Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade

Fbio Konder Comparato

A propriedade no mundo greco-romano A idia de propriedade privada, em Roma ou nas cidades gregas da antigidade, sempre foi intimamente ligada religio, adorao do deus-lar, que tomava posse de um solo e no podia ser, desde ento, desalojado. A casa, o campo que a circundava e a sepultura nela localizada eram bens prprios de uma gens ou de uma famlia, no sentido mais ntimo, ou seja, como algo ligado aos laos de sangue que unem um grupo humano. 3 Na lngua latina, alis, dominus e dominium vm de domus, significando, respectivamente, o chefe da casa e o poder prprio deste sobre todos os bens familiares. Que o sentido jurdico de dominium se vincule originalmente casa cde famlia nos confirmado pela definio de Ulpiano no Digesto (50, 16, 195, 2): paterfamilias appellatur qui in domo dominium habet. Na civilizao greco-romana, a propriedade privada assim como a famlia e a religio domstica faziam parte da constituio social, da organizao institucional da sociedade, que no podia, em hiptese alguma, ser alterada, quer por deliberao popular, quer por deciso dos governantes. Na organizao da cidade antiga, alis, as instituies que diziam respeito vida privada eram mais slidas e estveis que as formas de governo, e distinguiam, mais do que estas, uma cidade da outra. No de admirar, portanto, que o ponto de partida de Aristteles, em sua pesquisa sobre a constituio ideal da polis, tenha sido a classificao dos regimes de propriedade: a comunho total, a ausncia absoluta de comunho, e a comunho ou condomnio de certas coisas, juntamente com a propriedade individual de outras. 4 A noo de politia em Atenas, como foi reconhecido em primorosa tese acadmica, 5 engloba a vida privada. Para Aristteles, a forma de organizao dos cidados de um Estado, 6 a prpria comunidade dos cidados,7 ou, de modo ainda mais sugestivo, um certo modo de vida de uma sociedadce poltica.8 No h a, portanto, nenhuma possibilidade de dissociao nem mesmo de distino, nesse particular, entre a esfera pblica e a privada. Seja como for, o ncleo essencial da propriedade, em toda a evoluo do Direito privado ocidental, sempre foi o de um poder jurdico soberano e exclusivo de um sujeito de direito sobre uma coisa determinada. No Direito romano arcaico, 9 este poder fazia parte das prerrogativas do paterfamilias sobre o conjunto dos escravos e bens ( familia10 pecuniaque), que compunham o grupo familiar. Prerrogativas soberanas, porque absolutas e ilimitadas, imunes a qualquer encargo, pblico ou privado, e de origem sagrada, por fora de sua vinculao com o deuslar.11 Por a se percebe como seria absurdo falar, no direito antigo, de deveres do cidado, enquanto proprietrio, para com a comunidade. A propriedade greco-romana fazia parte da esfera mais ntima da famlia, sob a proteo do deus domstico. Por isso mesmo, o imvel consagrado a um lar era estritamente delimitado, de forma que cometia grave impiedade o estranho que lhe transpusesse os limites sem o consentimento do chefe da famlia.

A c propriedade privada na civilizao burguesa A propriedade moderna desvinculou-se totalmente dessa dimenso religiosa das origens e passou a ter marcadamente, com o advento da civilizao burguesa, um sentido de mera utilidade econmica. O Direito burgus, segundo o modelo do Cdigo Napoleo, concebeu a

