CAPÍTULO III MARCO TEÓRICO

SUB - CAPÍTULO I ANTECEDENTES O INVESTIGACIONES PREVIAS.

Sumario: 1. Tesis.- 1.1. Universidad Nacional de Trujillo.- 1.2. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.- .2. Artículos y Revistas.- 2.1 Revista Themis.- 2.2. Revista Ius Et Veritas.- 2.3. Diario El Comercio.-

1.

TESIS. 1.1. Universidad Nacional De Trujillo. 1.1.1. Raúl Maximiliano Fernández Flores presentó en el año 2002 la tesis

titulada “Medios Preventivos, Económicos y Legales para Evitar el Ingreso de una Empresa en Crisis al Procedimiento Concursal Ordinario de Conformidad con la Nueva Ley General del Sistema Concursal”, para optar el título de abogado en donde se esboza en sus conclusiones lo siguiente: “1. Se ha verificado la importancia del Análisis Económico del Derecho como 40

método de razonamiento e interpretación que nos brinda la racionalidad, actualidad y objetividad en búsqueda de un mejor entendimiento del Derecho Concursal, sin que esto implique dejar de utilizar otros métodos tradicionales (...) 5. Podemos decir que el Indecopi como institución eje del sistema concursal, ha cedido inteligentemente el camino tanto a los deudores como a los acreedores para que de acuerdo a las reglas del libre mercado puedan solucionar los problemas financieros de la empresa bajo ciertas restricciones legales, los cuales algunas veces no son suficientes para evitar abusos tanto de deudores como de los acreedores (...) 9. Finalmente la falta de cultura empresarial dentro del ámbito nacional y el conocimiento parcializado por parte de Indecopi sobre la verdadera finalidad de un Procedimiento Preventivo, ha impedido que las empresas logren afrontar las distintas etapas de crisis de manera oportuna y con resultados optimo a favor de la sociedad”.

1.1.2.

Amparo Grace Tinoco Bacon, presentó en el año 2002 la tesis titulada “Evaluación del Deudor, Empresario por un Equipo Especializado en Procedimientos Concursales”, para optar el título de abogado, donde se aprecia en sus conclusiones: 41

“1. La información con la que cuentan los acreedores para la toma de decisión sobre el destino del patrimonio de su deudor – en el marco de los procedimientos concursales- es, conforme a ley, presentada por el deudor (‘versión del deudor’). 2. Dicha información es de naturaleza contable y financiera. 3. Dicha información refleja la situación económico financiera del deudor y su viabilidad. 4. La viabilidad del deudor concursado es condición imprescindible para su reestructuración; así como la ‘viabilidad’ de sus propuestas, para un pronunciamiento positivo sobre los proyectos de reprogramación de pagos o refinanciación de deudas que presente. 5. Dada la variotinta composición de la Junta de acreedores, éstos no están en condiciones de evaluar ‘de manera especializada’ los ‘alcances’ de la información aludida. 6. Al momento de decidir sobre el destino del patrimonio de su deudor, los acreedores tienen una concepción individual, subjetiva y segmentada (y no ‘especializada’) de la situación económico financiera de su deudor. 7. Los acreedores no cuentan con elementos de juicio ‘objetivos’ y ‘contundentes’ que les facilite el tomar una decisión acertada sobre el destino del patrimonio de su deudor. (...) 9. La ley Concursal no cuenta con elementos de juicios contundentes que faciliten su labor con la adopción de acuerdos sobre el destino del patrimonio del deudor principalmente. 42

.1. donde concluyó lo siguiente: “6. 1. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. presentó en el año 2001 la tesis titulada “Idoneidad de los Medios Normativos de la autoridad Concursal para el Mejor Cumplimiento de sus Fines”. a cargo de un ‘equipo especializado’. Juan Amadeo Alva Gómez. 1. para mitigar a las empresas en crisis. “La Reestructuración Empresarial y la Crisis Económica Peruana en un Contexto de Globalización Económica”.1. Irma Elena Augusto Dioses.2. en oportunidad previa a la toma de decisión sobre el destino del patrimonio del deudor”. primero Reestructuración Empresarial y en los últimos 43 . para optar el grado de doctor en Ciencias Contables.2. El estado. presentó en el año 2002 la tesis titulada.3. Ni la legislación Concursal vigente ni el proyecto de ley general del Sistema Concursal prevén algun mecanismo concreto que implique una evaluación de la situación económico financiera del deudor.10. para optar el título de abogado. en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. de cuyas conclusiones se extrae: “De acuerdo al ordenamiento jurídico vigente la autoridad Concursal no cuenta con los medios idóneos que le permiten facilitar a los acreedores reunidos en junta la adopción del acuerdo de reestructuración económica financiera del insolvente”. ha dado dispositivos para reactivar. 1.

lo que se decida en su caso quizá no dependa más de sus argumentos técnicos. Huáscar Ezcurra Rivero escribió el artículo publicado en la revista Themis.2. sino en seis o más. ya no en tres meses. pero desgraciadamente no ha tenido éxito. 2. Y lo que es peor. titulado “La insolvencia del Indecopi”. Con la carga procesal actual la Comisión Central colapsará. Una junta de acreedores ahora se reunirá. Revista Themis. La última idea que han tenido no sólo agudizará la ‘insolvencia’ sino que apresurará la ‘quiebra’ ”. Por un lado por que la junta de acreedores no le interesaba tanto reactivar la empresa. 2. 2. un reconocimiento de créditos o una declaración de concurso tomará cinco meses o más. publicado el 10 de octubre del 2004. N° 24 44 . la decisión de desactivar las Comisiones Delegadas es la peor decisión que pudo haberse tomado para atender mejor a los usuarios.1. sino recuperar su dinero y segundo por que la administración encargada de la reactivación carece de conocimientos para reactivar empresas”. Revista Ius Et Veritas 2. Huáscar Ezcurra Rivero publicó en la revista Ius Et Veritas.años de Reestructuración Patrimonial. Creo que la peor carencia que enfrenta el Indecopi es la de ideas. ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS Y REVISTAS.1.1.2.1. de donde se extrae la siguiente conclusión: “Entonces. 2.

conveniente permitir que los privados opten por un sistema de resolución de la problemática de la insolvencia que sea alternativo al INDECOPI: un sistema arbitral concursal. y el Estado solamente supervisa (. no podrán ser afectadas por las ‘buenas intenciones’ de nuestros congresistas”. de donde se extrae la siguiente conclusión: “La insolvencia en el Perú es un área en la que hemos dado pasos importantes hacia la privatización. además protegerá los procesos frente a caprichosas revisiones del Poder Judicial. Ello promoverá competencia entre el INDECOPI y las autoridades arbitrales que asuman el reto. Es posible y.del 2002. el artículo bajo el título de “Privaticemos la Insolvencia”. 45 .) En el presente trabajo hemos sostenido y sustentado que sí es posible privatizar la insolvencia. y la competencia redundará en beneficios para los usuarios del sistema. como tales. Los privados habrán recuperado su libertad para contratar sobre algo que siempre fue un problema privado: la insolvencia. Las reglas que se pacten serán ley entre las partes y. Hoy los privados deciden si conviene reestructurar o liquidar. Y con ello se encontrarán en aptitud de establecer reglas que les darán predictibilidad sobre lo que ocurrirá en un escenario de insolvencia.. INDECOPI se verá aliviado de la sobrecarga administrativa que hoy lo agobia. Tendrán flexibilidad frente a los cambios y el único límite para encontrar las reglas mejores será el límite que les imponga su propia creatividad. pp.. 198-210. y podrá dedicar mayores recursos y esfuerzos a fiscalizar y sancionar a los infractores. sobre todo. Ello.

Huáscar Ezcurra Rivero escribió el artículo periodístico publicado en el diario El Comercio el 26 de septiembre del 2004 titulado “Un Error que podría afectar al Crédito”. Si esta mayor carga pasa de tres comisiones a una sola.1. donde se extrae la siguiente conclusión: “La carga procesal por reconocimiento de créditos más la carga procesal por casos de nuevos deudores que acaban en el Indecopi. Así. 46 .3. continúa incrementándose. 2. naturalmente el Indecopi se demorará mucho más en resolver. Diario El Comercio. un reconocimiento de créditos más de tres.2. y lograr fecha para convocatoria a junta de acreedores más de seis”. una declaración de concurso (antes declaración de insolvencia) tomará más de seis meses.3. en el 2005.

Maria Isabel. De Nuevo a vueltas sobre la Ineficacia del Derecho Concursal Español: No se Constituye en un Instrumento de Reducción de Costes de Transacción. 47 .3.dottrina/13htm.4. 1. Evolución del Derecho Concursal.SUB .ilfallimento. Necesidad de Regular el Derecho Concursal. El Teorema de Coase. La Quiebra desde Roma hasta las Ordenanzas de Bilbao y el Primer Código de Comercio Peruano de 1853. Definiendo Roles: La Meta del Sistema Concursal y sus Funciones.. en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones provocada por su insolvencia. 1 Candelario Macías.5.- 1.it . audaces o cercanos al deudor”1.. Aspectos Históricos del Derecho Concursal.2.. La Privatización del Acuerdo de Reestructuración o Liquidación: Una Aproximación para el Arbitraje Concursal.CAPÍTULO II BASES TEÓRICO .1.CIENTIFICAS Sumario: 1. Al mismo tiempo. Documento recuperado en: http/:www. evita que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes. La quiebra es “una institución jurídica (incluida dentro del Derecho concursal) que desempeña una función distributiva del patrimonio del deudor para con sus acreedores. ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO CONCURSAL..

5 48 . Esto significa que las reclamaciones de los acreedores no se pueden satisfacer a menos que los activos de la empresa se puedan liquidar por más de su valor en libros”2. Ibídem. 386. Consulado de Petelio y Papirio) marca el tránsito al sistema de ejecución patrimonial. Alfredo. editada por el estudio Carbonell.También se presenta cuando “las obligaciones de una empresa sobrepasan el valor justo de sus activos. p 386. Revista electrónica Via Crisis. p. p.htm. se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes. 4 Ibídem. el deudor moroso era considerado delincuente. Documento recuperado en: http://www. 2 Gómez.. 4 Sin embargo en opinión de Ferrero Diez Canseco “el concepto de quiebra y las medidas para el pago de deudas se ha ido ‘humanizando’ en el transcurso del tiempo”. 387. Como consecuencia de esto el acreedor tenía “derecho a encadenarlo en su casa particular.c.org/Espanol/4/revista10/noticias/noticias2. posteriormente “en el derecho francés y el estatutario italiano aparece el principio publicístico como consecuencia del rigor que va a caracterizar a las legislaciones de quiebras. a matarlo o venderlo como esclavo. Los antecedentes en Roma antigua (Derecho Arcaico – Ley de las XII Tablas) prescribían para el caso de quiebra. Giovanny. 5 La Lex Poetelia Papiria (300 a.carbonell-law. Revista Derecho N° 47/1993. una responsabilidad estrictamente personal. Una empresa quebrada tiene un capital contable negativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. “trans Tiberim”3. 3 Ferrero Diez Canseco. La Responsabilidad de la Empresa Frente al Fracaso de sus Negocios. conservando su libertad personal. partiéndose de la idea de que el quebrado es un defraudador y que al Estado le interesa reprimir el hecho ilícito o delictivo como finalidad que va unida a la satisfacción de los acreedores”.

fecha en que se promulgó el Primer Código de Comercio Peruano”8. Al respeto Francisco Echandía Chiappe opina: “en sus orígenes. etc.)”7. La Insolvencia no es Cosa de Juego: Cuando en los Concursos se Apuesta por Salvar Empresas Viables. el Derecho Concursal era ubicado en el ámbito privado de las relaciones desarrolladas entre sí por los comerciantes. Para nuestro país. 49 . retroacción. 2005. privilegiándose los derechos del primero”6. siguiendo el esquema de los antiguos tratadistas. el cual compilaba en su Libro Cuarto lo referente a las Quiebras en sus artículos 1053 al 1233. Esta distinción entre deudor civil y comerciante que existía ha desaparecido en la actualidad. durante la Conquista “la doctrina y los juristas reconocen a las Ordenanzas de Bilbao como una de las primeras reglamentaciones completas acerca de la quiebra. Derecho Indiano y Legislación Peruana. nombramiento de depositario. tanto en el aspecto procesal (intervención de la correspondencia. Trujillo.Un punto importante a resaltar es que se prohíbe encadenamiento por deudas. p. 7 Ibídem. Acción Pauliana. en la cual. Francisco. 61. 6 Echandía Chiappe. Fondo Editorial Universidad Privada Antenor Orrego. salvo obligaciones surgidas de delito. la quiebra se regulaba como una institución propia y exclusiva para comerciantes. 8 Chanduvi Cornejo. p. Dichas Ordenanzas “rigieron en el Perú hasta el 15 de junio de 1853. 387. como en el aspecto material (disposición e integración de la masa. Víctor Hugo. inventario. 218. p. presentación de balances). estructurando en base a un esquema bipolar que se desarrollaba en torno a la relación acreedor – deudor. Revista Themis N .

