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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO







VANTAGENS E DESVANTAGENS
DA GUARDA COMPARTILHADA


GRAZIELI FRONZA







Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO




VANTAGENS E DESVANTAGENS
DA GUARDA COMPARTILHADA


GRAZIELI FRONZA


Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.



Orientadora: Profª.: Fernanda Sell de Souto Goulart

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008

3









Meus Agradecimentos:
À professora Fernanda Sell de Souto
Goulart, minha orientadora, por todo
apoio e dedicação desprendidos
para a elaboração desta árdua
tarefa;
Aos meus Pais pela vida,
educação e amor dispensados.
A todos os professores do Curso de
Direito da UNIVALI, pelos
conhecimentos deixados ao longo
desses cinco anos de caminhada.
4









Este trabalho dedico:
DEDICATÓRIA.
A DEUS, por ser meu rochedo,
minha fortaleza, em quem confio e
procuro em todas as horas.
Sem ELE nada poderia fazer.

Aos meus PAIS VILMAR FRONZA e SELMA FRONZA
por todo apoio e carinho desprendidos neste trajeto.

5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela
graduanda Grazieli Fronza, sob o título VANTAGENS E DESVANTAGENS DA
GUARDA COMPARTILHADA, foi submetida em 18 de novembro de 2008 à
Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: Fernanda Sell
de Souto Goulart (Orientadora e Presidente da Banca), e a Professora,
Maria Inês França Ardigó e aprovada com a nota (_________).

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008.

Profª.: Fernanda Sell de Souto Goulart
Orientadora e Presidente da Banca
6
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008.

Grazieli Fronza
Graduanda















7
SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................9
INTRODUÇÃO.......................................................................................................10
CAPÍTULO 1..............................................................................................................14
PODER FAMILIAR..................................................................................................14
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS ..................................................................................14
1.2 EVOLUÇÃO DA LEI .......................................................................................17
1.3 PODER FAMILIAR E A GUARDA ....................................................................18
1.4 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR ............................................................21
1.5 GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .....................23
1.6 DIVISÃO DA GUARDA..................................................................................28
1.7 GUARDA E VISITAÇÃO.................................................................................30
1.8 GUARDA, ALIMENTOS E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS ...............................33
CAPÍTULO 2..............................................................................................................35
GUARDA COMPARTILHADA ...............................................................................35
2.1 A IMPORTÂNCIA DAS FIGURAS PATERNA E MATERNA ...............................35
2.2 GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA ................................40
2.3 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA.....................................................42
2.4 NOÇÕES E CABIMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA........................43
2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO............................................49
CAPÍTULO 3..............................................................................................................58
A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA Nº 11.698/08.........................................58
8
3.1 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO NOVO MODELO DE GUARDA. .................58
3.2 FIXAÇÃO DE ALIMENTOS ..............................................................................59
3.3 ASPECTOS POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA .............................61
3.4 ASPECTOS NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA...........................63
3.5 A ALTERAÇÃ DO CÓDIGO CIVIL PELA LEI 11.698/08..................................66
3.6 JURISPRUDÊNCIAS .........................................................................................69

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................83
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................85


















9


RESUMO


A presente monografia tem por objeto o Instituto da
Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro, ressaltando seus aspectos e
fundamentos, tratando a história do Poder Familiar no Brasil, analisando
genericamente o instituto da guarda; levantando as causas e as
conseqüências da cisão da guarda no atual ordenamento jurídico e
finalmente examinando os aspectos legais da alteração dos artigos 1583 e
1584 do Código Civil e a evolução histórica da guarda no Direito Brasileiro.
As considerações finais trazem em seu bojo as respostas às hipóteses
levantadas, onde se verifica as vantagens e desvantagens neste novo
modelo de guarda.












10


INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto
1
a análise da
alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil oriundos da Lei
11.698/08, que trata sobre a possibilidade de guarda compartilhada.
O objetivo institucional
2
é a obtenção do Título de
Graduação em Direito do Centro de Educação Itajaí/UNIVALI, enquanto
que o objetivo geral
3
é analisar as vantagens e desvantagens, aplicação
e viabilidade do novo modelo de guarda aprovado pelo Congresso
Nacional, para posteriormente se analisar os requisitos necessários a
admissibilidade deste novo modelo de guarda. Os objetivos específicos
4

serão distribuídos por capítulos da seguinte forma: primeiro capítulo: o
poder familiar, a destituição deste e os tipos de guarda; segundo capítulo:
a origem da guarda compartilhada, noções e cabimento, bem como a
diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada; terceiro
capítulo: verificar a possibilidade jurídica deste novo modelo de guarda
no nosso ordenamento jurídico, a fixação de alimentos neste caso trás a
Jurisprudência a respeito deste novo modelo de guarda.

1
“[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se
deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador
do Direito. Florianópolis: OAB. 2003. p. 170.
2
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 2003. p. 161.
3
“[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação”. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. 2003. p. 162
4
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 2003. p. 162.
11
A delimitação
5
do tema proposto nesta monografia se
dá pelo Referente
6
da Pesquisa
7
: as vantagens e desvantagens da guarda
compartilhada.
O presente trabalho tem como fundamento
aprofundar os conhecimentos sobre essa nova modalidade de guarda, a
importância da pesquisa reside no fato de ser este um novo instituto
previsto pela alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil e que se
destina a regularizar a guarda paralela de ambos os pais numa situação
de divórcio, visando um crescimento saudável ao menor não perdendo o
convívio com nenhum dos genitores.
Os problemas que de início se apresentam no
desenvolver do trabalho consubstanciam-se nas seguintes indagações:
a) Se houve uma evolução ou um retrocesso quanto
ao tema da Guarda no Brasil.
b) Se os fundamentos da nova Lei da Guarda
Compartilhada são eficazes.
Diante de tais problemas elegeram-se, no projeto, as

5
“[..] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivas considerações quanto
as razoes da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimitação do
temática e/ou o marco teórico, apresentando as devidas Justificativas, bem como
fundamentar objetivamente a validade da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. 2003. p. 160.
6
“[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado,
delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual,
especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica:
idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 62.
7
“[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a
obtenção da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são
vivenciadas cinco fases: Decisão; Investigação; Tratamento dos Dados Colhidos;
Relatório; e, Avaliação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 77.
12
seguintes hipóteses
8
:
a) uma vez que estas novas tentativas diferentes
da guarda tradicional para um dos Pais, a
alteração da Lei vem defendendo os interesses do
bem estar do menor, visto que visa proteger a
relação pais e filhos da fatalidade do divórcio.
b) entende-se que está se tratando de um novo
modelo de guarda que está fadada ao fracasso
caso não haja colaboração dos Pais em priorizar o
bem estar dos filhos já que ambos os Pais ficam
responsáveis pela criação, educação dos filhos
após a separação.
O presente Relatório de Pesquisa se encerrará com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre esta nova modalidade de guarda, a compartilhada.
Quanto à Metodologia
9
empregada, registra-se que na
Fase de Investigação utilizar-se-á o Método Indutivo
10
, na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados,

8
Define PASOLD como a “[...] suposição [...] que o investigador tem quanto ao tema
escolhido e ao equacionamento do problema apresentado”. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito.
2003. p. 138.
9
“[...] postura lógica adotada bem como os procedimentos que devem ser
sistematicamente cumpridos no trabalho investigatório e que [...] requer
compatibilidade quer com o Objeto quanto com o Objetivo”. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito.
2003. p. 69.
10
Forma de “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de
modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2003. p. 87.
13
expresso na presente Monografia, é composto na base lógica Indutiva
11
.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica
12
.
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as
diretrizes metodológicas da obra de César Luiz Pasold
13
, no presente
trabalho as Categorias fundamentais são grafadas, sempre, com a letra
inicial maiúscula e seus Conceitos Operacionais apresentados em nota de
rodapé, após o mapeamento das Categorias Primárias
14
, além da
indicação das principais abreviaturas utilizadas, daí optar-se por não
elaborar o rol de categorias.











11
Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas Fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador
do Direito. 2003. p. 86-106.
12
Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
Jurídica. 2003. Cit - especialmente p. 61 a 71, 31 a 41, 45 a 58, e 99 125, nesta ordem.
13
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. 2003.
14
Além disso, foram explicitadas em nota de rodapé em sua primeira ocorrência no
desenvolver da exposição, a fim de facilitar a compreensão.
14
CAPÍTULO 1

PODER FAMILIAR

1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS

O poder familiar é um dos institutos do Direito com
marcante presença na história da civilização humana.

A doutrina em geral, toma o Direito Romano como um
ponto de partida para seu significativo estudo, uma vez que, a legislação
moderna encontrou base na instituição romana para suas respectivas
características atuais.
15


No direito romano, o poder familiar era um conjunto de
prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe do organismo
familiar, sobre os descendentes, sendo unitário e praticamente ilimitado. O
pater era não só o sacerdote do culto familiar, como também o chefe da
família, célula-mãe de toda a organização política do Estado.
16


Ao contrário da família moderna, baseada no
casamento do chefe que, assim, funda sua família, a família romana é de
base patriarcal: tudo gira em torno de um paterfamilias ao qual,
sucessivamente se vão subordinados os descendentes, até a morte do
chefe
17
.



15
CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro.
6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 108

16
CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro
p. 109
17
CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro.
p. 109
15
Os poderes decorrentes do poder familiar atingiam o
campo pessoal e o material.

No campo pessoal, o Pai tinha direito de expor ou
matar o filho (ius vitae et necis), o de vendê-lo como escravo (ius
vendendi), o de abandoná-lo (ius exponendi) e o de forrar-se à
responsabilidade derivada do delito privado perpretado pelo filho, dando-
o noxam ao ofendido.
18


No campo material, todos os direitos dos filhos,
transferiam-se, automaticamente, ao pater, já que este gozava de plena
capacidade de direito.

Com o decorrer do tempo, os poderes que o chefe de
família possuía foram restringidos, o absolutismo opressivo dos pais reduziu-
se a simples direito de correção, e no aspecto material, as prerrogativas
do pater foram reduzidas ao mero usufruto legal dos bens dos filhos aos
quais se reconheceu a capacidade de gozo.

Porém, com a evolução do direito romano, os poderes
do paterfamilias foram profundamente afetados quando a lei das XII
Tábuas estabeleceu que o pai não poderia matar nem abandonar seus
filhos, bem como que a venda dos mesmos, efetuada pelo pai limitar-se-ia
a três e, que acima desta cota, os filhos sujeitos a essa condição estariam
emancipados, ou seja, livres do poder paterno
19
.


18
MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental,
direito protectivo. Rio de janeiro: Borsoi, p. 108
19
MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental,
direito protectivo.p. 108

16
A certo momento da história romana, a venda dos
filhos foi declarada ilícita. Em todo o caso, admitia-se a venda quando o
pai estivesse em extrema necessidade e precisasse de alimentos.

A pátria potestas de um chefe sobre seus filhos, não se
extinguia pelo casamento dos mesmos, nem sequer pela idade,
continuando a pertencer à família do chefe. Explica-se, deste modo, o
grande número de membros da família romana.
20


O Código Civil Brasileiro, promulgado em 1916, em seu
artigo 380, atribuía o pátrio poder ao marido e, em sua falta, à mulher

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos
pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher.
Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o
outro a exercê-lo com exclusividade.

Nas últimas décadas, porém, o mundo passou por
profundas modificações no plano familiar, vários preconceitos foram
superados e o Direito da Família passou a consagrar os ideais de
igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre os pais e os
filhos.
21


Nosso ordenamento jurídico absorveu as mudanças,
com inovações trazidas pelas Leis 4.121/62 (Estatuto da Mulher casada);
Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), pela Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 e pela Lei 8.069/90 (Estatuto da criança e do
Adolescente).

20
MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental,
direito protectivo., p. 110

21
MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado, Direito de família: direito parental,
direito ......protectivo., p. 110
17

Pátrio poder assim delineado era o complexo de
direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercido pelos pais na
mais estreita colaboração e em igualdade de condições.

Conforme dispõe o Art. 3º do Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes,
por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade.
Pode-se delimitar o conceito de poder familiar como o
conjunto de faculdades, natural e legalmente emendada aos pais, com o
fim de lograr o pleno espiritual e social. Para que isso seja alcançado,
também é necessário que os pais satisfaçam outras necessidades dos
filhos, principalmente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas
pautado na lei é em caráter mínimo.

1.2 EVOLUÇÃO DA LEI

O Estatuto da Criança e do Adolescente sepultou a
inferioridade materna nas relações entre pais e filhos e supriu a expressão
“durante o casamento” do artigo 380 do Código Civil, pois os deveres e
obrigações derivados do poder familiar transcendem à existência ou não
do casamento.

