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Garantas de la obligacin Se dice que una obligacin se garantiza o refuerza cuando voluntariamente se aumenta la seguridad de la ejecucin de la misma a favor

del acreedor en el derecho romano el cumplimiento de la obligacin poda asegurarse afectando la cosa de propiedad del deudor a la accin del acreedor o haciendo que el mismo deudor u otra persona por el respondiera con su propio crdito (obligado personae). Una obligacin puede ser garantizada por medio de garantas personales (fianza) o por medio de garantas reales (prenda e hipoteca), en ocasiones es posible aumentar la expectativa del acreedor de ver satisfecho su inters y reforzar as el derecho de crdito, estos medios se denominan garantas por su funcin de respaldo al derecho de crdito y son accesorios de ste. Estas garantas se pueden constituir de varias maneras: a. Mediante una nueva obligacin que depende de la obligacin principal y en consecuencia tiene el carcter de accesoria, en este caso deben distinguirse las garantas que se derivan de un mismo deudor y las que se derivan de un tercero, que reciben el nombre de intercesiones; b. Mediante la constitucin, por parte del deudor o de un tercero, a favor del acreedor, el derecho de prenda o de hipoteca esta facultad le permite al acreedor contar con un mayor grado de seguridad respecto a la satisfaccin de sus intereses. Clases de garantas: 1. Garanta personal: consiste en la atribucin al acreedor de la posibilidad que respecto de la prestacin comprometida responda no slo el patrimonio del deudor, sino tambin un nuevo patrimonio ya sea de forma simultnea o subsidiaria (fianza), o bien a travs de la exigencia al deudor de una nueva prestacin que junto a la principal ampla su responsabilidad (pena convencional).

Dentro de las garantas que se derivan del mismo deudor se encuentran: Las arras confirmatorias, la clausula penal, el juramento y el constituto de deuda apropia, as como tambin los derechos de prenda e hipoteca. Las arras confirmatorias, eran ciertas cantidades de dinero o cosas entregadas en garantas o seguridad para el cumplimiento de lo pactado, y que en caso de incumplimiento se consideran prdidas por quien las entreg como deudor, y que en el supuesto de realizarse el negocio que afianzaban se estiman como anticipo de la cantidad debida.

Las arras podan ser de dos clases 1. Arras de pacto perfecto: Eran aquellas que se daban despus de celebrarse la convencin respectiva, como un medio de prueba de su celebracin. Estas arras deban ser restituidas o descontadas del pago, segn que el negocio jurdico para cuya constatacin se entregaron se resuelva o se ejecute por la voluntad de las partes. 2. Arras de pacto imperfecto: Eran aquellas que se daban sin haberse concluido el negocio jurdico y para que de hecho se concluyese dentro del trmino fijado de antemano por las partes. Estas arras las perda quien las daba cuando este se negaba a celebrar el contrato en proyecto; pero poda exigir el doble cuando el contrato no se celebraba por rehusarse la contraparte que las haba recibido a cumplir con la convencin convenida. 2.1. La clausula penal: Se refiere al supuesto en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligacin. Es un acuerdo adherido a la obligacin principal a travs del cual el deudor se compromete a pagar una prestacin, consistente generalmente en dinero en caso de incumplimiento de la obligacin principal Esta pena convencional es nula cuando va encaminada a la consecucin de un fin inmoral reprobado por la Ley. El juramento. Era un pacto por medio del cual dos personas entre las cuales existiera una relacin de derecho controvertida, convenan en que para definirla una de ellas se remita al juramento de la otra. El juramento constituye un requisito previo para el ejercicio de ciertas funciones pblicas o profesionales, as como tambin para algunas declaraciones en materia fiscal

Garanta real: confiere al acreedor un derecho subjetivo que le atribuye un poder directo e inmediato sobre un bien determinado, cuya titularidad corresponde al deudor y que si la prestacin no se cumple proceder a la ejecucin forzosa del bien (derechos reales de garanta). Pena convencional Es una prestacin de carcter generalmente dinerario, que el deudor debe llevar a cabo si incumple la prestacin, su origen es un pacto que se incluye en el negocio constitutivo (clusula penal). Es una convencin de carcter accesorio aadida a una obligacin principal, que consiste en la promesa de realizar una prestacin pecuniaria y se establece en el caso que una de las partes no cumpla lo prometido. La pena convencional es exigible solo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor. Rgimen: 1. Atribuye al acreedor un mecanismo diferente para exigir responsabilidad que se deriva del incumplimiento y facilita la exigibilidad. 2. es una obligacin accesoria que garantiza el cumplimiento de la principal y subsidiaria porque es exigible solo en caso de incumplimiento. 3. es una garanta de la relacin obligatoria con funcin de sancin derivada del incumplimiento. Requisitos: 1. que la relacin obligatoria principal que se garantiza subsista y que no se haya modificado el supuesto que se tom para su pacto. 2. que se haya producido una situacin de incumplimiento.

Funciones: 1. Funcin indemnizatoria: una liquidacin a priori de los daos y perjuicios que puede generar el incumplimiento total o irregular en las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir la indemnizacin de daos y el abono de intereses en caso de incumplimiento Funcin liquidatoria: el acreedor debe optar entre demandar el cumplimiento de la obligacin principal o bien la pena que sustituye.
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Funcin liberatoria: el deudor puede librarse del cumplimiento de la prestacin, llevando a cabo en su lugar la pena proyectada. Pena cumulativa: se puede aadir a la ejecucin forzosa que genera el incumplimiento.

