoso, menor a necessidade de utilizao da violncia estatal na resoluo da rusga, seja atravs de processo penal ou mesmo da priso. Assim sendo, novo recorte, proposto por Eckert (apud MARTINS, 2001a, 2001b) em dois trabalhos acadmicos distintos, indica que se pode falar em Jovens idosos (entre 65 e 75 anos); idosos-idosos (acima de 75 anos); e idosos mais idosos (com mais de 85 anos). O extremfilo ser o idoso mais idoso cujos riscos de morte so muito altos mesmo em sociedade com cuidados especficos e diversos. Assim, para o presente trabalho, ser extremfilo fsico, oriundo da idade, no merecedor de violncia estatal, o maior de oitenta e cinco anos, enfraquecido por conta da idade. Antes de ingressar na dinmica constitutiva do ser humano idoso mais idoso, faz mister impor um critrio biolgico para tal caracterizao, como o critrio da menoridade, conforme ser visto logo mais. Desse modo, pouco importa a
104

Segundo Paiva (1983), A populao considerada idosa tem aumentado grandemente nos ltimos anos, principalmente nos pases desenvolvidos. Nestes, a populao idosa variava entre 5% e 8% no incio do sculo, tendo saltado para mais ou menos 10% e 11% na ltima dcada. No Brasil, segundo dados do IBGE, a populao idosa situa-se por volta de 6%, tendo esse nmero crescido consideravelmente nos ltimos anos, perfazendo um total de 7 milhes de pessoas com mais de 60 anos, idade esta considerada pela O.M.S. como incio da Velhice. Tambm Zacharias (2000), Do ponto de vista social, o nmero de idosos no Brasil vem aumentando de forma acelerada, pois segundo dados do IBGE, (Goldman. 2000), em 1980, os idosos correspondiam a 6.06% da populao em geral; em 1990 j eram 7.06%, sendo que a estimativa para 2000 de 8% e, para 2025 de 15%. 105 Segundo o documento gerado da II Assemblia Mundial sobre Envelhecimento, em Madri, entre 08 e 12 de abril de 2002, ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Poltica e Plano de Ao Internacional sobre o Envelhecimento (2002), no artigo 2, Celebramos el aumento de la esperanza de vida en muchas regiones del mundo como uno de los mayores logros de la humanidad. Reconocemos que el mundo est experimentando uma transformacin demogrfica sin precedentes y que, de aqu a 2050, el nmero de personas de ms 60 aos aumentar de 600 millones a casi 2.000 millones, y se prev que el porcentaje de personas de 60 aos o ms se duplique, pasando de un 10% a un 21%. Ese incremento ser mayor y ms rpido en los pases en desarrollo, donde se prev que la poblacin de edad se multiplique por cuatro em los prximos 50 aos. 106 Conforme Maia et al. (2006) Possivelmente, no ano 2025, entre os 11 pases com as maiores populaes de idosos, oito situar-se-o na categoria de pases em desenvolvimento, evidenciando uma transposio das grandes populaes idosas dos pases desenvolvidos para pases tidos como caracteristicamente jovens como a Nigria, Brasil ou Paquisto. Esclarecendo em nmeros que, No Brasil, em 1940, os idosos eram 1,7 milho e em 2000 atingiram os 14,5 milhes, um aumento de nove vezes. Estima-se que em 2020 alcancem os 30,9 milhes, colocando o Pas entre os sete com as maiores populaes de idosos (MAIA et al., 2006).

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inteligncia, sagacidade o entendimento e determinao do ser humano vetusto, maior de oitenta e cinco anos. A desnecessidade de violncia estatal prisionalizao patente quando houver referncia a um ser humano em longa idade. Isso porque um ser humano com mais de oitenta e cinco anos no , em si mesmo, uma potencial ameaa aos outros seres humanos ou sociedade de que faz parte, por ser um extremfilo fsico, por conta da idade longa. Assim, h outros meios de trato com os seres mais idosos, assim como h outras maneiras de cuidar de seres em idade inferior a dezoito anos. Os seres humanos com mais idade, dessarte, segundo Maia et al. (2006), so pessoas enfraquecidas pelo tempo, com o fsico debilitado por conta da idade.

Dentre os fatores de risco analisados, a idade considerada o melhor indicador de risco de morrer, pois a probabilidade de adquirir alguma doena crnica ou incapacidade aumenta com a idade. Como tambm diminuem, progressivamente, a capacidade e as reservas funcionais, aumentando a suscetibilidade aos problemas de sade e, conseqentemente, a possibilidade de morte. As taxas de mortalidade entre idosos brasileiros aumentam em ambos os sexos com a idade. Aumenta, tambm, a dependncia para a realizao das atividades bsicas da vida diria (alimentao, higiene, transferncia, vestir-se e controle de esfncteres) e o relato de presena de condies crnicas, tais como hipertenso, diabetes, doenas steoarticulares entre outras. Segundo dados do presente trabalho ter idade igual ou superior a 75 anos representa um risco maior de morrer.

O geronte, assim, um extremfilo fsico, por conta da idade, quando no puder arcar mais, apesar de ter ofendido um bem jurdico penal tutelado pela sociedade, com um aprisionamento gerador de possvel provvel morte ou sofrimento incompatvel com o sistema constitucional de penas proibidas, elencado no artigo 5., XLVII da Constituio da Repblica. A idade de oitenta e cinco anos foi optada por conta da visualizao do incio de uma fase extremamente penosa na vida de qualquer ser humano, a fase do idoso mais idoso. Alm da possibilidade de morte, por conta das debilidades fsicas oriundas da longa idade, os seres provectos, quando alijados do seio social, no qual fazem parte, alcanam um abalo emocional mais pronunciado e, conforme j se verificou algures, acabam por gerar no sistema mente-corpo maiores doenas. 107 A ansiedade da solido, oriunda da expectativa do aprisionamento, reflexo da atuao das instncias punitivas, um fator de menoscabo ao bom viver. Assim, segundo pesquisa de Jia, Ruiz e Donalisio (2007), quanto capacidade do idoso de indicar a prpria vida como satisfatria,
107

Conforme Marins Leite (2008) Estudos mostram que o rompimento de vnculos sociais altera as defesas orgnicas das pessoas, deixando-as mais suscetveis a doenas.

101

A no-referncia de solido tambm se associou com a satisfao com a vida. A literatura aponta que a procura pelo lazer poderia estar associada fuga de solido, e que sintomas de ansiedade foram associados menor satisfao com a vida e ao pior padro de qualidade de vida.

A solar compreenso do estado especial dos idosos carrega a fundamentao da ateno especial ao feitor de atos delituosos cuja idade j se alonga no tempo, ou mesmo, por outro lado, a mantena de indivduo avoengo nos presdios e cadeias, principalmente brasileiros, quando a idade e seus reflexos perniciosos aparecerem. Isso porque, no raramente, h uma incapacidade do ser com mais idade, principalmente do idoso mais idoso, nas atividades da vida cotidiana.108 O aprisionamento do extremfilo fsico, oriundo da idade, acaba por tornar-se uma violncia cruel e desumana, alm de desnecessria, quando o delito efetuado, principalmente, careceu de fora fsica. Dessa forma, o conceito de extremofilia fsica, oriunda da idade das pessoas, em realidade, deve ser entendido como uma anlise do processo de velhice do cidado e, perante a anlise dos reflexos fsicos, mentais, emocionais e sociais, haurir a desnecessidade de atuao com a violncia estatal sistema penal perante o dito cidado. No se quer, por curial, deixar de aplicar o sistema penal porque a pessoa envelheceu;109 querse, to s, pautar, minimamente, a violncia estatal perante um ser humano enfraquecido fisicamente por conta da idade provecta. A ventilao de um sistema biolgico como fator de no-utilizao da violncia estatal ser criticada, certamente. Entanto, assim como o critrio biolgico na fase da adolescncia com dezoito anos sendo o patamar da menoridade foi escolhido por conta da formao humanstica social e mental do ser humano em tenra idade, h de haver uma idade de no-aambarcamento da violncia estatal perante os mais longevos. Mas, somente para exemplificar a necessidade de no-preocupao violenta com os mais vetustos, o stio do Ministrio da Justia (2008), pgina oficial das estatsticas prisionais brasileiras, demonstra, em dados do ms de junho de 2008, o total de 3.554 (trs mil, quinhentos e cinquenta e quatro) presos, com mais de sessenta anos, de um total de 381.112 (trezentos e oitenta e um
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Segundo Rosa (2003), A incapacidade funcional define-se pela presena de dificuldade no desempenho de certos gestos e de certas atividades da vida cotidiana ou mesmo pela impossibilidade de desempenh-las. 109 Segundo Dallari (1991), h a ponderao das modificaes da imagem das avs, assim, As avs hoje so extremamente jovens, elegantes e querem participar da vida, querem ter o direito de participar da vida. Aquela avozinha de xale, encolhidinha e fazendo bolinhos para os netos representou uma poca. Teve seu significado e talvez correspondesse a uma realidade forada, mas no se verifica mais.

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mil, cento e doze).110 Isso indica que, do total de encarcerados, apenas 0,932534268142% tm mais de sessenta anos. Desse modo, a preocupao com o idoso mais idoso o extremfilo oriundo da idade deve vingar no sentido de proteg-lo do mundo penal, para que no haja maior dor e pesar. Obviamente, nos dias atuais, o ser humano idoso no o mesmo dos tempos primevos, algumas palavras so mudadas no sentido de indicar novas idias desenvolvidas ao longo do tempo. Assim ocorre com o termo terceira idade. De acordo com Goldman (2000, apud Zacharias, 2000), [...] o termo terceira idade foi criado pelo gerontologista francs Huet, cujo princpio cronolgico coincide com a aposentadoria, na faixa dos 60 aos 65 anos, embora as mudanas caractersticas j tenham comeado a tornar-se evidentes mais cedo. A terceira idade uma expresso na qual se enfatiza a vida ativa do ser idoso. A fase idosa, por esta viso, seria, to s, uma fase do desenvolvimento humano na qual h alguns reflexos de decrepitude, mas no indica o prembulo da morte. Na hodiernidade, a velhice, ento, passa por novos contextos, com fulcro nas mudanas tecnolgicas alcanadas pela cincia humana. Mas o mundo penal violento como caracterstica primordial no deve tratar o ser humano mais idoso, por uma questo de desnecessidade. Isso porque, apesar das descomunais mudanas ocorridas ao longo do tempo, em derredor do tema dos idosos, a legislao brasileira continua sem indicar, minuciosamente, o que fazer com o idoso mais idoso prisionalizado; quando, por uma questo humanitria e solidria, o dever-ser o afastamento da violncia estatal pela fraqueza extremada.

4.2.1.1 A velhice na legislao brasileira

Antes de perlustrar a legislao nacional, em busca dos pormenores a respeito dos idosos, importante frisar haver, em mbito de legislao supranacional, inmeros dispositivos
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Dados capturados no stio do Ministrio da Justia, 2008. Disponvel em: <www.mj.gov.br>. Acesso em: 24 dez. 2008.

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protetivos do processo de velhice. Algumas orientaes,111 surgidas atravs de resolues da Organizao das Naes Unidas, fizeram o papel de preparo para as duas reunies da Organizao das Naes Unidas a respeito do tema. Assim, aduziram a importncia da discusso dos aspectos do envelhecimento das populaes no mundo. Havia, segundo as resolues, alm da necessidade de discusso do tema, em mbito mundial, uma maior aplicao protetiva, dentro dos pases do globo, das mazelas chegadas ao estado vetusto, especialmente a preocupao com a sade e bem-estar, ou seja, dignidade mnima, do ser humano em idade provecta. Dessa forma, a I Assemblia Mundial sobre Envelhecimento, em Viena, entre 26 de julho e 06 de agosto de 1982, organizou as diretrizes no trato com os seres humanos mais velhos esta Assemblia teceu o Plano de Ao Internacional sobre o Envelhecimento112. A II Assemblia Mundial sobre Envelhecimento, em Madri, entre 08 e 12 de abril de 2002, coroou o empenho mundial na busca de uma melhor vida para os seres humanos em longa idade. Esta Assemblia indicou a Declarao Poltica e Plano de Ao Internacional sobre o Envelhecimento.113 Ambas as reunies geraram longos documentos nos quais houve a coordenao das medidas a serem tomadas, em todo o globo, em derredor da velhice dos
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As resolues 32/132, de 16 dez. 1977 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 32/132 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 33/52, de 14 dez. 1978 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 33/52 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), Resoluo 35/129 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, (19--). 37/51, de 03 dez. 1982 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 37/51 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 37/31, de 03 dez. 1982 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 37/31 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 38/27, de 22 nov.1983 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 38/27 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 46/91, de 16 dez.1991 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 46/91 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 39/25, de 23 nov. 1984 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 39/25 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 47/5, de 16 out. 1992. (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 47/5 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 54/24, de 10 nov. 1999 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 54/24 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 54/262, de 25 mai. 2000 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 54/262 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 56/118, de 19 dez. 2001 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 56/118 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), 56/228, 24 dez. 2001 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 56/228 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas), e 57/167, de 18 dez. 2002 (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 57/167 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas). 112 O Plano de Ao Internacional sobre o Envelhecimento, oriundo da I Assemblia Mundial sobre Envelhecimento da Organizao das Naes Unidas, indica as diretrizes a serem tomadas pelos pases do Globo diante da situao de um nmero enorme de pessoas com mais de sessenta anos existir. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Plano de Ao Internacional sobre o Envelhecimento. (1991). 113 A Declarao Poltica e Plano de Ao Internacional sobre o Envelhecimento, oriunda da II Assemblia Mundial sobre Envelhecimento da Organizao das Naes Unidas, mais completa que o primeiro. Indica a necessidade imperiosa de trato com os seres humanos longevos no sentido de promover o desenvolvimento da dignidade do ser vetusto, atravs da promoo de sade e bem estar e gerando a emancipao do idoso. Demonstra, atravs de nmeros, a enorme importncia social dos idosos por que haver, nos anos vindouros, grande parcela da populao em longa idade. (2002)

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cidados. As resolues posteriores s Assemblias fomentaram aplicao das decises tomadas, atravs dos Planos de Aes Internacionais. Afirmavam a necessidade de novos empenhos em derredor do tema, principalmente por causa da importncia dos idosos, em maior nmero do que jamais visto em todo o viver histrico mundial, oriundo das melhoras mdicas e sanitrias. Entre a primeira e segunda Assemblias, houve, em 1991, a publicao, pela Organizao das Naes Unidas, dos Princpios das Naes Unidas em Favor das Pessoas de Idade,114 na qual houve tentativa, novamente, de efetuar diretrizes de proteo aos idosos. No Brasil, seguindo as diretrizes alinhavadas pela Organizao das Naes Unidas, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), atravs da resoluo 14, de 11 de novembro de 1994, no artigo stimo, versou a respeitosa da necessidade de separao dos internos com base na idade.115 No mbito da funo do Poder Executivo, houve o Plano Governamental para o Desenvolvimento da Poltica Mundial do Idoso, publicado em 1996, no qual, afinando-se as publicaes mundiais, havia um empenho na proteo dignidade no trato com o ser idoso. Houve a criao do Conselho Nacional do Idoso (RODRIGUES, A. T., 2002), com a criao de um grupo misto representantes dos Ministrios e da sociedade civil - para implementao da poltica de proteo ao idoso nos estados brasileiros. A Constituio Federal de 1988, no artigo 230, indica que A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (grifo nosso). Desse modo, os idosos, conforme o preceito constitucional, devem ser cuidados de forma diferenciada. Toda a sociedade incluindo o Estado deve cuidar para as necessidades especiais dos idosos, principalmente do idoso mais idoso, com graves dificuldades nos afazeres dirios mnimos de higiene e cuidados pessoais. Outros artigos da Constituio Federal ministram doses, salutares, de proteo, tais como o artigo 77, 5., quando indica como fator de desempate na escolha de cargo poltico a maior idade, e o artigo 203, I, ltima figura, quando determina a assistncia social velhice, independentemente de contribuio e 203, V, segunda figura, quando garante um salrio mnimo ao idoso necessitado.
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ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Princpios das Naes Unidas em Favor das Pessoas de Idade. (1991) 115 O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (1994, grifo nosso) indica que Art. 7. Presos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos prisionais ou em suas sees, observadas caractersticas pessoais tais como: sexo, idade, situao judicial e legal, quantidade de pena a que foi condenado, regime de execuo, natureza da priso e o tratamento especfico que lhe corresponda, atendendo ao princpio da individualizao da pena.

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No que concerne legislao infraconstitucional, h diversos textos nos quais o idoso protegido, como a lei 10.048,116 de 08 de novembro de 2000, que d prioridade de atendimento s pessoas idosas, mas os textos principais so a lei n. 8.842,117 de 4 de janeiro de 1994, que teceu a Poltica Nacional do Idoso, dando princpios e diretrizes para o trato com os seres mais velhos e, finalmente, a lei 10.741,118 de 01 de outubro de 2003, Estatuto do Idoso, que, similarmente tutela das crianas e adolescentes, indicou a proteo integral como medida tima no trato com os idosos. O Estatuto do idoso, lei 10.741, de 01 de outubro de 2003, exerce um fator protetivo integral aos idosos. Indica a idade de sessenta anos como incio da fase idosa na vida das pessoas, logo no artigo 1.. Assume como um dever de todos afastar o idoso de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor, conforme o artigo 10, 3.. No entanto, nada fala a respeito da prisionalizao do idoso, como se a pessoa, ao envelhecer, no pudesse ser possuda pelo processo de criminalizao ou, deliberadamente, cometer uma infrao penal. Assim, o aspecto importante e fundamental na vida de todos os seres humanos o processo de vivncia criminalizante olvidado. Careceria uma colocao, no Estatuto do Idoso, de maior preocupao com a questo da prisionalizao dos seres em idade longa, com a indicao, pormenorizada, de locais especficos, com tratamento qualificado, para os indivduos presos em idade provecta. Apesar de olvidar a priso dos idosos, modifica diversos artigos do Cdigo Penal e legislao extravagante no sentido de punir com mais rigor as pessoas que vitimizam os idosos. D novas redaes aos artigos 61, h, 121, 4., 133, 3., III, 140, 3., 141, IV, 148, 1., I, 159, 1o., 183, III e 244, todos do Cdigo Penal, alm de modificar, com novas redaes, o artigo 21 do decreto-lei 3.688, de 03 de outubro de 1941, Lei de Contravenes Penais, o inciso II, do 4. do artigo 1., da lei 9.455, de 07 de abril de

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BRASIL. Lei 10.048, de 08 de novembro de 2000. D prioridade de atendimento s pessoas que especifica, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10048.htm>. Acesso em 15 jan. 2009. 117 BRASIL. Lei 8.842, de 04 de janeiro de 1994. Dispe O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (1994, grifo nosso) indica que Art. 7. Presos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos prisionais ou em suas sees, observadas caractersticas pessoais tais como: sexo, idade, situao judicial e legal, quantidade de pena a que foi condenado, regime de execuo, natureza da priso e o tratamento especfico que lhe corresponda, atendendo ao princpio da individualizao da pena. sobre a poltica nacional do idoso, cria o Conselho Nacional do Idoso e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8842.htm>. Acesso em 15 jan. 2009. 118 BRASIL. Lei 10.741, de 1. de outubro de 2003. Dispe sobre o Estatuto do Idoso e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.741.htm>. Acesso em 15 jan. 2009.

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1997, Lei de Tortura, e o artigo 1., da lei 10.048, Lei de Prioridade de Atendimento, de 08 de outubro de 2000. Apesar das muitas modificaes causadas por uma norma relacionada aos idosos, nenhum ponto abordado a respeito do idoso como sujeito ativo de delitos, vivente em uma instituio total, preocupado com a vida interna corporis da violncia real e simblica da prisionalizao. Assim, faz-se importante elencar as normas penais correlacionadas ao vis prisionalizante do idoso. Estruturar o pensamento na visualizao do idoso como sujeito ativo de um delito o pretendido para a devida compreenso da desnecessidade de prisionalizao do idoso mais idoso.

4.2.1.2 A velhice nas normas penais

O artigo 65, I, segunda figura, do Cdigo Penal aduz a idade avoenga, setenta anos, como uma causa atenuante da pena. Dessarte, para o Cdigo Penal, a pena deve ser diminuda melhorada somente com base na idade do ser humano no momento da sentena. Segundo Paulo Queiroz (2005, p. 349), [...] a lei deve ser menos severa no que respeita aos idosos. Para Paganella Boschi (2004, p. 269),

O senil tem tratamento penal ainda mais benfico que o menor, porque o juiz necessariamente ter de abrandar a pena quando a idade de setenta anos for alcanada na data da prolatao da sentena. H, desse modo, na lei, especial considerao com os velhos, como reconhecimento da fatal decadncia biolgica que atinge a todos os que conseguem avanar nos anos.

A viso de Cludio Brando (2008) a respeito do assunto tem uma fundamentao diversa da elencada neste trabalho acadmico; para tal autor, a atenuante existe porque

Se o agente, na data da sentena, possuir mais de 70 anos, em face da avanada idade, no poder ter a mesma percepo dos fins preventivos e repressivos da sano. Isso porque a idade avanada produz alteraes biolgicas que conduzem diminuio da memria e da clara compreenso dos fatos. Assim, justifica-se a incidncia desta atenuante (BRANDO, 2008, p. 351, grifo nosso).

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Os presentes escritos fundamentam a atenuante afastamento da violncia estatal na fraqueza, globalmente constituda, oriunda da idade avanada porque desnecessria a atuao violenta estatal. Assim sendo, a argumentao de diminuio de memria e compreenso obscura, aprofundada com a abordagem das demais mazelas geradas pela idade avanada. Compreende-se que, realmente, pode haver a diminuio de memria e compreenso, mas esta ser uma abordagem do vis da anlise da culpabilidade. O idoso merece a resoluo de seu comportamento atravs de um ato sem violncia por uma questo de humanidade, fraternidade e solidariedade, por sua intensa fraqueza fsica, resultante da idade longa. H crueldade na pena de priso perante uma pessoa com mais de oitenta e cinco anos por conta do estado avanado de debilidade fsica vivido pelo idoso mais idoso. A norma penal, contida no artigo 77, 2., primeira figura, do Cdigo Penal, melhora as chances de no haver aprisionamento com a aplicao da suspenso condicional da pena com base na idade do condenado. O sursis etrio, como chamado doutrinariamente, 119 melhora as chances de no haver prisionalizao do ser em vetusta idade. Para alguns autores,120 a idade de setenta anos equivocada diante das novidades trazidas pela lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e, por conta da determinao do incio da fase idosa aos sessenta anos, o artigo 77, 2., primeira figura, do Cdigo Penal, deveria ser interpretado com a substituio da idade de setenta anos pela idade de sessenta anos. A opinio do autor desse trabalho acadmico que os prazos nos quais se fala em setenta anos devem continuar estveis. No se deve, assim, diminuir os prazos para sessenta anos porque fase inicial da velhice. Isso porque o incio da fase idosa no sinonmia de decrepitude e, somente, haver afastamento da violncia estatal quando houver caracterizao da extremofilia oriunda da idade provecta. Para o presente trabalho, entanto, qualquer melhora, no concernente diminuio da violncia estatal, em derredor dos idosos, um fator de solidariedade humana a ser estimulado. Porm, fulcra-se todo o embasamento teortico na fraqueza do ser mais idoso, e
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Neste sentido, Rogrio Greco (2007, p. 637), quando define, Sursis etrio aquele concedido ao maior de 70 anos de idade que tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade no superior a quatro anos. Nesta hiptese, a pena poder ser suspensa por quatro a seis anos., Bitencourt (2004, p. 687) Sursis etrio Produto de emenda legislativa e afinado com os modernos princpios de poltica criminal, privilegiou o cidado com mais de setenta anos. Levou em considerao o fator velhice, que reduz a probabilidade de voltar a delinquir e diminui a expectativa de voltar a viver em liberdade de quem, eventualmente, for encarcerado nessa faixa etria. 120 Por exemplo, Brando (2008, p. 369) pondera que [...] a interpretao mais adequada aos Princpios Constitucionais da isonomia e da proporcionalidade a que estabelece a idade do sursis etrio no limite de 60 anos, de acordo com o Estatuto do Idoso.

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no em uma suposta impossibilidade de cometer novos crimes. As razes so humanitrias, como bem definiu Boschi (2004, p. 396): Razes humanitrias recomendam que idoso e o enfermo cumpram a pena em condies idnticas do acusado beneficiado com o sursis especial, previsto no primitivo 2. do artigo 77 do CP. Outra norma penal, na qual h, s escncaras, uma tentativa de afastamento do mundo penal aos indivduos mais idosos a contida no artigo 115 do Cdigo Penal quando reduz, pela metade, os prazos prescricionais de quem, na data da sentena, tem mais de setenta anos ou seja, setenta anos e um dia. No entanto, apesar do Estatuto do Idoso elencar a idade partida do processo de velhice como sessenta anos, ou seja, desde o perodo do jovem idoso, o Cdigo Penal, cuja atualizao data de 1984, mas cuja norma divisora da prescrio surgiu em 1940, no artigo 115 do Cdigo Penal, elenca, somente, a proteo aos maiores de setenta anos (PIERANGELI, 2001a). O Cdigo Penal de 1969 elencava no artigo 113 a mesma norma, com a mesma redao (PIERANGELI, 2001a). A fundamentao de o porqu diminuir, pela metade, o tempo do Estado na busca da punio de um ser humano idoso ventilada por Carvalho Filho (1958, p. 408): [...] no criminoso de mais de setenta anos as aptides e disposies para o trabalho esto sobremaneira amortecidas, qui ao mnimo, e em particular no Brasil. Assim, entende o autor citado que o idoso com mais de setenta anos ter uma chance mais rara de reajuste social, perante a sociedade, atravs do trabalho, aps a fase internado em uma instituio totalizante e, por isso, merece a prescrio pela metade. No entanto, em outra vertente argumentativa, arrima a existncia da norma na baixa taxa de criminalidade dos idosos e na diminuta expectativa de vida dos brasileiros poca. Assim,

Esse limite de 70 anos, com efeito, proclamemos elevado, em relao s condies normais de vida no nosso pas, como tambm de um ponto de vista genrico, o do contingente quase nulo que os indivduos maiores dessa idade trazem criminalidade. Atestam-no as estatsticas criminais, por toda parte. Praticamente, no ter aplicao, entre ns, o benefcio a que o Cdigo visou (CARVALHO FILHO, 1958, p. 408).

Assim, o idoso-idoso, mais de setenta e cinco anos, ter, seguramente, tratamento especial quanto capacidade punitiva do Estado. Mas, o idoso jovem no necessariamente ter a proteo, apesar de, em outros momentos legislativos, ter sido protegido por outras normas.

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Dessarte, na atuao de maior violncia estatal instncias penais no h proteo ao idoso nesse pormenor ao menos no conceito de idoso elencado no Estatuto do Idoso , ser humano com sessenta anos ou mais. Por isso, Oliveira, H. B. P. de. (2004) e Jorge (200-) defendem a baixa de idade do artigo 115 do Cdigo Penal de setenta anos para sessenta anos. Alguns autores Lana e Pieroni (200-) defendem, apenas, que o conceito de idoso seja uniformizado para a pessoa com sessenta anos ou mais, conforme a legislao no penal define. Os estudiosos da hermenutica bblica sabem que, na Palestina dos tempos imemoriais, a expresso muitos no sentido de indeterminao poderia vir em formao numrica. Assim, nos dias hodiernos, falar-se-ia um Eu, por ene vezes, versei a respeito do sofrimento dos extremfilos em mbito fsico. Utiliza-se a letra n (ene) para simbolizar muitos no sentido de indeterminao. J h dicionarizao desse pormenor, conforme Ferreira (1986).121 Porm, por conta da baixa longevidade das pessoas, nas pocas remotas, a expresso utilizada para designar um nmero indeterminado, ou quantidade indeterminada, tinha referencial numrico. Assim, antigamente falaria-se um Eu, por quarenta vezes, versei a respeito do sofrimento dos extremfilos em mbito fsico. Os exemplos so inmeros da utilizao da expresso em ambincia bblica. Assim, como exemplos, livro do Gnesis, captulo 7, versculo 17, Seguiu-se o dilvio que durou quarenta dias sobre a terra; e as guas cresceram, e elevaram a arca muito alto por cima da terra122, livro do xodo, captulo 24, versculo 18, E entrando Moiss pelo meio da nuvem subiu ao monte: e l ficou por quarenta dias e quarenta noites123, livro do Nmeros, captulo 14, versculo 34, Conforme o nmero dos quarenta dias, em que reconhecestes a terra: contar-se- um ano por cada dia. E por espao de quarenta anos pagareis a pena das vossas iniquidades, e experimentareis a minha vingana124, livro do Deuteronmio, captulo 9, versculo 11, E passados que foram quarenta dias e tantas outras noites, me deu o senhor duas tbuas de pedra, as tbuas do concerto125, livro primeiro dos Reis, captulo 19, versculo 8 , Tendo-se ele levantado, comeu e bebeu, e com o vigor daquela comida caminhou quarenta dias e quarenta noites, at ao monte de Deus, Horeb126 e livro do Evangelho, segundo Mateus, captulo 4, versculo 2,

121

Ferreira (1986, p. 1177) diz que n. S. m. 1. Qualquer nmero inteiro indeterminado. 2. Pop. P. ext. Qualquer quantidade indeterminada: Cantou n vezes o samba. 122 BBLIA SAGRADA. (198-, p. 09). 123 Ibid., p. 58. 124 Ibid, p. 102. 125 Ibid., p. 126. 126 Ibid., p. 245.

