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ÉTUDES DE DROIT COMMUN LÉGISLATIF

INTRODUCTION
LA

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ

ÉTUDES DE DROIT COMMUN LÉGISLATIF OU DE DROIT CIVIL COMPARÉ

PREMIÈRE SERIE

LE RÉGIME SUCCESSORAL

INTRODUCTION
LA

FONCTION DO DROIT GIVIL COMPARÉ
tom:e
I

Les Conceptions étroites ou unilatérales
Les Moyens d'action du droit
sources du droit national

commun

législatif et les

La Politique juridique, la jurisprudence et la théorie romano-canonique de la coutume Les Rapports du droit romain et du droit comparé.

Edouard

LAMBERT
Die Wissenseliaft ist znr Landesjurisprudenz de2;radirl.,. Eine demulliiEfende, unwûrdi'ze

PROFESSEUR d'hISTOIRE DU DROIT CHARGÉ DE l'eNSEIGNEMENT DU DROIT CIVIL COMPARÉ A l'université de LYON

Form

fur eine Wissensciiaft.
I

Jhering. Geist des rùm. Rechts,

(5) p. 15.

PARIS
V.

^^ ?l
BRIÈRE
16

GlARD &
16,

E.

libraires-éditeurs

rue

soufflot,
1903

Digitized by the Internet Archive
in

2010 with funding from
University of

Ottawa

Iittp://www.arcliive.org/details/lafonctiondudroi01lamb

A MES GHERS MAITRES

MM

Emile

JOBBÉ DUVAL

Raymond SALEILLES

Hommage

de respect

et

de reconnaissance.

TABLE DES MATIÈRES

Avertissement au lecteur.

Raisons du choix Programme. . du régime successoral comme premier objet d'études
.

1-7

INTRODUCTION
LA FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ
Classification des conceptions de la fonction

du droit

civil

comparé.
fiques

— Conceptions unilatérales. — Conceptions spéci7

PREMIÈRE PARTIE
Les conceptions superficielles ou unilatérales.
Première conception.
Conception confondant
les

études de droit étranger et

les

études de drcit

comparé.

Les sociétés de législation comparée.
droit étranger.

— Utilité

des études de

— Elles

se différencient

profondément des
8-15

études de droit comparé
Seconde conception.
Conception faisant du droit
civil

comparé Vaccessoire des études de droit

civil interne.
1.

— L'évolution des
pendant
vil.

méthodes de

la

civilistique

en France

le xix^ siècle.

Effets désastreux Naïveté de ses postulats, p. 16. de ses méthodes, p. 18-22. Mouvement de réaction de la fin du xix^ siècle. Sa manifestation dans les programmes

Vccole des interprètes du code ci-

TIII

TABLK DES MATIÈRES

— —

d'enseignement des facultés, p. 22-24. Les anciens cours civil approfondi et comparé. Leur rôle, p. 24-28. Accentuation récente du mouvement de réaction, p. 28-29. L'œuvre de Gény. Son influence féconde. Tentative de conciliation entre le dogme de l'immobilité de la loi et les nécessités sociologiques de l'évolution, p. 30-31. Le domaine de la loi et le domaine de la libre recherche sciende droit

— —

tifique, p. 31-34.

— Nature

(les cltoses

tique de la doctrine de Gény.

— Ses timidités,
le

positives, p. 34.

— Le droit naturel et droit — L'appareil traditionnel d'interprétation. — Son véritable rôle, p. 38-41. — L'orientation nécessaire du mouSes exagérations.
positif,

p. 34-35.

— Cri—
.

p. 34-38.

vement de renouvellement des méthodes du
terne, p. 41-45.

droit

civil

in-

— Inefficacité
— —

des cours de droit civil ap-

profondi et comparé,

p. 43-46.

du droit

civil

comparé.

Rôle de l'enseignement Instrument de liaison entre le

droit civil interne et les disciplines

économiques

et

histo-

riques, p. 46-52.

Les besoins de cet enseignement.
civil

IL

— Les méthodes d'étude du droit interne 58-59. — En Espagne, p. 58. — En En Autriche, 61-63. — En Allemagne, p.
Italie, [p.

Place à lui assigner

53-58
à rétramjer,
p. 60-61.

p.

63-65.

— — Le

Pandelitenrccht ou l'usus modernus pandectarum, p. 65-67.
Deutsches Privatrncht.

— Evolniion du Deutsches Privatrecht au xix® siècle, p. 74-77. — Méthodes de ses constructeurs. — Romanistes et germanistes, p. 77-82. — Les progrès successifs du Deutsches Privatrecht, p. 82. — Nature de réception du droit romain, p. 82-84. — Subsidiarité du Deutsches Privatrecht, allemand et son influence sur p. 84-88. — Le code l'orientation de doctrine, p. 88. — Importance du coup porté au Pandektenrecht, p. 88-94. — Résurrection passap. 70-74.
la

du Pandektenrecht.

Son

histoire,

p. 67-70.

— Le déclin
discipline,

Les

défauts

de

cette

civil

la

gère de procédés analogues à ceux de l'école des interprètes

du code

civil, p. 94-95.

Les méthodes de la doctrine en

Angleterre, en Ecosse, aux Etats-Unis.
Superstition du cas

Leurs vices.

95-103

Troisième conception.

Csnception faisant du droit

civil

compara Vun

des éléments de la poli-

tique civile.

La politique

civile.

Qualifications à lui donner.

Politi-

TABLE DES MATIKRES

IX

que

législative

ou politique juridique

?

L'incertitude de la

terminologie est due à l'indécision et la variété des conceptions. — Triple aspect du problème de la politique — Fonction. — Méthode. — Rapport avec ledroitcivil comcivile.

paré
Première question.
Fonction de
Est-elle faite
la politique civUe.

10.3-107

pour

l'ui-age

du

seul législateur

commun
latifs

de tous les artisans du droit"?
la

ou pour l'usage La solution de la

question dépend de

nature des mouvements extra-légistrop répandue qui réserve au
la politique civile.

du

droit.

— Conception

législateur le

monopole de

— Tendance

fâcheuse à méconnaître l'existence de la tâche de politique juridique incombant à la jurisprudence, à la doctrine, et
à la pratique extra-judiciaire.

L'origine de ces erreurs.

— Elles
de
;^

sont dues à l'influence, profondément fâcheuse,

la théorie

romano-canonique de

la

coutume.

.

.

.

107-Ml

I.

— Exposé

et critique sociolorjique de la théorie

romano-cano111-173

nique de la coutume

Diversité des origines de cette théorie artificielle, p. 111-115.

L'exposé historique de Siegfried Brie, p. 115-117. La bibliographie, p. U7L'exposé dogmatique de Gény. 119, Les deux éléments essentiels de la coutume d'après

cette théorie, p. 120-122.

A. L'élément psychologique.

Triple manière de l'envisager, p. 122.

Point de vue des

glossateurs et post-glossateurs.
p. 122-127.

Tacitus consensus popidi,

Point de vue de l'école historique.

conscience populaire.
plicité

Volksrecht et Juristenrecht.

— La — SimIndéci-

de ces fictions,

p. 127-130.

— Point de

vue des pan-

dectistes contemporains.


Opinio necessitatis.

sion entre l'acte de
theorie
p. 131-135.
tie

foi et l'acte

de volonté. Ueberzeugungs-

et Willenstheorie.

Diversité infinie de nuances,

Critique sociologique de cette première par-

de

la

L'usage. Adpartisans de la théorie romano-canonique, p. 140-142. Imprécision de cette notion, mission par la majorité.

théorie, p. 133-139.

B.

Vêlement matériel.

Vives discussions sur son existence entre les

p. 142-14+.

La pratique des

intéressés peut-elle être

sup-

pléée par la pratique des tribunaux! p. 144.

canonistes et glossateurs, p. 144-146.

Attitude des

Indécision de la

X

ÏAULK

llES

MATIERES

majorité des pandcclistes sur la question des rapports de
la

coutume

et

de l'usage judiciaire.

(jierke.

Variété
la

inférieure de la coutume.
trine

Tendances diverses de

doc-

Théorie particulière de Prétendue inaptitude de la jurisprudence à former (lény. Analyse et critique des directement la coutume, p. l.ol.

allemande,

p.

1^.6-151.

propositions de Gény, p.
lui

i

51 162.

— Raisons
le

invoquées par

pour refuser à

la

jurisprudence

caractère de source

formelle du droit, p. 162.
nel
;


réfutation, p. 162-167.
p. 167-169.

Raisons d'ordre constitutionRaisons d'ordre pratique,

— réfutation,
réfutation, p.
rie.

Raisons d'ordre technique;

169-171.

Préjugé propagé par cette théo-

tume.

