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Do Direito à Política: a Gênese da Jurisdição Constitucional NorteAmericana.

Christian Edward Cyril Lynch1

Resumo: O objetivo do artigo é o de reexaminar a gênese da jurisdição constitucional norteamericana e reavaliar as relações entre direito e política à luz da recente literatura de história das idéias políticas naquele país, resgatando o peso da cultura política inglesa e da tradição colonial de pluralismo religioso. Essas duas heranças refletir-se-ão num conceito defensivo de soberania do povo, que levará à proposta federalista de organizar as novas instituições políticas a partir da fragmentação vertical e horizontal do poder. No intuito de eliminar a discricionariedade inerente ao conceito de soberania, os fundadores da república atribuirão ao senado uma função moderadora que, a longo prazo, ele se revelará incapaz de exercer. È nesse quadro que, primeiro de modo tímido, depois ostensivo, surge a Suprema Corte como verdadeiro poder moderador da Constituição de 1787. Palavras-chave: Estados Unidos, Constituição, Inglaterra, jurisdição constitucional, Suprema Corte, Poder Moderador.

Introdução

Um dos mais fascinantes temas da teoria política é aquele referente às relações entre os conceitos de soberania popular e de constitucionalismo que, ao oporem a toda potência igualitária da massa à proclamada limitação do poder político em nome da liberdade, conformam uma das mais importantes antíteses constitutivas da democrática liberal (ARON, 1997:70). Entretanto, os estudos políticos que abordam o problema daquela antítese conceitual, quando da passagem para a modernidade política, geralmente se limitam a explicá-la pela contraposição algo chã e reducionista das teorias liberais de Locke às democráticas de Rousseau. Essa insistência de uma análise puramente filosófica e autoral, em detrimento de um complemento histórico e contextual, deixa de lado uma série de outros aspectos, concernentes às formas empíricas, concretas, institucionais, por que aquela antiga oposição foi ou não resolvida no mundo político real, e consequentemente as aporias e tensões
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O autor é doutor em Ciência Política pelo Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ); professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Gama Filho (UGF); professor da Escola de Ciência Política da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNI-RIO) e do Departamento de Direito Público da Universidade Federal Fluminense (UFF).

2 daí decorrentes. Por isso, alguns estudos contemporâneos têm preferido se debruçar mais detidamente no estudo das diferentes soluções e experiências de governo constitucional e representativo que foram ensaiadas quando da saída do Antigo Regime, começando pela Inglaterra, pelos Estados Unidos e pela França, e depois pelo restante da Europa e da América Ibérica (1789-1848). Em todos os casos até agora examinados, os resultados têm sido reveladores da complexidade da transição, em cada realidade nacional, do Antigo Regime para o Estado democrático liberal, pois ajudam a desvelar as variadas formas por que transigiram a dimensão especificamente política do conceito de soberania com o elemento caracteristicamente jurídico do conceito de Constituição. E é justamente nesse espaço intermediário entre soberania e constituição, como reflexo das aporias e tensões decorrentes dos esforços de conjugação dos dois conceitos, que deve ser compreendido o tema momentoso do controle da constitucionalidade. Por conta da emergência visível do papel político do Poder Judiciário - fenômeno conhecido como o de judicialização da política, ou por politização da justiça –, o tema do controle da constitucionalidade deixou de ser considerado um tópico estritamente jurídico, confiado à competência dos juristas e afins, para adentrar triunfantemente na seara das ciências sociais. Foram justamente esses estudos mais recentes, resultantes da relativização da abordagem filosófica pela introdução dos elementos históricos e contextuais, que permitiram essa avocatória no plano específico da teoria política, onde o controle da constitucionalidade tem sido visto tradicionalmente como um assunto secundário; mera técnica liberal de limitação da soberania popular. Assim, por exemplo, o exame detalhado efetuado nos anais parlamentares da Revolução francesa por Marcel Gauchet (GAUCHET, 1995) permitiu entrever que o tema do controle da constitucionalidade já tinha lugar no continente europeu no decorrer do século XVIII; do mesmo modo, procurei demonstrar, em minha tese de doutorado, que ele se desenvolveu da reflexão republicana clássica da necessidade de se conciliarem as exigências de um governo virtuoso regido por leis impessoais, de um lado, e a de se admitir, excepcionalmente, um poder discricionário que pudesse excepcionalmente suspender a legalidade. Essa nova abordagem me levou a crer, assim, que o controle de constitucionalidade emergiu do debate político do século XVIII como uma instituição destinada a legalizar a manifestação da potência absoluta da soberania, quando circunstâncias extraordinárias pusessem em perigo a existência da constituição política do Estado, entendida como expressão primeira da vontade política de uma comunidade de viver de modo autônomo.

3 Naturalmente, a diversidade de panos de fundo ideológicos e contextuais levou à conformação de tipos distintos de controle da constitucionalidade. Desenvolvendo argumentações explicitamente políticas em torno do conceito de soberania e da necessidade de estabilização do novo governo constitucional e representativo, no torvelinho da Revolução, os franceses chegariam à elaboração de uma fina teoria de um controle estrutural da constitucionalidade. A ele, dar-se-ia o nome de poder moderador, neutro ou preservador, a ser exercido por um chefe de Estado imparcial, desvinculado da atividade governativa, com o fim de preservar o equilíbrio político entre os poderes e, conseqüentemente, a Constituição em que se plasmava a nova forma democrática e liberal. Já os norte-americanos, na esteira da tradição judiciarista britânica, crédulos da estabilidade política de suas novas instituições, elaboraram um controle normativo da constitucionalidade, na forma de uma jurisdição constitucional destinada a circunscrever os excessos da política, decorrentes do entrechoque dos poderes soberanos do povo – executivo e legislativo -, dentro de um círculo supostamente metapolítico do direito, resguardado pelo poder judiciário. A ele, dariam o nome de revisão judicial ou jurisdição constitucional. O poder moderador seria destinado a uma atuação mais episódica contra os conflitos de natureza e institucional que ameaçassem as estruturas políticas da constituição do Estado; a jurisdição constitucional, por sua vez, era encarregada de preservar a integridade normativa da Constituição. A mesma função moderadora, portanto, exercida com diferenças de graus: preservar o Estado liberal desenhado no documento político que era expressão da vontade soberana: a Constituição. Isso significa que, ao contrário do que geralmente se sustenta, o estado de exceção e o controle normativo da constitucionalidade não são institutos adversários, mas afins; além disso, a reflexão permite resolver o lugar do poder moderador na teoria política ou do Estado, entendido ele como instituição intermediária entre ambos, na forma de um controle estrutural da constitucionalidade. Dando seqüência a essas reflexões, a que voltarei mais adiante, procederei, neste artigo, a um primeiro reexamine da gênese e do desenvolvimento da jurisdição constitucional norte-americana durante o século XIX, de forma a contrapô-los à gênese e ao desenvolvimento do poder moderado, ocorridos na França durante o mesmo período – exercício este a que dediquei em minha tese de doutorado. Este artigo pretende, portanto, revisitar o tema da gênese da jurisdição constitucional nos EUA para reforçar o argumento de que o controle normativo de constitucionalidade pode ser compreendido dentro de uma teoria mais ampla que versa sobre o problema do poder discricionário decorrente do conceito de

Claude Lefort. ao espírito da escola francesa contemporânea. como também “sobre a religião. Guardando fidelidade à teoria política que me guiou quando desta última empreitada. sobre os fins respectivos do indivíduo e do corpo social” (LEFORT.4 soberania na formação do Estado constitucional liberal. a que pertencem François Furet. no que toca à forma teórica de se pensar o político. na encruzilhada da filosofia e da história. sem ênfase na sua unidade ou potência. portanto. Pierre Rosanvallon e Marcel Gauchet. num debate então esterilizado na contenda entre os analistas marxistas. e os estudiosos de expressão liberal e ufanista. Isaac Kramnick e John Pocock. Como se percebe. daquele vigente na Europa continental e. “aroniana”. de gosto contextual e lingüístico. 1991:11). não apenas horizontal. daquele . portanto. Para eles. trata-se se uma abordagem histórica e política e não sociológica. mas também vertical. Essas duas heranças levaram os norte-americanos a organizar a sociedade política a partir de uma fragmentação do poder político. entendido aqui como Estado de direito. para quem a revolução americana fora elitista e conservadora (PARENTI. Bernard Baylin. seja no campo da filosofia do direito. As Origens Ideológicas da Revolução Americana e O Momento Maquiaveliano. “uma revolução sem paralelo nos anais da história humana” (MASON. por sua vez. 1978 23). reservada apenas para o caso de usurpação do governo por outrem bastante distinto. seja no campo da sociologia do direito. puramente filosófica ou jurídica. pela divisão em executivo. Do ponto de vista da análise histórica. por intermédio desses autores. que renovaram nas últimas décadas o estudo da história das idéias políticas norte-americanas no período em tela em obras como: A Criação da República Americana. o objeto do controle normativo da constitucionalidade é tratado aqui exclusivamente a partir da história das idéias políticas e. a partir de uma interrogação tanto “sobre a origem do poder e sobre as condições de sua legitimidade. tentarei me amparar em autores anglófonos como Gordon Wood. permite compreender a jurisdição constitucional a partir do débito das instituições norte-americanas com uma cultura inglesa de precedência do direito sobre a política e uma tradição colonial de pluralismo religioso. legislativo e judiciário. reitero minha filiação. Nestes termos. Embora verse sobre temas como o da judicialização da política e a teoria da decisão judicial. em particular. de forma externa ao debate travado. o fenômeno político deve ser compreendido. buscarei desenvolver o argumento de que o retorno ao ambiente intelectual do período. 1986:237). para quem eventos de 1776-1787 teriam constituído. ao contrário. pela divisão estabelecida entre União e Estados. Esses conseguiram abrir uma via intermediária refinada. O resultado foi a forja de um conceito defensivo de soberania do povo. sobre a relação mando .obediência em toda a extensão da sociedade”.