77 50 . 1646). fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concurso.2. bajo el sustento del principio de conservación de la empresa. basadas la mayoría de las veces en su conducta personal.En un primer momento la quiebra inspirada en la idea de una liquidación colectiva. 9 Montoro Puerto. La Nueva Visión del Derecho Concursal.Entre la primera y segunda guerra mundial y la crisis industrial. en la cual el convenio entre acreedor y deudor es un beneficio que se concedía en circunstancias muy concretas. en la cual se prioriza el interés público de conservación de la empresa. pasó al vocabulario procesal europeo y que. . por antonomasia. podemos identificar una segunda etapa en la cual el legislador pretende facilitar el convenio del deudor y acreedor. Barcelona: Grupo difusión. 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium.1.Se puede identificar una tercera etapa en el periodo que se inicia después de la segunda guerra mundial. Francisco Vicent Chuliá y otros importantes concursalistas afirman que existe un evolución hacia un derecho concursal moderno el cual ha pasado por tres etapas importantes: . describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común”9. p. . La Nueva Ley Concursal: Comentarios y Formularios a la Ley 22/2003 de 9 de Julio Concursal. El nombre elegido para denominar el procedimiento de insolvencia es el de concurso. 2003. Miguel. “expresión clásica que desde los tratadistas españoles del siglo XVII. Esta tendencia la podemos apreciar a fines del siglo XIX y principios del siglo XX.

Es en el siglo XX donde el Derecho Concursal y la situación de empresas en crisis. se vuelve un tema de necesaria regulación y preocupación por los legisladores a nivel mundial. 1.138.3 Evolución del marco Legal Peruano. cit.1. la insolvencia no es sinónimo de bancarrota ni de quiebra. 2003. Compendio de Legislación Concursal.. Con la ley Procesal de Quiebras . 10 11 Citado por Ferrero Diez Canseco. con pocos activos y una gran cantidad de acreedores. el saneamiento de la empresa (conservación) o bien la liquidación ordenada del patrimonio del deudor”11. San Marcos editores. Roberto. en la actualidad el Derecho Concursal no busca la depredación del patrimonio como primera opción. es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial a la procura de la conservación de la empresa viable y con ello. 1. 10 En este nuevo derecho Concursal. p. op. Lima. (…) Para conseguir este objetivo puede utilizar varios mecanismos. p. en la cual el concepto de quiebras está en crisis y donde ya algunos identifican el nuevo derecho concursal como el derecho de las empresas en dificultades. 393.3.Actualmente estamos ante una cuarta etapa en desarrollo del derecho concursal moderno.. En razón de estas consideraciones. Citado por Alfaro Pinillos. Isabel Candalario Macias es clara en señalar que: “el Derecho Concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de acreedores. 51 .Ley Nº 7566. la satisfacción del crédito de la masa de acreedores.

En opinión de Beaumont Callirgos: “Si bien la intención del legislador fue crear un proceso breve. 52 . Lima: Grijley. 18357 y 21675. abarcó todos los procedimientos concursales y contenía normas de carácter procesal y material12. 16694 y por los Decretos Leyes N° 17801. 16267. 7ma ed. en la practica sucedió diametralmente lo contrario ya que todas las empresas pasaban a ser administradas por un síndico Departamental (en Lima había solo uno) constituyéndose así una maraña burocrática imposible de superar”13. Lima. El proceso estaba a cargo de una autoridad judicial. en la cual la insolvencia tenía un marcado aspecto sancionador hacia el deudor insolvente. 16 Montoya Manfredi Ulises. 13 Beaumont Callirgos Ricardo. pues en tal supuesto 12 Esta tuvo norma una vigencia de 60 años (de 1932 hasta 1992). Reestructuración Patrimonial. Ulises Montoya Manfredi señala: “El deudor que había sido declarado en quiebra podía continuar en la gestión de su empresa.317. Derecho Comercial y Reestructuración Empresarial. Esta ley.Para nuestro país.759. no así en el caso que se hubiere declarado su quiebra. reflejado en el hecho de que la venta de activos para el pago de los adeudos se presentaba como la primera opción. a fin de procurar el pago de sus obligaciones. El objetivo era ejecutar en un solo proceso los bienes del deudor (comerciante o no). en un primer momento se tuvo la Ley Procesal de Quiebras Ley Nº 7566. 2005.. sobre la base del modelo chileno de 1931. Editorial Alternativas. sufrió modificaciones por las leyes N° 7607. 1994. 15485. p. p.

Ricardo.321. muy por el contrario. aunque sus activos superasen el pasivo. el Tribunal de Defensa de la Competencia se pronunció en la resolución N° 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996: “El procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente. sino como apertura a un marco de negociación que 15 Citado por Beaumont Callirgos. op.era el síndico quien asumía la dirección de la persona declarada en quiebra”14. las actuales legislaciones buscan y tienen como objetivo principal la protección al crédito y la reestructuración de las empresas viables. que por sí sólo podía iniciar el proceso de quiebra. Se privilegiaba al acreedor individual. p. el cual tuvo un rol protagónico. limitando todo derecho de decisión del patrimonio a los privados. autores como Paillusseau señalan que este tipo de normas “ha puesto en evidencia las deficiencias del derecho en quiebra”15.. cit. Esta declaración de quiebra se daba cuando el deudor no cumplía con ciertas obligaciones en un momento determinado. 53 . decir que el fin de la quiebra es la sanción del deudor no es un fundamento serio en el presente. Existía una marcada intervención por parte del Estado. Consideramos que las causas del fracaso hay que buscarlas en la falta de adecuación a las finalidades originales del derecho concursal. Sin embargo. Con este mismo criterio.

3. cit. Con la creación de Indecopi y la dación del Decreto ley N° 26116. Ley de Reestructuración Empresarial: El Cambio de Sistema . 101. ii) la decisión sobre el destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores.permite corregir la crisis de la empresa. podemos decir que los cambios mas importantes fueron: “i) la desjudicialización de los procedimientos concursales.Decreto Ley Nº 26116.. Sobre la desjudicialización de los procedimientos concursales opina César Benavides Díaz: “la esfera judicial garantiza el correcto funcionamiento del sistema. Revista Ius et Veritas N° 20. se modificó profundamente el concepto del Derecho Concursal. de un esquema judicial se pasó a un esquema administrativo en el que principalmente se buscó la protección del crédito. En general. la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un proceso extrajudicial”17. 17 Del Aguila Ruiz de Somocurcio. El Concurso Preventivo y su Regulación en la Legislación Concursal Peruana. la prevención de la crisis de la empresa y el saneamiento de empresas que atraviesan problemas económicos y financieros. iii) el incentivo de la reestructuración económica financiera para las empresas viables y iv) en defecto de lo anterior.2. Paolo. Más Vale Prevenir que Lamentar. 54 . p. 182. 1. Roberto. p. revisa las decisiones expedidas por Indecopi que han sido 16 Citado por Alfaro Pinillos. op. entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas”16.

impugnadas a través de la acción contenciosa administrativa. suspende todas las acciones que disponen la ejecución del patrimonio del deudor cuando se notifique la declaratoria de insolvencia. San Marcos. Alfredo Bullard opina en el mismo sentido al ser preguntado ¿Que grandes cambios se producen a la ley procesal de quiebras con la instauración del sistema vigente?: “Uno importante. 2003. conceptualmente. en consecuencia. pero en términos prácticos. El Derecho Concursal en la Legislación Peruana. implicaba el reconocimiento de la incapacidad que el Poder Judicial tenia para manejarlos. Cesar. verifica si se produjo la extinción del patrimonio y si quedan créditos impagos conforme los señale el liquidador. es decir poner el sistema mucho mas como un tema de decisiones empresariales y que. Compendio Práctico de la Ley General del Sistema Concursal. cuando se interpone un proceso ante el poder judicial. es un rol colateral no un rol protagónico en término de toma de decisiones relevantes”19. declara la quiebra del deudor”. pp. Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. Revista Ius et Veritas N 21. Mesa Redonda: Douglas G. Un segundo aspecto es el de la privatización del sistema. Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas. Lima. 288 y 289. 19 Postigo Bazán. 18 Pero también se puede entorpecer el desarrollo del procedimiento en vía administrativa. Baird. p. hay un rol de árbitro de solucionar los problemas donde los costos de transacción van a ser muy altos para ser resueltos por los propios agentes involucrados pero que en principio. Ricardo. 55 . 115. 18 Benavides Díaz. es la conversión del procedimiento judicial en administrativo que creo que no es lo más recomendable. evidente además.

Manual del Miembro de Comisión Versión 200-01-12. p. 49. p. sin que por ello se pierda en tecnicismo. 20 Ezcurra Rivero. Huáscar. Derecho Concursal. se consagró la posibilidad de que el Indecopi delegara funciones en materia de reestructuración patrimonial. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. 21 Indecopi. Dicha facultad de delegación fue fortalecida en 1996. El Manual del Miembro de Comisión editado por Indecopi. Palestra editores. op. con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Ezcurra Rivero. Decreto Legislativo N. cit.. A través de un sistema de franquicia. Lima. con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial. 48. En resumen.Es importante mencionar que “desde 1992.º 845”20. 2002. Huáscar. procesos y técnicas (know how) a cambio de un porcentaje de regalías mensuales”21. imparcialidad y eficiencia22. “Indecopi: trasladando a las entidades de la sociedad civil con quienes decide asociarse todo su “know how” para tramitar y resolver casos de reestructuración patrimonial. una entidad franquiciante otorga a una entidad franquiciataria. creándose las Oficinas Descentralizadas en Lima y a nivel nacional. explica lo siguiente: “El sistema de descentralización del Indecopi se creó sobre la base del concepto de un sistema de franquicia. mediante un contrato. p. Análisis Económico del Derecho. es una muestra palpable de que privatizar la insolvencia sí es posible. todos sus conocimientos específicos y experiencia sobre el giro de la empresa original incluyendo el uso de signos distintivos. 17. 22 56 .

