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Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN Radicacin No. 36309 Acta No. 01 Bogot, D.C., veintisis (26) de enero de dos mil diez (2010).

Resuelve

la

Corte

el

recurso

extraordinario

de

casacin

interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 22 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA LUCA OCHOA VILLEGAS y OTRA, contra el recurrente.

ANTECEDENTES

La actora mencionada, a nombre propio y en representacin de su menor hija LAURA MELISA RIOS OCHOA, demand al

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INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensin de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cnyuge y padre, CSAR AUGUSTO ROS PATIO; las mesadas adicionales, la indexacin y las costas.

Afirm que fue la esposa de CSAR AUGUSTO ROS PATIO, con quien convivi de manera ininterrumpida, bajo el mismo techo, hasta el da del fallecimiento (6 de abril de 1994); procrearon a LAURA MELISA ROS OCHOA, quien por su condicin de menor es beneficiaria de la pensin pedida; por reunir los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, tienen derecho a la pensin pretendida, con fundamento en el principio de la condicin ms beneficiosa; reclamaron sin obtener respuesta.

En la contestacin a la demanda, el ISS manifest que no le constaban los hechos y se atendra a lo que resultara probado; reclam la aplicacin de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento del asegurado. Se opuso a las pretensiones y

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formul las excepciones de: inexistencia de la obligacin por falta de requisitos legales, improcedencia de la indexacin,

compensacin y prescripcin (fls. 15 a 17).

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medelln, por sentencia de 16 de febrero de 2007, conden al Instituto demandado a pagarle a las peticionarias la pensin de sobrevivientes, a partir del 6 de febrero de 2000, en suma no inferior al salario mnimo legal mensual
vigente

y a las costas. Declar parcialmente probada la

excepcin de prescripcin (fls. 49 a 54).

Mediante sentencia complementaria del 20 de abril de 2007, el juzgado adicion la inicial y le impuso condena al demandado por los intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de febrero de 2000 (fls. 70 a 74).

LA SENTENCIA ACUSADA

Al analizar la apelacin de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, mediante sentencia de 22 de enero

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de 2008, modific la del a quo en el sentido de indicar que la pensin de sobrevivientes para la esposa del causante GLORIA LUCA OCHOA VILLEGAS sera a partir del 6 de febrero de 2002, mientras que para la menor LAURA MELISA ROS OCHOA, desde el 6 de abril de 1994. En igual sentido modific las fechas para el pago de los intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993 al 6 de abril de 1994.

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem destac que no le fue concedido el recurso de apelacin al ISS, por haberlo interpuesto contra la sentencia complementaria en la que se impuso condena por los intereses moratorios, dado que la
decisin que resuelve la adicin de la sentencia no es apelable .

Acometi el estudio del recurso de la parte actora, que propuso que a la menor no se le poda aplicar la prescripcin, de conformidad con el artculo 2530 del Cdigo Civil, y en punto a los intereses moratorios.

Precis que como CSAR AUGUSTO falleci el 6 de abril de 1994, y la esposa tan solo reclam el derecho el 6 de febrero de 2004, era viable la prescripcin; no as respecto de la menor LAURA

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MELISA ROS OCHOA, frente a la cual se presenta el fenmeno


jurdico de la suspensin de la prescripcin por tratarse de una menor de edad, y por consiguiente, la tardanza de su madre (representante legal) en reclamar el derecho pensional no puede perjudicarle por lo que frente a ella no se puede contar el trmino de prescripcin a partir del 6 de febrero de 2004 como s sucede para con su madre .

Tambin consider que la sentencia, en punto a los intereses moratorios sera modificada, en relacin con la fecha a partir de la
cual fueron concedidos, pues si bien esta no fue objeto de recurso por el demandante, sin embargo se encuentra que: i) en aplicacin al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si la fecha de la pensin de sobrevivientes a cargo de la demandante se concede a partir de la muerte del causante, a partir de la misma fecha deben concederse sus intereses moratorios .

EL RECURSO DE CASACIN

Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones.

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Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo rplica oportuna.