os fundadores da república recorreram à tradição polibiana do governo misto renovada por Montesquieu para incumbir o senado de exercer uma função moderadora dessa complexa estrutura constitucional – tarefa que. paulatinamente a Suprema Corte se afirmará como o verdadeiro poder moderador da Constituição de 1787. . porque a manifestação da potência soberana não desapareceu de todo. a longo prazo. o artigo conclui retomando o tema do direito e da política. encerrada no conceito de governo limitado por leis. ele se revelará. indivisível e absoluto. exprime a divisão eqüitativa do poder entre as forças da comunidade e sua limitação por leis que assegurem sua perpetuidade e a liberdade ou autonomia das corporações ou dos indivíduos que a compõem. discricionário. representativos das tensões entre o liberalismo e a democracia. incapaz de exercer. È nesse quadro que. e o de governo misto. encerrada no conceito de soberania. Ou seja. Da jurisdição constitucional como tipo normativo do controle da constitucionalidade. o de soberania absoluta e o de governo legalmente limitado. Depois de examinar os pareceres dos constitucionalistas americanos do século dezenove e a forma radicalmente diversa como a jurisdição constitucional passou a ser percebida cerca de cem anos depois. deixando de ser ordinariamente exercido quando da entrada em vigência da constituição que deverá orientar o Estado de direito ou o governo constitucional. 1. enfrentando resistências de toda a ordem. Já a segunda idéia. entretanto. Esses princípios antagônicos começaram a ser conciliados pela doutrina ou teoria do poder constituinte . isto é. depois governo constitucional representativo ou Estado de direito. No intento de garantir o equilíbrio das diversas partes componentes. Esta tensão deriva das oposições entre duas idéias-força em torno dos quais ele foi estruturado. no exercício do controle normativo da constitucionalidade. depois nacional ou popular. reunido para preservar a ordem e da segurança da comunidade por quem detém legitimamente o direito de governar. pressupõe a existência de um poder uno. o tema do controle de constitucionalidade está umbilicalmente ligado à tensão constitutiva da organização do Estado moderno como entidade política. soberania monárquica. para a qual só uma constituição fixada pela vontade do soberano é legítima a organização institucional e a limitação do político. nas suas formas historicamente sucessivas –. depois de forma ostensiva. No âmbito da teoria política. que a soberania só é exercida em sua plenitude no momento constituinte. A primeira idéia.5 consagrado no curso da Revolução Francesa. Disse ordinariamente. primeiro de modo tímido.

típica do regime de livre competição partidária2. como fórmula que possibilita conciliar a estabilidade do Estado com a permanente contestação aos governos. o abstrato ou concreto. O monarca ou o presidente da República é a expressão de toda a coletividade” (ARON. 2 È a questão suscitada por Raymond Aron em Democracia e Totalitarismo. preservador ou arbitral. Dito de outra forma. a velar pelo equilíbrio entre os poderes políticos. longe de constitui uma teoria antidemocrática e superada do século XIX. mas. ele pergunta. ao menos nos países não-parlamentaristas. ela foi canalizada por três institutos encarregados pela própria constituição de regular o seu emprego quando nas hipóteses de razão de Estado. o estado de exceção. O segundo instituto foi conferido nos países parlamentares ao chefe do Estado. destinado ao controle das estruturas políticas subjacentes à normatividade constitucional.. dos limites ordinariamente impostos pelo Estado de direito. de pessoas ou de decisões à contestação dos partidos. portanto. que exerce controles de diversas espécies. foi constituída uma modalidade diferente de controle. Exercendo sucessivos tipos de controle constitucional. de sítio. Todos eles regulam o emprego discricionário da força pública desgarrada. A faculdade de exercício de cada um desses institutos foi distribuída eqüitativamente pelos poderes políticos conforme um critério de relevância. isto é. destinado a suspender a constituição no todo ou em parte para salvá-la ou à comunidade que ela rege. superior às lutas partidárias. Por fim. Em certos regimes do tipo ocidental – mas não nos países presidencialistas . como o difuso ou concentrado. conforme os diferentes graus e espécies de ameaça à ordem. se acham respectivamente os institutos do estado de exceção. coube ao Poder Legislativo a declaração de vigência do primeiro e mais grave desses institutos. do poder moderador e da jurisdição constitucional. Conforme o país. ela guarda toda a sua atualidade. ocasiões mais ou menos extraordinárias ou excepcionais de ameaça à sua existência. em maior ou menor grau. Uma das soluções passaria pela “subtração de um certo número de funções. encarregada de preservar a incolumidade da Constituição contra as leis. de defesa da Constituição. Circunscrevo-me aqui a esmiuçar o papel específico da jurisdição constitucional. ou seja. tenta-se encarnar num homem a adesão unânime dos governados ao regime e à pátria. o presidente da República ou o monarca passa por estrangeiro. “Como obter a conciliação entre o entendimento nacional e a contestação permanente?”. com as designações de moderador. projetos de lei ou atos normativos editados pelos poderes públicos que contrariem seus dispositivos normativos. No fito de responder a cada uma dessas ameaças. . o gênero possui diversas espécies ou designações: de guerra. à sua estrutura política ou à sua integridade normativa. neutro. Seu maior doutrinário foi Benjamin Constant. 1965:78). de defesa ou de emergência. isto é. Assim. a jurisdição constitucional foi entregue a um tribunal de natureza e procedimento judiciários. régio. o preventivo ou repressivo.6 depois do advento da ordem constitucional.

) O juiz constitucional reflete aos parlamentares a imagem de um representante que deve respeitar a constituição. não haverá garantias de que a lei corresponderá à expressão da vontade soberana. Ambos os institutos velam pela preservação da vontade geral. tais decisões também vinculam a administração pública. à parte ou como cúpula do judiciário.. sua vontade constituinte aos poderes constituídos. conforme preconiza a teoria que nos rege. 2003).7 O controle normativo da constitucionalidade é exercido por uma corte ou conselho. Geralmente. gerando incerteza sobre a legitimidade do ordenamento. Embora os estudos sobre a natureza desse instituto primem por apresentá-lo como a antítese do estado de exceção. o torna uma espécie de legislador negativo (KELSEN. em nome da conservação dos direitos individuais ou difusos contra os excessos do poder. pelo seu ato de jurisdição... é evidente que. “O juiz constitucional se apresenta. o juiz constitucional se faz intérprete da vontade do soberano e. a lei votada não exprime a vontade geral.)'. que ela seja contínua. ambos desempenham papéis eminentemente políticos. (...) O constitucionalismo supõe que a vontade do soberano dure. Esse 'povo soberano constituinte ' corresponderá ao 'povo eleitoral' que designa seus representantes políticos? (. ele enuncia os princípios contidos na Constituição. o juiz constitucional também deve ser encarado como intérprete da vontade soberana. entendo que na verdade são institutos da mesma natureza. esses textos têm por autor 'o povo soberano (. dotado de autoridade para excluir do ordenamento jurídico normas produzidas pelos poderes políticos. Se. da soberania popular.) O controle de constitucionalidade permite assim à vontade do 'povo constituinte' se impor exteriormente aos poderes constituídos” (BLACHÈR. soberano fictício suposto impor. (. desde que considerados incompatíveis com a Constituição.. que é obrigada a seguir o mesmo entendimento. ambos fazem uso de um poder discricionário constitucionalmente regulado.. portanto. ao excluir a norma do ordenamento jurídico. Assim. como o 'representante' encarregado de exprimir a vontade do soberano inscrita nos textos constitucionais. situados nas extremidades opostas de uma mesma balança de poder discricionário exercido por outras instituições. na inexistência de um controle normativo. vez que. ao cabo do tempo. Assim. 2003). . Ora. com base na sua interpretação e em seu nome. portanto. toma a decisão que.. É que a jurisdição constitucional ou controle normativo de constitucionalidade reflete indiretamente a expressão da vontade geral e. senão na medida de sua conformidade à Constituição.

são de natureza muito menos gravosa que aquelas enfrentadas pelo estado de exceção ou pelo poder moderador.). inferior o potencial de dano. em particular. É o que. Este é muitíssimo mais reduzido no caso do controle normativo da Constituição. lhe deve necessariamente ceder (.. conforme referido. do direito processual. a decisão jurisdicional perde o seu caráter discricionário. próprios do direito e. Historicamente. através da possibilidade de ser provocada por parte de membros legitimados pelo soberano por meio da propositura de ações específicas ou da interposição de recursos de última instância. sua resolução não requer tanta urgência. pautados pelo contraditório e do devido processo legal. Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar. e a jurisdição constitucional.. e decidir conflitos em favor de um ou de outro. o estado de exceção e a jurisdição constitucional se destinam a enfrentar graus distintos de ameaça à Carta – um existencial. . É sobre a gênese do primeiro modelo. e portanto um poder que dá à função judiciária o mesmo caráter 'político' que possui – ainda que em maior medida – a legislação” (KELSEN. que o artigo discorrerá. ganha em periodicidade de seu exercicio cotidiano. americano. embutidas nos casos submetidos a uma corte constitucional. criador do modelo de corte constitucional moderna: quanto mais elevado o topos jurídico a ser decidido pelo tribunal. está lhe conferindo um poder de criação do direito. exercido por um órgão colegiado de natureza judiciária. normativo. dentro de certos limites. o que a jurisdição constitucional perde em discricionariedade. Entretanto. Daí que. já que a decisão jurisdicional impõe a observância de rígidos procedimentos exegéticos e formais. generalizante por sua própria natureza. outro. Pressupõe-se que as ameaças à vontade soberana. copiados mais ou menos por toda a parte nos últimos dois séculos. mais político e sujeito a interpretações abertas e discricionárias ele estará: “O caráter político da jurisdição é tanto mais forte quanto mais amplo for o poder discricionário que a legislação. esse instituto encontrou suas formas sucessivas de exercício nos modelos da Suprema Corte norte-americana e do Tribunal Constitucional austríaco. explica também a adoção de ritos mais elaborados.8 O estado de exceção. Essa redução do grau de discricionariedade se justifica no fato de que. 2003). Quem o reconhece é o próprio Kelsen. interesses contrastantes entre si. se distinguem pelo grau de discricionariedade de que dispõem. exercido pelo Parlamento. Nem por isso. nem o mesmo grau de discricionariedade decisória. aliás.