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E tendo jejuado quarenta dias e quarenta noites, depois teve fome.127 Dessa forma, poca bblica, quarenta anos de idade representava muito. Ainda representa muito em alguns pases, absolutamente pobres, do continente africano. No entanto, nos dias atuais, quarenta anos, pela opulncia no nosso viver hgido, no representa o projeto de vida de um cidado brasileiro. Assim, a cada dia mais, o conceito de idoso se prolonga. Antes, aos quarenta anos, j se viu muito tempo. Nos dias atuais, quarenta anos uma idade jovem, incio da maturidade. Hoje, a conceituao de ser idoso est calcada no patamar de sessenta anos. O futuro demonstra que a reposio medicamentosa128 de telmeros129 gerar seres humanos com mais de cem anos e em plena atividade. O conceito de extremfilo oriundo da idade tem a ver com a questo da debilidade da idade provecta. Os seres humanos, mesmo com todas as tecnologias atuais, aos oitenta e cinco anos ou seja, quando idoso mais idoso esto em tal nvel debilitados que no so necessrias intervenes violentas, atravs da violncia estatal sistema penal nas resolues das querelas tuteladas pelo mundo penal. Desse modo, o controle social pode ser feito de maneira diversa, sob os auspcios de uma correo ao sentido do princpio da interveno penal mnima no sistema penal brasileiro. Percebe-se, sem esquecer os demais pases do globo, que, no Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) (2007), a expectativa de vida, em ambos
127 128

Ibid., p. 671. Gullo; Freitas Jnior (1997) Reportagem referente reposio dos telmeros. 129 Perini; Silla; Andrade, (2008), Os telmeros consistem de longas sries de sequncias curtas e repetidas, em tandem, formadas por bases TTAGGG e por protenas associadas. Durante a replicao, no entanto, ocorre a perda progressiva de DNA das extremidades dos cromossomos, pois a DNA polimerase convencional no pode reproduzir a extremidade 3' da molcula linear (problema da replicao final). Este fato leva ao encurtamento progressivo do cromossomo ao longo das divises de uma linhagem celular, levando perda de capacidade replicativa e ao aumento do envelhecimento. Mais um pouco de explicao a respeito do assunto pode ser encontrada na mesma refrncia, da seguinte forma, O interesse pela compreenso das propriedades dos telmeros comeou no final dos anos 1930, com trabalhos pioneiros dos geneticistas norte-americanos Hermann Muller (1890-1967) e Barbara McClintock (1902-1992) bem antes, portanto, que o mdico canadense (radicado nos Estados Unidos) Oswald Avery (1877-1955) identificasse, em 1944, o DNA como o material hereditrio. Muller e McClintock definiram os telmeros como estruturas funcionais que protegem os terminais dos cromossomos. Cano (2006), O envelhecimento celular ou senescncia um processo que ocorre constantemente com a maioria das clulas somticas humanas e com alguns microrganismos eucariotos que se multiplicam por diviso celular simples. Esse processo ocorre aps um nmero determinado de geraes e se caracteriza por perda da capacidade de diviso, estresse oxidativo (acmulo no organismo de radicais livres, grupos qumicos altamente reativos capazes de destruir molculas orgnicas) e ausncia da atividade de telomerase. Resultados de muitas pesquisas sugerem que o encurtamento dos telmeros funciona como um relgio molecular que registra quantas vezes as clulas se duplicaram (ver Telmeros: relgios do envelhecimento, em CH n 137). Quando esse encurtamento atinge um ponto crtico, o crescimento celular interrompido, culminando na senescncia e na induo da morte da clula. Acredita-se que telmeros curtos em clulas que ainda tm capacidade proliferativa seriam responsveis por alguns dos fenmenos que associamos ao envelhecimento normal. Em geral, o que se sabe que, em cultura, clulas de um feto dividem-se mais vezes que as de uma criana, que por sua vez dividem-se mais vezes que as de um adulto.

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os sexos, de setenta e dois, vrgula seis anos. Outros pases demonstram patamares diferenciados, maiores e menores.130 Dessa maneira, o idoso mais idoso uma exceo privilegiada merecedora de toda a proteo estatal contra quaisquer espcies de violncia, sejam pessoais ou estatais. Nem se diga que a idade no fator de preocupao do sistema penal porque a Lei de Execuo Penal, no artigo 82, 1., segunda figura,131 indica que haver separao dos internos por conta da idade, com adequao condio pessoal. Por isso, quanto mais idade o interno tiver, presume-se maior debilidade, fragilidade e vulnerabilidade, merecedoras de maior empenho estatal em no utilizar a violncia na tentativa de resoluo das rusgas e miasmas. Por outro lado, apesar de indicar o estado fsico do ser vetusto como extremfilo, pode acontecer de a idade longa no ter chegado e, mesmo assim, por conta do fsico, haver a desnecessidade da violncia estatal. Alguns casos de doenas fsicas so to gravosas que merecem a excluso da violncia estatal em referncia ao ser debilitado. No prximo tpico, estudar-se- o segundo extremfilo fsico, cuja origem da vulnerabilidade est nos limites corporais. Porm, a fundamentao da no-atuao estatal com violncia possui o mesmo arrimo da base teortica utilizada no que tange ao extremfilo fsico oriundo da idade provecta.

4.2.2 A extremofilia oriunda de limites corporais

130

Segundo o INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Expectativa de vida nos pases. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/paisesat/>. Acesso em: 19 jan. 2009, O Japo tem a expectativa de vida de oitenta e dois anos, Islndia, oitenta e um anos, Sua, Austrlia, Sucia, Itlia, Canad e Israel, oitenta anos, Suazilndia, trinta e trs anos e Botswana, Lesoto, Zimbbue, Zmbia e Repblica Centro Africana, quarenta anos. Desta forma, em cada localidade do planeta, a idade longa um significativo sinal de melhora no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) da regio. Segundo PAIXO (2003, p. 43), O processo de construo do ndice de longevidade (IL) relativamente simples, envolvendo uma expresso algbrica que relaciona os dados da esperana de vida ao nascer de um pas sobre parmetros mximos e mnimos de longevidade calculados pelo PNUD. Esses parmetros so respectivamente 85 e 25 anos para a populao como um todo. 131 BRASIL. Lei 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 18 jan. 2009.

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A extremofilia fsica, oriunda da fraqueza dos limites corporais, estar caracterizada quando o ser humano houver uma deficincia, incapacidade ou desvantagem tal que cause a desnecessidade de atuao da violncia estatal na tentativa de resoluo da violao ao bem jurdico-penal tutelado. Ou mesmo, caso a deficincia, incapacidade ou desvantagem surja aps os fatos tidos como delituosos, a manuteno do extremfilo fsico, oriundo de limites corporais, encarcerado seja, plenamente, desnecessria.132 A mais fcil compreenso da extremofilia est fulcrada nos limites corporais. H muitos exemplos nos quais os seres humanos, por conta de uma doena grave como a Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA), tuberculose, cncer ou limitaes fsicas, cegueira completa, paraplegia, tetraplegia 133 ficam to vulnerveis, que desnecessria a mantena do aprisionamento, mesmo aps violao a um bem jurdico, penalmente tutelado.134 Para o presente trabalho, pouco importa a caracterizao do extremfilo fsico como algum que tem uma deficincia, incapacidade ou desvantagem. Apesar da nomenclatura ter sido cunhada, h muito, em 1976, na IX Assemblia da Organizao Mundial de Sade (OMS), denominada, atravs de traduo como Classificao Internacional de deficincias, incapacidades e desvantagens: um manual de classificao das consequncias das doenas (CIDID), somente publicada em 1989, segundo Amiralian et al. (2000). Para o presente trabalho no haver importncia na caracterizao do porqu o ser humano fraco, oriundo dos limites corporais, tecnicamente falando. H, to s, a preocupao da vulnerabilidade oriunda dos limites corporais gerando fraqueza extrema, desnecessitando a violncia estatal.135

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Insta notar, em tempos primevos, a importncia do fsico na caracterizao do ser criminoso. Como indicou Garcia-Pablos e Luiz Flvio (2002, p. 178), E, na prxis, o conhecido dito de Valrio (quando se tem dvida entre dois presumidos culpados, condena-se o mais feio) ou a forma processual que, ao que parece, foi imposta no sculo XVIII por um juiz napolitano, o marqus de Moscardi (ouvidas as testemunhas de acusao e defesa e visto o rosto e a cabea do acusado, condeno-o...), que se vinculam a tais concepes fisionmicas, de escasso rigor tcnico-cientfico, porm com grande apoio nas convices populares e na prxis criminolgica. 133 Conforme consta nos Cadernos da TV escola de educao especial (1998), Hemiplgicos, paraplgicos e tetraplgicos sofreram leses no sistema nervoso (no crebro ou na medula espinal) que alteraram o controle neurolgico sobre os msculos, afetando os movimentos do corpo. Se a leso afetar a rea da linguagem, a pessoa no fala, ou fala com dificuldade. 134 Neste sentido, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria fomentou a preocupao com as mazelas originadas de doenas dentro dos presdios, estabelecendo como diretriz bsica: artigo 25 - Realizar programas de preveno e tratamento de DST/AIDS e dependncia qumica, nas unidades penais. 135 Aranha (2000), fazendo um resumo do conceito de deficincia e demonstrando o sofrimento social resultante de um sistema no qual se desvalorizam os menos adaptados, Como referencial conceitual, propomos a deficincia como uma condio complexa, multideterminada, caracterizada por limitao ou impedimento da participao do indivduo, na trama de relaes que compem sua existncia real concreta. Caractersticas biolgicas e psicolgicas, criadas ou no por condies sociais incapacitadoras, levam segregao, a partir de

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Assim, elucidando a questo mdica,

Deficincia: perda ou anormalidade de estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica, temporria ou permanente. Incluem-se nessas a ocorrncia de uma anomalia, defeito ou perda de um membro, rgo, tecido ou qualquer outra estrutura do corpo, inclusive das funes mentais. Representa a exteriorizao de um estado patolgico, refletindo um distrbio orgnico, uma perturbao no rgo. Incapacidade: restrio, resultante de uma deficincia, da habilidade para desempenhar uma atividade considerada normal para o ser humano. Surge como conseqncia direta ou a resposta do indivduo a uma deficincia psicolgica, fsica, sensorial ou outra. Representa a objetivao da deficincia e reflete os distrbios da prpria pessoa, nas atividades e comportamentos essenciais vida diria. Desvantagem: prejuzo para o indivduo, resultante de uma deficincia ou uma incapacidade, que limita ou impede o desempenho de papis de acordo com a idade, sexo, fatores sociais e culturais. Caracteriza-se por uma discordncia entre a capacidade individual de realizao e as expectativas do indivduo ou do seu grupo social. Representa a socializao da deficincia e relaciona-se s dificuldades nas habilidades de sobrevivncia (AMIRALIAN, et al., 2000).

O fundamental, para a devida caracterizao do extremfilo fsico oriundo de um limite corporal, a existncia, realmente, de um limite corporal, enfraquecedor o bastante para tornar desnecessria a prisionalizao do ser humano fragilizado. A vulnerabilidade fsica est, a mancheias, marcada na face dos seres humanos. O estigma corporal funciona como um divisor de guas. Obviamente, toda pessoa com uma deficincia de um dos membros dever, conforme as inmeras legislaes nacionais e orientaes internacionais,136 ter tratamento diferenciado diante das vicissitudes do viver. No entanto, para a caracterizao de extremofilia como deslegitimadora da violncia estatal, carece-se fraqueza extrema suficiente para a caracterizao de vulnerabilidade mxima oriunda dos limites fsicos.

seu significado social, estabelecido pelos critrios de valor vigentes no sistema. Os fracos, os incapazes, os lentos, ou seja, aqueles que no correspondem ao parmetro de existncia/produo, sero naturalmente desvalorizados por evidenciarem as contradies do sistema, desvendando suas limitaes. 136 Antnio Ribeiro Santos (1999), Como resultado do aumento da conscientizao em carter mundial da necessidade de se resguardar o direito das minorias, surgiram as primeiras iniciativas concretas contra a discriminao especficas aos deficientes com a Declarao dos Direitos dos Pessoas com Retardo Mental, por Resoluo da ONU, em 1971, e a Resoluo Res. XXX/3.447, de 1975, que instituiu a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes. Posteriormente a ONU proclamou em 1981, atravs da Res. 31/123, o Ano Internacional das Pessoas Deficientes (International Year for Disabled Person), quando ento a questo passou a ter mais ateno dos pases. Na Constituio Federal, entre inmeras protees, os artigos 7., XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VII, 203, IV, V, 208, III, 224, 227, 1., II. Assim como as leis 7.853, de 24 de outubro de 1989, 7.405, de 12 de novembro de 1985 e 8.899, de 19 de junho de 1994, entre muitas outras.

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O extremfilo sente e vive as prprias fraquezas sem nada poder agir. H um qu de normais e anormais, no que concerne extremofilia fsica oriunda dos limites corporais. Por isso, tecendo consideraes a respeito dos estigmas sociais e a perda da identidade dos possuidores de marcas pessoais menoscabadas perante a sociedade, Goffman (2008, p. 14) afirma que Ns e os que no se afastam negativamente das expectativas particulares em questo sero por mim chamados de normais. Assim, o estigmatizado enxerga-se limitado pelo corpo que lhe pesa, como uma veste molhada, sem riso e elegncia, cujas expectativas so limitadas pelos seres humanos conviventes. A sensao de no-pertencimento gera novas e repetidas relaes sociais. No entanto, no que tange aos limites corporais, quando h uma fraqueza extrema, alm do estigma, vivese a percepo da impossibilidade de viver da mesma forma que os outros seres humanos. Em uma priso, cujas mazelas ambientais so elevadas ao cubo, pela prpria natureza do estado prisional, o enfraquecido oriundo dos limites corporais sofre muito mais que os saudveis fisicamente. Para o presente trabalho acadmico, no h qualquer interesse na descoberta do momento iniciatrio da fragilidade. Pergunta-se da fragilidade, mas no de como ela surgiu.137 A ps-modernidade do fsico, do saudvel. Vive-se em meio a uma rotina de exerccios extenuantes para manter o corpo fsico na medida do pautado pela sociedade. Os tempos de Esparta, de culto ao corpo, voltaram. Alm do culto ao fsico, a cincia mdica no aceita o transcendental. Assim sendo, nada mais resta ao menos nos dizeres ditos cientficos que a massa corprea. Aproveitar o dia, pois, enquanto a doena no bate porta. Os lacedemnios espartanos puniam os cidados que no aguentavam a agog, lanando-lhes na escria social poca. Assim, conforme indica Verner (1972, p. 14), Submetidos, desde os 7 at os 20 anos, Agoge, a educao espartana, tornavam-se cidados desde que tivessem superado, sem fraquezas, as terrveis provas deste treino. Sousa (2001, p. 212), por sua vez, diz: [...] em Esparta, os recm-nascidos com deformidade eram automaticamente condenados a morte, para minimizar a m sorte que traria para a famlia. A fora fsica, no que tange aos limites corporais, era muito importante para a sociedade da
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Conforme consta nos Cadernos da TV escola de educao especial (1998), As causas de deficincia fsica podem ser: pr-natais: problemas durante a gestao, como por exemplo, remdios ingeridos pela me, tentativas de aborto malsucedidas, perdas de sangue durante a gestao, crises maternas de hipertenso, problemas genticos e outras; perinatais: problema respiratrio na hora do nascimento, prematuridade, beb que entra em sofrimento por passar da hora do nascimento, cordo umbilical enrolado no pescoo e outras; psnatais: o beb sofre uma parada cardaca, pega infeco hospitalar, tem meningite ou outra doena infectocontagiosa, ou seu sangue no combina com o da me (se esta for Rh negativo). No adulto, quando ocorre uma leso medular, aneurisma ou acidente vascular cerebral e outros problemas.

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poca, voltada para a Cidade-Estado, sempre em guerra com alguma localidade. Apesar do exemplo da Lacnia, sempre lembrado por conta do espao pedaggico aberto, inmeros outros povos criam na imperfeio fsica como um antema divino. O saber histrico138 demonstra a extremada dificuldade dos extremfilos fsicos, oriundo dos limites corporais ao redor dos conglomerados humanos. Na hodiernidade, apesar dos avanos mdicos e tecnolgicos, os vulnerveis fisicamente continuam sofrendo as mazelas sociais hiperbolicamente. Na atualidade, a fora fsica do cidado facilmente mensurvel. Palpvel visualizao saber se o fsico hgido. Sade restrita ao fsico, pois. Basta uma percia para saber se a sade da pessoa que cometeu o delito de excelncia para defini-lo como forte sistema penal legitimado; ou sade muito fragilizada mundo penal no legitimado. H uma ponderao dogmtica no ajustamento da pena com base na sade fsica. Quanto mais forte a pessoa, em mbito fsico, mais ela est capaz de aguentar a pena de priso. O aprisionamento para os fortes fsicos causa de menor sofrimento objetivo do que aos fracos fsicos, limitados por causa de alguma vulnerabilidade corporal. O ser humano, possuidor de uma patologia, dentro dos presdios, ter de sofrer as mazelas das dificuldades sistemticas de tratamento e vivncia na clausura da dita doena.139 Obviamente, o Estado no quer certos miasmas140 dentro dos presdios e, por isso, retira do encarceramento determinadas mazelas que exigiriam uma ateno e preocupao maiores. Percebe-se, claramente, o foco da ateno na administrao prisional que no deseja problemas maiores, alm dos j existentes e no no cidado encarcerado, por compaixo, solidariedade ou sentimentos amorosos. Apesar do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria ter um discurso de cuidado e primor, como na resoluo n. 06, de 26 de julho de 1999, quando indica que, no trato dos internos soropositivos ou aidticos (termo da resoluo), recolhidos nos estabelecimentos penais, o melhor no a segregao (que a

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Aranha (2000), tecendo consideraes a respeito do histrico dos deficientes, em referncia Antiguidade, A deficincia, nessa poca, inexistia enquanto problema, sendo que s crianas portadoras de deficincias imediatamente detectveis, a atitude adotada era a da exposio, ou seja, o abandono ao relento, at a morte. No que concerne idade mdia, Caracterizada como fenmeno metafsico e espiritual, a deficincia foi atribuda ora a desgnios divinos, ora possesso pelo demnio. Por uma razo ou por outra, a atitude principal da sociedade com relao ao deficiente era de intolerncia e de punio, representada por aes de aprisionamento, tortura, aoites e outros castigos severos. 139 Neste sentido, discutindo a respeito da sade do preso, Rodrigues (2001, p. 101) aborda: indiscutvel o relevo que a questo assume na execuo da pena de priso, face s graves carncias sanitrias que a populao prisional tradicionalmente apresenta. 140 Por isso, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, atravs da Resoluo n. 07, de 14 de abril de 2003, tenta organizar e dar diretrizes ao trato da sade dos internos dentro das arquiteturas carcerrias.

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resoluo repudia), a no ser quando um mdico determinar e fomenta realizao de campanhas de preveno da AIDS, nos estabelecimentos penais, a par da distribuio regular de preservativos.141 Desse modo, j h normatizaes vrias no sentido de expurgo dos miasmas oriundos da vulnerabilidade fsica em ambincia penal brasileira. Outrossim, apesar das inmeras recomendaes e diretrizes, o fraco fsico tem, pelo tempo, seu pior inimigo. A espera contumaz das notcias e decises judiciais, para o vulnervel fisicamente, uma eternidade. Por isso, h necessidade do empenho da aplicao do princpio da interveno mnima quando o extremfilo fsico for embasado nas dificuldades corporais, seja para no puni-lo com encarceramento medida esta mais violenta do Estado ou mesmo, na descarcerizao dos internos extremfilos fsicos, oriundos dos limites corporais.

4.2.2.1 Legislao brasileira a respeito dos extremfilos fsicos oriundo dos limites corporais

A Organizao das Naes Unidas, 142 desde h muito, tem ventilado resolues no sentido de organizar as diretrizes mnimas no trato com a massa encarcerada. Assim, foram cinzeladas as resolues no sentido de organizar a prisionalizao dos seres humanos e darlhes dignidade e respeito. Em mesmo sentido, no Brasil atual, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria teceu as resolues n. 14, de 11 de novembro de 1994,143 e n. 01, de 20 de maro de 1995,144 no af de indicar o caminho pelo qual, juntamente com o Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei de Execuo Penal os internos deveriam ser tratados. A situao carcerria do extremfilo fsico, oriundo de um limite corporal, deve pautar as aes da violncia estatal. Os limites corporais oriundos de uma mazela qualquer
141

CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Resoluo n. 06 , de 26 de julho de 1999. 142 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos,. Resolues 663 C (XXIV), de 31 de Julho de 1957 e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977 e as Regras de Tquio, ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 45/110, de 14 de Dezembro de 1990. 143 CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Resoluo n. 14, de 11 de novembro de 1994. 144 CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Resoluo n. 01, de 20 de maro de 1995.

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no so queridos dentro das prises. Por isso, figuras normativas como o indulto145 elencado nos artigos 84, XII da Constituio da Repblica, 107, II, segunda e terceira figuras do Cdigo Penal e 188 a 193 da Lei de Execuo Penal e a priso domiciliar contida no artigo 117 da Lei de Execuo Penal exercem o papel de reguladores da expulso dos extremfilos fsicos do ambiente prisional. O sofrimento causado pelo sujeito ativo de um delito esquecido na fase de execuo da pena quando h sofrimento intenso cuja origem est na extremofilia fsica doenas fsicas, incapacidades ou deficincias. Os membros paralisados146 de um cadeirante so uma segunda pena, imposta de forma inexorvel. As dificuldades do viver encarcerado somam-se s naturais mazelas oriundas dos limites fsicos.147 Todo a dor da limitao fsica faz o aprisionamento soar como uma pena desumana, cruel, desnecessria. Assim, humanitariamente, o extremfilo fsico, oriundo de mazelas corporais, retirado da priso, atravs de medidas descarcerizadoras. O exemplo mximo da desnecessidade do aprisionamento de um ser humano, com limites fsicos impenetrveis, est na chamada sndrome do encarceramento. Quando uma pessoa no consegue movimentar os membros superiores e inferiores, por causa de uma mazela fsica.148 Nesse caso, quando no h, nem mesmo, expresso vocal, a permanncia dentro de uma instituio total fere o artigo 5., XLVII, e, da Constituio Federal. Os
145

Aqui, neste trabalho acadmico, utiliza-se o termo indulto indulgncia soberana - englobando a possibilidade de haver o indulto individual (graa), sob pedido, com fundamentos humanitrios. Em mesmo sentido, dos termos terem a mesma natureza, somente se diferenando pela questo da provocao e ter natureza individual ou coletiva, Capez (2004, p. 159-163), Marco (2007, p. 286-297), Junqueira e Aranda (2004, p. 7375), Noronha (1972, p. 380-383), Costa Jnior (2008, p. 272-273), Paulo Queiroz (2005, p. 394-395), Mirabete e Fabbrini (2007, p. 794-803) e Delmanto (2002, p. 204). 146 Castro e Cliquet Junior (2001), Leses medulares geralmente interrompem a comunicao funcional entre os centros superiores de controle motor e os msculos abaixo do nvel da leso, de tal forma que os comandos vindos dos centros supra-medulares no mais atingem o msculo alvo, bem como informaes proprioceptivas, necessrias para realimentar o sistema, no mais atingem os centros de controle, resultando na paralisia dos membros. e Carvalho e Cliquet Jnior (2005), Pacientes com leso medular apresentam uma acentuada perda de massa ssea nos primeiros 3 meses aps a leso, alm de apresentarem um maior risco para doenas cardiovasculares que a populao normal. 147 Neste comenos, somente no clarear exemplificativo, a literatura mdica aborda os reflexos comuns da gravidez quando h uma fragilidade oriunda do fsico debilitado, Simoni (2003), As complicaes da gestante com leso medular incluem infeces urinrias, calculose renal, anemia, lceras de decbito, espasmos musculares, sepsis, hiperatividade uterina e a hiperreflexia autonmica. Durante a anestesia a hiperreflexia autonmica a complicao mais importante, que deve ser, antes de tudo, prevenida. Ela frequentemente desenvolvida em pacientes com transeco medular ao nvel da quinta stima vrtebra torcica, ou acima. 148 Francisco Santos (200-), H algum tempo John est condenado no s imobildade total como ao mais absoluto silncio. Vtima de uma hemorragia cerebral, desde janeiro de 1998 ele prisioneiro de um corpo cujas comunicaes com o crebro foram irremediavelmente cortadas. Seu corpo converteu-se num crcere impenetrvel. O resultado que John, tal como ocorre nos casos de esclerose amiotrfica lateral, doena degenerativa do sistema nervoso, e em certos casos de ruptura da medula espinhal, sofre da chamada sndrome do encarceramento (locked-in syndrome): ele est tetraplgico, inteiramente inerte, confinado a um leito de hospital. Muito embora seu crebro, intacto, opere perfeitamente, tudo o que lhe resta de vida e todas as suas possibilidades de relacionamento com o mundo esto resumidas ao que manifesta em seus olhos, assim como aos batimentos intermitentes de suas plpebras.

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sofrimentos fsicos, oriundos do enfraquecimento da limitao corporal, j bastam como violncia. A fora estatal deve ceder, porque extremfilo fsico, oriundo de um limite corporal, por conta da desnecessidade da priso e solidariedade humana. No se diga que o afastamento do fraco fsico uma novidade e lege ferenda. A sistemtica penal legitima a utilizao da fora fsica como marco regulatrio e de ajustamento da legitimidade penal, h muito. Seno se veja, porque crucial para compreenso do quanto aqui contido, o indulto natalino que informa poder haver o indulto ou mesmo uma comutao da pena quando o indivduo for, no carecendo cumulatividade, por bvio,

a) paraplgico, tetraplgico ou portador de cegueira total, desde que tais condies no sejam anteriores prtica do delito e se comprovem por laudo mdico oficial ou, na falta deste, por mdico designado pelo juzo da execuo; ou b) acometido, cumulativamente, de doena grave, permanente, apresentando incapacidade severa, com grave limitao de atividade e restrio de participao, exigindo cuidados contnuos, desde que comprovada por laudo mdico oficial ou, na falta deste, por mdico designado pelo juzo da execuo, constando o histrico da doena, caso no haja oposio do beneficirio, mantido o direito de assistncia nos termos do art. 196 da Constituio [...]149

A legislao portuguesa concorda com a situao pessoal de o indivduo encarcerado gerar uma modificao da violncia estatal. Dias (2005, p. 685) anota que

Ao direito de graa cabe a tarefa poltico-criminal de constituir como que uma <<vlvula de segurana>> do sistema, correspondendo a ordem jurdica, com um acto de magnanimidade ou de tolerncia, severidade da lei (dura lex sed lex; Fiat iustitia pereat mundus), nomeadamente perante modificaes supervenientes, de carcter excepcional, das relaes comunitrias ou da situao pessoal do (s) agraciado (s). (Sic)

Dessa forma, percebe-se, claramente, que o sistema penal deslegitimado por causa da fora fsica das pessoas, oriunda de limitaes corporais. O mero ato de comer, beber,
149

O indulto de 2008, BRASIL. Decreto 6.706, de 23 de dezembro de 2008, repete a mesma ideologia - e termos - dos indultos passados, tais como, BRASIL. Decreto 3.667, de 21 de novembro de 2000, BRASIL. Decreto 4.011, de 13 de novembro de 2001, BRASIL. Decreto 4.495, de 04 de dezembro de 2002, BRASIL. Decreto 4.904 de 01 de dezembro de 2003, BRASIL. Decreto 5.295 de 02 de dezembro de 2004, BRASIL. Decreto 5.620, de 15 de dezembro de 2005, BRASIL. Decreto 5.993, de 19 de dezembro de 2006, BRASIL. Decreto 6.294, de 11 de dezembro de 2007. Todas as normas citadas so concordes em afastar os extremfilos fsicos, oriundos de limitaes corporais, da priso atravs da indulgncia soberana.

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escrever, ir ao banheiro atividades do cotidiano que o extremfilo no faz com desenvoltura dentro de uma priso, catapulta-se como um desafio tonitruante, desumano; feridor do princpio constitucional da pena digna, sem crueldade. Segundo Marco (2007, p. 292), recorrente a prtica de conceder indulto aos doentes terminais, no s em razo da absoluta ausncia de recursos mdicos adequados nos estabelecimentos prisionais, mas, sobretudo por questes humanitrias. Assim, a indulgncia estatal utilizada para expulsar do crcere quem no tem mais necessidade de permanecer nele, por imperiosa extremofilia fsica, oriunda dos limites corporais. A smula 09 do Painel de debates sobre execuo penal, da Escola Paulista da Magistratura, assim versa:

Smula 09 Presos terminais: Comprovado o estgio terminal do preso por avaliao mdica, deve ser concedido indulto humanitrio, ou livramento condicional cautelar ou priso-albergue domiciliar, ainda que se trate de condenao por crime hediondo, dispensado por incompatvel o parecer do Conselho Penitencirio (v.u).

H decises vrias no sentido de concordar na melhora situacional do extremfilo fsico, oriundo das mazelas corporais, quando no puder ter tratamento dentro do corpo prisional. Nesse sentido, os tribunais so assentes em afirmar que, quando houver doena grave cujo tratamento no puder ser feito no mbito prisional, a melhor opo, com fulcro na humanidade, a soltura do preso enfraquecido ou a mudana da forma de encarceramento para uma priso mais apropriada ao grau de vulnerabilidade encontrada. Assim, mais uma vez, vislumbra-se a utilizao da violncia estatal de uma forma mnima, com base na situao pessoal de fraqueza do sujeito ativo do delito. O chamado, doutrinariamente, sursis humanitrio150 outro instituto jurdico no qual a fora fsica tem relacionamento. Contido no artigo 77, 2., segunda figura, versa a respeito da situao de sade do condenado possibilitar uma nova opo de medida descarcerizadora com a aplicao da suspenso condicional da pena com base na situao deficitria em sade do apenado. Sob os mesmo fundamentos do indulto humanitrio, a doena, quando no
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No concernente, (GRECO, 2007. p. 637), assume, O sursis humanitrio foi uma inovao trazida pela lei n. 9.714/98, permitindo, agora, ao condenado a uma pena no superior a quatro anos, ver concedida a suspenso condicional pelo perodo de quatro a seis anos, desde que razes de sade a justifiquem. Assim, condenados aidticos, tuberculosos, paraplgicos ou aqueles que tenham sua sade seriamente abalada podero ser beneficiados com o sursis, evitando, dessa forma, o agravamento da sua situao que certamente aconteceria se fosse jogado no crcere.