CARGO NICO

Textualmente

lo

presenta

as:

La

sentencia

VIOLA

DIRECTAMENTE, por APLICACIN INDEBIDA los artculos 141 de la Ley 100 de 1993, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo ao en ejercicio de la facultad conferida a travs del ltimo inciso del artculo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977 y 13, 31, 48 y 53 de la Constitucin Poltica. Esto condujo a la INFRACCIN DIRECTA de los artculos 14 y 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitucin Poltica, 2, 36, 46 al 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 5 de la Ley 57 de 1887.

Indica que el rgimen de transicin es aplicable solamente para obtener la pensin de vejez, pero no la de sobreviviente, ya que esta ltima se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante ; agrega que es al legislador y no a otra rama del poder pblico a quien le corresponde dentro de sus facultades, crear o no regmenes de

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transicin, por lo que no se debe aplicar una normatividad diferente a la de la fecha del deceso, porque con ello se viola en forma flagrante el artculo 230 de la C. P., por encontrarse ste, en sus providencias, sometido al imperio de la ley.

Prevalido de algunos fallos de esta Corporacin, a los que se refiri y reprodujo en parte, censura al Tribunal por haber supuesto la existencia de un conflicto normativo que no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 de 1990 no solo es anterior a la Ley 100 de 1993, sino que fue derogado por el artculo 289 de la misma.

Rememora y trascribe parcialmente, salvamentos de voto y diferentes pronunciamientos de esta Sala de la Corte, relativos a la irretroactividad de la ley laboral, y afirma que, de acuerdo con el numeral 2 literal b) del artculo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento, para tener derecho a la pensin de sobrevivientes, se necesitaba que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 26 semanas en el ao inmediatamente anterior al de la muerte, y en esa medida lo que proceda era una indemnizacin y no la pensin de sobrevivientes, en los trminos del artculo 49 de la ley antes referida, por lo que la

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decisin del Tribunal, en esas condiciones, atent contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema. LA RPLICA

Considera que el ISS carece de legitimacin para formular el recurso, en cuanto guard silencio frente a la sentencia de primer grado, ya que slo formul reparo frente a la sentencia complementaria que aluda expresa y nicamente al tema de los intereses moratorios.

En el fondo, indica que la sentencia se ajusta a la ley y a la jurisprudencia, en punto a lo de la condicin ms beneficiosa. Estima que la censura controvierte aspectos que no fueron soporte del fallo acusado, como lo del rgimen de transicin que no viene al caso.

SE CONSIDERA

No le asiste razn a la parte replicante en cuanto ahora, al oponerse al recurso extraordinario, afirma que el ISS carece de legitimacin para acudir en casacin, en la medida que el Tribunal al resolver el recurso de apelacin de la parte actora

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contra la sentencia inicial, modific las fechas de las condenas por pensin de sobrevivientes e intereses moratorios, por un lapso bastante considerable, toda vez que retrotrajo la

efectividad de las mismas al fallecimiento de CSAR AUGUSTO (6 de abril de 1994), con lo cual hizo ms gravosa la situacin del demandado.

As, si bien es cierto, el ISS no recurri o no le concedieron el recurso de apelacin propuesto contra la sentencia

complementaria, con lo cual, en principio, podra entenderse que estuvo de acuerdo con las condenas iniciales, la sentencia del a quo no qued en firme, porque se modificaron las fechas en aproximadamente seis aos en forma retroactiva y es frente a esa decisin que se debi establecer el inters para recurrir, como bien lo hizo el Tribunal en su providencia de 25 de abril de 2008, en la que previa cuantificacin en $57.478.300,oo estim que superaba el inters econmico para acudir en casacin y concedi el recurso. Esta decisin no fue controvertida en su momento por la parte actora y no es ahora, en la rplica donde se debe debatir.

Segn se rese en los antecedentes de la sentencia acusada, el

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Tribunal destac que el juez a quo neg la apelacin interpuesta por el ISS contra la decisin complementaria, pues consider que ella no era impugnable. En esas condiciones, es verdad como lo dice la rplica-, que no puede, en casacin controvertirse los puntos que quedaron fuera del debate, y por lo tanto, tal determinacin debe mantenerse.

