FILOSOFIA DO DIREITO: UMA QUESTO PRELIMINAR

LAW PHILOSOPHY: A PRELIMINARY ISSUE Alan Ibn Chahrur1

RESUMO Tomando os autores Hans Kelsen e Javier Hervada como paradigmas das escolas jusfilosficas do positivismo e do realismo jurdico respectivamente, o presente artigo tem por objetivo investigar de que forma os principais pontos destes sistemas tericos to distintos decorrem, basicamente, do enfrentamento de um problema terico comum, a saber, o questionamento acerca das relaes entre ser e deverser, correspondente ao problema maior das relaes entre natureza e cultura. Doravante, aps uma breve anlise com o intuito de delimitar conceitualmente as distintas esferas do natural e do cultural, buscaremos demonstrar como a impossibilidade de dependncia entre ambos marcar todo o sistema desenvolvido pelo terico de Viena, ao passo que a complementaridade propugnada pelo mestre espanhol permanece como condio de possibilidade de sua construo realista. Segundo acreditamos, tal procedimento poder demonstrar, ao final, como se faz imperioso o enfrentamento da questo exposta, uma vez que dela depende grande parte da problemtica relativa filosofia do direito. PALAVRAS-CHAVE 1. Natureza; 2. Cultura; 3. Ser e Dever-Ser.

Mestrando em Direito pelo UNIVEM - Centro Universitrio Eurpides de Marlia. Bolsista CAPES. Graduado em Direito pelo UNIVEM - Centro Universitrio Eurpides de Marlia. Graduado em Filosofia (Licenciatura Plena) pela UNESP - Marlia/SP. E-mail: chahrur@uol.com.br

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ABSTRACT Taking the authors Hans Kelsen and Javier Hervada as two theoretical models representative of the conception of Laws positivism and Laws realism respectively, the present article intends to investigate how does such distinct systems derive their main principles out of one and the same problems engagement, which is, the inquiry about the relations established between something the is and something that ought to be. As such, after a brief analysis that intends to conceptually outline the natural and cultural realms, we will try to demonstrate how the impossibility of the dependence among the aforementioned dichotomy marks the whole system developed by Viennas philosopher, while the complementary character of the distinction is fundamental to the Spanish masters construction. We believe that such a procedure can demonstrate, at its end, how essential the engagement of this central question is, since a greater part of the challenges of Laws philosophy depends of it. KEYWORDS 1. Nature; 2. Culture; 3. Is And Ought to Be.

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1 O SER E O DEVER-SER Como bem salienta o professor Javier Hervada em uma de suas didticas Lies Propeduticas de Filosofia do Direito (HERVADA, 2008, p.42) existem, no que tange filosofia jurdica propriamente dita, certos problemas tericos fundamentais que se relacionam diretamente com a configurao da disciplina, uma vez que acabam por delimitar a diretriz de qualquer estudo filosfico acerca do direito. Um destes problemas preliminares essenciais diz respeito ao questionamento acerca das relaes entre ser e dever-ser, problemtica esta que encontra correspondncia na questo maior das relaes entre natureza e cultura. Assim, a todo aquele que busque tratar do assunto cabe distinguir ao menos brevemente entre estes dois ltimos elementos (REALE, 2002a, p.243). Nesse sentido, Paulo Hamilton Siqueira Jr (SIQUEIRA JR, 2009, p.309) relembra a etimologia da palavra natureza, que remonta ao termo latino natura, de natus, particpio passado de nasci, significando literalmente nascer. Desta forma, podemos compreender as referncias da literatura a um mundo natural como uma remisso a tudo aquilo que nasce alheio interveno humana, ou seja, tudo que simplesmente dado ao homem e no construdo por ele, a exemplo dos elementos componentes dos reinos vegetal, mineral e animal. Por outro lado, fala-se tambm em um mundo da cultura, termo ambguo que, segundo o mesmo autor, pode significar tanto a formao da personalidade de um indivduo (gosto, sensibilidade, inteligncia, etc.), quanto: (...) o conjunto de representaes e dos comportamentos adquiridos pelo homem enquanto ser social. Em outras palavras, o conjunto histrica e geograficamente definido das instituies caractersticas de determinada sociedade, (...) (SIQUEIRA JR, 2009, p.309, grifo nosso). No que diz respeito etimologia, a palavra cultura j constitui por si um termo genuinamente latino que designa o ato, efeito, ou modo de cultivo, aludindo fertilizao da terra pelo trabalho. (SIQUEIRA JR, 2009, p.311). Porm, j na antiguidade logrou obter fama a distino terminolgica entre cultura agri, a designar o cultivo especfico da terra, e cultura animi, sintetizando o cultivo do esprito. Assim ensina o professor Miguel Reale: A agricultura d-nos bem a ideia da interferncia criadora do homem, atravs do conhecimento das leis que explicam a germinao, a frutificao, etc. Ao lado da cultura do campo, viam os romanos a cultura do esprito, o aperfeioamento espiritual baseado no conhecimento da natureza humana. (REALE, 2002b, p.25).