propriedade como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada, visando utilidade exclusiva do seu titular (eigenntzig, como dizem os alemes).12 Ademais, na concepo prevalecente em todo o sculo XIX, a propriedade figurou como o instituto central do Direito privado, em torno do qual gravitariam todos os bens, em contraposio s pessoas. Na distribuio sistemtica das matrias do Cdigo Napoleo, promulgado no dealbar do sculo, o livro primeiro dedicado s pessoas, o livro segundo cuida dos bens e das diferentes modificaes da propriedade , e o livro terceiro, das diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade . Nesse ltimo livro, vm reguladas a sucesso, as doaes entre vivos e por causa de morte, bem como todos os contratos, inclusive o "contrato de casamento".13 Por outro lado, a civilizao burguesa estabeleceu a ntida separao entre o Estado e a sociedade civil, entre o c homem privado, como indivduo (de onde a expresso "direitos individuais", para indicar os direitos humanos da primeira gerao, os quais dizem respeito a todos, independentemente de sua nacionalidade) e o cidado, como sujeito da sociedade poltica. Nesse esquema dicotmico, a propriedade foi colocada inteiramente no campo do direito privado, e essa dicotomia foi o alvo preferido da crtica socialista. Marx, em particular, considerou a separao entre as esferas pblica e a privada da vida social como simples discurso ideolgico, pois o Estado acabava sendo tambm apropriado (no sentido tcnico) pela classe proprietria. Ora, havendo perdido o sentido religioso das origens, sobre que outra base de ordem tica poderia a propriedade ser justificada no direito moderno ? Os inspiradores do constitucionalismo liberal, em particular John Locke , no hesitaram em fundar, doravante, o direito de propriedade privada na exigncia natural de subsistncia do indivduo, e na especificao por ele dada a determinada coisa pelo seu trabalho, enquanto fora emanada do seu corpo, que representa o que h de mais prprio em cada pessoa. 14 No curso do sculo XVIII, essa justificativa da subsistncia individual e familiar transforcmou-se na garantia fundamental da liberdade do cidado contra as imposies do Poder Pblico. Cuidou-se, doravante, de resguardar a esfera pessoal de cada indivduo contra as intruses de outrem, no mais pela religio, mas pelo direito natural, ou pela idia de contrato social. Rousseau foi, nesse particular, malgrado uma certa contradio nas idias, 15 o grande matre penser de sua gerao. No Discurso sobre a economia poltica , publicado na Encyclopdie, considerou certo que o direito de propriedade o mais sagrado de todos os direitos dos cidados e mais importante, de certa forma, que a prpria liberdade . preciso relembrar aqui, insistiu, que o fundamento do pacto social a propriedade, e sua primeira condio que cada qual se mantenha no gozo tranqilo do que lhe pertence . Em outro escrito, includo entre os seus Fragmentos Polticos, o grande genebrino chegou mesmo a afirmar que, fundando-se todos os direitos civis sobre o de propriedade, assim que este ltimo abolido nenhum outro pode subsistir. A justia seria mera quimera, o governo uma tirania, e deixando a autoridade pblica de possuir um fundamento legtimo, ningum seria obrigado a reconhec-la, a no ser constrangido pela fora.16 Os documentos polticos do final cdo sculo consagraram essa viso de mundo. Tanto o Bill of Rights de Virgnia, de 12 de junho de 1776, em seu primeiro pargrafo, 17 quanto a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela Assemblia Nacional francesa em 1789, em seu art. 2,18 apresentam a propriedade, juntamente com a liberdade e a segurana, como "direitos inerentes" a toda pessoa, ou "direitos naturais e imprescritveis do homem". Sob esse aspecto de garantia da liberdade individual, a propriedade passou a ser protegida, constitucionalmente, em sua dupla natureza de direito subjetivo e de instituto jurdico. No se trata, apenas, de reconhecer o direito individual dos proprietrios, garantindo-os contra as investidas dos demais sujeitos privados ou do prprio Estado. Cuida-se, tambm, de evitar que o legislador venha a suprimir o instituto, ou a desfigur-lo completamente, em seu contedo