Predominava aí uma concepção pluralista do político. culminara com a vitória da liberdade (POCOCK. formatava a esfera de manifestação da soberania. onde o direito do indivíduo. embora representativas do poder popular. O retorno dos tories aos conselhos da Coroa deu a muitos whigs. decorrendo de uma luta entre o poder arbitrário e a resistência à opressão. porém. A precedência do direito sobre a política: a Constituição norte-americana como aperfeiçoamento da Constituição da Inglaterra. e essa degeneração dos costumes traria consigo a decadência do governo e a tirania. Já o constitucionalismo antiquário pugnava que os direitos dos cidadãos ingleses remontavam à Idade Média. agora na oposição. Parte substantiva do repertório conceitual que concorreu para a elaboração da Constituição norte-americana de 1787 foi extraída do debate que teve lugar na Inglaterra durante a primeira metade do século XVIII. 1985:258). desta vez. desaparecidos do continente. sobreviveram na cultura política anglófona – o constitucionalismo antiquário e o republicanismo cívico (ou clássico). 1997). 2003:49). a oportunidade de reencontrar o antigo cânone radical que haviam abandonado ao subirem ao poder. Livre da disciplina moral. Nessa qualidade. cujo desfecho. Ambas as ideologias entendiam que o bem estar da sociedade política dependia de instituições que.9 2. fossem limitadas pela lei. Essa concepção foi decisiva . Outra fonte em que foram beber os fundadores da república norte-americana para justificar a submissão e a limitação do político ao direito foi o constitucionalismo antiquário (BAILYN. postulando por isso reformas no sistema eleitoral que só em 1832 começariam a ser efetuadas (POCOCK. Capitaneado por Bolingbroke na década de 1720 contra o discurso liberal emergente. na Revolução Gloriosa. a tradição política inglesa resultava da conjugação de dois discursos que. compreendido como produto da vontade histórica e fundamento da ordem legítima. Foi essa tradição republicana revelou-se vivíssima nas colônias inglesas da América do Norte nos anos que precederam a guerra da independência. o discurso radical revestiu-se também de uma série de argumentos jusnaturais e contratualistas articulados por Locke para fundar a legitimidade da ordem política. Grosso modo. quarenta anos depois. o republicanismo foi reivindicado pelos que condenavam qualquer concepção de governo restritiva de direitos políticos. a liberdade política do povo era condição essencial para o autogoverno da polis. amparada na moralidade dos seus costumes e no culto da lei. O discurso republicano cívico remonta a Roma antiga e postula que. o republicanismo cívico voltou com força total quando Jorge III ascendeu ao trono e enfim a oligarquia whig foi desalojada do poder. o homem tenderia a se corromper.

como tudo relacionado à metrópole. pois. devendo ser escrita e. sujeita a convulsões e incapaz de produzir o que parece prometer” (PAINE. na divisão dos poderes e no papel do Poder Judiciário. ela não consagrava a soberania do povo. O resultado foi que. e sua condenação da ingerência do Estado na esfera privada. Do ponto de vista constitucional. a forma costumeira da constituição tornava precária a defesa dos direitos contra o poder político. 1973:53 e 54). ela ainda era a melhor modalidade de organização política conhecida.) nos dá muitas lições úteis”. que ela era uma “espécie de meio termo” entre despotismo e o governo livre (JEFFERSON. No entanto.10 na formatação do liberalismo anglo-americano. 1989:60). 1973:19). 1993:109). O modelo britânico serviu assim de principal referência dos convencionais de Filadélfia. apontavam-lhe quatro defeitos. essa concepção das relações de poder se refletia num respeito quase religioso às formalidades jurídicas. como moderador político. dentro da tradição anglo-americana de soberania e de Estado de direito.. Aqueles que a acusavam. Desqualificado idealmente. HAMILTON & JAY. “Podemos nos valer da experiência deles. assim.. Pretendo destacar alguns dos elementos de ruptura e de continuidade verificados nesse momento. embora criticada. lembrava Hamilton. ter forma visível: a Constituição Inglesa era “imperfeita. o próprio Paine reconhecia que “os indivíduos têm mais segurança na Inglaterra do que nos outros países” (PAINE. “A história da Grã-Bretanha (. sem ter de pagar seu custo” (MADISON. na supressão quase absoluta do recurso ao poder discricionário. almejando uma injustificada acomodação da democracia com elementos monárquicos e aristocráticos que lhe deveriam ser subordinados ou simplesmente eliminados. a posição dos fundadores da república norteamericana frente ao modelo institucional representado pela Constituição Inglesa. de difícil compreensão. o caráter fundacional decorrente da independência das treze colônias impôs importantes diferenças frente à experiência inglesa institucional. mesmo aqueles que criticavam a Carta britânica ressalvavam que ela encerrava muitas lições que precisavam ser aproveitadas. ela seria demasiado complicada. a ponto de um conhecido Jefferson reconhecer que a Constituição dos Estados Unidos resultara “da composição dos . já que a prática constitucional se revelara incapaz de coibir as usurpações dos órgãos da vontade popular pela Coroa (MADDOX. com todos os esses defeitos. 1973:53). Por outro lado. Por fim. Primeiro. Embora Jefferson reconhecesse. segundo. julgada então de maneira ambivalente. naturalmente. O primeiro ponto é. com seus postulados de individualismo e livre iniciativa. a própria Constituição da Inglaterra deveria servir de base para a elaboração de uma organização política superior. inclusive no conceito de Constituição. o governo misto estamental também era condenado in concreto. para justificar a independência.

Se estes últimos davam-lhes origem por meio das eleições. Isto posto. aspectos muito delicados. as premissas constitucionais antiquárias implícitas no sistema da common law. Assim. a subordinação da lei à soberania implicava a subordinação do Judiciário frente aos poderes políticos – Executivo e Legislativo.) suas ações” (MADISON. predominavam nas obras dos republicanos franceses. predominaram. Fragmentação religiosa e direito natural: uma concepção defensiva da soberania popular. Estado e representação eram elementos apartados do povo e soberania. a influência doutrinária dos juristas ingleses que tinham Edward Coke como patrono (DAVID. ao invés de . No entanto. ainda que racionalizadas. com ela. 1973:13). porém. reservados à esfera de uma justiça administrativa.11 princípios da Constituição Inglesa com os outros. era a política que formatava o direito. Para eles. Os federalistas entendiam que era da “natureza do poder soberano uma avidez (. a queda de braço travada nas décadas subseqüentes terminou com a vitória do sistema herdado da ex-metrópole e. 3. estava uma concepção de soberania e de povo muito diferentes daquelas que.. Esse aperfeiçoamento da equilibrada Constituição britânica envolvia. como tal. na fabricação da Constituição dos Estados Unidos. Na raiz desse movimento. Ou seja.. Do ponto de vista constitucional. nem por isso estes adquiriam qualquer força autônoma. Embora a independência tenha gerado movimentos pela codificação do direito. poderia ser suspensa ao seu arbítrio. 1996:364). 1993:163).. que haviam sido levadas para a América inglesa no início da colonização e vulgarizadas pela obra de Blackstone. Por conseguinte. A lei era aí vista como um instrumento de uma vontade eticamente definida e. o juscontratualismo anglo-americano considerava a soberania popular de modo completamente diverso.. naquela época. e não o contrário. que passavam previamente por reconceitualizar a soberania do povo norte-americano e depois articulá-la com o arcabouço institucional do novo estado federativo. HAMILTON & JAY. A concepção francesa hegemônica de Estado de direito consagrava a soberania do povo como princípio ordenador da ordem política. derivados do direito natural e da razão natural” (JEFFERSON.) que dispõe os que estão investidos de seu exercício a ver com maus olhos todas as tentativas de limitar (. o Judiciário ficava impossibilitado de verificar a constitucionalidade dos seus atos ou de apreciar as ações de que o Estado fizesse parte.

dissolvendo-os no poder coletivo e soberano da vontade geral. justificava o apelo de Paine a que os homens não se descuidassem “no dever e apego mútuos”. devendo pautar-se em conformidade a ele. pois “nada. visto como ameaçador. Para os norte-americanos. Não apenas a anterioridade e a perenidade dos direitos eram as únicas salvaguardas da resistência à tirania (JEFFERSON. 1973:52). era categoricamente rejeitada. em posição subordinada frente ao direito. mais profundamente que a herança inglesa. é inimpregnável ao vício”. a não ser o céu. não ofensivamente. como preconizavam os republicanos franceses. era considerada base do despotismo eletivo (MADISON. como o poder de resistência a qualquer tipo de absolutismo que violasse os direitos naturais. desvinculada do reconhecimento prévio dos direitos naturais do homem. como a unidade. Essa perspectiva era perfeitamente oposta àquela de Rousseau. que continuava essencialmente nas mãos do povo. Como a dimensão absoluta do poder soberano era malvista independentemente de quem fosse o seu detentor. A finalidade do pacto de associação era melhor salvaguardar o direito. Atualizada e consolidada por argumentos iluministas. 1993:340). voltando-a simultaneamente contra a Igreja e o Trono para criar um absolutismo democrático. Daí que o Estado não passasse de “mal necessário” (PAINE. por isso. a soberania do povo passou a ser identificada a um complexo de direitos fundamentais conferidos aos indivíduos por Deus. portanto. O político se achava. No entanto. HAMILTON & JAY. o que ela deveria é confirmá-lo aos olhos dos homens e garanti-lo no melhor estilo lockeano (BAILYN. pela natureza ou pela história. deixando-o nas mãos do povo. pois ele já existia na natureza e na divindade. mas defensivamente.12 concentrar o poder soberano do povo nas mãos de um único representante. Fragmentada em inúmeras seitas igualitárias e desprovidas de um . a principal causa dessa concepção dessubstancializada do conceito de soberania democrática nos Estados Unidos. a soberania do povo foi interpretada. cujos poderes decorriam de uma delegação a título precário. A tese de que o pacto de associação suprimira os direitos naturais. como a própria concepção de uma soberania. A tradição católica francesa motivara os seus teóricos a transferir ao povo todos os atributos da soberania divina. os fundadores da república norte-americana preferiram desinstitucionalizar completamente o locus da soberania. como força de ação e criação. que concebera o povo soberano como potência legisladora leiga e ativa. deve ter sido a cultura protestante das colônias. as relações entre povo e Estado eram estabelecidas por meio de mandatários eleitos. 1973:10). o papel da lei não era o de criar o direito fundamental. a bondade e a onipotência. 2003:179). O preconceito contra o poder político em geral.