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Ademais, insta salientar o grande diferencial do mundo cultural em relao ao mundo natural, a saber, o carter eminentemente teleolgico e axiolgico do primeiro. Isso significa dizer que toda construo cultural sempre afeita a valores (axiologia) que correspondem, por sua vez, a uma determinada finalidade (teleologia). Nas lies do criador da teoria tridimensional do direito: No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. Viver indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo valores. Se suprimirmos a idia de valor, perderemos a substncia da prpria existncia humana. Viver , por conseguinte, uma realizao de fins. O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena conscincia de que h algo condicionando os seus atos. O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe dado, alterando-se a si prprio. (...) A afirmao feita de que a cultura implica a ideia de valor e de fim d-nos o critrio distintivo entre as duas esferas de realidade que estamos analisando. (REALE, 2002b, p.26/27, grifo nosso) Consequentemente, uma vez que passamos a trabalhar com duas esferas distintas da realidade, por bvio que no podem existir seno duas ordens de relaes igualmente diferenciadas, pautadas em categorias lgicas e metodolgicas igualmente distintas, sendo correspondente, cada qual, dinmica interna do mundo natural e do mundo cultural respectivamente. Da exsurge a diferenciao fundamental entre explicao e compreenso, bem como a distino entre juzos de realidade e juzos de valor, seu maior corolrio. Aqui Wilhelm Dilthey vaticina em sntese expressiva que: (...) a natureza se explica e a cultura se compreende. (DILTHEY apud SIQUEIRA JR, 2009, p.315) ou, em outras palavras, explicamos um fato natural mediante o estabelecimento de conexes de causa e efeito, ao passo que compreendemos um fato cultural a partir do reconhecimento das conexes de sentido que a totalidade de seus fins pressupe. Assim que qualquer adepto das ditas cincias naturais, seja um fsico ou um bilogo, por exemplo, pretende reproduzir a natureza sem qualquer deformao oriunda do elemento humano, ou seja, tal como ela . Objetividade e neutralidade plena so os ideais mximos destes pesquisadores, podendo-se lhes aplicar o adjetivo especulativo em seu sentido literal, o do radical latino speculum, a significar aquilo que reflete o mundo como um espelho. (REALE, 2002a, p.246)
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No que diz respeito ao mundo da cultura, por sua vez, este deve ser compreendido menos por nexos de causalidade que por conexes de sentido, de forma a tentar envolver a totalidade de seus fins - sua teleologia. Adequando meios a fins, o cientista social busca como que enquadrar o universo cultural: (...) numa trama congruente e coerente de enlaces e conexes. (REALE, 2002a, p.246). Nessa toada, se considerarmos que toda relao do homem para com o mundo que o cerca necessariamente se exprime por meio de um juzo, entendendo este ltimo como o ato mental pelo qual atribumos certa qualidade (predicado) a um determinado ente (sujeito), podemos concluir que as relaes entre os fenmenos naturais e culturais, por conseguinte, sero expressas necessariamente por meio de enunciaes distintas, a saber, os sobreditos juzos de realidade e de valor. Podemos distinguir as duas espcies de juzo em comento tendo em vista o verbo copulativo que une o sujeito e o predicado da proposio. No que tange aos juzos de realidade a unio feita em razo do verbo ser, segundo a frmula S P, enquanto no que diz respeito aos juzos de valor a unio feita pelo verbo dever ser, conforme a frmula S deve ser P. Lembrando que em ambos os casos S corresponde ao sujeito e P corresponde ao predicado que lhe atribudo, tudo consoante preleo do professor Miguel Reale. (REALE, 2002b, p.34). Comentando a distino, a lio de Bobbio irreparvel:
(...) o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, isto , de fazer com que o outro realize uma escolha igual a minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas. (Por exemplo, diante do cu rubro do pr-do-sol, se eu digo: o cu rubro, formulo um juzo de fato; se digo este cu rubro belo, formulo um juzo de valor). A cincia exclui do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqentemente contrrios exigncia da objetividade. (BOBBIO apud SIQUEIRA JR, 2009, p.318).

