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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ 1.

A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

1.1 Relação Jurídico Tributária

A relação jurídico-tributária é o vinculo entre o sujeito ativo ( União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e o sujeito passivo ( contribuinte ou responsável - pessoa física ou jurídica ), no qual o primeiro por meio da relação de soberania, pode coibir o segundo, diante da ocorrência de um fato descrito em lei a cumprir com uma prestação consistente em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

O Professor Eduardo Sabbag,

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demonstra que a relação jurídica tributária, pode ser

analisada através da linha do tempo, ou seja, “ HI – hipótese de incidência; FG – fato gerador; OT – obrigação tributária; CT – crédito tributário. “

1.2 Hipótese de Incidência

A hipótese de incidência tributária pode ser descrita como o fato previsto em lei, que em caso de sua ocorrência resultará no nascimento da relação jurídico tributária.

O legislador diante de inúmeros fatos ocorridos no mundo fenomênico, escolheu entre estes, o que percebem a circulação de riquezas para criar a hipótese de incidência, ou seja, ocorrendo o fato descrito em lei, surge a obrigação tributária.

Eduardo Sabbag, 2destaca em sua obra o entendimento de Vittorio Cassone, onde destaca a hipótese de incidência, “ descrição que a lei faz de um fato tributário que, quando
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SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 613. Ibidem, p. 614.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ ocorrer, fará nascer a obrigação tributária (obrigação de o sujeito passivo ter de pagar ao sujeito ativo o tributo correspondente)”.

Para Paulo de Barros Carvalho, 3” A norma tributária em sentido estrito será a que prescreve a incidência (.....). A hipótese ou suposto prevê um fato de conteúdo econômico, enquanto o conseqüente estatui um vinculo obrigacional entre o Estado, ou quem lhe faça as vezes, na condição de sujeito ativo, e uma pessoa física ou jurídica, particular ou publica, como sujeito passivo, de tal sorte que o primeiro fica investido do direito subjetivo publico de exigir, do segundo, o pagamento de determinada quantia em dinheiro. Em contrapartida, o sujeito passivo será cometido do dever jurídico ( ou dever subjetivo) de prestar aquele objeto.”

1.3 – O Fato Gerador

Nas palavras do Professor Kiyoshi Harada,

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“ define o fato gerador como uma

situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato e no plano da concretização daquele ato ou fato descritos. “

Vejamos o estudo do Código Tributário Nacional, artigos 114 a 118:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário-Fundamentos Juridicos da Incidencia. 2ªed.São Paulo:Saraiva, 1999, p. 80.
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HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 416.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, 5 “ o fato jurídico tributário será tomado como um enunciado protocolar, denotativo, posto na posição sintática de antecedente de uma norma individual e concreta, emitido, portanto, com função prescritiva, num determinado ponto do processo de positivação do direito.”

Entendemos oportuno ainda destacar que o Professor Sabbag 6em sua obra, ressalta as palavras de Geraldo Ataliba, o fato gerador ou “ fato imponível “ é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede.

Assim, sendo o Professor Sabbag, 7 demonstra “ hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal.”

Vale ainda descrever que o Kiyoshi Harada, 8 apresenta o elemento objetivo e subjetivo do fato gerador. “ O elemento objetivo ou o núcleo do fato gerador é a descrição abstrata de ato ou fato, de cuja concreção surge a obrigação tributária.” Já o aspecto subjetivo do fato gerador é a relação tributária onde existe dois sujeitos, o ativo e o passivo.

1.4 –Obrigação Tributária

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário-Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ªed.São Paulo:Saraiva, 1999, p. 105
6

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 614. Ibidem, p. 615.

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8

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 418

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ A definição de obrigação tributária, segundo o Harada,9 “ obrigação tributária como uma relação jurídica que decorre da lei descritiva do fato pela qual o sujeito ativo ( União, Estados, DF ou Município) impõe ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) uma prestação consistente em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ( art. 113, § 1º, do CTN), ou prática ou abstenção de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização tributária ( art. 113, § 2º, do CTN).

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Ensina o Professor Harada, 10que o artigo 113 do CTN classifica a obrigação tributária em principal e acessória, prescrevendo que a primeira surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (§1º), ao passo que a segunda decorre da legislação tributária11 e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (§2º). Acrescenta o seu § 3º que a obrigação acessória pelo simples fato de sua inobservância converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

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Ibidem, p. 416. Ibidem, p. 417.

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Art. 96 do CTN Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ No entendimento de Eduardo Marcial Ferreira Jardim, 12” obrigação, em direito, é sinônima de relação jurídica, e nesse sentido representa o vinculo abstrato pelo qual uma pessoa – sujeito ativo – fica investida do direito subjetivo de exigir o cumprimento de uma prestação de outra pessoa – sujeito passivo -, sobre a qual recai o dever jurídico correspondente.”

1.5 – Sujeito Ativo

Nas palavras de Sabbag, 13” A sujeição ativa é matéria afeta ao pólo ativo da relação jurídico-tributária. Refere-se, pois, ao lado credor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos entes que devem proceder a invasão patrimonial para a retirada compulsória de valores, a título de tributos.”

Vejamos o artigo 119 do Código Tributário Nacional:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Assim, na obrigação tributária, irá figurar no pólo ativo as pessoas jurídicas de direito público, sendo portanto, encarregadas de arrecadar e fiscalizar os tributos.

Em leitura ao artigo 7º do Código Tributário Nacional, encontramos as disposições pertinentes a competência tributária:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou
12

JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 10ªed.São Paulo:Saraiva, 2009, p. 255
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SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 620.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Demonstra ainda o Professor Sabbag,

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“ Há dois tipos de sujeitos ativos: o direto e o

indireto. Sujeito ativo direito: são os entes tributantes – União, Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 41, I, II, III do Código Civil, Lei nº 10.406/2002) – detentores de competência tributária, ou seja, do poder legiferante 15 de instituição de tributo. Sujeito ativo indireto: são os entes parafiscais16 – CREA, CRM, CRC, entre outros – detentores de capacidade tributária ativa, ou seja, do poder de arrecadação e fiscalização de tributo.”

1.6 – Sujeito Passivo

Eduardo Sabbag,17 menciona, “ A sujeição passiva é matéria adstrita ao pólo passivo da relação jurídico-tributária. Refere-se, pois, ao lado devedor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos entes destinatários da invasão patrimonial na retirada compulsória de valores, a titulo de tributos.”
14

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 620.

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Refere-se ao ato de legiferar, legislar. A função legiferante consiste no poder de estabelecer leis. Tem função legiferante o órgão competente para criar leis.
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Parafiscais - contribuição cobrada por autarquia, órgãos paraestatias, profissionais ou sociais, para custear seu financiamento autônomo. Exemplo: taxa anual do CRC, CREA, etc.
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SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 624.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ As disposições legais diante do sujeito passivo da obrigação tributária, encontra-se, nos artigos 121 a 123 do Código Tributário Nacional, vejamos: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Dessa forma, os artigos 121 e 122 acima transcritos, prevêem o sujeito passivo da obrigação principal e da acessória. E, por sua vez, a disposição do artigo 121 supracitado, divide o sujeito passivo da obrigação principal em direto e indireto, ou seja, respectivamente, o contribuinte e responsável. O sujeito passivo da obrigação principal ou acessória nasce do liame que se faz com a instauração da obrigação tributária. Conforme ensinamentos do Professor Sabbag, ( contribuinte) e o indireto ( responsável). Sujeito passivo direto ( art. 121, parágrafo único I, do CTN): é o contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Exemplos: o proprietário do bem imóvel ou o possuidor com ânimo de domínio, quando ao IPTU; o adquirente do bem imóvel transmitido com onerosidade, quanto ao ITBI, entre outros. Sujeito passivo indireto (art. 121, parágrafo único, II do CTN): é o responsável, ou seja, a terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador. ”19
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“ há dois tipos de sujeitos passivos: o direto

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 625. O professor Sabbag, exemplifica casos práticos de sujeito passivo responsável:  “ bem móvel alienado com dividas de IPVA (art. 131, I, do CTN) - o adquirente do veiculo será o responsável pelos tributos, enquanto o alienante, por ter relação

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Já no que tange a obrigação principal e acessória deve ser destacado, as palavras de Eduardo Marcial Ferreira Jardim: 20  Obrigação principal teria por objetivo o pagamento de tributo ou da penalidade pecuniária;  Obrigação acessória teria por objeto o comportamento compreendido em prestações positivas ou negativas. Hugo de Brito Machado, 21 considera que o sujeito passivo da obrigação acessória “é a pessoa à qual a legislação tributária atribui deveres diversos do dever de pagar. (...) Qualquer dever diverso do pagamento atribuído pela legislação tributária a qualquer pessoa, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos, é obrigação acessória, na linguagem do Código Tributário Nacional.” Luciano Amaro, 22 entende que "a identificação do sujeito passivo da obrigação principal (gênero) depende apenas de verificar quem é a pessoa que, à vista da lei, tem o dever legal de efetuar o pagamento da obrigação, não importando indagar qual o tipo de relação que ela possui com o fato gerador".