essencial.19 o que a elaborao terica da doutrina alem denominou uma garantia institucional da pessoa humana.20 Importa assinalar, alis, que a propriedade privada, enquanto instituio jurdica, representou o elo de comunicao entre as duas esferas, nitidamente separadas, do Estado e da sociedade civil, pelo estabelecimento do sufrgio censitrio. A transio do cabsolutismo poltico ao governo representativo foi assegurada pela classe proprietria. O nascimento no pas e a idade madura, sustentou Benjamin Constant em 1815,21 no bastam para conferir aos homens as qualidades prprias ao exerccio dos direitos de cidadania. (...) preciso uma outra condio, alm do nascimento e da idade prescrita pela lei. Essa condio o lazer indispensvel aquisio das luzes, retido do julgamento. S a propriedade assegura esse lazer: s a propriedade torna os homens capazes de exercer os direitos polticos . Seja como for, dentro dessa perspectiva institucional que se ps, j no bojo do constitucionalismo liberal, a questo do direito de todo indivduo propriedade, ou seja, o direito aquisio dos bens indispensveis sua subsistncia, de acordo com os padres de dignidade de cada momento histrico. A lgica do raciocnio tornou incoercvel o movimento poltico reivindicatrio. Se a propriedade privada era reconhecida como garantia ltima da liberdade individual, tornava-se inevitvel sustentar que a ordem jurdica deveria proteger no apenas os atuais, mas tambm os futuros e potenciais proprietrios. O acesso propriedade adquiria pois, insofismavelmente, o carter de direito fundamental da pessoa humana. 22

Transformaes funcionais da propriedade na era contempornea A evoluo scio-econmica ocorrida a partir de fins do sculo passado veio, porm, alterar o objeto dessa garantia constitucional. Doravante, a proteo da liberdade econmica individual e do direito subsistncia j no dependem, unicamente, da propriedade de bens materiais, segundo o esquema do ius in re, mas abarcam outros bens de valor patrimonial, tangveis ou intangveis, ainda que no objeto de um direito real. 23 Antes de mais nada, o advento da civilizao industrial expandiu enormemente as relaes de trabalho assalariado e gerou demandas crescentes de proteo do emprego e de seguridade social, demandas essas que autores e tribunais assimilaram, sob o aspecto funcional, propriedade do passado. H a, sem dvida o caso de diz-lo uma certa impropriedade conceitual, pois o direito a uma prestao positiva, gerador de pretenso contra um sujeito determinado, no pode ser confundido com o direito de uso, gozo e disposio de uma coisa, sem intermediao de quem quer que seja. Mas o sentido prtico da extenso conceitual bem claro: trata-se de atribuir queles direitos pessoais a mesma fora jurdica reconhecida, c tradicionalmente, propriedade. Mesmo nos sistemas jurdicos onde os direitos trabalhistas e de seguridade social foram alados no nvel constitucional, como ocorre no Brasil, a ressurgncia de um capitalismo anti-social agressivo, que procura reduzir ou suprimir na prtica tais direitos, quando no alterar o texto constitucional para para esse efeito, veio demonstrar toda a importncia de se recorrer, tambm aqui, ao velho conceito de propriedade, para garantia das condies mnimas de uma vida digna. Por outro lado, a rpida e macia concentrao populacional urbana, durante este sculo, aliada destruio de grandes cidades por efeito de sucessivas guerras, obrigou o Estado, em vrios pases, a intervir legislativamente nas relaes de inquilinato, reforando os direitos dos locatrios e limitando a autonomia negocial dos locadores. Ao direito tradicional de propriedade desses, ops-se o direito pessoal dos inquilinos moradia prpria e familiar, o qual passou, sob muitos aspectos, a gozar de uma proteo constitucional semelhante daquele, enquanto no se constri, nos diferentes sistemas jurdicos, um autnomo direito fundamental habitao, tal como preconizado na II Conferncia das Naes Unidas sobre assentamentos humanos, realizada em Istambul em junho de 1996.

Ademais, a expanso desrecgulamentada do movimento de concentrao capitalista, nas ltimas dcadas, tornou sempre mais precria a situao dos pequenos e mdios empresrios, esmagados pelo poder econmico das macroempresas. Contra os excessos dos tericos da Escola de Chicago,24 foi preciso reconhecer que se estava diante de direitos patrimoniais indispensveis subsistncia individual, e que mereciam, por conseguinte, uma proteo constitucional semelhante dispensada tradicionalmente propriedade. 25