Pero, en todo caso, se advierte que sobre los supuestos fijados por el juzgador de primer grado, incontrovertidos por el recurrente, de hallarse acreditada debidamente la calidad de asegurado de Csar Augusto Ros Patio quien durante toda su
vida laboral logr cotizar 474.51 semanas, conforme al documento obrante a folios 35 expedido por el ISS , sin que dentro del ltimo

ao anterior al del fallecimiento hubiera cotizado las 26 semanas exigidas por el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, surge claro que por demostrar cotizaciones superiores a las 300 semanas durante todo el tiempo anterior al de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el ad quem no se equivoc en cuanto defini el asunto en la forma dispuesta por esta Sala de la Corte en mltiples decisiones, entre las cuales, se puede destacar la del 10 de marzo de 2009 Rad. 35499, proferida inclusive contra el mismo ISS, en la que se reiter lo dicho el 5 de octubre de 2006, asi:

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Es cierto que tal como lo sostiene el Tribunal y lo destacan las partes


en la demanda de casacin y el escrito de rplica, esta Corporacin ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al rgimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el nmero y densidad de semanas exigidas por los artculos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, esto es, 150 semanas dentro de los seis aos anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier poca, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artculo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del ltimo ao, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condicin ms beneficiosa contemplado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, a fin de definir su situacin pensional respecto de sus beneficiarios .

Lo expresado es suficiente para mantener el fallo acusado.

Dado el carcter dispositivo del recurso extraordinario, no se hace pronunciamiento respecto a lo de la prescripcin ni a lo de los intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que estos puntos no fueron objeto de cuestionamiento alguno en la demanda de casacin.

El cargo no prospera.

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Costas a cargo del Instituto recurrente, toda vez que hubo rplica.

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, dentro del proceso instaurado por GLORIA LUCA OCHOA VILLEGAS y OTRA contra el recurrente.

Costas a cargo del recurrente.

CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

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ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN

GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

EDUARDO LPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LPEZ GMEZ

FRANCISCO JAVIER RICAURTE

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CAMILO TARQUINO GALLEGO

ACLARACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA


Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Radicacin N 36309

No comparto la utilizacin que la Sala hace del principio de la condicin ms beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales deben las que o concretas anteriormente por el nueva reconocidas, que trabajador refiere a que ser respetadas surjan de la

empleador en cuanto resulten ms favorables para el disposicin; de suerte que, desde esa perspectiva, se situaciones condiciones laborales

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individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto. Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situacin de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se est en presencia de una sucesin normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratndose de una modificacin de preceptos legales, pues para este fenmeno jurdico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solucin concreta, como el artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en trminos diferentes a los aqu aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesin de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales. Por lo tanto, creo que la mencin al referido principio de condicin ms beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en

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cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artculo 53 de la Constitucin Poltica en su ltimo inciso lo consagre en los trminos planteados por la Sala y por tal razn en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, seal que esa norma se circunscribe a establecer la aeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibicin de que la ley los desconozca. Pienso que para llegar a la conclusin obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fij por primera vez el criterio que sirvi de gua a la presente decisin y en la que igualmente se aludi a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, as como a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artculo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurdico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la

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nueva ley se desafiliaron del sistema. De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condicin ms beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra.
GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

ACLARACIN DE VOTO
Del Magistrado Eduardo Lpez Villegas

Radicacin No. 36309 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN

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Parte demandada: INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES

Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayora de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensin de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada segn el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminacin de la afiliacin, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su proteccin y la de su familia, por lo que paso a decir: 1. Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos estn claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto.

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El principio de la condicin ms beneficiosa est inserto en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestacin de seguridad social. La favorabilidad es un principio propio de la legislacin social, y por ello, tiene aplicacin en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artculo 48 de la Constitucin Poltica acto reformatorio de 2005la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. aspectos, en especial, los requisitos Determinados

taxativamente sealados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transicin su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.