La prétendue force inconsciente et aveugle de la couImpuissance de cette doctrine à résister à la dis171-173

cussion sociologique
II.

S;

— Réfutation de
la

la théorie

romano-canonique de

la

coutume

tirée

de V observation des sociétés contemporaines vivant sous 173-208 Vempire de la coutume

Importance de

coutume dans

le

coutume
locale.

— Théorie

anglaise,


de

Ses branches,
la
legalily.

La groupe anglo-saxon. La coutume p. 174.

Pénétration de la con-

ception romano-canonique de la coutume dans ce domaine.

Instrument de combat contre le particulaSon rôle. Ses résultats, p. 175-179. Coutume gérisme juridique.

nérale.

Ses divisions.

Common

latv et

equitu,^. 179.

L'influence de la doctrine canonique ne s'est exercée sur

que d'une façon externe et superficielle, p. 180-182. Les fictions anciennes. La théorie de la preuve de la Blackstone et Stephen, p. 182-187. Les coutume.
elle

idées modernes.

Sumner-Maine.

Identité de la cou-

tume

et

du

case law.

Rôle créateur du juge, p. 188-193.

de formation actuel de la coutume, p. 193-197. Véritables origines de la common law. PoUock et Maitland,
ÎVIode

p. 197-199.

écossaise.

— Procédés de développement de la coutume — Leur évolution pendant le xix« siècle, p. 199202. — Nature du case law anglais. — Ses différences avec
jurisprudence
p. 202-207.

la

dans pays

continentale. — Coutume américaine, — Possibilité de répéter les mêmes observations les autres milieux coutumiers. — Aucun d«s grands

civilisés

ne connaît à l'heure actuelle

la

coutume

gé-

nérale sous la forme décrite par les pandectistes

....

208

TABLE DES
S III.

MATIi:iŒrî

XI

— Réfittalion de
les

la

llicunc romanti-niuoiiique de la

cou-

tume par

cnseigncmeiUs (jénéraux de llmtoire comparative. 208-231

Conclusions antérieures des historiens
p. 209.

du droit comparé,
Post.
liecldAfjefiihl et

Sumner-Maine,
p.

p. 209.

Kohler et ses contradicteurs. La force créatrice de la jurisprudence, p. 214-218, Coutumes celtiques de Droit grec. Thémiisles, p. 218-220. de l'Irlande. Rôle des file et brela Gaule, p. 220-222 Droit indou. Les compilations brahhons, p. 222-223.
Normenrecht,
210-214.

maniques
p. 227-229.

et le rôle des experts, p. 225-227.

Dharma

sûfras,
la

— Dharma-çdstras,
la théorie

p.

229-230.

Période de

jurisprudence savante
§ IV.

230-231

— Réfutation de

romano-canoniqiie par l'histoire

des sources

du droit héhraiquc

231-279

Importance exceptionnelle des sources hébraïques pour la L'épisode question des origines de la coutume, p. 231. de la visite de Jéthro à Moïse et l'oracle judiciaire, p. 231233. Degré d'ancienneté probable de celte tradition d'après les conclusions de la critique biblique, p. 233-235. Les autres versions de l'institution des juges, p. 235Cristallisation du sentiment juridique en normes de 236. droit. Rôle de la divination dans ce phénomène, p. 236L'oracle judiciaire chez les Juifs et en Egypte. 238. Ses deux formes successives dans les récits bibliques, Le jugement par Vurim et le tummim, p. 238-241. p. 238. — L'oracle prophétique. Sa procédure, p. 242-245. Les Le foncorigines du jugement sur précédent, p. 245-247. liornement des jugements sur précédent et la naissance des prétendus codes primitifs, p. 247. Le Livre de l'alliance, p. 248-250. Le Code deutéronomique, p. 250Produits de la juris255. La nature de ces coutumiers. Us gardent l'emprudence sacerdotale ou prophétique. preinte de leurs procédés de formation, p. 25o-2o7. Pandectcs Icvitiques. Analyse des quatre coutumiers juridiques qui y ont été foniius, p. 257-261. Fixation de la Ttiora, première source du droit talniudique, p. 261-204. La tradition orale. Rôle des prêtres et des savants dans la formation et le développement de cette seconde source,

— — —

p. 264-267.

Sentences et ordonnatwes des docteurs, troisième source. Origine de l'autorité reconnue aux réponses des prudents juifs. Lien de dérivation par rapport

XII

TAHLK DES MATÎKHES

à l'oracle judiciaire.
nal juif, p. 267-273.

— Traits essentiels du cane lav; doctri— La .U/sc/oia, 274-275. — Les TaUuudn et l'histoire postérieure du droit — Cliap. 27;>-27
juif,
7.

cune des pages du droit juif donne un démenti énergique à la tliéorie romano-canonique 277-279
si

V,

Picfutalion de lu tliéorie

romano-canonique de

la

coutume,
279-389

par

l'histoire des sources

du

droit

musulman

Les rapports du droit
283.

musulman et du droit hébraïque, p. 279Raisons pour lesquelles l'islamisme offre un milieu très favorable à Tobservation des mouvements extra-légisdu droit
.

latifs
I.

.

.

— Première couche d'institutions. —
tères, sa formation, p. 284-288.

283-284

Le Qorân.


p.

Ses carac288-290.

Variété de son contenu.

Origine des

sourates d'ordre juridique,

L'oracle judiciaire dans le Qorân. Ses variétés. Son rôle dans la formation des petits couturaiers du Qoràn, Les innovations juridiques dans le Qorân. p. 290 290.

Leurs procédés de réalisation. Indistinction primitive de la loi et de la coutume, p. 299-304. Importance excep-

tionnelle
dits
II.

du Qoràn pour l'étude de

la

nature des documents
304-305

codes primitifs

— Seconde couche d'institutions. — La Sounnah. — Origines

et méthodes de constitution. Les travaux de (joldziher et de Snouck-Hurgronje, p. 303-309. Les rapports de la Sounnah et de l'oracle judiciaire sous ses formes dérivées et plus subtiles, p. 305-311, Modes de transmission de la Sounnah. La tradition orale a-t-elle été seule permise primitivement? Discussion, p. 311. Tradition écrite.— La Muwatta' de Malik ibn Anas, p. 314-316. Les Musnad, Les Musannaf, p. 317-318. p. 316-317. La fixation définitive des grandes lignes de la Sowinah, p. 319. Le Hadîth, p. 319. Procédés de fabrication du hadith. Phénomènes psychologiques sous l'action des(|uels naît la croyance aux codes primitifs. Clarté décisive jetée sur cette question par la critique à laquelle les orientalistes contemporains ont soumis l'histoire de la tradition musul-

mane.
III.

— La psychologie des
la tradition

traditions, p. 319-324.
l'édification

— Rôle

des garants de

dans

de la Sounnah. 324-325

Troisième couche d'institutions. Vidjmu' al oummah. Sa notion théorique. Elle concorde avec la définition romano-canonique de la coutume. Réapparition du tacitus

consensus popidi p. 325-326.
,

— — Genèse

et évolution, p. 326-

TABLE DKS MATIEHES
328.

XIII

— La fiction et la réalite,

p.

328-330.

Le véritable

processus d'élaboration de l"uljrnâ\ p. 331-334. Sa forme définitive. Les voix des docteurs comptent seules pour

— Œuvre exclusive de science, p. 335-336. — Analyse des phénomènes de psychologie collective auxsa fixation.
la

quels est due

la

formation de l'auréole trompeuse d'unani-

mité, qui entoure Fidjmà', p. 326-338. 338-330 Le Oi»/«-S IV. La jurisprudence savante. La jurisprudence musul•

mane et ment du
nite.

la

jurisprudence romaine,

p. 340.
:

DédoubleSun-

droit islamique en

deux rameaux

Shi'ite et

Causes primitives.
p.

shî'itisme,

340-344.

Action des juristes.

Formation d'écoles

l'orthodoxie sunnite. Causes.
hib, p.

344-340.

Le au sein de Les quatre grandes madd-

Ecole malckite.

Genèse, caractéristi-

de propagation, monuments, p. 346-330. Abu Hanifa. Ecole hanéfitc. Ses disciples. Ses méques, cercle
thodes.

— Le

raj.

La réaction du droit romain.
l'école.

Do-

maine de propagation de
360.

— Ses —

monuments,

p. 3.ïO-

libre recherche scientifique, p. 360-362.

Réaction contre les méthodes d'Abù Hanîfa et la Ecole schafVitc.

Caractéristiques.

Littérature.

Expansion,

p. 362-367.

Ecole Hanbalite.

p. 368-372.