ainda que a moldasse à sua feição. Segundo ele. 4. Os dois primeiros dizem respeito à distribuição espacial ou horizontal do poder político. apontavam no sentido da fundação de uma “república de direito divino”.13 intermediário entre o céu e a terra. Deus continuou perfeitamente poderoso e intocado nos Estados Unidos. por exemplo. ao invés de deslocar os atributos de soberania de Deus para o povo e voltá-los contra a própria religião. em cujos desígnios os revoltosos confiavam (JEFFERSON. outro tanto o merece a respeito da forma como o poder político representativo haveria de ser exercido no quadro das novas instituições. O problema da conciliação da unidade da soberania com a dualidade de estruturas . Da fragmentação religiosa à fragmentação política: federalismo. 1973:55/56)... criador dos direitos individuais. 1952:1). representação e divisão dos poderes na organização constitucional de 1787. Três pontos aqui são particularmente dignos de atenção. preservava a esfera religiosa em toda a sua intensidade e por isso a punha numa esfera distinta e superior à política.) A monarquia. a igualdade e a propriedade. Este terceiro ponto se entrelaça com a questão do controle normativo da constitucionalidade ou da jurisdição constitucional. pelo que paira sobre eles a maldição” (PAINE.) desaprova expressamente o governo dos reis. O manifesto de independência americana fez quatro referências a Deus: ele era autor da natureza e das leis naturais. ela se justificava justamente pela conotação religiosa que perseguia a idéia de justiça embutida no direito. “a vontade do Todo Poderoso (. operada pela criação da estrutura federativa. velando pelos direitos naturais de seus fiéis na terra – a liberdade. a tradição protestante norte-americana. a precedência do jurídico sobre o político não passava por uma concepção estritamente laica do direito. viabilizada pela divisão de poderes por critério de especialidade de competências e por seu equilíbrio aos mecanismos de freios e contrapesos... O terceiro ponto a ser abordado concerne à distribuição vertical do poder político. ao contrário da francesa. na Bíblia. (. juiz da justiça da rebelião emancipadora e fonte da divina providência. muito pelo contrário. articulada pela representação política. Assim. e à legitimação das instituições do Estado. ocupa o lugar de um dos pecados dos judeus. A Bíblia tornou-se assim a principal fonte de mobilização política pela defesa dos direitos fundamentais: os libelos de Paine. Dito isto quanto à compreensão da natureza da soberania do povo na Constituição de 1787. Como se percebe.

na prática. porém. a teoria da soberania dos entes federados – o que não os impediu de. esteve longe de resolver o problema teórico da unidade da soberania na prática institucional norteamericana. depois da independência. admiradores dos 3 Ainda hoje. Rechaçada pelas autoridades britânicas por criar um imperium in imperio. quando se tentara acomodar a teoria da supremacia parlamentar com a reivindicação autonomista das colônias (BAILYN. durante a primeira década republicana. 1993:281). sobretudo. A vastidão do território nacional e a multiplicidade de interesses nele existentes prenunciavam desafios para os quais o republicanismo cívico. mas não sobre a importância deste conceito em suas novas circunstâncias politicas” (SIFFERT. ela geraria uma série de controvérsias inauguradas no começo da década de 1890 entre Campos Sales e Anfilófio de Carvalho. em 1860. Da convenção de Filadélfia saiu assim um governo federal substantivamente mais poderoso que o estabelecido anteriormente pela confederação. dez anos depois. em seus escritos. Os Estados consideravam-se entidades soberanas e naturalmente não desejavam que sua liberdade de ação acabasse reduzida ou aniquilada com a criação da União Federal. O segundo aspecto relevante na nova configuração institucional concerne à representação. A fim de evitar problemas teóricos que servissem de munição aos opositores do projeto constitucional. pacificadas somente quando o Supremo Tribunal. O conceito de soberania persistiu como problema porque embora a geração fundadora estivesse acostumada a ser parte de um governo que inclui a monarquia. a idéia acabou resgatada pelos fundadores da república norte-americana. 1984:26). eles eram.14 governativas não era um problema novo na América do Norte: uma fórmula de soberania dual havia sido esboçada antes da independência. caracterizada por “poderes mutuamente exclusivos. a mobilização de exércitos e a cunhagem de moeda (MADISON. Até mesmo no Brasil. “a doutrina da soberania popular não tem tido um significado claro para a tradição constitucional americana. Nos Estados Unidos. . ela serviria de argumento para a secessão dos estados do Sul. HAMILTON & JAY. A celebridade dessa doutrina. 2002:60). que valorizava os meios diretos de participação do povo. Nascia assim a célebre doutrina do federalismo dual. concebida como delegação temporária de poder deliberativo. parecia oferecer poucas respostas. transferir para a União a maior parte das prerrogativas inerentes à soberania: a manutenção de relações internacionais. a declaração de guerra. cujos ocupantes governamentais se defrontavam como iguais absolutos” (SCHWARTZ. ele ainda parecia mais fraco do que o de qualquer monarquia européia. De sorte que a representação política já parecia uma necessidade indeclinável do mundo atual mesmo para os republicanos puros. os federalistas preferiram confirmar. dada o receio que tinham os Estados-membros de que suas prerrogativas pudessem ser ameaçadas pelo novo centro de poder. republicanos. reciprocamente limitadores. estopim da guerra civil que a sucedeu3. 2003:202). assentou que apenas a União Federal era soberana. Mesmo assim. Esta mesma geração discordava sobre a natureza e a localização da soberania.

entre os candidatos. O primeiro passava pela criação de um “poder independente (. HAMILTON & JAY. Os efeitos deletérios do poder do número seriam corrigidos. e de seu equilíbrio. uma rejeição em bloco do classicismo: embora o mundo se tivesse modificado demasiado para que aqueles modelos pudessem ser imitados de forma acrítica. HAMILTON & JAY. Ocorre que os federalistas se decepcionaram em sua expectativa de que a o patriciado rural norte-americano pudesse desempenhar aquele papel e compensar. não era função da representação projetar a unidade soberana para o interior das estruturas políticas. esse poder autônomo poderia ser criado tanto pelo preenchimento de certos cargos públicos por um critério de hereditariedade. Para os federalistas. dessa forma. “os progressos da ciência política” permitiriam adaptá-los aos tempos modernos (MADISON. Daí que a questão da representação política adquiriu foros de um problema magno: além de viabilizar o a república num país de grandes proporções. 1993:135). Em tese. . A necessidade de se garantir os direitos individuais protegidos pela Constituição exigia fórmulas que permitissem às facções competirem entre si. 1973:14). mas refletir pluralmente a diversidade numa rede de instituições eqüipotentes e equilibradas: “A regulação desses interesses diversos e concorrentes constitui a principal tarefa da legislação moderna e introduz o espírito partidário nas operações necessárias e ordinárias do governo” (MADISON. pedra de toque da teoria institucional do republicanismo clássico e que pressupunha o equilíbrio do poder político entre duas câmaras. A preexistência de uma camada aristocrática e virtuosa era mesmo um pressuposto sociológico do republicanismo clássico.. A principal adaptação a ser efetuada era a da teoria do governo misto. 1993:129). pela inserção de mecanismos de freios e contrapesos. Essa consciência da ruptura no interior das temporalidades não significa. Ao contrário do republicanismo francês. 1993:351). a falta de uma aristocracia natural seria qualitativamente suprida. com suas virtudes cívicas. uma ocupada pela aristocracia. outra pela democracia. a partir de um critério de divisão de competências por especialidade.) da própria sociedade” (MADISON.15 modelos da Antiguidade (JEFFERSON. a carência que dela tinham as camadas inferiores (POCOCK. porém. aqueles mais capazes de administrar a coisa pública.. 1975:514). relativo à distribuição vertical do poder pela sua divisão em três. sem pôr em risco a estabilidade sistêmica. & JAY. 1996:209). limitando-se este a plebiscitar a posteriori a gestão de seus mandatários (MANIN. Esse ponto nos leva ao terceiro e último aspecto do arcabouço institucional. haveria apenas dois meios capazes de operar essa proeza. HAMILTON. ela deveria agora ser organizada de sorte a filtrar.