del Concurso Preventivo podría obtenerse una reestructuración de deuda con más eficiencia que en el marco de un procedimiento de insolvencia”23. Ley de Reestructuración Patrimonial .. en el entendido que prevenir la crisis resulta más eficiente y menos costoso que tratarla una vez que ésta se ha presentado ii) los requisitos son mas sencillos que cumplir. en razón a que se buscaba una negociación exitosa a través de un acuerdo Global de Refinanciamiento de obligaciones. debieron ser el punto inicial de esta clase de procesos. Una particularidad de este concurso es que no implica necesariamente que el patrimonio de la empresa o persona que desee acogerse esté en situación de insolvencia.3. propuesta legislativa no copiada de ninguna otra legislación extranjera. Algunas razones que justificaban su creación fueron: "i) la necesidad de prever situaciones de insolvencia. lo que también supone una reducción de costos y iv) que como consecuencia de todo lo anterior. Muy por el contrario. Con la Ley de Reestructuración Patrimonial se crea el Concurso Preventivo. un procedimiento alternativo destinado al refinanciamiento de obligaciones de un acreedor ante la imposibilidad inmediata de pago.1.Decreto Ley Nº 845. Los objetivos importantes en este texto legislativo fueron: “a) la reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de 23 Del Águila Ruiz de Somocurcio. 184. 57 . Paolo. la solvencia patrimonial. la falta de iliquidez.3. lo que reduce considerablemente los costos de acceso al trámite iii) los plazos y etapas previstas en el procedimiento son mas cortos. p. cit. op.

p. a la autoridad concursal y e) el reordenamiento del mercado y de sus agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso”24. Desde cuestiones de índole macroeconómica hasta aspectos muy subjetivos como la idiosincrasia del empresario peruano.arribar a acuerdos plurilaterales. b) evitar la depredación del patrimonio del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro para lo cual se otorga una coraza protectora bastante eficaz a dicho patrimonio. 183. cit. c) la conservación de empresas viables y equitativa para los acreedores de aquellos que no lo son d) el respeto del derecho de crédito de los acreedores a través de sus acciones colectivas en las juntas de acreedores y facultades de control. Muchas razones se han intentado en búsqueda de una respuesta idónea.100. A pesar de las bondades de la ley. cit. op. Roberto. ex ante y ex post insolvencia.. p. op. es de precisar que estos cambios han obedecido a ajustes que la misma realidad ha hecho imperativos (…) Este es quizá el acierto más 24 25 Alfaro Pinillos. el principio de conservación de empresas viables que la orientaba aún no se manifestaba en su plenitud. 58 .. Otros autores opinaban de manera optimista sobre el tema: “no obstante que el Decreto Legislativo N° 845 ha sido modificado a menos de tres años de vigencia. o el temor generalizado en los agentes económicos al estado de insolvencia”25. Paolo Del Águila Ruiz de Somocurcio señala: “se ha escrito y especulado bastante acerca de las razones que no permitieron un éxito total de la reestructuración patrimonial en esos años. Del Águila Ruiz de Somocurcio.

cit. 1999. El Concurso Preventivo no tuvo el éxito deseado siendo un procedimiento más expeditivo y barato que el procedimiento de insolvencia. p. Paolo.grande de nuestra actual legislación concursal pues como toda obra humana es perfectible y sus aciertos y desaciertos se irán advirtiendo en el curso de su aplicación”26. 187. Finalmente. “Las estadísticas no pudieron ser más claras: en más de dos años de aplicación de la Ley de Reestructuración Patromonial (septiembre de 1996 a octubre de 1998) solamente se presentaron diez (10) solicitudes de acogimiento a Concurso Preventivo en todo el país contra mil doscientas cincuenta y cinco (1255) solicitudes de declaración de insolvencia”27. la excesiva onerosidad en los costos en razón a que acudir hacia los acreedores ofreciendo las bondades del mismo se tornaba complicado y tedioso.En nuestra opinión. Compendio de Legislación Concursal. 15. En segundo lugar. Marco y Carbajal Carvajal. era riesgoso. 27 Del Aguila Ruiz de Somocurcio. 59 . Marco. y con una marcada tendencia al reflotamiento y saneamiento empresarial. porque la lógica del Concurso Preventivo busca una propuesta de refinanciamiento hecho por la propia administración. toda vez que el deudor interesado en el Concurso Preventivo ponía al descubierto la información económica y financiera de su empresa. Marsol.. Trujillo. p. consideramos que el Concurso Preventivo no tuvo el éxito esperado por las siguientes razones: En primer lugar. mientras que para el 26 Corcuera García. op.

Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial Ley N° 27146. el afán conservativo de la empresa viable se condicionaba a la consecución de un pre acuerdo. En junio de 1999 se promulgó la Ley N° 27146. sin embargo y tal como lo comenta Uldarico Rocca: “Lo que viene ocurriendo en estos casos es que los accionistas de algunas empresas insolventes vienen presentando Acciones de Amparo ante el 60 . la cual abre una posibilidad para poder ingresar rápidamente al procedimiento de insolvencia permitiendo iniciar directamente este procedimiento cuando la mayoría de acreedores decidieran desaprobar el Acuerdo Global de Refinanciamiento propuesto por el deudor en el marco del Concurso Preventivo.3. el consentimiento de más del cincuenta por ciento de acreedores reconocidos y del propio deudor era suficiente para que la autoridad administrativa declare la situación de insolvencia del concursado. De acuerdo con esta norma. que no implicara que dicha voluntad fuere a mantenerse durante el transcurso del Concurso Preventivo. Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial. 1. los acreedores de una empresa insolvente pueden decidir inicialmente por la reestructuración y.4.procedimiento de insolvencia es la junta de acreedores la que por mayoría toma los acuerdos y busca soluciones al problema de la insolvencia. Por tal razón. Para este caso. si al pasar el tiempo la empresa no resulta viable. cambiar el destino de la empresa por el de liquidación. y que por otra parte colocaban al deudor en una situación desventajosa.

3.floresaraoz.com/rocca2. Documento recuperado en http://www. Reestructurando la Reestructuración. no existe acción de amparo que pueda ser interpuesta para salvar a la empresa.Poder Judicial cuestionando los acuerdos de junta de acreedores. pilar fundamental de cualquier reestructuración. Ley General del Sistema Concursal . las decisiones sobre el destino de la empresa y su propia administración”28. ya que si a los acreedores no les conviene la continuación del negocio o si éste no es viable. el diagnostico que 28 Uldarico Rocca. 1.5. A partir del 9 de octubre del 2002 entra en vigencia la ley General del Sistema Concursal.htm .Ley N° 27809 (LGSC). perdiendo los administradores del negocio toda credibilidad. Según su exposición de motivos. reales propietarios de la empresa insolvente. A pesar de la desjudicialización de los procedimientos concursales los deudores terminaban en instancias jurisdiccionales para resolver un conflicto que poco a poco se iba alargando en tiempo. alegando que se está lesionando su derecho a la libre empresa y a la iniciativa privada. 61 . Es evidente que se utilizaron las Acciones de Amparo para obstaculizar procedimientos que estaban perfectamente delimitados por la ley y en claro abuso de los deudores contra los acreedores sobre el legítimo derecho de éstos. Esto constituye un evidente contrasentido a las normas de reestructuración que ponen en manos de los acreedores.

Indecopi realizó evidenciaba la urgencia de una reforma integral del sistema concursal vigente en ese momento. se ve seriamente afectada. c) La compleja estructura de los procedimientos. En este orden de ideas. e) El reducido número de autoridades concursales y 29 Particularmente somos de la opinión de que la sobrecarga procesal es fundamental para analizar los problemas que afrontó y sigue afrontando Indecopi. la protección a éste. en razón de que al no tener un sistema efectivo de recuperación de créditos. d) La proliferación de procesos ad hoc. 62 . b) La abundante carga procesal29. principal objetivo de todo sistema concursal. c) La falta de una mayor conciliación entre las disposiciones de la ley de Reestructuración Patrimonial. la efectividad del modelo concursal peruano se encuentra limitado fundamentalmente por los siguientes motivos: a) Los elevados costos de administración del sistema. El documento agrega adicionalmente otros aspectos como: a) La indefinición de principios. b) La falta de predictibilidad del sistema como consecuencia de las intervenciones del Poder Judicial en el proceso. y las disposiciones de la ley de Banca y la Ley de Mercado y Valores con el objeto de contribuir a un sistema de reestructuración con mejor capacidad de proteger al crédito y con ello capaz de atraer inversiones para aquellas empresas que demuestren viabilidad económica.

f) La limitada capacidad de fiscalización: traen la necesidad de replantear el sistema concursal vigente”30. Indecopi afrontaba problemas de orden sustantivo y de índole procesal. Luis Echandía Chiappe señala que: “la eliminación del procedimiento simplificado no constituye en sí misma ninguna proeza legislativa distinta a la eliminación de unos cuantos artículos y los beneficios que puede generar redundar únicamente en el beneficio del propio Indecopi”31.

1.3.5.1. Principales Modificaciones de la Legislación Concursal Vigente. Las modificaciones principales que se introdujeron con la actual Ley General del Sistema Concursal son las siguientes:

(i) Se elimina el Procedimiento Simplificado, quedando el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo. (ii) Se conceden mayores atribuciones al Indecopi para fiscalizar a las liquidadoras (se exigirá carta fianza a quienes quieran ser liquidadores y el respeto a ciertos procedimientos para liquidar, entre otros aspectos). (iii) En caso de que los acreedores tarden en tomar una decisión, Indecopi decide la liquidación en

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La exposición de motivos de la nueva Ley General del Sistema Concursal se encuentra disponible en: http://www.indecopi.gob.pe. 31 Echandía Chiappe, Luis Francisco. ¿Quién Ganará los Nuevos Concursos? A Propósito de la nueva Ley General del Sistema Concursal, Dialogo con la Jurisprudencia N° p. 05.

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forma irreversible32. (iv) Los acreedores que inicien un proceso judicial de ejecución frente al deudor y no sean pagados, podrán hacer valer el apercibimiento de liquidación del deudor que prevé el nuevo artículo 703 del Código Procesal Civil. (v) Se eliminan los créditos. (vi) Se establece que el Indecopi sólo participará en las juntas de acreedores donde se decida el destino del deudor y se apruebe la forma de pago de los créditos. Creemos que no sólo era innecesaria una nueva ley, sino que el contenido de dicha nueva ley ha dejado de prever lo que en un momento el mismo Indecopi identificó como una necesidad impostergable: el permitir que los privados pacten las reglas de cobro de créditos que crean mejores.

1.3.5.2. El Título Preliminar y sus Objetivos: Una Nueva Visión de Indecopi. Etimológicamente, “la voz crédito proviene de credere, que bien significa confianza y también sabemos que ese “intercambio de bien presente por un bien futuro”, como suele definirse al crédito, se realiza fundamentalmente porque el dador del crédito tiene

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Sobre el tema, Gonzalo De Bracamonte Melgar escribe “constituirá un contrasentido sostener, que con el transcurso de un plazo, fijado arbitrariamente y aun cuando los acreedores estén dispuestos a adoptar las acciones necesarias para reestructurar la empresa, ello les sea vedado. (..) Bajo ningún supuesto puede sostenerse que decisiones de compleja adopción, por evaluación y negociación que requieran dejan de ser oportunas y por ello eficientes una vez transcurridos plazos fijados arbitrariamente de 45 y 60 días”. En Dialogo con la Jurisprudencia. Nª 74. Septiembre 2004. Lima. Gaceta Jurídica. p.80.