Em suma, enquanto a lei fsica da gravidade busca retratar o mundo como quem diz, grosso modo, que a a realidade assim, o direito, maneira das demais cincias culturais como a sociologia e a histria, prev que uma determinada socie29

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dade deve ser assim implicando uma tomada de posio frente ao real, a partir da qual podemos dizer, por exemplo, que a tipificao do crime de homicdio implica um juzo de valor segundo o qual a vida humana deve ser preservada - eis a sua finalidade/valor especfico. Torna-se possvel apreender, portanto, o teor de nossa afirmao inicial no sentido de apontar como um dos principais objetos de reflexo da Filosofia do Direito a problemtica acerca das relaes entre o ser e o dever-ser, sobretudo cotejando a mesma como o pano de fundo formado pelos conceitos de natureza e cultura. Qual a legitimidade de uma interface entre o natural e o cultural, se que ela existe? H alguma possibilidade de relao que implique dependncia entre um juzo de realidade (algo que ) e um juzo de valor (algo que deve-ser)? As escolas jus filosficas mais respeitveis divergem no que tange s respostas, mas fato que nenhuma ignora as perguntas. Pode-se dizer, ainda, que o problema proposto corresponde histrica distino entre razo prtica e razo terica, dicotomia especialmente clebre na obra de Kant, como anota Miroslav Milovic: Verificamos que Kant comea a prpria Filosofia discutindo assuntos tericos. Ele no se confronta imediatamente com a ideia da Filosofia como conhecimento. Por isso, a cincia acompanha todo o caminho da Crtica da Razo Pura. Mas, nas ltimas pginas deste livro, nos limites da Teoria Kant coloca a questo decisiva: podemos pensar teoricamente sobre tudo? A questo da liberdade, por exemplo, uma questo terica? A resposta kantiana negativa. (BARRETO, 2009, p.500). Esta ciso entre teoria e prtica propugnada pelo filsofo de Knigsberg ecoa at os dias atuais perpassando, seno todas, ao menos boa parte das vertentes da filosofia jurdica que voluntria ou involuntariamente se subsumem ao rtulo do dito positivismo jurdico, sendo que este ltimo tem talvez em Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito uma das expresses mais maduras e influentes de toda a contemporaneidade. Por outro lado, autores h, como o espanhol Hervada ou os realistas norteamericanos, que se opem ferrenhamente abordagem positivista, de vez que consideram a prpria essncia do direito incompreensvel seno pela unidade dos plos da natureza e do esprito/cultura - do ser e do dever-ser. Desta feita, conforme intentaremos demonstrar a seguir, as divergncias que separam realistas de positivistas refletem um problema terico comum que, dada sua importncia capital, no pode ser ignorado, especialmente pelo assim chamado pspositivismo que, na atualidade, se pretende uma superao dialtica das duas correntes anteriormente citadas.
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2 A ABORDAGEM POSITIVISTA Qualquer anlise da perspectiva positivista acerca das relaes entre ser e dever-ser restaria incompleta sem uma meno a David Hume, filsofo ingls que formulou a tese lgica no por acaso cognominada lei de Hume. Na obra A treatise of human nature, encontramos seu clssico excerto a respeito:
In every system of morality I have met with I have noticed that the author proceeds for some time reasoning in the ordinary way to establish the existence of a God, or making points about human affairs, and then he suddenly surprises me by moving propositions with the usual copula is (or is not) to ones that are connected by ought (or ought not). This change is imperceptible but is highly important. For as this ought (or ought not) expresses some new relation or affirmation, it needs to be pointed out and explained ; and a reason should be given for how this new relation can be inconceivably - a deduction from others that are entirely different from it. Authors dont ordinarily take the trouble to do this, so I recommend it to you; and I am convinced that paying attention to this one small matter will subvert all the vulgar systems of morality and let us see that the distinction between vice and virtue is not based merely on the relations of objects, and is not perceived by reason. (HUME, 2008, pg.241/242)

A clareza do autor contundente, a medida em que o mesmo afirma ser simplesmente inconcebvel qualquer raciocnio que busque inferir um juzo de valor a partir de um juzo de realidade, ou seja, que busque deduzir algo que dever-ser a partir de algo que . Neste erro teriam incidido todos os vulgar systems of morality que Hume busca subverter. No mbito da teoria geral do direito, podemos dizer com o professor Miguel Reale (REALE, 2002a, p.416) que o paradigma positivista comeou a se delinear a partir do sculo XIX, fruto do trabalho dos civilistas europeus adeptos chamada Escola da Exegese francesa e dos estudiosos da Analytical School na Inglaterra. O jusfilsofo da teoria tridimensional do direito relembra ainda que a tese fundamental dos intelectuais franceses, poca, era a de que o direito por excelncia somente aquele consubstanciado nas normas escritas emanadas pelo Estado, ou seja, o verdadeiro jurista deveria partir nica e exclusivamente do direito positivo; da norma posta pelo poder poltico. E no que tange aos esforos da cincia jurdica da comunidade britnica do