por parte dos federalistas. intérprete abalizado do interesse comum. HAMILTON & JAY. Toda representação criava sempre um interesse particular e a politicidade inerente a esse órgão lhe impossibilitaria de fazer exame imparcial dos atos cometidos pelos demais poderes. dominada pelas paixões. 1993:134). HAMILTON & JAY. que também eram políticos (MADISON.16 como pela criação de órgãos que. a rejeição de um controle político ou estrutural de constitucionalidade. os federalistas temiam que institutos como estes só conseguissem manter a ordem sacrificando a liberdade. capazes de incutir as virtudes cívicas num povo corrompido. além daqueles conferidos pela constituição”. 1993:352). elaborados nesse ínterim. Para eles. Disse em tese porque.) porque ele confere ao fogo sua ação destrutiva” (MADISON. em nome do soberano. ou arrogado para si ou exercido outros ou maiores poderes. 1993:343). podendo “tanto esposar as aspirações injustas da maioria como os interesses legítimos da minoria” como “se voltar contra ambos os grupos” (MADISON. Os federalistas não acreditavam que o Estado pudesse ser ocupado por legisladores iluminados. que exigia a eleição popular para todos os cargos. poderiam ser reduzidos a um único: a impossibilidade de se criar um poder eletivo imparcial. logo. abolir a liberdade porque ela nutria lhes parecia “tão insensato quanto desejar a eliminação do ar (. a experiência daquele previsto na Constituição da Pensilvânia (1776) também não o recomendava4. raramente conseguia visualizar o bem comum. como Montesquieu. Já as convenções à Mably se lhes afiguravam tumultuárias e inócuas. quanto ao tribunal de censura. 1993:347). HAMILTON & JAY. os federalistas julgavam os dois mecanismos inviáveis na prática. e. como as convenções e os conselhos de censura. o vício residia na própria natureza humana que. A hereditariedade lhes parecia incompatível com o princípio republicano. tendo sido incapaz de constituir um locus ético de defesa do bem comum. um poder discricionário encarregado de examinar a Constituição. Além disso. achavam que os sistemas de controle fundados em poderes independentes da sociedade acabavam encapsulados pelo próprio facciosismo que deveriam combater. e se os poderes executivo e legislativo têm desempenhado seus deveres como guardiões do povo. Todos esses motivos que os levavam a rejeitar as convenções soberanas e dos tribunais de censura e. Ademais... previstos na tradição republicana. com eles. A virtude que havia no mundo não era suficientemente duradoura ou tão estável para que se pudesse fiar apenas nela para se fundar a 4 O artigo 46 dessa Constituição determinava que coubesse a esse tribunal de censura examinar “se a constituição tem sido preservada inviolada em cada uma de suas partes. HAMILTON & JAY. fossem considerados incompatíveis com ela (MADISON. não decorria apenas do seu modo eletivo de composição. a própria ambição de instaurar uma instância estatal autônoma da própria sociedade. órgãos que periodicamente institucionalizavam. reformá-la e anular os atos normativos ou leis que. .

uma monarquia original.) a desejar um governo que proteja todas as partes. temperada e eletiva.) As facções ou partidos serão gradualmente induzidos (. HAMILTON & JAY. A este príncipe. 2003:327). o conluio injusto da maioria” (MADISON. tal como Montesquieu a descrevera. (. 1993:352). que não o príncipe. decorria de ser o príncipe eleito pelo povo para reinados de duração predeterminada: quatro anos. senão impraticável. a própria sociedade estará fragmentada em tantas partes.. O poder político deveria ser fracionado nas mãos de “um número tão grande de categorias distintas de cidadãos. “Enquanto toda a autoridade emanará da sociedade e dela dependerá. tanto a mais fraca quanto a mais poderosa” (MADISON. instrumentos para a manutenção umas das outras em seus devidos lugares” (MADISON. 'estendem sua autoridade usurpada infinitamente longe' e. abandonando o equilíbrio da constituição. Evidentemente. fazem de sua 'vontade despótica' a autoridade da nação” (BAILYN. deram o nome de Presidente da República. que os direitos dos indivíduos. serão pouco ameaçados por combinações interesseiras da maioria. levava os federalistas a uma segunda alternativa: a de arquitetar “de tal modo a estrutura interna do governo. por suas relações mútuas. 2003:126). pelos 'ministros e favoritos do Rei' que.. Tomando como modelo a teoria do governo misto que norteava a Constituição da Inglaterra. os Lordes e os Comuns era composto. dizia-se. 1993:351). que tornaria muito improvável. a despeito de Deus e dos homens igualmente. deveriam ser igualmente divididos por especialização e mantidos em equilíbrio por freios e contrapesos. Essa descrença num órgão político capaz de assegurar a supremacia do soberano. por meio do imparcial controle da ordem constitucional representativa. Interessante notar que o esboço de sistema de gabinete foi rejeitado como fruto da corrupção da Constituição Inglesa. HAMILTON & JAY. com o nome de república. os federalistas preconizavam a construção de um arcabouço institucional onde os poderes políticos. “Esse 'poder arbitrário dominador.17 república (BAILYN. interesses e categorias de cidadãos... embora emanassem da vontade popular. 1993:349). HAMILTON & JAY. O elemento temperado ficava por conta da outorga do Poder Legislativo a um outro órgão. já o elemento eletivo. Se o Executivo deveria recair portanto sobre uma única pessoa. o Poder Legislativo deveria ser bicameral. Adaptando a Constituição da Inglaterra. que suas várias partes constituintes possam ser. que controla absolutamente o Rei. a tradição de uma multiplicidade de seitas religiosas convivendo harmonicamente num mesmo espaço pesou de forma decisiva nessa solução de pulverizar o poder político para garantir a liberdade. ou da minoria. Na . os federalistas projetaram.

A pedra angular desse sistema. Vimos que sobrevivia na cultura política anglo-americana uma tradição aristocrática que se nutria do receio da democracia. HAMILTON & JAY. desequilibrasse os poderes públicos e pusesse o governo exclusivamente nas mãos da multidão. a supremacia de um interesse único. retirado da filosofia moral inglesa. o Senado.18 câmara baixa ficariam os representantes do povo e. HAMILTON & JAY. o mútuo papel revisor das câmaras sobre os respectivos projetos e. os fundadores da república norte-americana conseguiram conciliar a exigência da origem popular de todo o poder. o da necessidade de um elemento aristocrático. Essa teia de poderes e suas respectivas interconexões eram replicadas em número correspondente ao dos estados-membros da federação. fragmentada todavia sua projeção pelos órgãos do Estado. A . 1993:332). O Senado e a intervenção federal como mecanismos de equilíbrio constitucional. 5. evitava-se o perigo de uma câmara popular demasiado poderosa que. A partir dessa idéia de unidade da soberania originária. sem constituir no interior do aparelho do Estado. a nomeação dos juízes pelo presidente. Destacava-se a faculdade de veto do Executivo sobre projetos do Legislativo. o processo de impeachment do Legislativo contra o Executivo. tal como preconizado pelo “celebrado Montesquieu” (MADISON. o Judiciário seria formado por juízes vitalícios e encabeçado por uma corte suprema federal. Encarregado de preservar os direitos individuais. extraído da tradição humanista. pois seria “suficientemente numerosa para sentir todas as paixões que movem uma multidão” (MADISON. a assembléia única que o representasse ficaria “imbuída de intrépida confiança em sua própria força”. finalmente. Na medida em que. os dos estados-membros da federação. segundo. a possibilidade de declaração de nulidade de atos inconstitucionais pelo Judiciário. e terceiro. 1993:339). Em particular. residiria na câmara alta. a exigência de uma representação estadual eqüitativa junto ao governo da União. na alta. Os argumentos que faziam dele o “regulador estrutural” ou “poder moderador” das instituições norte-americanas foram três: primeiro. na república. com sua força. que também a adotariam em seus respectivos territórios. o fundamento do poder residia essencialmente no povo. o do equilíbrio institucional pela oposição de diferentes interesses. que lhe conferiria o almejado equilíbrio. O sistema de freios e contrapesos se compunha de várias possibilidades de intervenção recíproca entre os poderes políticos.

e permanentemente acima do egoísmo mesquinho da multidão. nem com o governo. Nos Estados Unidos. na costura do acordo parlamentar sobre a organização da representação legislativa federal. Eis por que o Legislativo deveria ser fracionado em duas câmaras distintas. a tradição e a história indicavam aos federalistas que. dissipando os ânimos e favorecendo o equilíbrio. Por fim. 1993:200). o segundo critério. Elas seriam capazes de fazê-los representar. elevando-se a idade mínima para que os candidatos fossem mais maduros. que era a câmara alta. os requisitos de elegibilidade ficariam mais rigorosos. ele ficaria prisioneiro do interesse da maioria ignorante e pobre. levando a um regime de desordens (BAILYN. daí que o sistema legislativo unicameral à francesa apresentava maiores perigos do que o Executivo único. a fim de que. mas por cada assembléia estadual. livre. se deveria ser adotado o critério de proporcionalidade relativamente ao tamanho da população. 2003:258). 1993:404) poderia ser forjado adotando-se certas precauções frente aos critérios admitidos para a seleção para a Câmara baixa. de si mais serenos. conhecida como “o grande compromisso”. pela natureza de seus próprios interesses. Na prática. 1962:116). Primeiro. Divididos os deputados acerca do critério para se distribuir as cadeiras de representantes junto à União. a fim de que a estabilidade incutisse nos senadores um interesse de longo prazo. a duração dos mandatos deveria ser três vezes mais longa. dirigido pelo chefe do Estado (MONTESQUIEU. os senadores não deveriam ser eleitos pelo povo.19 concentração das prerrogativas soberanas numa única instituição resultava “numa das mais execráveis formas de governo que a insensatez humana jamais concebeu” (MADISON. 1979:151). Foi assim que . o ficariam ainda mais pela eleição indireta. educada. HAMILTON & JAY. sem uma classe social economicamente independente. mas os interesses gerais de cada estado que. ou um critério de paridade entre os Estados. não as paixões da câmara baixa. Por último. ele não pudesse se identificar com o povo representado na câmara baixa. ao invés de representar a 'infinita diversidade dos interesses particulares e opiniões dissonantes'. esse “componente seleto e estável no governo”. fundado na igual soberania de cada qual. O argumento extraído da filosofia moral inglesa sustentava que não era preciso esperar excessiva virtude dos senadores para que o salutar efeito moderador do senado fosse produzido pela câmara alta: bastava recrutá-los de maneira a que. para organizar o Senado (MILLER. a proposta de se criar duas câmaras ao invés de uma agradou a gregos e a troianos: o primeiro critério serviria para a composição da Câmara dos Deputados. nos momentos difíceis. isto é. Segundo. um senado “moderado e respeitável” pudesse chamar a turba à razão. a idéia de uma segunda câmara caiu como luva. HAMILTON & JAY. (MADISON.