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puder ser tratada dentro dos corpos prisionais, deve fazer a violncia estatal cessar. A clareza solar da desnecessidade de violncia estatal d o baldrame da aplicao, dos institutos citados, na legislao brasileira perante a sociedade. No entanto, a fragilidade do ser humano, na atualidade, no somente emocional ou fsica. A sociedade impe novas foras, oriundas de um habitus completamente diferenciado. Desse modo, a incapacidade de leitura e escrita de um bilhete simples analfabetismo absoluto d azo ao entendimento da fora mental, conforme se ver a seguir.

4.3 A FORA MENTAL

O presente trabalho acadmico define as foras mentais por ausncia de um termo mais rigoroso na quantidade de instruo formal realizada nos seres humanos, pela sociedade na qual est incluso, caso haja necessidade151 de letramento,152 para uma vivncia digna.153 Dessarte, o extremfilo mental ser o analfabeto absoluto, aquele que, segundo definies vrias, conforme se ver, no consegue ler e escrever uma proposio simples, estando, ento, cego para os signos mais utilizados na atualidade. Faz-se importante frisar a desnecessidade de instruo formal aprender a ler e escrever em alguns conglomerados sociais de antanho. Mas, nos dias atuais, a instruo formal amplamente necessria e uma forma de controle social154 sobre as parcelas da
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Faz-se a ressalva da necessidade de letramento em respeito aos conglomerados sociais apcrifos. Obviamente, no estado globalitrio atual, em que todos os seres humanos findam por participar da nova ordem global de informao rpida e consumo do conhecimento, o letramento exerce um instrumento fundamental na disputa cotidiana do viver. 152 O termo letramento usado no sentido objetivo de saber ler e escrever. Ao contrrio do termo alfabetizao, sempre muito difcil de conceituar por fruto das subjetividades inerentes. 153 Importante ressaltar, com SILVA NETO (2006, p. 231), que: Os dados referentes ao ndice de desenvolvimento humano tomam por base diversos critrios, tais como nvel educacional da populao; acesso moradia condigna; taxa de mortalidade infantil; mdia de expectativa de vida. Desta forma, a importncia da alfabetizao tamanha, que utilizada como fator da operao do clculo do ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) dos pases. 154 Segundo Pedro Demo (2002, p. 67), difcil fugir da constatao de que para a elite interessa, pelo menos em certa medida, a ignorncia da populao, como ttica de manuteno do status quo. Essa percepo torna-se tanto mais complicada, porque para uma parte da elite j no poderia interessar o atraso, porque este no lhe d mais lucro. e Vera Andrade (2008, p. 21), [...] constri a criminalidade e os criminosos em interao com o controle social informal (famlia-escola-universidade-mdia-religio-moral-mercado de trabalho-hospitaismanicmios), funcionalmente relacionados s estruturas sociais.

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populao mais vulnerveis e, portanto, merecedora de importncia para o afastamento da mxima violncia estatal. O analfabeto absoluto,155 perante a sociedade da informao, um extremfilo, merecedor de proteo estatal. A violncia, assim, desnecessria na tentativa de resoluo da dificuldade, na qual aquele est includo, por conta de sua extremada fraqueza, caso, por bvio, o delito perpetrado seja correlacionado situao da extremofilia mental causadora da vulnerabilidade. Para entender quando haver a enorme fraqueza oriunda do analfabetismo absoluto, faz mister conceituar alguns termos estudados em mbito da pedagogia, como educao,156 instruo, analfabetismo, letramento, analfabetismo absoluto e analfabetismo funcional.

4.3.1 Sistema conceitual a respeito da fora mental

Existe uma diferena substancial entre os conceitos de educao e instruo. A instruo tem uma superficialidade e objetividade no encontradas no conceito de educao. A definio exata da palavra educao sempre resulta em muita discusso acadmica. Para Ferreira (1986, p. 619), entre diversas outras acepes, a educao teria origem do latim educatione, e teria um sentido de Processo de desenvolvimento da capacidade fsica, intelectual e moral da criana e do ser humano em geral, visando sua melhor integrao individual e social. Tambm teria, para o mesmo autor, o sentido de Conhecimento e prtica dos usos da sociedade; civilidade, delicadeza, polidez, cortesia (FERREIRA, 1986. p. 619). Dessa forma, a educao seria uma melhora do ser humano atravs de uma integrao com a sociedade, pelo desenvolvimento das potencialidades humanas. Na viso de Abbagnano (2007), a palavra educao tem correspondentes no latim como educatio, ingls education , francs ducation, alemo erziehung e italiano educazione, tendo o sentido de

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O analfabeto absoluto aquele que no consegue ler nem escrever um simples bilhete. Conforme Carlos Martins (2009, p. 57), a questo da educao to imperiosa que, falando poca, das emendas Constituio Brasileira, Das cinquenta e seis emendas constitucionais e das seis emendas constitucionais de reviso que passou a Constituio Federal de 1988, pelo menos nove emendas constitucionais e uma emenda constitucional de reviso dispuseram sobre o direito educao, com reflexos no acesso ao ensino fundamental..

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Em geral, designa-se com esse termo a transmisso e o aprendizado das tcnicas culturais, que so as tcnicas de uso, produo e comportamento mediante as quais um grupo de homens capaz de satisfazer suas necessidades, proteger-se contra a hostilidade do ambiente fsico e biolgico e trabalhar em conjunto, de modo mais ou menos ordenado e pacfico (ABBAGNANO, 2007, p. 357).

A palavra educao tem diversas outras concepes, uma delas que viria do latim educere, trazer de dentro.157 A educao, por esta viso, seria a retomada consciencial do que todo ser humano tem dentro de si. O ser humano, sendo criao perfeita, segundo as crenas antigas do criacionismo, teria uma alma semelhante a Deus, perfeita. A educao teria o condo de trazer, do imo do ser, a perfeio divinal. No entanto, pragmaticamente, pode-se entender a educao como um processo social de formao de um ser humano em uma determinada sociedade para a conscincia, cidadania e trabalho. Uma prtica social que, por meio da inculcao de tipos de saber, reproduz espcies de sujeitos sociais (BRANDO, C. R., 1995. p. 71). Assim, h trs aspectos a serem estudados: a) a formao da conscincia; b) o processo de formao do ser humano dentro para fora com o objetivo de ser cidado e c) o processo de socializao do ser humano na/entre/dentro/na borda da sociedade, em um processo de culturalizao socializao extremado gerao de tcnicas de sobrevivncia, ou seja, preparo para a dimenso laboral. Cada parte do saber universal define a palavra educao atravs do vis de estudo. Para Fernandes (apud RODRIGUES, 2002, p. 09), A educao o elemento da vida social responsvel pela organizao da experincia dos indivduos na vida cotidiana, pelo desenvolvimento de sua personalidade e pela garantia da sobrevivncia e do funcionamento das prprias coletividades humanas. Assim, educao teria uma noo sumamente sociolgica de convvio com os outros seres humanos. Na viso de Foucault (2006, p. 44), Todo sistema de educao uma maneira poltica de manter ou de modificar a apropriao dos discursos, com os saberes e os poderes que eles trazem consigo. Assim, nenhuma educao seria sem inteno. Todos esto, a todo momento, em busca do poder discursar, e ser ouvido. A educao, portanto, toma um tom de ideologia aplicada em mbito social. A viso de Foucault (2006) carrega a noo da educao como um controle social.

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Lello popular (1952, p. 493) define educao como Conjunto de normas pedaggicas tendentes ao desenvolvimento geral do corpo e do esprito.

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Mas, no presente estudo, no se abordar a questo profunda da educao.158 No haver penetrao na questo da qualidade da escola ou mesmo no aspecto no formalizado da educao os saberes das ruas, o senso comum, a sabedoria popular. Consoante Schopenhauer (2008, p. 41), Os eruditos so aqueles que leram coisas nos livros, mas os pensadores, os gnios, os fachos de luz e promotores da espcie humana so aqueles que as leram diretamente no livro do mundo. To s se resumiro as argumentaes a respeito da instruo formal como um instrumento de fora diante dos controles sociais formais mais violentos do Estado. A educao, matria complexa e multifria, no ser discutida porque desnecessria na demonstrao da extremofilia mental. Afinal de contas, basta saber se o indivduo no tem a instruo formal frequncia escola para haver a caracterizao da extremada vulnerabilidade mental. Por outro lado, no se quer indicar que o indivduo sem educao formal est, tendenciosamente, como uma sombra lombrosiana, 159 mais voltado para as atividades delituosas. Ao contrrio, em todas as classes sociais e graus de instruo h indivduos violentos, sem noo de alteridade e violadores de normas jurdicas, penais e no penais. 160 A instruo tem um conceito menos discutvel e profundo, mais simples e prtico. Saber, conhecimento e cultura so sinnimos, encontrados em dicionrios,161 para o termo instruo. Assim, aqui neste trabalho acadmico, no se discutir a questo educacional porque deveras dificultosa. Ao revs, se indicar, to s, porque objetiva, a questo de instruo formal do ser humano. Ou seja, pedir-se-o os anos de estudos da pessoa para saber se ou no uma extremfila mental. Caso a resposta seja positiva pessoa analfabeta absoluta o sistema penal, caso o delito seja correlacionado fraqueza , no poder vingar porque carecer, dogmaticamente falando, de necessidade. Qualquer espcie de resposta estatal, sem violncia, consegue controlar um extremfilo mental. Quando o indivduo for analfabeto absoluto ser um extremfilo mental e, portanto, haver a desnecessidade de utilizao da violncia estatal, com espeque na solidariedade humana. Para algum limitado em sua dimenso mental-social, como o
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No se inferir, como indicou Morin (2001), que h necessidade de saber as cegueiras do conhecimento humano, os princpios do conhecimento pertinente, qual a condio humana e a identidade humana, como enfrentar as incertezas, como ensinar a compreenso, a tica do gnero humano. Apenas se circunscrevem, os presentes escritos, objetivamente, ao grau de instruo mnimo do ser humano em uma sociedade letrada. 159 Cesare Lombroso (2007). 160 No sentido de concordar com a colocao de que os atos delituosos percorrem dos palcios s choupanas, Guilherme Nucci (2008, p. 588) afirma: O homem letrado e culto pode ser to delinquente quanto o ignorante e analfabeto, por vezes at pior, diante do conhecimento que detm. 161 Ferreira (1986, p. 953) e Lello (1952. p. 797.

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analfabeto absoluto, a violncia estatal deve pautar-se com o princpio da ltima ratio s funcionando quando no houver outra maneira. Instrui-se uma pessoa em busca do letramento e da alfabetizao. O termo letramento utilizado como a questo objetiva do contato com os signos alfabticos. Assim, uma pessoa letrada aquela que conhece os signos e pode decifr-los. Na viso de Ribeiro, Vvio e Moura (2002),
De fato, esse o termo mais adotado no ambiente acadmico e educacional brasileiro como correspondente ao literacy do ingls, seja para designar propostas pedaggicas que privilegiam a aprendizagem da escrita em contextos de uso, como no campo da pesquisa, principalmente nas de cunho etnogrfico ou qualitativo de forma geral, mas tambm nas de cunho avaliativo e de grande escala (Soares, 1998).

O termo letramento passou a ser utilizado162 porque o conceito de alfabetizao profundo, processual e carrega enormes dificuldades definitrias. 163 Letrada, assim, a pessoa que consegue adquirir e aplicar a escrita e a leitura em sua vida cotidiana. Define-se a escrita e leitura como sendo A escrita um sistema grfico de armazenamento e recuperao da informao (BARBOSA, 1994, p. 72) e leitura o termo genrico, vago e ambguo que designa uma srie de estratgias para acessar o sistema escrito (BARBOSA, 1994, p. 73). Assim, letrada ser a pessoa que conhece o alfabeto, sabe o que os signos grficos significam e consegue escrever e ler. Ou seja, o indivduo pode ser letrado e analfabeto. Assim, h letramento sem alfabetizao (TFOUNI, 1994). Isso porque o alfabetismo um processo longo que envolve o letramento e a leiturizao (AZEVEDO, 1994) escrever e ler , em uma contextualizao social, envolvendo muito anos de acesso escola. Neste trabalho, usar-se- o termo analfabetismo em razo do uso frequente na legislao, porm, quer-se indicar o mero desletramento como o extremfilo mental. Bastar que o indivduo nunca tenha podido aprender a ler e escrever nunca ter participado da socializao escolar164 para se conceituar a extremofilia mental. Dessarte, no se perguntar a respeito da alfabetizao, em termos mais amplos, profundos e absolutos. To s se quer saber dos anos de estudo em uma viso de tangenciamento instruo formal. Desse modo, perde-se a subjetividade de julgar que o ser
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Segundo Ribeiro (200-) O termo letramento passou a figurar no vocabulrio dos acadmicos brasileiros em meados da dcada de 1980 e, de l para c, veio se consolidando como referncia na rea de educao. 163 Neste sentido, Ferraro (2002), indica que O pouco acordo existente sobre o que se deva entender como analfabetismo e por alfabetizao amplamente reconhecido. 164 A escolaridade e fator decisivo na promoo do letramento da populao (RIBEIRO; VVIO; MOURA, 2002).

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humano educado mesmo no tendo, em qualquer momento da vida, aprendido a ler e escrever na prpria lngua materna. Bastar a no-escolarizao165 para a devida caracterizao de todo o processo de sofrer extremada vulnerabilidade de no-letramento do ser humano. A alfabetizao, por conta da alta complexidade conceitual, teve nuanas importantes, ao longo do tempo, ao redor do planeta166 e, por isso, no ser abordada como fator balizador da extremofilia mental. Assim, diante de tal complexidade, em momento histrico de guerra,167 houve uma diviso do conceito de alfabetizao. Surgiu o analfabeto absoluto e o analfabeto funcional.168 Dessa forma, na viso de Ribeiro (2002),
No campo das formulaes polticas, verificou-se tambm um alargamento das idias relativas alfabetizao principalmente em virtude da disseminao do conceito de analfabetismo funcional promovida pela Unesco a partir da dcada de 1960. Na acepo difundida por esse organismo, analfabetismo funcional diz respeito impossibilidade de participar eficazmente de atividades nas quais a alfabetizao requerida; remete, portanto, aos usos sociais da escrita e a tipos e nveis variveis de habilidades de acordo com as demandas impostas pelo contexto.

O analfabeto funcional, assim, em uma definio simples, aquele que, reconhecendo os signos, consegue utilizar a escrita e leitura nos afazeres dirios do dia-a-dia. O termo foi difundido porque a Unesco, rgo internacional, passou a referenci-lo em 1978.169 No entanto, por conta da dificuldade subjetiva de indicar o que vem a ser a funcionalidade da alfabetizao, muito difcil haver um consenso a respeito da conceituao do que vem a ser o analfabetismo funcional por conta das subjetividades da vida de cada um, tentou-se impor uma forma mais objetiva de conceituar o analfabeto funcional. No que tange

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Importante indicar que a escolarizao crucial no letramento do cidado, neste sentido, Ribeiro; Vvio; Moura (2002), Em 1958, a Unesco definia como alfabetizada uma pessoa capaz de ler e escrever um enunciado simples relacionado a sua vida diria. Vinte anos depois, a mesma Unesco sugeriu a adoo do conceito de analfabetismo funcional. E considerada alfabetizada funcional a pessoa capaz de utilizar a leitura e a escrita para fazer frente s demandas de seu contexto social e usar essas habilidades para continuar aprendendo e se desenvolvendo ao longo da vida (Soares, 1995). 167 Conforme Ribeiro (1997), O termo analfabetismo funcional foi cunhado nos Estados Unidos na dcada de 1930 e utilizado pelo exrcito norte-americano durante a Segunda Guerra, indicando a capacidade de entender instrues escritas necessrias para a realizao de tarefas militares (Castell, Luke & MacLennan, 1986). 168 Seguindo recomendaes da Unesco, na dcada de 1990, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, passou a divulgar alm dos ndices de alfabetismo, ndices de analfabetismo funcional, tomando como base no a auto-avaliao dos respondentes, mas o nmero de sries escolares concludas (IBGE, 2001). Pelo critrio adotado, so analfabetas funcionais as pessoas com menos de quatro anos de estudo (RIBEIRO; VVIO; MOURA, 2002). 169 A ampla disseminao do termo analfabetismo funcional em mbito mundial deveu-se ao da Unesco, que adotou o termo na definio de alfabetizao que props, em 1978, visando padronizar as estatsticas educacionais e influenciar as polticas educativas dos pases-membros. RIBEIRO (1997).

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ao analfabetismo funcional, o IBGE assim define quanto aos nmeros de sries percorridas pela pessoa com aprovao, sendo o mnimo de quatro (RIBEIRO, 2002). Ocorre que, em pases dito mais desenvolvidos, o nmero de anos de estudo muda. Nos pases ditos avanados, no so quatro anos, porm oito anos para se dizer analfabeto funcional (RIBEIRO, 2002). Assim, de pas para pas,170 os anos de estudo, em sociedades complexas, simbolizam pouco porque h uma inferncia de regresso ao estado iletrado quando, apesar do acesso escolarizao, no h um processo de manuteno das habilidades de ler e escrever. Por isso,

Na Amrica Latina, a Unesco/Orealc ressalta que o processo de alfabetizao somente se consolida de fato entre as pessoas que completaram a quarta srie, em razo das elevadas taxas de regresso ao analfabetismo entre os no concluintes desse ciclo de ensino (GUIMARES, J. R. S., 2007).

Porm, mais escancarado, o analfabetismo absoluto no deixa quaisquer dvidas. Nenhum acesso escola, nenhum processo de aprendizagem da escrita e leitura. Nenhum estmulo interpretao de mundo da perspectiva dos mais letrados. Para o IBGE, a pergunta refere-se a saber fazer e ler um bilhete simples. Pergunta-se s pessoas, nos censos, se sabem ler e escrever um bilhete simples. Assim funciona a conceituao do analfabeto absoluto, segundo Ribeiro (1997) com base na auto-avaliao dos respondentes sobre sua capacidade de ler e escrever. O analfabeto absoluto caminha a esmo, sem decifrar as placas mais simplrias. No assina o prprio nome,171 no l os dizeres de um breve poema, vive uma vida de priso no prprio mundo do desletramento. Porm, nos dias atuais, a mera alfabetizao saber ler e escrever um bilhete simples j no conta tanto no desenvolvimento dos seres humanos para o trabalho e cidadania. H de haver maiores complexidades como manuteno do projeto de leitura e escrita no ambiente laboral e familiar. O caminhar dentro da perspectiva da capacitao para ler e escrever precisa ser mantido ao longo do tempo de vida do cidado, para que no regrida a ponto de ter sido
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Ribeiro (1997), A varincia no nmero de anos de estudo considerado como suficiente em diferentes regies atesta a maleabilidade do conceito; Castell, Luke e MacLennan (1986) reportam que, no Canad, anlises de dados censitrios tomam nove anos de escolaridade formal como indicador do alfabetismo funcional; em documentos oficiais do governo espanhol, comentados por Flecha et al. (1993), aparece a referncia a seis anos de escolaridade, enquanto nos pases de Terceiro Mundo, o mais comum identificar o alfabetismo funcional a apenas trs ou quatro anos de estudo (Lodoo 1991). 171 A assinatura do prprio nome em documentos tem sido utilizada historicamente como indicativa de alfabetizao, e a assinatura com uma cruz, como indicativa de analfabetismo (FERRARO, 2002).

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uma mera lembrana de muitos anos.172

4.3.2 A importncia da instruo formal nas relaes humanas

O letramento to importante, na viso internacional e nacional, que indicadores sociais so aferidos com base nos estudos dos anos de acesso escola dos seres humanos.173 Porm, somente ler e escrever pouco para a formao da cidadania. Neste comenos, Paulo Freire (2001, p. 58) assevera:
[...] a alfabetizao tem que ver com a identidade individual e de classe, que ela tem que ver com a formao da cidadania, tem. preciso, porm, sabermos, primeiro, que ela no alavanca de uma tal formao ler e escrever no so suficientes para perfilar a plenitude da cidadania , segundo, necessrio que a tomemos e a faamos como um ato poltico, jamais como um fazer neutro.

A sociedade do passado no tinha escrita e escola. 174 Os fencios so conhecidos nos livros escolares porque criaram o alfabeto, h milhares de anos. Segundo Cambi (1999, p. 68), A descoberta mais significativa dessa cultura foi a do alfabeto, com 22 consoantes (sem as vogais), do qual derivam o alfabeto grego e depois os europeus, e que aconteceu pela necessidade de simplificar e acelerar a comunicao. Ou seja, a criao do letramento foi efetuada no af de instrumentalizar a comunicao humana. Tfouni (1994, p. 52-53) narra:

A lenda de Gilgamesh, anterior ao Velho Testamento, foi gravada na mais antiga forma de escrita conhecida pelo homem: a escrita cuneiforme, nascida
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Os estudiosos da temtica, recorrendo a pesquisas histricas, etnogrficas e psicolgicas mais rigorosas, passaram a chamar a ateno para o fato de que a aprendizagem ou a disseminao da linguagem escrita, por si ss, no promovem mudanas nas pessoas ou nas sociedades, que as implicaes psicossociais da alfabetizao e dos usos da leitura e da escrita dependem sempre dos contextos nos quais se realizam, dos objetivos prticos a que respondem, aos valores e significados ideolgicos a envolvidos (RIBEIRO, 200-). 173 Desde que a Revoluo Industrial fez do urbano o modo de vida dominante, disseminando pelo globo o ideal da escolarizao elementar das massas, taxas de analfabetismo so tomadas como indicadores importantes da condio de desenvolvimento socioeconmico das naes (RIBEIRO; VVIO; MOURA, 2002). 174 No se quer, com o presente discurso, diminuir em importncia alguns conglomerados sociais atuais que no possuem escrita e escolas. Sabe-se que o conhecimento e a sabedoria no manejo do meio ambiente, nos princpios medicamentosos das plantas e no bom convvio com outros seres humanos no carece de formalizao. No entanto, se levando em conta a vida atual, em um mundo no qual o processo globalitrio se impe, a instruo formal toma corpo de fulcral na relao do indivduo perante a sociedade e da sociedade perante o indivduo.

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na regio da Mesopotmia (entre os rios Tigre e Eufrates), onde viviam os sumrios e os acdios, mais ou menos trs mil antes de cristo.

Historicamente, a escrita e leitura so muito importantes, tanto que, comumente, se divide a Histria com base no desenvolvimento humano em derredor do tema. Assim, a PrHistria, datada de quatro mil anos antes de Cristo, caracterizava-se pela ausncia de escrita e das complexidades educativas atuais (SOUZA; SOUZA, 200-) (VALENTE, 2008). Todavia, na contemporaneidade, a escrita e leitura so fulcrais para defesa de uma posio existncia social. Por isso, no Brasil, desde tempos passados, a profisso docente no valorizada.175 A alfabetizao o mnimo do mnimo de uma importante arma contra o massacre ideolgico causado pelos donos do poder. No h autonomia (FREIRE, 1996) sem saber consciencial, iniciando-se com o letramento. A chamada sociedade de risco tambm formaliza, atravs dos tipos penais, comportamentos dificilmente visualizados por uma pessoa de poucas luzes. As instncias penais inferem dificuldades de entendimento e compreenso atravs de palavras rebuscadas e polissemias. Dessa forma, at a feitura de um simples tipo penal incorpora as mltiplas facetas da vida social. 176 Baratta (2002, p. 171) aduz: [o] sistema escolar o primeiro segmento do aparato de seleo e de marginalizao na sociedade. Dessa maneira, desde o perodo da tenra infncia, com o acesso formalizao do ensino, define-se, em mbito social, quem mandar e quem obedecer no perodo futuro; quem poder se defender da violncia estatal e quem arcar com o peso dos miasmas institucionalizados. Para o presente trabalho acadmico, uma das maiores foras da contemporaneidade a formalizao da educao. Assim, a fora mental ser a formalizao educacional dos cidados. Ou seja, argumenta-se que a socializao educacional formal, com ttulos acadmicos, diplomas e lureas, so capazes de gerar impedimentos prisionalizao das pessoas e, dessa forma, so fatores protetivos de fora dos seres humanos perante a violncia estatal. O analfabetismo doloroso porque limita o cidado a uma vida de incompreenses e

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Carlos Martins (2009, p. 37) indica que Desde os seus primeiros passos, a profisso docente no Brasil foi, propositadamente, desvalorizada, nomeadamente, a responsvel pelo ensino fundamental, na medida em que foi utilizada como instrumento de projeto poltico, para prejudicar a formao do titular do poder constituinte num Estado Democrtico. 176 Concordando com a complexidade dos tipos penais, Maria Auxiliadora Minahim (1997, p. 83), quando declara que, A prpria definio das figuras delitivas, quando se trata de crimes que se referem classe trabalhadora desorganizada (desempregados crnicos e sub-empregados, biscateiros) mais precisa, mais apertada, enquanto a grande criminalidade dos colarinho branco, como lembra (Maria Lcia Karam, 1993) tipificada de forma a dar interpretaes mais amplas e acrescentaria, mais imprecisas e fugidias.

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dificuldades.177 O Z Ningum reichiano (REICH, 2001) talvez tenha surgido no Sr. Ningum schopenhauriano (SCHOPENHAUER, 2008) ou no chamo-me Ningum de Ulisses, quando inquirido por Polifemo na rapsdia IX, da Odissia (HOMERO, 1993, p. 87). O analfabeto, em uma sociedade marcada pelas letras, sofre uma limitao atroz. Carrega o epteto de ser-ningum, sentir-se ningum, repetir-se ningum. Por isso Paulo Freire (1980) diz ser a alfabetizao libertria:

Sob esta perspectiva, o analfabeto no ento uma pessoa que vive margem da sociedade, um homem marginal, mas apenas um representante dos extratos dominados da sociedade, em oposio consciente ou inconsciente queles que, no interior da estrutura, tratam-no como uma coisa. Assim, quando se ensina os homens a ler e escrever, no se trata de um assunto instranscendente de ba, be, bi, bo, bu, da memorizao de uma palavra alienada, mas de uma difcil aprendizagem para nomear o mundo (FREIRE, 1980, p. 75).

Nessa viso, o analfabeto absoluto est preso a si mesmo, em um crcere sem cadeados e porteiros, j que desnecessrios. O analfabeto absoluto viver e morrer imbricado a uma estrutura de poder que o usar como a um objeto em benefcio dos mandatrios. O ser humano sem o mnimo do coeficiente educacional, em uma sociedade complexa, letrada e da informao, funciona como uma mquina simples com programas antigos; na primeira quebra, h o mero descarte. Por bvio, h sabedoria, mesmo em pessoas desletradas. No se quer impor uma forma de sociedade letrada somente por conta de antigos etnocentrismos de controle. No entanto, segundo Ribeiro, V. M. (200-):

O estudo cientfico pode e deve demonstrar os mitos associados ao letramento como fator de desenvolvimento econmico, social ou psquico, mas improvvel que consiga a curto prazo mitigar a fora da leitura e da escrita como smbolos metforas das possibilidades humanas de entendimento e transcendncia.

177

Carlos Martins (2009, p. 92): Se o cidado no tem acesso educao, nomeadamente, o acesso ao ensino mnimo, alm dele no estar preparado para o exerccio da cidadania, ao seu plano de desenvolvimento e para sua qualificao para o trabalho (art. 205 da CF/88), ele no est nem mesmo apto a reconhecer os instrumentos necessrios para garantir o seu prprio direito educao. Os direitos fundamentais em sentido material dependem necessariamente de que o cidado tenha conhecimentos atravs do acesso ao ensino fundamental dos seus direitos no sentido formal. Em outras palavras, sem acesso ao ensino fundamental de qualidade no h como garantir o prprio direito de acesso ao ensino fundamental de qualidade.

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Dessarte, nos dias atuais, muito por conta da sociedade complexa e letrada em que se vive, o letramento, o alfabetismo uma arma preciosa nas defesas perante a sociedade. O indivduo desletrado analfabeto tem menores probabilidades de defender-se do processo de criminalizao imposto pela forma de viver atual. Por isso, Ribeiro, V. M. (200-) atesta:

indiscutvel o fato de que a alfabetizao uma necessidade para todos os indivduos que integram sociedades modernas, provendo-lhes meios de desempenhar vrias atividades associadas ao trabalho ou ao mbito domstico, meios de melhorar o exerccio efetivo de direitos e responsabilidades de cidadania. O valor do acesso leitura e escrita reside tambm no fato de serem meios para se aprender outras habilidades, ampliando a autonomia das pessoas com relao ao auto-aprendizado e educao continuada. Requerimentos sociais dessa magnitude invalidam a restrio da alfabetizao aos rudimentos da leitura e da escrita. No se podem conceber competncias bsicas como necessariamente simples ou rudimentares; o bsico est relacionado ao fato de se tratar de competncias que todas as pessoas, em princpio, deveriam dominar, sejam elas simples ou complexas.

No sem raridade, a mdia, nos rdios e jornais televisivos, insiste em um possvel carter pedaggico do aprisionamento. Ao fundo, toda pena de priso, quando analisada, equivocadamente, com um contedo pedaggico, tenta ensinar algo ao violador do bem jurdico-penal, como se o processo de criminalizao no alcanasse o ser humano, independentemente de sua vontade e fora. Por isso a ressalva de Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 217-218):

Conseqncia necessria do pensamento intelectualista o de que aquele que delinqe o faz porque no sabe, sendo tarefa do direito penal ensinarlhe, corrigi-lo, fazendo-o ver a verdade. Essa teoria ser defendida, logo aps a morte de Scrates, por seu discpulo Plato, e no campo penal, ser desenvolvido, no sculo XIX, pelo correcionalismo de Rder.