O estatuto constitucional da propriedade privada O reconhecimento constitucional da propriedade como direito humano liga-se, pois, essencialmente sua funo de proteo pessoal. Da decorre, em estrita lgica, a concluso quase nunca sublinhada em doutrina de que nem toda propriedade privada h de ser considerada direito fundamental e como tal protegida.26 Algumas vezes, o Direito positivo designa claramente determinada espcie de propriedade como direito fundamental, atribuindo-lhe especial proteo. o caso, por exemplo, no Direito brasileiro, da pcequena e da mdia propriedade rural. A Constituio (art. 185) as declara insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria e determina que a lei lhes garanta tratamente especial. A pequena propriedade rural, ainda, como tal definida em lei, desde que trabalhada pela famlia do proprietrio, no pode ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, alm de gozar, por lei, de condies favorecidas de financiamento (art. 5, inc. XXVI). Mas a proteo constitucional no se limita propriedade j existente. Garante-se, ainda, o acesso propriedade a todos os que dela dependam como meio de subsistncia, por meio do usucapio extraordinrio dos arts. 183 e 191. Tirante essas hipteses, claramente definidas na Constituio, preciso verificar, in concreto, se se est ou no diante de uma situao de propriedade considerada como direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificao fosse estendida ao domnio de um latifndio improdutivo, ou de uma gleba urbana no utilizada ou subutilizada, em cidades com srios problemas de moradia popular. Da mesma sorte, da mais elementar evidncia que a propriedade do bloco acionrio, com que se exerce o controle de um grupo empresarial, no pode ser includa na categoria dos direitos humanos.

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Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa humana e representam a contraposio da justia ao poder, em qualquer de suas espcies. Quando a propriedade no se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao exerccio de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condio, notadamente a de uma indenizao reforada na hiptese de desapropriao. preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, sobre no ter a natureza de direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos humanos alheios.

A funo social da propriedade

, justamente, luz dessa considerao da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se deve entender a determinao constitucional de que ela atender sua funo social (art. 5, inc. XXIII). No mesmo sentido, dispem a Constituio italiana (art. 42, segunda alnea) e a Constituio espanhola (art. 33, 2). No se est, a, de modo algum, diante de uma simples diretriz ( Leitlinie, Richtschnur) para o legislador, na determinao do contedo e dos limites da propriedade, como entendeu uma parte da doutrina alem, a propsito do disposto no art. 14, segunda alnea, da Lei Fundamental de Bonn: A propriedade obriga. Seu uso deve servir, por igual, ao bem-estar da coletividade (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeiheit dienen).27 Como bem salientou um autor, a responsabilidade social incumbe no s ao Estado, como aos particulares; Estado Social significa no apenas obrigao social da comunidade em relao aos seus membros, como ainda obrigao social destes entre si e perante a comunidade como um todo.28 De qualquer modo, essa exegese da funo social da propriedade como mera recomendao ao legislador, e no como vinculao jurdica efetiva, tanto do Estado quanto dos particulares, de ser expressamente repelida nos sistemas constitucionais que, a exemplo do alemo 29 e do brasileiro, afirmam o princpio da vigncia imediata dos direitos humanos. A Constituio brasileira de 1988, com efeito, declara que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1). Importa no esquecer que todo direito subjetivo se insere numa relao entre sujeito ativo e sujeito passivo. Quem fala, pois, em direitos fundamentais est, implicitamente, reconhecendo a existncia correspectiva de deveres fundamentais. Portanto, se a aplicao das normas constitucionais sobre direitos humanos independe da mediao do legislador, o mesmo se deve dizer em relao aos deveres fundamentais. Mas qual o contedo do dever fundamental ligado funo social da propriedade ? A Constituio brasileira, especificamente em relao propriedade rural e propriedade do solo urbano, explicita-o como sendo a adequada utilizao dos bens, em proveito da coletividade. O art. 182, 2 dispe que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor, sendo que uma lei especfica poder exigir do proprietrio de terreno no-edificado, subutilizado ou no-utilizado, includo em rea abrangida pelo plano diretor, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de aplicao sucessiva de trs sanes ( 4). No art. 187, dispe-se que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei,c aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Como se v, em ambas as disposies a Constituio convoca o legislador para definir o contedo da funo social da propriedade. falta de especfica lei reguladora, estaro os proprietrios dispensados de dar cumprimento norma constitucional ? De modo nenhum. Como foi salientado, os deveres fundamentais contrapem-se, logicamente, aos direitos fundamentais. Ius et obligatio correlata sunt . A existncia de algum como sujeito ativo de uma relao jurdica implica, obviamente, a de um sujeito passivo, e vice-versa. No se pode, pois, reconhecer que algum possui deveres constitucionais, sem ao mesmo tempo postular a existncia de um titular do direito correspondente. Em conseqncia, quando a Constituio reconhece que as normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicao imediata, ela est implicitamente reconhecendo a situao inversa; vale dizer, a exigibilidade dos deveres fundamentais tambm imediata, dispensando a interveno legislativa. claro que o legislacdor pode, nesta matria, incorrer em inconstitucionalidade por omisso, mas esta no ser nunca obstculo aplicao direta e imediata das normas constitucionais.