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OBLIGACIONES
1. Efectos Generales Y Accidentales de las Obligaciones. Cuando se contrae una obligacin, se produce para el acreedor una expectativa la de cobrar la prestacin debida y para el deudor una responsabilidad la de cumplir con aquello a lo cual se oblig. Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedar disuelto. Si no lo hay ni se dan ninguna de las otras causas de extincin, cabe analizar los efectos que provoca dicho incumplimiento. El principio general determina que el deudor ver agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona caso del dolo o de la culpa y deber, incluso, responder del retardo en el cumplimiento lo cual genera la mora. Si el cumplimiento no se realiza, se abrir la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligacin, lo que en la poca clsica se realiza generalmente mediante la venta pblica del patrimonio (bonorum venditio) del deudor.

En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en trmino determinar la agravacin accesoria de los daos y perjuicios, que deber abonar el deudor culpable al acreedor. Obligacin de derecho estricto y de buena fe. La diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la diversa facultad de apreciacin del juzgador, ya que en las primeras ella estaba reducida prcticamente al control de la observancia de los requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas aquella facultad era mucho mayor, ya que poda tener en cuenta la intencin de las partes y la equidad en la fijacin de la condena. As, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio de la frmula indicaba el pretor las pretensiones del actor y la relacin jurdica invocada, para fijar en la condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debera imponerse al reo de acogerse la demanda. No se someta a la decisin del juez ms que una cuestin de derecho, por lo que ste slo deba investigar si exista o no el crdito mencionado en la intentio. En cambio, en las obligaciones bonae fidei, estas limitaciones no existan, ya que el juez poda tener que resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena. Adems, una vez reconocidas las exceptiones doli y quod metus causa, su insercin en la frmula en la etapa in iure era imprescindible, tratndose de actiones stricti iuris. En cambio, en las de buena fe, no era necesaria su insercin en la frmula para que el juez pudiera considerarlas en la etapa apud iudicem 2. Pacta Adieta Inejecucin De Las Obligaciones Debemos ocuparnos ahora de la inejecucin de las obligaciones, con especial referencia a la imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas razones: caso fortuito o fuerza mayor, culpa o dolo. Caso fortuito. Por caso fortuito o fuerza mayor (casus, vis maior, factum, fatalitas, vis divina, damnum fatale, en la terminologa romana) se seala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligacin. Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. Culpa. Comprenda la culpa (culpa, negligentia, desidia) toda conducta reprensible que provocara incumplimiento sin que mediara intencin del deudor. Obedeca a impericia o negligencia,

siendo indiferente que sta consistiera en una accin (culpa in faciendo) o en una omisin (culpa in omitten do). Incurra en culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestacin, no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando as a consecuencias que poda y deba haber previsto y que, por ende, era dable evitar para no causar dao al acreedor. Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligacin cuando ste se debe a una imprudencia o a una negligencia imputable al deudor. Dolo. Se entiende por dolo toda conducta antijurdica consciente y querida. As, el dolo se presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba tambin como vicio de la voluntad cuando entraaba un fraude, una falacia o una maquinacin que tenda a engaar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurdico. Aplicado el concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto, con la intencin de provocar un perjuicio al acreedor. Se entiende que hay dolo como causal de incumplimiento de una obligacin cuando el deudor ha cometido un hecho o una omisin deliberada efectuada para perjudicar al acreedor. Mora. Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la no aceptacin de la prestacin por el acreedor. Se distingue, pues, el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora del acreedor (mora creditoris). El mero retardo culpable ya del deudor en el cumplimiento de la obligacin, ya del acreedor en recibir el pago poda, en ciertos casos, tener importantes consecuencias. Ese retardo se denomina genricamente mora. Mora del deudor. Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones. a) Un retardo del cumplimiento de la obligacin, para lo cual sta debe ser vlida y exigible, que no lo es si media un plazo o se le puede oponer una excptio. b) Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor. c) En ciertos casos es necesaria una conminacin expresa por parte del acreedor al deudor (interpeflatio). La mora agrava la situacin del deudor. a) Tiene la obligacin de responder por los riesgos de la cosa, incluso si sta perece por caso fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligacin (perpetuatio obligationis). b) Si se trata de una obligacin de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos los intereses en caso de tratarse de una suma de dinero o los frutos en caso de tratarse de una cosa fructfera. c) La mora del deudor cesa cuando cumple la prestacin debida, aun cuando el acreedor
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no la acepte. En este supuesto incurrira, en principio, en mora el acreedor. Mora del acreedor. El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la prestacin que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste sta, pues, en un retardo en la recepcin. La mora del acreedor tena los siguientes efectos: a) El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de que hubiera cometido dolo. b) El deudor poda hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservacin de la cosa. c) El deudor poda consignar el dinero y las cosas debidas, sellndolos y depositndolos en un lugar pblico, como ser un templo. d) Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor, es decir, los moratorios; luego de la consignacin, cesan tambin los intereses convencionales. 3. Daos y perjuicios en caso de inejecucin de las obligaciones. Criterio para su resarcimiento. Como hemos sealado antes, la imposibilidad de cumplir debida al caso fortuito o fuerza mayor, salvo que estuviese en mora, libera al deudor. Pero ello no ocurre cuando la imposibilidad se debe a su dolo o culpa, en los trminos y condiciones que acabamos de sealar. Las reglas relativas al modo y medida de la determinacin de dicha suma de dinero no son las mismas para todos los casos. En algunos la determinacin era hecha por el actor con el control del juez; en otros, por ste mismo. En los juicios de derecho estricto la estimacin se haca al tiempo de la litis contestatio y en los de buena fe, al tiempo de la sentencia. Tampoco fueron uniformes las reglas para la determinacin de la medida del resarcimiento. Ello se debe principalmente a que el resarcimiento tuvo origen procesal, ya que en el sistema formulario todas las condenas consistan en una suma de dinero. Como el juez deba ceirse a los trminos de la frmula y haba distintas clases de stas, la valuacin de la condena se haca con mayor o menor amplitud segn los distintos tipos de accin de que se tratase. As, en las obligaciones de derecho estricto que tenan por objeto un certum, la condena no poda ir ms all del verum mi pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en los juicios de buena fe, el resarcimiento poda ser calculado con ms amplitud. Daos e intereses convencionales El contenido de los daos y perjuicios. Poda variar de acuerdo con la modalidad de la frmula. a) Si era de derecho estricto y contena una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por el monto de la suma all indicada.
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b)