É verdade que os federalistas recorriam ao “fato excepcional” para justificar o emprego extraordinário da força: “a idéia de governar sempre pela simples força da lei (. HAMILTON & JAY. por meio de leis ordinárias. Ela só admitiu a mesma hipótese tímida prevista pela Constituição da Inglaterra previa desde o Bill of Rights: a suspensão do habeas corpus em caso de rebelião ou invasão estrangeira (art. . a Suprema Corte entendeu que “para que o governo possa punir a manifestação de uma opinião. A lógica da estrutura federativa deu ensejo. Com efeito. Seção 9). em 1917. A referência ao poder discricionário excepcional tem por fim convencer o leitor da necessária subordinação dos Estados ao poder da União e não para justificar a eventual dispensa da lei ou da apreciação judiciária dos atos do governo.) só tem lugar nos devaneios daqueles doutores em política. 1o. 1993:223). cuja sagacidade desdenha os conselhos da experiência” (MADISON. “nenhuma limitação pode ser imposta à autoridade encarregada de assegurar a defesa e a proteção da comunidade” (MADISON. “a mais importante e valiosa parte do sistema e seu verdadeiro ponto de equilíbrio. HAMILTON & JAY.. Estados Unidos. todavia. 1833:182). 1993:161).. No entanto. 2005:154)5. que ajusta e regula seus movimentos” (STORY. pela divisão de poderes. No julgamento de Schenck vs. com que se tentava limitar a liberdade de expressão para reprimir os progressistas que protestavam contra o recrutamento para a guerra. entretanto. doutrinas ou medidas de pura força. 1986:239). Assim. HAMILTON & JAY. esse argumento não foi utilizado para ampliar a ação do poder excepcional. que temiam que suas eventuais resistências futuras aos atos inconstitucionais daquelas pudessem sempre ser interpretadas como rebeliões.20 o senado se tornou. 1993:261). As discussões da Convenção Constitucional evidenciam que a preocupação em cercear o poder discricionário da União Federal veio principalmente dos Estados. que concebia a política como uma arena de poderes delegados pela representação. horizontalmente. ensejando a suspensão do habeas corpus. fragmentada verticalmente pelo federalismo e. visto como uma “superintendência discricionária geral”. Esse modelo de governo plural. pela Suprema Corte. impactou de modo negativo quanto à possibilidade de manifestação excepcional do poder discricionário. é necessário geralmente que tenha ocorrido em tais circunstâncias ou sido de tal natureza que criasse um perigo evidente e atual do que decorreriam males substantivos que o governo poderia evitar” (CORWIN. mas para criar o próprio poder federal. a Constituição de 1787 esteve longe de contemplar hipóteses como a de sua própria suspensão em caso de urgência e perigo iminente. à doutrina do “perigo real e iminente”. a lei de espionagem deu origem. aos olhos de uma longeva tradição constitucionalista norte-americana. a uma nova modalidade de ação 5 Posteriormente. a eclosão de guerras civis ou mundiais não impediu que se tentasse alargar o campo de autoridade discricionária do governo federal. contra a oposição encabeçada pelos antifederalistas (MADISON. cedo se chegou a um consenso de que sob circunstâncias extremas de guerra ou invasão teria de ser tomada medida semelhante (TURLEY.

21 discricionária regulada . que ficaria encarregada de velar “pela segurança do exército e da sociedade” (In: SCHMITT. de que o Congresso não participou. A primeira intervenção federal foi decretada já em 1794 para sufocar a insurreição do uísque na Pensilvânia (JACQUES. julgar por si mesmo se os governos estaduais teriam ou não capacidade de dar conta de seus problemas sozinhos (art. difuso e ex post. Nas áreas conflagradas.. a discricionariedade regulada parecia banida do panorama institucional norte-americano: o senado “moderador” não gozava de qualquer poder especial. nos negócios que dissessem respeito às zonas de guerra onde tribunais não funcionassem ou fosse “impossível exercer a jurisdição criminal”. Seguindo a tradição inglesa. 1964:96). No mais. 4. a cabia à União Federal intervir nos Estados-membros para combater “o abuso dos governantes” e “as agitações e arbitrariedades do facciosismo e da sedição na comunidade” (MADISON.a intervenção federal. a Constituição exigia como requisito da intervenção a requisição do próprio governo do Estado. durante e depois da Guerra de Secessão. abolindo a escravidão nos Estados do Sul por meio de proclamação unilateral. Na condição de “baluarte contra o perigo estrangeiro. Do Senado à Suprema Corte: o triunfo do controle normativo sobre o controle político da constitucionalidade. 1993:189). dominado pelos radicais abolicionistas. um controle normativo de caráter judiciário. Nessas hipóteses. a restrição dos direitos fundamentais. ela só teria lugar quando ameaçada a forma republicana de governo ou em caso de invasão estrangeira ou de outros estados federados. a título de freio. 1993:153). além disso. seção 4a. No entanto. 1968:224). admitindo-se apenas. a prática constitucional veio desmentir as intenções dos fundadores da república de extirpar do solo da América a “bolha discricionária”. Mas nem sempre a intervenção derivaria da decisão soberana do governo federal. o . Esse acórdão não impediu que. a Suprema Corte entendeu em 1863 que. 6. HAMILTON & JAY. Lincoln agiria como autêntico ditador.. Em todos os demais casos. da constituição). não tinha o governo federal direito algum de agir por conta própria. a guardiã de nosso comércio (. a mantenedora da paz entre nós. a lei marcial poderia ser decretada para substituir a autoridade civil pela militar. iria bastante mais além do que previra a Constituição. HAMILTON & JAY. não havia formas de controle político dos atos normativos (como a censura).. isto é.) e o antídoto adequado contra a doença das facções” (MADISON.

ao invés de o serem pelos Legislativos estaduais. recriminada por todos os lados como sede dos lobbies de todas as oligarquias rurais. a salvo dos embates cotidianos dos . como mero instrumento de repressão dos focos de resistência à política adotada no Sul (MILLER. isto é. a compreender o jurídico como o lugar do não-político. da força que limitava o político. comerciais e industriais do país (ZIMMERMANN. O debate culminou na promulgação da 17a. Essa visão era diametralmente oposta à dos republicanos franceses.22 Congresso decretasse a lei marcial em cinco diferentes distritos depois do final da guerra. que passaram a ser eleitos pelos votantes de seus Estados. Para tanto colaboraram a experiência das antigas cartas coloniais e das constituições estaduais preexistentes. Tornara-se problemático sustentar que o Senado constituiria uma câmara de caráter equilibrado e apolítico. Desde então. Quanto à interpretação do Senado como um poder moderador. 1999:124). tornou-se impossível. consagrador dos direitos individuais e da divisão. do modo como os fundadores daquela república encaravam as relações entre direito e política. o discurso anglo-americano tinha por fim esvaziar o conteúdo ético do conceito de soberania que se achava no coração da tradição política da Europa continental. Desaparecido o locus social em que se pudesse ancorar uma ética de bem comum que servisse de óbice ao espectro do partidarismo. a exemplo dos ingleses. Imersos intelectualmente nas fontes do republicanismo cívico. Essas evoluções da prática constitucional norte-americanas foram acompanhadas da emergência de outra instituição. do contratualismo whig e da tradição jurídica do constitucionalismo antiquário. cujo papel não havia sido claramente estabelecido pelos federalistas e cuja pretensa apoliticidade havia sido sempre questionada pelos políticos. O papel desse tribunal nos Estados Unidos deve ser examinado a partir das conseqüências. desde então tratá-lo seriamente como uma verdadeira câmara de representação estadual. ela colapsou quando o processo de democratização tornou evidente o caráter elitista. embora dele distinto. impunha-se substituí-lo pelo formalismo de um compromisso constitucional escrito. popularizada por Story. 1962:202). politizado e partidário daquela instituição. extraía sua força precisamente do fato de constituir a autêntica expressão do político. que alterou a fórmula de escolha de senadores. autolimitação e equilíbrio dos poderes estatais. emenda constitucional. bem como o desejo de pôr os princípios jurídicos sobre as instituições políticas. Esse órgão foi a Suprema Corte. Encarando o direito como espaço da despolitização. para quem o direito. pois que há muito a instituição se achava sujeita à mesma sorte de pressões partidárias que a Câmara dos Deputados. os federalistas cultivavam uma visão dicotômica entre direito e política que os levava. já insinuadas aqui. em 1913.