— —

Développement, Edification de ces divers corps de droit canoCaractéristiques.

nique par l'action de la jurisprudence. Lldjtihdd et ses La hiérarchie des autorités, p. 372-377. degrés. Causes

de l'immobilisation et la décadence du droit islamique, La nature du droit canonique musulman. p. 377-378.
Théorie des devoirs ou corps de droit
positif.


la

Contro-

Etat actuel. verses modernes, p. 378-384. Droit religieux et pratique laïque. noûn.

— Fiqh et Qa— Rôle de

pratique judiciaire dans
p. 384-389.

le

dégagement du

droit laïque,
l'histoire

du
§ VI.

droit

— Résumé des démentis infligés par musulman à la théorie des pandectistes
l'histoire des sources

....

389

Réfutation de la théorie romano-cavonique de la cou-

tume par

du droit romain

....

389-717

Obscurité des modes primitifs de développement du droit Le droit romain olTre un terrain beaucoup romain.

moins favorable que

les

l'étude de la genèse et des

Justes reproches adressés par Jhedu droit. Pourquoi ? ring aux méthodes actuelles des historiens du droit romain.

précédentes législations pour premières formes de la norme

Regrettables lacunes dans

les

manuels

d'histoire

des

439-443. Flavius. Prétendue consécration par les XII tables du testament proprement dit. 425-436. — Fuible valeur des argu- 407-411 ments d'ordre juridique invoqués par Pais Examen spécial du principal de ces arguments. — Institution in Raisons La mancipatio familiœ. — Caractère provisoire des conclusions actuelles de l'histoire des sources les du droit romain. 398. Substitution de la codification au droit non écrit à partir du milieu du v« siècle avant notre ère. p. 411-416. — Absence du point de Le droit romain ne s'ouvre — que très ment de tardivement à l'Iiisloire. — Vadoptio in hereditatem n'a d'abord été possible qu'en l'absence d'hères suiis. elles sont destinées à subir de profondes modifications au contact de l'histoire comparative. — Ses ou de l'adoption d'héritier. p. d'èlre de son apparition. 419itti condit'ons de fond. p. procinctu. 416-419. à Rome. Effets de Vadoptio in here- — ditatem ou disposition in calatis comitiis. Analyse des modes de disposition d'hérédité qui en précèdent l'apparition. — I. Cuq. — L'institution calatis comitiis. — La règle legassit. — I^a question de l'authenticité des XII tables. p. 398-407. Progrès dans la voie de la révocabilité. La mancipatio famiiiœ est une variété de l'exécution testamentaire. Les deux phases habituelles de l'exécuLion testamentaire.tique de cette partie de la tradition. Cri. Les théories de Gans. p. p. p. 397 — — — — Objections soulevées par Ettore Pais. législatif et l'épi- sode de Cn. Testament et adoption. 389-303. Elle appartient au type de — — — l'institution contractuelle 424.— Contradictions et redites de la tradition. TABLK DES MATIERES — Etroitesse d'érudition. p. Ueconslitution par la méthode comparative et la méthode des survi- — — — vances combinées de la succession. Déjà cependant elles sont inconciliables avec la théorie romano-canonique de la coutume Le développement du droit romain a d'abord été pureJusqu'à quelle époque ? — La théorie ment coutumier. Schulin. la critique psycholoi.\1V sources.ique — Insuflisaiil dt'veloppe- et sociologique des tra- ditions. Type primitif et — — — — — — . vue sociologique. conçu comme acte révocable — — et sans eiïets immédiats. — Pour périodes anciennes. — La légende du décemvirat p. — Inconciliabilité de la tradition romaine et des enseignements de l'histoire comparative. des procédés de création artificielle d'héritiers. p. 393-397. emII. courante. — Modernité du testament. prunté à la matière qui forme l'objet de notre première série d'études. 436-439.

S8.-G. trument de contrôle employé par l'école de Momrasen. 462-474. — Ana- lyse des influences sous l'action desquelles le testatuent mentaire. de dissocier la vérité de Terreur par une élude ex- — Fragilité de insclusivement interne de cette tradition. oOl-5U3. proche à tort de la mancipatio familiœ une institution appartenant au type dérivé d'exécutions de dernière volonté. p. 310-515. Solidité de sa critique négarité de ses reconstructions. cordée aux mentions des fastes l'epose sur une présompInvraisemtion d'emprunt textuel aux Annales maximi. dégagé de la mancipatio familix on exécution testaComparaison avec l'histoire du surrender to lise oficill. 489-499. 476-489. apprêtée et — — — — — bilité Impossiembellie. Preuves fournies par le cérémonial du testament per œs Preuves fournies par les règles de et libram. Les Annales blance de cette présomption. Sa réfutation. Témépeut être séparée de l'ensemble de ses théories. 4aO-4. maximi devraient leur crédibilité à leur caractère de simple 1 — — — — — Inadmiscompilation des tables pontificales annuellesLes Annales maximi ne sont sibilité de celle hypothèse. p. p. La comparaison doit être instituée avec les p. Pour les temps antérieurs aux guerres tive. du droit grec. — — — — Treuhand pour éclairer s'est yermaiiique. Trop'grande abondance des survide cette inaptitude. de l'inaplilude du droit romain à servir d'instrument de Première cause contrôle empirique à la politique civile. de très faible crédibilité. Réaction de la théorie de l'adoption d'héritier sur la théorie de l'exécution testamentaire. p. p. — — — • — — — — — — — — — — IIL iiOO-oOl vances dans le droit classique Elle ne Appréciation de l'argumentation de Pais. l'histoite — Utilité de ce rapprochement p. 4Li8-462. théorie du testament de règles nées du fonctionnement de Date probable d'apparil'adoption d'hérilier. Sciiulin rapd'^ Schulin. variétés du type primitif d'exécutions de dernière volonté. p. — — . La loi acLes listes de magistrats ou Fasl'is. tion du testament.TABLE DES MATIERES XV — La théorie type dérivé a'exécuteurs de dernière volonté. p. 474-476. 507-510. Localisation de cette date vers la fin de la première moitié Di. Démonstration anticipée de cette apparente digression. puniques nous n'avons qu'une histoire sacrée. Raison d'être par Pais de la règle itti legassit. Inspection de l'œuvre de Plaute. 443-4o0. Nombreuses survivances dans la fond du testament. p.^paritiou de l'argument tiré du ii« siècle avant J. p 303-507.

l'histoire. 540 544. — Cé— Les la survivances ne peuvent être identifiées et comprises qu'à comparative. de la période royale. p. — Règles de fond qui ont perdu leur raison d'être. 544-û59. i51o-5H3. 5G-' — Motifs déterminants de suspicion contre l'authenticité des XII tables. p. o3. semble de la tradition. les méthodes de la préhistoire.tout l'enments historiques. tables pontilicales n'ont pas été conservées pour les — Les temps antérieurs à lincendie (iaulois. — L'historien du droit n'est pas aussi complètement désarmé en présence d'une tradiNécessité de substituer alors aux tion indigne de foi. sont parvenues. l'histoire — Vieux adages. Pourquoi? — Besoin de Croyance à la révélation juridique. — Classification des survivances.rimi relataient les légendes. générale à suppléer à l'absence — des documents historiques. — — droit romain à servir de modèle aux législations modernes.XVI TABLE DES MATIERES pas une simple reproduction des tables pontificales. Nous ne pouvons reprendre confiance qu'à partir du moment où nous rencontrons de véritables docuDéfiance justifiée contre. — 1° Conditions dans lesquelles elles nous — Absence certaine d'affichage à l'époque . par conséquent pour l'époLes AnnaL'S que où la tradition place les XII tables. — — — prolonger les limites naturelles Impuissance de l'histoire de notre connaissance. L'opposition. — Les méthodes de la préhistoire dans leur ap- plication au droit romain. rationnelles à des règles qui ne comportent que des expli- — cations historiques IV. sont impuissants à discerner toutes les survivances que recèle Ils donnent des explications la jurisprudence classique. surannés. — Elle s'explique par l'attribution à une tradition quasi-canonique d'une crédibilité qui n'appartient qu'à Nouvelle démonstration de l'inaptitude du l'histoir. p. entre les conclusions de l'historien du droit romain et les enseignemeats de l'histoire comparative ne tient point à la prédestination du peuple romain pour lumière de — le droit. 559-562. Impossibilité de s'arrêter à mi-chemin dans la voie ouverte par Niebuhr et Momrasen. p. aujourd'hui les plus discré- ditées. p. — méthodes de p. p.x. en l'état actuel de leurs méthodes. 538-540. Ses interprètes. — ina. rémoniau. — • Les Fastes préré- sentent encore moins de fiaranties d'authenticité que les cils de Ïite-Live ou de Uenys.3-u30.e. — Les progrès de l'esprit de critique ont été plus lents dans l'histoire romaine que dans les autres branches de l'histoire. très fréquente. o36-o38.