2.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIO
direta com o fato gerador, permanece como contribuinte.  “bem imóvel alienado com dívidas de IPTU ( art. 130 do CTN) – o adquirente de imóvel, pela própria conveniência do Fisco, será o responsável pelos tributos referentes ao bem imóvel, enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador, permanece como contribuinte.

20

JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 10ªed.São Paulo:Saraiva, 2009, p. 258.
21

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 29 ed.: São Paulo.Malheiros, 2004. p. 126.
22

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 02ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 280.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ 2.1 – Os Princípios do Direito Tributário

Nas palavras do Professor Eduardo Sabbag, “ os princípios constitucionais tributários, que regulam a tributação, são considerados limitações constitucionais ao poder de tributar.”23 Já, Eduardo Maciel Ferreira Jardim, 24assevera, “ (...) podemos conceituar o Sistema Constitucional Tributário como o conjunto de normas organizadas harmonicamente no Texto Supremo, as quais versam matéria tributária. (..) O quadro orgânico de normas tributárias que compõem o Sistema Constitucional Tributário Brasileiro apresenta duas características estruturais, quais sejam: a exaustividade e a rigidez. (...) A exaustividade decorre da circunstância de a Constituição Federal hospedar, aproximadamente, uma centena de comandos de índole tributária (...) A rigidez, por seu turno, denota a rigorosa divisão de competência tributária que o constituinte estabeleceu, na medida em que investiu as pessoas políticas de prerrogativas legiferantes tributárias ( competências) especificas, privativas e indelegáveis.” Conclui Eduardo Maciel
25

” certas normas revestem um conteúdo cuja abrangência

racional lhes confere a feição de regras diretivas de um dado sistema, razão pela qual assumem elas a estatura de princípios, isto é, comandos superiores a simples categoria de normas. (...) Os princípios, com efeito, podem ser expressos ou implícitos. Expressos são os que vêm declarados em preceptivos constitucionais. Os implícitos, a seu turno, são aqueles que se apresentam subjacentes no sistema e simbolizam a resultante da conjugação de preceitos explícitos.” O Professor Harada26, destaca, “ Esses princípios expressos, juntamente com os implícitos, que decorrem dos primeiros, do regime federativo e dos direitos e garantias fundamentais, constituem o escudo de proteção dos contribuintes, atuando como freios que limitam o poder de tributação do Estado.”
23

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 18.

24

JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 10ªed.São Paulo:Saraiva, 2009, p.178.
25

Ibidem, p. 179.

26

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 338.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Abordaremos a seguir os Princípios Tributários mais relevantes e estudados pelo juristas. 2.2 – Princípio da legalidade tributária O artigo 150, I da Constituição Federal estabelece que "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". Deparamos neste dispositivo constitucional o princípio da legalidade tributária, que limita a atuação do poder tributante em prol da justiça tributária e da segurança jurídica dos contribuintes. Pois não se pode permitir que a Administração Pública tivesse total liberdade na criação e aumento dos tributos, sem garantia alguma que protegesse os cidadãos contra os excessos cometidos. O princípio da legalidade tributária, portanto é a subsunção dos norteadores explícitos no art. 5º, II da CF onde lemos que " ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", sendo assim o constituinte deixou claro que os entes tributantes só poderiam estabelecer cobranças de tributos que fossem estabelecido em lei. Entretanto, na Constituição Federal encontramos algumas exceções em relação ao princípio da legalidade, pois o Poder Executivo tem liberdade de alterar as alíquotas dos impostos sobre exportação, importação, produtos industrializados e sobre operações financeiras através de decreto. 27 Sabbag,28 destaca o entendimento de Ruy Barbosa Nogueira, “ O principio da legalidade tributária é o fundamento de toda a tributação, sem o qual não há como se falar em Direito Tributário.” É ainda necessário transcrever as palavras de Eduardo Marcial, 29 “ a legalidade, assim como os demais princípios de feição genérica, espraia o seu influxo por todos os quadrantes normativos, com a particularidade de simbolizar a própria quintessência do Estado de Direito, entendido este como o governo das leis e não o governo dos homens (...)
27

Conforme o art. 153, § 1 º da CF, no âmbito da União, é facultado ao Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos, com exceção do imposto sobre a venda e do imposto territorial rural, que continuam respeitando o principio da reserva legal.
28

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 24.

29

JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 10ªed.São Paulo:Saraiva, 2009, p.182.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Assim, sendo, conclui-se que o principio da legalidade deve estar afeto desde o nascimento do tributo, forma de pagamento até a sua extinção, e sua aplicabilidade deve atingir as todas as esferas tributantes, ou seja, Federal, Estadual, Municipal e Distrital. 2.2.1. O Tributo e as Leis Nas palavras do Professor Eduardo Sabbag, “ o consentimento emanará, como regra, da lei ordinária. Esta é o veículo normativo hábil a instituir e a aumentar as exações tributárias. Como é cediço, a lei ordinária é a lei comum, do dia-a-dia das Casas Legislativas, cuja elaboração prescinde de quorum privilegiado de votantes.”30 “Todavia, há casos de tributos federais que, obedecendo ao postulado da legalidade tributária, avocam o processo elaborativo desencadeado pela maioria absoluta dos representantes do Poder Legislativo Federal, a saber, a edição de lei complementar. Com efeito no Brasil, é juridicamente possível a instituição de determinados tributos por meio de leis complementares, são eles: Imposto sobre grandes fortunas ( art. 153, VII, CF); empréstimos compulsórios ( art. 148, I e II, CF); Impostos Residuais ( art. 154, I, CF); contribuições sociais previdenciárias residuais ( art. 195, § 4º, CF c/c art. 154, I, CF).”31 “Por fim, registre-se, segundo o art. 62, § 1º, III, CF, inserto pela Emenda Constitucional nº 32/2001, as matérias cabentes a lei complementar não poderão ser objeto de medida provisória. “32 2.2.2- A Legalidade para instituição de tributos O artigo 97 CTN dispõe que somente a lei poderá instituir um tributo, majorá-lo, definir fato gerador, fixação de alíquotas, etc.

Art. 97 – Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvando o disposto nos artigos 21,26,39,57 e 65;

30

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 26. Ibidem. Ibidem, p. 27.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvadas o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26,39,57, e 65; V- a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrarias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

“Desse modo, o artigo 97 do CTN, veiculando nítidas explicitações do preceito constitucional, sinaliza a necessidade de composição de uma lista taxativa (numerus clausus) de rudimentos configuradores da estrita legalidade, a seguir expedida: alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa e fato gerador. “33 Ives Gandra da Silva Martins 34 assevera que “ é fechada a tipicidade de tributo e pena. É absoluta a reserva da lei. Sua veiculação normal deve conter toda a informação necessária para a aplicação da norma.” Entretanto, há outro ponto relevante a ser demonstrado, qual seja a mitigação do Principio da legalidade tributária diante de quatro impostos federais. Eduardo Sabbag,35 esclarece “ significa dizer que, em certas circunstancias- e dentro dos limites legais – não se submetem completamente ao principio da legalidade tributária. Com efeito, há limites legais, dentro dos quais o Poder Executivo alterará as alíquotas dos tributos considerados exceções. “ “ Segundo o art. 155, § 1º, CF, há quatro impostos federais que poderão ter suas alíquotas majoradas ( ou reduzidas) por ato do Poder Executivo Federal, o que se dá comumente por decreto presidencial ou portaria do Ministro da Fazenda, São eles: Imposto sobre a Importação (II); Imposto sobre a Exportação ( IE); Imposto sobre Produtos Industrializados ( IPI); Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ( IOF). “36
33

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 28.