No caso especfico do art. 182, a falta de lei municipal especfica pode obstar aplicao regular das sanes cominadas no 4. Mas no impede, por exemplo, que a Administrao Pblica, quando de uma desapropriao, ou o Poder Judicirio, no julgamento de uma ao possessria, reconheam que o proprietrio no cumpre o seu dever fundamental de dar ao imvel uma destinao de interesse coletivo, e tirem desse fato as conseqncias que a razo jurdica impe. Se, nessas hipteses, a Constituio brasileira explcita ao ligar ao direito de propriedade um dever fundamental de atendimento s necessidades sociais, tal no significa que, em todas as demais situaes de propriedade no se deva atender funo social do instituto. O que ocorre que esse dever decorre, por assim dizer, da prpria natureza do bem, de sua destinao normal. por essa razo, a meu ver, que a chamada "propriedade de empresa" 30 no comporta deveres de prestao de servios sociais, incompatveis com a prpria natureza da empresa, em nosso sistema econmico, em sua qualidade de entidade direcionada, primariamente, produo de lucrocs. Constitui, alis, uma aberrante falcia do discurso neoliberal sustentar que o Estado fica dispensado, doravante, de cumprir seus deveres prprios de prestar servios de natureza social notadamente educao, sade, previdncia e moradia popular porque tais servios podem e devem ser prestados pelas empresas privadas. 31

A responsabilidade pelo descumprimento dos deveres fundamentais, ligados propriedade Observe-se, antes de mais nada, que o respeito aos deveres fundamentais, ligados propriedade privada, no resulta apenas da iniciativa do particular ofendido o titular do direito fundamental de acesso propriedade, por exemplo , mas constitui objeto de uma poltica pblica, constitucionalmente obrigatria. Com efeito, quando a Constituio declara como objetivos fundamentais do Estado brasileiro, de um lado, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, e, de outro lado, a promoo do desenvolvimento nacional, bem como a erradicao da pobreza e da marginalizao, com a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3), bvio que ela est determinando, implicitamente, a realizao pelo Estado, em todos os nveis federal, estadual e muncicipal de uma poltica de distribuio eqitativa das propriedades, sobretudo de imveis rurais prprios explorao agrcola e de imveis urbanos adequados construo de moradias. A no-realizao dessa poltica pblica representa, indubitavelmente, uma inconstitucionalidade por omisso.32 Instrumento clssico para a realizao da poltica de redistribuio de propriedades a desapropriao por interesse social. Ora, essa espcie de expropriao no representa o sacrifcio de um direito individual s exigncias de necessidade ou utilidade pblica patrimonial. Ela constitui, na verdade, a imposio administrativa de uma sano, pelo descumprimento do dever, que incumbe a todo proprietrio, de dar a certos e determinados bens uma destinao social. Por isso mesmo, antijurdico atribuir ao expropriado, em tal caso, uma indenizao completa, correspondente ao valor venal do bem mais juros compensatrios, como se no tivesse havido abuso do direito de propriedade. A Constituio, alis, tanto no art. 5 - XXIV, quanto no art. 182, 3 e no art. 184, no fala em indenizao pelo valor de mercado, mas sim em justa indenizao, o que bem diferente. A justia indenizatria, no caso, obviamente uma regra de proporcionalidade,33 ou seja, adaptao da deciso jurdica s circunstncias de cada caso. Ressarcir integralmente aquele que descucmpre o seu dever fundamental de proprietrio proceder com manifesta injustia, premiando o abuso. Com relao aos demais sujeitos privados, o descumprimento do dever social de proprietrio significa uma leso ao direito fundamental de acesso propriedade, reconhecido doravante pelo sistema constitucional. Nessa hiptese, as garantias ligadas normalmente propriedade, notadamente a de excluso das pretenses possesrias de outrem, devem ser afastadas. Como foi adequadamente salientado na doutrina alem, a norma de vinculao social da propriedade no diz respeito, to s, ao uso do bem, mas prpria essncia do domnio. 34