Assim sendo, nos dias atuais, por fora da sociedade letrada, o analfabetismo uma pecha de difcil extirpao. No se pode, assim, impor a culpa do ser-analfabeto do estado de estar-no-mundo analfabeto sem saber escrever e ler o prprio nome como uma falta pessoal. H obrigaes estatais diante da alfabetizao dos seres humanos merecedoras de ateno e destaque.

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O Estado responsvel pela educao mnima 178 erradicao do analfabetismo dos cidados. Este o empenho da Constituio Federal do Brasil quando, no artigo 214, I, ventila a necessidade imperiosa de dar olhos de ver aos analfabetos absolutos. As pessoas analfabetas no tm o mnimo do coeficiente educacional com capacidade de defender-se diante da complexidade social. O grau mnimo de instruo formal o coeficiente educacional seria, na viso de Carlos Martins (2003), o chamado minimo minimorum de obrigao do Estado perante o cidado:

[...] o mnimo existencial educacional corresponderia ao grau de instruo mnimo que deve ser oferecido ao cidado em carter obrigatrio e gratuito, inclusive para aqueles que no tiveram acesso na idade prpria para o seu pleno desenvolvimento enquanto pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (MARTINS, 2003, p.25).

Para este trabalho acadmico, o grau mnimo de instruo para impedir o Estado de utilizar as instncias penais, perante o cidado, o analfabetismo absoluto. Portanto, o extremfilo mental, para este trabalho, ser o analfabeto absoluto. Quando o indivduo no souber ler e escrever um bilhete simples, caso no haja possibilidade de expurgo completo da priso, deve haver uma mitigao da violncia estatal no sentido de impedir uma prisionalizao por conta da solidariedade com a fraqueza extrema da pessoa; como acontece quando a pessoa tem uma doena grave ou mesmo quando tem a emoo abalada sofrimento atroz e tem a pena perdoada em alguns crimes culposos. A educao, quando utilizada prolificamente, pode gerar autonomia e liberdade.179 Os seres humanos, alm de expandir as potencialidades, conseguem civilidade atravs dos saberes educativos. No entanto, nos dias atuais, a educao tambm funciona com uma forma de defesa perante a violncia estatal. A sociedade, altamente complexa, exige maior grau de
178

Conforme Lima (2003, p. 133), O Estado tem como funo precpua realizar os direitos fundamentais, j que a ele se imps o dever de assegurar o cumprimento do contrato social, proporcionando aos cidados as facilidades legais para o exerccio dos direitos fundamentais. 179 A Revolta dos Mals, ocorrida na Bahia, em 1835, segundo Ricardo Salles e Mariza Soares (2005, p. 85), no foi um levante qualquer, pois: [...] no se tratou de mais uma rebelio ou exploso de revolta, mas de uma conspirao cuidadosamente arquitetada que visava a tomada do poder. Mais a frente, explica o porqu da argumentao da seguinte forma, Por sua vez, a sofisticao do levante era demonstrada por seus planos detalhados e, principalmente, pela apreenso de material escrito, em rabe, com os revoltosos. Este ltimo fato causou forte impacto numa sociedade com altas taxas de analfabetismo entre a populao livre. e Regina Muniz (2002, p. 359), O homem educado torna-se ponderado, equilibrado, com um poder maior de crtica, distinguindo mais facilmente o certo do errado. No momento em que passa a evidenciar os valores morais, dando-lhes a devida importncia, os efeitos incomensurveis logo se fazem surgir na famlia, na sociedade e no Estado.

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formao intelectual a cada dia. Neste sentido, Ribeiro, V. M. (200-) assevera:

Na sua acepo mais ampla, que remete s habilidades de compreenso e produo de textos e aos usos sociais da linguagem escrita, o letramento pode ser tomado como importante eixo articulador de todo o currculo da educao bsica. Grande parte dos contedos culturais que a escola se prope a disseminar depende da escrita para a sua elaborao e transmisso; grande parte das atividades escolares est, por conseguinte, baseada no uso intenso de suportes de escrita quadros-negros, cadernos, livros e, mais recentemente, os computadores , fazendo com que o sucesso da trajetria escolar dos indivduos dependa crucialmente de suas capacidades de leitura e escrita.

Percebe-se, com Durkheim (1995), tratando a respeito do imprio de Carlos Magno, mas claramente havendo correspondncia nos dias atuais, que a complexidade da sociedade iniciou-se h muito, pois

Acrescente-se a isso que uma grande sociedade organizada precisa de mais conscincia, de mais reflexo, portanto de mais instruo e saber: pois, sendo mais complexo o mecanismo que a constitui, ele no pode funcionar com um simples automatismo (DURKHEIM, 1995, p. 46).

Repetindo o que j foi dito no incio dos escritos, a respeito do total de encarcerados no Brasil, levando-se em conta os dados do ms de junho de 2008, de 381112 (trezentos e oitenta e um mil, cento e doze) presos, nota-se que apenas 77 (setenta e sete) tm nvel de escolaridade formal acima do superior.180 Assim, 0,02020403451 % de encarcerados com o nvel de escolaridade acima do superior esto encarcerados ps-graduao lato sensu e stricto sensu . Por bvio, em um pas pobre e de baixa escolaridade como o Brasil, pessoas com alta escolaridade so excees e, portanto, tendem a no participar do aprisionamento, argumentase. No entanto, o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira (INEP) indica ter havido, no Brasil, um aumento importante das matrculas no ensino superior.181 Desse modo, apesar de pertencerem a uma minoria, os matriculados ou egressos
180 181

MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br>. Acesso em: 24 dez. 2008. INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANSIO TEIXEIRA (INEP). Disponvel em: <http://www.inep.gov.br/imprensa/noticias/censo/superior/news09_01.htm>. Acesso em: 12 fev. 2009, d a entender o crescimento das matrculas no ensino superior no Brasil, Os resultados do Censo da Educao Superior de 2007 cuja Sinopse Estatstica o Inep publica amanh, dia 3 de fevereiro, - mostram a existncia de 2.281 instituies de educao superior, 23.488 cursos e 4.880.381 estudantes sendo que, desses,

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de instituies de ensino superior no mantm contatos regulares com as instncias violentas de controle social. Portanto, a imagem dos nmeros enganosa. Pessoas de todos os nveis de escolaridade cometem delitos. As pessoas de maior escolaridade no so acessadas pelo processo de criminalizao. No h inferncia de ausncia de delitos por parte dos mais estudados da nao. Mas as pessoas com maior instruo formal findam por no ter acesso aos piores e mais dolorosos reflexos sociais, sendo o aprisionamento o znite da violncia. Segundo a Sntese dos Indicadores Sociais de 2007, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), em 1996,182 o Brasil possua 14,8% da populao como analfabetos. Os nmeros vo decrescendo e, em 2006, dez anos depois, o Brasil possua 10,4% da populao como analfabetos (IANNARELLI, 200-, p. 32-33). No se quer, no presente momento, piorao da situao perante a violncia estatal dos mais instrudos como se pretende o projeto de lei do Deputado Federal Marcelo Zaturansky Nogueira Itagiba, quando indica uma mudana no artigo 68 do Cdigo Penal no sentido de dar nova redao ao pargrafo primeiro, da seguinte forma: O juiz considerar a escolaridade do agente sempre para aumentar a pena-base, presumindo a completa conscincia da ilicitude do fato.183 O Deputado Federal citado justifica a mudana na estruturao da pena base porque

De acordo com nossa Carta Magna (art. 205), a educao promovida visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, o que equivale dizer que, quem tem educao de nvel superior presumvel tenha pleno desenvolvimento pessoal, devendo haver, por isso, em exame de proporcionalidade na individualizao da pena, a devida considerao do grau de escolaridade do agente na fixao da sano recriminatria de sua conduta, presumindo tanto maior a conscincia da ilicitude dos fatos tipificados como crime quanto mais completa for a sua formao escolar e educacional.184

O parecer do Deputado Federal Regis Fernandes de Oliveira, concordando com o Projeto de Lei, diz que, Em palavras menos tcnicas, significa que o autor de crime, com
1.481.955 so ingressantes. A coleta de informaes se deu em 2008 tendo como referncia a situao observada em 2007. 182 Os dados dos anos de 1996 a 2003 excluem a populao rural de Rondnia, Acre, Amazonas, Roraima, Par e Amap. 183 BRASIL. Projeto de lei de 1.519, de 05 de julho de 2007. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=479717>. Acesso em: 29 jan. 2009. 184 BRASIL. Parecer do projeto de lei de 1.519, de 05 de julho de 2007. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=479717>. Acesso em: 29 jan. 2009.

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escolaridade, merece ser punido de maneira mais severa que as pessoas sem instruo, porque tem uma viso mais ampla e profunda da realidade.185 Neste trabalho acadmico, to s se ventila a possibilidade de indicar que, apesar de ter-se um percentual pequenino de analfabetos, em contraste com o restante da populao, segundo pesquisas do IBGE186, em termos percentuais, 64,06725581981% dos presos tem menos de oito anos de estudo. Partindo-se de um total de 381.112 (trezentos e oitenta e um mil, cento e doze), entre homens e mulheres, sendo 30.534 (trinta mil, quinhentos e trinta e quatro) de analfabetos, 46.449 (quarenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e nove) alfabetizados e 167.185 (cento e sessenta e sete mil, cento e oitenta e cinco) com ensino fundamental incompleto, totalizando 244.168 (duzentos e quarenta e quatro mil, cento e sessenta e oito) indivduos com parca instruo escolar nas instituies totais espalhadas pelo Brasil. Diante de situao atroz, com nmeros to aviltantes, compreende-se que a instruo formal tem, sim, influncia cabal nas taxas de encarceramento. Assim sendo, a educao formal funciona como um extirpador do processo de criminalizao nos cidados. Quanto maior o grau de instruo, menor a probabilidade de aprisionamento. Dessarte, uma das foras mais importantes na sociedade hodierna a fora mental o grau de instruo formal visto que impede o ser humano de haurir a violncia estatal da mesma maneira que o desletrado absorve. Assim, o extremfilo analfabeto absoluto na fora mental aquele que cego em seu prprio lar por no conseguir discernir os signos grafados em mensagens simples quando percorre o trajeto do trabalho para casa. Enfraquecido diante da azfama de luta perante a sociedade, vive uma vida limitado aos afazeres de subtrabalhos e subcidadania. O processo de enlutamento reverbera nas entranhas do ser que, cotidianamente, v o nibus de volta ao lar passar, mas no sabe ler o nome do prprio bairro em que mora. Guia-se por estratgias de cor e nmeros, quando os conhece. Assim sendo, enfraquecido e vulnervel diante dos saberes da atualidade, os
185

BRASIL. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=498551>. Acesso em: 29 jan. 2009 (grifo nosso). 186 SERVIO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL (SENAI). Departamento Nacional Retratos da educao no Brasil/ SENAI/DN. Braslia: SENAI/DN, 2007. Disponvel em: <http://www.pr.senai.br/portaleducacional/uploadAddress/Retratos_Educacao_PDF%5B55739%5D.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2009. Levando-se em considerao que, A taxa de analfabetismo medida pela razo entre o nmero de analfabetos na faixa etria considerada e o total do contingente populacional nessa faixa etria, multiplicada por cem (100). Tem-se que, A taxa de analfabetismo da populao com quinze anos ou mais de idade passou de 15,5% em 1995 para 11,1% em 2005. Fonte: IBGE/Pesquisa Nacional por Amostra de Domicliosn - PNAD: 1995 e 2005. Segundo Leonor Paini et al. (2005), em termos mundiais, at o ano de 2000, o analfabetismo aumentou, segundo as seguintes estatsticas, Em 1980, eram 880 milhes, em 1990, 882 milhes e, em 2000, so 876 milhes de pessoas analfabetas.

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comandos normativos penais so inacessveis, dentro de uma complexidade mnima, queles aos quais o Estado no ofertou o mnimo de letramento.

4.3.3 O extremfilo mental e a legislao brasileira

Antes de elencar a legislao nacional pertinente ao tema, por mais aparncia de trusmo que possa parecer, importante frisar normas internacionais ratificadoras da importncia da educao na vida cotidiana do mundo contemporneo. Assim, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no artigo 26, quando indica que Toda pessoa tem direito educao (MINISTRIO da JUSTIA et al., 2001, p. 334). Em mesmo sentido, segundo a Conveno sobre os Direitos da Criana (CDC), no artigo 28,

Toda criana tem direito educao, e dever do Estado garantir que a educao primria seja gratuita e compulsria, estimular diferentes formas de educao secundria acessvel a todas as crianas e garantir que a educao superior esteja disponvel para todos de acordo com sua capacidade. A disciplina escolar dever ser compatvel com os direitos e a dignidade da criana. O Estado dever recorrer cooperao internacional para garantir esse direito (MINISTRIO da JUSTIA et al., 2001, p. 342).

Por todas, o artigo 26 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na primeira parte, indica que

1. Toda pessoa tem direito educao. A educao ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser generalizada; o acesso aos estudos superiores ser igual para todos, em funo dos mritos respectivos (MINISTRIO DA JUSTIA et al., 2001, p. 284).

Assim sendo, as normas internacionais do azo ao entendimento da importncia do tema em mbito social, em todo o globo. Por isso, no Brasil, o artigo 6., segunda figura, da Constituio Federal de 1988, indica a educao como um direito social, demonstrando a

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importncia do tema perante a sociedade brasileira No entanto, nos dias atuais, apesar da elencao constitucional de ser um direito social, por causa da importncia da educao bsica na vida dos seres humanos nesta inserida a questo da alfabetizao , indica-se que a educao bsica um direito fundamental, dando, assim, maior importncia ao tema, pois o ser humano no poder viver socialmente sem educao formal bsica ofertada pelo Estado, ao menos no nvel mais rasteiro, o letramento. A definio de Silva Neto (2006, p. 516) precisa no sentido de indicar a amplitude dos direitos fundamentais:

A expresso direitos fundamentais configura o direito material reputado fundamental pelo criador do Estado de 1988, como so, por exemplo, os direitos vida, propriedade, intimidade, privacidade, imagem, liberdade religiosa, inviolabilidade do domiclio, dentre tantos outros previstos no Texto Constitucional.

Indicando os direitos sociais como fundamentais, Moraes (2006, p. 479) assume que

Direitos sociais so direitos fundamentais do homem, que se caracterizam como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo como finalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1., IV da Constituio Federal.

Outrossim, toma-se a educao como um direito social-fundamental:

2. DIREITO EDUCAO. O art. 205 contm uma declarao fundamental que, combinada com o art. 6., eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem. [...] Vale dizer: todos tm direito educao e o Estado tem o dever de prest-la, assim como a famlia (SILVA, J. A. da., 2008, p. 184).

Dessa forma, segundo os autores citados, para a sobrevivncia do ser humano, com dignidade, perante a sociedade da informao atual, carece ter havido uma dose mnima de educao formal obtida do Estado, por que incumbncia primordial ou seja, a alfabetizao. Isso porque, alm de um direito de todo ser humano, a educao um dever do

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Estado perante a sociedade, assim est elencado no artigo 205 da Constituio Federal.187 Portanto, a educao servio pblico essencial (SILVA, J. A. da., 2008) sem o qual o Estado deve arcar com as consequncias de no-disponibilidade. Mas, quando o Estado no conseguir formalizar a educao dos cidados e os objetivos do processo educativo no forem alcanados, h de haver um reflexo. Assim, o extremfilo mental, porque medida de contraprestao pelos horrores da manipulao mental, deve ser afastado da violncia estatal. Os objetivos da educao, segundo a norma constitucional, so o preparo para a cidadania e a qualificao para o trabalho.188 O artigo 26 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, na segunda parte, atesta:

2. A educao ter por objetivo o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e todos os grupos raciais/tnicos ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz (MINISTRIO da JUSTIA. et al., 2001, p. 284).

Para Cury (2000, p. 63), A educao escolar uma modalidade de educao que se destina, institucionalmente, para a transmisso do conhecimento acumulado e para a criao de posturas sociais voltadas para a vida cidad. Percebe-se que as normas internacionais e constitucionais versam a respeito da educao como um processo maior que o processo de aprendizado dentro de uma escola.189 Por isso, para ser extremfilo, basta no ter o letramento. A caracterizao da extremofilia mental, assim, simples. O desletramento do cidado o buscado. O Estado, por ser o responsvel pelo processo de letramento alfabetizao mnima do todo ser humano, conforme o artigo 208 da Constituio Federal ratifica, tem o dever de
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Silva Neto (2006, p. 706), assevera que: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovido e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205). 188 H um complemento aos objetivos da educao fundamental nela includa, obviamente, a alfabetizao no artigo 210 da Constituio Federal quando indica que, Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito a valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. Desta forma, se pode deduzir que os objetivos da educao fundamental so preparar o ser humano, dentro de uma ambientao respeitosa de valores culturais e artsticos, para a cidadania e trabalho. Porm, caso a alfabetizao o mnimo do mnimo do dever estatal no ocorra, significa, necessariamente, que a pessoa no tem os valores, cidadania e preparo para o trabalho citado? 189 Segundo Carlos Martins (2009, p. 90), a Constituio Portuguesa, nos artigo 26 e 76, resumem os objetivos da educao no sentido de contribuir para [...] a igualdade de oportunidades, a superao das desigualdades econmicas, sociais e culturais, o desenvolvimento da personalidade e do esprito de tolerncia, de compreenso mtua, de solidariedade e de responsabilidade, para o progresso social e para a participao democrtica na vida coletiva.

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promover (obrigatoriamente e gratuitamente) o Ensino Fundamental, sendo desimportante a idade do educando. Mais alm, no 1., h a indicao que o acesso ao Ensino Fundamental190 um direito pblico subjetivo191 de cada cidado brasileiro. Porm, nem sempre as normas constitucionais protegem os analfabetos. O artigo 14, II, a , da Constituio Federal indica que o voto facultativo para os analfabetos. Dessarte, a norma constitucional trata, diferentemente, quem analfabeto em um dos momentos mais importantes da cidadania, escolher os mandatrios do prprio pas. A situao do analfabeto absoluto, no que tange ao sistema penal, tem de ser diferente tambm. Assim sendo, como extremfilo mental, merece tratamento abrandado, seja no havendo punio, havendo uma diminuio da pena ou mudana da pena de enclausuramento para uma pena na qual haja o fortalecimento da questo de instruo educacional. O indivduo analfabeto no tem quaisquer regalias em mbito penal. Ao contrrio, sofre deveras. No outro plo, quem possui nvel superior, segundo o Cdigo de Processo Penal, no artigo 295, VII, ter a melhora de ter uma priso especial por conta da fora mental ou seja, o estado de instruo formal tem reflexos em mbito processual penal. Algo objetivamente benfico somente com a demonstrao do titulo acadmico. As diferenas entre os seres humanos so uma verdade inexorvel. Entanto, diferenar, com base no acesso escolarizao, uma crueldade sem fim.192 Tratar melhor com priso especial - quem tem nvel superior um pssimo exemplo de continuidade da opresso diante dos muito fracos.193 A educao formal, assim, to importante para a civilizao, que houve a feitura de um tipo penal, no artigo 246 do Cdigo Penal, para punir quem abandona intelectualmente o filho. Desse modo, h tipificao de conduta na qual os pais no instruem, formalmente, os filhos. Importante frisar que, apesar do artigo 229 da Constituio Federal impor aos pais o
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O Ensino Fundamental vem explicitado nos artigos 32 a 34 da lei 9.394/96 (Estabelece as diretrizes e bases da educao nacional). 191 Conforme Cury (2000, p. 21), Direito pblico subjetivo aquele pelo qual o titular de um direito pode exigir direta e imediatamente do Estado o cumprimento de um dever e de uma obrigao. 192 Concordando com o quanto aqui ventilado, Guilherme Nucci (2008, p. 588), pondera, diante da priso especial para os donos de ttulos acadmicos, que, No vemos, com a devida vnia, o menor sentido nisso. Mais ainda, Por mais que se argumente que determinadas pessoas, por deterem diploma de curso superior ou qualquer outra titulao, muitas vezes no acessveis ao brasileiro mdio, merecem um tratamento condigno destacado, porque a deteno lhes particularmente dolorosa, fato que qualquer pessoa primria, sem antecedentes, encontra na priso provisria igual trauma e idntico sofrimento. Finalizando, faz a pergunta retrica, no af de levantar o vu de crueldade por trs da norma de priso especial para os fortes mentais, referindo a uma suposta priso provisria de um engenheiro e de um marceneiro, da seguinte forma, Por que haveria o portador de diploma de curso superior merecer melhor tratamento do que o outro? 193 Nesse nterim, diante de tantas foras contrrias, a educao tem o condo de libertar os cidados das amarras invisveis. Por isso, Herkenhoff (2001, p. 56) conclama que Os marginalizados devem refletir sobre sua situao miservel e anti-humana. Devem identificar os mecanismos socioeconmicos responsveis pela marginalizao e pela negao de humanidade. Devem buscar os caminhos para mudar as situaes de opresso.

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dever de instruir os filhos, e o Cdigo Civil, no artigo 1.634, I, indicar que os pais so responsveis pela direo da educao dos filhos, no se pode imputar um delito como o tipo de abandono intelectual a pais abandonados pelo Estado em tempos pretritos. Assim, os extremfilos mentais no podem ser acessados pela violncia estatal quando efetuarem tipos penais nos quais a fraqueza mental desletramento sejam fundamentais para a concepo do comportamento tido como delituoso. Compreende-se, assim, o tipo penal em comento, de outra maneira. Suponha-se que o Estado teve a incumbncia de alfabetizar os cidados, porm no o fez. Estes cidados, analfabetos absolutos, no matriculam os filhos na escola porque a vida deles completamente dissociada das letras. O entendimento no pode ser pela priso dos pais que assim agirem. A absolvio deve ser feita, dogmaticamente, com fulcro na ausncia de dolo dos pais, pois no podem dominar um comportamento no qual no conseguem vislumbrar a importncia. Em sentido inverso, a ressalva a ser feita de no-absolvio do Estado perante a incumbncia de educar minimamente os cidados. Os pais, analfabetos absolutos, que no matriculam os filhos na escola, merecem proteo, e no punio do Estado, atravs da violncia penal. A educao formal no pode ficar sob os auspcios de quaisquer entes diferentes do Estado. A famlia, principalmente uma famlia j enfraquecida, no pode ter o dever de instruir os filhos porque no foi instruda em momento propcio. Dessa maneira, atravs do transporte de deveres imprescindveis, h uma sucesso de fracassos. Pais sem instruo gerando filhos sem instruo porque o Estado no assume quase sempre sob o plio da reserva do possvel194 a instruo mnima dos seres humanos envolvidos. O sistema penal pautado pela ltima razo no pode, violentamente, agir diante de pais, analfabetos, que no matriculam seus filhos em uma instituio qual nunca tiveram acesso. Obviamente, a presente teorizao poder ser utilizada em inmeros comandos normativos de impossvel elucidao por parte de extremfilos mentais. O IBGE define como analfabeto absoluto o indivduo que no sabe ler e escrever um bilhete simples, a Constituio Federal faculta-lhe votar, porm exige que ele entenda e se paute de forma melflua diante de
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Segundo Carlos Martins (2009, p. 135), O direito ao acesso ao ensino fundamental de qualidade mnima, bem como o mnimo existencial de todo e qualquer direito fundamental no est adstrito reserva do possvel; o seu limite. e Regina Muniz (2002, p. 355), Se considerarmos a educao apenas como um direito social, sua proteo pode estar condenada precariedade. Os direitos, nos quais exigida uma prestao positiva do Estado, muitas vezes no se tornam viveis em razo da chamada reserva do possvel, ou do razovel, justificativa inaceitvel, em razo de no serem inviveis por sua prpria natureza, mas, sim, pela persistncia do atual modelo econmico.

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um tipo penal como o contido no artigo 1. da lei 7.643, de 18 de dezembro de 1987195 em que h a indicao de verbo dificultoso de entendimento, qual seja, molestar e termo tcnico biolgico, qual seja, cetceo. Ao revs de aplicar o princpio da taxatividade, tambm chamado de princpio da clareza, a norma penal induz a associao mental s baleias, por isso, Freitas, V. P. de. e Freitas, G. P. de. (1997, p. 132) indicam que Muito embora a lei lembre, de pronto, as baleias, a verdade que ela alcana todos os mamferos com forma de peixe. Por exemplo, os golfinhos. Dessa forma, mesmo em referncia s pessoas com nvel superior de instruo, o comando normativo complexo por conta das palavras tcnicas utilizadas e conhecimentos difceis. A contnua limitao ao analfabeto intensa no Cdigo de Processo Penal. O artigo 279, III, primeira figura, impede os analfabetos de serem peritos. Assim sendo, mesmo que o analfabeto seja um exmio conhecedor da matria, em regies nas quais o perito no seja um profissional concursado, e, portanto, alfabetizado, todas as pessoas podem ser escolhidas, exceto o analfabeto. O Estado deve priorizar a educao com um dever inexorvel, sob o qual, quando descumprido, no arcar com violncia perante os cidados, quando houver a extremofilia mental. Assim concorda Cury (2000, p. 47), quando informa que A educao escolar, na medida em que responde necessidade de uma formao voltada para a cidadania e para a insero no universo do trabalho, extrapola a capacidade de atuao da famlia. Os artigos 37, 6.196 e 208, 2. indicam que o Estado deve arcar com a norealizao de um dever legal educacional, no caso em questo, alfabetizar o cidado. Por isso, quando o Estado no tiver se incumbido de instruir, minimamente, um cidado dever arcar com o nus de no utilizar de violncia na resoluo da dificuldade. Quando o cidado for vulnervel em demasia, em mbito da instruo escolar analfabeto absoluto , o Estado, por conta do princpio da solidariedade e ltima razo, deve utilizar a violncia por ltimo, ou seja, entendendo que, para quem nunca teve acesso ao processo de escolarizao, determinados comandos so de impossvel compreenso e, portanto, no h dolo no agir. Por outro lado, caso a tese da ausncia de vontade livre e consciente de percorrer os elementos do tipo penal no vingue, ao menos, por conta da extremada fraqueza mental do ru, com arrimo
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BRASIL. Lei 7.643, de 18 de dezembro de 1987. Probe a pesca de cetceo nas guas jurisdicionais brasileiras, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7643.htm>. Acesso em: 29 jan. 2009. 196 Regina Muniz (2002, p. 211), assume que: A educao, condio para a formao do homem e tarefa fundamental do Estado, um de seus deveres primordiais, sendo que, se no o cumprir, ou o fizer de maneira ilcita, pode ser responsabilizado por dano moral e/ou patrimonial.

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nos artigos 59, caput, e 66 do Cdigo Penal, a pena seja abrandada, levando-se em considerao a ausncia de chances sociais para o crescimento social e como uma atenuante inominada.

4.3.4 O analfabeto absoluto um fraco merecedor de menos violncia estatal

Quando se caminha em uma cidade qualquer do mundo, a leitura das placas da urbe faz parte do haurimento de cultura da localidade. No entanto, nos tempos passados, quando o Brasil ainda era colnia de Portugal, o letramento no era preocupao porque o projeto poltico para o Brasil no passava por ser uma terra de no-intelectuais.197 Como salientou Quintiliano (apud SCHOPENHAUER, 2008, p. 92),

Ordinariamente ocorre que as coisas ditas por um homem instrudo so mais fceis de entender e muito mais claras... E algum ser tanto mais obscuro quanto menos valer. Ou seja, a sociedade valora positivamente ou negativamente o ser humano com fulcro na instruo. A dificuldade de compreenso e expresso daquele que nada aprendeu, em ambincia escolar, em uma sociedade letrada, patente.198 Por bvio, o analfabeto no se caracteriza pelo letramento. Mas, aqui neste trabalho acadmico, o desletramento dever ser demonstrado, com o chamado analfabetismo absoluto, para a devida caracterizao da extremofilia mental. Dessa maneira, as relaes humanas findam por pautar uma hierarquia social com espeque na instruo formal das pessoas. Os analfabetos absolutos so os fracos dentre os mais fracos sociais e, por isso, por sofrerem em demasia, no merecem nem precisam a violncia estatal. O analfabeto, na sociedade da informao, das mltiplas possibilidades de comunicao, da cibercultura, no somente a conceituao daquele que no sabe ler e

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Versando a respeito da histria do Brasil, a respeito dos cem anos de Repblica no Brasil, Ferraro (2002), indica que O bvio, ou seja, ainda no constitua problema o fato de a esmagadora maioria da populao brasileira no saber ler e escrever. Ao contrrio, era-lhe vedado o acesso leitura e escrita. 198 As habilidades de escrever e ler no se circunscrevem a saber os nomes das letras e reconhecer as palavras. Gurgel (2008, p. 39) indica que Fica evidente que no so apenas as questes gramaticais ou notacionais (a ortografia, por exemplo) que ocupam o centro das atenes na construo da escrita, mas a maneira de elaborar o discurso.