014-021 . o97-o99. v« siècle. dixième table s'encadrent dans le mouvement de réaction contre le luxe grec. XVII — Absence de nom toute allusion à l'existence d'une codiOcatiou de ce sius Ilemina et Casle temps des Gracches. transmission des et — Les mêmes raisons de défiance mi- litent contre les unes et les autres. littéraires. — Le premier commentateur est vraisemblablement aussi l'éditeur. 606-G12. y99-60l. p. les deux premiers garants connus de l'histoire du décemvirat législatif. ni celle du temps de l'incendie gauElle ne nous reporte pas au delà du début des temps 586-393. p.TABLE DES MATIERES classique. p. Sempronius Tudilanus. ni la lois. Celle transcription n'a pu s'opérer qu'au temps de l'helléLes dispositions de la nisation de la société romaine. — La langue n'est — languedu v^ siècle. p. — Son — — — — — — — et le dépècement du débiteur la et des règles du même . elle-même. 4" Impossibilité d'admettre la coexistence p. — Le plus ancien commentaire connu.-Elius Paetus paraît être le compilateur du recueil de vieux adages juridiques connu 3° L'hissous le nom de loi des XII tables. Rep. la — Réponse ta- à une objection. p. 574-o80. la — Parallélisme frap/«yt-s rerjix pant entre l'histoire de celle des XII tables. le caractère légendaire du L'épisode de Virginie. Elle est en grande partie transcrite des lois de Solon. Les Triper- avant — — tita de S. La dixième table. — Au temps de César le légende des XII bles est aussi indécise que sera la légende des Icqcs veçjix au temps d'Auguste. Preuves. liser la — Série d'indices conduisant à loca— rédaction de ce recueil vers l'époque où apparaît son premier commentaire. — Constitution récente. 08O-086. .J70-o74. sodes plus que suspects. . 012-014. re- cueil sur le luxe des funérailles ou la liberté d'associations. p. S. -• 2° Le style des XII tables n'est pas celui du législateur. L'épisode de l'ambassade à Athènes. préambule et de la conclusion. toire du décemvirat législatif est encadrée entre deux épiL'école de Mommsen reconnaît. — Explication faits au droit de Solon par les XII taimpuissance à justifier l'étendue et les caractères de ces emprunts. — — — — — dites. Absence de crédibilité de cette partie de la tradition. 601-GOO. dans le temps des dispositions des XII tables sur le talion tardive des emprunts bles. né à la Un de nie et poursuivi pendant Reportées au milieu du tout le cours du u" siècle. 060iJTO. à l'heure actuelle. p. elles constituent un anachronisme. y93-j97. — Arguments empruntés à psychologie collective.Elius Paetus. p. . p.

— Les premiers balbula codifica. — Possibilité — de vérifier sur ce point l'exactitude des souvenirs de la tradition. 647-049. 022-02t. térieurement à l'époque où la tradition place — Leges imperfectœ lités sociologiques auxquelles se heurte la tradition. v — matique de la tradition. p. — Seconde preuve. soit d'une jurisprudence laïque imitant encore les procédés de la ju- risprudence sacerdotale. — In— milieu du La laïcisation du droit a-t-elle pu être réalisée en bloc au v*^ siècle Gaucherie et caractère schéNon. TAÎU.J3 VL — Première preuve. Absolue de Solon. généralité des enseignements de l'histoire comparative sur — — — — — — — — ce point. Origine toire — — — — Renvoi à des constatations antérieures. Rôle des thesmolhètes. — L'encadrement des XII tables dans la série des leges sacratœ. domaine droit civil. exception ii — Le droit romain ne fait point 031-0. p. p. 02. La nature des codes primitifs. 633-040. 046-647. Lois Lois de Dracon. — Une sur- vivance irrécusable de cet ancien monopole. — du droit Affirmation par la tradition de la persistance du monopole juridique pontifical et de lésotérisrae la pendant au moins un siècle et demi après rédaction des XII tables. Origine de la constitution dite de Lycurgue.XVllI V. p. — • La dissociation délinilive du JUS et du fas ne s'est produite qu'au contact lité Impossibiet sous l'influence de la Grèce.j VU.E DES MATIKRHS Explication par l'hiscl nature tics Xtl lubies. tiements de la législation laïque ne se produisent que pos- — Notion éclairée par l'histoire comparative. — Nature religieuse du très ancien droit romain. soit de jurisprudence sacerdotale. distinction primitive du droit et delà religion. L'origine Nouveaux exemples empruntés au droit grec. p. — Impossibition des XII tables. solue par l'école Incompréhension dominante de la nature. 021-022. — Théorie d'Jhering faisant remonter aux origines de la cité romaine la distinction du fas et la règle — Démenti qui est donné par du droit pénal — de procédure — du lui la les faits dans le du jus. p. des raisons d'être .i-e31. — L'autorité ab- reconnue aux responsa prudenlium. de l'intervention d'une codification laïque avant que la droit ait — conception théocratique du ébranlée été sérieusement 649-6"J. — Tous les prétendus codes primitifs sont des conglomérats. des codes primitifs athéniens. comparative du phénomène de mirage dont les Romains ont été victimes. Il s'est reproduit dans toutes les sociétés anciennes.

p. — Véritable ca- ractère des réformes attribuées à Auguste et Hadrien. — Comparaison avec seuls. pole pontifical. Jus scriptum cl jus — — — Justinien. Pernice. 693 — — — non scriptum.3. portées par la disparition du monopole au fonctionnement — pratique de la jurisprudence. 693-096. sibilité La portée du monodes transitions. — Les textes classiques sur Vauctorttas pnidentiwn permettraient. Origines et transformations de ce monopole.TABLE DES MATIÈRES sociologiques et des origines de cette autorité. p. ni dans la période ancienne.. Analyse de la doctrine courante. La laïcisation de la jurisprudence sa date. 681-68. — Insen— sur les raisons d'être du 677-681. rattachent la jurisprudence des temps impériaux à la juris- compréhension est — — — — — — prudence sacerdotale. la tradition sur le décemvirat législatif avec la persistance du monopole pontifical bien au delà du v*= siècle — VIII. —Elle affirme à tort que les respoHsa pmdcnlium n'ont conquis autorité formelle qu'avec le PrinAnalyse des renseignements donnés par Gicéron. — — . Répartition des sources Origines de cette classification. p. Réfutation des théories de Paul Krueger. p. — Abondance des preuves. p. XIX — Cette in- due à l'indifTérence des romanistes pour l'histoire comparative. 688-691. 607-672. : — — — Le prudent laïque a hérité d'une autorité qui n'aurait jaModiiications apmais été créée directement pour lui.. p. — Critique des — Les rcsponsa prudenthan ont été un jîiS théories de coutumier ou — — . du droit entre ces deux catégories. droit — Sa date récente.io-6G0.. — Le classement de période classique. L'histoire du droit romain donne un démenti p. à eux au comparatiste et au sociologue. p. période des pandectistes. le droit juif. de développement exclusivement ou presqu'exclusiveraent rappel des arguments décisifs rassemblés coutumier Ni dans la dans les sections précédentes. 672-677. 660-667. élément du non scriptum avant le bas empire. 691-693. Insolubles comgeté des résultats auxquels elle aboutit. 683-688. de reconstituer la phase théocratique de l'évolution des conceptions du droit Inconciliabilité absolue de dont ils sont une survivance. plications. — — Lumière jetée mo- nopole pontifical par l'histoire comparative. p. Elle méconnaît ou travestit visiblement les textes fondaEtranmentaux de Pomponius et de Gains. décisif à la théorie romano-canonique de la coutume. 696-713. Etroitesse des liens de dérivation directe qui p. 6. ses causes. p. cipat. Elle ne répond à la définition La coulume romaine.