Quem no cumpre a funo social da propriedade perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteo da posse, inerentes propriedade, como o desforo privado imediato (Cdigo Civil, art. 502) e as aes possessrias. A aplicao das normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil, nunca demais repetir, h de ser feita luz dos mandamentos constitucionais, e no de modo cego e mecnico, sem ateno s circunstncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais. tambm luz das normas constitucionais sobre a propriedade que deve ser julgada, no foro criminal, a querela de esbulho possessrio (Cdigo Penal, art. 1c61, 1, II). O comportamento da vtima, aqui, no apenas um fator a ser levado em considerao na fixao da pena (art. 59), mas pode ser tido como uma excludente de antijuridicidade. Com efeito, se, conforme as circunstncias do caso, o juiz se convence de que a suposta vtima deixou de atender funo social do imvel, e de que os rus, embora agrupados, agiram sem violncia ou grave ameaa pessoa, achando-se todos injustamente privados de propriedade para garantia de subsistncia prpria e de suas famlias, deve-se reconhecer, conforme o caso, a justificativa do estado de necessidade, ou do exerccio regular de direito (art. 23, incisos I e III). Por outro lado, tratando-se, como se trata, de direito fundamental da pessoa humana, exercido perante aquele que descumpre o dever fundamental de dar propriedade uma destinao social, no parece acertado entrever no fato o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.35 A excludente de criminalidade, prevista na parte final do art. 345 do Cdigo Penal ("salvo quando a lei o permite") deve se aplicar, com maioria de razo, quando se est diante de um direito humano, declarado na Constituio. A integrante circunstancial modal de execuo, consistente no concurso de mais de duas pessoas, ao contrrio do que deixca entender Nelson Hungria, 36 no semelhante hiptese de roubo qualificado, definida no art. 157, 2, II do Cdigo Penal, porque ela no vem nececessariamente acompanhada de violncia ou grave ameaa. A sua vinculao mais prxima com o crime de quadrilha ou bando (Cdigo Penal, art. 288). Mas, justamente, a ocupao de imvel por pessoas que exeram o direito fundamental de acesso propriedade dele se diferencia, nitidamente, uma vez que o objetivo ou dolo especfico do agente no existe no caso: o grupo de mais de duas pessoas no se associa "para o fim de cometer crime".

Concluso A concepo privatista da propriedade, a que se fez referncia no incio desta exposio, tem levado, freqentemente, autores e tribunais desconsiderao da verdadeira natureza constitucional da propriedade, que sempre um direito-meio e no um direito-fim. A propriedade no garantida em si mesma, mas como instrumento de proteo de valores fundamentais. Desde a fundao do constitucionalismo moderno, com a afirmao de que h direitos anteriores e superiores s leis positivas, a propriedade foi concebida como um instrumento de garantia da liberdade individual, contra a intruso c dos Poderes Pblicos. As transformaes do Estado contemporneo deram propriedade, porm, alm dessa funo, tambm a de servir como instrumento de realizao da igualdade social e da solidariedade coletiva, perante os fracos e desamparados. Seria indesculpvel anacronismo se a doutrina e a jurisprudncia hodiernas no levassem em considerao essa transformao histrica, para adaptar o velho instituto s suas novas finalidades.