A separação judicial não altera as relações entre pais
e filhos, detendo ambos, apesar da separação, o poder familiar sobre os
18
filhos, pois o que se altera é o direito de tê-los em sua companhia. A única
hipótese de rompimento do vínculo do casamento que confere a um só
dos cônjuges o pátrio poder sobre os filhos, é a morte de um desse.
22


O filho menor não pode demandar em juízo sem a
função do pai, exceto quando no exercício do poder familiar colidirem os
interesses dos pais com os do filho, o juiz, que requerimento deste ou
daquele, ou ainda do Ministério Público, lhe dará curador especial.


1.3 PODER FAMILIAR E A GUARDA

Com o poder familiar está a guarda, que tem caráter
dúplice, sendo um dever atribuído aos pais e ao mesmo tempo, um
direito.
Neste sentido ilustra Gomes
23
nos seguintes termos:

Como direito compreende o poder de reter o filho no lar, de
tê-lo junto de si, de reger sua conduta nas relações com
terceiros. Poder reclamar o filho de quem ilegalmente o
detenha, proibir-lhe a convivência com determinadas
pessoas, impedir que freqüente determinados lugares ou
pratique certos atos, e até que mantenha correspondência
que julgue inconveniente aos seus interesses

O poder familiar emoldura também a guarda material
ou custódia, que é embutida na guarda jurídica e na qual é um
componente. Realiza-se pela imediatez, pela proximidade diária do
genitor que conviva com o filho, monoparentalmente, ou seja, o detento
da guarda material exercerá o poder familiar em toda sua extensão.


22
CAHALI, Yussef Said. Estatuto da criança e do Adolescente comentado, São Paulo:
..Malheiros, 1992, p. 126

23
GOMES, Orlando. Direito de família, 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.374.
19

Cahali
24
entende

(...) que a guarda obriga à prestação de assistência
material, moral e educacional à criança ou adolescente: a
guarda transfere ao guardião, a titulo precário, o atributo
constante do artigo 384, I do Código Civil no sentido que lhe
compete exigir que o menor lhe preste obediência, respeito
e os serviços próprios de sua idade e condição; no dever de
assistência material do menor sob sua guarda, entende-se
que o guardião sujeita-se à obrigação legal de alimentos
em favor daquele, sem prejuízo da obrigação de prestá-los
a titulo do pátrio poder.

Já para Diniz
25


Guarda é o instituto que visa prestar assistência material,
moral e educacional ao menor, regularizando posse de
fato.


A guarda de filhos, no direito brasileiro, pode ser
abordada por duas situações distintas e sujeitos a diferentes disciplinas
jurídicas: a guarda de menores em decorrência da separação de fato ou
de direito entre os pais e a guarda de menores de que trata o Estatuto da
criança e do Adolescente.

Pereira
26
assim diferencia guarda esposada pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente e a guarda oriunda da dissolução
da sociedade conjugal:


24
CAHALI, Yussef Said. Estatuto da criança e do Adolescente comentado, p. 128
25
DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, p. 420,
26
PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, V.5. 17 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 261
20
Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda é um
estágio intermediário entre a adoção e a tutela, uma vez
que traduz uma situação provisória, destinando-se a
regularizar a posse de fato. Na dissolução da sociedade
conjugal, guarda configura-se no fato de os filhos de ambos
os cônjuges permanecerem com um deles, detendo o
outro, contudo, o direito de visita e de fiscalizar sua
educação e desenvolvimento.

Independente da guarda ser deferida em decorrência
do processo de separação ou divórcio, ou em medida autônoma de
guarda e responsabilidade; tanto em um caso como outro, estão sujeitas
a serem revistas a todo e qualquer momento, quando o interesse do
menor justificar a alteração.

As decisões de guarda não transitam em julgado, mas
fazem coisa julgada formal, daí poder-se afirmar serem passíveis de
reexame de ação própria
27
.

Enfocada por diversos diplomas legais, torna-se difícil
apropriar um conceito unívoco ao instituto da guarda.

A guarda não se define por si mesma, senão através
dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar, através
dos artigos 21 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente
28
, com forte
assento na idéia de posse, como um direito-dever natural e originário dos
pais, que consiste na convivência com seus filhos, é o pressuposto que
possibilita o exercício das demais funções paternas de sustento,


27
CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, Repertorio de doutrina
sobre ....direito de família. São Paulo: revista dos Tribunais, 1999, p. 264-265

28
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
....cabendo-lhes ainda, no interesse deste, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
....determinações judiciais.
21
educação, assistência moral, espiritual, correção, vigilância,
representação e fiscalização.
29


1.4 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Várias vicissitudes podem afetar o poder familiar,
acarretando-lhe, a suspensão ou a destituição. A extinção é a cessação
definitiva do poder, ditada por fenômenos naturais ou jurídicos elencados
pela lei. Extingue-se o pátrio poder por morte de ambos os pais ou do filho,
pela emancipação, pela maioridade aos 21 anos e pela adoção.
30


A suspensão é a cessação temporária do exercício do
poder familiar, por determinação judicial em processo próprio e sob
motivo definido em lei. É aplicável ao pai ou à mãe que abusa de seu
poder, falta aos seus deveres ou arruína os bens dos filhos.

Compete ao juiz, requerendo algum parente ou o
Ministério Público, suspender o pátrio poder por prazo conveniente e
adotar, à pessoa e aos bens do menor, à medida que pareça ser a
reclamada pela segurança do interessado. Suspende-se igualmente o
exercício, ao pai ou à mãe, quando condenados por sentença irrecorrível
em crime cuja pena exceda de dois anos de prisão
31
.



29
CAHALI, Yussef Said. Estatuto da criança e do Adolescente comentado, p. 132
30
GOMES, Orlando. Direito de família, p.378
31
Art. 1.637. Código Civil – Se o pai ou a mãe abusar de seu poder, faltando aos deveres
paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou
ao Ministério Publico, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, suspendendo até, quando convenha, o pátrio poder. Parágrafo
único: Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder, ao pai ou a mãe
condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda de 2 (dois) anos de
prisão.
22
A destituição ou perda é o afastamento definitivo do
genitor do poder, sendo determinada por ato judicial ao pai ou à mãe
que castiga imoderadamente o filho, o deixa em abandono, ou pratica
atos contrários a moral e aos bons costumes.

Conforme descreve Diniz
32
:

A destituição é uma sanção mais grave do que a
suspensão, operando-se por sentença judicial, se o juiz se
convencer de que houve uma das causas que a justificam,
abrangendo, por ser medida imperativa, toda a prole e não
somente um filho, ou a alguns filhos.

A perda do poder familiar é de caráter permanente e
compulsório, sendo extensivo a todos os filhos.

Já a suspensão é transitória e facultativa,
desaparecendo a causa que a originou, retorna-se ao exercício do poder
familiar. Aplicada a sanção, de maior ou menor gravidade, o poder
familiar passa ao outro genitor, se esse não se achar em condições de
assumir o encargo, o juiz nomeará tutor ao menor, artigo 169 e 170 do
Estatuto da Criança e do Adolescente
33
.

Para Gonçalves
34
,


32
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito civil brasileiro, São Paulo, saraiva, 1999, p. 383
33
Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do pátrio
poder constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família
substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste
Capítulo. Parágrafo único. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada
nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35. Art. 170. Concedida
a guarda ou a tutela, observar-se-á o disposto no art. 32, e, quanto à adoção, o contido
no art. 47.
34
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família, V.2. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2000 p. 128
23
(...) a extinção do poder familiar dá-se por fatos naturais, de
pleno direito, independentemente de pronunciamento
judicial.

A falta de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar, pois o mais
importante é a manutenção da criança e do adolescente na sua família
de origem, a qual se incluirá em programas oficiais de auxilio, conforme se
preceitua o artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente.


1.5 GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A criança e o adolescente devem ser criados no seio
de sua família natural, qual seja a comunidade formada pelos pais, ou
quaisquer deles e seus descendentes. Nesse propósito estabelece a Lei
8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente, que a todos deve ser
assegurada convivência familiar e comunitária.

Em não sendo possível a permanência na família
natural, dispõe o artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente
35
que
a criança e o adolescente são colocados em família substituta,
assegurada a convivência familiar e comunitária. A colocação do menor
em família substituta apenas se fará mediante guarda, tutela ou adoção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não regula a
guarda decorrente da separação dos pais do menor, e sim da guarda do
menor em situação irregular, que está separada da família por morte ou


35
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de
sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar
e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancia
entorpecente.
24
abandono dos pais, cuidando como primeira providência, de ampará-
lo.
36

Contudo o fato da orfandade não determina a
guarda pelo Estatuto da Criança e do Adolescente; é necessário
circunscrevê-la às hipóteses do artigo 98 (direitos ameaçados os
violados)
37
.

Quando então, surge a competência da Justiça da
Infância e da Juventude, conforme disposto no artigo 148, parágrafo
único:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é
competente para: Parágrafo Único: quando se tratar de
criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98 é também
competente a Justiça da Infância e da Juventude para o
fim de: a) Conhecer de pedidos de guarda e tutela; b)
Conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda
ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a
capacidade ou o consentimento para o casamento; d)
Conhecer pedidos baseados em discordância paterna ou
materna, e relação ao exercício do pátrio poder; e)
Conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando
faltarem os pais; f) Designar curador especial em casos de
apresentação de queixa ou representação, ou de outros
procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja
interesses de criança ou adolescente; g) Conhecer de
ações de alimentos; h) Determinar o cancelamento, a
retificação e o suprimento dos registros de nascimento e
óbito.



36
GOMES, Orlando. Direito de família, p.380

37
Art. 98. As medidas de proteção a Criança e o Adolescente são aplicáveis sempre que
os direitos reconhecidos nessa lei forem ameaçados os violados: I – por ação ou omissão
da sociedade ou do estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III –
em razão de sua conduta.

25
A guarda apresenta-se, então, como uma das
modalidades legalmente previstas, ao lado da tutela e da adoção, para
satisfazer mesmo que provisoriamente, a propósito da lei. A guarda
constitui-se em um estágio intermediário entre a adoção e a tutela, uma
vez que traduz uma situação provisória de colocação em família
substituta.
38


Excepcionalmente, defere-se a guarda fora dos casos
de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou atender à
falta eventual dos pais ou responsável.
39


Pode ainda ocorrer que sem a outorga da guarda,
defira o juiz o direito de representação, para a prática de ato
determinado, preceituado no artigo 33, §2º do Estatuto da Criança e do
Adolescente;

Art. 33 § 2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora
dos casos de tutela e adoção, para atender a situações
peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,
podendo ser deferido o direito de representação para a
prática de atos determinados.


A guarda também confere a criança e o adolescente
a condição de dependente, para todos os fins de efeitos de direito,
inclusive os previdenciários.

O Poder Público estimulará, através de assistência
jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de
guarda da criança ou adolescente, órfão ou abandonado.


38
GOMES, Orlando. Direito de família, p.382.
39
GOMES, Orlando. Direito de família, p.382
26
A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo,
mediante ato judicial fundamentado, ouvido o órgão do Ministério
Público. Tem-se que o Juiz, ao deferir a guarda do menor, deve levar em
consideração o interesse maior da criança e do adolescente. A guarda
diferentemente da tutela e da adoção, não afeta o poder familiar, assim,
o dever material do guardião em relação ao menor não exime os pais de
prestar alimentos, se o menor dele necessitar.
40


Cada modalidade de colocação em família substituta
possui os seus próprios efeitos, não podendo haver mescla nos institutos e
nem a não assunção de seus efeitos. Desta forma, a modalidade de
adoção pressupõe que se assumam os efeitos patrimoniais e a ruptura dos
vínculos de parentesco com a família natural.

Já a tutela pressupõe a suspensão ou destituição do
poder familiar. E, por fim, a guarda é a forma mais simples de colocação
em família substituta, não retirando a autoridade parental dos pais
sanguíneos. Outra diferença entre essas modalidades é o tempo de
duração, a guarda e a tutela são temporárias, já a adoção é definitiva.

Como assevera Pereira
41
,

A guarda representa para a criança e o adolescente,
sobretudo, a possibilidade de referencia familiar, ausente
quase sempre nas entidades de abrigo ou atendimento,
apesar do artigo 92 do Estatuto da Criança e do
Adolescente estabelecer como principio nestas instituições
a preservação dos vínculos familiares.


40
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: Lei 8.069/90 – Estudos Sócios-
Juridicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 240.
41
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: Lei 8.069/90 – Estudos Sócios-
Juridicos. p. 243.
27
A guarda é um dos atributos do poder familiar, que
desse se separa, não se exaurindo, nem se confundindo com ele,
podendo um existir sem o outro.