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confianza en que el deudor, a su debido tiempo, reintegrará lo recibido, con más sus accesorios pactados y /o legales”33. La nueva ley mantiene la filosofía de los regímenes pasados: en el Título Preliminar de dicho texto legal se ratifica que el fin del procedimiento concursal es proteger el crédito y que la decisión sobre reestructurar o liquidar es exclusiva decisión de los acreedores. Sin embargo, la explicación del objetivo que contiene el artículo I no deja el tema claro. En efecto, dicho artículo prescribe que el objetivo del sistema concursal es: “la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa” De los tres objetivos mencionados, los únicos que son realmente compatibles entre sí son proteger el crédito y el patrimonio de la empresa. Para proteger aquél se requiere previamente tener mecanismos efectivos para cuidar el patrimonio de la empresa en crisis ante eventuales intentos de ejecución individual de sus deudores. Tales mecanismos de protección de activos están contenidos en los artículos 17, 18, 19 y 20 de la LGSC: la suspensión de la exigibilidad de obligaciones del deudor sometido a concurso, y la declaración de ineficacia de actos del deudor ocurridos durante el año anterior al

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Granados I. J. Ernesto. La Exigibilidad de los Privilegios en el Derecho Concursal, Santa Fe, Rubenzal Culzoni Editores, 2003, p.36

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Documento recuperado en:http://www.inicio del concurso.pe/extranet/upload/031029--14-1Era%20necesaria%20una%20nueva%20ley-HE. En algunas ocasiones. para ser consistentes. Esto ocurriría en los casos en los cuales el valor que se puede obtener del negocio en crisis si se liquida. Al respecto Ezcurra Rivero señala: “al haber hecho referencia a que también se quiere proteger la permanencia de la unidad productiva. Huáscar. habría que optar por un objetivo o por el otro: o protegemos negocios en crisis o protegemos el crédito.pdf. “si lo que se quiere es proteger el crédito en forma efectiva.com. Proteger la permanencia de la unidad productiva no necesariamente será compatible con proteger el crédito. para ello habría que liquidar la unidad productiva y no proteger su permanencia. Si el texto legislativo quiso proteger el crédito en forma efectiva.bullardabogados. siembra la duda sobre si esta ley quiere proteger el crédito 34 Ezcurra Rivero. De acuerdo a la LGSC lo que se quiere es proteger la permanencia de la unidad productiva y al mismo tiempo proteger el crédito. Sobre la Ley General del Sistema Concursal ¿Era Necesaria Una Nueva Ley. es un valor mayor al valor que se obtendría si el negocio se mantiene en marcha”34. 66 . Entonces. Ello es imposible de lograr cuando el valor del negocio en liquidación es superior al valor del negocio en marcha. debió ser su única declaración de objetivos en el artículo I del Título Preliminar.

elaborado por el Área de Estudios Económicos de dicha institución.) La ley es un “tin marin. En este sentido: “La función central es proteger al crédito.realmente. Mucho se habla de preservar empresa. Mesa Redonda: Douglas G.com. p. es hacer pagar al deudor... Pinkas. Idem ibid.195. Lima.bullardabogados. Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. No se puede cobrar mejor protegiendo al que no cobra. 40 Flint Blank. Griley. http://www. o por el contrario. El deudor que entra a Indecopi puede ir a liquidación por cualquier cosa. en todo caso. son subproductos del sistema. 67 . pretende ser una “ley flotador” que quiere salvar empresas en crisis a cualquier costo”35. 2003. La importancia principal de un buen SRP es proteger al crédito. Proteger al deudor hará más difícil cobrar. (. Hacer las dos cosas es como ser un “gordo-flaco” o un “chato alto”. Proteger al crédito.37 Indecopi.pdf.. Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas. en el Documento de Trabajo No. Alfredo Bullard señala por su parte que “una Ley concursal puede servir para dos cosas: para salvar empresas o para cobrar.pe/extranet/upload/031029-14-1-Era%20necesaria%20una%20nueva%20ley-HE. 1ra Edición. La nueva ley es un gordo – flaco. hacer que los acreedores puedan encontrar a través de acuerdo la forma mas efectiva y barata de cobrar” .. de proteger puestos de trabajo. Baird. p. pero hay mil recovecos para que el deudor vivo no pague”36. op.. 008-2000 del 22 de agosto del 2000. señaló claramente: 35 Ezcurra Rivero. 287. Tratado de Derecho Concursal. cit.” A veces le tocó al deudor. a veces al crédito. Vol I. 37 Postigo. Huáscar. Ricardo. pero creo que.

“Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década”. Refiere Huáscar Ezcurra: “La ley concede a los acreedores la posibilidad de evaluar y aprobar por mayoría la propuesta de reestructuración de pasivos que proponga el deudor con el objetivo de brindarles la oportunidad de evaluar si el plan de pagos que propone el deudor maximizará el valor del negocio y con ello la recuperación de sus créditos”40. “La protección del crédito debe ser el ‘norte’ de nuestro sistema concursal. es decir.) la única función a la que debe responder un sistema de reestructuración es la función de proteger adecuadamente el crédito para. 40 Ezcurra Rivero.pdf. www. Documento recuperado en: http://www.indecopi. Sociedades Insolventes ¿Hasta dónde llegan las facultades del Estado para revisar las decisiones de la junta? ¿Cuál es el límite?..gob. 68 . Documento de Trabajo No. lo que hace que el costo del crédito sea menor.pe/extranet/upload/050627--17-50sociedades%20Insolventes.. cit. 39 Flint Blank Pinkas. Documento recuperado en: http://www. Huáscar.194. A través de esta participación se genera un sistema efectivo de cobro.PDF. lo cual es beneficioso no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos sino también para la gran mayoría de empresas que requieren de capital de trabajo para poder funcionar adecuadamente”39.bullardabogados. op.com.. p.38 Es decir. reducir los costos de acceso al capital para las empresas (.“ (...pe/upload/transparencia/ documentosdetrabajo/DocTrabajo082000. Área Estudios Económicos. con ello. 008-2000 del 22 de agosto del 2000.)”. mas barato. 38 Indecopi.

bajo reducidos costos de transacción”.Los artículos II y III del Título Preliminar de la Ley nos dan algunas pautas que nos llevan a apreciar a que el cuerpo normativo vigente busca la protección efectiva del crédito en lugar de proteger la permanencia de la unidad productiva. la salida ordenada del mercado. El artículo II del Título Preliminar prescribe: “Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso para que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o. sin embargo cuando sea imposible cumplir con el objetivo de lograr la permanencia de la unidad productiva y al mismo tiempo proteger el crédito. la ley deja 69 . la decisión sobre si la empresa se mantiene en marcha o se liquida. De ello deducimos que se busca principalmente proteger el crédito. El artículo III del Título Preliminar dispone que “la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales. quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”. en su defecto. La LGSC pretende constituirse en un instrumento efectivo para reducir los costos de transacción existentes cuando el deudor deviene en crisis y pretende que una vez reducidos tales costos de transacción. sea una decisión de los acreedores y no del deudor ni mucho menos del Estado.

donde se concentran la mayor cantidad de procedimientos. otorgaba a una Entidad Delegada (pública o privada) la facultad de ejercer algunas de sus funciones con el respaldo del nombre. Indecopi desactivó las Comisiones Descentralizadas en la ciudad de Lima. a través de un convenio. Ningún deudor o acreedor quiere negociar su crisis ante una institución que simplemente ya no da señales claras respecto de las reglas de juego y los criterios para resolver”41. La Desactivación de las Comisiones Descentralizadas: ¿Avance o Retroceso para la Celeridad de los Procedimientos?. 41 Ezcurra Rivero.com.bullardabogados.pdf. Al respecto Huáscar Ezcurra: “Estos errores son los que llevan a que ya nadie quiera ir al Indecopi. A partir del mes de octubre del año del 2004. Documento recuperado en: http://www. 1. Si no hay casos nuevos en el Indecopi no es precisamente porque la reactivación económica ya llegó.5.pe/extranet/upload/041018--9-57-La%20insolvencia% 20del%20INDECOPI. 70 . Huáscar . La “Insolvencia” del Indecopi. con eso entendemos que se debe preferir al crédito.3.la decisión en manos de los acreedores.3. Indecopi. prestigio y experiencia de la institución de tal manera que la Entidad Delegada se presentaba ante el público como una Oficina Descentralizada del Indecopi (ODI). a cambio de compartir un porcentaje de los ingresos sobre los servicios que se prestaba.

LA NECESIDAD DE REGULAR EL DERECHO CONCURSAL. ¿qué sucedería si. ya no en tres meses. Gaceta Jurídica. un reconocimiento de créditos o una declaración de concurso tomará cinco meses o más. Idem Ibid. 2. 43 Este ejercicio mental tiene como fuente de inspiración el artículo de Huáscar Ezcurra Rivero denominado "La Ley de Reestructuración Patrimonial: Fundamentalmente un Instrumento de Reducción de Costos de Transacción".pe/extranet/upload/041018--9-57La%20insolvencia%20del%20INDECOPI. que es en 42 Ezcurra Rivero. es que no logramos identificar ningún problema con motivo de la falta de regulación del tema. 57 y ss.pp.pdf. Habrá que aceptar que el Derecho Concursal no tiene justificación real. concluimos que no ocurriría absolutamente nada. Con la carga procesal actual. publicado en Estudios sobre Reestructuración Patrimonial. 1998. Con el objeto de visualizar con claridad cuáles son las principales funciones del Derecho Concursal resulta eficaz realizar un ejercicio mental e imaginarnos por un momento: ¿qué ocurriría si es que dicho Derecho no existiera? En otras palabras. sino en seis o más. Perú. http://www. 71 .com. La última idea que han tenido no sólo agudizará la ‘insolvencia’ sino que apresurará la quiebra”42. la Comisión Central podría tener problemas en cuanto a celeridad: “una junta de acreedores ahora se reunirá. instituciones como Indecopi y normas como la Ley General del Sistema Concursal vigente no tuvieran cabida en nuestra constelación formativa?43. Huáscar.Consideramos que no fue una acertada decisión desactivar las Comisiones Delegadas perdiéndose la posibilidad de atender mejor a los usuarios. Si después de este ejercicio imaginario.bullardabogados.

Empero. se podrá concluir cuáles son las dificultades que un régimen como el referido está llamado a resolver y. 2. 2. loc.2. muchos de los acreedores iniciarán las acciones legales pertinentes a fin de procurar la pronta recuperación de sus créditos. con motivo de la falta de pago de las obligaciones que la empresa contrajo con el sector financiero. 72 .realidad una normativa que no cumple función alguna y que su existencia responde quizá a algún tipo de tradición jurídica. en la que todos procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y cobrar lo antes que sea posible” 44. sin duda. La Búsqueda por la precedencia al cobrar. una primera situación que surgirá es que. Maria Isabel. En efecto. si luego de nuestro ejercicio identificamos una serie de problemas generados justamente con motivo de la inexistencia de un régimen concursal.1. Los Procesos de Ejecución Ordinaria devienen en Ineficaces e Injustos. se genera entre sus acreedores “una incertidumbre en relación a si la empresa les pagará finalmente o no y por ello. Del universo de acreedores. cuentan con los mayores recursos legales y económicos para iniciar antes que 44 Candelario Macías. se desata entre todos ellos una especie de ‘carrera’ por cobrar primero. Hecha pública la situación de desbalance de la empresa concursada. en especial los acreedores que tienen un gran número de acreencias y que temen perder su patrimonio en caso sus acreencias no sean canceladas. son los acreedores financieros y tributarios los que. a partir de ello. cuál es la función del Sistema Concursal. cit.

toda vez que finalmente sólo lograrán cobrar los acreedores que cuenten con los mayores recursos y la mejor asesoría. Ante la falta de un marco legal que regule estas situaciones de crisis que imposibilitan el pago de las obligaciones de forma ordenada y equitativa. Generalmente ellos no contarían con los recursos ni la asesoría necesaria para iniciar procesos frente a su deudor a fin de procurar algún nivel de recuperación de sus créditos. Por otro lado. quedando los demás acreedores desprovistos de una vía adecuada para el tratamiento de su problema. los acreedores laborales son quienes tienen en espera no sólo el pago de sus créditos por concepto de remuneraciones y beneficios sociales sino además sus puestos de trabajo. casos en los cuales.los demás acreedores sus respectivos procesos de ejecución y sacar el mejor provecho al ya reducido patrimonio del deudor. los proveedores de la empresa quizá no cuenten con los medios necesarios para lograr algún nivel de recuperación de sus acreencias por la vía de los procesos de ejecución ordinaria. los activos de la empresa en crisis resultan ser escasos para asumir el pago de todas las obligaciones. Es por ello que dichos procesos devienen en ineficientes e injustos. De la misma manera. los procesos de ejecución ordinaria aparecen como la única alternativa. 73 .