NOTAS 1. So os adjetivos empregados no art. 17 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assemblia Nacional francesa em 1789. 2. A mesma Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado proclamou, em seu art. 2, que a finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem . Esses direitos, prossegue a Declarao, so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso . O art. 16 reconheceu peremptoriamente que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao de poderes determinada, no tem constituio . 3. cf. Como assinalou o clssico Fustel de Coulanges, h trs coisas que, desde os tempos antigos, se encontram fundadas e estabelecidas solidamente nas sociedades grega e italiana: a religio domstica, a famlia e o direito de propriedade (A Cidade Antiga, livro segundo, cap. VI, na traduo de Fernando de Aguiar, 8 ed., Lisboa, p. 84). 4. Poltica, livro I. 5. BORDES, Jacqueline. Politia dans la pense grecque jusqu Aristot. Paris: Socit dEdition "Les Belles Lettres", 1982. p. 437. 6. Poltica. 1274b, 1. 7. idem, 1276b, 25. 8. idem, 1295b 1-2. 9. cf. KASER, Max. Das Rmische Privatrecht. Primeira parte, Das altrmische, das vorklassische und klassische Recht . Munique:Beck, 1971. 31. 10. No se deve esquecer que o termo familia vem de famulus. 11. cf. BONFANTE, Pietro. Corso di Diritto Romano. La Propriet. Milo: Giuffr, 1966. Vol. 2, p. 243 e ss. 12. Essas duas notas caractersticas do direito subjetivo de propriedade a submisso da coisa utilidade prpria de seu titular (usus, fructus, abusus ) e a excluso de todos os demais sujeitos de direito de qualquer relao com a coisa esto contidas nas definies de propriedade do Cdigo Civil alemo ( 903: Der Eigentmer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahrem und andere von jeder Einwirkung ausschliessen) e do Cdigo Civil brasileiro (art. 524: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua ). O Cdigo Napoleo, em sua famosa definio do art. 544, s menciona a primeira caracterstica, isto , a utilidade da coisa para o seu dono: La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements. 13. Em seus Princpios da Filosofia do Direito, ou Direito Natural e Cincia do Estado em Resumo , Hegel deu, de certa forma, o fundamentco filosfico da codificao napolenica, sustentando que a propriedade, base da liberdade, precede terica e pragmaticamente o contrato, pois a pessoa, ao se diferenciar de si mesma, entra em relao com outra pessoa, e essas duas pessoas s tm uma existncia emprica, uma para com a outra, enquanto proprietrias ( 40). 14. John Locke desenvolveu o argumento no 27 do Second Treatise of Government: Though the earth, and all inferior creatures, be common to all men, yet every man has a property in his own person: this no body has any right to but himself. The labour of his body, and the work of his hands we may say, are properly his. Whatsoever then he removes out of the state that nature hath provided, and left it in, he has mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes it his property. 15. A segunda parte do Discurso sobre as origens e os fundamentos da desigualdade entre os homens , de 1754, abre-se com a afirmao clebre: Le premier qui ayant enclos un terrain, savisa de dire, ceci est moi, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur da la socit civile.

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16. ROSSEAU, Jean-Jacques. Oeuvres Compltes, III, Gallimard:Bibliothque de la Pliade, 1964. p. 483. 17. That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety. 18. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la rsistance loppression.