34

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da Imposição Tributária. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 185.
35

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva 2009, p. 34 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva 2009, p. 34

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ O Professor Eduardo Sabbag, 37demonstra “ insta frisar que, se quem pode o mais, pode o menos, a atuação do Poder Executivo não está adstrita apenas à majoração das alíquotas, mas também à sua redução. Com efeito, tais impostos, ditos flexíveis, abrem-se para o manejo de alíquotas no intuito de regulação do mercado ou da economia do Pais. Daí se dizer que tais exações são gravames regulatórios ou reguladores de mercado. “ Ainda nas palavras, do Professor Sabbag,
38

“ É cediço que o Estado tributa com

vista a auferir receitas, e, assim, a fiscalidade ganha prevalência significativa. Todavia, a extrafiscalidade, afastando-se do mecanismo de pura arrecadação, objetiva corrigir situações sociais ou econômicas anômalas, buscando o atingimento de objetivos que preponderam sobre os fins simplesmente arrecadatórios de recursos financeiros para o Estado. “ Eduardo Sabbag
39

inclui em seus entendimentos, a mitigação do principio da

legalidade tributária, onde destaca que “ segundo o art. 153, § 1º, CF, há quatro impostos federais, que poderão ter suas alíquotas majoradas ( ou reduzidas) por ato do Poder Executivo Federal, o que se dá comumente por decreto presidencial ou portaria do Ministro da Fazenda, são eles: Imposto sobre Importação (II); Imposto sobre Exportação (IE); Imposto sobre Produtos Industrializados ( IPI); Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros (IOF). Ainda, afeto a mitigação ao principio da legalidade, cabe ressaltar os efeitos da Emenda Constitucional nº 33/2001, onde introduziu mais dois casos de ressalvas ao Principio da Legalidade Tributária, “ambas igualmente justificadas no contexto da extrafiscalidade, abrindo espaço à alteração de alíquotas por ato do Poder Executivo.”
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Vejamos: CIDE –

Combustível, (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico) é um tributo federal, instituído em 2001, por meio da Emenda Constitucional nº 33 e da Lei 10.336/2001. E, em respeito ao art. 149, § 2º, II . Incluindo, no rol dos tributos afetos pela mitigação, encontramos um de competência Estadual, ICMS-Combustível, destacando as explanações do Professor Sabbag, “segundo o texto constitucional cabe a lei complementar federal definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto (ICMS) incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade
37

Ibidem, p. 35. Ibidem. Ibidem. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva 2009, p. 36.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ (art. 155, § 2º, XII, “h” da CF). Por sua vez, as alíquotas do ICMS incidente sobre esses combustíveis serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal.”41 Deve ser ressaltado que a mitigação do CIDE-Combustivel deve estar restrita apenas a possibilidade do Poder Executivo reduzir alíquotas, ou restabelecê-las no limite máximo fixado por lei, pois a majoração ainda esta restrita ao principio da legalidade. Assim, sendo as seis ressalvas ao principio da legalidade tributária, são: Imposto de Importação(II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre Operações Financeiras( IOF), CIDE- Combustível, ICMS - Combustível.

2.3 Princípio da anterioridade anual O principio da anterioridade anual está contido no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal. Vejamos: “Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios... III – cobrar tributos a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver instituídos ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.” c-) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) O princípio da anterioridade no direito tributário está ligado na idéia de que o contribuinte não seja surpreendido com a cobrança de um tributo, sem que este pudesse tomar conhecimento da legislação que institui tal cobrança, bem como se programar para obter meios financeiros de arcar com o ônus deste desembolso.

41

Ibidem, p.37.

15

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Kiyoshi Harada, 42explica que “o principio da anterioridade é uma garantia fundamental, pois se o Estado tem a faculdade de criar novos tributos ou majorar os existentes quando quiser, mas sua cobrança fica diferida para o exercício seguinte do da publicação da lei. “ Vale destacar, que existem tributos que não respeitam o Principio Anterioridade Anual, resultando assim, em exceções, portanto, a lei que instituir anterior para iniciar a sua vigência e aplicabilidade, (CF/88, art. 150, § 1º). São eles: : > Imposto sobre Importação(II) > Impostos sobre Exportação (IE) > Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) > Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) > Imposto Extraordinário de Guerra (IEG) > Empréstimo compulsório relativo a guerra externa ou calamidade pública > CIDE-Combustíveis ( alíquotas) > ICMS-Combustíveis (alíquotas)43 2.4 - Princípio da anterioridade nonagesimal Entretanto, ainda devemos atentar para o Principio da Anterioridade Nonagesimal, que significa que em respeito a CF/88, art. 150, III, ‘c’, EC nº 42/2003 é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. “Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios... (...) da ou

aumentar um dos tributos que abaixo se transcreverá, não precisa ter sido publicada no ano

42

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 359.

43

As oito ressalvas foram mencionadas pelo Professor Eduardo Sabbag, obra citada, p. 68.

16

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Nesta seara, o entendimento de Luciano Amaro
44

“A constituição exige, como

dizíamos, que a lei que crie ou aumente o tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo será cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se.” O Professor Eduardo Sabbag,
45

destaca “ O principio da anterioridade tributária é

inequívoca garantia individual do contribuinte, implicando que sua violação produzirá irremissível vicio de inconstitucionalidade.” Para melhor entendimento vamos enumerar as hipóteses de exceção ao Principio da Anterioridade Nonagesimal, são eles: > Imposto sobre Importação ( II) > Imposto sobre Exportação ( IE) > Imposto sobre Renda (IR) > Imposto sobre Operações Financeiras ( IOF) > Imposto Extraordinário de Guerra (IEG) > Empréstimos compulsórios para calamidade pública ou guerra externa > alterações na base de cálculo do IPTU e do IPVA 46

2.5 Princípio da Isonomia Tributária

Nas palavras de Luciano Amaro

47

“ O Principio é particularizado, no campo do

tributos, pelo art. 150, II, ao proscrever a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação

44

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, p.121. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva 2009, p. 53. As ressalvas foram mencionadas pelo Professor Eduardo Sabbag, obra citada, p. 69. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, p.133

45

46

47

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. Esse principio veda portanto, aplicação de discriminações, ou seja, visa garantir ao contribuinte situações de tratamento igualitário a todos diante da aplicabilidade da lei. Neste sentido, Luciano Amaro
48

“ Hão de ser tratados, pois com igualdade aqueles

que tiverem igual capacidade contributiva, e com desigualdade os que revelem riquezas diferentes e, portanto, diferentes capacidades de contribuir.” Já o Professor Eduardo Sabbag,
49

destaca “ É obvio que, no Estado de Direito, a

igualdade jurídica não pode se restringir a uma igualdade meramente formal, vocacionada ao vago plano da abstração, sem interagir com as circunstâncias concretas da realidade social, que lhe permitem, de fato, voltar-se para a efetiva correção das desigualdades, que subjazem ao plano fenomênico do contexto social em que estamos inseridos.”