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escrever.199 H estigmatizao, repulsa, fraqueza na questo laboral, por no saber ler nem escrever nem mesmo um bilhete simples. Algumas pessoas, quando querem menoscabar a honra subjetiva de outros seres humanos, indica-os como analfabetos, referentes sinonmia de burro,200 ignorante, idiota. Dessa forma, a estigmatizao201 do analfabeto absoluto enorme por conta da sua incapacidade de, sem ter instrumental cabvel, responder aos quereres de uma sociedade letrada. Os afazeres normais como pegar um nibus, escrever um bilhete, preencher uma requisio, um pedido, so priplos nos quais a derrota ser o horizonte. A sutil dominao perante o analfabeto absoluto sentida como uma forte dor incapacitante. Como escravos sem senhor, grilhes pesam-lhes nos ombros. O habitus popular de no compreender as limitaes dos analfabetos os transportam para as mentiras dirias, que acabam gerando novas dificuldades. O analfabeto absoluto tratado de forma diferente pelas pessoas e pela vida e tem chances diferentes,202 nas quais, quase sempre, tem de exercer habilidades simples, para os outros, mas impossveis para quem nunca teve acesso escolarizao. Tanto assim que, na atualidade, j se aplica a remio penal, conforme o artigo 126 da Lei de Execues Penais (LEP), lei 7.210/84, com fulcro em pauta de estudo do interno.203 Por fim, o Cdigo Penal, no artigo 21, versa a respeito do erro de proibio, quando o indivduo no souber da ilicitude do fato e no artigo 65, II, fala a respeito de uma atenuante por conta do desconhecimento da lei. O extremfilo mental pode entender a ilicitude do fato e conhecer a lei, porm o Estado no poder usar de violncia no controle social utilizar o direito penal quando o assunto abordado for oriundo de uma extremada fraqueza mental o analfabetismo absoluto. Assim, o ser humano com vulnerabilidade mxima educacional desletramento pleno no merece nem precisa de violncia no trato com o Estado porque desnecessrio. No controle social do fraco mental, a utilizao da violncia, quando os fatos apurados acoplarem-se a uma atuao por conta da tibieza mental, ineludivelmente
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Analfabetismo uma palavra utilizada no portugus corrente para designar a condio daqueles que no sabem ler e escrever (RIBEIRO, 1997). 200 A estigmatizante associao do analfabeto ao burro animal que serve de representao falta de inteligncia e a meno excluso poltica condicionada pela incapacidade de ler e escrever so elementos que ainda hoje frequentam os discursos pblicos sobre esta temtica (RIBEIRO, 2000). 201 [...] a condio de analfabeto vem carregada de preconceitos, discriminao e estigmatizao (FERRARO, 2002). 202 inegvel, entretanto, que se trata de uma capacidade muito limitada, fazendo com que tais sujeitos fiquem muito dependentes de outros leitores para resolver tarefas simples do cotidiano (RIBEIRO; VVIO; MOURA, 2002). 203 Neste sentido, citando diversas decises favorveis, Marco (2007, p. 171) diz que Tanto quanto possvel, em razo de seus inegveis benefcios, o aprimoramento cultural por meio do estudo deve ser um objetivo a ser alcanado na execuo penal, e um grande estmulo na busca de tal idia a possibilidade de remir a pena privativa de liberdade pelo estudo.

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desnecessrio. Assim, a ltima razo deve vingar quanto ao extremfilo mental analfabeto absoluto para fazer com que a violncia estatal seja afastada quando da resoluo das dificuldades nas quais haja proteo penal de algum bem jurdico. Isso porque, pela situao de vulnerabilidade fraqueza extrema a desnecessidade da violncia se faz patente no que tange ao analfabeto absoluto. Mesmo porque, conforme se ver no prximo captulo, quase sempre a extremofilia mental surge correlacionada extremofilia social. Consequentemente, por um ser-estar no mundo to tonitruante, merece o analfabeto absoluto maior empenho do Estado brasileiro, atravs da no-aplicao da violncia do sistema penal, no seu fortalecimento e cuidado, com base no princpio constitucional da solidariedade.

4.4 A FORA SOCIAL

Apesar da vida individual ser uma experincia sumamente solitria, o ser humano agrega-se a outras pessoas no af de conseguir expandir as prprias potencialidades. Assim, todo conglomerado em que atuarem seres humanos, haver grupos sociais diferenciados nos quais haja, de alguma forma, quantificadamente, uma hierarquizao de valores do grupo social.204 Na atualidade, a sociedade brasileira insiste em uma repetio dos interesses da sociedade de consumo, marcada pela onipresena do mrito, a maior, do ser humano consumidor. Os grupos sociais se arrumam no sentido de pautar a sobrevivncia comunitria. Os valores e interesses comuns so tecidos em normas escritas e consuetudinrias. Normalmente, h os grupamentos sociais dos meus e dos outros. A aceitao, carinho e afeio surgem quando se imbricam relaes com os nossos, enquanto a indiferena, repdio e agresso so assentes quando h ajustes de contato com os outros.

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Na viso de Garcia-Pablos e Luiz Flvio (2002, p. 355), as teorias do conflito assumem o referencial terico dos presentes escritos. Assim, Diferentemente das teorias estrutural-funcionalistas, anmicas, de tipo liberal, que partem, como pressuposto lgico, de uma sociedade monoltica, cujos valores so produto de um amplo consenso, as teorias do conflito pressupem a existncia na sociedade de uma pluralidade de grupos e subgrupos que, eventualmente, apresentam discrepncias em suas pautas valorativas.

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As vidas alheias no sensibilizam os seres humanos endinheirados205 a ponto de mudanas estruturais do prprio viver, como, por exemplo, os pases mais ricos deixarem de produzir mais riquezas atravs da poluio do ar. Por isso, apesar de existir uma suposta compaixo pelos moradores de rua, pelos africanos famintos, pelos estrangeiros do leste europeu sem ptria, pelos tibetanos mortos e expulsos do prprio pas, h, ainda, a repetio, de gerao para gerao, deste estado social deplorvel. Pior, o direito penal continua a atuar perante os muito fracos, como se houvesse necessidade. Dessa forma, os extremfilos sociais continuam. Os vulnerveis muito debilitados , por conta da organizao social, geram proles. O sistema social operante faz parir, a todo lado, mais extremfilos sociais. Por outro lado, apesar dos grupos existentes, a sistemtica penal julga os seres humanos como se fossem uma obra individual. A construo social em derredor das pessoas perde envergadura quando h uma cobrana penal a respeito de um comportamento dito, historicamente, como ilcito. Obviamente, o pretendido seria minimizar os efeitos deletrios da violncia estatal quando a fora social impelisse os seres humanos enfraquecendo-os diante do processo de criminalizao, no o inverso. A violncia estatal, diante do ato violador, ataca o ser humano, individualmente falando, se houver qualquer desrespeito ao grupo dominante. Quanto mais forte o grupo no qual o sujeito ativo do delito for partcipe com capacidade de agir com resistncia perante a violncia estatal melhor para o indivduo. A violncia ser proporcional seja punindo, quando o sujeito poderoso socialmente for o agente do delito ou protegendo, quando a pessoa com fora social for vtima de alguma violncia pessoa ou estatal.206 Porm, as fraquezas do grupo e vulnerabilidade individual somam-se para gerar um ser humano debilitado diante da fora estatal. O sistema penal e o mundo penal no ficam fora da questo das foras sociais. Julgam e violentam as pessoas, individualmente, como se a correspondncia social no fizesse nenhuma relao e importncia. O extremfilo social aquele que est no ltimo degrau social. No ltimo patamar, na sada, na ltima casta, no ltimo estamento, na classe social mais distante. Os miserveis financeiramente, as pessoas tratadas como escravos, em pleno sculo XXI, os refugiados de guerra, sem ptria para fincar os ps, so exemplos de

205

Para Smith (1988, p. 18), tratando das relaes de poder entre os seres humanos, O nascimento e a fortuna constituem, evidentemente, as duas circunstncias primordiais que conferem a uma pessoa autoridade sobre outra. 206 Quando o poderoso social for vtima de alguma violncia, haver repercusso da mdia. Quando for sujeito ativo de qualquer ilcito, haver tcnicas de neutralizao.

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extremfilos sociais. Obviamente, nenhum mais vulnervel social vir isento de apndices. Desse modo, o morador de rua, sem nenhum patrimnio, desempregado, sem acesso cultura, educao e sade sofre todos os reveses encontrados na sociedade. Nos Estados Unidos da Amrica, morrem de frio. No Brasil, so queimados vivos, como no caso do ndio Galdino. Na Europa, so esquecidos nas caladas por no falarem a lngua da localidade. No fazem parte da comunidade e, por isso, so estigmatizados e tratados como seres humanos de segunda classe. Curial notar a sujeira da vista dos mendigos, indigentes e vagabundos de rua. Para barr-los, diante da prpria existncia, a violncia estatal. Por isso a criao dos tipos encontrados nos artigos 59 e 60, na chamada lei de Contravenes Penais, decreto-lei 3.688, de 03 de outubro de 1941, em que se tenta aniquil-los. Os extremfilos so cuidados socialmente pela violncia estatal porque as outras instncias de controle no tm tempo nem pacincia no trato. No h objetivos estatais de fortalecimento dos fracos. Quando no h a argumentao da falta de dinheiro para investir reserva do possvel , h punies penais por origens sumamente sociais. O correto seria o Estado, respeitando as fraquezas sociais, melhorar a resposta de controle social, no sentido de no agir violentamente. Quando se est vulnervel, em mbito social, a violncia do mundo penal avassaladora. Vive-se, respira-se, movimenta-se na nsia de defender-se da violncia pessoal e estatal que a todo momento surge, a mancheias, s bordas da vida do muito fraco em mbito social. Por isso, o ltimo da fila, na referncia das classes sociais, alm daqueles que nem podem fazer parte do estudo de classes sociais, como as pessoas que esto fugindo das guerras os refugiados , porque no recebem estudos ou censos, fazem parte do conceito de extremofilia social, neste trabalho acadmico.

4.4.1 A legislao a respeito da aplicao da no violncia estatal perante a extremofilia social

Importante frisar, em princpio, que h seres humanos que, mesmo vivendo no Brasil, no so aambarcados pelo sistema penal por uma questo de vivncia social

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diferenciada. A forma de viver, em uma sociedade completamente separada do restante da populao, gera uma fora to grande de diferena, que as normas penais elencam como inimputveis os chamados, por alguns, de homens da floresta (CAPEZb, 2006). Assim, mesmo dentro do territrio nacional, os indgenas tm respeitado a sua prpria organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, ritos, rituais e, tambm, normas penais. 207 Na poca da invaso portuguesa, segundo Pombo (apud Pierangeli, 2001a, p. 42) as naes indgenas possuam um modo de ser peculiar: Dessarte, o direito, como um todo, e tambm o direito penal, era encontrvel na conscincia dos ndios, e que, forjado nos costumes e tradies, era sempre religiosamente respeitado. Dessa forma, sempre houve normas penais mesmo sem a utilizao do instrumento da escrita em mbito social indgena. No entanto, apesar da Antropologia j ter firmado convico de que os povos indgenas tinham e tm cultura208 e civilizao, alguns doutrinadores penais insistem em indicar os silvcolas como sem cultura, sem civilizao, com o desenvolvimento mental incompleto. Os presentes escritos fundamentam as argumentaes, ao redor das comunidades indgenas, no sentido de respeito s diferenas culturais, e no com base em uma suposta inferioridade ou incompletude mental. Portanto, percebe-se como incoerente o argumento da inimputabilidade oriunda de critrios biopsicolgicos do desenvolvimento mental incompleto perante o silvcola. Isso porque os grupamentos indgenas tm, amplamente, seres humanos com a plenitude do desenvolvimento mental.209 Porm, a sociedade diferenciada critrios, portanto, sociais faz com que a lei penal seja dobrada em respeito s normas sociais diferentes merecedoras de respeito e ateno. Dentro da dogmtica penal, indica-se com um dos pressupostos da culpabilidade reprovabilidade do comportamento a imputabilidade, alm dos elementos da culpabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (TELES, 2004b). Outros autores entendem que os elementos da culpabilidade so a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, no havendo, assim, pressuposto da culpabilidade (BITENCOURT, 2004). Para este trabalho acadmico, a imputabilidade
207 208

Conforme est aduzido nos artigos 231 a 232 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O sentido da palavra cultura pode ser encontrado em Coulson e Riddel (1979, p. 63): O que aprendemos tem origem na nossa cultura os conjuntos de maneiras consagradas de se fazer as coisas desenvolvidos numa sociedade. medida que cresce, cada indivduo socializado (treinado) para interiorizar (aceitar como sua) esta cultura. 209 A viso preconceituosa perante as naes indgenas elucidada da seguinte forma, segundo Yakuy Tupinamb (2008, p. 13): ramos vistos como seres humanos selvagens, como animais encarnados forma humana (viso preconceituosa ainda existente na sociedade em que vivemos).

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um elemento da culpabilidade. Assim, para haver a imputabilidade penal, conceituada como o conjunto de requisitos pessoais do ser humano de receber a reprimenda penal, carece haver entendimento de quando no se ter esse conjunto de caractersticas pessoais. Ou seja, caso o ser humano seja fraco, porque ausente de entendimento e determinao, perante a conduta delituosa e, portanto, sem capacidade de ser punido com a violncia estatal, o sistema penal age de forma diferente, aplicando-lhe legislao especial ou mesmo uma absolvio imprpria, com a medida de segurana sendo o reflexo. Dessarte, h medidas de controle social, no entanto, diferenciadas da violncia estatal prisionalizao por conta da posio singular da pessoa diante do corpo social. Assim, o Cdigo Penal versa de forma negativa quanto ao conceito de imputabilidade, demonstrando, nos artigos 26, 27 e 28, 1., as espcies de inimputabilidade. Destarte, h a eleio de critrios para se definir a inimputabilidade. Os critrios elegidos como bastantes para se deduzir a inimputabilidade carecem melhor compreenso para que haja a aplicao da justia material em mbito penal. Para a doutrina nacional consultada, h trs critrios de aferio da inimputabilidade, quais sejam o critrio a) biolgico tambm chamado etiolgico ou francs , b) psicolgico tambm chamado psiquitrico e c) biopsicolgico tambm chamado de critrio misto .210 Para este trabalho, conforme se ver, h um quarto critrio para a ventilao da inimputabilidade, qual seja d) o critrio social. Para o Ministro Francisco Campos (apud PIERANGELI, 2001a, p. 414), na Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940, ainda com o avoengo termo responsabilidade, agora atualizado para imputabilidade, O Sistema biolgico condiciona a responsabilidade sade mental, normalidade da mente. Assim, o critrio biolgico Condiciona a imputabilidade inexistncia de doena mental, de desenvolvimento mental deficiente e de transtornos psquicos momentneos (JESUS, 2003, p. 500). Portanto, quando alguma dificuldade na higidez do corpo humano for imprescindvel para a caracterizao da imputabilidade, chamar-se- de critrio a) biolgico essa ausncia de
210

Excetua-se dos demais doutrinadores, Paulo Queiroz (2005, p. 300), quando indica que, De convir, no entanto, quanto impropriedade da expresso mtodo biopsicolgico, porquanto, em realidade, nem o estado biolgico se nalguns caso o fato est biologicamente fundamentado nem a capacidade algo psicolgico seno uma construo normativa, de sorte que se trata, mais exatamente, de um mtodo psquico-normativo ou psicolgico-normativo: o psicolgico se refere aos estados psquicos capazes de comprometerem a capacidade de compreenso, enquanto o normativo diz respeito capacidade, que no um estado psquico, mas uma atribuio.

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imputabilidade como acontece na atualidade com a menoridade,211 contida nas Regras de Beijing de 1985, Conveno Internacional dos Direitos da Criana de 1989, artigo 228 da Constituio da Repblica, Estatuto da Criana e do Adolescente, lei n. 8.069/90 e artigo 27 do Cdigo Penal. Dessarte, pouco interessa, para a dogmtica penal, no que tange imputabilidade, se o menor de dezoito anos consciente dos prprios atos, tem determinao, ou volio livre de entendimento. O critrio pautado na estrutura fsica biolgica , incompleta e em crescimento, merecedora de menos atuao de violncia estatal. H controle social, excetuando-se a violncia estatal da sistemtica penal. Por isso, ao menor de dezoito anos, inimputvel portanto, h uma legislao especial, menos violenta, respeitadora do estado especial de crescimento em civilidade e adaptao sociedade, com tutela integral. A resposta estatal no medida de segurana nem tampouco a absolvio do delito. Remete-se o menor de dezoito anos a uma legislao especial, na qual haver um tratamento mais condizente com o estado de incompletude vivido. Por isso, alguns indicam que a menoridade uma espcie de desenvolvimento mental incompleto. No entanto, verifica-se que a escolha da menoridade aos dezoito anos no se refere somente ao estado mental, mas, tambm, a um estado fsico incipiente e a um posicionamento social ainda sem estabilidade. Desse modo, melhor definio h quando se pauta a menoridade, simplesmente, em um critrio biolgico, definido nas normas internacionais e nacionais, como uma escolha poltica diante do conjunto de fraquezas dispostas aos menores de dezoito anos. O critrio biolgico, pautado nas doenas mentais, como versou em tempos passados Campos (apud PIERANGELI, 2001a)), tornou-se de difcil caracterizao e injustias porque pode haver uma doena mental e, mesmo assim, o ser humano viver em sociedade prolificamente. Ao revs, pode no ocorrer a doena mental, porm o ser humano ter muitas dificuldades com o convvio com as outras pessoas, no atuando com entendimento e determinao. Dessa forma, houve por bem aplicar a indicao de um critrio b) psicolgico na aferio da imputabilidade penal. A definio do critrio citado, na viso de Campos (apud PIERANGELI, 2001a, p. 414),

O mtodo psicolgico no indaga se h ou no uma perturbao mental


211

Na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, na reforma de 1984, Abi-Ackel (2008, p. 252) ensina que, no que tange menoridade, Os que preconizavam a reduo do limite sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente anti-social na medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido educao, no pena criminal.,

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mrbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com essa apreciao (momento volitivo).

Assim, o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado so causas de inimputabilidade nas quais o critrio aferitivo ser a mente do ser humano, quando no existir ou forem deficitrios o entendimento ou a determinao, mesmo sem haver uma doena mental. Entender o ato delituoso uma noo intelectual. Determinar-se perante o ato delituoso circunscreve-se a respeito da volio. Dessa maneira, a embriaguez completa, oriunda de caso fortuito e fora maior, est includa em um critrio psicolgico porque deve ser constatada a ausncia de entendimento e determinao, ausente, portanto, a falta de higidez mental. O critrio c) biopsicolgico a juno dos critrios biolgicos e psicolgicos. Assim, para acontecer a inimputabilidade, critrio adotado pelo Cdigo Penal Brasileiro excetuando-se a menoridade , h de haver uma dificuldade fsica causadora de ausncia de entendimento ou determinao. Na doutrina de Campos (apud PIERANGELI, 2001a, p. 414), [...] a responsabilidade s excluda, se o agente, em razo de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ao, incapaz de entendimento tico-jurdico e autoderminao. Por conseguinte, o inimputvel ser a pessoa que, no momento da conduta tida como delituosa, tinha uma dificuldade biolgica cujo reflexo pendeu ausncia ou deficincia de entendimento e determinao. Por ltimo, h, ainda, segundo os presentes escritos, o critrio d) social para se constatar a inimputabilidade. No entanto, apesar do critrio social no estar contido em alguns momentos doutrinrios,212 ele presente no entendimento de normas nacionais, argumentos ventilados em obras doutrinrias e compreenso sistemtica do tema. Alguns autores incluem os silvcolas inadaptados dentro do critrio psicolgico, de desenvolvimento mental incompleto.213 Assim, para esses autores, os ndios, quando
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No se referem ao critrio social Teles (2004), Bitencourt (2004), Jesus (2003), Mirabete e Fabrini (2007b), Prado (2002). 213 Bitencourt (2004, p. 364), aduz que, Desenvolvimento mental incompleto, por sua vez, aquele que ainda no se concluiu, abrangendo os surdos-mudos e os silvcolas inadaptados; a psicopatologia forense determinar, em cada caso concreto, se a anormalidade produz a incapacidade referida pela lei., Damsio de Jesus (2003. p. 501), A inimputabilidade do silvcola inadaptado discutvel. Heleno Cludio Fragoso, no relatrio apresentado na terceira seo do IX Congresso Internacional de Defesa Social, realizado em Caracas, na Venezuela, em agosto de 1976, sobre Aspectos jurdicos da marginalizao social, lembrou que Carranca y Trujillo, na reunio da Comisso de Redao do CP Tipo para a Amrica Latina, no Mxico, em 1965, observava no ver razo para

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inculturados,214 inadaptados, devem ser tidos como pessoas de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Acredita-se que os casos rarssimos de meninos-lobo, meninosurso e demais crianas perdidas nas florestas, encontradas e criadas por mamferos esto includos no critrio psicolgico de desenvolvimento mental incompleto, como, nas artes, si acontecer nos contos de Mogli, o Menino Lobo, e Tarzan, o Rei das Selvas. No entanto, Noronha (1997, p. 167, grifo nosso) desenvolve uma argumentao diferenciada: Com desenvolvimento mental incompleto compreende-se os menores, fora, entretanto do Cdigo Penal, ex vi do art. 27 e os silvcolas no ajustados vida civilizada. No se trata de patologia , mas de inadaptao a um viver de nvel cultural que no possuem. Apesar de indicar, atravs da expresso vida civilizada, equivocadamente, que os indgenas no eram so civilizados, o que um erro epistemolgico descomunal, diante da
considerar-se os indgenas inadaptados carentes de desenvolvimento mental completo: podem ter um desenvolvimento muito mais completo que outras raas., Mirabete e Fabbrini (2007b, p. 264), Podem ser causa de inimputabilidade tambm o desenvolvimento mental incompleto, ou seja, ainda no atingido pelo agente (silvcolas no adaptados civilizao, surdos-mudos que no receberam instruo adequada etc.) [...]., Prado (2002, p. 350), b) desenvolvimento mental incompleto ou retardado (ex.: oligofrenias idiotia, imbecilidade, debilidade mental, psicopatia, surdo-mudez surdo-mudo no educado; silvcola no integrado)., Paulo Queiroz (2005, p. 301), Restam, assim, todos aqueles que, por qualquer razo, no tenham atingido, aps completar 18 anos, desenvolvimento mental completo, como, por exemplo, os silvcolas, os surdos-mudos, dentre outros, desde que, nessa condio, no tenham, de fato, adquirido discernimento pleno., Capez (2006, p. 308), o caso dos menores de 18 anos (CP, art. 27) e dos silvcolas inadaptados sociedade, os quais tm condies de chegar ao pleno desenvolvimento com o acmulo das experincias hauridas no cotidiano. No caso dos silvcolas (tambm chamados de homens da floresta), o laudo pericial imprescindvel para aferir a inimputabilidade., Mirabete e Fabbrini (2007a, p. 209), Tm desenvolvimento mental incompleto, ainda, os silvcolas no adaptados civilizao. Entretanto, a condio de silvcola, por si s, no exclui a imputabilidade, mormente se o agente ndio integrado e adaptado ao meio civilizado., Miguel Reale (2002, p. 210), Explica FREDERICO MARQUES que a introduo do desenvolvimento mental incompleto deveu-se a se incluir na hiptese os silvcolas, sem fazer-se meno expressa para que a comunidade internacional no pensasse que o Brasil fosse uma terra de ndios. O desenvolvimento retardado diz respeito aos oligofrnicos, ou seja, os idiotas, imbecis e dbeis mentais, bem como aos silvcolas no aculturados. e Rogrio Greco (2007, p. 398), Sob o ttulo do desenvolvimento mental incompleto ou retardado se agrupam, ainda nas lies de Hungria, no s os deficitrios congnitos do desenvolvimento psquico ou oligofrnicos (idiotas, imbecis, dbeis mentais), como os que o so por carncia de certos sentidos (surdos-mudos) e at mesmo os silvcolas inadaptados. 214 No se aceita, nos presentes escritos, a indicao dos indgenas como sem cultura ou com uma cultura de segunda classe. Obviamente, o conceito de cultura complexo e discutvel, porm h um rano etnocntrico no discurso do selvagem sem cultura, necessitado de Deus e civilizao. Desta forma, Aramis Silva; Melvina Arajo (2007), indicam que, A crise do conceito de cultura na antropologia poderia ter seu incio remontado aos anos 1930, se considerarmos que, naquele perodo, alguns autores, dentre os quais poderamos citar Shapera, j questionavam as abordagens malinowskiana e radcliffebrowniana ambas calcadas nas teses durkheimianas de sociedade que desconsideravam as mudanas ocorridas no seio das sociedades africanas em decorrncia da colonizao. No entanto, foi nos anos 1970, com a descolonizao da frica e incluso das sociedades africanas no sistema econmico mundial, que esse problema tomou maiores dimenses. H diferentes formas de abordagem desse problema, indo desde a recusa ps-moderna da utilizao do conceito de cultura, bem como da realizao de toda e qualquer anlise ou interpretao sobre os outros, a interpretaes que apontam os limites desse conceito, chamando a ateno para a necessidade de se observar a complexidade inerente composio daquilo que denominamos sociedade ou cultura. Esse um tema bastante extenso e, infelizmente, no h espao para trat-lo neste artigo. Em mesmo sentido, Maria Paes (2004), Quero aqui deixar clara minha compreenso de que qualquer grupo, por menor que se configure, tem sua histria cultural, e que todas as mudanas que se operam no seu interior, em funo da insero de novos artefatos e prticas culturais, constituem novos significados histrico sociais, que por sua vez constituem e redimensionam a cultura.

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histria dos povos amerndios, Noronha (1997) ventila uma argumentao plausvel de afastamento da indicao que os povos indgenas tiveram tm desenvolvimento mental incompleto. A compreenso, em realidade, est em um novo critrio a ser explorado, qual seja o critrio social de inimputabilidade por conta das diferenas fundamentais no modo de viver dos povos excludos da civilizao ocidental hodierna. Cludio Brando (2008, p. 226) tambm faz uma argumentao perto da conceituao aqui esposada:

Os silvcolas, quando inculturados, devem ser considerados inimputveis, assimilados a essas categorias de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Com efeito, a cultura indgena possui rituais que no se adequam aos valores da civilizao. Um exemplo disso est na morte obrigatria de um dos gmeos. Segundo a cultura indgena, se ambos os gmeos vivessem e, j crescidos se encontrassem, o prprio mundo acabaria, pois seria um acontecimento semelhante ao encontro do sol e da lua. bvio que esses rituais indgenas no podem ensejar uma reao penal. Alm do mais, os valores desses povos devem ser preservados, pois encontram, inclusive guarida constitucional, consoante o que se depreende do art. 231 da Magna Carta.

Apesar do lapso da indicao que os indgenas so inculturados, em realidade, os povos indgenas tm cultura em demasia, talvez no possuam o modo de viver das comunidades atuais, porm, nunca so sem cultura. Mesmo os indgenas desconhecedores do ser humano de outras tonalidades de pele, cabelos com texturas diversas e de modo de viver diferenciado, tm sua prpria cultura. Todos os povos silvcolas das selvas tiveram e tm prprio modo de construir o mundo estar no mundo. Porm, acerta Cludio Brando (2008) quando argumenta que os povos ndios tm um modo de proceder carecedor de proteo e mesmo quando efetuam o sacrifcio de crianas em linguagem penal, praticam o delito de homicdio so inimputveis porque tm valores diferentes que precisam do plio estatal para sobreviver. Dotti, em consonncia aos dizeres presentes neste trabalho acadmico, aps versar a respeito das diferenas culturais e de organizao social, argumenta:

Diante desse universo de caractersticas peculiares, no se poder exigir do silvcola o comportamento segundo os princpios e as regras de outro tipo de civilizao e de cultura para as quais editada a lei penal. consequentemente, o silvcola estar isento de pena se o fato punvel por ele

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praticado no estiver na categoria de valores prprios de seus usos e costumes (DOTTI, 2003. p. 422).

Dessa maneira, para estes autores acima referidos, sem inferir um novo critrio de inimputabilidade, porm, argumentando diferentemente aos demais autores citados, os indgenas no so aambarcados pelo sistema penal por motivo social e no por alguma falha ou deficincia fsica ou psicolgica. Por isso, os ndios podero fazer uso de psicotrpicos (sejam psicolpticos, psicoanalpticos ou psicodislpticos) culturais, sem haver um delibar de toque das normas penais brasileiras no af punitivo. Em mesmo sentido, os membros de algumas tribos indgenas podero continuar a matar o gmeo sem serem punidos pelas leis brasileiras.215 O ato comunicativo da violncia estatal, a utilizao da sistemtica penal deve levar em conta os smbolos diferenciados dos povos indgenas, no sentido de lograr xito. A educao indgena voltada para a cunhagem de um ser humano diferente do ser humano civilizado da cidade deve ser entendida como um clamor de uma forma de viver diferente, porm no inferior. Os povos Caiows, Guarani-Apapokuva, Kariri Xoc, Pankararu, Paresi, Patax-Hahhe, Sorowah, Ticunas, Tupinamb, Urubu-Kaapor, Xucuru Kariri e Yanomani, dentre tantos outros, devem ter por um critrio social a valorizao cultural dos seus modos de viver. A sistemtica penal, assim, no pauta nos critrios de deficincia e incapacidades a inimputabilidade das condutas indgenas, tidas no organograma penal como proibidas, mas sim em um critrio social de diferenas fundamentais do modo de viver. A lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973 dispe sobre o estatuto do ndio ao definir os silvcolas, no artigo 3, I, define-os como sinnimo de ndios, assim, ndio ou Silvcola todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional. Desse modo, o fator distinguvel do ndio ou silvcola no a ausncia de um desenvolvimento mental completo. O fator distintivo a cultura diferente da sociedade restante. No inciso II, do mesmo artigo 3 da lei referida, define-se que Comunidade Indgena ou Grupo Tribal o conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado
215

A presente argumentao no desponta como uma concordncia com a morte de um dos gmeos. Apenas se est respeitando uma cultura milenar. Os silvcolas tm um modo de viver diferenciado diferenas sociais merecedoras de respeito da legislao brasileira. O critrio a ser pautado no deve ser o de deficincia de cultura. Ao utilizar drogas psicotrpicas defesas na sistemtica penal brasileira - nos rituais religiosos, no se est patenteado uma inculturalizao ou mesmo uma ausncia de civilizao. To s um modo de proceder diverso oriundo de culturas diferentes. O Estado e a sociedade civil podero, atravs de instncias de controle sem violncia, tentar um ajustamento da conduta aos moldes brasileiros, como acontece com as Organizaes No Governamentais (ONGs) que lutam pela adoo do gmeo a ser afastado da aldeia.