insinuado no art. Como a organização do Estado e os direitos humanos haviam se tornado os princípios ordenadores da comunidade. sob as acusações gerais de que ele violaria a separação e a igualdade dos três poderes políticos (KRAMNICK. que poderiam sempre extrapolar os limites de suas respectivas delegações. independente como eles. só restava delegar aquela função ao Poder Judiciário em geral. 1993:480). mecanismos de controle da legitimidade dos atos praticados pelos representantes. Ao contrário do tribunato rousseaniano. o da supremacia do Judiciário. o desejo dos convencionais da Filadélfia. a preservação da ordem normativa da Constituição pressupunha um órgão que arbitrasse seus conflitos. 1984:59). Destarte. No entanto. que passava pelo poder de “declarar a nulidade dos atos contrários ao sentido manifesto da Constituição” (MADISON. ele seria “um intermediário entre o povo e o Legislativo. daquela carta e solidamente ancorado na experiência inglesa (CAPPELLETTI. deveria ser exercido por um poder distinto daqueles dois. 2003:80). aparentemente. mas a proposta naufragou. 6º. Esse controle da legitimidade. Documento onde o interesse público encontrava a sua expressão e limitação. que no art. a Constituição precisava forçosamente ser considerada superior às demais leis existentes no âmbito da União. Na . pouco bastava para se deduzir um segundo princípio. Esse foi. de modo a. Madison propusera à convenção que se criasse um conselho político de revisão judicial. entre outras coisas. 1993:48). o interesse público passava a ser entendido como o minimum minimorum de eticidade do texto constitucional (BAILYN. A lógica sistêmica era clara: o fato da soberania do povo impunha. a Suprema Corte ganhava relevo: era ela que decidiria da constitucionalidade das leis em última instância. daquele documento o qualificaram como “a lei suprema do país”. HAMILTON & JAY. nenhum poder político detinha. Inadmitida qualquer forma autônoma de controle.23 interesses particulares. 1996). HAMILTON & JAY. mas imparcial diante de suas rusgas. ao julgar os processos judiciais individuais em grau de recurso e os conflitos entre os entes federados. à realidade do sistema representativo. 3o. seção 2a. manter este último dentro dos limites atribuídos a seu poder” (MADISON. que moderaria somente o executivo para proteger o legislativo soberano (ROUSSEAU. No conjunto deste poder. não havendo qualquer hierarquia ente eles. nos Estados Unidos. Do princípio da supremacia da Constituição. Por conseguinte. 1993:481). a exclusividade na representação da soberania popular. o conteúdo defensivo do conceito de soberania e a descrença dos federalistas a respeito na neutralidade de qualquer órgão eletivo na esfera do interesse público frustraram qualquer veleidade de que o controle normativo pudesse ser exercido por uma instituição independente.

2002:62). HAMILTON & JAY.) Nenhuma língua (. expressa – agora sim – de modo discricionário no compromisso constitucional. o meio pelo qual os homens transmitem uns aos outros suas concepções acrescentam uma nova confusão (. Daí o surgimento. o papel da Suprema Corte no quadro constitucional norte-americano foi explicado. são consideradas mais ou menos obscuras e equivocas até que seu significado seja estabelecido e determinado por uma série de discussões e julgamentos particulares. em fundamentações políticas (SOUZA NETO. Ora. 1993:268). 1993:479).. Por razões estratégicas. Essa linha de argumentação tornou-se majoritária.). aliás. ao mesmo tempo. para quem o Judiciário era um poder politicamente nulo. E essa inevitável imprecisão será maior ou menor. 1974:326). graças a juristas como Joseph Story e Thomas Cooley. apenas exercia uma atividade hermenêutica que simplesmente declarava a intenção do soberano. de modo que. adstrito que era à aplicação mecânica das leis (MADISON..24 prática.. os magistrados preferiram insistir na neutralidade do Judiciário. lançando mão do critério hierárquico. ainda que redigidas com a maior perícia técnica e aprovadas apos a mais completa e madura deliberação. Ocorre que não foi assim como. ao nulificar leis. A obscuridade que surge da complexidade dos objetos e da imperfeição das faculdades humanas. superior. a fim de não violar o princípio da separação e da igualdade dos poderes. a Suprema Corte precisava construir e delimitar suas funções institucionais. . na medida em que a organização política dos Estados Unidos se consolidava. ou tão correta a ponto de não incluir muitas de denotação equivoca (. Os federalistas. a “chave de abóbada do nosso edifício político” (In: BARBOSA. no lugar do senado. sem gerar oposição violenta por parte do Congresso ou da Presidência da República. em meados do século dezenove a doutrina constitucional norte-americana já construíra uma elaborada interpretação que confirmava a rigorosa separação que deveria prevalecer entre o direito e a política. desse poder que o próprio Washington designara como a “coluna-mestra”.. foram os primeiros a corroborar a opinião de Montesquieu. esse poder de decidir soberanamente sobre a interpretação da Constituição tornava-na um quarto poder. a ela superior – e não fora do sistema jurídico. Ainda que reconhecessem o papel decisivo dos tribunais na compreensão do alcance e dos limites das normas editadas pelo poder legislativo6.. Os operadores jurídicos pleiteavam que. o Judiciário não decidia discricionariamente. que supostamente se restringiria a aplicar o ordenamento jurídico e resolver as controvérsias constitucionais.. Embora ao Judiciário coubesse o papel de 6 “Todas as leis novas. segundo a complexidade e a novidade dos objetos definidos” (MADISON. HAMILTON & JAY. ao governo e ao congresso.) é rica o bastante para suprir palavras ou expressões para toda idéia complexa. a justificativa para declarar a nulidade do texto legislado seria buscada noutra norma legislada. até pouco tempo. seus próprios defensores negavam o caráter político das decisões daquele tribunal e sua posição de superioridade frente aos outros dois poderes. Assim. aos demais órgãos judiciários.

nem privá-lo de qualquer porção de seus poderes constitucionais. como a doutrina não elencava de forma exaustiva que questões eram essas. ele residia. garantir que a vontade dos políticos não fosse além daquela que o povo estabelecera na Constituição (MADISON. portanto. a pretexto de que o Judiciário se metera em “questão política”. ou seja. ela fornecia argumentos para que o Legislativo e Executivo desobedecessem a decisões judiciárias. e sua interpretação deve ser recebida e seguida pelos outros departamentos. a alegação de que ela contrariava o princípio de separação e eqüipotência dos poderes não passava de um falso problema. cuja característica estava no exercício. os tribunais não têm qualquer autoridade. por meio da jurisdição constitucional. nesses casos. competente para legislar no futuro. 1993:480). 1898:159). . os juízes apenas teriam sido incumbidos de.) Mas os tribunais não têm autoridade para julgar questões abstratas. de competência discricionária. digam respeito exclusivamente às autoridades executiva e legislativa. (. validando apenas os casos individuais em que a lei acusada de inconstitucional vulnerasse interesse concreto. devendo aceitar a determinação dos órgãos políticos do governo como conclusivas” (COOLEY. para aqueles que defendiam a revisão judicial. Nem há aí qualquer método pelo qual suas opiniões possam ser constitucionalmente expressas. nem questões não suscitadas pelo próprio litígio e que. 1898:156). em abstrato. o efeito nulificador da sentença se limitaria a restaurar os direitos violados dos autores. não no Judiciário. Na medida em que. ela acabou repetida por James Bryce em A Comunidade Americana. No final do século dezenove... “sobre questões políticas. não como relativa a uma lei existente. embora juiz último do que a lei é. a doutrina vedava o exame da constitucionalidade da lei em tese. restaurando-se o direito ferido sem violar o princípio da separação de poderes e o princípio democrático. de modo a ter força vinculante sobre o executivo ou o legislativo. O judiciário. Portanto. não é o juiz do que a lei deve ser” (COOLEY. quando a questão se apresenta. mas como algo próprio à política. mas no povo soberano. Se haveria que se falar em superioridade de algum poder. Mas o judiciário é a autoridade última na interpretação da constituição e das leis. por parte dos congressistas e do presidente. HAMILTON & JAY. Na mesma trilha. “Os diversos órgãos do governo são iguais em dignidade e em autoridade coordenada e nenhum pode sujeitar o outro à sua própria jurisdição. preservava-se a ficção de que a lei elaborada pelos outros dois poderes políticos seguia intocada. Mas.25 intérprete máximo da Constituição. ele ficava proibido de julgar o mérito de questões exclusivas dos poderes legislativo e executivo. “questões políticas”. isto é. Assim.

e obra destinada a ter imensa repercussão no modo de explicar o funcionamento do sistema político-institucional norteamericano.. Os juízes simplesmente verificam nas leis qual a vontade do povo. sequer pensassem.. Marshall explicava que a vontade soberana só poderia ser respeitada na medida em que se reconhecesse a Carta como uma lei hierarquicamente superior às demais. exceto na medida em que tal política contribuir para explicar-lhe a significação (.26 reputada o primeiro “clássico” da ciência política moderna. expressa na plenitude de seu poder discricionário: era o princípio da supremacia da Constituição. 1959. 7. John Marshall.). Madison. foram enunciadas pela primeira vez as três teses centrais do judiciarismo. negar a superioridade e a politicidade do Poder Judiciário. ao contrário do que usualmente dizem os europeus. A primeira tese sustentava a superioridade normativa da Carta.) Faltariam eles ao dever se expressassem. não ‘controlam o legislativo’.. A palavra ‘controlar’ é enganadora porquanto implica dizer que a pessoa ou órgão que a usa possui e exerce vontade pessoal discricionária. os juízes americanos não têm mais vontade na questão do que o tribunal inglês quando interpreta as leis do Parlamento. último dos mecanismos de interdependência entre os poderes. A jurisdição constitucional como poder moderador reconhecido da Constituição americana. considerada a manifestação máxima da vontade do povo. expressa na Constituição. No voto do presidente daquela Corte. poderíamos dizer. elucidar a vontade do povo como legislador supremo. A segunda tese do judiciarismo preconizava . I:76/77). Interpretar a lei. Ora. A primeira manifestação concreta do ativismo judiciário no exame da constitucionalidade das leis teve lugar em 1803. do movimento de defesa da jurisdição constitucional. isto é. isto é. até a Primeira Guerra Mundial: “Os juízes americanos. 1978:41).. do contrário. uma opinião sobre a política que a respalda. mas simplesmente interpretam a lei. A vontade que prevalece é a do povo. constitui o princípio e o fim dos seus deveres” (BRYCE. (. quando do julgamento do caso Marbury vs. Foi desse modo que a doutrina buscou. aplicando-a aos fatos de determinado caso. verberando seu papel meramente jurisdicional de controle. “a Constituição escrita não passa de um esforço inútil” (In: MASON. por mais de um século.