2.6 – Princípio da capacidade contributiva

O principio da capacidade contributiva está esculpido no art. 145, § 1º da Constituição Federal 1988, e vem complementar a aplicabilidade do Principio da Isonomia Tributária.Vejamos:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à
48

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, p.134. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva 2009, p. 95.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Sabbag, 50 em seus ensinamentos explica, “ Esse subprincipio vem reforçar o Principio da Isonomia Tributária. Apregoa a graduação de incidência quanto aos impostos pessoais, no tocante à fixação de alíquotas diferenciadas, com o fito de promover a justiça fiscal. Traduzse no brocardo quanto mais se ganha, mas se paga. Tal postulado remete o leitor à intelecção do conceito de progressividade de alíquotas. São exemplos de impostos progressivos, com previsão explicita na CF: Imposto de Renda e IPTU.” Assim, sendo para aplicabilidade deste principio existe necessidade do confronto de outros dois sub-principios, são eles: Proporcionalidade. Nas palavras de Luciano Amaro,
51

Principio da

Progressividade e Principio da

“ Outro preceito que se aproxima do principio da

capacidade contributiva é o da progressividade, previsto para certos impostos, como o de renda. A progressividade não é uma decorrência necessária da capacidade contributiva, mas sim um refinamento desse postulado. A proporcionalidade implica que riquezas maiores gerem impostos proporcionalmente maiores na razão direta do aumento da riqueza. Já a progressividade faz com que a alíquota para as fatias mais altas de riqueza seja maior.”

2.7 – Princípio da vedação de efeitos confiscatórios “ Confiscar é tomar para o Fisco, desapossar alguém de seus bens, em proveito do Estado. A Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º XXII, e art. 170, II ) e coíbe o confisco, ao estabelecer a previa e justa indenização nos casos em que se autoriza a desapropriação ( art. 5º XXIV, art. 182, §§ 3º e 4º, art. 184). A Constituição admite, como pena acessória a perda de bens do condenado, na forma da lei. ( art. 5º, XLV e XLVI, b). “52
50

SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 31 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, p.140 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, p.142.

51

52

19

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ “O Art. 150, IV veda a utilização do tributo como o efeito de confisco, ou seja, impede que, em virtude da imposição e cobrança do tributo pelo ente federativo competente, este tome posse do bem de propriedade do contribuinte. Nas palavras de Harada,
53

“ Para saber se um tributo é confiscatório ou não, deve-se

analisar o mesmo sob o principio da capacidade contributiva, por sua vez, precisar ser examinado em consonância com o principio da moderação ou da razoabilidade da tributação verificando, ainda, se a eventual onerosidade da imposição fiscal se harmoniza com os demais princípios constitucionais, garantidores do direito de propriedade, da liberdade de iniciativa, da função social da propriedade etc.” Neste sentido, Hugo de Brito Machado, tributos em conjunto.” Portanto, efeito confiscatório de impostos é quando a alíquota aplicada em sua majoração se torna maior do que o lucro oriundo da transação. Sabbag,55 ainda assevera, “ a universalidade da carga tributária, para fins de detectação do confisco tributário, é a única capaz de dimensionar se o pagador de tributos, ao se sujeitar a esta múltipla incidência, terá condições de viver e de desenvolver.”
54

esclarece que “ o caráter confiscatório há de

ser avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos

2.8 – Princípio da irretroatividade tributária O princípio da irretroatividade da lei tributária tem como objetivo assegurar aos contribuintes, segurança e certeza quanto aos atos praticados no passado, ou seja, anteriores à lei vigente. Assim, sendo, toda vez que a lei agravar, ou criar encargos, ônus, dever ou obrigação, estas só poderão incidir em situações futuras.

53

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 365. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29 ed.São Paulo:Malheiros,p.41 SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 199.

54

55

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Hugo de Brito Machado56, nos ensina, “ Como expressão do princípio da segurança jurídica a irretroatividade é preceito universal. Faz parte da própria idéia do Direito. Ocorre que o legislador poderia, por razões políticas, elaboras leis com cláusulas expressas determinando sua aplicação retroativa. Então, para tornar induvidosa a desvalia de tais retroativas e para dar segurança jurídica, erigiu-se este princípio em norma da Lei Maior, segundo a qual é vedada a cobrança de tributos ‘em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da lei que os houver instituído ou aumentado.” Vale ainda relembrar os preceitos constitucionais limitadores da tributação: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Examinando os entendimentos pertinentes, necessário se faz, transcrever as palavras do Professor Eduardo Sabbag,57 “ A regra, assim, é que, quando às leis em geral, não lhes é dado abranger o passado, alcançando situações pretéritas. Se há atos a elas anteriores, devem ser eles regidos pela lei do tempo em que foram realizados, à luz do aforismo tempus regit actum, ou seja, o tempo rege o ato. Trata-se de regra geral oriunda do direito intertemporal, que sinaliza no sentido de que a lei tributária há de ser irretroativa. Sendo assim, frise-se que, quando houver situações em que a lei puder reportar-se a fatos pretéritos, modificando-lhe os efeitos jurídicos e elidindo a incidência da lei anterior, estar-se-á diante de casos de plena retroatividade da lei.”
56

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29 ed.São Paulo:Malheiros,p.108. SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 145.

57

21

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Roque Antonio Carrazza, 58assevera: “O Estado-de-Direito traz consigo a segurança jurídica e a proibição de qualquer arbitrariedade e que nele impera a lei, e mais do que isto, a certeza de que, da conduta das pessoas não derivarão outras conseqüências jurídicas além das previstas, em cada caso e momento, pela lei vigente. Sendo assim, quando o Poder Legislativo baixa leis retroativas, altera as condições básicas do Estado-de-Direito, quebrando, irremediavelmente, a confiança que as pessoas devem ter no Poder Público. Com efeito, elas já não têm segurança, pois ficam à mercê, não só do direito vigente (o que é normal), mas também, de futuras e imprevisíveis decisões políticas, que se podem traduzir em regras retroativas.” O art. 106, do Código Tributário Nacional, prevê os casos de aplicabilidade da lei tributária em fatos pretéritos. Vejamos: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Em simples analise ao dispositivo em comento, a aplicabilidade retroativa desde que se trate de ato ainda não definitivamente julgado. 59 esta

prevista em casos, onde a lei dispor de forma mais benigna aos contribuintes e responsáveis,

58

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 2ªed.São Paulo:RT, p. 232.
59

Eduardo Sabbag, exemplifica: “um contribuinte praticou infração tributária no ano de 2000, sendo certo que, antes da lavratura do auto de infração em 2005, foi reduzida a multa fiscal legalmente prevista. Nesta hipótese o fisco deverá aplicar a multa fiscal menos gravosa vigente no ano de 2005, em obséquio ao principio da retroatividade benigna.”op. cit., p. 158.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Aliomar Baleeiro60 comenta o dispositivo acima mencionado, “Nos países, como o nosso (CF, de 1988, art. 150, III, "a"), em que a irretroatividade da lei tributária em relação às situações jurídicas definitivamente constituídas assume há de ser limitada à sua função específica: esclarecer e suprir o que foi legislado, sem arrogar-se a ‘ius novum’, mais oneroso para o cidadão. Lei que interpreta outra há de ser retroativa por definição no sentido de que lhe espanca as obscuridades e ambigüidades. Mas contarminar-se-á de inconstitucionalidade se, em matéria fiscal, criar tributos, penas, ônus ou vexames que não resultavam expressa ou implicitamente do texto interpretado. Tais inovações só alcançam o futuro.”

2.9 – Princípio da Imunidade recíproca e genérica O Principio da Imunidade Recíproca está disciplinado em Nossa Carta Magna, vejamos: Conforme dispõe o art. 150, VI “a” da Constituição Federal: “.é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a-) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.” Harada, explica,
61

“ Como resultado da coexistência de três esferas governamentais,

próprias do sistema federativo brasileiro, nossas Constituições vem contemplando o principio da imunidade recíproca, de sorte que nenhuma entidade política poderá exigir imposto sobre o patrimônio, a renda ou os serviços de outra.” Eduardo Sabbag,62 por sua vez esclarece, “ A imunidade para tributos representa uma delimitação negativa da competência tributária. É que o legislador constituinte adotou a técnica de traçar, de modo cuidadoso, as áreas que refutam a incidência das exações tributárias, levando-se em consideração nosso sistema rígido de distribuição de competências impositivas.”

60

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 3ºed. Rio de Janeiro: Forense, p. 379. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 366. SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 239.

