PROBLEMA DEL REATO COME LESIONE DEL BENE GIURIDICO E PROBLEMA DEL BENE

GIURIDICO

Il diritto penale si occupa di fatti costituenti reato e reato è ogni fatto cui la legge riconnette sanzioni penali1. Nei sistemi liberal-democratici, si tende a orientare l’ordinamento attorno a dei principi cardine. Per quanto concerne la nostra ricerca possiamo contrapporre il principio di offensività del reato al principio del reato come mera violazione del dovere2. Dal momento che il diritto penale mira a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi minacciando sanzioni ed infligge pene che possono limitare la libertà personale, pare idoneo un impiego il più possibile ponderato del ricorso alla sanzione penale, circoscritto alla salvaguardia dei beni fondamentali della vita in comune3. Il principio di offensività poggia sul concetto di oggetto giuridico, cioè il bene o interesse tutelato dalla singola norma e offeso dal reato4. Per comprendere la funzione garantista di questa definizione occorre distinguere5 l’oggetto giuridico del reato, cioè quel bene preesistente alla norma e costitutivo della fattispecie, dallo scopo della norma, cioè il fine perseguito dal legislatore, la ratio dell’incriminazione6. La teoria dei beni giuridici individua proprio dei metodi di selezione dei beni giuridici, partendo dal presupposto che una cosa è l’oggetto della tutela e altra è la valutazione giuridica di tale oggetto e, perciò, quanto definito “interesse” dal legislatore può non essere definito tale dal giurista. In questo modo si afferma che il giurista può e deve guardare oltre le etichette legislative per cogliere la sostanza delle direzioni offensive dei reati tipizzati7. Quando ad essere tutelati sono dei beni essenziali, non sorgono problemi, mentre dubbia è la situazione in cui oggetto di tutela siano interessi di incerta consistenza o si ritrovino nell’ordinamento reati senza aggressione. Si mostra così una divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento8.

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FIANDACA-MUSCO, DOLCINI-MARINUCCI…. Cfr. MANTOVANI, pag. 203, per la distinzione tra i due principi. 3 FIANDACA-MUSCO, pag. 4 4 MANOTVANI, Diritto penale, pag. 211 5 MANOTVANI, Diritto penale, pag. 212 6 Ibidem 7 PULITANÒ, pag. 134 8 FIANDACA-MUSCO, pag. 6

La storia9 Nel clima liberale illuminista si sviluppa una concezione del reato come violazione di diritti soggettivi10, dalla cui contrapposizione nasce l’idea di reato come offesa ad un bene facendo sì che lo stato assicuri il godimenti di beni naturali e sociali a tutti i consociati e permettendo di ricomprendere anche quelle figure di reato (es. in materia di religione o morale) non incidenti sui diritti soggettivi. Nasce così l’idea del diritto penale come strumento di tutela di beni giuridici. Il bene risulta un dato preesistente la disciplina giuridica, un concetto materiale preesistente alla concezione del legislatore (Jhering, Listz – inizio 1900), senza però trovare dei precisi criteri di individuazione. La posizione di Rocco (1913) è invece ribaltata ed il bene giuridico è ciò che una norma penale già emanata ha preso ad oggetto di tutela, così però finisce per coincidere con il volere del legislatore e non si limita il potere punitivo dello Stato. La concezione metodologica (1930) fa un passo ulteriore facendo coincidere il bene giuridico con lo scopo della norma, quindi con la ratio legis, in modo da potenzialmente prestarsi ad avallare qualunque scelta di tutela del legislatore. Il bene perde quindi quel carattere di preesistenza alla legge positiva che l’aveva caratterizzato dall’inizio. Il nazionalsocialismo11 (1934…) estremizza ulteriormente rimproverando al dogma del bene giuridico di rispecchiare una visione individualistico-liberale ormai superata e, modificato il rapporto Stato-cittadino, identifica il reato con la mera violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico nella generale tendenza di assorbire la sfera del diritto in quella dell’etica. Nel moderno Stato di diritto si affaccia un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell’intervento punitivo nell’ambito del diritto penale cercando di emanciparlo dalla tradizionale subordinazione alla morale. Possono, quindi, assurgere “legittimamente” a oggetto di tutela soltanto entità dotate di sostrato reale, come tali materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso12. Si tratta però di un’idea troppo generica e senza sufficiente idoneità selettiva13. Il rapporto con la Costituzione La teoria del bene giuridico ha la duplice funzione di elaborare un concetto di bene giuridico preesistente alla valutazione del legislatore italiano e di prospettare criteri di determinazione del bene medesimo dotati di vincolatività nei confronti del legislatore14; prevede, inoltre, il ricorso allo strumento penale solo in casi di c.d. “stretta necessità”, ovvero quando ad essere violati siano
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Per un’esposizione più dettagliata cfr. FIANDACA-MUSCO, pagg. 7ss Puntuali riferimenti DOLCINI-MARINUCCI, Corso, pagg. 132ss 11 Cosiddetta scuola di Kiel 12 Cfr. soprattutto JÄGER, Strafgesetzgebung 13 FIANDACA-MUSCO, pag. 12 14 FIANDACA-MUSCO, pag.13
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principi costituzionalmente protetti15. Secondo questo ragionamento, si impone che solo nella Costituzione si ritrovi legittimazione dello strumento penalistico ed il ricorso alla pena trovi giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale16. E’ questa la teoria del bene giuridico costituzionalmente orientato. Meritevoli di tutela non sono solo quei beni menzionati in Costituzione in modo esplicito, ma anche quelli impliciti. Possono poi esservi beni non menzionati in Costituzione ma rientranti in quel sistema sociale dei valori che “fa da sfondo alla dimensione effettuale dell’ordinamento costituzionale”17. Può esservi un “nesso funzionale di tutela”18 in cui la tutela di un bene non esplicitamente protetto in Costituzione sia finalizzata alla salvaguardia di un bene, al contrario, espresso e perciò si riveli strumentale alla tutela di un bene finale19. La questione che si pone a questo punto è quale sia il limite del diritto penale nell’anticipazione della tutela in nome di interessi strumentali quando la lesione di questi non vada oltre la soglia del pericolo rispetto agli oggetti ultimi di tutela20. L’idea che beni giuridici da tutelare siano solo quelli di rilevanza costituzionale offre un criterio di legittimazione negativa dell’intervento punitivo, cioè delimita l’ambito oltre il quale il legislatore non può spingersi, ma lascia spazio al “se e come punire”21, condizionato da ulteriori criteri quali la sussidiarietà e la meritevolezza della pena22. Dal momento che la teoria del bene giuridico prevede che il legislatore non sia libero nella selezione degli interessi cui apprestare tutela, ma possa invece apprestarla solo per interessi o beni giuridici la cui tutela sia ammessa (o richiesta23) dai sovraordinati principi costituzionali24, si pone il problema di quali siano i criteri normativi da impiegarsi per controllare la selezione di questi