c)

Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez5 a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, por cuanto l estimare el valor de la cosa. El actor poda tambin, bajo juramento (iusiurandum in litent), fijar el monto de lo que estimare que correspondiera condenar. En este caso el juez no est obligado por dicho juramento, que jugaba como un elemento de juicio. En las actiones boncte fidei el juez se encuentra ms libre respecto de la suma a condenar, ya que las juzga conforme a la equidad (ex aequo et bono).

Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar el dao directo producido por la inejecucin (clamnum emergens), sino tambin la utilidad que se esperaba obtener y que por el incumplimiento no se obtuvo (lucrutn cessans). Justiniano determin que los daos y perjuicios no podran superar el doble del monto del valor determinado de la prestacin. Poda ocurrir a veces que las partes hubiesen convenido con anticipacin para evitar la incertidumbre de la fijacin por el juez el monto de los perjuicios a pagar en caso de incumplimiento. A esto se lo denominaba stipulatio poenae (clusula penal). La forma para establecerla era una stipulatio. En la primera poca se la haca formulando una sola pregunta: Si no me das al esclavo Sticho, prometes darme 100?. Luego se la perfeccion determinndola del siguiente modo: Prometes darme al esclavo Sticho?; si no me dieras a Sticho, prometes darme 100?. En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalizacin del principio de que la indemnizacin debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales vinculadas causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas, ellas pueden consistir en el damnum emergens (dao emergente) y en lucrum cessans (lucro cesante). El primero es la real disminucin patrimonial que determina la inejecucin; el segundo se refiere a la privacin del beneficio o ganancia que el acreedor habra obtenido si la prestacin se hubiera cumplido en tiempo y forma. El deudor responda slo por los daos que eran consecuencia necesaria de la ejecucin, fuesen directos o indirectos, siempre que l hubiese previsto o hubiese podido prever tales consecuencias al momento del nacimiento de la obligacin. Stipulatio Poenae En estos casos, la obligacin se perpeta, aunque con un objeto necesariamente modificado, ya que la prestacin inicial resulta reemplazada por una suma de dinero que representa el inters patrimonial que tena el acreedor en la obligacin. Esta puede ser establecida previamente por las mismas partes mediante la llamada clusula penal (stipulatio poenae), que consiste en la predeterminacin del resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso de incumplimiento. Como de ella nos ocuparemos en particular en el captulo siguiente, nos remitimos a lo que all diremos. En defecto de clusula penal, la determinacin pecuniaria del inters del acreedor a la prestacin se haca judicialmente. Evocacin de los actos del deudor en fraude de sus los acreedores.

Introducido el sistema de la ejecucin patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a considerarse como prenda o garanta comn para los acreedores. Pero como el deudor no perda su facultad de disposicin, poda ocurrir que mediante su ejercicio determinase una disminucin de aquella garanta o, incluso, su total desaparicin. Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorg el pretor para que, dentro de un ao til desde el da de la enajenacin, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquirente de mala fe la restitucin de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no cumpla la obligacin de restituir, se conceda a los acreedores un interdicto fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenacin. Otro pudo ser la in integrum restitutio, pero se trata de un expediente difcil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la enajenacin de bienes corporales. El derecho Justinianeo, mantuvo una accin de origen pretoriano, llamada accin de fraude pero que ha pasado a las legislaciones modernas con el de accin Pauliana, nombre que slo aparece en D. 22.1.38.4. Ella completa la proteccin del interdicto restitutorio al comprender casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenacin de bienes, como ocurra si el deudor haca pagos o remita deudas. Accin Pauliana: Nocin, requisitos y efectos. Para la procedencia de la accin de fraude o Pauliana era menester la concurrencia de distintos requisitos. En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que determinare un empobrecimiento de su patrimonio. En el derecho posclsico estos dos remedios parecen haberse refundido en una actio in factum amplia, vulgarmente llamada Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Para que funcionase era necesario: a) Que se hubiera celebrado un acto jurdico de resultas del cual quedaba empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza di dicho acto; poda ser una venta, una donacin, una obligacin, la remisin de una deuda, etctera. Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que el deudor no poda pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo. Que el deudor tuviera conciencia del fraude (consilium fraudis), lo cual era interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

b)

c)