61

62

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Já, Hugo de Brito Machado, 63 define imunidade como “ o obstáculo criado por uma norma da Constituição que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato, ou em detrimento de determinada pessoa, ou categoria de pessoas.” “A razão desse princípio está na necessidade de preservação do principio federativo, a convivência harmônica das entidades políticas componentes do Estado Federal Brasileiro. Entretanto, essa imunidade, que abarca somente os impostos, não exclui a atribuição por lei, às entidades políticas da condição de responsáveis pelos tributos que lhes cabe reter na fonte e nem as dispensa do cumprimento das obrigações acessórias, conforme preceituado no § 1º do art. 9º do CTN.”64 Ainda dentro dos ensinamentos de Harada, “A Constituição Federal de 1988 estendeu essa imunidade recíproca às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, porém, só no que se refere ao patrimônio, a renda e aos serviços, vinculados as suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes ( § 2º do art. 150). Contudo, esse principio não terá aplicação quando se tratar de exploração, pelos poderes públicos, suas autarquias ou fundações, de atividades econômicas regidas por normas próprias de empreendimentos privados, bem como quando houver contraprestação ou pagamento de tarifas pelo usuário, nem exonerará o promitente-comprador da obrigação de pagar o imposto relativamente ao bem imóvel ( § 3º do art. 150 ). A ressalva final diz respeito à incidência do IPTU. Como se sabe, o contribuinte desse imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer titulo ( art. 34 CTN). Em sendo imune o proprietário (promitente vendedor) o imposto deverá ser pago pelo compromissário-comprador, que é possuidor a qualquer titulo.”65 Já, o Principio da imunidade genérica , encontra-se previsto no Art. 150, VI, “b”, “c” e “d”, da Constituição Federal: “Art. 150. … é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: .......................................................................................................................... . VI – instituir impostos sobre:
63

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário.29 ed.. São Paulo:Malheiros, p. 230.
64

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 366. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 366.

65

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ .......................................................................................................................... . b. templos de qualquer culto;

c. patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d. livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão.”

Harada 66 conceitua imunidade “ é a vedação ao poder fiscal de instituir impostos”. Entretanto deve ser esclarecido que a Constituição Federal prevê normas imunizantes, quanto ao seu alcance, e estas visam proteger entendidas beneficiadas. Conforme dispõe o artigo em comento as imunidades genéricas prevêem vedações a todas as pessoas políticas de cobrar qualquer imposto que venha a recair sobre o patrimônio, renda e serviços das entidades beneficiadas. O objetivo desta imunidade é proteger a liberdade política, religiosa, movimentos sindicais, instituições de ensino, assistência social, informação, etc.

2.9.1 – Imunidade e a Isenção

Inicialmente cabe tecer algumas considerações e diferenciar Imunidade e Isenção.

Imunidade, significa renuncia fiscal, ou vedação de cobrança de tributo, previstos pela Constituição Federal, não podendo ser revogada, por lei infra-constitucional, somente podendo ser alterada através de emenda à Constituição.

Isenção é a dispensa do recolhimento do tributo pelo ente tributante, ou seja, é concedido a determinados contribuintes e em determinadas situações especificas, a dispensa do recolhimento

66

Ibidem, p. 348.

25

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ aos cofres públicos dos respectivos tributos. Essa isenção pode ocorrer em um determinado período, ou até mesmo pode ser revogada ou modificada.

Nas palavras do Professor Sabbag, dispensa legalmente qualificada.

67

“ no campo do tributo, a imunidade é uma forma de não

incidência constitucionalmente qualificada, enquanto a isenção é uma possibilidade normativa de

Ainda destacando as assertivas de Luciano Amaro plano do exercício da competência.”

68

“ a diferença entre a imunidade e a

isenção está em que a primeira atua no plano da definição da competência, e a segunda opera no

2.9.2- Imunidade e a Exoneração das espécies tributárias

Sabbag,69 afirma, “ que as imunidades atingem tributos variados, e não apenas uma espécie deles, v.g., os impostos. (...) ainda que as principais imunidades, versem com exclusivismo sobre impostos ( art. 150, VI, e alíneas, CF), mister se faz apresentar alguns comandos imunitórios que prevêem desonerações de outros tributos, v.g., as taxas.” Destaca, ainda o Professor Eduardo Sabbag, 70” que inexistem imunidades previstas para duas espécies tributárias: as contribuições de melhoria e os empréstimos compulsórios.” 2.9.3 - Imunidade para templos religiosos O objetivo da Imunidade para templos religiosos é preservar a liberdade religiosa do País. O Brasil é um Estado laico ( não há uma religião oficial), não devendo incidir impostos sobre templos e cultos.

67

SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p.243. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 14 ed., São Paulo:Saraiva, p. 152. SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p.245. Ibidem.

68

69

70

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ O legislador pensou em beneficiar a religiosidade ( art. 5º, VI ao VIII CF). Assim, a imunidade irá atingir todas as religiões, desde que estas valorizem os valores morais e religiosos consentâneos com os bons costumes, independentemente da extensão do templo e do número de adeptos. Conforme ensina Harada, “a expressão templos de qualquer culto abrange não só o edifício onde se realizada a pratica religiosa, como também o próprio culto, sem qualquer distinção de ritos.”71 Assevera ainda o Professor Harada, os entendimentos de Aliomar Baleeiro, pois este inclui na imunidade o convento, os anexos, inclusive a residência do pároco ou pastor, assim como a embarcação, o avião ou o veículo utilizado como templo móvel exclusivamente para a prática do culto. 72 Sabbag,73 explica que “culto deve prestigiar a fé e os valores transcedentais que a circundam, sem colocar em risco a dignidade das pessoas e a igualdade entre elas, além de outros pilares de nosso Estado.” Analisaremos a seguir o alcance da imunidade dos templos, o Artigo 150 da CF, prevê: “ - sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal, e aos Municípios: (...) VI – instituir impostos sobre: (...) b) templos de qualquer culto; (...) Parágrafo 4º. As vedações expresas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.” Conforme dispõe o dispositivo constitucional acima, não poderá ser instituído impostos sobre
71

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 349. Ibidem. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed. São Paulo:Saraiva, p. 281.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades religiosas. Fazem parte do patrimônio dos templos de qualquer culto com imunidade tributária, os seus edifícios onde são realizadas as cerimônias, entretanto estas devem ter sido edificadas para este fim. Estão incluídos também no patrimônio dos templos, os móveis e equipamentos adquiridos para viabilizar a realização das cerimônias. Cabe, entretanto ainda tecer entendimentos sob a renda dos templos, ou seja, o recebimento de doações através dos dízimos, e outras doações espontâneas, podendo ainda ser acrescida de aluguéis de imóveis de propriedade da entidade religiosa, todos estarão cobertos pela imunidade tributária, desde que a renda seja revertida em benefício da mesma.

2.9.4 – Imunidade dos Sindicatos de Empregados A imunidade dos sindicados de empregados, está disciplinada no art. 150, VI, "c", e § 4º. Esta modalidade de imunidade constitucional visa a liberdade de associação sindical, pautada na importância das entidades sindicais diante da justiça social. Cabe ressaltar que tal imunidade está condicionada aos ditames da lei infraconstitucional, vejamos o que dispõe os artigos pertinentes a imunidade, Código Tributário Nacional. Vejamos: Art. 9º - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV - cobrar imposto sobre: a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os
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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. públicos que conceder, observado o disposto no § 1º do artigo 9º.