Em outras palavras. elas não passariam de “tentativas absurdas (.. Do contrário. preferir sempre a aplicação do comando constitucional àquele da lei ordinária. Pouco depois. Na obra. escrita com o propósito deliberado de superar a Democracia na América como guia de exame e interpretação do sistema político-institucional norte-americano. A terceira tese enunciava que. Reafirmado pela Corte Suprema quando do julgamento do caso Fletcher vs. o judiciarismo ganhou cada vez mais força entre os constitucionalistas e os teóricos políticos . imparcial. se não conferirem tal poder ao judiciário? Não há outro órgão capaz de proporcionar tal proteção” (In: MASON. 2003:131).até que. Para o Bryce de A Comunidade Americana. a jurisdição constitucional era corolário necessário da vontade do povo de se governar por uma Constituição (TEPKER. em 1810. em seus Comentários à Constituição dos Estados Unidos. 1978:41). merece tanta admiração. já em torno de 1890. ainda na década de 1830. Possui a vantagem de relegar questões não apenas intrincadas e delicadas. e menos se compreende do que os deveres atribuídos ao Supremo Tribunal e as funções por ele desempenhadas na defesa da Constituição”. por fim. em caso de conflito normativo. sendo da essência da atividade judicante que os tribunais interpretassem as normas sobre os casos concretos. Joseph Story.. 23 anos depois. Peck. provoca tantas discussões. o primeiro grande comentarista da constituição norte-americana.27 que. 1833:347). neutro. criar uma disputa ou levar os senhores a fazer uso da força?… A quem os senhores irão recorrer contra uma infração da Constituição. Tocqueville reconheceria o judiciarismo como uma realidade inconteste em A Democracia na América: “Os americanos reconheceram nos juízes o direito de fundamentar seus veredictos na Constituição mais do que nas leis. mas especialmente capazes . sem derramar sangue. não faria sentido que os países elaborassem leis constitucionais. os magistrados ficavam obrigados a. a que todas as outras decisões ficam subordinadas” (STORY. James Bryce descreveria o controle normativo de constitucionalidade em termos já apologéticos: “Nenhum aspecto do governo dos Estados Unidos desperta tanta curiosidade à mente européia. como o Judiciário. 1973:207). aduziu que a Suprema Corte era o “final e comum árbitro fornecido pela própria Constituição.) de limitar um poder ilimitado por sua própria natureza”. era um ovo de Colombo: “Parte alguma do sistema americano mais credencia seus autores e melhor funciona na prática. o poder moderador representado pelo controle normativo da constitucionalidade atribuído a um poder nãopolítico. E prosseguia: “Qual é o serviço ou o objetivo de um Judiciário senão executar as leis de maneira pacífica e ordenada. em decorrência dos postulados anteriores. permitiram-lhes não aplicar leis que lhes pareçam inconstitucionais” (TOCQUEVILLE.

de caráter político.a Suprema Corte . A pedra de toque da constitucionalidade deve ser. não sendo exata a observação. dominada pelos adversários.. não se encontra partido que o conteste” (TOCQUEVILLE. 8 “O puro republicanismo (. 1959. portanto.da Constituição. a sedimentação do judiciarismo e sua propagação pelo restante do continente.28 de excitar a paixão política. 1798:376). o legislativo. como Alexander Bikel8. Muito pelo contrário. . Cada órgão do governo deve ter 'um igual direito de decidir por si mesmo qual é o significado da constituição nos casos submetidos à sua ação'. Tendo desde cedo rejeitado o papel de colaborador do governo para afirmar sua independência e promover uma interpretação unionista . Jefferson voltou a reclamar que a Constituição não previra suficientes freios à autoridade da Suprema Corte.poderia afinal ser suprimido.. Filippo Mazzei.inclusive o judiciário.) somente pode ser mensurado pelo completo controle do povo sobre seus órgãos de governo. 1798:376). Abraham Lincoln e o Congresso da 7 “Nossas constituições declaram com razão que os três poderes. um apelo ao povo. tornando os três poderes diretamente responsáveis diante do soberano. Já sob o influxo dos debates da França revolucionária. regularmente combatido como antidemocrático o poder de revisão judicial que aquele tribunal se arrogara. Admitindo-se o estabelecimento desses seis (anciãos). de que a jurisdição constitucional era “reconhecida por todos os poderes. Como forma de contrastar a influência da Suprema Corte. devem ser separados e distintos e absolutamente independentes um do outro. que havia 'sabiamente feito todos os órgãos co-iguais e co-soberanos entre eles” (VILE. Mas essas contrariedades e limitações não foram capazes de evitar.. a longo termo. Os argumentos expostos por Jefferson nesse período acerca do caráter antidemocrático do controle normativo da constitucionalidade seriam basicamente os mesmos que invocariam. o “intermediário” a que se referira Hamilton no artigo 78 de O Federalista . um íntimo amigo de Jefferson. também de Tocqueville. todos aqueles que se oporiam à jurisdição constitucional. I:80). tendo os republicanos e. que cumpriria o papel de um poder moderador7 (MAZZEI. o executivo e o judiciário. todos eles eletivos . depois. Em 1809. Jefferson e outros republicanos passaram a defender o direito correspondente que os tribunais estaduais teriam de nulificar leis federais que julgassem inconstitucionais (PINTO FILHO. Ele resistiria às humilhações que lhe infligiram Andrew Jackson. 1973:207). 1998:181). mas elas não indicam a maneira de por fim às diferenças que poderiam nascer entre eles.leia-se: federalista . a oposição foi ferrenha. no futuro. a Suprema Corte logo foi considerada peça estratégica do embate político. proporia a criação de um conselho de anciãos. Sete anos depois. 2002:28). A revisão judicial era 'efetivamente uma doutrina muito perigosa' e incompatível com uma autêntica leitura da constituição. essas diferenças poderiam ser julgadas por eles” (MAZZEI. ele romperia com os sistemas de freios e contrapesos consagrado em Filadélfia para pregar uma pura e simples separação de poderes. à fria e seca atmosfera da decisão judicial” (BRYCE. Isso não quer dizer que o judiciarismo se tenha firmado sem oposição.. os democratas. Ele pensava que.

vinte anos depois. 2000). seja para exaltálo ou condená-lo. na década de 1930. Não deixa de ser uma ironia para um país que criou o sistema justamente para. de um papel abertamente político. na prática. Ou seja. como sinônimo de “discricionariedade”. A decisão judicial é assim simultaneamente política e não-discricionária (DWORKIN. ainda que por meio de procedimentos judiciários argumentativamente fundados em princípios. Com a encampação do movimento pelos direitos civis. Fontes primárias: 9 Embora empregue imprecisamente o conceito de “política” em seus textos. ele responde afirmativamente. a crença em valores universais de justiça traduziria uma nostalgia do direito natural. por conta da formidável margem discricionária de que eles. banir a política em nome do direito. Ele sustenta a necessidade de se superar a hermenêutica positivista. porém. que parte dela. entretanto. cujas tentativas de recuperar a intenção histórica do legislador mal ocultariam a dimensão política da decisão judicial sob a capa da aparente neutralidade do julgador. negando a discricionariedade do julgador. Da mesma forma. tendem a agir de modo discricionário. Naturalmente. ele resistiria ao próprio conservadorismo que dominaria a maioria de seus juízes no final do século dezenove e só seria vencido por Franklin Roosevelt. Dworkin está no terreno do wishful thinking ao propor que a decisão judicial siga os parâmetros por ele propostos. que se dedica a encontrar argumentos filosóficos para cerceá-los. perfeita “ilusão da justiça” (KELSEN. a partir do momento em que o juiz deve recorrer aos princípios políticos que caracterizam a ordem liberal democrática em que se insere o ordenamento jurídico. o fato é que Dworkin aqui faz uma habilidosa defesa da decisão judicial como devendo ser simultaneamente política. encabeçada por Dworkin. mas não-discricionária. Para o jurista austríaco. no que se refere à natureza da dimensão judicial (a carga é empregada no sentido negativo. mas numa chave positiva. nos casos difíceis. quando “domada” pelos princípios). os juízes daquele tribunal) podem criar novas normas constitucionais” (GRIFFIN. reconhece-se hoje não apenas o caráter político da decisão judicial como o próprio caráter legislativo da atividade hermenêutica desenvolvida pelos juízes da Suprema Corte. por meio dele. o juiz fica livre para decidir conforme suas preferências pessoais. exatamente porque os julgadores. 1998:56). A atividade interpretativa da Suprema Corte acabou por assumir uma tamanha proporção na determinação da ordem constitucional. a hermenêutica jurídica contemporânea tanto reconhece a margem discricionária do poder decisório dos juízes da Suprema Corte. recair no puro realismo jurídico esposado nesta matéria pelo próprio Kelsen. à pergunta sobre a possibilidade de haver uma única resposta certa para os casos controversos. Seja como for. pelo juiz. Assim. Para Dworkin. 2001). Dworkin não tem qualquer comprometimento com teorias puramente jurídicas. sustentando que é possível extrair princípios políticos da própria ordem liberal democrática que conduzam o juiz à decisão adequada9. é perfeitamente possível decidir de forma política e não-discricionária. propondo abertamente a integração da atividade jurisdicional à ordem política liberal e democrática. .29 Reconstrução. o caráter político da jurisdição constitucional acabou reconhecido por todos os autores. que um dos principais constitucionalistas contemporâneos descreveu a Carta norte-americana recentemente como “uma prática institucional baseada em um texto em que intérpretes autorizados (isto é. Reivindicando assim a assunção. para quem. Dworkin evita.

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