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mesmo perodo, por sua vez, no foi diferente, sendo que no obstante o valor normativo do precedente jurisprudencial no direito anglo-saxnico, a Escola Analtica de Jurisprudncia tambm buscou compreender o direito segundo esquemas lgico-formais, tudo sob o argumento de que mesmo o costume no possui qualificao jurdica at e enquanto no consagrado pelo rgo judicial do Estado. (REALE, 2002a, p.418) Posteriormente, no faltaram propulsores do positivismo jurdico que levaram sua doutrina s ltimas consequncias, sendo que, dentre estes, o austraco Hans Kelsen talvez o maior exemplo, uma vez que sua teoria pura do direito reinou soberana por dcadas repudiando qualquer abordagem jusfilosfica calcada em elementos meta-jurdicos. A pureza de seu sistema, estruturado revelia de qualquer elemento poltico, moral ou sociolgico, foi sustentada em temos incisivos e to conceitualmente consistentes que ainda hoje referncia para geraes de tericos do direito. No captulo V da Teoria Pura do Direito, ao comentar a possibilidade do conceito de uma norma imediatamente evidente, por exemplo, o autor taxativo: Dizer que uma norma imediatamente evidente significa dizer que ela dada na razo, com a razo. O conceito de uma norma imediatamente evidente pressupe o conceito de uma razo prtica, quer dizer, de uma razo legisladora; e este conceito - como se mostrar - insustentvel, pois a funo da razo conhecer e no querer, e o estabelecimento das normas uma ato de vontade. (KELSEN, 2006, p.218) A singular originalidade da Teoria Pura - sua concepo de validade normativa advm precisamente deste distanciamento do direito em relao ao mundo factual, representado pelo querer e pela vontade que o magistrado necessariamente manifesta no momento da deciso. Afinal, se Kelsen chega a afirmar que O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma (KELSEN. 2006. p.215), ele o faz, antes de tudo, como forma de manter a ciso entre a razo pura e a razo prtica, tornando o dever-ser (a norma) dependente exclusivamente de outro dever-ser. Tanto, que sua sntese fundamental retomada em mais de um ponto da obra, nos seguintes termos: Do fato de algo ser no pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se no pode seguir que algo (KELSEN. 2006. p.215). Mesmo a norma fundamental, artifcio metodolgico que enquanto ponto axiomtico de fechamento e validade do sistema evita um regresso infinito, acaba teorizada kantianamente como um pressuposto lgico-transcendental (KELSEN, 2006, p.224), o que significa dizer que ainda a grundnorm permanece como condio de possibilidade da razo terica (dever-ser), nunca da razo prtica.
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Em face do exemplo exposto, pode-se compreender a afirmao do autor (KELSEN, 2006, p.225) segundo a qual uma interpretao do Direito positivo alheia a toda metafsica somente seria possvel sob a condio de pressupormos uma norma fundamental consubstanciada na seguinte mxima apriorstica: devemos conduzirnos como a Constituio prescreve. Ora, esta norma jamais poderia ser posta pelo poder constituinte originrio, pois, neste caso, ela seria apenas mais uma norma constitucional que, como tal, no teria o condo de fundamentar todas as demais prescries constitucionais. Assim, ela deve permanecer no mbito do pensamento - algo como a disposio mental que teria norteado todos aqueles que referendaram a elaborao de uma nova constituio - estabelecendose como condio de possibilidade da compreenso do fenmeno jurdico. E no se pode olvidar o campo onde Kelsen suportou as crticas mais incisivas, a saber, sua conceituao acerca da interpretao jurdica, estruturada no captulo VIII da Teoria Pura. Em excerto caracterstico o autor dispe: A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta, no sequer - segundo o prprio pressuposto de que se parte - uma questo de conhecimento dirigida ao Direito positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena (certa) ou o nico ato administrativo correto , no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituio, atravs de interpretao, no podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas corretas. (KELSEN, 2006, p.393) Ou seja, advogando em favor da impossibilidade de um fechamento semntico do Direito, bem como reconhecendo o fenmeno da deciso acima de tudo como um ato de vontade, vinculado enquanto tal ao agir e a razo prtica, Kelsen jamais poderia admitir a interpretao como um problema afeito teoria do direito, uma vez que isso significaria negar seu postulado fundamental segundo o qual o fenmeno jurdico rege-se pelo princpio da imputao - o dever-ser e no o ser. Uma vez mais, portanto, a coerncia do autor evidencia sua posio acerca do problema que objeto do presente estudo. Em resumo: a interpretao , ao passo que o Direito dever-ser, pelo que a primeira no poderia derivar sua validade do segundo. (KELSEN, 2006, p.215). Logo, a Teoria Pura do Direito enquanto paradigma positivista deixa clara a aposta desta vertente terica, qual seja, conceber como uma fatalidade do siste33