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Assim, para finalizar, os benefícios da imunidade serão estendidos as entidades que preencherem os requisitos da lei, ou seja, os elencados no art. 14 do CTN. 2.9.5 – Imunidade das Instituições de Ensino A educação é de suma importância para todos os Brasileiros, portanto, a imunidade se estende as instituições de ensino visando alastrar ensino e cultura.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Nas palavras do Professor Sabbag, 74este transcreve o entendimento do Ilustre Ricardo Lobo Torres, “ O ensino é a transmissão de conhecimento ou de informações úteis à educação. Esta deve ser compreendida de modo lato, incluindo, de um lado, a proteção à educação formal ou curricular, por meio de entidades que tem um objetivo estritamente didático, com currículos aprovados pelo Governo (v.g., escolas, faculdades, universidades, etc.) e, de outro, a guarida à educação informal ou extracurricular, abrangendo instituições culturais que não se propõem precipuamente a fornecer instrução (biblioteca, associações culturais, centros de pesquisa, museus, teatros, centros de estudos)”

2.9.6- Imunidade das entidades de assistência social

A imunidade das entidades assistenciais focam a proteção e prosperidade dos trabalhos com fins filantrópicos, assim, sendo estão imunes do recolhimento de impostos, incluindo também as contribuições previdenciárias. Nos entendimentos de Sabbag, as instituições de assistência social são aquelas que auxiliam o Estado no atendimento dos direitos sociais, tais como a saúde, a segurança, a maternidade etc. e estas atuam desinteressadas como colaboradoras, na proteção das camadas desprivilegiadas da sociedade, pois a realidade brasileira atual é marcada por expressivos índices de desigualdade social.75 Relembra, ainda o ilustre Professor, o art. 150, IV “c” prevê o afastamento dos impostos das entidades beneficentes de assistência social, entretanto, estas estão sujeitas ao pagamento de taxas e contribuição de melhoria. 2.9.7- Imunidade de Partidos Políticos
76

Nas palavras de Eduardo Sabbag, “ a atividade política é fundamental para a sustentação do regime democrático: a liberdade política deve ser difundida (art. 1º, V, CF/88). Trata-se de regra que vem ao encontro da proteção ao pluralismo partidário. A imunidade em
74

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed. São Paulo:Saraiva, p. 307. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed. São Paulo:Saraiva, p. 308. Ibidem.

75

76

30

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ comento deve abranger os partidos políticos registrados no Tribunal Superior Eleitoral – TSE.”77 Ensina o Professor Harada,
78

“ a exemplo do que fez em relação aos templos de

qualquer culto, restringiu o gozo da imunidade ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com as finalidades essenciais dessas entidades (§ 4º do art.150). Os bens e serviços, não vinculados às finalidades essenciais, ainda que dela decorrentes, não estão protegidos pela imunidade. Assim, os imóveis alugados por entidades assistenciais, como Sesi, Sesc etc. sujeitam-se ao IPTU. Se a renda obtida com a locação desses imóveis for aplica exclusivamente na consecução dos objetivos estatutários, essa renda ficará a salvo da tributação pelo imposto sobre a renda, porque vinculada à finalidade essencial dessas entidades, como prescreve a Constituição vigente. Destaca Harada, que o STF vem dando interpretação ampla à imunidade prevista na letra “c” do inciso IV, do art. 150 da CF, não importando se os imóveis de propriedade da instituição de assistência social são de uso direto ou se são locados.79 2.9.8 – Imunidade de Imprensa Os livros são meios de difusão da cultura, devendo ser englobado neste entendimento os periódicos, jornais e os papeis destinados a sua impressão. Portanto não incide impostos sobre livros, periódicos, jornais, e os papeis que são utilizados na materialização destes. Sabbag, entende: “ Meios de difusão da cultura, representando um suporte material de difusão de conhecimento. Incluem-se os manuais técnicos e apostilas. Todavia, o suporte material é irrelevante, prevalecendo a finalidade: difusão da cultura. Tal postura tem embasado o melhor entendimento jurisprudencial, quando se procura a razão teleológica do instituto, perquirindo-se a real intenção da mens legislatoris Ai está a razão para se estender o manto da imunidade aos livros difundidos em meios magnéticos (CD-ROM). Sabe-se que tais bens são os suportes sucedâneos do livro. Por mais inovadores que pareçam ao intérprete, não

77

SABBAG, Eduardo. Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 45 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 350. Ibidem.

78

79

31

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ tem o fim de desnaturar o caráter didático do suporte material, merecendo, portanto, a extensão da imunidade. 80 Ricardo Lobo Torres81 preceitua que o entendimento majoritário da vedação do artigo 150, inciso VI, letra "d", prevalece apenas quanto aos impostos, dela se excluindo, portanto, as taxas e contribuições. Já o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o Imposto sobre Serviços (ISS) e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), têm a sua incidência afastada pelos jornais, livros e periódicos.

2.9 – Princípio da imunidade de tráfego interestadual e intermunicipal Veda o art. 150, V da CF que se estabeleçam limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, apenas sendo permitido a cobrança de pedágio devido a utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Art.150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Ensina o Professor Harada,

82

“ o referido princípio é uma decorrência natural da

unidade econômica e política do território nacional. Objetiva assegurar a livre circulação de bens e de pessoas ou meios de transportes, que não pode ser limitada ou embaraçada por tributação interestadual ou intermunicipal, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público.”
80

SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 48

81

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro, tributário : Os direitos humanos e a tributação. Imunidades e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, . V. III, p.282.
82

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 352.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Eduardo Sabbag, 83 demonstra que o pedágio teve sua primeira aparição na Carta de 1946, e, em momento posterior, na Carta Magna de 1967 (art.20,II), ratificou a anterior previsão do pedágio, como ressalva ao principio constitucional da ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e bens. Com a Emenda Constitucional nº1/69 ( art.19,II), que deu nova redação ao texto da Constituição de 1967, suprimiu-se a mencionada ressalva, excluindo do texto constitucional a previsão do pedágio. Discorre ainda o Professor Sabbag, que o Decreto-Lei nº 971/69, definiu o pedágio como preço público ou tarifa. Na Constituição Federal de 1988 encontramos a previsão do pedágio, no art. 150, V, como ressalva ao principio tributário da ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e bens.

2.10- Princípio da uniformidade de tributo federal em todo o território nacional O tributo da União deve ser igual em todo território nacional, sem distinção entre os Estados, em respeito ao art. 151, I, CF. Art.151 - É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; O artigo em comento dispõe que os tributos federais terão incidência uniforme em todo o território nacional. Harada,
84

assevera, que este princípio decorre da unidade política do Estado Federal

Brasileiro, que faz que o território nacional se apresente como um todo do ponto de vista econômico. Uniformidade de tributo federal não significa que não possa haver

83

SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 217218.
84

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva,p. 352.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ discriminações, isto é, que todos devem pagar exatamente igual. O que o referido princípio veda é a discriminação de tributo federal em virtude do lugar da ocorrência do fato gerador.

3. AS FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO 3.1 – Fontes do direito tributário

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ “A palavra fonte significa origem, causa, a nascente de água. Assim como água brota da fonte o Direito Tributário também tem suas fontes materiais e formais.”85 Nas palavras de Luciano Amaro, 86” No Direito Tributário, centrado no principio da legalidade, a lei exerce o papel de maior importância. (...) A doutrina e a Jurisprudência exercem, também no campo tributário, o trabalho construtivo do direito que lhes cabe noutros setores da ciência jurídica (...). Já, Paulo de Barros Carvalho,87 destaca “ Por fontes do direito havemos de compreender os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normais, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas. Demonstraremos a seguir as fontes materiais e formais do Direito Tributário. 3.2 – Fontes materiais As fontes materiais, também denominadas, de reais do Direito Tributário são os fatos exteriorizados sujeitos a tributação, ou seja, o legislador se inspirou em fatos que enseja riqueza e bens para servir de fato imponível. Portanto, cabe esclarecer que não são todos os fatos jurídicos que ensejam o fenômeno da tributação, entretanto aqueles que a lei conferiu como “fato gerador” uma vez ocorrido gera a obrigação do sujeito passivo em pagar tributo. Assim, como descrito no art. 114 do CTN, “ a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência. A situação é sempre um fato, descrito de forma abstrata e genérica na norma legal, que, uma vez ocorrido em concreto opera-se o fenômeno da subsunção do fato à hipótese legal prevista, isto é, gera a obrigação de pagar tributo.”88

85

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 291.
86

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9ª ed, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 161.

87

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16ªed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 46.
88

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 291.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Eduardo Sabbag, 89 nos ensina “ As fontes reais referem-se aos pressupostos ou suportes fáticos das imposições tributárias, ou seja, o patrimônio, a renda e os serviços em geral, utilizados como incidência tributária. São conhecidas, doutrinariamente como pressuposto de fato da incidência ou fatos imponíveis.”