19. esta (Wesensgehalt) a expresso usada pela Lei Fundamental de Bonn, em seu art. 19, para definir a competncia do legislador ordinrio, na regulao do contedo e dos limites de um direito fundamental. Na medida em que, de acordo com esta Lei Fundamental, um direito fundamental pode ser delimitado por meio de lei, ou com fundamento em lei, esta deve ser geral, no podendo valer somente para um caso individual . E na segunda alnea: Em caso algum pode um direitoc fundamental ser violado em seu contedo essencial . O sentido e o alcance desse dispositivo constitucional foi desenvolvido por HBERLE, Peter em sua monografia Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 ed., Heidelberg: C. F. Mller, 1983. 20. A doutrina alem contempornea distingue, alis, entre Einrichtungsgarantie, institutionelle Garantie e Institutsgarantie. Cf. STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland . Munique:Beck, 1988. T. III, vol. 1, p. 776 e ss. 21. CONSTANT, Benjamin.Principes de Politique. Cap. VI. In: Oeuvres. Gallimard:Bibliothque de la Pliade, 1957. p. 1.1461.147. 22. A Constituio italiana de 1947 reconheceu esse direito fundamental, ao dispor que a lei regular a propriedade com a finalidade de torn-la acessvel a todos (art. 42, segunda alnea). 23. Essa interpretao ampliada da garantia constitucional da propriedade foi admitida na Alemanha desde a Constituio de Weimar. Na doutrina atual, cf. HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20 ed. Heidelberg, 1995, n 444; BADURA, Pceter. Eigentum, in Handbuch des Verfassungsrechts. Organizado por E. Benda, Berlim e New York:W. Maihofer e H.-J. Vogel, 1983. p. 666 e ss.; Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland , organizado por R. Wassermann, vol. 1, Neuwied, 1989. p. 1.073 e ss. No Brasil, defende essa posio MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1 de 1969. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. T. V, p. 398. Na doutrina portuguesa, CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada . 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1984. V. 1. p. 332-333. 24. POSNER, R. The Law and Economics of Antitrust. Chicago: The University of Chicago Press, 1976; BORK, R. The Antitrust Paradox. 2nd ed. Nova York:The Free Press, 1993. 25. A jurisprudncia alem reconhece que o direito ao exerccio de uma explorao empresarial organizada constitui objeto da garantia constitucional da propriedade. Cf. Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland. Cit., vol. 1, p. 1091. 26. Um dos poucos autores que acentuam a distino entre a propriedade como direito humano e como direito ordinrio Hans-Jochen Vogel, que foi Mcinistro da Justia da Repblica Federal Alem. Cf. a sua conferncia pronunciada na Berliner Juristischen Gesellschaft em 20 de novembro de 1975, Kontinuitt und Wandlungen der Eigentumsverfassung. Berlim; New York:De Gruyter, 1976. p. 12. 27. BADURA, op. cit., pp. 655/656; NSSGENS, Karl; BOUJONG, Karlheinz. Eigentum, Sozialbindung, Enteignung . Munique:Beck, 1987. n 141. 28. VOGEL, Hans-Jochen. Op. cit., p. 13. 29. Art. 1, terceira alnea, da Lei Fundamental de 1949: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. 30. Cf. nota 22 supra. 31. Sobre o assunto, cf. a minha comunicao "Estado, empresa e funo social" , feita XVI Conferncia Nacional dos Advogados, publicada na Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 732, p. 38. 32. No "Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas", publicado na Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 737, p. 11, aludi ao fato de que, tambm nesse c campo e no somente em matria de produo legislativa, pode haver uma inconstitucionalidade por omisso. 33. Sobre o princpio constitucional da proporcionalidade, cf. XYNOPOULOS, Georges. Le Contrle de Proportionnalit dans les Contentieux da la Constitutionnalit et de la Lgalit, en France, Allemagne et Angleterre. Paris: Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1995; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed., So Paulo:Malheiros, 1997, pp. 356 ss.; BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre princpios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade . Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 719, p. 57. No direito administrativo, cf. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 52; 34. Die Bindungsklausel, vor allem auf die Bodenordnung gemnzt, gilt fr jede Art von Eigentum und erfasst nicht nur den Gebrauch im engeren Sinn, der bei Eigentums-objekten oder bei eigentumslichen Befugnissen mglich ist, sondern den Inhalt des verfassungsrechtlichen Eigentums insgesamt (BADURA, Peter. Op. cit. p. 673). No mesmo sentido, VOGEL, Hans-Jochen. Op. cit. p. 13. 35. Em sentido contrrio, HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 2 ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958. V. 7. n 40.

36. Op. cit., ibidem. Fbio Konder Comparato professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.