Assim, a guarda no Código Civil é decorrente do poder
familiar, pois apesar do artigo 231, IV se referir a guarda como dever dos
cônjuges o artigo 384 do mesmo diploma legal deixa claro que a guarda
é um dos efeitos do poder familiar, ao afirmar que compete aos pais,
quanto a pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda.

Por outro lado, a guarda constitui um dever, já que os
pais não podem abandonar os filhos e nem expulsá-los de casa, sujeita-se
o titular relapso a sanções civis e penais por abandono de família, com
base no artigo 244 do Código Penal
42
.

As despesas com a criação e educação dos filhos
também competem aos pais, que têm que velar pela vida, segurança e
saúde dos mesmos, provendo o seu sustento e futuro. Na guarda, também
está o dever de vigilância, pois cabe aos pais proteger os filhos menores
tanto sob o aspecto moral quanto físico, vigiando sua conduta.

Consequentemente ao dever de educar está o de
correição e disciplina. Os pais podem castigar moderadamente seus filhos,
constituindo os excessos causa de desaparecimento do poder familiar.


42
Art. 244 – Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor
de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou
valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao
pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar,
sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo; Pena:
detenção, de 01 *um) ano a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário
vigente no pais.
28
Assim podem os pais exigir-lhe obediência e respeito,
bem como que lhes prestem serviços, desde que próprio as suas idades e
condições, conforme os artigos 403
43
e 404
44
da Consolidação das Leis do
Trabalho e artigo 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente
45
.


1.6 DIVISÃO DA GUARDA

Quando perturbada a convivência conjugal, ocorre a
cisão da guarda e os filhos passam a conviver com apenas um dos
cônjuges, ficando o outro com o direito de visita e de fiscalização. Nossa
legislação trata de forma diferenciada cada hipótese e ruptura da
sociedade conjugal.

Tudo o que se refere à guarda de menores e
regulamentação do direito de visitas na separação do casal é questão
das mais delicadas e debatidas nas varas de família
46
.

Quando um casal já não mais se interessa pelo outro,
sem possibilidade de haver um convívio conjugal onde não haja
discussões, ambos optam pela separação consensual de forma madura.

Neste caso, passam a se preocupar com os filhos,
quanto à guarda, direito de visitas e alimentos. À partir desse momento,
torna-se imprescindível a figura do juiz que, ao ouvir o casal, explicitará as
conseqüências da separação, as obrigações de cada um para com os

43
Art. 403 - Ao menor de 12 (doze) anos é proibido o trabalho.
44
Art. 404 – Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o
que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco)
horas.
45
Art. 60 – É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na
condição de aprendiz.
46
CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, p. 253
29
filhos, no tocante a educação, vestuário, saúde, alimentação e carinho,
pois a separação que se pretende é apenas do casal, mas não dos
filhos
47
.

O distanciamento dos filhos é penoso, tanto para
aquele que não fica com a guarda, como para o detentor, pois o fato de
dividir os dias para assegurar o direito de visitas vem constituir em seu
íntimo uma afronta, ferindo o pretenso direito de posse. O guardião por se
sentir vigiado ou fiscalizado, vai rejeitar a interferência do outro na criação
do filho, e com isto passa então a dificultar o direito de visitas, criando
inúmeros embaraços
48
.


A desunião dos pais, resultante da separação ou do
divorcio, ou a dissolução da sociedade de fato, redistribui os papéis, as
funções, que, até então, eram exercidas conjuntamente, atingindo
diretamente os filhos, que, a partir desse momento, não mais continuarão
a conviver com ambos os pais sob um regime igualitário, agora dual.

Porém nada impede que o casal acorde que os filhos
nessa faixa etária, fiquem sob a guarda do pai.

Apesar de a lei considerar serem os pais os melhores
juizes para deliberarem sobre o destino dos próprios filhos, o juiz poderá
regular a guarda de maneira diferente da estabelecida se houver motivos
graves, para que não haja prejuízo às crianças, pois toda decisão
referente a guarda deve sempre privilegiar o interesse do menor
49
.

47
CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 254
48
CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 255.
49
Art 13. LEI DIVÓRCIO – Se houver motivos graves, poderá o juiz em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação
deles com os pais.
30

Na separação ou divórcio litigioso, a falta de reflexão
sobre os problemas do casal, a imaturidade no tratamento de novas
perspectivas, modificam sensivelmente a vida dos filhos, que de repente
se vêem numa batalha sem armas, impedidos de obstar o desajuste
familiar. Além disso, na maioria das vezes, a alteração do plano
econômico já instalado traz à prole necessidades antes desconhecidas
50
.

De acordo com o que entende Rodrigues
51


É que, em face das condições do infante, a presença da
mãe é fundamental e a menos que esteja portadora de
defeito maior gravidade, mais vale deixar o filho com ela do
que com outrem.

A criança precisa, para a formação de uma
personalidade equilibrada e ajustada emocionalmente, da presença dos
pais, da presença materna que em absoluto exclui a representatividade
paterna
52
.


1.7 GUARDA E VISITAÇÃO

O genitor que obtiver a guarda exercerá sua
autoridade parental em toda sua extensão, já que permanece
diretamente vinculado ao filho. O que não obteve a guarda não exercerá
sua autoridade parental na mesma medida e com a mesma intensidade
que o outro, por estar indiretamente vinculada ao filho, restando a
companhia fragmentada, limitada a certos períodos de tempo.

50
CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 257
51
RODRIGUES, Silvio. Divorcio e a lei que o regulamenta, 2000, p. 109.
52
CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 259
31

A essa companhia limitada a determinado tempo, se
empresta o nome de “visita”, que é o meio de realização desse direito a
companhia da família quando essa, atingida pela ruptura, já não perfaz o
ideal almejado pelo menor
53
.

Apesar de a lei referir-se, somente ao direito dos pais
em ter os filhos em sua guarda e companhia, também é o menor titular de
igual direito: o de ser visitado. O direito de visitas, direito-dever, não se
confunde com exigência de prazer pessoal dos genitores, mas se
concebe como subsídio necessário do processo de construção
harmoniosa da personalidade dos filhos.

A finalidade do “direito-dever” de visita é a
manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho com o
pai ou com a mãe com quem não convive, consolidando o vínculo
paterno ou materno-filial, para aumentar, o mais possível, o contato que
existiria no seio de uma família unida.
54


A visitação admite três posicionamentos: livre, de
mínima regulamentação e extremamente regulamentada. Deve-se ter em
mente que, em termos de visitação, cabe aos pais terem maturidade para
saber flexibilizar a regulamentação dos fatos do dia-a-dia, devem superar
mágoas e ressentimentos para atingirem o melhor interesse do menor.

Na visitação livre, o casal não estipula dias, nem
horários para o visitante encontrar-se com os filhos, o que seria ideal, pois
assim, sempre que o menor sentisse saudade do genitor com quem ele
não mora, poderia ser visitado pelo mesmo, a qualquer momento,


53
Art. 15 da lei do Divórcio.

54
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p. 90
32
independentemente de dia preestabelecido, já que a separação é dos
cônjuges, e não de um deles em relação aos filhos.

Por outro lado o modelo excessivamente
regulamentado, que possibilita um controle rigoroso de seu comprimento,
permite um melhor planejamento das tarefas, porém pode embaraçar a
relação paterno-filial
55
.

O sistema mais adotado é o da visitação mínima, que
consiste em o visitante ter os filhos em sua companhia nos finais de
semana alternados e parte das férias escolares. Recomendável também
que na semana que não for a de visita, seja permitido ao visitante estar
com o filho no meio da semana, durante um pequeno período de horas.

Se, ao invés da visitação beneficiar a formação do
menor e sim importar em prejuízo moral ou físico pra ele, tendente a
desestabilizá-lo emocionalmente trazendo algum perigo ao seu
desenvolvimento psicológico, a visita pode ser suspensa, para que sejam
preservados os efetivos interesses do menor.
56


Segundo o artigo 15 da Lei 6.515 (Lei do Divórcio)

Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz,
bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Através da fiscalização, o genitor que não detém a
guarda pode exercer um controle sobre o modo em que o outro conduz
seu encargo, ter maiores informações sobre a vida do filho e observar


55
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, 2000, p. 94.

56
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p. 95
33
alguma omissão ou abuso, podendo reclamar ao juiz caso verifique
alguma irregularidade.


1.8 GUARDA, ALIMENTOS E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS

Uma das obrigações fundamentais dos pais em
relação aos filhos, independentemente do destino de suas relações
futuras, é a obrigação de prover seu sustento. A obrigação de sustento é o
dever de satisfazer as necessidades vitais da criança, como alimentação,
moradia, vestimentas, saúde, educação, higiene e lazer.

Aquele que não fica com a guarda do filho é obrigado
a contribuir financeiramente para o sustento dele, conforme artigo 20 da
lei do Divorcio
57
. O cônjuge guardião também deve arcar com o dever de
alimentos, visto que o dever de sustento e educação dos filhos é de
ambos os genitores, pois os alimentos decorrem do poder familiar.

Segundo Oliveira
58
,

o dever perdura até o filho atingir a maioridade civil, isto é,
atingir os vinte e um anos de idade, pois ao alcançar a
maioridade termina o pátrio poder, cessando em
conseqüência os alimentos.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo que, se o
filho maior de vinte e um anos estiver cursando a faculdade, tem o direito
de permanecer recebendo os alimentos fixados, até o fim do termino da
mesma.

57
Art 20 - Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na
proporção de seus recursos.
58
OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, p. 69
34

O Código Civil confere ao genitor guardião o encargo
de administração legal dos bens do filho menor e, como contrapartida, o
direito de gozo legal destes bens.
59


Todavia não age discricionariamente o guardião
genitor que poderá, a todo o momento, decair das prerrogativas que lhe
foram outorgadas pelo juiz, sempre que o interesse maior do filho não for
respeitado.





















59
OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, p. 70

35

CAPÍTULO 2

GUARDA COMPARTILHADA

2.1 A IMPORTÂNCIA DAS FIGURAS PATERNA E MATERNA

O impacto da separação traz mudanças imediatas no
comportamento dos filhos, podendo provocar graves conseqüências.
Com a desunião paterna a criança altera seu quadro referencial em
relação aos pais e muda seu esquema de vida, se separa não só de um
dos pais, mas de parte de sua família, e altera as relações com outros
membros da família, e quase sempre concentra a autoridade em uma
mão só.
60


Umas das funções primordiais dos papéis materno e
paterno no que tange as relações afetivas, biológicas, educacionais, bem
como emocionais, para que haja um desenvolvimento sadio, é a
necessidade de proteção, sendo, portanto, o adulto que se relaciona
mais intimamente com a criança.
61


Conforme assevera Clemente e Silva
62


(...) a participação paterna consiste em auxiliar em alguns
cuidados com essa criança, consequentemente o seu
papel não se limita ao de provedor e sim de uma figura

60
CLEMENTE, Maria Luiza e SILVA, Vilma Regina da, A guarda de filhos como suporte para
que os laços de união sejam mantidos, p.125
61
CLEMENTE, Maria Luiza e SILVA, Vilma Regina da, A guarda de filhos como suporte para
que os laços de união sejam mantidos, p.125
62
CLEMENTE, Maria Luiza e SILVA, Vilma Regina da, A guarda de filhos como suporte para
que os laços de união sejam mantidos, p.125
36
extremamente importante dentro desse núcleo familiar
como símbolo e referencia de autoridade, assim como
modelo de orientação masculina, haja vista que em sua
formação a criança depende de referenciais tanto
masculino quanto feminino.

Dessa forma, verifica-se que a figura paterna influencia
de forma significativa na educação e desenvolvimento da criança,
entendendo-se que tais ações podem interferir na formação da
personalidade do indivíduo.

Considerações semelhantes de Peluso
63
sobre os
efeitos emocionais e afetivos do menor quando da separação:

Quem lida com problemas psicológicos sabe que a
introdução da figura paterna ou materna, quando
deficiente ou precária, conduz o desajustamento na área
da sexualidade. Em muitos casos o homossexualismo está
ligado a essas deficiências.