3.3 – Fontes formais “Fontes Formais são os atos normativos ou conjuntos de normas que dão nascimento ao Direito Tributário. Tais normas jurídicas disciplinam as relações fáticas que compõem a formulação da hipótese de incidência tributaria, as normas jurídicas que regulam o procedimento administrativo e as normas jurídicas que dispõem sobre a tutela jurisdicional em matéria tributária constituem, respectivamente, as fontes formais do Direito Tributário Material, do Direito Administrativo Tributário e do Direito Tributário Processual.”90 Conforme entendimento do Professor Eduardo Sabbag “ as fontes formais correspondem ao conjunto das normas no Direito Tributário, estando inseridas no art. 96 do CTN, denominada, legislação tributário”91 Art. 96 A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Para melhor entendimento vale ainda discorrer o art. 59 da Constituição Federal, onde demonstra o processo legislativo. Vejamos: Art. 59 O Processo Legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição II – leis complementares III – leis ordinárias IV- leis delegadas
89

SABBAG Eduardo, Elementos do Direito Tributário. 3ª Ed.São Paulo. Siciliano, p. 510.

90

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 291.
91

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 511.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ V – medidas provisórias VI decretos legislativos VII – resoluções Parágrafo Único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Conforme entendimento do Professor Eduardo Sabbag é importante fazermos a distinção entre “lei tributária” (art. 97 CTN) e “legislação tributária” (art. 96 CTN). Lei Tributária ( art. 97 CTN) é destinada a proteção do contribuinte, oferecendo-lhe garantias diante da atividade estatal de cobrar tributos. Art. 97 – Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvando o disposto nos artigos 21,26,39,57 e 65; III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvadas o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26,39,57, e 65; V- a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrarias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de crédito tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

Legislação Tributária ( art. 96 CTN) significa lei abrangendo todas as normas legais. Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Retomemos, portanto, após breve distinção entre “ Professor Eduardo Sabbag em Principais e Secundárias.
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Lei Tributária e Legislação

Tributária” as principais fontes formais do Direito Tributário, estas dividas na Doutrina do

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ 3.3.1 - Fontes Formais Principais, são elas: Constituição Federal, Emenda à Constituição Federal, Lei Ordinária, Decreto, Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo, Resolução, Tratados e Convenções Internacionais e Leis complementares. 3.3.1.1 – Constituição Federal – Normas Constitucionais Segundo os ensinamentos do Professor Kiyoshi Harada, são as mais importantes, quer pela sua posição de hierarquia, quer pelos seus princípios tributários expressos. Podemos assim dizer que estas normas regulam o exercício do poder tributário, ou seja, através dos princípios temos os nortes limitadores, pois discriminam as rendas tributárias, nominando cada tributo, e a competência de cada entidade política. Vale ainda destacar que as emendas uma vez aprovadas através do processo legislativo incorporam à Constituição e tem a mesma natureza desta, mesmo sendo fruto do poder “constituinte derivado e não do poder constituinte originário.” 92 Eduardo Sabbag, assevera, “ a norma constitucional é a lei das leis, abrigando normas de sobrenivel. Dita assim, o modo como as demais devem ser produzidas, modificadas ou extintas. (...) É uma importante e destacada fonte do Direito Tributário, uma vez que nela estão sistematicamente estruturados os princípios básicos e as normas nucleares pertinentes aos tributos. (..) É sabido que a Constituição Federal outorga a competência tributária às pessoas jurídicas de direito publico interno, no tocante à instituição de tributos, cujo exercício deve ser efetivado por meio de lei. De fato, a Constituição não institui tributos, mas apenas fixa as competências para que os gravames sejam criados.

3.3.1.2 – Emenda à Constituição Federal As emendas constitucionais, uma vez aprovadas, incorporam-se à Constituição Federal com a mesma hierarquia das normas constitucionais já existentes, e estas modificações podem alterar ou acrescer disposições, de acordo com o art. 60 CF, vejamos:
92

Conforme ensinamento de Paulo Bonavides “O Poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a cujos princípios se sujeita, em seu exercício, o órgão revisor.” – Já o Poder Constituinte Originário também é denominado de poder genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural. É aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto é, de dar conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

O § 4º do citado art. 60 dispõe sobre matérias que não podem ser objeto de Emenda Constitucional, ou seja, estão são as denominadas cláusulas pétreas.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ 3.3.1.3 - Leis Ordinárias, são atos normativos que necessitam para sua aprovação maioria absoluta, de forma geral, estas normas criam e majoram os tributos. Vale destacar que a Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga a competência impositiva, portanto, através das leis ordinárias os entes tributantes instituem seus tributos. Por sua vez a Constituição Federal excepcionalmente impõe a criação de tributos, como é o caso do imposto de grandes fortunas ( art. 153 VII ), imposto compulsório ( art. 148 ) e das contribuições sociais previstas no § 4º do art. 195. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho,
93

“ a lei ordinária pode ser editada pela

União, Estados e Municípios (...) é inegavelmente, o item do processo legislativo mais apto a veicular preceitos relativos à regra-matriz dos tributos, assim no plano federal, que no estadual e no municipal. É o instrumento por excelência da imposição tributária. E estabelece um tributo equivale à descrição de um fato, declarando os critérios necessários e suficientes para o seu reconhecimento no nível da realidade objetiva, além de prescrever o comportamento obrigatório de um sujeito, compondo o esquema de uma relação jurídica.” “Cabe ainda a lei ordinária preceituar os deveres instrumentais ou formais, impropriamente conhecidos como obrigações acessórias, que propiciam a operatividade prática e funcional do tributo.”94 3.3.1.4 - Decreto, nas palavras do Professor Eduardo Sabbag é “ norma jurídica que integra a expressão legislação tributária ( art. 96 CTN), sendo, ato normativo que emana da autoridade máxima do Poder Executivo (Presidente da Republica, Governador ou Prefeito). Sua Tarefa primordial é regulamentar o conteúdo das leis, conforme o art. 84 IV da Carta Magna, daí a denominação decreto regulamentar ou de execução, orientando os funcionários administrativos na aplicação da lei.”95 Ensina ainda Sabbag,
96

“ sendo o decreto um ato normativo secundário, o conteúdo e

o alcance destes restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, (art. 99 CTN), pelo que não pode tal instrumento ir contra nem extrapolar os balizamentos legais que

93

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16ªed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 61.
94

Ibidem, p. 62. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 523 Ibidem, p. 523-524.

95

96

40

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ permearão o alcance de seus efeitos, sob pena de não obrigar o administrado. (...) Sua função esta concentrada, na atividade regulamentadora da lei, e inúmeras aplicações. Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. A função do Decreto esta concentrada, na atividade regulamentadora da lei, e inúmeras aplicações, tais como: a-) veicular ( ou instituir) os regulamentos (RIR, RIPI,RICMS, RISS, entre outros), consolidadores de leis tributárias afetas aos impostos (IR, IPI, ICMS, ISS, entre outros); b-) veicular as alterações de alíquotas dos tributos que mitigam o principio da legalidade tributária, (II, IE, IPI, IOF, CIDE-Combustível e ICMS-Combustível); c-) versar sobre as matéria não submetidas à reserva legal, quais sejam, estabelecimento das regras sobre obrigações tributárias acessórias; atualização da base de cálculo dos tributos, com índices oficiais de correção monetária do período; estabelecimento de prazo para pagamento de tributo.” 3.3.1.5 - Leis Delegadas, difere das ordinárias por seu processo legislativo, pois são elaboradas pelo Presidente da República, após obtida a delegação do Congresso Nacional, conforme dispõe o art. 68 da Constituição Federal. O Congresso Nacional ao autorizar o chefe do executivo a baixar a lei deverá por meio de resolução especificar seu conteúdo e as condições de seu exercício. Ocupam a mesma posição hierárquica das Leis Ordinárias. 97 Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
97

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 295.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício Assim, no artigo em comento, as matérias reservadas à lei complementar não poderão ser objeto de delegação. (art. 68, §1º). Ensina, o Professor Sabbag,
98