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ma a discricionariedade judicial. Esta ltima, enquanto exteriorizao da razo prtica, no poderia ser controlada por mecanismos puramente tericos, de vez que independente a natureza (ser) da cultura (dever-ser). Doravante, a alternativa no poderia ser outra seno relegar a interpretao a uma questo menor, para usar a expresso de Streck (2010, p.92). Neste diapaso, torna-se legtimo dizer que a discricionariedade passa a ser o grande dilema destes estudiosos, notadamente quando a contemporaneidade conhece, posteriormente ao segundo ps-guerra do sculo XX, a fora normativa da Constituio. Aps julgamentos histricos como o Marbury vs Madison pela Suprema Corte americana, o ordenamento constitucional ser concebido no apenas como formalmente superior, mas tambm (e principalmente) como materialmente primordial o filtro por meio do qual se deve ler todo o Direito infraconstitucional, como sintetiza o magistrio de Luis Roberto Barroso (BARRETO, 2009, p.147/148). Desta forma, acaba posta a questo positivista da contemporaneidade, aqui sintetizada na verve custica de Streck: Uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a discricionariedade. E isso se deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao pblico democrtico. Isso tem consequncias drsticas para a concepo do direito como um todo. Quero dizer: saltamos de uma legalismo rasteiro que reduzia o elemento central do direito, ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal - e me lembro aqui de Elias Dias -, no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Eis o ovo da serpente. Obedecer risca o texto da lei democraticamente construda (j superada - a toda evidncia - a questo da distino entre direito e moral) no tem nada a ver com exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. (...) A legalidade reclamada, neste caso, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional. Simples, pois! (STRECK, 2010, p. 81/82)
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Diante do exposto, alinhavados os termos em que Kelsen interpreta as relaes entre ser e dever-ser, bem como as consequncias do paradigma positivista consubstanciado em sua posio, passaremos agora a analisar a concepo realista acerca do binmio natureza X cultura. 3 A POSIO REALISTA Contemporaneamente, a aluso ao gnero do realismo jurdico remete, no mais das vezes, a um movimento doutrinrio que se desenvolveu nos EUA e nos pases escandinavos, basicamente rechaando a ideia (positivista) de que o Direito se define pela norma ou que pode ser compreendido apenas como um conjunto normativo. Tomando por base a lio de Fernando Galvo de Andria Ferreira, podemos afirmar que a corrente norte-americana do realismo reconhece como direito real apenas aquele constitudo pelas normas efetivamente aplicadas pelos tribunais, ou seja, pela conduta prtica dos magistrados. J o realismo escandinavo, se por um lado comunga desta postura empirista, diferencia-se por ser (...) mais especulativos e menos psicologizante (BARRETO, 2009, p.700/701). No obstante, o sistema realista que ser objeto do presente estudo corresponde construo estruturada pelo prof. Javier Hervada em duas de suas principais obras, a saber, O que o Direito? A moderna resposta do realismo jurdico (HERVADA, 2006) e Lies Propeduticas de Filosofia do Direito (HERVADA, 2008). A opo se justifica, como veremos, em razo da abordagem do mestre espanhol, que empreende uma (re)leitura das relaes entre natureza e cultura segundo uma estrutura conceitual de cunho aristotlico-tomista aberta a temas diametralmente opostos ao positivismo kelseniano, como um ncleo natural de juridicidade da pessoa, o direito natural e a noo de justia do direito romano, ou seja, a arte de dar a cada um o que seu (HERVADA, 2008, p.65). No entanto, todas estas questes so caudatrias do problema principal que o catedrtico de Navarra enfrenta de maneira incisiva. Nesse sentido: Abismo entre o mundo da natureza e o mundo do esprito, entre realidade natural e pensamento, entre ser e pensar? Digamos antes de mais nada que no pode existir, no homem, uma fissura insupervel entre natureza e pensamento, em virtude do princpio da unidade do ser. Como se sabe, um dos transcendentais do ser a unidade: o ser , por definio, uno; impossvel que no seja assim. Um ser dividido j no um ser, mas dois ou mltiplos seres. Sendo o homem um ser composto de
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esprito e matria, de natureza e esprito, de realidade natural e pensamento, necessariamente uno em sua composio; nele h composio, mas no diviso - o que implica uma necessria comunicao (fruto da unidade) entre natureza e esprito, entre pensamento e realidade natural. (HERVADA, 2008, p.45, grifo nosso) Porm, o autor ainda considera necessrio delimitar at que ponto e em que condies possvel o trnsito do ser para o dever-ser, de vez que a perspectiva positivista, seja do ponto de vista lgico ou ontolgico, no se afiguraria de todo infundada. De fato, do ponto de vista estritamente lgico no se pode deduzir que algo dever-ser simplesmente porque . O atual estado das coisas, ou seja, o ser dos objetos, necessariamente se estabelece como um