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de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. O inciso II espanca a dvida a respeito do contato com o restante do grupamento social. Assim, por terem uma cultura diferenciada a sistemtica penal genuflexiona, em respeito s diferenciaes , as normas penais no fazem coro em referncia aos conglomerados humanos indgenas. H, em referncia aos chamados silvcolas, um novo critrio de inimputabilidade a ser entendido, o critrio social. Pessoas que esto fora da comunho nacional, mesmo havendo, esporadicamente, contato com a sociedade brasileira como se os ndios no fossem brasileiros no respondem perante as normas penais nacionais, conforme elenca o artigo 57 da lei referida, quando afirma Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Por conseguinte, a norma penal, perante os ndios, no ser aplicada porque os grupos indgenas tero as suas prprias sanes. Isso a demonstrao cabal que entre eles mesmos no h sistema penal brasileiro a ser aplicado por conta do comportamento social diferente de que fazem parte. Mais ainda, conforme o artigo 56 da lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, no caso de um ndio condenado, por um juiz fora das instituies prprias indgenas, por um ato delituoso qualquer, a pena DEVER ser atenuada e na sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola (grifo nosso). Ou seja, por conta social, atravs de um critrio social, os ndios no tero penas contidas no Cdigo Penal, quando podero, se tolerar, as punies dos prprios grupamentos, ou, caso sejam punidos por um Magistrado Federal ou Juiz Estadual, devero (isto uma imposio legal, porque, caso fosse uma faculdade, seria podero) ter uma atenuao na pena por conta de participarem de uma sociedade diferente culturalmente da sociedade brasileira. Dessarte, o critrio social vinga no sentido de no aplicar pena alguma quando sero inimputveis ou mitigar a pena aplicada, em uma espcie sui generis de semi-imputabilidade. Todavia, h outras pessoas espancadas da vida social, por conta no de diferenas culturais como os grupamentos indgenas , mas sim por conta de extremada vulnerabilidade social extremfilos sociais merecedoras de um controle social diferente da violncia estatal.

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4.4.2 Os excludos da sociedade

A teorizao a respeito de classe social vasta e complexa (GUARESCHI, 1991). Na tentativa de explicitao do conceito de classe social, h referncia a Karl Marx, Max Weber, Pierre Bordieu e outros (GUARESCHI, 1991). No entanto, para o presente trabalho, que faz empenho na realizao do ser-dogmtico, a aplicao do sistema penal ter, completamente, sintonia com a viso de uma pessoa em um grau de miserabilidade216
217

com capacidade de

conceituao na extremofilia social. No interessa, para os presentes estudos, se h ou no uma luta de classes, se a ausncia de fora de produo, educao e cultural fazem o miservel. No se interessa, no presente momento, na etiologia da miserabilidade. To s se empenha em demonstrar a necessidade, dogmtica, de trato menos violento atravs do sistema penal com os extremfilos sociais por uma questo de desnecessidade e solidariedade. O crime no to s um episdio individual porque ningum uno em si mesmo sem os outros. Todos participam da vida de todos, em verdade. Consequentemente os delitos so, tambm, sociais. Por isso Durkheim (2007, p. 82) diz que O crime no se observa s na maior parte das sociedades desta ou daquela espcie mas em todas as sociedades de todos os tipos.218 A desigualdade pode ser apaziguada atravs do trato diferenciado com os mais vulnerveis sociais, na tentativa da democracia real. 219 Desse modo, atravs do conceito de

216

Por bvio, a situao de incio de vida de cada ser humano reflexiona em derredor do viver posterior, neste sentido, Motta; Lucion; Manfro (2005)Estudos de manipulao e de padro de cuidado maternal no perodo inicial em mamferos no-humanos tm podido demonstrar a influncia do meio ambiente no desenvolvimento dos sistemas comportamental e neuroendcrino em resposta a estressores durante toda a vida dos filhotes. Da mesma forma, os estudos com bebs humanos tm evidenciado os prejuzos para o desenvolvimento do indivduo causados por abuso e negligncia. (grifo nosso) 217 A ausncia de ganhos mensais para os pagamentos das necessidades bsicas faz coro da extremofilia social. Desta forma, o miservel no o pobre extremfilo social. Assim sendo, quem ganha muito pouco mensalmente no tem como comprar os direitos prometidos em tempos passados (moradia, sade e educao, como exemplos). 218 Garcia-Pablos e Luiz Flvio (2002, p. 349-350), indicam que, Frente s concepes tradicionais, a tese de Durkheim significa, em suma, admitir que o delito um comportamento normal (no patolgico), ubquo ( cometido por pessoas de qualquer estrato da pirmide social e em qualquer modelo de sociedade) e derivado no de anomalias do indivduo nem da prpria desorganizao social, seno das estruturas e fenmenos cotidianos no seio de uma ordem social intacta. 219 [..] alterar as relaes sociais, com vista a uma democracia real (PRADO, 2003, p. 88).

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extremofilia social, a no-violncia, principalmente atravs das instncias penais, faz-se necessria porque o estado de violaes a direitos bsicos e sofrimento social do vulnervel socialmente to imenso, que a violncia estatal torna-se desnecessria no sentido de controle dos atos do extremfilo. A questo no somente de miserabilidade financeira, mas de posicionamento perante a sociedade, porque quem no participa da sociedade ativamente, por conta de uma expulso atravs dos decretos invisveis,220 sofre a perda da sensao de pertencimento social221 e inicia um processo de ostracismo do qual no consegue fugir. Assim, o ser excludo no pode ser pautado a correes violentas atravs da fora estatal por ser j violentado pelo enorme sofrimento vivido pelo estado de extremofilia. Nesse mbito, os refugiados que vm para o Brasil no af de escapulir das regies belicosas e funcionam nas mos dos inescrupulosos para ganhar algum dinheiro (como nos casos corriqueiros das chamadas mulas do trfico, vindos dos rinces africanos), devem ser aambarcados pela no-violncia penal, por conta da extremada fragilidade do viver em sociedade.222 Nem se diga que h impossibilidade porque, da mesma forma que existem mulas abaixo dos dezoito anos, as quais o sistema penal d tratamento especial, o extremfilo social, pela situao de vulnerabilidade extrema, merece ateno diferenciada e no-violncia. Assim, a presente argumentao tem o condo de chamar a ateno para a necessidade de aplicao do princpio da ltima razo por conta da extremada fragilidade dos extremfilos sociais.

4.4.2.1 O excludo financeiro

Os extremfilos financeiros so aquelas pessoas cujos ganhos mensais so irrisrios. Ou seja, aquelas pessoas estudadas pela cincia econmica como miserveis abaixo da linha
220

Como bem indica Liszt (2005, p. 24), O expulso abandonado como aos lobos ou se torna livre como o lobo: Gerit caput lupinum. 221 Desde eras antigas, o sistema jurdico de fora e violncia faz diferenas no tratamento por conta do posicionamento social, conforme posiciona Durkheim (1995, p. 95), acerca do sculo XVII: Qualquer pessoa que pertencesse Igreja, nem que fosse como servidor, e sem pertencer tampouco s ordens, era inviolvel para a justia secular e dependia somente dos tribunais eclesisticos. 222 Ao menos, deve-se levar em conta o estado de extremofilia no af de diminuio da violncia estatal.

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da pobreza so os mais vulnerveis economicamente. Pode-se, como uma pauta de julgamento, utilizar o conceito de pobreza segundo o IBGE. Assim, pobres so aqueles que cuja renda familiar per capita inferior a R$207,50 (duzentos e sete reais e cinquenta centavos), nos dias atuais. A miserabilidade, tambm chamada de indigncia, aduzida como os ganhos mensais familiares, per capita, inferiores a R$ 103,75 (cento e trs reais e setenta e cinco centavos), nos dias atuais.223 Os miserveis, apesar dos ganhos irrisrios mensais, no so, no caso do Brasil, poucas pessoas. Segundo o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA)224, so em torno de 10 milhes de pessoas em situao de extrema pobreza no Brasil, segundo pesquisas de 2007. O artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos aduz:

Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si, e a sua famlia, sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle (MINISTRIO DA JUSTIA et al., 2001, p. 271).

A fora econmica ter dinheiro uma forma imperiosa de defesa perante o Estado-penitncia. 225 Por conseguinte, mesmo quando h aproximao da punio estatal, atravs das instncias penais, quanto mais dinheiro houver, menor violncia estatal existir, ao final, por isso para os delitos do colarinho branco, apesar de haver as condenaes, no h prises porque as penas aplicadas so substitudas por penas alternativas. 226 As punies dos endinheirados so diversas da mera violncia estatal. Por isso, h muito, Smith (1988, p. 16) indicou que Para cada pessoa muito rica deve haver no mnimo quinhentos pobres, e a
223

Dados capturados de notcia oficial veiculada na internet. Disponvel em: <http://desafios.ipea.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=5580>. Acesso em: 12 fev. 2009. 224 Dados capturados de notcia oficial veiculada na internet. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/default.jsp>. Acesso em 12 fev. 2009. 225 Maria Auxiliadora Minahim (1997, p. 80), Srgio Adorno, em pesquisa realizada no sistema penitencirio de So Paulo, detectou que 98% dos condenados so pessoas que no puderam pagar a um bom advogado particular e demonstrou que, pela estatstica, quem pode pagar a um bom advogado particular, corre apenas um risco de dois em cem de ir para a cadeia. 226 Apesar do discurso, aduzido no presente trabalho acadmico, de impunidade dos fortes, a pesquisa realizada no Rio Grande do Sul, por Daniel Menegaz (2007, p. 193), informa que, Dessa forma, as penas aplicadas aos rus indicam que no se pode mais pensar a idia de uma impunidade total, tendo em vista que o resultado denota que o tempo das punies ultrapassou 04 (quatro) anos, o que, por sua vez, impossibilita a substituio por penas restritivas de direito, agravando-se, alm disso, em face do concurso material que ocorre com os crimes antecedentes, que faz somar as penas, na forma do artigo 69, do Cdigo Penal.

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riqueza de poucos supe a indigncia de muitos. No entanto, estes escritos no so panfletos punitivos para os endinheirados. No se quer a punio dos muito ricos, ao revs, se impe, por solidariedade, a ausncia de violncia dos muitos pobres (dos miserveis). Assim, os extremfilos sociais so punidos pelo Estado, diariamente, com a ausncia dos mais bsicos direitos, por conta da impossibilidade de consumo, atravs de pagamento. Desse modo, merecem proteo a maior. Assim como os povos indgenas no tm acesso violncia estatal, por conta de um critrio social (diferenas sociais), os vulnerveis sociais no caso em comento, os miserveis devem ter outras espcies de controle social por conta do estado de extremada vulnerabilidade vivido. Obviamente, no s por pertencer ao mundo dos muito pobres que se ir inferir uma perda de violncia estatal. Alguns delitos homicdio, estupro no se relacionam diretamente extremofilia social e, por isso, devem continuar a ser punidos, atravs da violncia estatal. No entanto, to s se espera que os muito pobres no fiquem nas cadeias por tempo maior por conta da prpria vulnerabilidade. Os extremfilos sociais, j devidamente guetificados (WACQUANT, 2004a, 2004b, 1996) selecionados e apartados dos benefcios humanitrios alcanados com o consumo de produtos precisam de um tratamento diferente por conta da situao pessoal de extremada fragilidade. J residentes em guetos, quando anteriores ao momento punitivo, iro, certamente, retornar227 aos pssimos locais donde saram, aps a soltura das garras punitivas estatais. O movimento pendular entrada e sada do sistema penal em nada significa de crescimento em civilidade e fora social, ao revs, maior fraqueza social agregada cada vez que h acesso ao sistema penitencirio, com os miasmas cotidianos. Assim, em determinados delitos principalmente nos quais a pobreza extrema seja uma constante a ser levada em conta , a aplicao da chamada co-culpabilidade menor mbito de autodeterminao (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007) , deve ser adimplida como vetor saudvel de justia em mbito social. Somente assim haver a aplicao do princpio da igualdade no direito penal, tratando os diferentes de forma diferenciada.

4.4.2.1.1 Norma penal na qual se leva em conta o dinheiro das pessoas


227

O perigo que, assim, se tem de evitar o da transincarcerizao, resultante do sistema autopoitico criado pela proliferao de sanes que se reforam mutuamente, e que permite o que j se chamou a reciclagem do indivduo, favorecendo a sua circulao por diferentes instncias de controle (RODRIGUES, 2008, p. 29).

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O Cdigo Penal Brasileiro conhece tipos penais nos quais a aplicao diferencia-se por conta da situao financeira do sujeito ativo. Isso acontece por conta da fora pulverizada que os mais ricos exercem na sociedade. Para Smith (1988, p. 16-19, grifo nosso),

Existem quatro causas para que uma pessoa se subordine outra, quais sejam, (a) Superioridade das qualificaes pessoais, da fora, da beleza e da agilidade corporal, da sabedoria, da virtude, da prudncia, da justia, da fortaleza e da prudncia de espritos; (b) Superioridade de idade; (c) Superioridade de fortuna; e (d) Superioridade de nascimento.

Assim, o poder pulverizado dos muito ricos influencia as relaes sociais e exerce tanta fora que o Cdigo Penal assume a injustia material de aplicao, em determinados tipos penais, do mesmo patamar de pena em relao a pessoas muito pobres e ricas. Desse modo, na aplicao da pena de multa, o artigo 60 do Cdigo Penal indica que a situao econmica ser crucial no ajuste da pena de multa. Portanto, o Cdigo Penal d a deixa da indicao de haver tratamento diverso, em mbito penal, na aplicao da violncia estatal, com base na classe social e quantidade de pertences de dinheiro do sujeito ativo do delito. Isso porque, antigamente, quando a pena de multa era transformada em pena de priso, os mais pobres, quando no efetuavam o pagamento, sofriam uma violncia estatal por conta unicamente de no terem dinheiro suficiente para se livrar da violncia. 228 Por isso, alm de outras argumentaes, Ferrajoli (2002) faz a propaganda pela abolio das penas pecunirias. O sistema penal j elenca meios de se atingir a justia material atravs de ponderaes nas quais a riqueza ou pobreza medida de ajuste da violncia estatal. Atravs da caracterizao da extremofilia social, oriunda de uma situao de grande vulnerabilidade financeira, pode-se deixar de agredir pessoas, atravs de violncia estatal, por conta do entendimento de desnecessidade de utilizar a sistemtica penal no controle social de pessoas extremamente vulnerveis financeiramente. Em sentido inverso, protegendo os mais endinheirados, o sistema penal sempre criou
228

Como se percebe pelo exemplo fornecido, mais uma vez, o pobre era preso e o condenado das classes mdia e alta permanecia solto, GRECO (2007, p. 553).

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meios de no agir com a violncia estatal perante as condutas criminosas dos ricos. Assim, as leis 4.357/64 e 4.729/64 j versavam a respeito de ausncia de violncia estatal quando houvesse o pagamento do dbito antes do incio da fase administrativa, assim como os decretos-leis 157/67, 326/67 e 1.060/69 (ANDRADE FILHO, 2007). Aps, versou o artigo 14 da lei 8.137/90, revogado pelo artigo 98 da lei 8.383/91 e repristinado pelo artigo 34 da lei 9.249/95, uma causa de extino de punibilidade quando houver pagamento ou parcelamento dos dbitos oriundos dos crimes tributrios, antes do recebimento da pea inicial do Ministrio Pblico. A lei 9.964/00 estendeu os efeitos das blandcias estatais aos muito ricos atravs da suspenso do processo criminal por meio do parcelamento da dvida oriunda de um crime. Frise-se a deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ), no Habeas Corpus n. 11.598-SC, indicando que, nos crimes de sonegao fiscal, o parcelamento da dvida antes da oferta da pea preambular causa extintiva de punibilidade, mesmo restando eventual rusga financeira fora do crculo penal (FPPEL EL HIRECHE, 2005). Por fim, suprimindo o marco temporal de recebimento da Denncia, para a suspenso e extino da pretenso punitiva estatal, o artigo 9, da lei 10.684/03 fulmina a diferena entre delitos normalmente efetuados por pessoas muito pobres, mesmo sem violncia, como furto e apropriao indbita e os delitos tributrios e previdencirios, comumente praticados por cidados cheios de pecnia. Assim sendo, em plagas brasileiras, ao revs de proteger os mais vulnerveis, a legislao brasileira condescendente com os mais fortes financeiramente, suspendendo a punibilidade ou mesmo fulminando de morte a ao penal, unicamente por conta de o indivduo possuir dinheiro ou no, para pagar dbitos oriundos de uma suposta conduta delituosa (QUEIROZ, 2007) (TANGERINO; PISCITELLI, 2007).

4.4.2.2 O excludo social por motivo cultural

A extremofilia social, no entanto, nem sempre est pautada pela quantidade de dinheiro que as pessoas possuem. Determinadas posies sociais, muita vez, so mais fortes socialmente exercem maior influncia que a quantidade de pecnia haurida no labor respectivo. Como indica Schopenhauer (2008, p. 19), Os professores ensinam para ganhar

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dinheiro e no se esforam pela sabedoria, mas pelo crdito que ganham dando a impresso de possu-la. Os professores, assim, no ganham muito dinheiro com a profisso, desde priscas eras, mas sim prestgio. Conforme Smith (1988, p. 22), O ofcio de juiz representa, por si mesmo, uma honra to grande que as pessoas o aceitam com prazer, ainda que seus emolumentos sejam muito minguados. Os magistrados, da mesma forma que os professores, haurem relevo social por conta profissional. Por outro lado, situaes sociais podem fazer com que pessoas, outrora cheias de dinheiro e poder, fiquem em situao de extremada fraqueza social.229 Os trabalhadores encontrados em situao similar aos escravos, nos rinces do Brasil, so exemplos de extremfilos sociais nos quais a sistemtica penal deve ponderar a utilizao da violncia no caso de alguma conduta tida, formalmente, como delituosa por conta da extremada fraqueza. Por isso, o artigo 4 da Declarao Universal dos Direitos Humanos expe que Ningum ser mantido em escravido ou servido; a escravido e o trfico de escravos sero proibidos em todas as formas (MINISTRIO DA JUSTIA. et al., 2001, p. 54). A vulnerabilidade mxima da posio de escravo deve ser levada em conta na utilizao da violncia estatal. Os conceitos de inimigos da sociedade, de outrora, continuam firmes na atualidade, s vezes por serem muito pobres, s vezes por seres de outras ditas etnias ou origens. Diante disso, segundo Liszt (2005, p. 59, grifo nosso),

Mendigos e vagabundos, prostitutas e michs, alm de alcolatras, vigaristas e gente de origem social ambgua no sentido mais amplo do termo, degenerados morais e fsicos, todos eles formam um exercito de adversrios cerrados da ordem social, um exrcito cujo estado maior deve ser encontrado entre os delinqentes habituais.

Em realidade, situaes pessoais enfraquecedoras nunca sero um antema sociedade. Os inimigos da sociedade caso existam no so os enfraquecidos, dbeis, vulnerveis por conta das prprias vidas. Os refugiados de guerra, por exemplo, devem ser tratados, pela violncia estatal, como ltima medida no seu controle social. Outrora cheios de poder, em pases estrangeiros, a sensao de no-pertencimento enorme. As mulas do trfico vindas de pases africanos so extremfilos sociais merecedores de fraternidade por conta da violncia estatal. Neste intento, Mello (2003, p. 10) afirma:

229

Importante frisar, pois, o estado transitrio de algumas extremas vulnerabilidades. A extremofilia social pode, assim, surgir e desaparecer.

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H dvidas histricas a saldar com a camada mais sofrida da populao, que, entretanto no custa lembrar , mesmo enfrentando estoicamente graves problemas cotidianos, nem de longe passa pelo desconforto da condio de exilado sem ptria, sem famlia, sem direitos polticos, sem bens, s vezes at sem identidade e memria.

As normas internacionais tentam proteger os refugiados de guerra por conta da fraqueza extrema. Assim, o artigo 22 da Conveno Sobre o Direito das Crianas indica que Dever ser garantida proteo especial para crianas refugiadas e para crianas requisitando a condio de refugiadas. obrigao do Estado cooperar com organizaes competentes que ofeream tal proteo e assistncia (MINISTRIO DA JUSTIA. et al., 2001, p. 341). No entanto, por conta da extremada fragilidade, a fora da criminalizao finda por vencer. Os vulnerveis entre os mais vulnerveis (MARINUCCI, 2003), os prias da humanidade so em torno de vinte e dois milhes (ARAJO, 2003) ao redor do globo. Assim sendo, em termos prticos, os refugiados que cometem delitos em territrio brasileiro, devem ter ponderao em sentido favorvel, por conta da extremada fraqueza vivida. Perceba-se a desimportncia do momento dogmtico da teoria do delito ou da pena no qual h o reconhecimento da fraqueza em um grau to elevado, a ponto de influenciar o magistrado inoperncia do direito penal concreto frente ao autor do delito. Apesar da feitura do crime apesar do fraco ter possudo fora suficiente para fazer a conduta tida como delituosa ele extremamente fraco perante a sociedade e, por isso, no deve ser apenado. Ou, caso seja prisionalizado, a violncia mxima deve-se pautar como ltimo recurso do controle social. A presente teorizao ter o condo de auxiliar o legislador no momento da feitura do tipo penal funo poltico-criminal; ter a funo de ajudar ao magistrado no momento de prolao da sentena, funo aplicativa dogmtica e administrao da execuo penal e da sociedade em entender como tratar as pessoas que no possuem fora de resistncia. Assim sendo, h de haver uma correo ao sentido do princpio da interveno mnima para no abranger os mais fracos seres humanos viventes, como foi argumentado nos captulos pretritos.

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5 A APLICAO DA INTERVENO MNIMA NA DOGMTICA BRASILEIRA

A noo de bem jurdico no deve ser a nica a basilar o pensamento quando se pensa no princpio da ltima ratio. O bem jurdico-penal de dificlima conceituao. H uma manipulao dos fortes perante os bens jurdicos a serem alados ao direito penal ( violncia estatal). Assim, deve-se impor uma aferio das pessoas cujos aspectos irrestritos no permitem a aplicao do direito penal, porque deslegitimado para atuar perante elas, por conta de uma extremada vulnerabilidade. Assim, haver uma correo ao sentido do princpio da interveno mnima no sentido de abranger os seres humanos, alm dos bens jurdicos. Curial indicar que as pessoas ainda tm importncia na aplicao do direito penal. Tanto assim que se discute, com muitas linhas, a respeito das diferenas de quantidade, quando da aplicao da pena, oriunda da individualizao pormenorizada. O princpio da individualizao da pena de priso uma constante nos discursos doutrinrios e judiciais no sentido de dar peso s diferenas pessoais. Ou seja, alm dos bens jurdicos atingidos, a pena de priso a violncia estatal ser ponderada atravs da verificao de quem a pessoa a quem a fora estatal est abrangendo. Desse modo, mesmo havendo concurso de pessoas, haver penas diferentes para pessoas diferentes. Dessarte, o parmetro do que pode ou no ser caracterizado para a atuao do direito penal no pode se circunscrever ao mbito da noo de bem jurdico, somente. Isso deve ser ampliado para que se possa indicar a pessoa como um ente limitador da aplicao do direito penal na atualidade. No importa, no entanto, em qual momento o direito penal ir se retirar. Ou seja, quando se especificar a fraqueza da pessoa humana. Pouco importa o momento dogmtico da compreenso da extremofilia. Realmente, o que interessa que seja patenteada a vulnerabilidade, e a pessoa no possa ser atingida pelo direito penal, seja na fase legislativa, judicial ou executria. Assim, conforme argumentado no presente trabalho acadmico, tem-se dois parmetros para a devida aplicao do direito penal: a) o bem jurdico ser penal e b) a pessoa a ser circunscrita ter fora suficiente para poder receber uma resposta atravs das instncias penais (sempre violentas). Nem se diga que isso quer indicar culpabilidade ou mesmo imputabilidade. No se fala, no presente momento, nem em um instituto nem em outro. Nota-se, somente, nos seres humanos, como nos bens jurdicos, aqueles que podem ser acessados pelo direito penal e os

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que no podem ser tocados. A questo de princpio da acessibilidade do direito penal na resoluo da querela, na proteo do bem jurdico e no controle social. Haver, assim, um limite pessoal ao direito penal. Os fracos tero respostas no penais quando conseguirem se conseguirem ofender bens jurdicos penais. Hipoteticamente, quando se imagina uma sociedade completamente igualitria, a utilizao do direito penal soa como algo importante somente com base nas teorias dos bens jurdicos. No entanto, em uma sociedade desigual, como a brasileira, conforme os dados j aduzidos em momento preliminar, no se pode falar de mesma atuao violenta para pessoas completamente diferentes. Isso porque, se contrato social houver, alguns assinaram um contrato leonino e, portanto, merecedor de reviso em algumas clusulas. Uma das clusulas a ser revisitada, para a sua devida correo, a que concerne violncia penal, em suas diversas instncias. Destarte, existem vrios contratos sociais. Uns assinam, aps leitura e anuncia. Outros so obrigados a assinar, sem saber ler, com a polpa dos dedos, aos gritos, sob presso de olhares mefticos. O direito consumeirista indica que contratos aviltantes podem ser revisitados. Dessa forma, o contrato social de determinadas pessoas perante a sociedade, no que tange ao direito penal, deve ser rediscutido para exclu-las da seara penal por causa de sua inerente fraqueza. A limitao ao legislador penal, ao julgador penal e ao executor penal deve existir com base na fora das pessoas. O direito penal no poder acessar as pessoas quando forem fracas demais. No entanto, o Estado no perder a sua incumbncia de, atravs de outros meios, outros ramos do saber e do Direito, tentar resolver a querela. A proteo juridica, assim, no deve ser reflexionada somoente como aplicao do direito penal. A fuga da violncia estatal deve acontecer porque a pessoa fraca e, portanto, no necessitar de interveno penal para a proteo do bem jurdico. A interveno mnima, assim, funcionar como uma garantia do cidado, quando extremfilo, de no ser acessado com violncia pelo Estado. Os operadores do Direito, aps a devida caracterizao da extrema vulnerabilidade, aplicaro a teoria das foras para impedir a atuao violenta do controle penal diante de pessoas em um estado vivencial de muita fraqueza.

5.1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO AO INVERSO

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Uma vez compreendida a natureza dos extremfilos, tem-se de combater a idia de que a verificao da fraqueza alheia, pelas instncias jurdicas, seria uma espcie ao inverso de direito penal do autor, direito penal do inimigo. Ao contrrio dessa idia, proteger os muito fracos da violncia estatal prezar por uma igualdade material. O direito penal precisa perlustrar a respeito da fora dos cidados para se legitimar. Somente haver cabimento de instncias penais quando houver fora suficiente no cidado para sofrer as agruras da violncia estatal. O direito penal do autor indica que o direito penal dever entender quem o autor, julg-lo e, ao depois, indicar se a leso ao bem jurdico foi um reflexo do autor e, portanto, merece reprimenda maior. Ou, ao revs, o autor uma excelente pessoa portanto julgado como bom e o seu ato foi isolado, revertendo a favor de si o julgamento de piorao da sua leso ao bem jurdico tutelado. Assim, um indivduo sempre bom e que comete homicdio merece pena melhor que um indivduo sempre mau que comete o mesmo fato intitulado como homicdio, na viso do direito penal do autor. Isso aplicado no Brasil atravs do instituto da reincidncia, como est aduzida na legislao penal. A teoria das foras nada tem de direito penal do autor. Ao inverso, a teoria das foras indica que os seres humanos so determinados, em muito, por capacidades fticas. Isso deve ser ponderado no momento de legitimao da violncia do direito penal. Ao contrrio do que pensam os crticos, o mundo penal s se legitima com fulcro na potencialidade lesiva do cidado e na sua capacidade de resistir ao processo de criminalizao. Um indivduo que matou e estuprou diversas vezes mas, no correr da vida, tornou-se fraco fisicamente, por exemplo, tomando um tiro na coluna vertebral e tornando-se tetraplgico, alm de ser portador do vrus da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA), deve ser extirpado do mundo penal. Isso acontece quando o Estado o indulta, por exemplo. Percebe-se, com a aplicao da teoria das foras, uma justia social maior porque a violncia estatal somente ser investida em quem no fraco o suficiente para ser controlado por outros meios no violentos, como a igreja, a escola e os outros ramos do Direito. O direito penal, quando imprescindvel, quando usado sem violncia, como, por exemplo, com as penas alternativas priso, ser bem vindo, em situaes a serem ponderadas pelos aplicadores do Direito. Quando Liszt (2005, p. 50) pergunta: Castigamos o indivduo pelo que faz, ou pelo que ele ?, ele faz crer o inverso da presente teorizao. Nunca haver uma aplicao do direito penal porque no se concorda com a vida da pessoa. O respeito pelas escolhas pessoais

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deve pautar as atuaes estatais. As diferenas no podem ser punidas porque incomuns. As pessoas, principalmente na hodiernidade, devem fazer valer a mxima da boa convivncia com os diferentes. No entanto, quando a diferena faz o indivduo ficar fraco em demasia, h de merecer uma requalificao da violncia estatal, no sentido de fortalec-lo, buscando sempre a igualdade material. O pensamento o mesmo garantidor de normas nas quais o deficiente fsico ter direito de guarda de vaga, livre acesso aos nibus, direito de ter uma fila especial, vagas de carro especial, baixa de preo de veculos. Por outro lado, Liszt (2005, p. 50) inquire: Qual o nosso objeto de julgamento: o fato ou o autor?. A resposta de faclima resoluo. O Estado julga as pessoas pelo que fazem, mas mesmo inconscientemente h um julgamento por conta do perfil do cidado. Ou seja, o direito penal do autor existe, no uma fico. Porm, na presente referncia teortica, entende-se a nuance do julgamento do autor no sentido de extirp-lo do mundo penal. Nunca para inclu-lo. Portanto, no h maneira de os operadores do Direito permitirem no vislumbrar a vida das pessoas fora das suas aes. Ou seja, sempre h um interesse no ser humano, no momento da aplicao do direito penal, em suas diversas instncias. Do mesmo modo, no existe uma interpretao neutra da pessoa quando se faz uma pesquisa, no existe julgador que no penetre olhar na pele do julgado no af de encontrar justificao da punio pelos fatos tidos como delituosos.