La accin Pauliana, si bien poda ser ejercida contra el deudor, resultaba ms eficaz contra los terceros que hubieran realizado negocios con aqul. Podan darse distintas situaciones: a) b) Que los actos fueran a ttulo gratuito reunindose los requisitos sealados para ello , y en tal caso la revocacin de los mismos progresaba sin dificultades. Que se tratara de actos a ttulo oneroso, en cuyo caso haba que probar que el tercero
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era cmplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el estado de insolvencia de ste, lo mismo hubiera realizado el negocio. En cambio, si el tercero haba realizado el acto a ttulo oneroso y de buena fe, es decir, ignorando la situacin del deudor, la revocacin no lo alcanzaba. La accin Pauliana o revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la celebracin del acto objeto de revocacin. 4. Garantas De Las Obligaciones Garantas: Reales y Personales (Fianza). Conceptos. Diferencias. El cumplimiento de la obligacin poda asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de propiedad del deudor a la accin del acreedor (obligado rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por l respondiera con su propio crdito (obligado personae). Haba, pues, dos clases de garantas: las garantas reales y las garantas personales. De las primeras, que se daban a travs de tres instituciones que se presentaron en el curso del desarrollo histrico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado al estudiar los derechos reales de garanta. Nos quedan por considerar ahora las garantas personales, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio deudor, de las que asuma otra persona por l, y que se denominaban intercesiones. Una obligacin puede ser garantizada por medio de garantas personales (fianza) o por medio de garantas reales (prenda e hipoteca). De estas ltimas ya se ha tratado en el captulo de los derechos reales. Diversas etapas histricas de la Fianza La fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena. Debido a la alta estima que los romanos tenan del honor y de la amistad, la fianza alcanz una importancia muy grande quiz mayor que las mismas seguridades pignoraticias rodendola de un halo de verdadero deber de lealtad. En la poca clsica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio. a) Sponsio Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que slo poda celebrarse entre ciudadanos romanos. Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: prometes darme lo mismo? La obligacin contrada por el sponsor no se transmite a los herederos. b) Fidepromissio Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria para que pudiera ser celebrada por no ciudadanos, rigindose por las mismas reglas que la sponsio.
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Varias leyes reglamentaron en la Repblica ambas clases de fianza. As, la lex Apuleia dispona que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba ms que su parte, poda haberse reembolsar de los otros el excedente por medio de una accin. Igualmente la lex Furia que rigi slo en Italia limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos aos, luego de los cuales se extingua; tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba el acreedor. Por la lex Cicerela se prescriba que el acreedor deba hacer saber pblicamente la clase de crdito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que stos quedaban liberados. Fideiussio Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecnica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de los dos anteriores, esta institucin, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stpulatio. No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicerea, los cofia-dores salvo regla contraria responden solidariamente. La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal. Por ltimo, se transmite a los herederos. Importancia a) b) Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal, pero no por ms. A partir de una constitucin de Adriano, el fiador tendr, respecto de sus cofiadores, el beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas partes como deudores solventes haya. En la poca de Justiniano qued slo la ficleiussio. Se permiti el beneficium excussions (beneficio de excusin), por medio del cual el fiador poda pedir que primeramente se ejecutare al deudor principal. El fiador que paga la deuda tiene en forma indudable desde Justiniano derecho para dirigirse contra el deudor principal. El Senadoconsulto Veleyano.

c)

d) e)

El Senadoconsulto Veleyano, del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las obligaciones provinientes de toda intercesin o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena. Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, poda oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la accin,

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en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el pretor restituy al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accin contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesin en inters propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente vlida. En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos. FIANZAS A PRIMER REQUERIMIENTO. Como primer aspecto que debe ser considerado en este contexto se encuentra el relacionado a la definicin del contrato de fianzas y sus diferencias con otras garantas y contratos. En este sentido tenemos lo siguiente: I. El contrato de fianzas - concepto y naturaleza - diferencias con otras figuras: El rgimen legal en materia de responsabilidad del deudor no siempre es satisfactorio para el acreedor, especialmente si su crdito no goza de privilegio. Dicho en otras palabras, la situacin jurdica del acreedor quirografario no siempre le ofrece el grado de seguridad que ste desea de que podr lograr la ejecucin forzosa de su crdito. De all la razn de ser de las garantas que, en sentido amplio, consisten en la concesin voluntaria al acreedor de una situacin ms favorable de la que tiene el acreedor quirografario. Estas garantas pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la obligacin no slo el deudor sino tambin otras personas, con lo cual aumenta el nmero de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligacin; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crdito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados. En el primero de los casos nos encontramos ante las garantas personales, y en el segundo, ante las garantas reales. Las garantas personales no aumentan el poder de agresin del acreedor sobre los bienes de su deudor, sino que aumentan el nmero de deudores (principales o subsidiarios) de la obligacin. En cambio, las garantas reales s aumentan ese poder de agresin del acreedor insatisfecho, ya que por una parte, gracias a su derechos de preferencia, escapa a la Ley de concurso con todos los acreedores, y por otra parte, en virtud de su derecho de persecucin, puede ejecutar el bien aunque no se encuentre en el patrimonio del deudor. Las garantas reales en nuestro derecho se encuentran representadas por la hipoteca y la prenda. Las garantas personales pueden constituirse mediante la adicin de deudores principales o de deudores subsidiarios. Los principales casos de la primera forma son la solidaridad pasiva y la indivisibilidad; mientras que el principal caso de la segunda forma es la fianza. Esta figura de la fianza ha sido definida como el contrato por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al acreedor de otra a cumplir la obligacin de sta si el deudor no la satisface.
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Las partes dentro de este contrato son por una parte el acreedor de la obligacin garantizada y el fiador, por cuanto conforme al artculo 1.807 del Cdigo Civil se puede constituir fianza sin orden del obligado por quien se constituye y aun ignorndola ste. La obligacin asumida por el fiador consiste en cumplir la obligacin del deudor, en la extensin afianzada, si el deudor no la cumple ni la satisface de otra manera; el fiador est obligado subsidiariamente (o sea, previo incumplimiento del deudor) a cumplir la misma obligacin, aunque no necesariamente en toda su extensin. El contrato de fianzas se caracteriza por ser un contrato consensual en principio unilateral y gratuito, ya que por lo general slo origina obligaciones para el fiador salvo que se haya pactado el pago de alguna remuneracin a ste por parte del acreedor. Es un contrato conmutativo, no produce efectos reales, es accesorio. Por lo que respecta a las diferencias entre el contrato de fianzas y otra figuras es conveniente destacar lo siguiente: A) Fianzas y solidaridad pasiva: A.1. Semejanzas:
o o o o