— Nouvelle contribuLex co7isnetudinis. 762-763. Souvenirs de l'existence ancienne de Veusago frison.j-717 droit à l'existence de la § Vil. — — ries d'Amira. Autres chez les Francs? Renvoi à plus tard de indices favorables à l'affirmative. — — — — — — Le rùle du Gesetzsprecher dans les droits de race allemands. Confusion de la fonction du Gesetzsprecher bini. p. sur ce droit canonique. conférences juridiques du Gesetzsprecher Scandinave et les méthodes de formation des plus anciens monuments La conception prides droits Scandinaves.30-731. p. en ont été empruntés aux philosophes grecs et aux rhéteurs Ils sont passés de là dans les compilations de latins. — — rapports avec la préhistoire du droit germanique. Le Gesetzsprecher proprement dit a-t-il existé p. p. 739-742. p. droit romain et le Assises de Jérusalem. Asega frison. — p. et de celle du juge chez les Burgondes. du droit français lois du droit germanirpte ~17-80i inconciliables — Les Volhsrechte ou de race. 742-744. 747-752. 1° Caracavec la description donnée par germanique. p. — Explication aprioristique — assez naïve — la du 7i. — prudents — — Les lande. Wisigoths et Lom- — — — — — — Généralité de l'institution malgré la bards. Prologues de la loi salique. — Leur réfuta- tion.XX Elle TABLE DES MATIKRES Les éléments nous en fait connaître aussi la genèse. tions. 760Origine religieuse de la fonction du Gesetzsprecher. p. B. p. par le les coutumiers moins influencés. Rachimbourgs et scal'étude de la question. — 2° Rôle joué par les Les Gesetzdans la révélation et la garde de la coutume. coutume romano-canuniquc de et — Réfîitation de la tlicorir l'histoire cou- tume par A. La fonction du Gesetzsprecher en Issprccher. Ses manifestalex la de primitif sacral tère Critique des théoVJordalie et l'oracle judiciaire. — — Jnstinien. p. L'histoire comparative dans ses diversité des formes. p. — Beaiananoir. — Les objections de Lehmann. mitive de la loi. les — Traits — pandectistes. Judices alamans et bavarois. tion à l'étude sociologique de la nature des codes primitifs. p. 778-788. 744-746. ner. 731-735. — Sa — Les — La no- déformation . tion primitive de la coutume approuvée. 752-757. 717-730. — — Examen de l'institution d'après Brun769-77 et critique de ses théories — La genèse Coutumes territoriales du haut moyen âge antérieures à la renaissance romaine. — La théorie juridique de les la coutume dans point. 757-760. 735-739. p. 762. — En Suède et en Norwège. p. 7. 763-769.

p. pour la détermination des moyens d'action du droit civil comparé.. Profonde et juges) dans l'élaboration de la coutume. — Si la définition romano-canonique de coutume était exacte. 788-791. Point central de ma démonstration — — . Exagérations commises de part et XXI — — — d'autre. Salmond — C. — — — inexactitude des lieux communs sur l'inconscience de la Importance de cette constatation coutume. 821-824 . p. — — Double courant d'idées opposées qui se forme Leur dans toute société vivant sous l'empire de la coutume. W.. Huber et de Brie. p. p.. — La coutume dans la période postérieure à la renaisla sance romaine. 805-809. 812-813. 3» A la doctrine. ments fournis par les documents de pratique judiciair(3. 809-812. 804-80o. Raisons qui rendent désiSa supériorité naturelle. — — abstention accroît des autres organes. — La politique civile du législateur. 802-803. mais aux ar- modestes de la politique juridique quotidienne. — Même si le léil gislateur remplissait pleinement son devoir social. moyens 804 § VIIL — Le véritable rôle de la politique civile 804-824 Diversité des organes de la politique civile et de leurs d'action. p. Pourquoi ? Son intervienne jamais aussi souvent qu'il le faudrait. l'activité — — l'éducation légale. p. dans le passé. 813-821. un seul grand peuple vivant principalement sous l'empire du droit 797-7'J9 coutumier Analyse sociologique des illusions et des phénomènes D. 799-802.jamais eu. — — Les contradictions apparentes des sources. Eclaircissements fournis par la littérature anglaise contem791-797 poraine. Description de la tâche de politique civile incombant : 1" à 2° A la pratique extra-jula jurisprudence. — — rable la multiplication des interventions législatives et les fréquentes révisions de codes. La théorie de La théorie de Schultze et de Stintzing. chargée de donner diciaire. — clef. de mirage qui ont donné naissance à l'étrange tissu de fictions dont se compose la théorie romano-canonique de Le rôle dés experts (prudents la coutume. p. lais- une œuvre de politique civile à accomplir à Il n'est pas probable qu'il d'autres agents. on devrait dire qu'il n'y a point à l'heure présente. serait encore p.TABLE DES MATIERES Renseigneau contact du droit canonique. et n'y a. tisans plus non point aux législateurs. J.

866-871. — — Inexactitude de la politique ci- comparaison établie par Petrazycki entre financière. entreprise en dehors de toute préoccupation d'application à un milieu déterminé. vile et la science — Bases sur les- quelles doit s'édifier une polilique civile internationale. — — — la science juridique pure. — La politique civile romani- sante et la politique civile à bases sociologiques et écono- miques A. Rôle assigné au droit romain. Dualité des tendances actuelles.) — Politique civile romanisante. de politique — Sélection nécessaire. p. ni avec critique des doctrines de Petrazycki. p. Le droit romain instrument de conLe livre de la sagesse. — L'économie politique en tant qu'instrument — Réponse aux critiques de Petrazycki. de la dogmatique romaine sur ses devancières. i'i4-82. 863-866. 82. Petrazycki. — Inadmissibilité de leurs postulats. 871-874. Titres de légitimité. — Liens avec les doctrines du droit naturel. — L'influence bienfaisante de l'historicisme économique. Méthodes de la polilique civile. que civile. 832-844.XXII TABLE DES MATURES Deuxième question. — Aptitude à l'action. — Comparaison et synthèse des politiques civiles nationales. — civile. — Ses origines allemandes. Elle ne se conlond ni avec la trchnologie de la politique civile. — Réaction contre l'empirisme. — Irréalité de ses préfendues bases immuables. 844-863. la révélation — Elle prétend fournir au législateur détaillée du devoir social. Union pour la poursuite de la partie commune de leurs tâches. p. La ijolitique civile à bases économiques et sociolo- — — — giques. — immédiate et Inconciliabilité de la tendance la généralité. — Ses points de contact dans la doctrine française. — Les systèmes de philosophie de la richesse. p. 874-87. La révélation juridique et la science. indépendantes de Sokolowski. — Causes pour lesquelles elle a trouvé en Russie un terrain de développement particulièrement favorable.i-832. — Ses visées vers l'action. p. trôle empirique de l'exactitude des déductions de la politiEtrange iragilité des arguments de Petrazycki. Infériorités de cette dernière métamorphose p. xviii'= à l'action et de la tendance à renté avec le droit — Etroite pa- naturel du siècle. Exposé et Sa politique civile est générale. Motifs qui — — — — — la la condamnent à l'insuccès.) B. — . bourgeois et ouvrier. p. 875-876. — Son prin- — Théories cipal représentant et son théoricien. abstraite.

Large rôle de l'ob- — — servation enipiri(iue 891 892 Troisième question. p. Elle n'est pas toujours possible. — Les deux modes d'utilisation des enseignements donnés par les droits tentées : 1° étrangers et par les expériences qui y ont été Ses L'utilisation directe. — — causes d'erreur. 892-894. — Ses caractères en tant p. Révélation par lui. cemeiit partiel des diversités législatives. 892-913 La comparaison des droits existants est l'un des principaux procédés d'observation empirique de la politique civile. d'un minimum — — Le droit civil comparé et la de devoir social. dangers. — Objections de M. — Ré904-907. chef. Le droit civil comparé n'est que l'un des instruments de civile. Leur insuffisant degré d'avancement. p. — Tendance au rapprochement et à ponse. 2° Utilisation par l'intermédiaire du droit civil comparé. p. 907-912-. 901-904.TABLE DES MATIERES Ses tendances à l'action politique. Rapprochement opéré lui entre l'économie politique et le droit. Sa nécessité. — M. — Critiques diqu'instrument de politique civile. Insuffisance de ses directions actuelles. dans nombre de cas. p. p. La sociologie. — Etroitesse et insuffisance de la troisième 913 conception . — Espérances sciences sociales à résoudre directement les problèmes de la politique civile. Les rapports du droit civil comparé et de la politique cirile . offre ses dispositions aux organes de la politique tionale en les — accompagnant d'un certitical d'aptitude à la transplantation. Méta- XXIII — par — — — physique sociale et science légitimes. 876-891. — la politique — Esprit réformateur et interventionniste. — Impuissance naturelle des — sociale positive. l'efTa- rigées contre lui de ce lisme juridique. Valeur relative de leurs enseignements. Esmein et le nationa— Réponse aux critiques de ce second ordre. — Valeur réelle de ses moyens de contrôle. 894-901. politique civile constituent des disciplines indépendantes. Deslandres. — Multiplicité des — — — Elle présente une beaulégislatif civile na- Le droit commun coup plus haute sécurité.