presente, ao passo que a prpria estrutura de um juzo de valor - o dever-ser - denota um futuro ser de alguma coisa que ainda no . Portanto, se o dever-ser implica no ser ainda, qualquer transio lgica forosamente constitui uma falcia. (HERVADA, 2008, p.46) Tampouco a perspectiva ontolgica nos conduzir soluo melhor, vaticina o canonista (HERVADA, 2008, p.46). Do fato no se pode passar ao direito, a exemplo do seguinte raciocnio igualmente falacioso: isto assim, logo tem o direito de ser assim, tal lei. Nas palavras do espanhol: O fato, o que acontece ou , pode ser lcito ou ilcito, justo ou injusto; isso est implcito na prpria noo de dever-ser, de direito, de lei. O que pode no ter devido ser ou ter devido ser: do fato de ser no se pode deduzir que deve ser. (HERVADA, 2008, p.46). A princpio, portanto, podemos concluir que a tese positivista acerca do hiatus intransponvel entre um fato natural (ser) e uma construo cultural (dever-ser) procede, sendo inegvel, por exemplo, o carter insidioso de um raciocnio que pretenda atribuir qualificao jurdica a determinada prtica de uma comunidade apenas em razo da disseminao desta no meio social. Nesta hiptese, qualquer costume largamente difundido seria alado categoria de lei. Hervada buscar a soluo, como visto anteriormente, em uma concepo de cunho aristotlico-tomista que se vale, especificamente, dos conceitos de ato e potncia desenvolvidos pelo legendrio discpulo de Plato. a partir deste arcabouo terico que o catedrtico de Navarra fundamenta sua noo de direito natural, bem como estabelece uma conexo conceitual entre ser e dever-ser. O raciocnio parecer estranho a mentes contemporneas, de vez que remonta a uma concepo de mundo mais antiga pautada, sobretudo, na ideia de uma teleologia universal . Aqui, em um momento de ironia, faz-se esclarecedora a lio de Hart, o grande positivista:
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A doutrina do Direito Natural faz parte de uma concepo mais antiga de natureza, na qual o mundo observvel no um mero cenrio dessas regularidades, e o conhecimento da natureza no consiste apenas no conhecimento delas. Ao contrrio, nessa viso mais arcaica, cada espcie nomevel de coisa existente, humana, animada e inanimada, concebida como algo que tende no s a continuar existindo, mas a avanas em direo a um estado timo final que consiste no bem ou fim (telos, finis) especfico que lhe apropriado. (HART, 2009, p.244) Ou seja, se cada objeto detm uma finalidade intrnseca, seu desenvolvimento natural buscar esta meta, a exemplo da semente que, na terminologia aristotlica, uma semente em ato (ser) ao mesmo tempo em que tambm uma rvore em potncia (dever-ser), pois deve se desenvolver para tornar-se especificamente esta rvore e no aquela, ou mesmo uma flor ou outro objeto qualquer. Portanto, a semente e concomitantemente deve-ser. luz deste estgio final - o telos - dos objetos, as diversas fases intermedirias deste procedimento natural de maturao podem ser efetivamente compreendidas e julgadas como boas ou ruins segundo o correto desenvolvimento de suas funes. E no que diz respeito ao ser humano no poderia ser diferente - esta a proposta de Hervada: H, no entanto, um trnsito do ser para o dever ser que no falaz, nem lgica nem ontologicamente. Isso ocorre no mbito do homem quando se compreende que seu ser dinmico e perfectvel, ou seja, que contm em si uma potencialidade de perfeio, de modo que o esse do homem se orienta para um plenum esse. Dado que o ser do homem est entitativamente imerso em um processo de realizao no que se refere a alguns fins, cuja consecuo o leva a um modo mais pleno e enriquecedor de ser, cabe o trnsito do ser para o dever-ser. (HERVADA, 2008, p.46/47). Doravante, ao contrrio do sistema kelseniano, aqui no mais se trata de um dever-ser apriorstico, sem qualquer realidade substantiva, mas sim de uma exigncia de desenvolvimento enraizada na prpria ontologia dos objetos e, por conseguinte, do homem. Essa realizao na plenitude significa, basicamente, conceber o dever-ser como expresso de um ser exigente. Isso porque, do ponto de vista lgico, no se pode olvidar que o dever-ser em questo no declarado completamente como um futuro, de vez que ele j se encontra no ser presente como uma exigncia intrnseca de sua prpria constituio. Logo, No o que que deve-ser, mas sim dever-ser o que, podendo ser, ainda no (HERVADA, 2008, p.47), pelo que tal interpretao acabaria por afastar a falcia anteriormente citada.
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Tambm, tampouco haveria falcia ontolgica:

(...) no o puro fato o que se eleva a dever-ser, sendo dever-ser uma possibilidade do ser humano que aparece como normativa, por exigncia intrnseca do ser. E isso possvel porque pertence por definio dignidade da pessoa humana. Que a pessoa humana seja digna, no por declarao extrnseca, mas por entidade intrnseca, no significa outra coisa seno um ser normativo, um ser que no pode ser tratado de qualquer modo, mas que deve ser tratado e deve se desenvolver de acordo com o que devido a ele. E devido a ele sua intrnseca e constitutiva entidade, que dinmica, porque o homem um ser de fins, aos quais tende para realizar-se em plenitude. (HERVADA, 2008, p.47).