5.2 A CORREO AO SENTIDO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA ATRAVS DA APLICAO DA TEORIA DAS FORAS

A teoria das foras, dogmaticamente, funcionar no af de afastar a violncia estatal do extremfilo. A caracterizao de uma fraqueza extrema aduz uma desnecessidade punitiva, e, por isso, o Estado perde legitimidade na atuao violenta diante de um vulnervel em demasia. Qualquer forma de controle social, mesmo ausente de violncia, funcionar com maestria diante de uma pessoa com muita fraqueza. A interveno mnima, assim, alm do bem jurdico, trar ao centro das discusses a vulnerabilidade do ser humano, quando aplicada com a correo das quatro foras. No

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entanto, percebe-se que o sistema de fraquezas aberto. Destarte, os operadores do Direito esto instados a novos entendimentos a respeito das vulnerabilidades. A descoberta de novas fraquezas gerar maior proteo aos seres humanos merecedores de tratamento diferente, por conta de um estado real de vulnerabilidade. O momento dogmtico, seja na teoria do delito, ou mesmo na teoria da pena, para a devida assuno da extremofilia, no deve ser bitolado. H de haver uma margem de manobra na qual o operador do Direito possa atuar e desenvolver argumentaes de fraqueza extrema e desnecessidade de atuao violenta pelo Estado. Desse modo, seja no momento legislativo, no criando tipos penais nos quais somente os muito fracos so punidos, seja no julgando com violncia os extremfilos ou mesmo permitindo a estada longa no crcere, quando j houver execuo da pena de priso, atravs das quatro foras, o Estado tratar diferentemente os desiguais, igualando, materialmente, as caractersticas pessoais enfraquecedoras. Desimportante, portanto, aduzir qual o intento da pena de priso perante as pessoas. Isso porque, atravs da presente teorizao, est se impedindo o Estado de atuar violentamente, seja por quais justificativas houver. Assim, a priso sempre uma violncia desnecessria quando se vislumbra a presena de um extremfilo.

5.2.1 O sistema penal intervm perante o fraco sem fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade

Os operadores do direito penal utilizam a violncia estatal, muitas vezes, porque desejam violentar os mais fracos da sociedade. A opresso de uma enorme parcela da populao j consabida como destinatria intensa. No h pacincia de esperar outros caminhos muita vez, extremamente lentos.230 Os processos educativos so custosos e demorados. O direito penal violento, rpido e d escore favorvel perante si mesmo se autoinsuflando e o restante da populao, em
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O controle social de um extremfilo no precisa ser violento por que fcil. Quaisquer outros meios so cabveis quando se controla, por exemplo, um ser humano muito fraco fisicamente por conta da idade. Assim, algum que faz um delito qualquer e atinge a idade de noventa anos no precisa permanecer enclausurado. O controle social poder e dever ser efetivado atravs de outras maneiras, como o direito civil e administrativo.

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uma autopoiese231 infinita. Em mentes muito sugestionveis, participar do Estado, mesmo em situaes nas quais o querer estatal232 diferencia do querer pblico, estruturante do prprio sentimento de estima pessoal. O ser humano, por ser reconhecido como partcipe do Estado, sente-se melhor. Por isso, os enviados s guerras matam. Sobem os morros atirando. Aambarcam os muito fracos no mundo penal, no qual, inexoravelmente, ir ocorrer sofrimento demasiado. Os micropoderes (FOUCAULT, 2005) comandam a vida penal em uma literatura escrita de forma a nunca haurir um final feliz. O direito penal pode ter inmeras funes, porm o mundo penal carrega a fora do poder invisvel (BOBBIO, 1999),233 sempre antidemocrtico, sem funes plausveis. A violncia estrutural por parte do Estado, versada por Baratta (2002), Guimares (2007), Wacquant (2007), Melossi e Pavarini (2006), Young (2002) e Foucault (2005), deixando de citar inmeros outros teorizadores, demonstra bem a inexistncia de igualdade234 no mundo penal. A proteo de bens jurdicos , to s, pano de fundo para um tratamento desigual calcado na fora das pessoas. Quanto mais forte, menos direito penal; quanto mais fraco, mais mundo penal. Isso explica por que Baratta (2002) indica que existe um mito da igualdade. Ningum igual a ningum. Mas, a desigualdade compromete a atuao do direito penal porque a parcela muito forte acaba por desvirtuar as instncias e injustiar os muito fracos. Por isso, todos os seres humanos so imensos mares de surpresas. Baratta (2002) assume que alguns bens jurdicos protegidos so desinteressantes parcela da populao e o processo de criminalizao o mundo penal aambarca diferentemente as pessoas. A desigualdade entre os seres humanos transforma o direito penal em um seletor de fraquezas por isso a hipertrofia da massa carcerria no mundo e pacificador dos muito fortes respondendo com impunidade s condutas delituosas de parcela nfima da populao
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Segundo Abbagnano (2007, p. 111), autopoiese significa o Princpio segundo o qual um sistema (biolgico ou social) reproduz os processos pelos quais foi gerado. Fbio Souza (1997, p. 398), aduz que E justamente pelo fato de ser a Justia Penal extremamente autopoitica, no se preocupando em atender aos interesses da vtima, que se formam as chamadas cifras escuras, compostas por eventos criminalizveis que no so levados a conhecimento das instncias penais oficiais. 232 No sentido de firmar a convico da possibilidade de utilizao do direito penal em prol de uma poltica de governo, diz Callegari (1998, p. 12-13): O perigo duplo. Por uma parte, um Estado intervencionista pode cair na tentao de utilizar o Direito Penal como apoio de uma poltica de governo determinada. 233 O poder invisvel funciona em todos os lugares e em regimes democrticos e no democrticos. Todos so aambarcados pelo direito penal, mas os muitos fracos no conseguem se livrar do abrao. 234 Juliana Santos (2008, p. 1707), concorda com a desigualdade quando informa que Por muitos desejada e proclamada, a igualdade, ainda, no foi conquistada, satisfatoriamente, no mbito penal. Paulo Queiroz (2002b, p. 27), afirma que, O direito penal, em especial, sob a ilusria aparncia de igualdade, , por excelncia, um instrumento de afirmao e reproduo de desigualdades sociais reais, pois a fico da igualdade rui ante a desigualdade material.

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dominadora das superestruturas sociais. Aos fracos, priso. Aos fortes, liberdade. Aos fracos, opresso policial. Aos fortes, proteo policial. Os fracos so aambarcados porque fracos. Os fortes ficam em liberdade porque fortes. No clarear do sculo XXI, a misso do direito penal deve ser proteger os fracos de quaisquer fortes sejam outros indivduos ou o Estado. A no-permisso da utilizao de instncias do mundo penal sejam no sistematizadas ou subterrneas a verdadeira235 misso do direito penal mesmo utpica; ou seja, proteo do mundo no visvel em derredor de seres humanos enfraquecidos. A solidariedade consiste, justamente, em ajudar quem precisa. Em mesmo sentido, consoante Ferrajoli (2006, p. 428),

Assim, somente as proibies, da mesma forma que se d em relao s penas, podem ser configuradas como instrumentos de minimizao da violncia e de tutela dos mais fracos contra os ataques arbitrrios dos mais fortes, no marco de uma concepo mais geral do direito penal como instrumento de proteo dos direitos fundamentais dos cidados.

A legalidade torna-se uma forma de impedir o Estado, atravs do direito penal, de atuar com uma injustia patente. Por isso a importncia conferida por Cludio Brando (2005) ao tema. A criao do direito penal , nesse sentido, uma garantia de conferir maior democracia ao mundo real no qual o mundo penal vive e multiplica-se. Desse modo, o direito penal, quando protege o muito fraco do mundo penal, um fator importante de democracia. Mas, como bem assinala Queiroz (2002c, p. 70),

Em concluso: a interveno penal deve pressupor, necessariamente: a) a utilizao e efetivo funcionamento dos instrumentos primrios de preveno do comportamento desviado e ter ainda presente todo o aparato de controle social j existente; b) que tais instrumentos utilizados no bastem (fracassem) para dita preveno e controle; c) possa o direito penal, subsidiando-os, concorrer, utilmente, para reduo, a nveis tolerveis, do fenmeno delitivo.

Dessa forma, adaptando os dizeres do autor supra citado, alm das trs proposies elencadas, a interveno penal deve pressupor mais uma: d) que o autor do fato delituoso no seja fraco ao extremo. A solidariedade humana impe a no-utilizao da violncia estatal
235

Conforme Chau (2005, p. 96), a palavra emunah tem um significado, para verdade, de confiana-esperana.

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perante os muito fracos, conforme foi dito repetidamente. 236

5.2.2 A solidariedade no direito penal

A solidariedade transformou-se em matriz constitucional quando, no art. 3., I da Constituio da Repblica, indicou-se que os seres humanos precisam da ajuda mtua. A solidariedade legal veio convalidar a inerncia da indigncia humana (ORTEGA Y GASSET, apud COMPARATO, 2005). Todos os seres humanos so, substancialmente, necessitados de outros seres humanos. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, expressava que Artigo I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir umas em relaes s outras com esprito de fraternidade. Fraternidade, de acordo com o lxico (FERREIRA, 1986a, p. 810), significa harmonia, paz, concrdia entre os seres humanos. Essa organizao solidria da vida em comum, segundo Comparato (2005, p. 49), deve ser o alvo de uma sociedade ps-moderna. Nota-se a responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo ou grupo social (COMPARATO, 2005, p. 64). Solidariedade , neste trabalho, sinnimo de fraternidade. O mundo penal no nota as fraquezas. Pouco importa as carncias para o mundo penal. Pouco importa a necessidade de ajuda. H abrangncia dos fracos, quando fracos ou enfraquecidos, justamente por no terem capacidade de fuga processo de resistncia ao processo de criminalizao das prprias vidas. Caso pudessem no sentido de capacidade ningum residiria em guetos. O conceito de gueto, como este trabalho mostrou, justamente impregna a repulso. No existe gueto bom, no h gueto sem pejorao do ser-estar dos que l vivem como ruins. A presente argumentao, de que os fracos devem ser expurgados do direito penal, abstrusa ao mundo penal. Os operadores no refletem em demasia a respeito das fraquezas
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O direito penal somente no dever funcionar quando a fraqueza gerar uma desnecessidade de atuao com violncia. Assim, conforme foi argumentado em tempo oportuno, caso o fazedor do ato aambarcado pelas instncias penais for forte, em algum ponto, no haver deslegitimao do direito penal.

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dos outros seres humanos, quando da incluso no mundo penal. Alis, a discusso mundial teortica a respeito dos bens jurdicos e da norma penal dogmtica penal. Olvidam-se os seres humanos includos e partcipes do mundo penal, invisveis aos doutos. Redescobrir os seres humanos, amparando-os na medida das prprias fraquezas, a medida salutar da evoluo cultural da humanidade porque contempla a solidariedade, matria de ajuda dos seres humanos fortes em prol dos seres humanos fracos. A solidariedade entre os seres humanos, com a viso da importncia da teorizao dos muito fracos, gerar a diminuio da dor de viver dos extremfilos extremamente vulnerveis. O direito penal precisa enxergar pessoas237 em todos. H uma necessidade imperiosa de envidar esforos no sentido de saber da existncia de pessoas como as residentes em regies guetificadas (WACQUANT, 2004a, 2004b) que so estigmatizadas (GOFFMAN, 2008), desde a infncia, em forma de repulso social. Outras pessoas, por exemplo, no sabem ler e escrever, na prpria lngua materna; falam com barbarismos238 e pouco compreendem as nuanas da linguagem de excluso que utilizam. Outros tantos, por incapacidades fsicas vrias, vivem uma vida de recluso, introspeco e sofrimento. Os muito fracos no podem ser aambarcados pelo direito penal porque fracos, e o direito penal forte violento demais na atuao das tentativas de resolues sociais. Diante disso, solidariedade/fraternidade tambm chamada de compaixo atuar com garantias do direito penal no mundo penal, ou seja, garantir atuao, com a violncia Estatal, somente perante aqueles que possuem fora suficiente para suport-la. Dando sentido novo ao princpio da interveno mnima, assumindo uma nova proibio da interveno violenta estatal perante os extremfilos, o Estado far a busca da justia material. Os muito fracos, os extremfilos, devem permanecer sem a presena do direito penal nas prprias vidas na medida das possibilidades porque a fraqueza tanta, que flamula a desnecessidade. No entanto, o mundo penal entrar nas vidas dos fracos porque impossvel inibir a atuao dos fatores porosos de poder social. Para Silva Neto (2006, p. 230), Solidria a sociedade que no minimiza os
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No h de haver, assim, diferenas entre o conceito de pessoa e indivduo para que excludas este da ambincia protetiva do direito penal possa cair em ostracismo de garantias. Todos so pessoas e devem ser respeitados como tal, com as diferenas e nuanas caracterizadoras. No existem inimigos. No h chandalas, prias como si informar Gnther Jakobs (2007, p. 28-29), quando fala que Consequentemente, quem no participa na vida em um estado comunitrio-legal, deve retirar-se, o que significa que expelido (ou impelido custdia de segurana); em todo caso, no h que ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado, como anota expressamente Kant, como um inimigo. 238 Apesar de a lingustica indicar que os barbarismos no existem, na vida cotidiana, os menos letrados so tratados diferentemente quando se equivocam nas regras gramaticais.

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indivduos, fazendo com que porfie na consecuo das metas de todos os segmentos ou grupos nela inseridos, promovendo o desejvel equilbrio entre os interesses heterogneos. Assim, utilizar o direito penal para abranger os muito fracos fere o princpio, explcito, da solidariedade, pois no respeita as diferenas entre as pessoas na resoluo das dificuldades sociais, ou seja, no as v como diferentes necessitadas de medidas diversas. Entrementes, o mundo penal no sistemtico. Desrespeita, com amplido, os quereres dos doutos de organizao e lgica. Assim, por esse motivo, os operadores do Direito na psmodernidade devem ter em conta a fraqueza alheia no trato do direito penal, direito processual penal e execuo penal. A fraternidade elencada no pretender francs de antanho deve vingar em uma sociedade marcada pela desigualdade intrnseca. O trato dos desiguais deve existir, em algum momento da vida dos muito fracos. Afinal, conforme Galeano (2008, p. 71), h a crena de que Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, diz o artigo I. Que nasam, v l, mas poucos minutos depois j se faz o reparte.239 O trato diferenciado solidariedade. Obedecer ao comando constitucional, principalmente em seara penal , assim, uma imposio democrtica.

5.2.3 A subsidiariedade ps-moderna

Quando um dito conglomerado social consensua uma convivncia pacfica, democrtica, de normas escritas ou no h a imposio de comportamentos a serem seguidos por todos os cidados. No entanto, em diversos momentos histricos, o ser humano viola as normas colocadas sua obedincia ou acaba por ser abrangido por elas sendo aambarcado pelo processo de criminalizao no caso do mundo penal - como indica o estudo da criminologia crtica. Conforme indica Baratta (2002, p.198), Realmente, as classes subalternas so aquelas selecionadas negativamente pelos mecanismos de criminalizao.

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Paulo Queiroz (1997, p. 209), ensina que De fato, preciso ter sempre presente que j por ocasio do nascimento seno mesmo da prpria concepo sofremos, indefesos, e autoritariamente, os efeitos do meio em que nos inserimos, isto , os efeitos da socializao, que se nos impor a famlia, depois, e concomitantemente, a escola, o trabalho, etc., tudo a reprimir e controlar das mais diversas formas, embora nem sempre percebidamente. Em verdade, nossas aes, quaisquer que sejam, so objeto dirio de um sem nmero de julgamentos e juzos informais, alm do nosso prprio.

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Dessa forma, h uma seleo dos atores nos quais a violncia estatal ir atuar. O autor d a deixa ao sentido de no existir somente o livre-arbtrio, solto, cheio de si. Ao viver a prpria vida e no absorver os ditames de alguns a respeito do como viver o que se chama comumente de livre-arbtrio, poder optar h a escolha por um ato valorado historicamente como ruim no caso do direito penal a infrao penal. A alteridade torna-se letra morta. A violao das normas, com o atingimento de diversos bens jurdico-penais, uma constante social encontrada em todos os pases do globo. Todos acabam, em algum momento, por cometer alguns equvocos no viver. No h, dessarte, pases sem ilcitos penais. Por outro lado, alguns cidados, pela prpria fraqueza, seja ela emocional, fsica, mental ou social, acabam por ser abrangidos pelo mundo penal. No h inferncia do livre arbtrio, da escolha. O processo de criminalizao o atinge por causa da fraqueza do seu prprio viver. Caso tivessem alguma fora, o processo de incluso na seleo de atores do mundo penal seria mais difcil e complexo. O exemplo clssico do mundo penal saltando porta est nas subidas da fora policial em bairros pauprrimos das grandes cidades brasileiras. O mundo penal invade o cotidiano. Invade o local do viver de arma em punho, aos gritos. A emoo deve ser pautada com cuidado pelos moradores dos bairros suburbanos. Qualquer movimento em falso gera suspeio. Todos os encontrados so obrigados a fazer meio de certeza na cabea do julgador policial da prpria honestidade. Viver em um gueto (WACQUANT, 1996, 2004a, 2004b) ser-estar fraco. As pessoas so banhadas do mundo penal. A dimenso institucional da violncia de subir os morros com farda preta e arma na mo240 descomunal. Tiros, morte e lgrimas. O mundo penal escolhe os seus atores. Alguns atiram, outros so atingidos. No entanto, apesar da compreenso, nos dias atuais, da existncia de seres humanos iados em um locus vivendi inspito de extremada violncia, simblica e real, institucional e pessoal , pauta-se o chamado do direito penal, na nsia de resolver as querelas, apenas, com espeque na teoria do bem jurdico. Caso o direito penal fosse perfeito, a tese de proteo de bens jurdicos seria bastante. Todavia, o mundo penal existe alm do direito penal. No pensar penal, todo a subterraneidade acaba sendo ilgica, quando, na presente compreenso, faz parte de uma outra forma de pensar. Por isso, no h paradoxo algum na formao jurdico-penal brasileira. H impunidade dos fortes e seletividade dos fracos por que este o
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TROPA de ELITE, 2008, 1 DVD.

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caminhar natural das estruturas desiguais dos seres humanos. O paradoxo incredvel fica esclarecido. Ao mesmo tempo em que no se acredita na funo do Poder Judicirio 241 na chamada Justia , pensa-se em um pas deveras injusto, por causa da impunidade, as instituies totais esto entupidas de seres humanos, escolhidos com mincias. A pouco e pouco, na medida do caminhar da ps-modernidade, vislumbra-se que, apesar dos discursos legitimadores do direito penal, por arrimo na crena na impunidade, a fora deslegitimante do mundo penal est solta, espreita, de atalaia, como o lobo negro de olhos de fogo que foi morto por Lenidas, rei de Esparta, quando da sua agog.242 As sanes penais alteiam-se como inteis.243 Perde-se a f que o direito penal ir resolver as inmeras dificuldades vividas nos tempos contemporneos. A incapacidade de entender o direito penal como protetor somente de bens jurdicos fez Gnther Jakobs falar em uma funo de proteger a norma, quando a funo do direito penal deveria ser proteger os seres humanos da fora-violncia (pessoal ou estatal). A misso do direito penal, na ps-modernidade, na sociedade de risco, acaba por tornar-se dbia h ou no h a impunidade? O direito penal deve servir, democraticamente, para limitar a fora seja pessoal, seja estatal e proteger os muito fracos. Dessa forma, haveria a quebra do paradoxo no sentido de punir os muito fortes e proteger os muito fracos porque impunidade s h com os fortes, e Estado-punitivo apenas se circunscreve aos muito fracos. Os fracos, ento, seriam protegidos da violncia. Assim ocorrendo, os selecionados nas superlotadas celas brasileiras iriam ter um veio protetivo. Os seres humanos e o Estado, componentes da sociedade, devem ser limitados pela fora, pelo direito penal quando pretenderem atingir os muitos fracos. O Estado deve ser
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Percebe-se, claramente, a confuso entre um Brasil leniente e um Brasil punidor atravs da pergunta de Larissa Priscila Jorge a Jacinto Nlson de Miranda Coutinho (2007). A entrevistadora pergunta: Por que a legislao brasileira to ineficaz? A resposta vem com uma pequena correo lacuna ideolgica demonstrada na assertiva inicial: Desculpe-me, mas acho que h um equvoco na pergunta: a legislao brasileira, em matria penal (vista no sentido lato, ou seja, abrangendo todas as disciplinas da rea criminal), no ineficaz, muito menos to ineficaz. Para tanto perceber, basta apenas pensar no seguinte: o que significa ser ela ineficaz? Seria isso a falta de condenao? Mas as cadeias e penitencirias esto lotadas, melhor, superlotadas, a ponto de se falar em depsitos humanos, ou seja, em lugares que cabem 10 presos, por exemplo, tem-se 68, como se viu dias passados em reportagens de jornal. Desta forma, percebe-se haver uma sensao de impunidade na mente das pessoas mais desavisadas. Por isso, o autor da resposta acerta em indicar a confuso existente no discurso de inexistncia de punio. 242 A agog, segundo Jaeger (2001, p. 115), era a forma de adestramento espartano. Sem indicar nominalmente, Cambi (1999, p. 83) traz uma definio do treinamento espartano da seguinte forma: As crianas do sexo masculino, a partir dos sete anos, eram retiradas da famlia e inseridas em escolas-ginsio onde recebiam, at os 16 anos, uma formao de tipo militar, que devia favorecer a aquisio da fora e da coragem. 243 A chamada funo agnstica da pena aulada por autores como Zaffaroni (2001) e Carvalho (2003). Este, no caso, atesta: Em suma: pena manifestao ftica, em essncia poltica, isenta de qualquer fundamentao jurdica racional. Tal como a guerra modelo sancionatrio nas relaes internacionais -, a pena caracterizarse-ia como meio extremo e cruel, isento de justificativa jurdica (CARVALHO, S. de., 2003, p. 144).

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limitado pelo direito penal ele muito forte; limites de atuao, quando forem nsitos ao Estado, e limites pessoais quando fizerem violao aos bens jurdico-penais historicamente tutelados. Alm, por bvio, de proteger os muito fracos do alcance destrutivo dos quereres sociais insensveis s diferenas. Portanto, o direito penal deve ser o ltimo a ser chamado para responder dificuldade por que usar da violncia na resoluo do problema. A sociedade, dita evoluda em civilidade, deve, em sentido lgico, fazer uso da violncia em ltimo momento. Dessa forma, limitar a atuao estatal e fomentar a famosa liberdade individual (COELHO, 2003). O Estado ter legitimidade de atuao com a fora somente quando a pessoa for forte o suficiente para aguentar o peso da violncia estatal. 244 Aos muito fracos no h legitimidade de atuao com fora com o direito penal. Entrementes, ter legitimidade de utilizar meios menos robustos, sejam eles quais forem caracterstica da subsidiariedade. Percepciona-se a lesividade mnima, inexistente dos muito fracos perante a potncia da sociedade e do Estado caracterstica da lesividade. Assim, o Estado dever agir, exceto com o direito penal perante os muito fracos. H, por ululante, outras formas de atuao estatal com menos fora com capacidade de eficincia perante os muito fracos. Mesmo porque muito mais fcil a utilizao de violncia perante os muito fracos. Conforme os dizeres de Ferrajoli (2006, p. 364) [...] um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde qualquer legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel dos mesmos delinquentes. O Estado deve, sempre, ser o ltimo resqucio da utilizao da violncia, atuando, s e somente s, quando no houver opo.

5.3 O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA E A IGUALDADE NO DIREITO PENAL

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, logo no seu artigo 1., indica que Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. A palavra dignidade vem do latim dignitate, com sentido de mrito, brio, respeito a si mesmo, amor prprio
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Nesta frase est o cerne do presente trabalho acadmico. Haver deslegitimao do direito penal perante os muito fracos porque desnecessrio a utilizao do controle social violento.

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(FERREIRA, 1986a). Todos os seres humanos tm o mesmo mrito em ser um espcime humano, no h hierarquia. Mas alguns seres humanos, conforme a Histria aduz, findaram sem o mrito da dignidade. Tratados como desiguais inimigos, bruxos, homossexuais, traficantes, imigrantes, diferentes o mundo penal os mantinha e mantm desigualitariamente. No h visualizao nem passada nem presente das muitas fraquezas dos diferentes minorias245 e apenas exerce a violncia estatal independentemente das foras em jogo, em uma idiossincrasia alienante de dimenses hiperblicas. Quando a fora policial fica mal aparelhada, demonstrao cabal da utilizao pelos fortes de um querer privado talvez fomentar a indstria das protees privadas ou estatal, nunca pblico. Quem puder pagar pelo direito proteo ter a devida proteo. Mas, infeliz de quem seja fraco o suficiente na capacidade de compra do produto proteo policial. assim com todos os demais direitos, transformados em produtos de compra na sociedade do consumo hodierna. Quando Beauvoir (1980, p. 08) assevera que O fato que todo ser humano concreto sempre se situa de um modo singular, define as diferenas inerentes a todo ser humano. Mas, o trato desigual deve permanecer, sempre no sentido de fortalecer os fracos, tambm atravs do direito penal, processo penal e execuo penal. O mundo penal sempre enfraquece. Quando h uma investigao policial atravs de abordagens, em bairros diferentes, demonstra-se a fora sendo diferenciadora do trato dos cidados. O bairro rico no v policias atirando a esmo. Os bairros pobres deveriam ver policiais com o mesmo cuidado ao atirar. Quanto mais enfraquecida uma populao, por quaisquer motivos, melhor trato por que sem fora para atuar diferente estatal deveria viger. O Estado deve pautar as suas aes tambm na fora dos cidados para que possa atuar de forma mais justa e equnime possvel. 246 Importante fazer coro dos estigmas247 impossveis de serem acabados. Algumas fraquezas no sero jamais sanadas e, por isso, a deslegitimao da forma mais violenta de atuao estatal perante os muito fracos o mote da ps-modernidade. Quando a fraqueza imensa, o direito penal, processo penal e execuo penal no podem atuar. O Estado tem uma
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A palavra minoria no tem o sentido nico de quantidade. A definio de Kosovski (2001, p. 01), no sentido de ser minoria Todos os grupos sociais que so considerados inferiores e contra os quais existe discriminao. Na viso de Rouland (2004, p. 37), Todas as sociedades conheceram tambm a emergncia, em seu mbito, do Outro, isto , de um grupo diferente, dissidente, constitudo por causa de uma ruptura social ou cultural, como, por exemplo, o aparecimento de uma nova crena religiosa. 246 Certamente, no se pretende uma defesa de subida nos prdios em busca dos chamados criminosos do colarinho branco. To s se espera uma crtica menos condescendente com a violncia estatal. 247 Para Goffman (2008, p. 17), [...] no importa o que os outros admitam, eles na verdade no o aceitam e no esto dispostos a manter com ele um contato em bases iguais .

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arma fortssima para agir perante os fortes, nunca perante fracos. A atuao do direito penal, processo penal e execuo penal perante os fracos a ausncia plena e completa violao do princpio constitucional da solidariedade/fraternidade, em um mundo completamente desigual. Quando, na Lacedemnia, o beb era analisado no nascimento, o que se queria era a igualdade fsica um beb forte como os espartanos necessitados de obedincia ao Estado blico. Esta arete de Esparta fez a fama da pequena regio por sculos. No entanto, a escolha de corpos no basta para a paidia do guerreiro. Por isso Plato apud Jaeger (2001, p. 828) afirma: Para ele [o guerreiro], isso no primordialmente, um problema de habilidade no manejo de armas, mas pressupe uma determinada estrutura espiritual da pessoa, na sua totalidade. A desigualdade dos seres humanos perante o mundo penal uma verdade insofismvel.248 Corpos e ambincias humanas diferentes. Pessoas cunhadas no etos de perdedor, de desigual, de pior. Et pour cause, h repetio, em todos os momentos de vida, da necessidade estatal de aes de reequilbrio social como as cotas para negros, passagem gratuitas para pessoas com alguma deficincia fsica em transportes coletivos, legislao especial para mulheres e idosos no sentido de igualar os desiguais, fortalecer as minorias. O mundo penal, no entanto, mais cruel que qualquer outro. A desigualdade tratada como pior e melhor, maniqueisticamente, ensejando mais potncia ou no do Estadopunidor na sua pseudofuno de reprimir a violncia com violncia em busca da paz social. A narrativa histrica dos fracos sempre foi contada pelos fortes. Mesmo quando algum insta um Era um sonho dantesco.../ O tombadilho,/ Que das luzernas avermelha o/ brilho,/ Em sangue a se banhar (ALVES, 20--), todo o esforo traduzido em uma
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A igualdade entre os seres humanos um mito de difcil derrubada. A complicao aumenta quando o tema do livre-arbtrio se apresenta. Por um lado, a Escola Clssica, com o livre-arbtrio portentoso; conforme Arago (1955, p. 71), Na opinio dos criminalistas clssicos o livre-arbtrio o apangio de todos os homens psiquicamente desenvolvidos e mentalmente sos. E desde eu possuem essa faculdade, esse poder de escolha entre motivos diversos e opostos, eles so moralmente responsveis por todos os seus atos, visto estes serem filhos exclusivamente dessa vontade livre e soberana. Houve, assim, uma fixidez no sentido de responsabilizar os seres humanos por seus atos sem notar as desigualdades fsicas, emocionais, mentais e sociais inerentes por conta da noo de livre-arbtrio. Quando a Escola Positiva trouxe o determinismo, na tentativa de fulminar o conceito de livre-arbtrio, houve uma nova discusso a respeito das diferenas materiais dos seres humanos. Dessarte, segundo Arago (1955, p. 74), [...] como o fiel da balana h de pender necessariamente para o lado em cujo prato exista maior peso, assim a vontade levada a se inclinar fatalmente para onde a arrastarem razes mais poderosas. No entanto, apesar das discusses a respeito da responsabilidade penal reprovabilidade do comportamento notar a desigualdade das pessoas, em sociedade, no difcil. Porque diferentes, os seres humanos so merecedores de olhares diversos. O fordismo do mundo penal crenas brutais como todo criminoso deve morrer, bandido bom bandido morto, polcia boa a matadora de bandidos deve ser extirpado por conta do movimento democrtico em busca de uma sociedade mais materialmente solidria.