917-927 . branche de la sociologie descriptive ou histoire comparative. — Indication de l'objet du secoud volume . droit — 2° Le — : — — — commun tionaux. la fonction du droit i" Le droit comparé. sent à la constitution d'un droit commun de l'humanité. 913-916.XXIV TABLE DES MATIKRLS SECONDE PARTIE Les conceptions spécifiques de comparé. que. législatif et ses devanciers : droits communs na- — Conditions favorables de développement créées par les codifications modernes. Dualité des conceptions spécifiques. 916-917. variété de l'art juridiSon but dégaRaisons qui s'oppogement du droit commun législatif. ou législation comparée. — p. Etroitesse relative de la notion de \dL communauté internatioLe droit nale conçue comme base du droit civil comparé. p. comparé.

mais inspirés par une pensée commune. l'esquisse d'un droit commun législatif en matière de soumets régime successoral. . les biens. distincts en la forme. L'objet de mes Etudes de de droit civil droit commun législatif ou comparé sera d'extraire des principales législations ou jurisprudences régissant des civilisations analogues à de la nôtre un fond général de conceptions et maximes juridiques. J'entreprends donc en réalité d'écrire législatif un traité civil d'ensemble de droit commun ou de droit comparé. Si le temps et les forces me le le permettent.AVERTISSEMENT AU LECTEUR Je me propose de poursuivre parallèlement la publi- cation de deux groupes de travaux. et que j'intitulerai 1" Etudes de droit comimm législatif ou de droit civil comparé. mais sans vouloir m'astreindre à en présenter les diverses parties dans un ordre systématique. les obligations et actes juridiques. dont je premier volume au public sera suivie d'une série de travaux similaires sur le droit de famille. un droit commun législatif. 2*^ Etudes sur l" histoire comparée au droit : civil de la France et des pays voisùis. destiné à produire sur chacune de ces législations une action comparable à celle qu'a exercée surnosanciennes coutumes le droit commun coutumier. sur les droits particuliers allemands avant la codification de 1896. En adoptant comme premier objet de mes recherches le régime successoral. la science du Deutsches Privatrecht.

dans quelle mesure les divergences qui séparent à l'heure présente ces législations tiennent à des accidents éphémères ou à des et causes profondes durables. celle qui porte le plus franchement l'empreinte de développeJ'ai de l'internationalisme.AVERTISSEMENT j'ai surtout obéi au désir de vaincre immédiatement la il le scepticisme possible du lecteur. Enfin l'une des circonstances qui favorisent le plus efficacement la constitution d'un droit commun . des pays voisins ne sera qu'une dépendance de la première. logique de débuter de toutes les parties du droit civil. envisagées dans la première au point de vue de leur fonctionnement et de leurs résultats actuels. Il lui est impossible de discerner. le régime successoral. L'histoire comparative des institutions est l'un des instruments indispensables pour peser la valeur réciproque des systèmes juridiques en conflit. Le com- paratiste ne peut remplir utilement la tâche qui lui incombe qu'en demandant un appui continu à la science de l'histoire du droit privé. Tandis que des obligations théorie eut été par l'examen de laquelle est. le moins. qui semblait s'y prêter le pour y procéder. a fourni le milieu ment que le plus favorable au particularisme. de tout temps. la matière des successions est celle qui. s'il ne possède une connaissance solide de l'histoire interne de chacune des législations rentrant dans le cercle de ses recherches. Ma rée seconde publication droit civil : Eludes sur Clùstoîre compaet du de la France. pensé ma démonstration de l'existence efTective d'un droit commun législatif serait plus probante aux yeux du si lecteur terrain je choisissais d'abord. Mon travail de comparaison s'exercera dans l'une et dans l'autre sur les mêmes législations. dans la seconde au point de vue de leur genèse et de leurs transformations successives.

sont alimentées dans droit anglais. Cette constamment œuvre nécessité a été d'ailleurs fort bien mise en lumière avant 1896 par les constructeurs de la doctrine du Deulsches Privatrecht . je n'ai Mais. droit féodal. soit surtout transformé par l'action des postglossateiirs prètes du modernus iisus pandeclarum. lations latines. soit sous sa forme originale. droit romain.AVERTISSEMENT iégislatif c'est que les diverses législations qui forment l'objet principal. Mon intention première avait été de fondre dans l'ensemble de mes études dogmatiques les notions historiques dont la possession était indispensable au lecteur pour suivre travail mes développements. obligé de faire le comparatiste est d'historien. coutumes germaniques. mon à mis sur le pas tardé m'apercevoir des tait cette que présenmanière de procéder. le centre naturel de mon étude (légiset aussi. droit écossais) se le passé à des sources communes. du droit commun allemand. L'insuffisance de la de notre droit privé graves inconvénients littérature française sur l'histoire et sur celle du droit des pays voisins historique me forçait trop souvent à m'attarder longuement à la justification des arguments d'ordre sur lesquels s'appuyaient mes raisonnements. La préoccupation de ne pas ralentir à l'excès l'allure de mon exposé des principes actuels du droit commun législatif m'a poussé à scinder ma publication en deux groupes. Mes Etudes sur C histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins formeront une sorte d'introduction historique aux Etudes de droit commun législatif . chantier. droit canoniqiie. législations germaniques — dans une certaine mesure. c'est-à-dire de l'une des formes les plus fécondes qu'ait jusqu'ici revêtue la science du droit civil comparé. et des inter- Dans l'accom- plissement de sa mission propre.

4 AVERTISSEMENT droit civil comparé. Il eut. C'est assez dire et OU de dans que je m'occu- perai plus particulièrement la partie historique presque exclusivement. La première série de mes Etudes sur l'histoire comparée du droit civil de la France et des pa]js voisins sera consacrée commun législatif sources communes au droit dra civil dans les qui paraîtra dans le coutumes germaniques. de et accompagnée de l'appareil critique preuves. Le tome I. le droit régime succes- soral. publication. telles. dont les principes sont assez familiers au public français pour qu'il me soit permis de m'abstenir d'en entreprendre l'examen. sans doute. Parmi les dont sont issues les principales législations européennes il en est une. le droit romain original. courant de l'année 1904. sur les sources et la biblio- graphie générale des principaux droits étrangers. Mais ces renseignements ne sauraient être bien compris qu'à la lumière de l'histoire. à d'inévitables redites auxquelles je me résigne volontiers. été fort utile de faire précéder ce premier spécimen de mes études dogmatiques de renseignements étendus sur l'état des doctrines et des jurisprudences étrangères. seront analysées dans la partie dogmaque j'entends cantonner mes recherches historiques dans l'horizon borné de cette branche du droit privé que nous appelons le droit civil. des notions historiques que je résumerai invoquerai à chaque pas dans mes Etudes de droit ou de droit civil comparé. Le procédé que j'ai finalement adopté me condamne. Le comme tique . je le sais. Ils trouveront beaucoup mieux leur place naturelle à la fin de mon introduction histo- . des insti- de ma tutions qui sont demeurées vivantes aujourd'hui et qui. contiende famille et le les sources. I lecteur trouvera dans civil mes Etudes sur f histoire du droit de la France et des pays voisins l'analyse détaillée.

) rique . Enke.AVERTISSIiMF. Mais le terme droit civil comparé ayant jusqu'ici été s'inspirant d'un vulgarisé surtout par des ouvrages €sprittrès différent de celui qui animera j'ai ma publication. malheureuse- ment ancienne. l'expression droit commun législatif que j'ai accolée à l'expression droit civil comparé. 419 à 568. Stuttgart. (l)On trouvera des renseignements bibliographiques intéressants dans l'ouvrage de M. le plan d'une civil méthode d'étude du droit comparé. XIII. p. Bulletin de la Société de législation comparée. Meili. m'a paru au contraire indispensable de placer. Aperçu <:iviles de l'état actuel des Icgislations de VEuropc et de l'Arncvique. bistitutionen der Vergleidiendcn Rechtsivissenschaft. Amiaud. 1898. pour éviter toute surprise au lecteur. Voir aussi l'étude. destinée à expliquer et justifier le titre que j'ai donné à mes études dogmatiques. . Elles ne se dégagent et ne se perfectionnent peu à peu que par l'usage et l'expérience. et par consé- quent quels sont les renseignements qu'il peut s'attendre à trouver dans mon livre quels sont ceux qu'il y chercherait en vain. Lyon. de M. lo juillet 1900. ils constitueront la conclusion logique de l'histoire mes Etudes sur et des 11 comparée du droit civil de la France pays voisins (1). dès le seuil de cette publication. le droit civil de lui expliquer aussi clairement que possible sous quel angle j'envisage comparé. Que l'on ne me prête pas la pensée puérile de vouloir tracer.NT . en tête de cette première série. . Elles ne sauraient être déterminées d'avance et a priori. Les méthodes ne valent que par l'emploi qui en est fait. une préface sur la fonction <lu droit civil comparé. cru nécessaire.