en una sola dirección y respetando los turnos de quienes llegaron antes? La respuesta resulta evidente. al riesgo de quedar en los últimos lugares de la liquidación y no cobrar absolutamente nada. 74 . hicieran una cola ordenada. Explican los autores: “Todos hemos ido alguna vez a la recepción de un matrimonio y hemos visto casi con naturalidad que uno de los principales problemas de organización se presenta en relación con la comida. De lo esbozado anteriormente resulta como consecuencia que quizá el inevitable resultado de nuestra llamada "carrera por cobrar primero” será que los principales activos de la empresa terminarán siendo liquidados por los acreedores de mayores recursos. En estas circunstancias.pdf. porque esto de poco les sirve para 45 Esta idea fue tomada del Dr. poco les importa a los invitados servirse más de lo que están dispuestos a comer o respetar algún tipo de orden o turno. Alfredo Bullard González y citada por Huáscar Escurra y Gerardo Solís en el artículo denominado El Estado Contraataca. al menos. toda vez que de no iniciar tal acción lo más pronto que les fuera posible. es decir. Los acreedores que decidieron iniciar un proceso de ejecución del patrimonio de la empresa. La Liquidación Total del Patrimonio de Empresas Viables y el “Efecto Buffet”45.3. Ante la inexistencia de un marco legal especial que regule situaciones de crisis como la descrita. La pregunta que surge de inmediato es ¿no comerían todos mejor y más cómodos si. en lugar de abalanzarse sobre la comida. También disponible en la revista Themis Nª 45.com. Lo importante es llegar antes de que la comida se acabe (o. lo hicieron en el entendido de que esa era la vía más conveniente para la recuperación de su crédito. Esto es lo que se conoce como el efecto buffet”. la gran mayoría de los invitados se abalanza sobre el buffet. El resultado del desorden es una distribución ineficiente de los recursos disponibles. Ni bien la comida está lista y dispuesta en abundancia sobre una larga mesa. Documento recuperado en: http://www. y a otros a no comer nada. Todos los comensales estarían mejor si es que se acercaran ordenadamente a servirse la comida.bullardabogados.2. edición del 12/01/2002. “los acreedores no tienen los incentivos como para efectuar un análisis de viabilidad económica de la empresa. Lo que ocurre es que el pánico a quedarse sin comida lleva a algunos invitados a comer más de lo que realmente desean. La “múltiple personalidad” de un Sistema Concursal de Ciencia Ficción. se enfrentaban al riesgo de que finalmente el reducido patrimonio existente fuese a parar a manos de los demás acreedores de la empresa. En este contexto tendríamos el denominado “Efecto Buffet”. antes de que se acaben los platos de mayor demanda).pe/extranet/upload/040129--16-26-El%20Estado%20 Contraataca.

loc. produciéndose la pérdida de toda la inversión productiva realizada en dicha empresa y. la pérdida de puestos de trabajo. 2. La normatividad concursal es “un mecanismo tendente a reducir los costos de transacción en las situaciones de crisis de empresas (o de deudores en general) a fin de lograr que los acreedores adopten la decisión que consideren más adecuada respecto del destino del deudor. lo que es más grave aún. Revista Ius et Veritas. En este contexto.4 Dificultades para la Negociación: Elevados Costos de Transacción. caso contrario. en un escenario en el que se debe actuar rápido procurando la ejecución del patrimonio del deudor en la vía de ejecución individual o. cit. Los Límites al poder de las Mayorías en las Juntas de Acreedores. resulta complicado que la empresa en crisis logre convencer a sus acreedores de su viabilidad económica y logre concertar con ellos una reprogramación de los plazos de pago de sus obligaciones. 46 Adrianzén Rodríguez. 49 Candelario Macías. año 10 Nº 20. si un deudor se enfrenta cada día al inicio de un nuevo proceso de ejecución contra su patrimonio o a un embargo sobre algún importante activo de la empresa. Cualquier empresa será obligada a salir del mercado —incluso las que mediante un análisis costo-beneficio se mostrase viable su reestructuración—. 75 . resignarse a no cobrar”49. 07/00. Maria Isabel. ya sea una reestructuración en caso se consideren viable o su salida ordenada del mercado en caso consideren que dicha reestructuración es inviable. p. buscando proteger el derecho de los acreedores a recuperar sus créditos en la medida que la viabilidad“46.207. Luis Carlos.la mejor recuperación de sus créditos.

en el caso de que el deudor fuera consciente de la inviabilidad de la empresa. 76 . los acreedores se pongan de acuerdo con él para liquidar los activos de la empresa de una manera equitativa para todos. y de ser el caso que no exista un instrumento legal previsto para estas situaciones. En tal sentido. y v) Los costos que puesta en practica de cualquier acuerdo al que se llegue hacen imposible que acreedores y deudor lleguen a un acuerdo una vez que ya se verificó la insolvencia”. es que los costos de transacción se elevan sustancialmente. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. el deudor y la sociedad en términos generales. por: “i) Los costos de identificación de las partes con las que uno va ha tratar ii) Los costos que implica reunirse con dichas partes. p. 47 Escurra Rivero. principalmente. los costos de transacción en este tipo de casos se generan. Análisis Económico del Derecho. En circunstancias como la mencionada. Huáscar. Derecho Concursal. y con ello se dificulta la posibilidad de que las empresas viables se mantengan en el mercado a través de un acuerdo de refinanciación de sus obligaciones. las dificultades de negociación o costos de transacción existentes son bastantes elevados y definitivamente complican la posibilidad de arribar a un acuerdo que resulte mejor para todos los acreedores.Del mismo modo. resulta muy complicado que. en un marco como el señalado. o que las empresas inviables salgan del mercado a bajo costo y en tiempo reducido. 43. con bajos costos y en tiempo reducido. iii) Los costos del proceso de negociación iv) los costos de información. 47 Consideramos que uno de los principales problemas que se presentan ante la falta de una regulación especial en estos casos de crisis empresarial que dificultan el pago de las obligaciones asumidas.

sino todo un sector que la representa”48.5. 2. loc. Generación de Mercados poco Competitivos.6. El Efecto de Quiebras en Cadena. afectándose no sólo una empresa y sus acreedores. el problema que en un comienzo podía ser sólo de los acreedores a los que no se les paga y del deudor que no podía pagarles. puede resultar en un problema mucho mayor. 48 Candelario Macías. La falta de un Derecho Concursal que regule el tema de la insolvencia empresarial. el desarrollo de sus actividades tiene relación con muchos otros agentes económicos. si es que las empresas que se encontraban en relación con la empresa en insolvencia se ven enfrentadas también a una situación de insolvencia generada con motivo de la salida del mercado de su principal cliente o proveedor. Como toda empresa de magnitudes importantes.2. Los efectos que pueden generar las quiebras en cadena cuando una empresa o un grupo de empresas de un determinado sector de la actividad económica se ven obligadas a salir del mercado con motivo de una situación de insolvencia. quienes como consecuencia pueden ver sustancialmente reducidas las opciones que el mercado les ofrece. 77 . Ante este panorama descrito líneas arriba se puede terminar generando una situación de insolvencia que Candelario Macías denomina: "quiebras en cascada. Maria Isabel. afectan directamente a los consumidores de los productos o servicios que éstas proveían. principalmente clientes y proveedores. cit.

perjudicando con ello. si se concretara una quiebra en cadena que afecte todo un sector de la actividad económica. Por lo que regular el Derecho Concursal es importante en la medida que dicho ordenamiento jurídico buscará la maximización de los recursos del concursado liquidando o reestructurando empresas para que los acreedores puedan cobrar de una forma rápida y segura. Analizaremos brevemente cada una de estas posibilidades: 49 Idem. afectando a principalmente a los agentes del mercado que se encuentran relacionados con dicha empresa. reduciéndose con ello la competencia interna por ofrecer a los consumidores productos o servicios que sean cada vez de menores precios y mejor calidad. pues en muchas ocasiones el patrimonio del deudor puede resultar insuficiente para cubrir el total de las acreencias y se puede generar un efecto en cadena de empresas en insolvencia. Existe un debate en la actualidad aún inconcluso acerca de cuál debe ser la finalidad del Sistema Concursal. podemos concluir que la insolvencia de una empresa no sólo incluye el no pago a los acreedores. puede que “en el mercado solamente queden una o dos empresas dedicadas a esa actividad.1. las legítimas expectativas de los consumidores”49. 78 .En este sentido. 3. Las quiebras en cadena. en consecuencia. DEFINIENDO ROLES: LA META DEL SISTEMA CONCURSAL Y SUS FUNCIONES. La Meta del Sistema Concursal. En resumen. 3. la generación de mercados monopólicos que sean proclives a abusar de su posición de dominio. pueden tener como peligroso desenlace.

Son esencialmente dos las justificaciones propuestas para la protección de los trabajadores y de los intereses de la comunidad.3. 79 . Un grupo de académicos propone que “el sistema concursal debe estar destinado a salvar empresas insolventes.1. el Sistema Concursal tiene un rol fundamentalmente distributivo. la administración tributaria. Tales individuos son básicamente los trabajadores que tienen un interés en mantener su empleo en el futuro y una serie de intereses comunitarios mucho menos concretos. Desde este punto de vista se sostiene que la eficiencia no es el único fin que debe buscar un Sistema Concursal sino que debe proteger los intereses de ciertos individuos que no mantienen acreencias con la empresa insolvente. El Sistema Concursal: Un Mecanismo de Distribución de Recursos. Gerardo. idem. Es decir. proteger los intereses de la comunidad”50. entre otros tipos. entre los que se incluyen los intereses de los clientes potenciales. Huáscar y Solís. ibid. un mecanismo para distribuir los costos de las crisis empresariales entre las partes afectadas. De acuerdo con esta opción. “La primera justificación es que se debe distribuir el costo de la crisis. proteger acreedores o de manera general. en gran medida porque los acreedores voluntarios se encuentran en mejor capacidad que los trabajadores para protegerse frente al riesgo de la insolvencia o para distribuir las pérdidas de la insolvencia entre una amplia cartera de prestatarios”. los proveedores de la empresa insolvente. 50 Ezcurra.1.

pero incluso en este caso la protección de los intereses de la comunidad resulta sumamente discutible.Por otro lado. Cabe destacar en primer lugar que en mercados amplios y con competencia no es necesario que el Sistema Concursal proteja los intereses de la comunidad. sino también sobre los proveedores locales e incluso sobre los consumidores. Consideramos que es importante tener en cuenta lo que se refiere a la protección de los intereses de la comunidad. y quienes finalmente pagarán éste serán los propios consumidores. pues. 51 Idem. pues los costos de la insolvencia recaen no sólo sobre los acreedores. 80 . De ello se deriva que la protección de los intereses de aquélla sólo podrá resultar relevante cuando sea difícil reemplazar a la empresa insolvente. Como consecuencia del subsidio se reducirá el incentivo de las empresas eficientes para seguir siéndolo. la ineficiencia traería consigo un premio. a través de mayores impuestos. quienes. paradójicamente. La única manera de mantener estos negocios será a través de un subsidio. pues siempre existirán sustitutos adecuados para la empresa insolvente. salvo el caso de la insolvencia de una empresa monopólica. como segunda justificación se argumenta que la comunidad finalmente internaliza gran parte del costo del fracaso comercial de la empresa insolvente. tienen menos opciones para elegir en el mercado”51. como consecuencia de la insolvencia.

la minimización de los costos ex ante para todos aquellos que desean acceder al mercado crediticio a través de créditos a un menor costo y la reducción de los costos administrativos del sistema. p. 81 .1.3. la eficiencia debe ser la meta del Sistema Concursal. las normas concursales pueden ayudar a lograr esta meta reduciendo los costos del acceso al crédito. Los académicos que utilizan el Análisis Económico del Derecho como punto de partida para sostener la eficiencia como meta del Sistema Concursal.2. Tomo I. 53 De Trazegnies Granda. Para este grupo de concursalistas. De acuerdo con este enfoque. La Eficiencia como Meta del Sistema Concursal. Fernando. Sobre el Análisis Económico del Derecho. el cual se debe concentrar en conseguir la maximización del valor ex post de la empresa. señalan que: “la meta del sistema concursal consiste en maximizar el valor ex post de la empresa y disminuir los costos ex ante para todos los que desean acceder al crédito. Fondo Editorial de la PUCP. la mejor asignación de recursos será aquella en la que cada individuo tenga lo que realmente tiene intereses en todo aquello por lo que está dispuesto a pagar a través de las múltiples transacciones”53. 79. Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Reducir estos costos les permite a las empresas llevar a cabo mejores proyectos y crea mejores incentivos para maximizar su valor”52. comenta De Trazegnies Granda que “coloca el mayor acento en la iniciativa y en el intereses individual como motores de la economía. 2004. 52 Idem.

Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas. 291. 82 . debe incrementar el crédito a recuperar y que será repartido entre los acreedores. Una vez que se asegura una reducción de los costos de coordinación entre los acreedores. cit. Así. El Derecho Concursal debe procurar la maximización del valor del negocio. Ricardo. p.1. bajo esta regla. se conseguirá que las empresas insolventes no sean siempre liquidadas. Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. esto es. Un Sistema Concursal aumentará el valor de la empresa en estado de insolvencia resolviendo el problema de coordinación de los acreedores que una vez presentada la insolvencia generan un estado natural de inseguridad ante la posibilidad de no recuperar el crédito otorgado.3. Mesa Redonda: Douglas G. se paga a los acreedores antes que a los accionistas y a los acreedores garantizados antes que a los no garantizados”54.. Baird. Eficiencia en la Reducción de los Costos Ex Post Insolvencia. ¿Cómo se logra esta reducción de costos de coordinación entre los acreedores? Huáscar Ezcurra y Gerardo Solís responden a la pregunta afirmando que se debe establecer: “reglas que distribuyan el valor entre los acreedores de acuerdo con una regla de prioridad. Del mismo modo. Revista Ius et Veritas N 21.1. 54 Postigo Bazán.2. los acreedores podrán ponerse de acuerdo sobre la reestructuración de aquellos negocios cuyo valor en marcha sea mayor. op.

En este sentido. Material de Trabajo del Seminario Internacional: El Rol Promotor del Sistema de Reestructuración Patrimonial. Los criterios para reorganizar. se optaría por fortalecer la empresa cuando el valor del negocio en marcha sea mayor al valor del negocio liquidado. Armando Cáceres comenta el Criterio de Eficiencia ex post para las reestructuraciones en los siguientes términos: “Un buen sistema de reestructuración debe maximizar el valor total a ser distribuido entre los acreedores. Conferencia: Sustento Económico del Sistema de Reestructuración Patrimonial.. 55 Cáceres V. la disminución de los costos de coordinación entre los acreedores posibilitará que las empresas se reestructuren cuando: VNM > VNL y se liquiden cuando: VNM < VNL. vale decir. deudores y otros agentes involucrados en el proceso (como trabajadores)”55. Armando. vender o liquidar una empresa deben ser consistentes con la maximización del valor de la empresa El valor de las empresas insolventes también aumentará si sólo se reestructuran las empresas cuyo valor en marcha exceda su valor en liquidación. Es decir. o se preferiría su liquidación cuando el valor de negocio en marcha sea menor al valor del negocio liquidado. 83 . 13 al 16 de junio del 2000.

84 . ello implica que las empresas pagarán menos por los préstamos a que accedan.1. Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas. el crédito será más barato ex ante. Eficiencia en la Reducción de los Costos Ex Ante Insolvencia Cuando se logre el objetivo de reducir los costos ex post insolvencia para los acreedores. En este escenario. p. generando indirectamente un mayor número de empleos. por lo que “si los acreedores saben que ex post la insolvencia cobrarán más. Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. 291. Baird. 3. Revista Ius et Veritas N 21. es mejor que se liquide y lo que ocurre con esas empresas es que. La disminución del costo del crédito generará que se lleven a cabo una mayor cantidad de proyectos de inversión que con un crédito oneroso no son rentables. Podemos decir que si el patrimonio de la empresa concursada es más grande ex post insolvencia.En ese sentido Alfredo Bullard opina lo siguiente:”la liquidación no necesariamente es algo malo: si el valor de la empresa se maximiza liquidando. se logrará también la reducción de los costos de acceso al crédito. 56 Postigo Bazán. ex ante cobrarán menos por otorgar crédito a las empresas.. porque se sabe que ex post resulta más sencillo recuperarlo”63. cuando están en esa situación. pero que con un crédito más accesible sí lo serán. Ricardo. Mesa Redonda: Douglas G. suele ser que su valor de liquidación es superior a su valor de operación"56. op. los acreedores cobrarán más.2. cit.2.

3. Eficiencia en la Reducción de los Costos Administrativos. este proceso debe cumplir con ciertas características.2. el reducir costos ex ante y ex post no ayuda mucho. Esta protección se consigue reduciendo los costos de coordinación que impiden que los acreedores tomen decisiones eficientes sobre 57 Ibidem. 85 . de manera tal que las partes no tengan que destinar recursos que hubieran sido mejor asignarlos al pago de los créditos pendientes. Motivo por el que los costos administrativos del proceso de reestructuración o liquidación “no son sólo un aspecto adicional para lograr la meta de la eficiencia sino que se convierten en requisito indispensable para la reducción de costos ex ante y costos ex post”57. y de esta forma trasladar el costo de la insolvencia a sus acreedores. lo que creará incentivos para el sobreendeudamiento. Cuando los acreedores deben enfrentarse a un largo y tedioso procedimiento concursal. En primer lugar. es decir. debe tratarse de procedimientos cortos que garanticen el pago oportuno a los acreedores afectados por la insolvencia del deudor.1. el Estado y el deudor. También deben ser procedimientos de costos reducidos para los acreedores.3. Para garantizar que los costos de administración del sistema concursal sean bajos. los procedimientos largos y costosos abren la posibilidad para que el deudor pueda postergar indebidamente el pago de sus obligaciones.

(ii) Los costos de reunir a los acreedores afectados por el problema. por lo siguiente: (i) Los costos generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis. pues los propietarios internalizan el costo de sus decisiones y los acreedores gozan de mayor predictibilidad acerca de cuándo y cómo cobrarán. (iii) Los costos de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado. Este tipo de costos se generan. por lo que el costo del crédito será menor. (iv) Los costos derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo. una vez que se ha logrado garantizar esta reducción de costos entre los acreedores. entonces el crédito será más oneroso. si quien presta sabe que tendrá que cobrar en Indecopi a través de procedimientos costosos y que tienden a durar un promedio de ocho años.el destino de la empresa. empero. Por otro lado. con lo que todos los acreedores serán beneficiados. 86 . (v) Los costos de acceder a la información necesaria. y (vi) Los costos de requerir del consentimiento de todas las partes involucradas para lograr un acuerdo. 3. principalmente. Con esto se posibilitará que los recursos de la empresa sean asignados a su uso de mayor valor.2 La Función del Derecho Concursal: Fundamentalmente un Instrumento de Reducción de Costos de Transacción. La función del Derecho Concursal es reducir costos de transacción. el costo del crédito disminuye.

los costes de transacción que ocasiona. para generar con ello que los acreedores se interesen en el procedimiento concursal y busquen una solución negociada.2. lo cual implica costos de transacción elevados. En ese sentido. la incertidumbre referida genera entre los acreedores una aversión natural a la búsqueda de una solución colectiva de la crisis. introduce en ellos un incentivo natural y lícito a buscar ejecutar el patrimonio de su deudor lo antes que fuere posible y. Una forma de lograr que dicha incertidumbre desaparezca y. en un escenario de crisis el cual es en la mayoría de los casos incierto para los acreedores. En razón de ello. con ella. La incertidumbre que genera entre los acreedores el que exista la posibilidad de que algún acreedor ejecute primero el reducido patrimonio de la empresa insolvente. la norma debe procurar que el patrimonio del deudor devenga en intangible con motivo de su declaración de insolvencia. a no buscar un acuerdo colectivo.En las siguientes líneas explicaremos cómo el Derecho Concursal debe contribuir a reducir estos costos de transacción. Los Costos Generados por la Incertidumbre Existente acerca de la Intangibilidad del Patrimonio del Deudor en Crisis. reduciéndose con ello substancialmente los costos de transacción involucrados en el proceso. en consecuencia. 3. motivo por el cual pactar las reglas ex ante insolvencia es necesario. es introduciendo un mecanismo legal que proteja efizcamente el patrimonio de la empresa insolvente de eventuales intentos de ejecutarla de manera individual. 87 .1.

toda vez que la eficiencia de las decisiones que se puedan adoptar dentro del marco de la Junta de Acreedores solamente estará garantizada si es que participan en dicha reunión todos los poseen tal condición. el que participen en él todos aquellos que mantengan créditos frente al deudor insolvente.Al encontrarse asegurada la intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente. Los Costos de reunir a los Acreedores Involucrados. “los mecanismos de publicidad deben constituirse en instrumentos eficientes para el cumplimiento del objetivo de reducción de los costes de transacción que se generan por las 88 . Debe tenerse en consideración además que resulta fundamental para el buen desarrollo del procedimiento concursal.2. En opinión de Huáscar Ezcurra Rivero. 3. una vez que éste obtiene su declaración de insolvencia. Reunir a los acreedores del deudor insolvente puede resultar una tarea sumamente complicada si no se cuenta con mecanismos eficientes para lograr una publicidad adecuada de la situación de insolvencia del deudor y de invitación al proceso a las partes involucradas. desaparece[sobra un guión] la incertidumbre que se generaba entre los acreedores por la posibilidad de su ejecución en vía individual. con lo cual los acreedores dejarán de tener la aversión a la adopción de un acuerdo colectivo anteriormente mencionado. pues las decisiones que finalmente sean tomadas sólo representarán el interés general de los mismos si se han adoptado por la generalidad de ellos.2.

así como cuáles son las formalidades requeridas para la adopción de acuerdos.2. Gerardo.4. a través de la debida publicidad se logra invitar a todos los acreedores del deudor a incorporarse al proceso y con ello.2. 3. Los Costos Derivados de No tener Claridad sobre las Posibles Alternativas de Acuerdo. op. 3. .dificultades propias de reunir a todas las partes involucradas en el problema de insolvencia suscitado. resulta imprescindible tener claramente establecidas las reglas que regirán la negociación determinando con precisión la forma en que se computarán los votos. 89 . De esta forma. cit. Una negociación se torna bastante más compleja si es el caso de que las partes negociantes no tienen claridad sobre las posibles opciones de 58 Escurra. y se evite que los costos de transacción imperantes hagan imposible un acuerdo. resulta de fundamental importancia para el buen desarrollo de la negociación bajo el marco de una Junta de Acreedores. Para que la negociación en Junta de Acreedores se lleve a cabo de manera eficiente y ordenada. Huáscar y Solís. el que éstos tengan certeza plena sobre la cuantía de sus créditos y el derecho de preferencia que les asiste. a participar en la toma de decisiones respecto del patrimonio de su deudor”58.3 Los Costos de determinar el Derecho que le asiste a cada Acreedor Involucrado.

por falta de información. requieren estar debidamente informados sobre la situación económica de su deudor y sus posibilidades reales de recuperación. la liquidación de empresas viables. por lo que tener claridad sobre cuáles son las alternativas de arreglo existentes y sobre los eventuales efectos de no llegar a ningún acuerdo. 3. decisiones que podrían perjudicar seriamente los intereses de los acreedores involucrados. definitivamente representa una contribución significativa al objetivo de reducción de los costes de transacción. debe observarse que tomar una decisión desinformada sobre el patrimonio del deudor insolvente puede distorsionar gravemente la aplicación de la Ley. deben precisarse las opciones de decisión. de ser el caso. Al respecto. Para que los acreedores se encuentren en aptitud de tomar una decisión eficiente sobre el patrimonio de su deudor insolvente. Los Costos de acceder a la Información Relevante. 90 .5. acuerden la reestructuración patrimonial de empresas manifiestamente inviables o. En este orden de ideas.2. saber el destino de un deudor insolvente: continuación de las actividades de la empresa o bien la salida del mercado de la empresa mediante la liquidación de bienes patrimoniales. toda vez que —contrariamente a sus objetivos— se corre el riesgo de que los acreedores. optando por una reestructuración patrimonial o por su liquidación. así como el buen funcionamiento del mercado.acuerdo a las que pueden llegar.