Tanto el fiador como el deudor solidario estn obligados a la misma deuda que otro. Tanto el fiador como el deudor solidario se subrogan en los derechos de acreedor. La manera de repartirse la insolvencia de uno de los cofiadores es igual a la manera de repartirse la insolvencia de uno de los codeudores solidarios. Cuando uno de los fiadores o codeudores solidarios paga ntegramente la deuda, la repeticin contra los dems contadores o codeudores solidarios slo opera por la parte que les corresponde. Asi, como el deudor solidario puede ser compelido a pagar la totalidad de la obligacin solidaria, el fiador puede ser compelido a pagar la totalidad de la deuda principal. Tanto la obligacin del fiador como la del deudor solidario se dividen entre sus herederos.

A.2. Diferencias:
o o o o o o

El fiador es un deudor subsidiario, en cambio, el deudor solidario es deudor principal. La obligacin del fiador es siempre accesoria, no as la del deudor solidario. La obligacin del fiador por ser subsidiaria y accesoria no puede exceder la del deudor principal ni constituirse en condiciones ms onerosas. El fiador est obligado a pagar la deuda de otro, mientras que los deudores solidarios estn obligados por su propia deuda. El deudor solidario nunca tiene los beneficios de divisin y exclusin que, en principio, corresponden al fiador. El fiador que ha pagado tiene recurso por el todo contra el deudor principal, mientras que el codeudor solidario no puede repetir de los dems sino la parte

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correspondiente a cada uno, salvo que la deuda contrada no concierna sino a uno solo de los dems codeudores solidarios. El fiador puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor principal, mientras que el codeudor solidario slo puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba a su codeudor en la medida que corresponda a ste en la deuda solidaria. La obligacin de fiador se extingue siempre que se extingue la obligacin principal, mientras que la obligacin del codeudor solidario puede subsistir despus de extinguida la obligacin de otro codeudor solidario.

B) La Fianza y novacin por cambio de deudor: En la fianza un tercero (el fiador) se obliga por el deudor principal junto con l; en la novacin por cambio de deudor la obligacin del deudor original se extingue y es asumida por la obligacin del nuevo deudor. C) Fianza y delegacin imperfecta: A diferencia del fiador, el delegado se obliga como deudor principal. D) Fianza y saneamiento: Quien est sujeto a saneamiento en virtud de un contrato no es un fiador, ya que est obligado a ttulo principal. E) Fianza y "contrato de garanta": En el "contrato de garanta" una persona se obliga a responder a otra de un actividad; el obligado por el contrato de garanta, a diferencia del fiador, es deudor principal y no est sujeto a cumplir las misma obligacin que otra persona. F) Fianza y convencin de "porte fort": En el caso de "porte fort" una de las partes promete a la otra que un tercero asumir una obligacin. El obligado por la convencin dicha, a diferencia del fiador, es deudor principal. G) Fianza y convencin de "ducroire": El comisionista, a diferencia del fiador, por el "ducroire" se obliga a ttulo principal a pagar una indemnizacin independiente. H) Fianza y donacin indirecta: La fianza no constituye una donacin indirecta; el fiador que llega a pagar tiene accin contra el deudor principal, de modo que el fiador carece de "animus donandi" tanto frente al acreedor como frente al deudor principal, puesto que no es su intencin empobrecerse en beneficio de ninguno de ellos.