.

m'a fait ralentir l'impression de ce travail. dont la pulilication a été plus lente que je ne le pensais. cette entente estloin d'exister. et particulièrement au droit civil comparé (I). i900. national de droit comparé dont les programmes assignent une place prépondérante aux questions de définition et de méthode. mais aujourd'hui déjà vieillis. Pour l'instant. comme les projets de code civil Suisse et Hongrois. J'indiquerai d'abord quelles sont les raisons qui me déter- minent à rejeter un certain nombre de conceptions plus ou moins courantes ou à n'en tenir compte qu'accessoirement. A l'heure où je mets ce premier volume en librairie. les congrès de 1900 nous rappellent un passé presque lointain. pour le début du mois d'août de l'année IIJOO. Je souhaite vivement que les travaux et les discussions de ce congrès aboutissent à une entente sur la détermination du but à assigner aux diverses branches de la science du droit comparé.INTR0DUCT10i\ LA FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE le L'une des principales causes qui ont jusqu'ici entravé développement du droit civil comparé se trouve dans l'incertitude et la diversité des opinions sur le rôle de cette La Société française de législation comparée en a pris conscience. afin de pouvoir ensuite plus librement développer la conception qui dominera tout mon travail. Que le lecteur ne soit donc pas surpris de rencuntrer dans les feuilles suivantes des allusions à des événements. récents au moment où j'écrivais. d'un congrès interscience. Elle a provoqué l'organisation à Paris. . Le désir d'utiliser quelques documents législatifs. (1) J'ai commencé à corriger les épreuves de mon introduction quelques mois avant l'ouverture du congrès de droit comparé de.

Il loi étrangère les conflits qui lors devient dès indispensable. 40G et suiv. L'élude du droit civil trancher par application d'une leur sont soumis.INTRODUCTION CONCEPTIONS RKPUDIKES Je rejette sans hésitations trois conceptions qui aboutissent à refuser au droit civil comparé toute fonction prod'éludé d'aulres pre . 1900. en général. son et celui civil. sans dénier au droit civil comparé domaine du droit le de science autonome. même revue. et une quatrième caractère qui. de toutes les autres branches du droit privé comparé. voit l'initiation des jurisconsultes de chaque pays à la connaissance des législations étrangères l'unique objet du droit civil comparé apparait ainsi comme une sorte de complément de l'étude du droit international privé (1). Les principes du droit international privé obligent à chaque instant les tribunaux à comparé. 418. — Conception confondant et les les éludes de droit étranger études de droit comparé. d'une autre science l'histoire comparée I. p. fonction et méthode du droit compare dans le domaine du droit civih. de procurer aux juges. à le reléguer au rang d'élément sciences. Bidletin de la Société de législation comparée. La mission du droit civil comparé. Cf. au public lui-même. Une première dans conception. . Fr. « Rôle. p. moyen de se renseigner sur les règles qui dominent chacune des législations étrangères. pour assurer le bon fonctionnement de le la justice et la sécurité des transactions juridiques. Kahx. aux praticiens. Weiss. 1900. aussi simple qu'inféconde. serait précisément de faciliter aux nationaux de chaque pays la (1) Cf. sur les rapports du droit comparé et du droit international privé. et. confond .

et CIVIL COMPARE 9 de la jurisprudence de chacun des Cette première conception est exlrèmement répandue. mais ne renseigne que sur l'état de la bibliothèque en 1887. 1899. La Société de législation comparée de Paris étend d'ailleurs son action sur toutes les branches du droit comparé. Les par traduction de divers codes mêmes tendances se révèlent naturellement dans quelques travaux de législation ou de jurisprudence comparées qui ont trouvé place dans les revues plus les (1) La deuxième édition du catalogue de : cette bibliothèque a été publiée sous ce titre Sociclc de législation comparée. Dans l'ordre du droit civil. Le catalogue de cette bibliollièque a été publié en 1889. droit public ou droit privé. c'est la cessivement publication de trois périodiques dans ce but encore qu'elle a entrepris suc\q Bulletin : mensuel de çaise la Société de législation comparée. étrangère. On le réimprime actuellement. . et tout spécialement sur de législation comparée fondée à Paris en 18H9. ï Annuaire de législation . institué par l'arrêté du 27 mars 1876 au ministère de l'activité s'est fait sentir (2) et la justice. Paris (2) nationale. Catalogue de Pichon. Catalogue 1889. BiOliothùquc du comité de léfjislalion étrangère. comité dont également par la la constitution d'une bibliothèque étrangers. elle s'est préoccupée à peu près exclusivement de tenir le public au courant du mouvement des diverses législations étrangères. malheureusement encore trop incomplète. Elle a jusqu'ici exercé une influence prépondérante sur l'orienlalion de l'activité des principales sociétés établies en vue de favoriser le développement des études de droit la Société comparé. Imprimerie la billiothcque. Le même guidé le Comité de législation étrangère. de codes et d'ouvrages juridiques étrangers (1). C'est dans ce but qu'elle a provoqué ductions la traduction d'un certain nombre de codes étran- gers et pris à sa charge les frais d'impression de ces tra.FONCnOX DU DROIT connaissance du droit autres peuples. Paris. l'Annuaire de législation fran- qu'enlîn elle a organisé dans ses locaux une biblioesprit a thèque.

10 INTRODUCTION spécialement consacrées à l'étude du droit international comme la Revue de droit international 18(59. Bernhœft assigne au droit comparé une fonctiou propre et s'efîorce de l'orienter dans une direction réellement scientifique. Clunet. des buts proposés par M.). et Y Internationale Vereinigung vergleichende Rechtsicissenschaft und Volksivirthschaflslehre de Berlin. auxquelles la Société de législation comparée de Paris a servi de modèle. le Journal of Ihe Society of comparative législation (depuis 189i)) cherche surtout à développer la connaissance des législations coloniales ou des législations parentes fïir du droit anglais . Le predé- mier volume de bute. par un article programme où M. l'annu. Les travaux qui visent à atteindre l'un rares. Mais^ de plus en plus s'y introduisent aussi des études d'histoire comparative ou des analyses d'institutions primitives. la Society^ of comparative législation de Londres dont lorgane. le et de léijislation comparée^ publiée à Gand depuis Journal de droit international privr. Le Jahrbuch de la Société de Berlin en fournit la preuve. dirigé depuis 1874 par M. Cette conception a très vite prévalu aussi dans les tra- vaux de deux sociétés étrangères. etc. c'est-à dire des enquêtes sur la et doctrinale de chaque pays. fondée en 189't qui publie (depuis 1893) un annuaire [Jahrbuch der International en Vereinigung.iire de cette dernière association très séduisant il est vrai. Mais il y a souvent loin des programmes à leur réalisation. et quelques publications similaire» en langue élrangère. Ces demeurent fidèles à la logique de leur institution en n'envisageant l'analyse des divers droits positifs que comme l'accessoire et le prolongement des recherches de recueils droit international prive. Bernhœft y sont relativement La partie de beaucoup la plus développée de chaque est consacrée à des volume enquêtes analogues à celles que la Société renferme YAnnuaire de législation étrangère de production législative correspondante de Paris. C'est ainsi que le premier fascicule du Jahrbuch de 1899 ren- .

à mesure qu'elle s'éloignait de l'époque de sa fon- dation. Max Benecke . ouverte. la science du droit comparé possédait en Allemagne un important organe la Zeitschrifl fur verglefchende Rechtsivissenschafty créée à Stuttgart en 1878 par : MM. se sont associé comme co-directeur M. la plus précieuse collection Elle constitue aujourd'hui de renseignements sur l'histoire comparative des institutions. qui a publié à partir de 189j un périodique d'abord inZf<7. conçus dans un esprit très scientihijue et relatifs au droit commercial comparé. clirift flir puis depuis 1896 Vierteljahrssclnift (depuis 1897 der Redite der vcrglcichcnde Rechts-und Slaatswissenschaft Natiir-und et mit lesondercr BerûcksichtiQung la direction Halbkulturvôlkcr) sous Kedule von Stradonilz. depuis. à l'origine. Si quelques articles. ont trouvé place dans la Zetschrift fur ver- (1) Une autre : Société de droit la comparé a également été fondée à Berlin en 1893 Gesellschaft fur vcvrjleichendc Rechts-und Staats- wissenschaft. aussi largement aux études de droit comparé contemporain qu'aux études d'histoire du droit comparé. (1). J'y ferai des renvois continus dans mes Eludes S2ir r histoire comparée du droit civil de la France Il et des pays voisins. n'en sera plus de même dans la partie principale et dog- matique de ma publication. sur l'origine du totémisme. Bernhoeft et George Cohn qui. l'étude des institutions primitives. à se spécialiser dans l'observation de législilions ou des inslitutions actuellement existantes qui intéressent surtout l'historien. La Zeilschrift fur vergleichende Bechtsîcissénschaft. Josef Kohler.N- titulé Mittheilunrien der Gesellsrliaft filr verr/lcichenile Rechts-und Staatsirissenschaft. Mais les publications de cette Société n'ont jamais eu la même importance que celles de Vlnternationalc Vercinùjung et leur étendue s'est restreinte d'année en année Le titre qui leur a été donné depuis 1890 marque d'ailleurs suffisamment que l'étude du droit comparé moderne des peuples civilisés y a été complètement délaissée pour de MM. Dès avant 1895. à se cantonner dans le dernier de ces deux docelles des- maines .FOXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE il ferme des articles sur l'une des formes primitives du maetc. a tendu de plus en [)Ius. riag(^ (Levirat). surtout dans la première série.