Ora, no acatar maiores dificuldades compreender o impacto de uma tal perspectiva para qualquer conceito de direito, afinal se o dever-ser constitui um componente intrnseco do ser, torna-se possvel sustentar a impossibilidade de um fato cultural que no se encontre ancorado em uma base natural. No por acaso, o axioma do mestre espanhol reside precisamente no postulado segundo o qual todo fato cultural depende de dados naturais. (HERVADA, 2006, p. 75) Neste diapaso, considerar que o direito positivo prescinde de uma base natural de validade, moda do convencionalismo positivista, significaria compreend-lo como uma criao humana no sentido literal do termo, implicando algo que exsurge do nada (ex nihilo), quando o homem, em verdade, apenas inventa objetos segundo a etimologia desta expresso, qual seja, a de encontrar ou construir algo sempre a partir daquilo que j existe. Desta forma, dado o axioma enunciado, negar a existncia de um direito natural constituiria uma contradio em termos, pois: se existe o fato jurdico positivo (cultural), deve apoiar-se em uma juridicidade natural. Se nada houvesse de jurdico natural, nada haveria de jurdico cultural. Por isso, a melhor demonstrao de que existe o direito natural que existe o direito positivo. (HERVADA, 2006, p.76, grifo nosso). Tal a grande concluso do canonista. Assim como necessitamos, por exemplo, de olhos para ver e, consequentemente, edificar a pintura, a escultura, o cinema e uma srie de outros bens culturais relacionados ao sentido da viso, necessitamos igualmente de uma juridicidade natural capaz de possibilitar a construo do direito positivo, o ordenamento efetivamente posto pela mo humana. oportunidade, devemos apenas salientar que a mxima proposta em nenhum momento busca negar reconhecimento norma positiva. Ao cabo de sua obra
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intitulada precisamente O que o Direito? A moderna resposta do realismo jurdico (HERVADA, 2006, p.155), o jurista espanhol adverte os leitores sobre como a funo do direito natural consiste em ser a base ou alicerce da ordenao jurdica e poltica sem jamais afirmar, no entanto, que o mesmo constitui a totalidade desta ordem. Em uma analogia esclarecedora, a relao do direito natural com o direito positivo comparada quela que a contemporaneidade ps-positivista estabelece entre a constituio e o ordenamento que lhe inferior, qual seja, a de base do sistema legal enquanto critrio inspirador e, sobretudo, de validao. Antecipando as objees positivistas em excerto que merece transcrio, Hervada doutrina:
Diante do fato que a lei natural critrio de validade das leis positivas, os positivistas costumam se escandalizar. Dizem que, se fosse assim, o sistema legal viria abaixo, a insegurana jurdica se apoderaria dele e no sei quantas catstrofes mais. Essa atitude tem muito de escndalo farisaico; srio, o que dizem a srio no se pode acreditar. Em primeiro lugar, obvio que analisar e definir - em um sistema jurdico evoludo como o nosso - o possvel contraste entre a lei natural e a lei positiva cabe aos juzes; pois bem, os juristas romanos - assim aparece nas referncias -, e com eles os juzes, usaram essa regra e no s o direito romano no fracassou, mas at ficou como exemplo de um sistema jurdico de grande perfeio. Em segundo lugar, os juzes j fazem isso mesmo (em parte) sob outros rtulos - valores ou princpios gerais do direito, direitos humanos, etc. - e nada de ruim est acontecendo, ao contrrio, est sendo obtida uma justia melhor. E, em terceiro lugar, com o direito constitucional segue-se essa mesma tcnica e tambm no est sendo produzida nenhuma catstrofe, pelo contrrio. (HERVADA, 2006, p.156/157)

Aqui percebemos o quanto o sistema de Hervada tem de atual, no obstante o classicismo de suas fontes tericas. Sua base aristotlico-tomista no o afasta da discusso contempornea em torno dos direitos humanos, nem tampouco do questionamento acerca da necessidade de um critrio de validao capaz de traar os limites do direito positivo, cuja regulao se faz imperiosa desde os fenmenos historicamente recentes do nazi-facismo e do stalinismo. Ao final, a grande questo restaria por conta daquele mnimo jurdico que o direito natural representa e que no passvel de definio sem uma remisso sntese do conceito de direito de Hervada, qual seja, o fato natural de que as coisas