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I) Fianza, prenda e hipoteca: La fianza se diferencia de la prenda y de la hipoteca en que aqulla no afecta especialmente bienes determinados al pago del crdito que garantiza, ya que no constituye ningn derecho real de garanta. J) Fianza y aval: El avalista, a diferencia del fiador, se obliga de la misma manera que aqul por el cual se ha constituido garante y no se libera por la nulidad o anulacin de la obligacin de ste, salvo en el caso de vicio de forma. K) Fianza y seguro de solvencia o seguro de crdito: Lo caracterstico del seguro de solvencia o de crdito es que el asegurador slo se obliga en caso de insolvencia del deudor, mientras que el fiador se obliga a pagar en caso de que el deudor no satisfaga su obligacin (sea solvente o no). L) Fianza y seguro de fianza: En cierta poca nuestras compaas de seguros solan comprometerse a pagar la obligacin de otro si ste no la satisfaca, a cambio del pago de una contraprestacin peridica pagada por el deudor, y calificaban este contrato como seguro de fianza llamando "pliza" al documento que lo contena y "prima" a la contraprestacin que corresponda a la empresa; pero en realidad, tales contratos eran simplemente fianzas mercantiles ajenas a la nocin de seguro. M) Fianza y seguro: Al respecto, ha sido opinin reiterada de la Superintendencia de Seguros que el contrato de fianza no puede asimilarse al contrato de seguros, ya que ambos gozan de una naturaleza jurdica y tcnica distinta. En efecto, podemos citar entre otras que el seguro es un contrato autnomo, mientras que la fianza ser siempre un contrato accesorio; en el contrato de seguros el asegurador asume la obligacin de otro (el deudor principal); el contrato de seguros es siempre mercantil, por oposicin a la fianza que sigue la naturaleza de la obligacin principal; slo puede ser asegurador una empresa constituida conforme a los lineamientos de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, mientras que los contratos de fianza pueden ser otorgados por cualquier persona natural o jurdica; el contrato de seguros es un contrato bilateral, mientras que el contrato de fianza es unilateral; en el contrato de seguros no se indemnizan los daos que provengan de la voluntad del tomador, lo que s ocurre en la fianza; las primas en los contratos de seguros son establecidas conforme a las reglas tcnicas actuariales que toman en consideracin la posibilidad y probabilidad de que el riesgo asumido por el asegurador se produzca, requiriendo autorizacin previa del Organismo de control, no pudiendo ser posteriormente modificadas sin que medie nueva autorizacin; en cambio, las comisiones cobradas con motivo de la fianza no responden a reglas tcnicas ni requieren ningn tipo de autorizacin por parte de la Superintendencia de Seguros.

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En la Segunda Conferencia Hemisfrica de Seguros se estableci claramente que el afianzamiento no es seguro, sino una forma de crdito. Las compaas aseguradoras venden su nombre y su crdito a los individuos y a las negociaciones que necesitan la ayuda de su garanta. Por ser la fianza una forma de crdito, debe ser expedida individualmente y no como garanta de conjunto, como el seguro. Estas fianzas se expiden sobre la base de que el deudor principal tiene capacidad para hacer frente a su obligacin sin recurrir al fiador, mientras que el seguro se celebra sobre la base de que habr cierto porcentaje de prdidas. La prima que se cobra por una fianza deber ser considerada como honorarios que cubren el costo del servicio, el riesgo y otras erogaciones imprevistas, as como una garanta para la empresa afianzadora; en cambio, la prima de una pliza de seguro se basa en el principio de que las primas de la mayora cubren las prdidas de la minora. Pero entrando ms al fondo en el problema, la primera diferencia esencial que encontramos entre el seguro y la fianza es el carcter aleatorio, independiente de la voluntad humana en el siniestro garantizado por el seguro. Por el contrario, en la fianza la responsabilidad proviene de actos volitivos. En el seguro los siniestros son pagados por los propios asegurados a travs de la mutualidad que constituyen: hay una reparticin del dao sufrido por los miembros de la mutualidad; en materia de fianzas, la responsabilidad es cubierta por la compaa, la que a su vez, en la mayor parte de los casos, se resarce con las garantas colaterales. Efectuadas las consideraciones anteriores, es preciso observar que el contrato de garanta a primer requerimiento es un contrato diferente y diverso de la fianza del derecho comn y por el cual el garante, que normalmente es un banco o institucin financiera internacional, conviene en que pagar cierta suma de dinero en caso de que el beneficiario de la garanta le certifique que ha habido un incumplimiento en una relacin fundamental y no se encuentra sujeta a las defensas del contrato de fianza ya que sta no es accesoria de la obligacin principal como ocurre con la fianza, pues el beneficiario puede solicitar el pago del monto garantizado por medio de una certificacin y el banco emisor de la garanta no podr oponerle al beneficiario las defensas que ste podra tener con el deudor principal contra el acreedor. Esta garanta constituye una forma especial de garanta personal, pero aqu el garante se obliga frente al acreedor sin aprovecharse de los principios generales de la accesoridad que da el Cdigo Civil a la fianza de Derecho Comn. Por estas razones se subsumen dentro del gnero de las garantas independientes (o a simple reclamacin) cuya caracterstica esencial es que el garante pagar si el beneficiario presenta el o los documentos estipulados en el contrato o una demanda acompaada de una declaracin del beneficiario o de terceros de que no se ha cumplido con la obligacin subyacente. En estos casos el garante se limita a analizar los documentos estipulados y de ajustarse stos a lo pactado, est obligado a pagar. Si el solicitante sostiene que a la luz de todas las circunstancias de la operacin el beneficiario no tiene derecho al pago, el solicitante no tiene mayor opcin, de acuerdo con la mxima pague primero y discuta despus, que reclamar al beneficiario la restitucin del pago. Uno de los problemas que presentan estos instrumentos es que no estn contemplados en muchas legislaciones nacionales, lo cual puede dar lugar a una situacin de inseguridad jurdica. La Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente del 11 de noviembre de 1995, incluye un conjunto de reglas con el propsito de uniformar su uso.