É na convivência da criança com adultos de ambos os
sexos, sejam eles seus pais biológicos ou não que se encontra o gérmen
da identidade sexual e do relacionamento com o sexo oposto.
64


A presença de ambos os genitores, ou de quem
cumpra essa função, é indispensável no decorrer do desenvolvimento até
que a criança seja adulta, logo a presença de ambos os genitores é
decisiva mesmo que não seja contínua, pois será muito difícil que uma só
pessoa possa desempenhar plenamente funções materna e paterna que,

63
PELUSO, Antônio César. O menor na Separação, p. 30
64
PELUSO, Antônio César. O menor na Separação, p. 30
37
em certos momentos, pode se configurar em tomadas de posições
diametralmente opostas.
65


Segundo Motta
66


Os filhos necessitam da mãe e do pai para ter um
desenvolvimento sadio, o que não ocorre na guarda
uniparental, que é atribuído geralmente a mulher, com
esquemas de visitas que impossibilitam ao pai a convivência
adequada o suficiente para o verdadeiro desempenho das
funções paternas.

A idéia subjacente parece ser a de que a mãe é figura
imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos.

Com isso os filhos terminam por perder a possibilidade
de convivência adequada com o pai e com a mãe devido à dinâmica
que passa a reger o funcionamento familiar: o pai pouco presente, com
raro ou nenhum envolvimento com a vida dos filhos, e a mãe,
sobrecarregada com as tarefas de complementar o orçamento familiar e
cuidar da casa e das crianças, torna-se menos disponível para estar com
elas.
67


De um momento para outro os filhos se vêem privados
do relacionamento com seus pais, e como a desunião conjugal deixou de
ser uma exceção, passando a ser encarada com naturalidade pela
sociedade, a legislação passou a ser insuficiente para organizar essas
relações na família desunida, logo a guarda conjunta incentiva ambos os

65
MARRACINI, Eliane Michelini, MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda de filhos: algumas
diretrizes psicanalíticas, p. 348-349
66
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada, p. 32
67
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada, p. 19
38
genitores a participar igualitariamente da convivência, da educação e da
responsabilidade pela prole, e valida o papel contínuo com a vida dos
filhos.

Alguns pais interpretam o desejo do filho de conviver
com outro genitor como mais uma perda. Muitos pais depois do divórcio
ficam exageradamente sensíveis até a breves períodos de separação dos
filhos, e despedidas bastante corriqueiras podem fazer ressoar sentimentos
de perda, vazio ou abandono. Para esses pais, o desejo do filho conviver
com o outro genitor faz com que se sintam isolados, como se todo mundo
os tivesse abandonado.
68


Como forma de proteção contra os dolorosos
sentimentos de rejeição e perda, alguns pais passam sutilmente ao filho o
recado de que é precioso optar entre eles e os ex-parceiros.

Os sentimentos de perda dos adultos são uma reação
humana e compreensível ao divórcio; no entanto, os pais não devem
esquivar-se a esses sentimentos difíceis criando conflitos de lealdade para
os filhos.

Os pais também fazem pressões de lealdade sobre os
filhos porque não conseguem separar seus próprios sentimentos negativos
em relação ao ex-parceiro da necessidade que os filhos têm de manter
um relacionamento contínuo e positivo com o outro genitor.

Alguns pais são incapazes de ver o filho como algo
separado deles conforme pensamento de Teyber
69


68
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 153.
69
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 154.

39

(...) são pessoas com sentimentos e necessidades distintas. A
capacidade de ver os filhos como distintos de si mesmo –
com diferentes desejos e necessidades – é importante para
ser um bom pai. Ao contrário é sempre problemático para o
filho o fato de o pai estar enraivecido, vingativo e querer
sabotar sua relação com o outro genitor, moldando os
sentimentos do filho a imagem dos seus.

Nas famílias saudáveis, os adultos cuidam e orientam e
as crianças recebem e obedecem. Por necessidade, as crianças de
famílias de pais divorciados em geral precisam se encarregar de mais
tarefas domésticas, e muitas vezes há mais intercambio emocional entre o
genitor e filho do que nas famílias com pai e mãe.

Na visão de Teyber
70


(...) os filhos de famílias de pais descasados crescem mais
depressa, tem mais tarefas a executar e tomam mais
decisões pela família. Mesmo assim, no entanto, os papéis e
as responsabilidades de adultos e crianças são claramente
diferenciados nas famílias saudáveis de pais divorciados.

Algumas famílias de pais divorciados apresentam
problemas quando os papéis de adultos e crianças ficam indistintas.
Nessas famílias, essas crianças assumem tantas responsabilidades de
adultos, ou tentam assumir tantas necessidades emocionais de seus pais,
que os papéis de genitor e filho se invertem.

Nesse caso ocorre a parentificação, quando as
crianças dão segurança e controle os pais; quando suprem suas

70
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 160.
40
necessidades de intimidade e proximidade; ou quando dirigem a casa e
se transformam nas principais responsáveis pelos irmãos menores.
71



2.2 GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA

O modelo de guarda exclusiva cedeu lugar a outros
modelos de exercício pleno da autoridade parental, como a guarda
compartilhada e a guarda alternada.

Essas duas modalidades são muitas vezes confundidas,
e tidas como o mesmo modelo, o que não é verdade, pois são
completamente diferentes, assim como seus efeitos.

Na guarda alternada, o menor por períodos mais ou
menos longos, vivem na casa de um dos genitores, que, assim,
alternadamente, exercerão a guarda com todos os seus atributos,
sustento, educação, correção, fiscalização, responsabilidade etc.,
devolvendo ao outro, no decorrer daquele período o direito de visitas.
72


Existem vários tipos de guarda alternada para garantir
um tempo igual e convivência dos pais com os filhos. Um comum e viável,
é que a criança se alterne entre a casa dos pais, por dias, semanas, meses
e anos alternadamente.

Outro inadequado à maioria das famílias, é o em que
os filhos permanecem na mesma casa e seus pais também ali moram por

71
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 161.

72
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.137
41
igual períodos iguais. Nesse sistema, são os pais que alternam seus
domicílios.
73


Na visão de Grisard Filho
74


Este modelo oferece a vantagem de permitir aos filhos
manter relações estreita com os dois pais e evitar que se
preocupem com a dissolução da relação com o genitor
que não tem a guarda. As desvantagens da guarda
alternada são o elevado número de mudanças, repetidas
separações e reaproximações e a menor uniformidade da
vida cotidiana dos filhos, provocando no menor
instabilidade emocional e psíquica. Ela é inconveniente à
consolidação dos hábitos, dos valores, dos padrões e idéias
na mente da criança e à formação de sua personalidade.
Por isso a Jurisprudência desabona, quando a criança passa
de mãe em mão.

Guarda conjunta, ou compartilhada, não se refere
apenas à tutela física ou custódia material, mas todos outros atributos da
autoridade parental são exercidos em comum, assim, o genitor que não
detém a guarda material não se limitará a supervisionar a educação dos
filhos, mas ambos os pais terão efetiva e equivalente autoridade parental
para tomarem decisões importantes ao bem estar de seus filhos.
75


Todavia, essa nova modalidade de guarda deve ser
compreendida como aquela forma de custódia em que o menor tem
uma residência fixa (na casa do pai, na casa mãe ou de terceiros) – única
e não alternada, muitas vezes próxima ao seu colégio, aos vizinhos, ao

73
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.107
74
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.121
75
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 130.
42
clube, à pracinha, onde desenvolve suas atividades habituais e onde, é
lógico, têm seus amigos.
76


Como assevera Motta
77
,

A guarda compartilhada refere-se aos aspectos mais
concretos da guarda e das visitas. Implica a divisão do
tempo passado com a criança entre os dois genitores.
Aproxima-se da guarda alternada no sentido de que a
criança terá moradias diferentes em períodos de tempo
alternados, porém diferencia-se daquela, pois a guarda
legal conjunta implica em que os guardiões legais ambos os
pais.

Assim, no âmbito da guarda conjunta, diferentemente
da guarda alternada, existe somente um ambiente físico determinado. No
qual, garante o bom desenvolvimento emocional e psíquico da criança,
ou adolescente, uma aproximação dos papéis materno e paterno e o
desenvolvimento da esfera social adequada.


2.3 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

Com o ingresso da mulher no mercado de trabalho, a
estrutura familiar se alterou e os homens começaram a assumir mais
responsabilidades no lar, participando mais ativamente na vida de seus
filhos.
Nas duas últimas décadas cresceu o envolvimento dos
pais no cuidado dos seus filhos, levando-os a lutar mais pela possibilidade

76
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 130.
77
MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Guarda Compartilhada,p. 85
43
de estar com eles e a disputar a guarda com a mãe, até assumindo
papeis outrora reservados à mulher.
78


Assim, a noção de guarda compartilhada surgiu da
necessidade de se reequilibrar os papeis parentais, diante da perniciosa
guarda uniparental concedida sistematicamente á mãe, e de garantir o
interesse do menor.

A guarda compartilhada nasceu há pouco mais de
vinte anos na Inglaterra, e de lá transladou para a Europa Ocidental,
desenvolvendo-se na França. Depois atravessou o Atlântico, encontrando
eco no Canadá e nos Estados Unidos. Presentemente desenvolve-se na
Argentina e no Uruguai.
79


No Brasil há escassa bibliografia a respeito,
diferentemente do que ocorre no exterior, onde o assunto é vastamente
discutido nos meios jurídicos, sócio-psico-psiquiátricos, e pela sociedade
em geral, pois a tendência atual, tanto nos países Europeus quanto na
América do Norte, tem se direcionado na atribuição da guarda conjunta.


2.4 NOÇÕES E CABIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA

Uma das preocupações mais comuns que os pais
mencionam com respeito a criação dos filhos é o que acontecerá à
criança submetida a normas diferentes na casa do pai e da mãe. O
melhor é o pai e a mãe conversarem e combinarem normas, padrões e
práticas de criação comuns.

78
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.112
79
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.118

44

Em muitos casos, no entanto, os pais têm idéias e
valores diferentes sobre a criação dos filhos. Entretanto as crianças
conseguem adaptar-se a duas formas diferentes de agir, caso as normas
sejam claramente expostas e sistematicamente aplicadas em cada uma
das casas.

Ainda na visão de Teyber
80
:

Desde que as crianças saibam o que se espera delas em
cada um dos ambientes, elas tem flexibilidade suficiente
para se adaptarem. Por exemplo, uma mãe pode dizer ao
filho:”São oito e meia, hora de ir pra cama”. Se a criança
protestar, ela pode prosseguir:”Sei que na casa do seu pai
não tem hora pra ir pra cama, mas aqui as normas são
diferentes.

Contudo, se um dos genitores faz cumprir as normas e
o outro é indulgente, é quase certo surgirem problemas. Quando as
crianças são educadas com permissividade e conseguem evitar as
conseqüências numa das casas, elas ficam altamente motivadas a
ultrapassar os limites para testar até que ponto podem ficar impunes na
outra casa.

Os pais que estiverem nessa situação precisam saber
que serão extensamente colocados à prova pelos filhos, e precisam ser
capazes de resistir por algum tempo ao tumulto, no fim as crianças vão
entender que o pai esta falando sério e vai mesmo continuar no
comando, mesmo que as coisas sejam liberais na outra casa.

80
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 189.

45

Finalmente ocorrem também consideráveis problemas
quando os filhos conseguem jogar um dos genitores contra o outro.
Quando os pais divorciados são belicosos, os filhos usam esses conflitos
para manipulá-los e sabotar a disciplina eficaz. Surgem problemas quando
um dos genitores dá força à criança para desobedecer ao outro, nem
que seja simplesmente ouvindo as queixas do filho sobre as regras da outra
casa.
81

Paralelamente às conquistas que as mulheres têm
conseguido em nossa sociedade em obter igualdades de direitos e
oportunidades, os homens tem conquistado cada vez mais espaços
legítimos na família e na educação das crianças.

Surge uma consciência maior por parte do pai da sua
função na formação da personalidade dos filhos, meninos ou meninas.

Começa-se a questionar o denominado instinto
maternal, quando a mulher notadamente a partir da segunda metade do
século, reconhece para si outras inquietações e possibilidades, ao mesmo
tempo e que o homem descobre seu instinto paternal, sem perder sua
masculinidade, tornando-se mais responsável e mais envolvido no
exercício do cotidiano da parentalidade.
82


Desta forma a situação quase geral de as mães irem
aos juízes reclamando a atenção e presença dos pais, que abandonavam
as crianças com a separação, tem sido substituída pela situação
contrária: um maior numero de homens exigindo maior espaço na vida de
seus filhos, sabendo que a realização como pessoa e como homem, passa

81
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 190.
82
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.105
46
necessariamente pela sua realização como pai. São pais capazes de
distinguir que a separação é apenas da esposa e não dos filhos.
83


Atualmente procura-se estabelecer a co-
responsabilidade parental, para proteger o menor dos sentimentos de
desamparo e incerteza, que lhe submete a desunião. Ele deve saber que
não é causa disso, mas sobre ele recaem os efeitos.