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esto naturalmente repartidas - atribudas a sujeitos diferentes. Explica o autor: Por exemplo, mesmo que houvesse superabundncia de alimentos, e todos pudessem pegar o quanto quisessem, cada homem se apropriaria de uma determinada quantia logo, os alimentos estariam distribudos (HERVADA, 2006, p.16). Assim, se as coisas esto repartidas, por bvio que nem tudo de todos, sendo isso uma necessidade social, pelo que se pode perceber, neste contexto, a importncia do conceito de justia como a arte de dar a cada um o que seu - a imortal lio de Ulpiano que atravessou sculos cristalizada na frmula Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (HERVADA, 2008, p.74). Ora, se o fenmeno jurdico corresponde diviso/atribuio dos objetos, a distino entre direito natural e direito positivo, por sua vez, nada h de significar seno que existem certos objetos naturalmente atribudos ao homem ao passo que outros lhe so devidos em razo da conveno de normas positivas. Na esfera das atribuies naturais, segundo Hervada (2006, p.68), podemos enquadrar os fatores de delimitao prprios das potencialidades que so inerentes ao ser do homem, a saber, seus olhos, membros, corpo, enfim sua pessoa. A ttulo de contra-exemplo, d o tom questo a radical hiptese de um sujeito que venha a ser capturado por uma ambulncia para, contra a sua vontade, ter as crneas removidas e doadas a um enfermo. Este infeliz personagem, por certo, bradaria injustiado que seus olhos so - exatamente isso - seus, e que ningum tem o direito de priv-lo deles. Eis precisamente o contedo mnimo do direito natural: a pessoa do homem, o ser que o caracteriza enquanto tal. Essa posse do seu ser tambm torna o homem sujeito de direitos, de vez que a ningum dado possuir algo, ou seja, ter algo efetivamente atribudo como seu, antes de possuir o seu prprio ser. A pessoa constitui o fato natural do qual depende o fato cultural do direito. Logo:
Se lembrarmos que direito a coisa sua, fica evidente que o mnimo de jurdico natural que deve existir a condio de sujeito de direito prpria do homem. Eis a algo que impossvel vir do direito positivo. A condio de sujeito de direito a potncia natural necessria para que o homem possa atribuir a si mesmo ou atribuir a outros alguma coisa como direito seu. Dizer que a condio de sujeito de direito dada pela lei humana uma afirmao vazia por sua radical impossibilidade: o homem daria a si mesmo a potncia (a capacidade para o fato cultural) e o ato (o fato cultural), o que suporia nele um poder criador em sentido estrito (tirar algo do nada), coisa impossvel. (HERVADA, 2006, p.76/77, grifo nosso)
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Desta feita, como demonstra o excerto em destaque, a natural juridicidade que Hervada atribui ao ser humano, bem como todo o seu conceito de direito natural, no decorrem seno da conexo conceitual que o mesmo estabelece inicialmente entre o ser e o dever-ser o que, em ltima anlise, significa conceber uma complementaridade entre o mundo natural e o mundo cultural. Apenas em razo desta abordagem que o catedrtico de Navarra consegue estabelecer seu axioma fundamental segundo o qual todo fato cultural necessariamente depende de dados naturais, a partir do qual ento todo o sistema se desenvolve. CONCLUSO Ao cabo das consideraes anteriores, insta salientar a forma como tanto o positivismo quanto o realismo, aqui representados respectivamente por Hans Kelsen e Javier Hervada, tm seus sistemas tericos dependentes de abordagens especficas acerca de uma mesma questo comum: as relaes entre ser e dever-ser. Independentemente da eventual filiao a qualquer das correntes jusfilosficas expostas, o fato que a soluo de problemas essenciais da Filosofia e da Teoria Geral do Direito, como a validade normativa, a interpretao jurdica e o prprio conceito de direito decorrem diretamente da maneira como este questionamento preliminar trabalhado, no sendo possvel furtar-se discusso. Tudo porque positivismo e realismo no correspondem simplesmente a diferentes perspectivas sobre um mesmo objeto - o direito - mas sim a distintas concepes acerca do que este objeto, ou seja, trata-se sobretudo de duas ontologias opostas e inconciliveis, como bem anotou a exigncia do prof. Dimitri Dimoulis:
Essas afirmaes [positivistas e realistas] se realizam em nvel descritivo expressando aquilo que os jusmoralistas acreditam efetivamente ser o direito. Trata-se de afirmaes sobre a realidade (definio) do direito que no podem ser descartadas liminarmente como pertencentes esfera do dever-ser. S podem ser aceitas ou rejeitadas aps uma argumentao substancial sobre o ser do direito (que sempre um dever-ser). (DIMOULIS, 2006, p.195)

Portanto, no mago da discusso contempornea em torno da vertente terica do dito ps-positivismo, marcado principalmente pela influncia da fora normativa da constituio como critrio de validao do ordenamento, a engendrar intrinca41

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dos problemas tericos na esfera da hermenutica em especial, impe-se que os agentes do direito enfrentem tambm os reflexos jurdicos deste dilema terico precedente. Ao final, se conseguimos colocar a questo em evidncia de forma cientificamente fundamentada, consideraremos cumprido o objetivo deste escrito e ofereceremos nossa diminuta contribuio comunidade acadmica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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