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Cabe destacar que en Venezuela esta figura de garanta a primer requerimiento no ha sido reconocida en la jurisprudencia y en doctrina slo se ha hecho la diferencia entre el contrato de garanta y el contrato de fianza. II. CLASES DE GARANTA A PRIMER REQUERIMIENTO: A) Las garantas a primer requerimiento: se pueden clasificar de acuerdo a sus usos en la prctica, segn las Reglas y Usos Uniformes para Garantas Contractuales (RUGC), en cuatro usos diferentes: a. La Garanta de Sumisin.

Es la garanta que se presenta en el caso de una empresa que est cotizando o presentando ofertas para la ejecucin de una obra, aqu el banco o compaa de seguros que est emitiendo la garanta incondicional a primera demanda, conviene en pagar una cierta suma de dinero que sirve como una forma de indemnizacin al beneficiario de la garanta en caso de que el oferente en el contrato de la obra para el cual se ha presentado una oferta luego se niegue a someterse a l. El fin de esta garanta es asegurar que el oferente, una vez que su oferta ha sido aceptada, se sujete a las condiciones y suscriba los contratos para la ejecucin de la obra. a. La Garanta de Buena Ejecucin.

Esta garanta tiene como propsito garantizar la buena ejecucin de un contrato por parte de un suplidor de bienes o servicios u otro tipo de empresario. En Venezuela, esta garanta se denomina de fiel cumplimiento. Es la que garantiza que el ordenante de la garanta va a cumplir su obligacin frente el beneficiario de la garanta de prestacin de ciertos bienes en la forma estipulada en el contrato; en caso de no ejecutarse debidamente la obligacin, el beneficiario gira sobre la garanta, es decir, exige por parte del banco emisor de la garanta el pago de una indemnizacin preestablecida (en ingls garanta de fiel cumplimiento es igual a "Performance Bonds"). b. La Garanta de Reembolso.

Es la garanta que ofrece el ordenante a favor del beneficiario, que le permite a ste recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato de prestacin o de suministro de bienes y servicios. La garanta de reembolso se extiende a los montos no reembolsados mediante la prestacin de los servicios estipulados en el contrato de sujetos a los montos fijados en la garanta. Un forma de garanta de reembolso es la garanta del anticipo, la cual cubre el pago del anticipo del precio de una cosa y donde el exportador garantiza la devolucin del anticipo recibido. c. La Garanta de Mantenimiento.

Son las que utilizan ciertas empresas que convienen en prestar un servicio de mantenimiento de determinados bienes y equipos (denominadas en ingls "Maintenance Bonds"). Estas garantas vienen a ser garantas de buena ejecucin o de buen fin.

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Estas garantas referidas anteriormente son aquellas donde la institucin garante se obliga frente al beneficiario a pagar una suma determinada de dinero en caso de que ocurra un evento, normalmente el incumplimiento de una obligacin subyacente entre el ordenante de la garanta y el beneficiario. B) Una segunda forma de clasificacin para las garantas a primer requerimiento: se basa documentacin requerida para que el beneficiario pueda girar la garanta y en este sentido, existen tres tipos: a. La Garanta a Primera Demanda. Es aquella donde el beneficiario puede girarla por un simple requerimiento hecho al banco. b. La Garanta Documentaria. Es aquella donde el beneficiario puede girar la garanta mediante la presentacin de ciertos documentos al banco; es la que ms se asemeja a la carta de crdito de garanta. c. La Garanta Sujeta a Arbitraje. En esta garanta se conserva el carcter no accesorio de la garanta a primer requerimiento; sin embargo, para obtener el pago de la garanta, se requiere una decisin de rbitro donde se afirme que la obligacin principal no se ha cumplido. III. REGLAS Y USOS UNIFORMES SOBRE GARANTAS CONTRACTUALES A PRIMER REQUERIMIENTO: Esta garanta a primera demanda es usada especialmente en los pases europeos, en la ejecucin de sus contratos de suministro internacional. La Cmara de Comercio Internacional de Pars emiti unas reglas llamada "Reglas y Usos Uniformes sobre Garantas Contractuales", referidas como "RUGC", las cuales constituyen una sumisin a un cuerpo normativo hecho por voluntad de las partes y cuya sumisin sustituye lo que hubieren sido las clusulas en un contrato determinado; stas se aplican a toda garanta, fianza, seguro o compromiso similar. En Venezuela una garanta personal se puede interpretar de acuerdo a estas Reglas por cuanto no existe ninguna disposicin de orden pblico que impida que una garanta personal o contrato similar pueda regularse por normas diferentes de las disposiciones del Derecho Comn, adems se ha determinado que en aquellos casos en que alguna disposicin de las Reglas sea contraria a una disposicin de la Ley aplicable a la garanta y la cual no pueda ser derogada por las partes, esta disposicin de la Ley aplicable es la que privar, es decir, las normas de orden pblico prevalecen. Las garantas sometidas a las Reglas y Usos de Garantas Contractuales estn sujetas a ciertas reglas, tales como: I. Monto de la garanta: El monto de la garanta contractual debe estar fijado y las obligaciones del garante generalmente no pueden sobrepasar el monto indicado en la
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II.