O desejo de ambos os pais compartilharem a criação
e educação dos filhos e os destes manterem adequada comunicação
com os pais motivou o surgimento da guarda compartilhada.

Para Motta
84
a guarda compartilhada dá lugar a que
os filhos vivam em estreita relação com ambos os genitores podendo
alternar os períodos de convivência, tanto com um quanto com outro. A
alternância na guarda física é, pois, possível desde que seja um arranjo
conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo,
saúde e outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados.

Apesar da ruptura, ela mantém o exercício em comum
da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de
participar das decisões importantes que se referem a criança.

Segundo Nick
85


O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de
menores refere-se à possibilidade dos filhos de pais

83
PARENTE, José Inácio, Os filhos na separação dos pais. Disponível em:
http//paisseparados.com.br
84
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada, p. 86
85
NICK, Sérgio Eduardo, Guarda compartilhada, p.135
47
separados serem assistidos por ambos os pais. Nela os pais
têm afetiva e equivalente autoridade legal para tomar
decisões importantes quanto ao bem estar dos filhos e
frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a
eles do que os pais com guarda única.

No mesmo norte Grisard Filho
86
se posiciona:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de
exercício da autoridade parental, que os pais desejam
continuar exercendo em comum, quando fragmentada a
família. De outro modo é um chamamento dos pais que
vivem separados para exercerem conjuntamente a
autoridade parental, como faziam na constância da união
conjugal.

A modalidade compartilhada atribuída à guarda dá
uma nova conotação ao instituto do poder de família, já que tem por
finalidade romper com a idéia de poder e veicula a perspectiva da
responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar.
87


A partir desse novo conceito é retirada da guarda a
conotação de posse, privilegiando-se a idéia de estar com, de
compartilhar, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e
consequentemente dos pais.

A Jurisprudência é muito criteriosa quanto aos
interesses e necessidades do menor, principalmente por tratar-se de algo
novo no campo jurisdicional brasileiro:


86
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.105
87
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.67
48
AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE
IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA
INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO
DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem
guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se
sempre ao interesse do menor. A guarda alternada,
permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais
não é aconselhável pois as repetidas quebras na
continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado
número de separações e reaproximações provocam no
menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu
normal desenvolvimento, por vezes retrocessos
irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma
caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados
por lei a dividir pela metade o tempo passado com
os.filhos'
88
(grifo)

Além de sempre priorizar o bem estar físico e psíquico
do menor, só há de se falar em guarda compartilhada, quando da
concordância de ambos os pais na separação e na concordância previa
dos moldes que esta impõe, senão os filhos acabam virando moeda de
troca no fim da conjugalidade.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - CULPA
RECÍPROCA. Para que seja declarada a separação por
culpa de uma das partes, não bastam alegações, por mais
graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as
corroborem. Em se tratando de crianças de tenra idade,
recomenda-se uma certa estabilidade nas relações
afetivas, ficando inviabilizado o instituto da GUARDA

88
(RJ 268/28).' (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides
Aguiar, j. 26.06.2000).Grifamos.
49
COMPARTILHADA quando o casal tem convivência
problemática e com choques constantes.
89
Grifos postos.

Embora a intenção dos pais ao se divorciarem seja apenas
alterar a relação marido-mulher, eles logo descobrem que o
relacionamento com os filhos muda também, por isso a importância de
proteger o menor.


2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO

A legislação e a maioria dos julgados reduzem a figura
paterna a um mero visitador sazonal e se esquecem do direito da criança
ter um pai presente, confundindo-o com a figura do cônjuge. As visitas,
frequentemente, são motivos de disputas entre os pais, provocando uma
diminuição de disponibilidades dos pais para com os filhos, que acabam,
ante as dificuldades encontradas, desaparecendo.
90


Assistimos neste século profundas mudanças de
paradigmas no que concerne, pontualmente, à proteção da infância e
da juventude, destinatárias de inúmeros documentos internacionais.

Se o modelo contemporâneo de família, e suas
relações intrapessoais, é hoje diferente do precedente, modificado pelas
transformações econômicas, políticas, culturais e sociais operadas, torna-
se demais evidente a necessidade de se considerar, também, um modelo
diferente para o cuidado dos filhos quando profundas mudanças
estruturais incidem sobre a família.

89
(TJMG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.343058-4/000 - 7ª Câm. Cível - Relator DES. WANDER
MAROTTA - j. 23.09.03).
90
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais.p. 57

50
E a própria Constituição Federal encarrega-se de
apontar para esse novo modelo, quando define ambos os pais como
devedores aos filhos de assistência, criação e educação: “Art. 229. Os pais
tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”.

O princípio que emana do texto constitucional
possibilita a presença em nosso ordenamento de sistemas flexíveis de
guarda, inclusive a compartilhada.

Ao mesmo tempo em que privilegia um
comportamento parental igualitário, procura conter a evasão da
paternidade, justificada na crença de que a função parental é limitada
ao cuidado indireto do pai provedor.

A questão da guarda de menores, ressentida do
pouco trato técnico-jurídico, transborda em problemas psicoemocionais. É
um estágio no ciclo de vida familiar, uma circunstância desse e seguida
de mudanças estruturais. A partir da ruptura conjugal os filhos passam a
um plano secundário, servindo de objeto de disputa entre os ex-cônjuges.
Restam, assim, profundas questões psicológicas, que, com informações
sobre a preservação, a perpetuação e a transmissão de padrões ajudam
no desenvolvimento da família pós-divórcio, como um todo, propiciando
uma reassociação entre o casal conjugal e parental.
91


Nos processos de família se lida com pessoas e
singularidades especiais de cada membro da relação e, em nenhum
momento, pode ser deixado de lado este fator. Assim, o direito não pode
prescindir do conjunto de conhecimentos oferecidos por outras ciências,

91
Eliane Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta, São Paulo, Jurídica Brasileira,
Caderno de Estudos n. 2, 1998 p. 197-213,).
51
para bem dispor sobre o equilibrado relacionamento entre os envolvidos
na relação, quer entre os ex-cônjuges, quer entre pais e filhos.

O fundamento psicológico da guarda compartilhada,
parte da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma
série de perdas para a criança. Assim, a guarda conjunta viria para
amenizar este sentimento. Quando as crianças se beneficiam na medida
em que reconhecem que tem dois pais envolvidos em sua criação e
educação.
92


A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de
papéis entre o homem e a mulher, segundo Leite
93


(...) aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o
adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de
cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais
separados na educação dos filhos. Isso lhes permite discutir
os detalhes diários da vida dos filhos, como pressuposto do
novo modelo.

Quando os pais cooperam entre si e não expõem os
filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de
desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Maior
cooperação entre os pais, leva a um decréscimo significativo dos conflitos,
tendo por conseqüência o benefício dos filhos.

A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de

92
BRITO, Leila Maria Torraca de. Parecer sobre a aplicabilidade da guarda compartilhada.
Disponível em: http://www.apase.org.br, Acesso em 15/01/2007.
93
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. P. 114.


52
pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher
entre seus dois pais. “Os filhos querem estar ligados aos dois genitores e
ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro”,
ressalta Teyber.
94


Como ensina Motta
95
,

(...) tende também a diminuir os conflitos de lealdade os
quais podem ser resumidamente traduzidos como sendo a
necessidade da criança ou adolescente de escolher,
defender, tomar o partido de um dos pais em detrimento do
outro. Quando estes sentimentos estão presentes na criança
entende que a ligação, interesse, carinho, afeto,
necessidade de convivência e apoio a um dos pais,
significa deslealdade e traição ao outro. As conseqüências
emocionais são muito sérias e a criança pode isolar-se,
afastando-se de ambos os pais, inclusive daquele que teme
estar traindo e magoando.

O novo modelo deixa intacta a vida cotidiana dos
filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e
amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um
deles.

Além do que, desenvolve nos homens e nas mulheres
uma genuína consideração pelo ex-parceiro em seu papel de pai ou de
mãe. Ambos percebem que têm de confiar um no outro como pais.
Reforçam-se, assim, mutuamente como pais, significando para eles,

94
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 189.
95
MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Guarda Compartilhada,p. 154

53
apesar de separados, continuar a exercer em conjunto o poder parental,
como faziam na constância do casamento.
96


Ainda, em relação aos pais, a guarda compartilhada
oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes
proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos
filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a
continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o
conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não
cuidar de seus filhos. Ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em
prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o
cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas
outras atividades. Oferecendo a opção de reconstrução de suas vidas
pessoais, profissionais, sociais e psicológicas.
97


Com relação aos filhos, pode-se resumir suas
vantagens na diminuição da angústia produzida pelo sentimento de
perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com
freqüência na guarda única. Ajuda a diminuir os sentimentos de rejeição e
proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno
e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e
identificação.

Evidente, não é a solução acabada e perfeita, uma
vez que nem a família do menor está imune a erros, limitações e
dificuldades. Nenhuma previsão sobre a efetividade de uma solução de
guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz, nem pelos
profissionais que atuam no caso particular.

96
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 199.
97
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 118
54

Assegura Teyber
98


Como acontece com qualquer outro modelo de guarda, a
guarda compartilhada também é alvo de desfavores. Em
regra, todo o plano de cuidado parental é acompanhado
de problemas adicionais, “o que funciona bem para uma
família pode causar problemas em outra.

Se tal sistema for adotado por casais amargos e em
conflitos, com certeza irá fracassar. Pais não cooperativos, sem diálogos,
insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam
o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os
arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivo.

Segundo o estudo de Wallerstein
99


(...) as boas relações entre pais e filhos nos anos que se
seguem ao divórcio podem ter uma importância decisiva
no bem-estar psicológico e na auto-estima dos filhos, pois a
segurança, a confiança e a estabilidade da criança estão
diretamente relacionada à manutenção das relações
afetivas pais-filhos. Isso é o que verdadeiramente importa.
Nesse contexto, não se pode impor uma realidade àquelas
famílias nas quais não estão preparadas para conviverem
dentro do sistema da guarda compartilhada. Assim, cada
caso deve ser analisado de forma distinta e atenta,
utilizando-se dos profissionais multidisciplinar para se ter um

98
TEYBER, Edward Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 122.
99
WALLERSTEIN, Judith S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divórcio: marido, mulher
e filhos dez anos depois. São Paulo: saraiva, 1991, p. 89
55
laudo adequado, que irá se transformar no pilar de
sustentação da guarda conjunta.

Os prós e os contras, de forma alguma pretendem
esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a decidir sobre a
conveniência, ou não, da outorga da guarda compartilhada. As críticas
não se podem ser tidas como absolutas, quando se tem presente,
inafastavelmente, que o interesse do menor não mais se prossegue com a
guarda única.

Assim, quando os pais privilegiam a continuidade de
suas relações após a ruptura da vida conjugal, há toda uma vantagem
em atribuir efeitos jurídicos à atitude de cooperação dos pais,
entusiasmando ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na
proteção e na educação dos filhos, quanto há vantagens emocionais a
ambos os envolvidos, proporcionando um melhor relacionamento e uma
formação de caráter psicológico do menor sem conflitos.
100


Mas, como acontece com qualquer outro modelo de
guarda, a guarda compartilhada também é alvo de desfavores. Em regra,
todo plano de cuidado parental é acompanhado de problemas
adicionais “o que funciona bem pra uma família pode causar problemas
em outra”.
101


Esse mesmo autor reconhece:

a guarda conjunta é uma abordagem nova e específica,
que funciona bem pra maioria dos pais cooperativos, e

100
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada – uma nova visão para novos
tempos. Disponível em: http://www.apase.org.br. Acesso em 08 jan. 2007.
101
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 119.
56
muitas vezes tem êxito quando o diálogo entre os pais não é
bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus
conflitos.
102


Porém Teyber
103
adverte:

Esse sistema tem sido frequentemente adotado de forma
equivocada por casais amargos e em conflitos, e nessas
condições ele fracassa redondamente.

No contexto da Guarda compartilhada, legal e física,
os diferentes planos de acesso só terão sucesso, se os pais proporcionarem
aos filhos continuidade de relação sem exposição a lutas pelo poder.

Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês,
ano, casa dividida) também oferecem desvantagens ante o maior
número de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos
filhos.
104


De igual modo pensa Gontijo
105
:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os
pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias (...)
em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos
em iôs-iôs, ora com a mãe, apenas durante uma semana,
ora com o pai noutra; ou, com aquela alguns dias da
semana e com ele nos demais. Em todos os processos
ressaltam graves prejuízos dos menores perdendo o

102
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 130.
103
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. p. 130.
104
MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Diretrizes psicológicas para uma abordagem
interdisciplinar da guarda e das visitas, p. 197-213
105
GONTIJO, S. Guarda de filho, COAD-ADV, n. 44, p. 563 e564.
57
referencial de lar, sua perplexidade no conflito das
orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a
desorganização de sua vida escolar por falta de
sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do
desenvolvimento pedagógico, etc.