En este sentido se prefiere el establecimiento de mayorías calificadas. En efecto. prefieran no tomar un acuerdo por la situación de incertidumbre existente. En este ámbito. 91 .2. 3. facilitando substancialmente la negociación y la posibilidad de arribar a una decisión colectiva. en todo caso.Por otro lado. Para reducir costos deben precisarse las mayorías necesarias para alcanzar los acuerdos.6. la falta de información sobre la real situación económica de la empresa al momento en que los acreedores se disponen a tomar una decisión sobre su destino. consideramos que se deberían establecer plazos breves de actuación para que se ponga a disposición de los acreedores la totalidad de la información y documentación económica y financiera de la empresa. de modo que no sea necesario para concertar el contar con la conformidad de todos los acreedores reconocidos. a la información referida se le deberá acompañar un resumen que se entregará a cada acreedor al momento en que se les notifique su respectiva resolución de reconocimiento de créditos. porque cada uno maneja información diferente o. puede generar también que los acreedores no logren ponerse de acuerdo. Los Costos de lograr un Acuerdo.

por ende.4. la solución eficiente no podría producirse con independencia de la norma jurídica elegida. Ø La segunda de las hipótesis. En su libro “The Problem of Social”. siendo importante un marco en el cual sean los privados quienes tengan la libertad de contratar y no exista una mayor intervención estatal. se produciría el resultado eficiente con independencia de la norma atributiva de derechos elegida. como en la actualidad viene ocurriendo. Con el buscaremos una solución para disminuir los costos de transacción y encontrar en el Arbitraje Concursal una propuesta válida para resolver conflictos concursales y proteger el crédito en nuestro país. Para Coase existen 2 hipótesis en referencia a los costos de transacción: Ø La primera hipótesis es que si hubiera costos de transacción cero. a la poca protección al crédito en nuestro país. es que si hubiera costos de transacción positivos. TEOREMA DE COASE Con el objetivo de dar solución al problema de la reducción de los costos de transacción. Ronald Coase desarrolló el teorema que lleva su nombre. a la poca celeridad de los procedimiento concursales y. 92 . es pertinente mencionarlo a fin de demostrar de manera teórica las ventajas de pactar reglas antes de que una empresa se encuentre en situación de insolvencia y no pueda asumir sus obligaciones. es de gran utilidad la aplicación del Teorema de Coase.

Los economistas consideran que existe un riesgo cuando la probabilidad de que se produzca un suceso es conocida. p. 93 . op. lo hace en plano figurativo.net/cursecon/1/instcostes. Siempre hay gastos vinculados a la celebración de cualquier contrato”60. cuando Coase señala la primera de las hipótesis. Los Costes de Transacción. Al respecto Bullard opina: “todos podemos. sin embargo intuir que un mundo en el que los costos de transacción son iguales a cero no existe o es irreal. Documento recuperado en: http://www. Cualquier transacción implica riesgo e incertidumbre”61. Incluso las transacciones aparentemente más sencillas. El Analisis Económico en Chicago. implican la existencia de un contrato previo que puede ser explícito y formal o implícito e informal. Para Ronald Coase “un contrato sería completo si estableciera claramente lo que deben hacer cada uno de los contratantes ante cualquier suceso futuro que afecte al objeto del contrato. cit. 102. 2002.. Enciclopedia Multimedia Virtual Interactiva. Ronald. el objetivo de pactar ex ante es prever acontecimientos futuros que pueden afectar el acuerdo. pues es muy difícil encontrar un negocio jurídico en el cual los costos de transacción sean cero o casi cero.“Un régimen sin costos de transacción (como se asume en la teoría económica estándar) las negociaciones siempre nos llevarían a una solución que maximice los recursos”59. 15 60 61 Bullard Gonzáles Alfredo.eumed. Obviamente. La teoría económica neoclásica suponía que todos los contratos siempre son incompletos ya que la información que tenemos sobre el futuro es incompleta. seguramente porque como 59 Coase.htm . Sin embargo. la economía moderna se ha concentrado en la discusión de este teorema con resultados muy pobres lamentablemente porque han dejado de lado los costos de transacción y sus implicancias de política económica. Universidad de Málaga. Themis Nª 44. p.

la forma y plazos de pago así como las acciones correspondientes en caso eventual de incumplimiento contractual. 94 . ya que las partes están en mejor posición que el estado para determinar lo más eficiente para sus intereses. no hay mayores costos de información que dificulten y el precio de poner en práctica el acuerdo al que las partes lleguen no es relevante. el resultado eficiente se produciría a través de las reglas que las mismas partes establezcan. en razón de que no hay nada que identificar con las personas que uno va a negociar y que aplicando la primera formulación del Teorema de Coase. Los costos son mínimos como el de negociar. las partes tienen como costos de transacción cero.1. Los privados estarán en condiciones de evaluar. Contratación Ex Ante Insolvencia Al momento de solicitar un crédito. 4. la teoría económica contemporánea trabaja con un mundo sin costos de transacción. pues un contrato es ley entre las partes y ante cualquier incumplimiento. el inicio de acciones legales: si su controversia será vista por un juez o un árbitro. ellas determinarán adecuadamente el monto de la obligación. o casi cero. en el hipotético escenario de incumplimiento.el mismo Coase apunta. las partes podrán entablar las acciones legales pertinentes para hacer valer lo celebrado. No será necesaria la intervención estatal por medio de una ley emitida por el congreso para alcanzar la eficiencia.

Estudios Previos y Posteriores a la LGSC. Huáscar. Contratación Ex Post Insolvencia Una vez que la situación de insolvencia es evidente. que estos manejen la información pertinente que les permita evaluar el negocio y tomar la decisión más conveniente.4. en opinión de Huáscar Ezcurra. aún más. Derecho Concursal. los costos de transacción que antes eran cero se ven incrementados de manera sustancial. Si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar una vez verificada la insolvencia. 62 es decir. dado el elevado costo de transacción que involucra para las partes. Resulta difícil además que los propios acreedores se sienten en una mesa para poder discutir el destino de la empresa y. Muy por el contrario. “La única respuesta a la insolvencia será la liquidación de activos que se dará como resultado de todas las acciones individuales que se iniciarán frente al deudor”.2. se hace difícil su negociación y no será fácil identificar a cada uno de los acreedores con quienes se tiene que negociar a fin de determinar si la forma de obtener mayor valor del negocio del deudor es reestructurándolo o liquidándolo. Ante una insolvencia. ahora el deudor se encuentra ubicado frente a un número mayor de acreedores. En estos casos. todos los acreedores querrán exterminar el patrimonio para hacerse cobro de sus acreencias. El incumplimiento de pago entre un deudor y un acreedor ya dejó de ser un problema sólo entre estos dos sujetos (el cual podía ser resuelto por las partes con un acuerdo fácil). conocedores de las dificultades que enfrenta el deudor intentarán cobrar lo antes posible. hubieran pactado que los activos del deudor en insolvencia devenguen 62 Ezcurra Rivero. 43 95 . que. p.

valuarlo adecuadamente y optar por la reestructuración o la liquidación. En cambio. los privados tienen los incentivos adecuados para informarse sobre la realidad del negocio. ya que perderán si se equivocan al tomar una mala decisión. decisión sobre régimen de administración. es la posibilidad de que la junta de acreedores decida si conviene la continuación de las actividades de la empresa mediante una reestructuración o. según 96 . así como todas aquellas decisiones relacionadas a ésta (valuación del negocio en marcha y negocio en liquidación. 5. Algo efectivo que contribuye a reducir los costos de la transacción será la regla de protección del patrimonio del deudor insolvente. LA PRIVATIZACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN O LIQUIDACIÓN: UNA APROXIMACIÓN PARA EL ARBITRAJE CONCURSAL.en intangibles una vez verificada tal insolvencia. Uno de los puntos centrales y neurálgicos de la desjudicialización de los procesos de quiebra a procedimientos administrativos a cargo de Indecopi realizada en la última década del siglo pasado.). por el contrario. conviene su liquidación. pues recuperarán una menor parte de sus créditos. poniendo en peligro el cobro de los demás. decisión sobre plazos y forma de pago. A partir de 1993 nuestros legisladores abrieron el camino para que el proceso concursal se privatice en la medida en que la responsabilidad de las decisiones serán asumidas por la Junta de Acreedores. quienes sí tienen incentivos adecuados para tomar medidas correctas. de tal forma que ningún acreedor se vea sometido al riesgo de que algún otro se le adelante y cobre primero. etc.

“Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década”. sólo quiere decir que. por sus incentivos.. Área Estudios Económicos. tiene una tendencia a equivocarse más”63. lo cual repercutirá de manera directa en sus créditos. Huáscar. por sus incentivos. p. 64 Indecopi. Indecopi tiene el monopolio de los procedimientos concursales..gob. en cambio. el Estado tiene potestad para resolver reconocimientos de créditos. asimismo. Documento de Trabajo No. entre otras acciones. tienen una tendencia a equivocarse menos. así como 63 Escurra Rivero. Derecho Concursal. El Estado.la opción que les dé mayor valor al patrimonio de la empresa concursada. 51.. los mejores incentivos para designar la administración que les dé mayores ganancias de generar valor y establecer la forma de pagos más conveniente a sus intereses. Darle decisión a quien se beneficiará de sus aciertos y asumirá el costo de sus errores. Tienen. Sobre la participación de Indecopi señala el mismo autor: “(. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. En la actualidad. Es importante tener en cuenta las afirmaciones de Huáscar Ezcurra: “lo anterior no quiere decir que los privados (acreedores) nunca se equivocarán al tomar decisiones de negocio. 97 .indecopi. 008-2000. pues no gana por una disposición correcta. declaratorias de insolvencia. www. En ese sentido. será efectivo desde la perspectiva ex post.)”64.) El principio debiera ser darle facultad decisoria a quien se comportaría como verdadero propietario del negocio. Documento recuperado en: http://www. empero no tiene los incentivos necesarios para tomar decisiones de negocio correctas.pe/upload/transparencia/ documentosdetrabajo/DocTrabajo082000. pues son los que más tienen “invertido” en el negocio una vez que se verifica la insolvencia (. Por esta facultad. un sistema de reestructuración que traslada la decisión sobre la conducción del negocio a los acreedores: los acreedores se comportarán como verdaderos “propietarios” al momento de tomar decisiones.PDF..