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Per un elenco schematico FIANDACA-MUSCO, pag. 13. Sicuramente da segnalare la più condivisa idea che la pena restringe la libertà personale per effetto dell’imposizione della sanzione sacrificando quanto garantito dall’art.13 della nostra Costituzione. 16 BRICOLA, Teoria generale; MUSCO, Bene giuridico. Da segnalarsi la più condivisa idea che la pena restringe la libertà personale per effetto dell’imposizione della sanzione sacrificando quanto garantito dall’art.13 della nostra Costituzione e da qui la necessità di un limitato ricorso alle sanzioni penali. 17 FIANDACA-MUSCO, pag. 14, che così partisce i beni che trovano riconoscimento implicito nella Costituzione. 18 Ibidem 19 Il PULITANÒ, pag. 143, distingue proprio tra beni finali, cioè interessi tutelati per il loro intrinseco valore, come i diritti della persona e gli interessi fondamentali della comunità organizzata, e beni strumentali la cui tutela è funzionale alla salvaguardia di interessi ulteriori, finali. 20 PULITANÒ, pag. 144, che prosegue che una maggiore “attenzione al profilo garantista suggerisce di valutare l’anticipazione con riferimento all’interesse che costituisce l’oggetto ultimo, e quindi reale fondamento della tutela: rispetto a quell’interesse, è anticipato l’intervento penale che prescinda dalla sua concreta lesione, attestandosi su un momento (ritenuto) prodromico”. 21 Sottolinea FIANDACA: “il riferimento al bene giuridico determina la direzione della tutela, e lascia aperto il problema della scelta fra le diverse tecniche e diverse soglie di tutela teoricamente concepibili. 22 FIANDACA-MUSCO pag.16. 23 Per un breve cenno alla questione degli obblighi di penalizzazione si veda PULITANÒ pag. 146 [oltre che l’articolo di Rob!]. 24 PULITANÒ, pag 135-136

interessi svolta dal legislatore, che sono sia interni che esterni gli ordinamenti positivi 25. Si tratta di individuare, dal punto di vista interno, i principi giuridici sovraordinati al legislatore e, da quello esterno, le politiche del diritto rilevanti o vincolanti (sul piano ideale) per orientare il legislatore26. E’ necessario individuare dei criteri per rilevare la compatibilità con la nostra Costituzione di un determinato bene giuridico. La dottrina italiana ha avuto l’idea di ordinare secondo una scala gerarchica quei beni giuridici costituzionali cui andrebbe ricondotto il diritto penale27, ma non bisogna pensare che la Costituzione sia un catalogo chiuso di interessi penalmente tutelabili – una carta costituzionale è condizionata dal contesto storico in cui nasce, risponde a problemi posti dall’esperienza e la sua funzione non è quella di dettare un catalogo esaustivo di oggetti di tutela28. Inoltre oggi si è superata la tesi29 per cui oggetto di tutela sono solo quei beni costituzionalmente rilevanti30, è sufficiente che i beni che la norma va a proteggere non siano incompatibili con la Costituzione31. Si ripropone, quindi, il problema di quale sia la compatibilità con la Costituzione delle fattispecie di reato contenute nell’attuale ordinamento e che può risolversi analizzando la questione sotto un duplice aspetto32: da un lato verificando che la fattispecie tuteli un bene sufficientemente definito ed in armonia con il sistema dei valori costituzionali33; dall’altro, controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso34. Ulteriore problema sorge però quando la fattispecie non comporti una lesione concreta del bene ma solo, ad esempio, una sua messa in pericolo.

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PULITANÒ, pag. 135 Ibidem 27 Dottrina partita dagli studi di BRICOLA, Teoria generale del reato. 28 DOLCINI-MARINUCCI, Corso, pag. 499 29 BARTOLI, Commento alla sentenza Cass. pen., S.U., 21/9/1998 in Diritto penale e processo, n.3/1999 30 BRICOLA, Teoria generale del reato, pagg. 12ss 31 FIANDACA, Il” bene giuridico” come problema teorico e come criterio di politica criminale in Rivista Italiana di diritto e procedura penale, 1982 32 FIANDACA-MUSCO, pag.16 33 Ibidem. 34 Ibidem.