Na mesma linha de oposição à guarda compartilhada,
Nazareth
106
, contra-indica esse modelo:

Quando as crianças são muito pequenas, até os quatro,
cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o
mais estável possível para delineamento de sua
personalidade. Conviver ora com a mãe, ora com o pai em
ambientes físicos diferentes requer uma capacitação de
adaptação e de codificação-decodificação da realidade
só possível me crianças mais velhas.

Os prós e contras colhidos nas Doutrinas, de forma
alguma pretendem esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a
decidir sobre a convivência, ou não, da outorga da guarda
compartilhada.

As críticas que se fazem ao novo modelo,
recentemente legalizado no Direito Brasileiro, não podem ser tidas como
absolutas, quando se tem presente que o interesse do menor não mais se
prossegue com a guarda única.





106
NAZARETH, E.R.Com quem fico, com papai ou com mamãe? Considerações à guarda
compartilhada. P. 83
58


CAPÍTULO 3

A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA Nº 11.698/08

3.1 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO NOVO MODELO DE GUARDA

Esta nova modalidade de guarda visa incentivar o
contato freqüente e contínuo dos filhos com seus dois genitores, não
significa uma divisão pela metade, em que seus ex-parceiros são
obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos,
como acontece na guarda alternada. Nem os filhos, nem a guarda se
dividem.

Na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos
passar um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e
rigorosamente tais períodos de deslocamento. Tampouco é preciso que
estes desloquem-se da casa de um genitor para a de outro em períodos
alternados, pois na guarda conjunta os pais podem planejar como
quiserem a guarda física, que passa a ser de menor importância, desde
que haja respeito pela rotina da criança.
107


Assim, a guarda compartilhada atribui aos pais, de
forma igualitária a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os
genitores, permitindo a cada um deles conservar seus direitos s obrigações
em relação a eles.



107
SILVA, Ana Maria Milano, Guarda Compartilhada, p 77 (Editora de Direito, 2005
59


3.2 FIXAÇÃO DE ALIMENTOS

Alimentos são as prestações devidas feitas para que
quem os recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o
direito à vida, tanto física como intelectual e moral.
108


Quando os pais residem com seus filhos, a prestação
destes alimentos faz-se de forma direta, não havendo em regra, nenhuma
interferência judicial.

Todavia quando ocorre a separação dos pais, é de
todo conveniente, para garantir a subsistência do filho, que haja
regulamentação judicial desta prestação alimentícia, possibilitando que a
mesma seja exigida judicialmente na hipótese de descaso do genitor.

Na guarda compartilhada, ambos os pais possuem um
contato freqüente com o filho, o que afasta a conveniência da
regulamentação judicial dos alimentos.
109


É de todo interessante que haja a estipulação do
quantum que será destinado ao menor, tanto pelo pai quanto pela mãe,
de acordo com as possibilidades de cada um, atribuindo a cada um deles
a responsabilidade de pagá-las assim como a prerrogativa de cobrar a
prestação do outro.
110



108
CAHALI, Y. Said, Dos alimentos. São Paulo: Saraiva, 3º ed. ,1999, p. 16.
109
RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque
dos paradigmas do direito de família, Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2005, p. 86
110
RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque
dos paradigmas do direito de família, p. 86
60
Neste norte Ramos
111
leciona:

“(...) um dos pais ficaria responsável pelo pagamento das
mensalidades escolares e gastos com educação, incluindo
uniforme, material escolar, cursos extracurriculares, e, ao
outro, os gastos com saúde, como médicos, dentistas e
medicamentos. É interessante ser fixado o parâmetro em
salários mínimos, incluindo ainda uma margem para gastos
eventuais (vestuário, atividades esportivas etc.),
considerando as necessidades do menor e as possibilidades
do genitor que os deve prestar.

Da mesma forma, em se tratando de uma guarda
material compartilhada de fato, na qual o filho tenha o hábito de
permanecer em companhia do não guardião, será possível a este, caso
seja sujeito passivo de uma execução de alimentos, comprovar o
pagamento dos alimentos de forma direta, desde que junte aos autos as
notas fiscais com gastos efetuados.
112


Afinal, não é ético e fere o princípio da vedação ao
enriquecimento sem causa, que um dos genitores, por deter a guarda
judicial do filho, pretenda receber numerário a título de alimentos não
pagos, quando na realidade permitiu que o não guardião acreditasse
haver concordância com o pagamento direto da pensão alimentícia em
favor da criança, notadamente quando esses gastos se referem a
despesas com médicos e educação.


111
RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque
dos paradigmas do direito de família, p. 86

112
RAMOS, Patrícia P. O. C., O Poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque
dos paradigmas do direito de família, p. 87

61
Impõe ressaltar, outrossim, que é imprescindível que
ambos os pais estejam participando ativamente do dia-a-dia do menor.

No caso das determinações em torno do pagamento
da pensão alimentícia, os valores, bem como quem será o responsável por
seu pagamento, serão definidas com base nas necessidades da criança e
nas condições dos pais.
113



3.3 ASPECTOS POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Quando os pais cooperam entre si e não expõe os
filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de
desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais.

No contexto da guarda compartilhada, norteado pela
continuidade das relações pais-filhos e a não exposição do menor aos
conflitos parentais, os arranjos de co-educação e criação só aumentam o
acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de
perda e rejeição dos filhos, tornando-os consequentemente, bem mais
ajustados emocionalmente.
114


A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação
de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de
escolher entre seus dois pais, eleva os padrões éticos dos pais, quando
reconhecem que, para o filho, o ex-cônjuge tem a mesma importância
que eles, evitando que a criança tenha que decidir com qual dos
genitores gostaria de ficar, dá continuidade ao relacionamento próximo e

113
http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com/2008/05/22/entenda-o-projeto-
sobre-guarda-compartilhada-aprovado-na-camara/
114
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.168
62
amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um
deles.
115

Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder
aos pais mais espaço para suas outras atividades. O justo desejo de
ambos os ex-cônjuges de terem suas vidas afetivas refeitas, e as
exigências de participação de ambos na sociedade e no trabalho,
demasiadamente e em especial a mulher.

No nível jurisprudencial, que vem garantindo a
manutenção dos veículos parentais, aplicando a cada caso concreto a
melhor solução, a guarda compartilhada desenvolve-se em eco ao
sufrágio universal do melhor interesse do menor, como critério fendante da
atribuição da guarda.

Os juízes, entretanto, costumam sentir a opinião do
menor, sem exigir que faça escolha, conforme ensinamento de Mayrink
116


“seria muito doloroso pra criança, perguntar a ela com
quem gostaria de morar. Os filhos não querem responder a
esta pergunta, porque sabem que escolhendo o pai ou a
mãe o outro sempre ficará magoado”.

A guarda compartilhada mantém intacta a vida
cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento
próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem
por um deles.

A guarda compartilhada, desenvolvem nos homens e
nas mulheres uma genuína consideração pelo ex-parceiro em seu papel

115
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, p.168
116
MAYRINK, J. M. Filhos do Divórcio, p. 94
63
de pai ou mãe. Ambos percebem que têm de confiar um no outro como
pais.
Reforçam-se assim, mutuamente como pais,
significando para eles, apesar de separados, continuar a exercer em
conjunto o poder parental, como faziam na constância do casamento.


3.4 ASPECTOS NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Como acontece com qualquer outro modelo de
guarda, a guarda compartilhada também é alvo de desfavores.

Em regra, todo plano de cuidado parental é
acompanhado de problemas adicionais, o que funciona bem para uma
família pode causar problemas em outra.
117


A guarda conjunta é benéfica para a maioria dos pais
cooperativos, e muitas vezes têm êxito quando o diálogo entre os pais não
é bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus conflitos.

Entende-se que a guarda compartilhada pode não ser
adequada a toda e qualquer família, devendo ser analisado o caso
concreto para que se vislumbre a sua possível aplicação, pois não pode
ser o melhor sistema a ser adotado em determinado momento. A primeira
consideração a se fazer é se a guarda compartilhada será no melhor
interesse dos filhos.

A maior crítica reside no fato da estabilidade
emocional do menor, que a guarda compartilhada pode provocar

117
TEYBER, Edward, Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. P. 119.
64
confusão na mente das crianças e não gerar a segurança necessária ao
seu equilíbrio psicológico.

Para Gontijo
118


Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os
pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, (...)
em que foi praticada aquela heresia que transforma os
filhos em iôs-iôs, ora com a mãe apenas durante uma
semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias
da semana e com este nos demais. Em todos os processos
ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o
referencial de lar, sua perplexidade no conflito das
orientações diferenciadas no meio materno e paterno, a
desorganização da sua vida escolar por falta de
sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do
desenvolvimento pedagógico, etc.

O que o autor acima referenciado está a condenar é
a guarda alternada, modelo diverso da compartilhada, que faz o menor
passar de mão em mão.

A guarda compartilhada, ao contrário da crítica de
Gontijo, tem como pressuposto uma residência fixa, e não alternada do
menor, gerando a estabilidade que o Direito e a Psicologia almejam,
evitando grandes alterações em sua vida e rotina. Estabelecida uma
residência habitual única, em centro de apoio, um ponto de referência,
um lugar de cumprimento dos direitos e obrigações do menor, que não se
altera quando passa um período com a mãe e outro com o pai
(dependendo do arranjo escolhido), tal deslocamento não inibe a guarda

118
GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filho, p. 563-564
65
compartilhada, já que não estabelece um sistema rígido de residência
alternada, pois continua única.
119


Na mesma linha de oposição à guarda compartilhada
Nazareth
120
, contra-indica esse modelo:

Quando as crianças são muito pequenas... Até quatro,
cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o
mais estável possível para o delineamento satisfatório de
sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai
em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de
adaptação e de codificação-decodificação da realidade
só possível em crianças mais velhas.

Talvez o maior problema da guarda compartilhada ocorra
quando há conflito continuado entre os pais. Nem sempre o que é de interesse
dos pais é a melhor alternativa para seus filhos.

Muitas vezes sua posição fica contaminada por problemas
pessoais e por questões residuais da desunião, o que desvia e obscurece a
prioridade que devem dar às necessidades dos filhos.

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo,
insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo
de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de
guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos, pois os diferentes
planos de acesso só terão sucesso se os pais proporcionarem aos filhos
continuidade de relação sem exposição a lutas pelo poder.




119
GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filho, p. 565
120
NAZARETH, E.R. Com que fico, com papai ou com mamãe? P. 83
66
3.5 A ALTERAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL PELA LEI 11.698/08

A guarda compartilhada está prevista no
ordenamento vigente a partir da alteração dos artigos 1583 e 1584 do
Código Civil dada pela Lei 11.698, de 2008, in verbis
121
:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1
o
Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um
só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §
5
o
) e, por guarda compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da
mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns.
§ 2
o
A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais
aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3
o
A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a
detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4
o
(VETADO).” (NR)
O parágrafo 4
o
foi vetado e trazia no texto:
A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada,
por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer

121
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm
67
por determinado período, considerada a faixa etária do
filho e outras condições de seu interesse.” (NR)
A razão do veto
122
:
O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão
técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por
consenso, o que é incompatível com a sistemática
processual vigente. Os termos da guarda poderão ser
formulados em comum acordo pelas partes, entretanto
quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o
juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor
Interesse da Criança.”
Essa, Senhor Presidente, a razão que me levou a vetar o
dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual
ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros
do Congresso Nacional.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá
ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por
qualquer deles, em ação autônoma de separação, de
divórcio, de dissolução de união estável ou em medida
cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1
o
Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e
à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos

122
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm
68
genitores e as sanções pelo descumprimento de suas
cláusulas.
§ 2
o
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai
quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que
possível, a guarda compartilhada.
Nos casos de guarda compartilhada, deverá ser
nomeada uma equipe interdisciplinar composta por um psicólogo, um
assistente social e um pedagogo, para subsidiar o juiz na decisão. Quando
não for possível formar essa equipe, o Judiciário será auxiliado pelo
Conselho Tutelar ligado à sua jurisdição, conforme parágrafo 3º:
§ 3
o
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar.
§ 4
o
A alteração não autorizada ou o descumprimento
imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de
horas de convivência com o filho.
§ 5
o
Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob
a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa
que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as
relações de afinidade e afetividade.” (NR)
Art. 2
o
Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta)
dias de sua publicação.
69
Brasília, 13 de junho de 2008; 187
o
da Independência e 120
o

da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

O acordo para a guarda compartilhada depende
essencialmente das necessidades dos filhos e das condições dos pais.
Abaixo quadro das mudanças de forma objetivas
123

Como era a guarda Como fica com a alteração da Lei
Em caso de separação litigiosa, Com a lei da guarda compartilhada, juiz terá de
juiz decide a guarda dos filhos do casal. dar a guarda para a mãe e o pai.
Quando a guarda do filho é da mãe, o pai tem Com a nova lei, o pai pode visitar o filho na hora
hora determinada pelo juiz para visitar os filhos que quiser, desde que combine antes
Pai tem hora marcada para levar o filho à casa Pai pode levar o filho de volta na hora que bem
da mãe. entender, desde que o filho concorde
Se a guarda for da mãe e o filho quiser morar c/ Filho pode mudar da casa da mãe para o pai,
o pai ou vice-versa, casal terá que ir até um juiz. ou vice-versa, na hora que quiser.