“ a lei delegada é elaborada pelo Presidente da

República, sob solicitação feita ao Congresso Nacional, cuja anuência, por meio de resolução, traduz a interferência do Poder Legislativo no processo elaborativo da norma. A legislação de tributos por meio de lei delegado, portanto é possível, mas devem ser ressalvados os casos de tributos instituídos por meio de lei complementar, quais sejam: imposto sobre grandes fortunas, (art. 153, VII), empréstimos compulsórios ( art. 148), impostos residuais (art. 154 I), e contribuições sociais residuais (art. 195, § 4º). 99

3.3.1.6 - Medida Provisória, surgiu com a Constituição Federal de 1988 ( art. 62 e P. Único ) elas são editadas pelo Presidente da República, com força de lei, obedecendo tão só os requisitos de relevância e urgência para serem imediatamente submetidas ao congresso nacional. Nas palavras do Professor Kiyoshi Harada, “ a medida provisória não pode ser veiculada em matéria tributária. Não preenche o requisito indispensável do principio constitucional da legalidade. Esse principio pressupõe prévio consentimento da sociedade no quantum da tributação, através do órgão de representação popular, o que inexistirá no caso de instituição de tributo por medida provisória. Incogitável, outrossim, a hipótese de o tributo, depois de criado ou majorado, sujeitar-se ao desaparecimento com efeito ex tunc ao cabo de 60 ou 120 dias, se rejeitada ou cessada a eficácia da Medida Provisória que instituiu ou majorou o tributo.”100 Somente configurando-se os requisitos de relevância e urgência justificam à edição da Medida Provisória.
98

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 525. Ibidem.

99

100

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 294

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ Entretanto, destaca Eduardo Sabbag, 101 “ O Supremo Tribunal Federal, de há muito, pacificou a questão firmando orientação no sentido de que a aferição dos pressupostos de relevância e urgência reveste-se de caráter político, cabendo sua apreciação, em princípios, aos Poderes Executivo e Legislativo. Entretanto, se um ou outro pressuposto mostrar-se descabido, no controle judicial, o Poder Judiciário deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória. Vejamos o entendimento do STF:
Relator(a): Min.MOREIRAALVES- Julgamento: 14/12/1989 Órgão Julgador: Tribunal PlenoADI n. 162 -

EMENTA: - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Provisória nº 111/89. (...) Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição, como pressupostos para a edição de Medidas Provisórias, decorrem, em princípio, do Juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o controle judiciário quando ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, não se evidencia de pronto. (...)

3.3.1.7 - Decreto Legislativo, nas palavras do Professor Eduardo Sabbag “ é ato emanado do Congresso Nacional, em decorrência do exercício da sua competência, não estando sujeito à sanção do Presidente da Republica.”102 (art. 59, VI CF) Dentro do Direito Tributário os decretos legislativos mais importantes são os da União, como meios idôneos à aprovação de tratados, acordos ou atos internacionais. ( art. 49, I CF ) “Os decretos legislativos aproximam-se bastante da lei ordinária, uma vez que não carecem de quorum qualificado de aprovação. O traço distintivo, no entanto, vem do fato de ser necessário o aval do Poder Executivo, no especifico processo legislativo a lei afeto. “103 3.3.1.8 - Resolução, “ é ato legislativo emanado do Congresso Nacional( ou de uma de suas casas) em decorrência do exercício de sua competência, não estando sujeita à sanção

101

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 527.

102

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 530 Ibidem, p. 531

103

43

Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ do Presidente da Republica, o que leva alguns estudiosos a intitulá-la, ao lado dos decretos legislativos, de lei sem sanção”104 Para Paulo de Barros Carvalho “ as resoluções ainda que não sejam leis em sentido estrito, revestem-se dos status jurídico próprio da lei ordinária atuando em setores que a Constituição lhes demarca, são também instrumentos primários de introdução de normas tributárias. 105 E, destaca ainda Luiz Felipe Silveira Difini,
106

“ Matéria tributária de interesse de

mais de um Estado normalmente é atribuída à competência do Senado e disciplinada por resoluções deste. É que o Senado representa os Estados, tendo todos eles naquela casa a mesma representação ( três senadores) independentemente de sua população. Assim, a Constituição atribui ao Senado fixar as alíquotas máximas do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (...) as alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (...) nas operações e prestações interestaduais (...) as alíquotas mínimas do ICMS nas operações internas” 3.3.1.9 - Tratados e Convenções Internacionais, nos ensinamentos do Professor Kiyoshi Harada, estes “tem grande importância no direito tributário interno, tendo em vista sua posição hierárquica, eles situam-se acima das leis ordinárias, bem como são decorrências da gradativa internacionalização dos economias que exigem normas tributárias cada vez mais uniformes.”107 Art. 98 CTN - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributaria interna e serão observados pela que lhes sobrevenha. “ Na verdade não são os tratados e convenções que revogam ou modificam a legislação interna, mas sim o decreto legislativo que os aprova. Só ai ingressam em nosso direito positivo, pois o art. 49, I da CF diz ser da competência privativa do Congresso resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais.” 108
104

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 531. CARVALHO, Paulo de Barros.Curso de direito tributário, 16 ed.,p.73.

105

106

DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. 4ªed. São Paulo:Saraiva, p. 147.
107

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário . 18 ed.São Paulo: Saraiva, 296.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ 3.3.1.10 -Leis Complementares surgiu no Brasil com a emenda nº 18/65 e vigora até os dias atuais. Esta espécie normativa foi criada para suprir a necessidade de uma lei que extravasasse o âmbito de interesse da União, abrangendo os interesses nacionais. Para que seja aprovada é necessário quorum qualificado conforme previsto no art. 69 da Constituição Federal, ou seja, maioria absoluta em ambas as casas do congresso nacional. O Professor Eduardo Sabbag, entende que “as leis complementares visam complementar o texto constitucional, de modo que o legislador constituinte, originário ou reformador, atrela a lei complementar a certas matérias de especial importância, tendentes a um dados grau de polemização para cujo regramento seja prudente a obtenção de um maior consenso, entre os parlamentares.”109 “O art. 146 da Constituição Federal exige lei complementar para complementar outras disposições e para fixar normas gerais de Direito Tributário.”110 Vejamos: Art.146 - Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

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DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. 4ªed. São Paulo:Saraiva, p. 150
109

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 543. Ibidem, p. 544.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________ c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. 3.3.2 – Fontes Formais Secundárias, o artigo 100 do CTN dispõe matéria referente as fontes formais secundários ou normas complementares. São hierarquicamente inferiores aos decretos, podemos assim dizer que fontes formais secundárias são instrumentos normativos de “cunho instrumental e operacional, que cuidam de explicitar (não de inovar) o Direito Tributário. 111 Vejamos o artigo em comento: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades

administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. - Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Vejamos suas espécies:  Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas “são as portarias, as instruções normativas, os atos declaratórios normativos expedidos por autoridades administrativas, para precisar a interpretação da legislação tributária.”112

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SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 558.

112

DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. 4ªed. São Paulo:Saraiva, p. 155.

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Direito Tributário - Revisão OAB – Profª Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis 1ª aula ___________________________________________________________________________  Decisões administrativas, “ Há certas decisões, prolatadas por órgãos ditos de jurisdição administrativa, para as quais a lei confere eficácia normativa, tornandoas precedentes de observância obrigatória.”113  Práticas reiteradamente das autoridades administrativas , podemos definir como um costume administrativo, ou seja, a pratica reiterada de procedimentos, ou seja exige-se habitualidade. Assim, nas palavras do Professor Sabbag, “ O costume pressupõe dois elementos: 1-) uso, elemento externo de observância constante, uniforme, pública e geral; 2-) opinião de necessidade, convicção generalizada de que a observância da norma costumeira é uma necessidade jurídica.”114  Convênios está previsto no inciso IV do art. 100 do CTN e refere-se aos convênios celebrados entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios por meio de suas administrações tributárias visando a execução de leis e serviços. Trata-se de ajustes ou convênios de cooperação entre duas ou mais pessoas de Direito Público para a prática ou omissão de determinados atos, visando ao aprimoramento da arrecadação e fiscalização tributária. 115

113

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 561. Ibidem, p.. 564. Ibidem,p. 565.

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