garanta y el monto no puede ser reducido en base a una ejecucin parcial del contrato, a menos que la garanta especifique lo contrario por lo cual el monto de la garanta siempre permanecer igual hasta la fecha de vencimiento de la misma. Fecha lmite para girar la garanta: Es indispensable que en la garanta se establezca una fecha de vencimiento de la obligacin del banco de pagar al beneficiario. Si el garante no ha recibido una demanda de pago para la fecha mxima de validez, la garanta cesa de tener vigencia y todos los derechos del beneficiario quedan sin efecto. Si en las garantas incondicionales no se ha fijado una fecha de vigencia se aplican las siguientes normas: 1. Caso Garanta Sumisin: La garanta tiene una fecha de sumisin de seis (6) meses despus de la fecha de su emisin. 2. Caso Garanta de Buena Ejecucin: La garanta tiene una vigencia de seis (6) meses a partir de la fecha de su ejecucin o terminacin de los trabajos que est garantizando. 3. Caso Garanta Reembolso: La garanta tiene una vigencia de seis (6) meses despus de la fecha prevista de entrega de los bienes o terminacin de la obra. 4. De lo anterior se puede concluir que esta Superintendencia de Seguros no prohbe que las aseguradoras celebren este tipo de contratos, pues el control que la Ley encomienda a este Organismo en lo concerniente a las fianzas no atiende al tipo de riesgo que la empresa asume con la expedicin de estas garantas sino que de conformidad con el artculo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros est referido a los modelos de contrato a utilizar, la constancia de la resolucin por la cual la junta directiva apruebe el otorgamiento de la fianza, la estipulacin de condiciones tales como subrogacin de derechos, acciones y garanta del acreedor principal contra el deudor, la caducidad de las acciones, las debidas notificaciones a la empresa, el monto mximo y la duracin de la fianza. Adicionalmente, la Superintendencia de Seguros verifica que la fianza suscrita no consista en una garanta financiera, esto es, no sea un contrato por el cual la empresa de seguros avala el cumplimiento de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo, operacin prohibida por el artculo 113 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. 5. Se puede afirmar entonces que no estando prohibida su utilizacin en el derecho venezolano, las empresas de seguros se encuentran en libertad de contratar este tipo de garantas a primer requerimiento siempre que no involucren una garanta financiera. No obstante la Superintendencia de Seguros, por el riesgo especial que involucran las garantas a primer requerimiento, no puede dar su aprobacin a un modelo con carcter general sino que debe autorizar el modelo de contrato a ser utilizado en cada caso particular, verificando cuidadosamente que se hayan constituido las garantas reales suficientes o celebrado un contrato de reaseguro para respaldar la fianza otorgada como una garanta del tipo referido. Tipos de garantas.

En razn del sujeto titular del derecho y de su correlativa garanta


Garantas de titularidad individual y ejercicio individual. V.Gr.: Habeas Corpus. Garantas de titularidad individual y ejercicio colectivo. V.Gr.: la huelga. Garantas de titularidad y ejercicio colectivo. V.Gr.: la negociacin colectiva.
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Garantas que son ejercitadas por el propio titular del derecho protegido. V. Gr.: legtima defensa propia, desobediencia civil. Garantas que son ejercitadas por personas distintas al titular del derecho protegido. V.Gr.: Habeas Corpus, legtima defensa de un tercero.

En razn del objeto o bien de la personalidad protegido


Garantas de bienes individuales. V.Gr.: Habeas Corpus. Garantas de bienes colectivos. V.Gr.: las garantas normativas, la huelga.

En razn de los efectos de la accin garantizadora


Garantas en va preventiva. V.Gr.: las garantas normativas. Garantas en va reparadora. V.Gr.: las garantas jurisdiccionales.

En razn de la naturaleza de las garantas

Garantas jurdicas: son los instrumentos que vienen regulados por normas jurdicas -o bien tcitamente autorizados por normas jurdicas- que tienden a asegurar el cumplimiento social efectivo de los Derechos Humanos, y que son actuados a travs de los rganos del Estado, o por rganos pertenecientes a organizaciones intergubernamentales o excepcionalmente por los particulares y grupos sociales. Garantas extrajurdicas: son los factores sociales, de no estricto carcter jurdico, que contribuyen eficazmente a la plena realizacin de los Derechos Humanos en las concretas relaciones sociales.

En razn del mbito de actuacin espacial de las garantas

Garantas jurdicas internas: son aqullas procedidas dentro del mbito de soberana del Estado.

- Garantas internas institucionales: son aqullas actuadas a travs de rganos del Estado, dentro del mbito de soberana del mismo. - Garantas internas no institucionales: son aqullas actuadas por los propios particulares como forma de autodefensa frente a las violaciones de los Derechos Humanos.

Garantas internacionales: son aqullas que son procedidas en el mbito supraestatal.

- Las garantas internacionales institucionales: son aqullas que constituyen un sistema de garantas que se instrumentaliza a travs de la accin de los Estados, en cuanto a entidades soberanas en relacin con otros Estados, dentro del mbito de actuacin de organizaciones internacionales intergubernamentales. Las organizaciones internacionales intergubernamentales pueden definirse, a su vez, como aquellas entidades creadas mediante tratados elaborados entre Estados, dotados de rganos

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propios y de voluntad propia, distinta y separada de la de los Estados miembros, con el fin de gestionar la cooperacin permanente entre los Estados en un determinado mbito de materias. - Las garantas internacionales no institucionales o excepcionales: constituyen aquel sistema de garantas que no son actuadas a travs de rganos de organizaciones intergubernamentales, sino a travs de la autoproteccin que supone la accin directa de los Estados.

5. Bibliografia Luis R. Arguello Derecho Romano. Di Pietro Lapieza Elli Juan Jos Alba Crespo Manual De Derecho Romano. Derecho Romano I y II

Trabajo enviado por: Celia Carolina Silva de Vaesken celiavaesken@hotmail.com

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