A partir de então temos o reflexo da alteração da Lei
através dos julgados que veremos a seguir


3.6 JURISPRUDÊNCIAS

A Jurisprudência é muito criteriosa quanto aos
interesses e necessidades do menor, principalmente por tratar-se de algo
novo no campo jurisdicional brasileiro.


123
http://www.apase.org.br/16163-correiobrasiliense.htm

70
Segue exemplo de julgado na íntegra, mostrando o
criterioso e cuidadoso parecer de nossos eméritos julgadores:

Agravo de instrumento. Dissolução de união estável. Pedido
de guarda compartilhada
Tribunal Julgador: TJRS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA
DECRETAÇÃO.
A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do
Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não
podendo ser impositiva na ausência de condições
cabalmente demonstradas nos autos sobre sua
conveniência em prol dos interesses do menor. Exige
harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições
favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e,
sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a
guarda como medida eficaz e necessária à formação do
filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais,
com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal
demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo
Juízo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO: SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70025244955: COMARCA DE CAMAQUÃ
L.G.C.F: AGRAVANTE
R.F.K.: AGRAVADA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à
unanimidade, em negar provimento ao agravo de
instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os
eminentes Senhores DES. VASCO DELLA GIUSTINA
(PRESIDENTE) E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS
CHAVES.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2008.
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO,
Relator.
RELATÓRIO
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luiz
Gustavo C. F. contra a decisão de fls. 94 que, nos autos da
ação de reconhecimento e dissolução de união estável
71
cumulada com oferta de alimentos, guarda compartilhada
de menores e indenização por dano moral, proposta pelo
agravante em face de Renata F.K., entre outras
deliberações, determinou a permanência da guarda do
menor, Renan, na posse da genitora, ora recorrida.
Nas razões recursais, o agravante busca a reforma da
decisão, discorrendo, em suma, sobre o histórico do
relacionamento amoroso mantido com a agravada desde
que eles se conheceram. Relata o recorrente a ocorrência
de episódios marcados por intensa paixão e brigas entre o
casal, até o instante em que considerou que não havia mais
possibilidade de reconciliação e ajuizou a presente
demanda. Insurge-se no que diz com a permanência do
filho sob a guarda exclusiva do filho, ao argumento de que
a guarda compartilhada atenderá melhor aos interesses do
menor, ainda que haja litígio entre os pais. Pugna pela
reforma da decisão ao efeito de que seja determinada a
guarda compartilhada do filho, Renan. Junta documentos.
Recebido o agravo de instrumento, o pleito liminar restou
indeferido (fls. 100).
Apresentadas as contra-razões (fls. 105/107), juntando a
recorrida cópia da reconvenção ajuizada contra o
agravante.
O Ministério Público, neste grau, através da eminente
Procuradora de Justiça, Dra. Ida Sofia S. da Silveira, emitiu
parecer pelo desprovimento do recurso.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o sucinto relatório.
VOTOS
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO (RELATOR)
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Luiz
Gustavo C. F. contra a decisão de fls. 94 que, nos autos da
ação de reconhecimento e dissolução de união estável
cumulada com oferta de alimentos, guarda compartilhada
de menores e indenização por dano moral, proposta pelo
agravante em face de Renata F.K., entre outras
deliberações, determinou a permanência da guarda do
menor, Renan, na posse da genitora, ora recorrida.
Pretende o agravante, por meio deste recurso, reformar o
decisium que considerou ser adequada a permanência do
filho comum dos litigantes sob a guarda exclusiva da
genitora. Sustenta, para tanto, ser possível a instituição da
guarda compartilhada, ainda que os progenitores não
possuam relacionamento harmônico.
Mencionou o agravante, em suas razões de agravo, que a
guarda compartilhada vinha sendo aceita pelos tribunais
pátrios e indicada pela doutrina, tendo o projeto de lei, que
regulamenta sua instituição, sido aprovado.

72
Ainda que o processo se encontre em estágio inicial, a
leitura das peças já produzidas, inicial, contestação e
reconvenção, evidenciam que as partes se encontram,
lamentavelmente, em manifesta oposição, com
manifestações beligerantes e acusações recíprocas,
evidenciando a absoluta impossibilidade, no momento, de
se estipular a guarda compartilha de Renan entre seus pais,
agravante e agravada.
Ademais, não há, ainda no processo, elementos seguros de
informação acerca do modo de viver dos pais de Renan, o
tempo que cada um dispõe em busca de transmitir carinho,
segurança e apoio ao menor, e de suas reais intenções em
buscar harmonia na relação, mesmo separados, em prol
dos interesses do filho. Tais condições, somente se
materializam no processo após os exames e laudos
necessários, e da constatação, pelo juízo, que efetivamente
há condições de estabelecer a guarda compartilhada do
menor entre seus pais.
No momento, à evidência, tal constatação não se faz
presente no processo.
Isto posto, nego provimento ao agravo de instrumento.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De
acordo.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA - Presidente - Agravo de
Instrumento nº 70025244955, Comarca de Camaquã:
"NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: LUIS OTAVIO BRAGA SCHUCH
124

(Grifo nosso)
Trata-se de uma opção de convívio muito melhor da
que é normalmente adotada pelos tribunais na hora de se pronunciar
sobre a guarda dos filhos.
Todos sabem que são freqüentes os casos de pais
envolvidos em discussões judiciais sobre o patrimônio e pensão alimentícia.
Em geral, os filhos “são usados” como instrumento de pressão, verdadeiras
“moedas de troca”.

Apelação cível. Ação de guarda de menor. Pedido
alternativo de guarda compartilhada

124
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
73
Tribunal Julgador: TJRS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. A
iminência de prisão do genitor e a necessidade de convívio
com a irmã, levando-se em consideração que ambos os
genitores teriam condições semelhantes de exercer a
guarda da criança, conduz à manutenção da filha com a
mãe. PEDIDO ALTERNATIVO DE GUARDA COMPARTILHADA.
Não vinga o pleito alternativo de guarda compartilhada se
não há harmonia entre os genitores para o exercício de tal
hipótese legal. (Apelação Nº 70021670724, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007)
NEGADO PROVIMENTO AO APELO.
125
(Grifo nosso)


Induvidosamente, a guarda compartilhada, neste caso
concreto, é impossível, pois, os genitores do menor não conseguem ter o
mínimo de diálogo, preferindo, aliás, estender o conflito a realizar uma
composição que evitasse maiores danos ao filho.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA
DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO,
NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento
assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra
recomendável somente quando entre os genitores
houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente
nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, não há
como se acolher o pedido, impondo-se manter a
guarda deferida com exclusividade à genitora.
VISITAÇÕES SEMANAIS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.
Ainda que se reconheça a importância do convívio da
menor com o pai e com os avós paternos, merece
acolhida o pedido da requerida quanto à redução das
visitas semanais acordadas em audiência, para um
pernoite, atento a que dois pernoites durante a
semana importam em muitos deslocamentos e
alteração na rotina de uma criança, acabando por ser
contra-producente ao seu desenvolvimento,
considerando que as visitas se dão também em finais
de semanas alternados e tendo em conta, ainda, a
beligerância existente entre os genitores, que não se
toleram nem mesmo quando do apanhamento e

125
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes

74
devolução da menor. DANO MORAL. DESCABIMENTO,
NA HIPÓTESE. Não prevalece a pretensão indenizatória
do requerente quando apontada como causa do
dano a culpa da requerida pelo rompimento da
relação. Abalo psicológico que decorre da própria
separação, não podendo a pretendida compensação
financeira ganhar aspecto de revanche. Ademais, não
logrou êxito o demandante em demonstrar ter sido
exposto a situação vexatória que enseje a indenização
postulada. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
Considerando que é de interesse exclusivo da parte a
questão relativa aos honorários advocatícios, não
tendo o autor fundamentado as razões por que
entende ser aviltante a verba honorária estabelecida
na sentença, é de ser mantida, até porque bem
sopesada pelo juízo, tendo em conta o decaimento
das partes com relação à integralidade do pedido.
Recurso do requerente desprovido e recurso da
requerida parcialmente provido. (Apelação Cível Nº
70018528612, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em
23/05/2007)
126
(Grifo nosso)


A disposição da criança deve ser respeitada. Alguns
pais, na ânsia de dividirem a companhia de seus filhos de forma igual,
acabam causando a eles uma situação de cansaço e desconforto. Tudo
isso deve ser considerado se o que se busca é sempre o bem-estar da
criança.
Apelação Cível. Ação de divórcio judicial. Guarda de filhos
Tribunal Julgador: TJRS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO JUDICIAL.
Transcorrido o prazo legal e havendo concordância da
parte adversa, nada obsta o divórcio pretendido. GUARDA
DE FILHOS. Não há falar em guarda compartilhada quando
os genitores residem em cidades diversas e se mostram
litigantes, inviabilizando o alcance do escopo legislativo da
guarda compartilhada. ALIMENTOS. Presumidas as
necessidades das filhas, que se encontram em idade
escolar, e considerando os sinais exteriores de riqueza do
genitor, não há razão para reduzir a verba fixada em

126
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes

75
sentença como adequação ao caso concreto. PARTILHA.
EMPRESA EXTINTA. A empresa, da qual a divorcianda era
detentora da metade das quotas, ao tempo da separação,
ainda que atualmente extinta, deverá ser considerada na
partilha, assim como os seus débitos à época. REGIME DE
BENS. Extingue-se o regime de comunhão universal de bens
com a separação de fato, de sorte que as prestações de
financiamento imobiliário adimplidas pelo varão após tal
marco não se incluem na partilha.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO DEMANDANTE.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA DEMANDADA.
(Apelação Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp
Ruschel, Julgado em 21/11/2007) (Grifo nosso)

A doutrina e jurisprudência citadas são uníssonas em
repudiar, a "guarda compartilhada" quando for impossível a convivência
harmônica entre os genitores.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO
LITIGIOSA. GUARDA DE FILHA MENOR. PRETENSÃO À
GUARDA COMPARTILHADA OU CONCESSÃO DA
GUARDA AO RECORRENTE, COM IMPEDIMENTO DE
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA (E CIDADE) POR PARTE DA
MÃE. INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE, JÁ QUE A
GUARDA COMPARTILHADA PRESSUPÕE CONVIVÊNCIA
NA MESMA CIDADE, SOB PENA DE ENORME PREJUÍZO À
MENOR, CONSIDERANDO A DISTÂNCIA (450 KM) ENTRE
ESTA CAPITAL E A CIDADE ONDE ALEGADAMENTE IRÁ
RESIDIR A MÃE. HIPÓTESE FÁTICA QUE RECOMENDA
IMEDIATA AVALIAÇÃO SOCIAL, SEM, CONTUDO,
ALTERAR A GUARDA FÁTICA EXERCIDA PELA MÃE QUE,
À EVIDÊNCIA, PODE MUDAR DE CIDADE SENDO
ACOMPANHADA PELA FILHA. RECURSO DESPROVIDO.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº
70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em
21/11/2007)
127
(Grifo nosso)

Separação de casal é um assunto delicado,
principalmente quando envolve filhos. Com o término do casamento, na
prática os filhos acabam sendo os mais prejudicados por serem afastados

127
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
76
de um de seus genitores e, por isso, a questão da guarda das crianças e
adolescentes deve ser tratada com muito cuidado.

Caso não haja consenso entre o casal, caberá ao juiz
determinar quem será o guardião dos filhos.

"GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA -
IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES
DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO
ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO -
INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A
guarda compartilhada pressupõe a existência de
diálogo e consenso entre os genitores sobre a
educação do menor. Além disso, guarda
compartilhada torna-se utopia quando os pais residem
em cidades distintas, pois aludido instituto visa à
participação dos genitores no cotidiano do menor,
dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O
instituto da guarda alternada não é admissível em
nosso direito, porque afronta o princípio basilar do
bem-estar do menor, uma vez que compromete a
formação da criança, em virtude da instabilidade de
seu cotidiano. Recurso desprovido" (3ª CC, Apelação
Cível nº 1.0000.00.328063-3/000, j. 11.09.2003, "DJ"
24.10.2003)
128
. (Grifo nosso)

Ainda não utilizada com muita freqüência, a guarda
compartilhada deve ser estimulada. O tempo demonstrará que é a melhor
opção a ser feita pelos pais em benefício de todos os membros do que um
dia já formaram uma família, unida pelo amor que gerou filhos. Eles são os
únicos que não podem ser culpados pela separação dos pais e, por isso,
merecem gozar dos benefícios da guarda compartilhada.
Segue posicionamento na íntegra favorável a guarda
compartilhada:

128
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes

77
Separação judicial consensual. Guarda Compartilhada.
Interesse dos menores
Tribunal Julgador: TJMG
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.03.887697-5/001
COMARCA DE BELO HORIZONTE.
APELANTE(S): C. A. P. E OUTRA
RELATOR: EXMO. SR. DES. HYPARCO IMMESI

ACÓRDÃO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc.,
acorda, em Turma, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o
relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e
das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR
PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2004.

DES. HYPARCO IMMESI - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. HYPARCO IMMESI (CONVOCADO):

Foi a ação de separação judicial consensual proposta por
C. A. P. e V. G. G. P., com vista à sua homologação.

Julgou-se extinto o processo, sem apreciação de mérito, ut
r. sentença de f. 29, cuja parte dispositiva ora se transcreve:

"...aderindo ao parecer ministerial, entendo incompatível
com os interesses das menores a guarda dita
"compartilhada". Motivo pelo qual, deixo de homologar o
acordo alhures firmado..." (f. 29, sentença prolatada pelo
dinâmico Magistrado Dr. Marco Aurélio Ferenzini).

Insurgem-se os apelantes contra a r. sentença, sob os
fundamentos, em síntese, a seguir alinhados:

a) que "...seja preservado o acordo livremente formalizado
entre as partes, que se encontravam assistidas por seus
procuradores, de ter direito de ajustar o melhor destino e
criação para seu filhos" (f. 31);

b) que "...não é e nunca será razoável ajustar uma situação
para que a separação judicial consensual seja homologada
e, na prática, efetivar-se outro procedimento" (f. 32);
78

c) que "...o instituto da guarda compartilhada é o que
melhor se adapta à realidade do casal..." (f. 33);

d) que "...é benéfico aos menores que manterão a mesma
harmonia de quando seus pais conviviam sob o mesmo teto
e atende aos interesses das partes" (f. 33).

Almejam o provimento do apelo, para que se acolha e
confirme o acordo de vontades formalizado por ocasião de
sua separação judicial.

O Ministério Público de 2º grau, em r. parecer da lavra do
experiente Procurador de Justiça, Dr. Derivaldo Paula de
Assunção (ff.48/50-TJ), recomenda o provimento do recurso.

É, em síntese, o relatório.

Passa-se à decisão.

Conhece-se do recurso, eis que tempestivo, adequado e
presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Note-se que a dissolução da sociedade conjugal operou-se
de forma consensual, por impossibilidade de continuar a
vida em comum, ficando estabelecido, no acordo entre
eles pactuado, a guarda compartilhada das menores, que
permanecerão em companhia do cônjuge varoa, ficando
ambos os cônjuges responsáveis por elas (f. 03).

Asseveram os apelantes que desde a separação de fato do
casal vem sendo praticada referida guarda
(compartilhada), com relação às filhas, para solução de
seus interesses.

Pondere-se que o ideal é que os filhos possam conviver com
ambos os genitores sob o mesmo teto, numa relação
harmônica, em ambiente de respeito e pleno de afeto. Mas
nem sempre isso é possível. E, quando ocorre a separação
dos pais, apenas um pode exercer a guarda, já que o filho
tem o direito de ter um lar certo e também uma rotina de
vida, sendo inadmissível que ele seja tratado como um
objeto, ora de uso paterno, ora materno. A guarda é
definida no interesse do filho, o que vale dizer, não é o
interesse ou a conveniência dos pais que deve orientar a
definição da guarda.

Pondere-se, mais, que a chamada guarda compartilhada
não consiste em transformar o filho em objeto que fica à
disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser, -
79
isto sim-, uma forma harmônica que permita ao filho
desfrutar tanto da companhia paterna como da materna,
num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem
perder seus referenciais de moradia.

No entanto, para que a guarda compartilhada seja possível
e proveitosa para ele (filho), é imprescindível que exista
entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo
respeito, na qual não existam disputas nem conflitos.

Ainda a propósito, enfatiza o ilustre Procurador Derivaldo
Assunção, que "...não traz a chamada guarda
compartilhada maior prejuízo para os filhos do que a própria
separação dos pais, o que parece, no caso dos autos,
irreversível". E prossegue: "...cabe aos pais, de forma
responsável, a criação e educação dos filhos". E conclui:
"...se há entre eles consenso, deve essa condição
prevalecer, até porque, se alterada na decisão judicial, de
fato ela pode prevalecer (guarda compartilhada)" (f. 49-TJ).

Ressalte-se que, na espécie sub judice, o casal já resolveu
suas questões pessoais, nada havendo que desaconselhe a
guarda compartilhada das filhas, pretensão que merece
receptividade.

À luz do exposto,

dá-se provimento ao apelo, para tornar ineficaz a r.
sentença, com a conseqüente homologação da
separação consensual do casal.

Custas ex lege.

O SR. DES. AUDEBERT DELAGE:

De acordo.

O SR. DES. MOREIRA DINIZ:

Sr. Presidente.

Também dou provimento, não sem antes fazer a ressalva de
que sempre fui contra a chamada guarda compartilhada,
mas, no caso em exame, o acordo não tem qualquer
elemento que gera o mínimo prejuízo para os filhos do casal.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.
129
(Grifo nosso)


129
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
80

Mas, infelizmente, o que se vê na grande maioria dos
casos é um absoluto desconhecimento, verdadeiro despreparo, para lidar
com tal instituto.
O primeiro passo a ser dado por aqueles que
pretendem recomendar ou utilizar tais institutos deve ser dado no sentido
de identificar suas diferenças, mormente considerando-se que a "guarda
compartilhada" não tem sido vista com bons olhos pelos renomados
profissionais no âmbito da psicologia
130
.
Na guarda compartilhada, apesar de ter uma
residência fixa, o menor pode transitar livremente entre a casa de seu pai
e de sua mãe, sempre dentro das possibilidades de ambos e da criança.
Essa modalidade permite também que os pais acompanhem e participem
mais de perto de todos os aspectos que envolvem o desenvolvimento dos
filhos: o psíquico, o físico e o mental. Por exemplo, os pais podem
participar das reuniões promovidas pela escola, entrevistas com
profissionais como psicólogos, fonoaudiólogos ou dentistas.
Poucos são os julgados favoráveis ao novo modelo de
guarda, e os existentes são absolutamente criteriosos, sempre visando o
bem do menor. Conforme segue
131
:

Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a
guarda dos filhos, de forma compartilhada
Tribunal Julgador: TJRJ

130
(In Artigo intitulado: "GUARDA COMPARTILHADA (sob o prisma psicológico)" - Fonte:
http://www.pailegal.net
131
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes Agravo de Instrumento n.º 2007.002.02406
08/05/2007

81
Nona Câmara Cível do Rio de Janeiro
Agravo de Instrumento n.º 2007.002.02406
Des. Paulo Maurício Pereira
Julgamento: 08/05/2007
1) Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre
a guarda dos filhos, de forma compartilhada,
rechaçada pelo Juízo a quo ao fundamento de que,
se os menores residirão com a genitora, a guarda
deverá ser expressamente atribuída à mesma. - 2) A
família vem sofrendo profundas mudanças em todo o
mundo, deixando de ser um simples núcleo econômico
e de reprodução para transformar-se num espaço de
amor e companheirismo. No momento em que ocorre
a separação do casal, desde que haja harmonia, a
guarda compartilhada é uma opção madura para
uma saudável convivência entre filhos e pais
separados, já que não se refere apenas à tutela física
ou custódia material, mas também a outros atributos
da autoridade parental. 3) Em caso de separação ou
divórcio consensual, deve ser observado o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Inteligência do art. 1583, Cód. Civil. - 4) A intervenção
estatal na questão só se justifica quando apurado que
a convenção não preserva suficientemente os
interesses dos menores, o que não é o caso dos autos. -
5) O simples fato da fixação da residência dos menores
com a mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e
distantes, por si só, não tem o condão de afastar a
intenção dos agravantes de exercerem,
conjuntamente, os poderes inerentes ao pátrio poder,
de forma igualitária e com a mesma intensidade
participando das grandes decisões relativas às
crianças, consagrando o direito dos filhos de serem
criados por seus dois pais. - 6) Provimento do agravo.
Decisão unânime
132
. (Grifo nosso)

O profissional do direito deve ter a necessária
compreensão e discernimento para evitar a recomendação da "guarda
compartilhada" quando for possível vislumbrar que a harmonia não é uma
constante na vida do casal, sendo certo supor que, no futuro, o que

132
http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes

82
pareceu "a priori" razoável e justo irá se tornar fonte de discórdia e
inevitável sofrimento para os filhos.
Estas são as considerações minimamente necessárias
para a compreensão do tema e que devem ser levadas em consideração
pelos operadores do direito antes de sugerir a aplicação deste instituto.

























83


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objeto a análise da
alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil dada pela Lei 11.698/08.
O interesse pelo tema deu-se em razão da inovação
trazida por este novo modelo de guarda, visto que o objeto principal
desta nova Lei, foi visando o bem estar psico-social do menor quando da
separação dos Pais, e também pela curiosidade pela novidade do tema
visto que quando de uma separação os ânimos dentre o casal não
contribuem para o sucesso deste, salvo se estiver acima dos interesses
individuais de cada um o bem estar dos filhos.
Para se chegar ao pretendido foi necessária a
construção de três capítulos, cada qual com seus próprios objetivos. O
presente trabalho dispunha de dois objetivos a serem alcançados, os
quais foram perquiridos de forma científica. Foi através da doutrina que se
abordou a evolução histórica do poder familiar. Esta compreensão foi
propedêutica para verificar a possibilidade jurídica deste modelo, bem
como causas e conseqüências, de forma a subsidiar os itens subseqüentes.
Definidos os conceitos e requisitos da guarda
compartilhada, passou-se a analisar o instituto previsto nos artigos 1583 e
1584 do Código Civil Brasileiro, a fim de verificar as inovações trazidas pela
Lei 11.698/08. E por derradeiro analisou-se os aspectos benéficos e
maléficos deste modelo.
Terminado o trabalho proposto, isto é, a descrição dos
capítulos, entende-se não só por conveniência, mas também, pelo prumo
84
metodológico, ressaltar alguns itens que correspondem aos problemas e
as hipóteses que se formularam na introdução.
Tinha-se como primeiro problema: se houve uma
evolução ou retrocesso quanto ao tema da Guarda no Brasil. Como
resposta a este problema pensava-se que este novo modelo, diferente da
guarda tradicional, vinha defender os interesses do menor, pois mantém a
relação pais e filhos da fatalidade do divórcio. Verifica-se neste momento
que a hipótese foi confirmada, pois a partir da pesquisa efetiva não há
como negar a evolução Brasileira defendendo o bem estar do menor,
visto que a Lei estudada protege a relação pais e filhos da fatalidade do
divórcio.
Por sua vez o segundo problema que se tinha era: se os
fundamentos da nova Lei da Guarda Compartilhada são eficazes. Sobre o
questionamento pensava-se que por estar se tratando de um novo
modelo de guarda, estaria fadado ao fracasso caso não houvesse a
colaboração dos Pais em priorizar o bem estar dos filhos, já que ambos
ficam responsáveis pela criação e educação destes, após a separação.
Esta hipótese também foi confirmada, já que conforme a pesquisa
realizada e jurisprudências juntadas, entende-se que está se tratando de
um novo modelo de guarda onde ambos os Pais ficam responsáveis pela
criação, educação e sustento dos filhos após a separação. E que esta
fadada ao fracasso caso não haja colaboração destes em priorizar o bem
estar dos filhos.
“Ensina a criança no caminho em que se deve andar, e ainda
quando for velho, não se desviará dele” (Provérbios 22:6).



85
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