2. La decisin de la Sala es incoherente con la propia invocacin de la condicin ms beneficiosa;

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esta, segn su criterio, se otorga para el beneficiario que no rene los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfaca a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no exista esa supuesta condicin ms beneficiosa, para ser puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas potencialmente beneficiaria, pues, el status de compaera permanente no se adquiri bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Si para obviar esta objecin, se considera que la condicin ms beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisin pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, ms si para las de empresa, pero ni siquiera en este mbito, para quien como en el sub lite, no haba alcanzado el status de pensionado. 3. La invocacin del principio laboral de la

condicin ms beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el rgimen de transicin que

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el

legislador

no

hizo

para

las

pensiones

de

sobrevivientes. 4. La invocacin del principio de la

proporcionalidad y el de la condicin ms beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparacin con el esquemas de cotizacin del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley de 100 una de 1993 redujo del si tal drsticamente el requisito de la intensidad de semanas ; surge lo era percepcin y tal inferencia meramente fuera se

cambio

cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como veremos de que adelante; por los aseveracin cuya realmente cierta a la conclusin que debera llegarse principio aplicacin reclaman, el rgimen a aplicar sera aqul en el que la exigencia de cotizacin fue reducida drsticamente.
5. La valoracin comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensin de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que estableca un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un nmero de cotizaciones calificadas por su conexin con la fecha de la muerte 150 semanas de cotizacin en los seis aos anteriores a la muerte y b) el nmero que

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opera bajo la regla de un mnimo vitalicio,

-300 en

cualquier tiempo y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja slo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el ao anterior de la muerte-; de esta comparacin afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mnimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen slo para en cotizante activo; y c) y 26 es el nmero de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensin de sobrevivientes. No tilde de se discute drstica, que sino haya que habido ello una se reduccin proclame

numrica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le descontextualizndola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminucin se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o an a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mnimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mrito de ser cotizante activo. As entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mnimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensin con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la

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seguridad de la cobertura slo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6. La razn por la cual el legislador no previ un rgimen de transicin en la pensin de sobrevivientes vale para la de invalidez- como si lo estableci para la de vejez, es el de que no se requera reglas para el trnsito de cotizaciones de antao, a un rgimen en el que no existe un piso mnimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual respecto al momento del infortunio- ms que el volumen de los aportes para efectos de la pensin de sobrevivientes, , no tienen trascendencia las que se realizaron muchos aos atrs; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garanta de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa poca hubiera acaecido el infortunio bajo proteccin.

7. Yo me aparto del enfoque o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visin del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autnoma no por ello no contraria ni incompatible; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad

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social de la proteccin del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepcin, la intencin del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; normativamente pensionales encomendarle la la Ley 100 de de 1993 los super transitoriedad a mecanismos empresas la

previstos en la Ley 90 de 1946, que por transitoriamente las

proteccin de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofusc la clara distincin de disciplinas; la reforma constitucional que modific el artculo 48 de la Carta recompone el mbito de la seguridad social al atraer para s el lo que se haba confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artculo 48 de la Constitucin Poltica no del artculo 53 como estaban antes.

8.

La

decisin

que

aqu

reprocho

no

guarda

coherencia con la posicin que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

La seguridad social es materia autnoma, cuya institucionalizacin constitucional se encuentra en el artculo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas caractersticas propias para la seguridad social en pensiones. As, el artculo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario

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de una prestacin pensional se acoja a la normatividad ms favorable, bajo la condicin de que se someta de manera integra a dicha regulacin. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.
9. Es indiscutible que la vocacin del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condicin de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribucin al sistema, en los trminos que de financiacin que se hubieren diseado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos. La decisin de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuy en los trminos del Acuerdo 049 de 1990, es una violacin del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfaccin de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener proteccin. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiacin, a travs de

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las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la poblacin protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la poblacin, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres aos de vida productiva, bastando ahora slo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condicin de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva. La decisin que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues las administradoras de pensiones el exige de pago de

obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el rgimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antao no valen para los de hoy; y no los tiene el rgimen de prima media si la creacin jurisprudencial exonera de contribucin a un grupo significativo de la poblacin; todo aquel que hubiere trabajado seis aos antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensin de invalidez aunque

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pasen dcadas sin haber contribuido a l. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la proteccin de la generacin siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el dficit en curso. 11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribucin equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se de pueda los invocar la universalidad prescindiendo mecanismos

necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condicin para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generacin presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generacin que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en

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distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histrica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra,

EDUARDO LPEZ VILLEGAS

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