El Estado puede estar sujeto a presiones de índole político que lo hagan tender a promover la reestructuración.amcham. en su libro La Constitución del Tribunal Arbitral. Los privados no tienen los incentivos adecuados para realizarlas. solución ineficiente en términos económicos”65. evitar abusos y sancionar ejemplarmente a los privados cuando se viole la ley o sus principios consagrados. citando a Fernando Mantilla Serrano. 65 Escurra Rivero. sí tiene los incentivos para decidir mejor en cuanto al comportamiento de las partes con arreglo a ley. Es evidente que los privados no son los mejores para fiscalizarse a sí mismos. 66 Cantuarias Salaverry. loc. 5. señala: “la principal ventaja del arbitraje frente al poder judicial. Personas Jurídicas como Árbitros. Revista Electrónica Laudo. El Arbitraje como una Alternativa para Resolver Conflictos Concursales: La Cláusula Arbitral de Insolvencia. Sin embargo. ello los convertiría en juez y parte de sus propias decisiones. Fernando. El Estado. Fernando Cantuarias Salaverry. aun cuando el negocio en cuestión tenga un mayor valor liquidado que como negocio en marcha. Huáscar. editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú. es la facultad que tienen las partes de elegir a las personas que se encargarán de resolver sus conflictos” 66.htm 98 .tampoco pierde por una decisión incorrecta: “El Estado puede preferir reestructurar negocios en crisis porque ello ‘beneficia’ el empleo. cit.org. febrero 2004. Documento disponible en: http://www.1.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero. existen decisiones o roles que los privados no están en condición de realizarlas en términos eficientes: Labores como la de fiscalización del comportamiento de los privados. como entidad imparcial y técnica.

1987. Solamente de este modo se explica que así como las partes pueden hacer surgir al arbitraje por el mérito de un convenio. 67 Lohmann Luca De Tena. y no las normas de representación procesal. Cuando uno pacta un convenio arbitral no está por tanto renunciando a un derecho de naturaleza procesal. Juan Guillermo.pe/extranet/upload/050712--12-0Buscandole%20tres%20pies%20al%20gato%20_arbitraje_. Las Facultades del Gerente General para Someter a la Sociedad a Arbitraje. las partes necesariamente acudirán ante un extraño elegido por el Estado como un representante para la solución de un conflicto. Esto significa que le son de aplicación las normas de contratación común para efectos de la representación necesaria para celebrar un acto jurídico. Alfredo. cuantía. materia. recurriendo a juicio si lo desean”67. turno. “Buscándole Tres Pies Al Gato”. Asevera Bullard que “la celebración de un convenio arbitral no es un acto de naturaleza procesal sino por el contrario de naturaleza contractual. Fondo Editorial de la PUCP.bullardabogados. pueden de mutuo acuerdo dejarlo sin efecto antes o incluso después del laudo ya pronunciado y resolver sus discrepancias de otro modo. se está ejerciendo la facultad de pactar en contra de una norma supletoria”68. De esta manera. es el Estado el que impone qué persona que resolverá el conflicto. etc. Documento recuperado en: http://www. El Arbitraje.pdf 99 . Colección “Para leer el Código Civil”. Tomo V. p.com. 45. De hecho.Juan Guillermo Lohmann concibe el arbitraje como “un acuerdo de voluntades que regula la forma peruana de una solución extrajudicial de determinadas controversias. él quedará identificado en base a criterios de competencia como el territorio. 68 Bullard Gonzáles. tampoco está renunciando a un derecho de naturaleza sustantiva. Cuando estamos ante un proceso judicial. Simplemente.

La Especialización como Ventaja del Arbitraje.Uno de los pilares fundamentales del arbitraje se sustenta en la libertad de las partes de elegir a la persona o tribunal que se encargarán de conocer y resolver sobre las controversias que las partes les sometan a su consideración. De esa manera. Nª 04 2003 Documento recuperado en: http://www. Opina Jorge Santistevan de Noriega: “La especialización es una de las ventajas del arbitraje. contribuyéndose al tratamiento más riguroso. Jorge. si el sistema permite que el deudor. la naturaleza propia del juicio arbitral permite que. Además. por la que disponga cuáles serán las reglas en el escenario de la insolvencia.org. se propicie. 69 Santistevan de Noriega. incorpore en sus estatutos una Cláusula Arbitral de Insolvencia. al constituir un negocio o en el transcurso de la vida de éste. Revista Electrónica Laudo. En este orden de ideas. amplio y sofisticado de temas de naturaleza técnica y no jurídica que subyacen en el contexto sobre el que hay que resolver”69. en el marco del proceso. por lo general se tratarán de personas de confianza y expertos en el tema. los acreedores de dicho deudor podrán contratar sobre dichas reglas con costos de transacción iguales o cercanos a cero. A diferencia del Poder Judicial. dedique tiempo y espacio para la especialización. editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú.htm#2 100 .pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2003/numero4. las partes en el arbitraje pueden escoger como árbitros a personas reputadas por conocedoras de temas relacionados con la materia controvertida.amcham.

en efecto. Razones que Justifican un Tribunal Arbitral No debiera hacer falta abundar en más detalles acerca del notable desprestigio de nuestro sistema judicial —a pesar de los reiterados intentos para reformarlo— para entender. “es menester destacar las demoras injustificadas. Los costos de transacción en este sistema serían mucho menores que los actuales teniendo las partes la potestad de elegir entre dos opciones válidas: ir a Indecopi u optar por un Tribunal Arbitral. logrando competencia y mejorando así la calidad de atención actual de Indecopi. 5. el importante incremento del arbitraje como mecanismo idóneo para resolver disputas que se presentan y que requieren que alguien con autoridad y solvencia suficientes las resuelva de manera definitiva. el acuerdo deberá inscribirse en registros públicos y ser de conocimiento de todos los que quieran contratar o celebrar negocios con el deudor. así como las reglas de procedimiento de insolvencia que deberá aplicar dicha autoridad. Sin embargo. las sentencias contradictorias. Para lograr publicidad y seguridad.Las partes podrán prever en sus acuerdos qué autoridad resolverá el conflicto en el escenario de la insolvencia. la ausencia de fundamentación y coherencia de sus decisiones (en 101 .2. Ex ante la insolvencia. acreedores y deudor habrán podido definir la autoridad concursal que conocerá del procedimiento y las reglas que serán aplicables a dicho concurso. dado que la ley permite contratar a través del pacto que se incorpore en estatutos.

se debe a la convergencia de necesidades apremiantes y circunstancias específicas que precipitan el desborde social.72 Ante la pregunta de si es posible y conveniente permitir que las partes pacten someter la problemática de la insolvencia a una autoridad distinta al Indecopi. ni pura coincidencia. cosa la cual a su vez lleva -cuando menos en principio. Año 4. agosto 2003. febrero 2004. editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú. la falta de credibilidad) para comprender el éxodo que se esta produciendo desde la justicia ordinaria a lo que en este mundo globalizado”70. Documento recuperado en: http://www. y cualquier alternativa sustitutoria a los sistemas oficiales de justicia”71. Una modificatoria de ley Concursal podría permitir al deudor otorgar facultades a un arbitraje para que en el escenario de insolvencia sean ellos quienes decidan un procedimiento concursal. Documento recuperado en: http://www.una palabra. 10 71 Mac Lean. Reflexiones sobre el Derecho de Arbitraje Peruano. En este mismo sentido opina Carlos Matheus: “Hoy nos encontramos ante la realidad del descontento e insatisfacción por parte de los justiciables respecto a recurrir a la tradicional vía judicial -situación que los norteamericanos llaman ‘court crisis’-. Julio 2005.a una favorable recepción de los medios extrajudiciales de resolución de conflictos. Nª 03. nosotros respondemos que sí.org. El Arbitraje en Lima: ¿Hacia donde vamos? Revista Electrónica Laudo. Enfoque Derecho. editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú.amcham.amcham. Roberto.htm 72 Matheus López. El deudor tomaría la decisión de someterse a una autoridad distinta a Indecopi en sus estatutos sociales 70 De la Flor.org. p.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2003/numero3. Roberto Mac Lean señala sobre la creciente demanda del arbitraje:”no es producto del mero azar.htm# 102 . Carlos.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero. Como en todas las partes del mundo en que ocurre esto. Fernando. y entre ellos en particular el arbitraje”. Revista Electrónica Laudo.

Los usuarios del sistema podrán optar entre el sistema en que decide el Indecopi y aquél en que decide una autoridad arbitral.y dicha decisión incluso hará pública y oponible a todos a partir de la correspondiente inscripción en los Registros Públicos. sabrán cuál será la autoridad que resolverá el proceso una vez que se verifique la insolvencia. Indecopi tendría que competir con un arbitraje concursal por captar procesos de insolvencia. aquellos deudores que quieran obtener financiamiento a costos más bajos. Los acreedores que contraten con tal deudor o que se vinculen con el mismo de una u otra forma.3. Con este mecanismo los costos de transacción bajarán y serán cercanos a cero. tendrán que optar en sus estatutos por la autoridad concursal que resulte más ágil y segura para resolver los casos: más efectiva para proteger el crédito en un escenario de insolvencia. los bancos estarán dispuestos a establecer una menor tasa de interés a cambio de un sistema de insolvencia en donde la autoridad que resuelve les da mayores garantías de un proceso célere que podría terminar en una mayor recuperación de créditos. En primer lugar. Ventajas de Someter el Procedimiento Concursal a una Autoridad distinta a Indecopi. 103 . Indecopi no será el único organismo que mantenga el monopolio para resolver y decidir sobre los procesos de insolvencia. los acreedores se encontrarán en la posibilidad de evaluar de mejor forma el riesgo de su crédito al momento de contratar. 5. En esa medida. Como consecuencia de esto.

Los grandes beneficiados serían los acreedores y con ello el sistema de créditos. por ser remunerada. 2004. El factor tiempo en el arbitraje y el carácter de sentencia del laudo es importante en la medida en que ”uno de los motivos que justifican su propia esencia es la pronta resolución de la litis. Frederic. p. obtenida en corto tiempo. Julio 2005. Revista Derecho & Mercado. p. 73 Palacios Bran. Barcelona. ya que “el crédito tendería a ser más barato y con ello se beneficiarían las empresas. Muchos autores opinan que un arbitraje concursal incrementará los costos de la insolvencia de una empresa a la que le quedan pocos activos. El Arbitraje en la Ley 60/2003: Una Visión Práctica para la Gestión Eficaz de Conflictos. Huáscar. Derecho Concursal. por cuanto la buena justicia. 58. Roberto. 34 74 Munné Catarina. Año 01. Ambos sistemas de insolvencia.y con ello. edición 01. empero Palacios Bran es preciso en señalar: “aparentemente. no de forma cautelar sino de forma definitiva”74. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. 104 .Al existir competencia.14 75 Ezcurra Rivero. al final del día. motivará a Indecopi así como a las autoridades arbitrales a ser cada vez más efectivas en la tramitación de los procesos a su cargo. Habría mayor actividad económica pues las empresas podrán emprender mayor cantidad de proyectos de inversión -que antes quizá no se emprendían por que el crédito escaseaba o por que era muy caro. la justicia arbitral. Experiencia. también se sentiría un impacto positivo en los niveles de empleo”75. aparece como extremadamente onerosa. en competencia. por lo que los usuarios preferirían a la autoridad que les brinde más calidad a menor costo. trae consigo ventajas patrimoniales para los particulares”73. tenderían a brindar cada vez un mejor servicio a menor precio. p. pero la verdad es muy distinta.

105 . siempre estará latente el riesgo de que a través de una acción de garantía se pretenda restar eficacia a una decisión del Indecopi o la propia junta de acreedores. pues está en mejor capacidad de atender en forma célere los casos a su cargo. serán siempre más seguras frente al Poder Judicial. que hoy no realizan por falta de recursos. Otra ventaja es la relativa a la mayor seguridad. Las decisiones de un tribunal arbitral en cambio. Las Comisiones tendrán la posibilidad de destinar mayores horas hombre y recursos a tareas fiscalización y sanción. cualquier decisión final de Indecopi podrá ser siempre cuestionada ante el Poder judicial en la vía de acción contencioso administrativa y con ello podrá revisarse nuevamente el fondo de la decisión. que brinda decisión arbitral frente a eventuales intromisiones del Poder Judicial. El resultado sería un organismo que se fortalece. pues la única posibilidad de impugnación será en la vía de anulación por las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje.Con todo ello Indecopi tendería a mantener una menor sobrecarga administrativa. En efecto.