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despoetizao inspida. Geraes so abrangidas pela desigualdade da morte e dor. Enquanto poucos gritam os horrores do tratamento desequilibrante, as injustias grassam. No entanto, apesar da clareza do pensamento de tratamento desigual de seres humanos em situaes singulares, h um discurso histrico a ser arrebentado. Sempre haver fora na mantena da tradio lgubre de filhos, netos e bisnetos na dor. Piazzeta (2001, p. 61) mostra a manipulao quando assevera que Os oprimidos tinham e tm em comum um passado, uma tradio, uma religio, uma cultura. Os fracos, porque includos pelos fortes na histria, sempre so os inimigos do bem comum. A mdia, informadora, conformadora e deformadora de opinies, tem papel crucial, na contemporaneidade, na predisposio estrutural iluso da igualdade material entre os viventes sociais. Transforma, lentamente, todos os habitantes em escolhedores entre o bem e o mal. Limita os entendimentos da crtica sociedade no af de vender.249 Rotulariza os fracos. Faz coro, como personagem ativa e no mero placebo ideolgico da violncia cotidiana. Ramos e Novo (2003, p. 494) concluem: A mdia, por sua vez, pode contribuir para a divulgao e manuteno de esteretipos (j presentes no tecido social) relacionados com a figura do criminoso, ou provocar reflexes que contribuam para a emergncia de novas representaes sobre o tema. A mdia250 quando deturpa os assuntos para ganhar pecnia faz o papel de micropoder formador de estruturas mentais e emocionais desigualadoras, em mbito social. Por isso, no exagero Shecaira (1996) afirmar que

Estas fbricas ideolgicas condicionadoras, em momentos mais agudos de tenso social, no hesitam em alterar declaradamente a realidade dos fatos criando um processo permanente de induo criminalizante. Zaffaroni e Cervini, nas obras citadas, destacam que os meios de comunicao de massas, ao girem dessa forma, atuam impedindo os processos de descriminalizao de condutas de bagatela (por exemplo), incentivando a majorao de penas, constituindo-se, pois, num dos principais obstculos criao de uma sociedade democrtica fundada nos valores de respeito aos direitos dos cidados e da dignidade humana.

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Neste sentido, QUEIROZ (2002b, p. 146-147) aborda a respeito da fora da mdia na produo de novas leis: Basta, com efeito, uma notcia mais veemente acerca de um determinado comportamento, que nada tem de novo v.g., falsificao de remdio, violncia policial, um dano significativo ao meio ambiente, um horripilante caso de estupro , para imediatamente se anunciar, em resposta, pelos meios massivos de comunicao, o encaminhamento de um projeto de lei que pune ou aumenta a pena relativa quela conduta. 250 No somente a mdia que exerce o papel de mantenedora dos fracos enfraquecidos. A educao, a igreja e a moda, com suas normas invisveis, tambm exercem fora na manuteno das pessoas estigmatizadas, separando-as, selecionando-as, diferenciando-as.

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Racionalmente, Foucault (2005, p. 221) indica que o poder dos fortes no feito de afogadilho, de aluvio, no feito somente de uma parte, ele faz o obedecimento do todo, h uma ordem constituda porque

A questo do poder fica empobrecida quando colocada unicamente em termos de legislao, de Constituio, ou somente em termos de Estado ou de aparelho de Estado. O poder mais complicado, muito mais denso e difuso que um conjunto de leis ou um aparelho de Estado.

Assim, se de um lado os fortes no permitiro perdas, por outro os fracos sentiro a fora cultural das inmeras instncias punitivas. O poder do discurso histrico mantenedor do status quo continuar. Mozeti (19-),251 em sua poesia, explicita como os fracos vo se escorando no viver em sociedade, como os desvarios da identidade, de pertencimento ao grupo humano no qual fazem parte, aos poucos, desaparecem. Os desiguais aceitam a prpria desigualdade e assinalam, ad eternum, a sina cantarolada pelo Estado-punidor. A excluso da sociedade mais profunda que o mero momento enclausurado. Varrem-se os fracos atravs da perda de identidade, assim, Mas o paradoxo incluso/excluso no se expressa somente em termos de acesso aos bens materiais carros, roupas, apartamentos -, tambm se evidencia numa perda de identidade (YOUNG, 2002, p. 142-143). O muito fraco no acredita em si mesmo como pessoa. Quando o Estado, atravs do direito penal, informa, aos ventos, o rol dos culpados, h um suspiro afirmativo na confirmao. Entretanto, a desigualdade patente na sociedade ps-moderna, caracterizada como diferena, gera, no direito penal, pela fora do consumo, um trato completamente diverso. Os fortes so tratados como nobreza enquanto os fracos vivem as agruras do prprio

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MOZETI, Brane. [poesia sem nome]. Traduo Narlan Mattos Teixeira. Disponvel em: <http://www.ljudmila.org/litcenter/brazil/mozetic/index2.html > Acesso em: 25 jan. 2007. na cela h uma cadeira vazia, de madeira/ a luz branca de neon, desde o teto/ no h janela ou clarabia na parede/ na porta talvez um olho contemple do canto, de cima/ sentados os dois, nos sentimos atravs da pesada/ spera prenda/ no sabemos de tempo, fome ou sede no sabemos do ar,/ nossa pele quase transparente/ nossa liberdade infinita/ podemos fazer o amor, gritar-nos,/ rasgar nossos corpos com os dentes/ ou apenas cravar os olhos no non/ os dois quase lmpadas de petrleo/ vazias, empoadas no desvo/ em meio cela h uma cadeira onde brilha o negro cacetete de borracha,/ escorregadio/ de ccoras, quietos, estamos cada um em seu canto,/ nus/o espao se faz cada vez menor, mais luminoso.

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viver, quando deveria ser o inverso.252 O mundo penal assim, na certeza de deixar os fracos cada dia mais fracos, expande-se; nunca em direo aos fortes, a eles o fator de criminalizao d inmeras chances. Quando um policial na rua aborda um forte, como j disseram DaMatta (1997, 2001) e Almeida (2007), h sempre o odor ftido do famoso sabe com quem est falando?. O patronmico famoso faz o incio da relao entre o mundo penal e os fortes. Inicia-se a submisso do Estado aos fortes. Caso haja investigao, o que normalmente no h, o direito penal no pede a priso antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria do forte. No h necessidade. O forte usar do mundo penal, as amizades, o meio social, a mdia,253 o convvio, alm da fora do dinheiro que ergue e destri os quereres vrios. A hiptese de chegada aos prticos do processo penal dar, aos fortes, mais uma vez, a chance de usar o mundo penal. Pagamento pelo silncio composio de danos , transao penal, suspenso condicional do processo, delao premiada, colaborao espontnea, penas alternativas priso, suspenso condicional da pena, regimes de cumprimento menos gravosos. Por bvio, foram includas, somente, uma lista da utilizao do mundo penal sem os ilcitos pagamento de propinas e trfico de influncia entre muitos outras maneiras. Para o forte pouco importa o inchamento do direito penal. Pouco importa a quantidade de policiais, promotores, procuradores e magistrados. Pouco importa que os perseguidores se fortaleam. Os fortes so imbricados no sistema por completo. Cultura, arte, economia, poltica, discurso; os fortes dominam as instncias. Usam e consomem os direitos ventilados como importantes. So os organizadores do direito penal. Esto nos subterrneos e na sala limpa e cheirosa. Os fortes sabem que ningum os tocar. Para eles, investigaes, processos e condenaes so oportunidades de vitimarem-se perante os seus. Nada mais. No h estigmatizao. No h olhares de esguelha. Os fortes continuam fortes independentemente da atuao do Estado. Mas, caso o Estado punidor se aproxime e no haja meios lcitos ou ilcitos de afastamento das instncias violentas estatais, o forte, mesmo punido, no ser estigmatizado. Os fortes, quando instados a entrar em algum gueto, no se identificam com o ambiente e, por isso, acabam forando o entendimento de no-participao de seu ser com a idia
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Barbosa (1960, p. 685): A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei de igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. 253 Palma (2006) assume: Lembremo-nos, contudo, que nem todos os cidados tm essa possibilidade, nem todos podem se valer da mesma mdia para desmentir ou explicar os fatos que lhes imputam.

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estigmatizante. Por isso, os fortes, mesmo acessados pelo direito penal, tm, por costume, no se preocupar.

5.3.1 A verdadeira expanso do direito penal

H uma falsa idia, ventilada nos opsculos manuais de direito penal de todo o pas, que haveria, em todo o globo, um aumento da atuao homognea do direito penal.254 A opinio pblica acredita que o aumento da massa encarcerada representa um aumento do direito penal, igualitariamente. Ou seja, h um consenso ao redor do tema. A compreenso que a expanso penal no alcanou, ainda, os fortes foi demonstrada atravs das estatsticas demonstradas nos captulos anteriores. Porque o mundo mudou, agora alcunhado de sociedade ps-industrial, com o risco social255 sendo assumido s escncaras, os tipos delituosos tambm teriam mudado. O direito penal liberal garantista, mnimo cederia lugar a um direito penal intervencionista sem garantias, flexvel, mximo , por conta das mudanas do foco penal. O consenso tambm um produto vendido nas esquinas. O mundo penal manipula os discursos no sentido de impor a prpria vontade. Por isso, consoante Bauman (2003, p. 15), [...] o consenso no mais do que um acordo alcanado por pessoas com opinies essencialmente diferentes, um produto de negociaes e compromissos difceis, de muita
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Neste sentido, diz Milanese (2007). La primera novedad del Derecho penal moderno es com relacin al mbito de actuacon. Como ya afirmamos, em Derecho penal em los ltimos aos h adoptado uma poltica de criminalizacon de hechos, lo que revela su carter expansionista. No entanto, importante frisar, conforme dito no corpo do texto, h uma limitao do discurso expansionista aos fracos, somente, aos fortes a expanso penal inexiste. No sentido de somente aambarcar os mais combalidos, Ftima Santos (200-) afirma: Em meio a tudo isso, o Direito Penal continua a punir os /Ps/ da vida, direcionando a sua flecha para o alvo mais fcil, ou melhor, para o alvo desejado pelo nosso legislador. Com isso deixam margem de punio os autores de fatos de maior relevncia, esses que configuram a violncia institucional causadora de leses graves aos interesses da coletividade e que por fim acabam por fomentar a prtica dos demais crimes . 255 Neste sentido, segundo Marta Machado (2005, p.31), A teoria da sociedade mundial do risco parece nascer com a percepo social dos riscos tecnolgicos globais e de seu processo de surgimento at ento despercebido. uma teoria poltica sobre as mudanas estruturais da sociedade industrial e, ao mesmo tempo, sobre conhecimento da modernidade, que faz com que a sociedade se torne crtica de seu prprio desenvolvimento. Esclarecendo o conceito de risco no entorno penal, conforme Alice Oliveira (1998, p. 5042), O direito penal transforma-se em direito penal do risco quando coloca a criao ou o aumento dos riscos no centro das reflexes dogmticas promovendo a mitigao das regras de imputabilidade, bem como quando toma para si a funo de tornar segura a sociedade.

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disputa e contrariedade, e murros ocasionais. Em mesmo sentido, Bobbio (1999, p. 205), tratando a respeito do poder: [...] garantir a prpria sustentao e [...] ganhar consensos (o consenso tambm uma mercadoria que se compra, como todas as outras). A compreenso, dentro da perspectiva abordada no presente trabalho, no entanto, diametralmente oposta. H uma expanso das instncias do mundo penal em referncia aos fracos, sempre, nunca no que concerne aos fortes. A contada histria demonstra o direito penal utilizado na opresso aos fracos, seja na sociedade pr-industrial, industrial ou psindustrial. O mundo penal focaliza a sua dimenso punitiva nos fracos e, pronto, h um boom nas estatsticas criminais. CARVALHO, S. de. e CAVALLARO (2000), em 2000 j expressavam a incrvel marca de 170.000 (cento e setenta mil) encarcerados no Brasil. No entanto, a discusso tem de aprofundar-se no sentido de saber quem, realmente, est encarcerado. O direito penal no toca nas incrveis e importantssimas violaes ao ambiente. Ou, quando toca, as infraes so de somenos importncia. A polcia no entra de arma na mo nas empresas poluidoras, apesar das milhares de mortes oriundas dos txicos liberados no ar, diuturnamente.256 A relao entre o direito penal e os poluidores de respeito, subservincia, espera. Em sentido oposto, os delitos dos fracos, como o trfico de drogas em escala diminuta, so tratados como crimes de lesa-majestade. O fraco o inimigo pblico nmero um e, por isso, todo o azar da violncia institucional cai como trovo na relao do direito penal e da pessoa fraca cidado de segunda classe. H interveno, tiros, inflexibilizaes, gritos, humilhaes, mortes. O mundo penal invasor da vida dos fracos. Os fortes tm, em relao ao direito penal, uma retrao fantstica. Percebe-se o quanto dito quando se analisam os dados capturados,257 em referncia ao Brasil, no stio do Ministrio da Justia, pgina oficial das estatsticas prisionais brasileiras. Dessa forma, no surpreende que do total, dados do ms de junho de 2008, de 381.112 (trezentos e oitenta e um mil, cento e doze) presos, apenas 77 (setenta e sete) tenham um nvel de escolaridade formal acima do superior.258 A abordagem da fora mental sistema de formao escolar foi
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Com o presente discurso no se pretende ver a polcia, de arma na mo, invadindo empresas poluidoras. Mas, qual a diferena no cerne de um ser humano poluidor para um ser humano vendedor de txicos? Ambos no fazem mal sade de outros seres humanos? Mas, por que o poluidor tratado com somenos importncia enquanto o traficante morto a mancheias? Assim, tratamento diferenciado na medida das desigualdades, e no por fruto das foras componentes da atuao social dos violadores dos bens jurdicos, o pretendido. 257 Dados capturados no stio do Ministrio da Justia. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br>. Acesso em: 24 dez. 2008. 258 Corroborando o entendimento, segundo Minahim (1994, p. 02): De resto, os nmeros mostram que, do aludido universo de 126.000 presos. 85% no tm trabalho, 70% so analfabetos e 66% so negros ou mulatos:

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discutida em captulos passados. Assim, to s 0,02020403451% de encarcerados com o nvel de escolaridade acima do superior esto encarcerados. O argumento da criminologia crtica, de que o processo de criminalizao seleciona parcela da populao, patenteia-se a mancheias, conforme as estatsticas esposadas. O grande confinamento citado por Wacquant (2007, p. 205-262) s existe, no entanto, para os fracos. Wacquant (2001) informa, em referncia a uma outra localidade, no caso a sociedade estadunidense, na qual h uma conotao de hierarquia racial pairando no ar, desde priscas eras, que os negros tm maiores probabilidades de serem abraados pelo direito penal que os brancos. Assim, Em probabilidade acumulada na durao de uma vida, um homem negro tem mais de uma chance sobre quatro de purgar pelo menos um ano de priso e um latino, uma chance sobre seis, contra uma chance sobre 23 de um branco (WACQUANT, 2001, p. 94). O chamado direito penal do terror,259 como apelidada, no Brasil, a influncia da teoria das janelas quebradas, elencada no artigo Broken Windows (Janelas quebradas), de George Kelling e James Q. Wilson (MORAES, 2008), movimento lei e ordem (Law and order), direito penal do inimigo, direito penal da terceira velocidade e direito penal do autor, s existem para os fracos. Os fortes continuam no melfluo viver, nada terrificante, em meio social. No h movimento expansivo do mundo penal, principalmente do direito penal, processo penal e execuo penal, para os fortes.260 Paulo Queiroz (2002e, p.125-129) define a ideologia de no toque nos fortes com a seguinte reflexo:

um retrato da desigualdade no exerccio da Justia, e no da verdadeira criminalidade nacional. 259 H, iniciado no sul do Brasil, um movimento de direito penal pela democracia. Autodenominado de Movimento Antiterror cujo objetivo, na viso de Wunderlich (2006. p. 207), [...] [a] realizao de uma incansvel resistncia terica e prtica em favor do sistema de garantias e, principalmente, da defesa de um direito penal de ultima ratio, embasado no processo de racionalizao das leis penais. Em mesmo sentido, versando sobre o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), Salo de Carvalho e Wunderlich (2004) fundamentam a crena em um pas menos injusto: Condenado aos infernos, Tntalo foi sentenciado eterna fome e sede. Sempre que se aproximava do lago a gua lhe fugia, e no momento em que chegava prximo rvore dos frutos esta era alada a uma altura que no podia alcanar. A metfora ganha contornos de realidade, pois o mito do suplcio de Tntalo parece retratar nossa cruel experincia punitiva: longe de ser projetada uma reforma humanista fundada na principiologia constitucional, a lei dobra a punio, condenando o cidado preso, para alm da privao da liberdade, inexaurvel situao de penria. Raad (2006) observa a necessidade de uma releitura dos modelos penais para haver a afirmao dos princpios garantistas constitucionais. 260 Ainda h pensamentos de desprezo pelos direitos humanos. Lacunas ideolgicas so encontradas a mancheias. Panfletariamente, h desprezo pela construo teortica em torno das sujeiras do mundo penal. Por isso, conforme Pinheiro (1987, p. 43), Se a manuteno da ordem, da disciplina, do bem-estar social, em seus alicerces fundamentais, integra o chamado entulho autoritrio, pelo menos aqui, s nos cumpre bendizer semelhante entulho.

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Enfim, as medidas despenalizadoras tm uma clientela bastante especfica e restrita, pessoas que, antes mesmo das reformas surgidas a partir de 1995, j no iam mesmo para as prises, vez que eram contempladas com outros benefcios legais (sursis, penas restritivas, regime aberto, priso domiciliar, indulto, prescrio, etc). E se eventualmente passavam pela priso, logo retomavam a liberdade.

O direito penal do inimigo, terceira velocidade do direito penal (SILVA- SNCHEZ, 2002), reflexo de uma massacre aos fracos, representa mais uma vertente punitiva, ilegtima, arrogante e injusta do mundo penal. A transformao do cidado para o inimigo, segundo Silva-Sanchez (2002, p. 148-151), se daria da seguinte forma: A transio do cidado ao inimigo iria sendo produzida mediante a reincidncia, a habitualidade, a delinquncia profissional e, finalmente, a integrao em organizaes delitivas estruturadas Apesar do autor das idias ter relativizado a argumentao, no sentido de indicar um direito penal do inimigo apenas em tom emergencial261, sabe-se que o mundo penal no absorve as nuanas teorticas, principalmente aliengenas, quando no lhe aprouvem. Dessa forma, a ventilao de uma nova abordagem punitiva dos fracos imediatamente tida como certa e coerente, independentemente de fatores crticos tambm existirem. Conforme argumentao a priori, todas as caractersticas versadas como reincidncia e habitualidade nas zonas criminalizantes podem ser filtradas pela teoria das foras, ensejando novos caminhos a serem trilhados na busca da democracia. Os bodes, na poca do Rabi da Galilia, iam para os desertos para ouvirem as mazelas dos seres humanos e expiar a culpa dos equvocos. A sociedade exclui (YOUNG, 2002) os fracos do meio social porque no so consumidores, fedem, falam errado, no cuidam da moda, vestem-se mal, tm religies e crenas diferentes, so, enfim, insistentes em sobreviver no passam de extremfilos. No se quer, com o presente discurso, prender os fortes em demasia. A maior resistncia ao chamado princpio da co-culpabilidade262 est, exatamente, no que a doutrina indicou como co-culpabilidade s avessas, ou seja, punir a maior quem sempre esteve includo em mbito social. A afirmativa de Moura (2006) aparenta a melhor compreenso do instituto:
261

Do mesmo modo, consoante Gnther Jakobs (2003, p. 143): Mas ento o direito penal do inimigo tambm s pode ser legitimado como um direito penal de emergncia que vige excepcionalmente. 262 Conforme a definio de Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 525): Em consequncia, h sujeitos que tm um menor mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao de culpabilidade. Costumase dizer que h, aqui, uma co-culpabilidade, com a qual a prpria sociedade deve arcar.

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Assim, no reconhecemos a co-culpabilidade como forma de aumentar a reprovao penal, visto que ela est em confronto com seus reais fundamentos, alm de desvirtuar a finalidade para a qual foi criada. Alm disso, a reprovao daqueles que so includos socialmente j est devidamente prevista e limitada pelo ordenamento jurdico-penal, no carecendo, com efeito, de uma exacerbao na punio desses agentes (MOURA, 2006. p. 47-48).

Em mesmo sentido, Thom (200-) assevera:

A confuso de conceitos, que originou a dvida acerca da legitimidade dessa culpabilidade redutora, adveio de algumas interpretaes errneas da Teoria da Co-culpabilidade, levando alguns a pensarem que, se o pobre deve ter a sua culpabilidade atenuada, o rico deve ter a sua culpabilidade aumentada, o que no nem era dentro da Teoria da Co-culpabilidade verdadeiro.

Apenas, como King (2003, p. 93), em seu discurso no dia 11 de dezembro de 1964, quando da recepo do Prmio Nobel da Paz, indica-se que

A no-violncia tambm significa que meu povo, nas lutas dolorosas dos anos recentes, tem preferido sofrer a infligir sofrimento a outrem. Significa, como disse antes, que j no estamos intimidados ou amedrontados. Mas, em algum grau substancial, significa que no queremos infundir medo nos outros ou na sociedade de que fazemos parte. O movimento no busca libertar os negros ao preo da humilhao e da escravido dos brancos. No busca vencer ningum. Busca libertar a sociedade americana e participar da autolibertao de todas as pessoas.

A quebra da alienao de que a Justia no enxerga as foras deve ser banida da educao ps-moderna. Sabe-se, pela constante histrica do terror para os fracos, que os regimes totalitrios (geralmente criminosos) etiquetam e estigmatizam precisamente como inimigos os dissidentes e os discrepantes (MARTN, 2007, p. 78). Entender quais so muito fracos a ponto de deslegitimar o direito penal, processo penal e execuo penal uma discusso producente. Afinal, o direito penal feito de mais que meros operadores do Direito (LOPES; GALVO, 2001).

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6 CONSIDERAES FINAIS

O Estado, ainda h muito, como uma forma de controle social, comeou a utilizar da violncia perante os cidados. violncia estatal, deu-se o nome de direito penal. No entanto, com o correr do tempo, verificou-se inmeras injustias, principalmente quando havia os Estados teocrticos, absolutistas e anti-democrticos. O direito penal, conforme visto na Alemanha hitlerista, foi utilizado como uma arma opressiva pelo Estado. A fora estatal esmagava os direitos individuais no af de promover ideologias desrespeitosas s diferenas humanas. Aps a revoluo burguesa e o perodo iluminista, os seres humanos, a pouco e pouco, entenderam que o Estado deveria ser inibido em atuaes violentas, mesmo quando dito democrtico. Desta forma, aps um evoluir lento, em espiral, o princpio da interveno mnima aparece, em alguns diplomas internacionais, como uma maneira de frear a violncia estatal. Dessarte, o princpio da ltima razo, como tambm chamado, um princpio fundamental em todo o orbe terrestre quanto ao entendimento a respeito das atuaes violentas do Estado. Apesar de ainda ser implcito na legislao brasileira sendo o silncio do legislador um sintoma do evoluir social - largamente discutido por conta da importncia do tema na sociedade. H, no entanto, norma internacional explicitando o princpio da ultima ratio que carece ser compreendido como um imperioso limite fora estatal perante os cidados. A melhor definio do princpio da interveno mnima assume que o Estado somente poder atuar com violncia, perante os cidados, quando existir uma leso efetiva a um bem jurdico penal e no houver nenhuma outra forma de controle social com capacidade de proteger o interesse penal tutelado. A afinidade do princpio da ltima razo com o Estado Democrtico de Direito patente. Dessa forma, o princpio da interveno mnima, tambm chamado de princpio da ltima razo e ultima ratio, carrega as caractersticas da fragmentariedade, lesividade e subsidiariedade. Fragmentado porque somente atuar na proteo de alguns bens jurdicos. Assim como, dentre os bens jurdicos que protege no os proteger em sua totalidade. A caracterstica da lesividade indica que somente uma violao grave do bem jurdico tutelado ser abrangida pelo direito penal. Dessarte, no se punem nonadas, corolrio da lesividade. O princpio da insignificncia relaciona-se, diretamente, caracterstica da lesividade. Tambm

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no se deve punir conduta que no exceda o mbito do prprio autor, comportamentos internos devem ser preservados como indiferentes penais. Os estados e condies existncias, da mesma forma que condutas sem afetao a quaisquer bens jurdicos, merecem total negligncia do direito penal. Alm de tudo, somente se usar da violncia estatal quando no se puder resolver a querela ou proteger o interesse por outros meios de controle social, formais ou informais. Assim, a violncia estatal subsidiria porque deve esperar, pacientemente, o florear de novas formas de controle social. Dessarte, o direito penal no tutelar todos os bens jurdicos da sociedade. Somente os bens jurdicos tidos como mais importantes e com capacidade de serem protegidos atravs da violncia estatal (mtodo do direito penal) sero abrangidos pela proteo penal. Isto porque h algumas dificuldades que mesmo ao se utilizar de violncia no haver resoluo. A convivncia com a dificuldade (e a no resoluo) acaba por indicar que a violncia estatal deve ser mantida guardada, em alguns momentos. Por outro lado, a escolha do bem jurdico penal, por ser um ato poltico, finda por ter miasmas e demonstra uma ideologia de controle dos fortes perante os fracos. Na atualidade, o principio da interveno mnima corresponde a um pensamento de teorizao a respeito de bens jurdicos. No entanto, ao se definir o mundo penal percebeu-se que existe um cripto-direito penal no obedecedor de regras. Assim, ao se vislumbrar que no existe igualdade no mundo real tem-se de tomar uma atitude para, na contemporaneidade, por conta do princpio da fraternidade e solidariedade, proteger-se os mais enfraquecidos da sociedade. H, dessa forma, pessoas mais fortes e mais enfraquecidas vivendo na sociedade e, por conta das desigualdades inerentes ao mundo penal, acabam por sofrer diferentemente os revezes da violncia estatal. Os fortes so os que possuem potencialidade de feitura de aes. Os fracos so aqueles cerceados pelas opes. Quando o indivduo for muito enfraquecido, extremamente vulnervel, fraco em demasia, o Estado no tem legitimidade de atuao com violncia porque poder efetuar a proteo do bem jurdico e o fomento paz social, de forma prolfica, com outros meios de controle social e atingir os objetivos almejados. Os extremfilos so os seres humanos que, no extremo de fraqueza, no esto legitimados a fazer parte do direito penal, a no ser para serem protegidos. Neste sentido, defende-se a existncia de quatro foras compositoras das vidas das pessoas. Importante frisar que a extremofilia no uma teorizao fechada em si mesma. No evoluir social, no correr dos anos e com as diferenas de cada conglomerado populacional, haver as definies de extremofilia locais.

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H, dessa forma, quatro foras nas quais se vislumbra uma fraqueza extrema de pessoas. Os extremfilos, sejam eles de origem emocional, fsica, mental ou social, no podem ser controlados pelo Estado, atravs do direito penal, porque desnecessrio. A emoo aduzida na legislao brasileira e funciona para diminuir ou aumentar a reprimenda estatal. Quando houver uma emoo enfraquecedora, como a depresso, surgida no sujeito ativo aps o homicdio culposo, como exemplo, o Estado tem a incumbncia de evitar um mal maior. Assim, o fraco emocional, como acontece no homicdio privilegiado, no deve ser abrangido pela violncia estatal em demasia por ser desnecessrio. A fraqueza fsica, seja causada pela longa idade ou por uma limitao corporal, deve fazer a violncia estatal cessar. O extremfilo fsico j sofre deveras para ser abrangido pelo direito penal. O indulto, por conta da idade ou limites fsicos, o exemplo da anuncia do Estado perante a vulnerabilidade mxima oriunda da fraqueza fsica. O muito fraco mental o analfabeto absoluto que sem saber ler e escrever um bilhete simples, completamente desletrado, na sociedade da comunicao, permanece cego com os olhos abertos. A fraqueza mental argumenta o descaso do Estado em proporcionar chance educacional mnima s pessoas. Dessa maneira, o extremfilo mental deve ser protegido pelo Estado quando ocorrer comportamentos relacionados extremada vulnerabilidade mental. Por fim, o fraco social aquele que, expurgado pela sociedade, no tem condies mnimas de responder, em mesmo patamar, a determinados comandos estatais. Portanto, os miserveis financeiros e os refugiados de guerra devem ser protegidos pelo Estado das violncias sofridas. O mundo penal os abrange de maneira tonitruante. A extremada fraqueza dos mais combalidos d azo ao entendimento de possibilidade de controle social por outros meios no violentos. O direito penal, no controle social, como sinnimo de violncia, deve ser afastado dos extremfilos porque desnecessrio. O princpio da ltima razo, elencador e organizador, tambm, da forma deslegitimadora do Estado, deve ser corrigido para abranger, alm dos bens jurdicos mais importantes, assim como a efetiva leso aos interesses primordiais da sociedade, a noatuao perante os muito fracos. Isso porque o direito penal deve proteger os extremfilos da violncia, seja ela estatal ou pessoal. Somente assim, o Estado, atravs de controles no violentos perante os muito vulnerveis, atuar com legitimidade e usar o direito penal em sua funo mais gloriosa de garantia de direitos individuais aos seres humanos. Haver, assim, uma nova subsidiariedade,

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com um novo sentido para o princpio da interveno mnima. Dessa forma, j corrigido, o princpio da interveno mnima carregar uma nova caracterstica de no-atuao perante os mais vulnerveis da sociedade. A igualdade material ser a bandeira na qual os objetivos se projetaro. A retrao penal diante dos extremfilo ser um mote glorioso. O direito penal, no dealbar da nova era, defender, com a utilizao da teoria das foras, os mais vulnerveis da violncia estatal, perante o mundo penal.

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