soit à raison de leur moindre importance. y jurispritdencia . Un ser- vice très appréciable leur a été rendu par les sociétés qui se sont assigné la tâche de les guider dans ces recherches. échanges internationaux et des relations entre ressortissants d'états diflérenls ne permettent plus aux juristes de s'endormir contemplation de leur législation nationale. la parce qu'elles ont cessé de paraître (comme buncj Kritische Zeitschrift fur Rcchtsirisset^schaft et und Gesctzge- dca Audandca de Mittermaier. L'initiation à la connaissance pré- (1) La même remarque pourrait être faite pour d'autres publicasoit tions sur lesquelles je n'insiste pas pour l'instant.le . industriel les conditions nouvelles du développement la multiplication des commercial. Les exigences quotidiennes de leur profession les obligent à se la dans renseigner sur le les sources leur sont trop fonctionnement d'autres législations dont souvent rendues inaccessibles par une insuffisante pratique des langues étrangères. 1829-1856). encore la Giiirisprndenza internazionale de Contuzzi depuis 1893. J'avoue même que ceux qui entreprennent aujourd'hui l'élaboration de la science du droit civil comparé les feraient preuve d'une véritable injustice envers auteurs de ces études internes de droit civil étranger en leur refusant tout tribut de gratitude. institution par diverses iég-islations (1).12 INTBODUCTION gleichende Rechtsicissenschaft. celte revue ne contient sur le droit civil compare proprement dit. en revanche. ne songe aucunement à déprécier les travaux de ce genre je conteste leur caractère d'études de droit comparé mais je me hàto de reconnaître leur très réelle utilité pra. La tendance et croissante de la vie contemporaine au cosmopolitisme. sous la direction de Garcia Moreno). soitparce qu'elles ne sont pas exclusivement cnsa- crées aux études de droit comparé internacional. hors de quelques analyses critiques de projets de des monographies se rattachant manifestement à que pre- la mière conception que je viens d'exposer. olîrant une description successive des réglementations données à une même . Mohl plus tard Warnkoe- nig. tique. en deloi. Icfjidacion (comme la Revista de derecho comparadas (depuis 1884. Cf.

Les habitudes d'esprit que nous avons contractées ne nous permettent plus de travailler sur des documents de seconde main. Le souci de l'avenir du droit oblige. Ces études en elles-mêmes sont dignes d'encouragement seule la méthode suivie dans l'exécution . J'estime que M. de l'analvse L'examen de des multiples documents qui nous font connaître la ma- nière dont chaque législation se comporte dans l'applica- (1) Bulletin de la Société de Icrjtslation comparée. 11 faut recon- naître que. 383. des chement. Ces traductions ne peuvent pas d'ailleurs nous dispenser de l'obligation de nous reporter aux textes. tout au à provoquer ce défri- ont préparé. les analyses et de lois étrangères tiennent trop ne méritent aucune confiance. dans le remarquable rapport sur la conception et l'objet de la science du droit comparé rédigé en vue du cou'^'^rès de 1900 (1) fait beaucoup trop bon marché de ces matériaux en leur adressant en bloc la qualification de mauvais documents. dès lors.FONCTION DU DROIT CIVIL COiMPARÉ cise 13 le de chacune des législations étrangères est prélimi- naire indispensable de toute comparaison entre elles. Saleilles. de la plupart d'entre elles prête à la critique. critique cette littérature révèle. et analyses de place. à le favoriser de toutes nos forces. fourni d'utiles préce'dents aux études de droit civil comparé. pour ceux qui poursuivront l'œuvre fécondante de compaiaison entre les législations. 1900. dans l'ensemble de cette littérature. les et traductions de codes les traductions ne sont pas toujours assez fidèles. d'autre part. . loin de combattre le lettré civil comparé nous le développement dans public du goût des éludes de droit étranger. Or. une tendance fâcheuse à isoler l'étude des codes et des lois de l'étude de la doctrine et de la jurisprudence. p. matériaux et des documents. Les études internes de droit civil étranger ont. Si le les écrivains qui se sont consacrés à cette première catédé- gorie de recherches n'ont pas commencé eux-mêmes droit civil frichement du domaine du moins ont-ils contribué à faciliter et Ils comparé.

par les législations française. civil italien. nous présente de droit civil à la fois des exposés de droit de droit seul fait civil français. allemand. de pareils travaux peuvent. guider les premiers pas du jurisconsulte au travers de ces littératures et lui permettre de contrôler les résuit its de ses recherches personnelles. . Mais on ne saurait trop sou- haiter la multiplication des travaux tendant à nous retracer la physionomie vivante et le ionclionnement intime des des liilôralures tout législations étrangères. De même que l'in•dividu qui apprend plusieurs langues ou plusieurs gramrapport entre la connaissance de . (iardons-nous cependant de croire qu'elles constituent L'auteur qui elles-mêmes des éludes de droit comparé rassemble dans un livre l'indication des solutions données ! sur une même question. (1) T. Dans un non la comparaison de trois législadu Jahrbuch der iniernalionalen Rechtsivissenschaft (1). II. 1896. p. le Vfî'einiyung fur vergleichende M. par exemple. les transformations ou les complications qu'elle a su- bies au contact de la pratique. non pas de droit civil comparé. et tions. lirnest fechuster fait ingénieusement remarquer que chacun des droits en vigueur et la science du droit comparé offre une singulière similitude avec le rappt)rt qui existe entre la science du langage comparé el la connaissance de chaque langue en particulier ou encore entre la grammaire comparée et la connaissance de plusieurs grammaires. Impuissants ù remplacer la connais- sance immédiate des monuments originaux juridiques étrangères. Le de réunir ces divers exposés sous un même titre et dans un même la transformer ouvrage ne saurait avoir la vertu d'en nature. au moins. il n'y a là que l'examen simultané article ou la juxtaposition. allemande et italienne.14 INTRODUCTION tien. Les éludes de droit interne vélranger sont donc de nature à fournir un point d'appui solide et un concours précieux aux études de droit civil comparé. 71 et suiv.

Une seconde conception paré s'est l'utilité du droit civil com- largement développée pendant ces dernières années en France (et aussi dans d'autres pays). toutefois poursuivre principalement ce but. C'est sous l'in- fluence de celte seconde conception que le droit civil compro- paré tatifs fit sa première et timide apparition dans titre les grammes de nos universités sous la forme des cours faculet de droit civil approfondi comparé.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 15 maires n'acquiert pas par là l'initiation à la science du lan- gage ou de la grammaire comparée. J'ai cependant été amené. Les deux sortes d'études : études de droit civil comparé et études de droit étranger ont chacune leurs domaines bien délimités et leurs fonctions nettement distinctes. Ma publication pourra donc. Elle n'envisage la comparaison des législations étrangères que comme un moyen de rajeunir de droit civil et de vivitier les études français. comme point de dépait de mon ceuvre de comparaison. à analvser les plus imporlantes législations européennes. 1900. comp . . Tarde « Le droit : comparé et la sociologie». Les pre- mières seules forment l'objet direct de mon travail. Le le môme de ces enseignements révélait assez but qu'on entendait leur des prodromes du assigner. sans donner une saceux môme de mes lecteurs qui ne s'intéresseraient qu'aux études internes de droit étranger. Elle ne voit dans le droit civil comparé qu'un instrument d'éducation juridique. celui qui se familiarise avec plusieurs législations ne peut pas dire qu'il s'instruit dans la science du droit comparé (I). — Conception faisant du droit de civil comparé l'accessoire des études de droit civil français. partielle à tisfaction II. Leur établissement était l'un (i) La même comparaison entre la science du droit comparé et la science des langues comparées a été reprise par M. Bulletin de laSocicté dclégisl.

mais non point en arrêter ou en suspendre cours. ment des dispositions de la comparées entre elles et fécondées par une série d'opérations d'induction et de déduction. la loi. apte k lui table. tout au le plus. pour l'avenir les conditions de l'évolution juridique. l'observation des mouvements incessants de la vie juridique facile a été délaissée pour l'étude plus des textes législatifs . en quelque sorte. Le développement de dont il méthodes date de la codification de 1804 et a constitué. A la suite de la mise en vigueur du code civil. même des pu prévoir l'appaassurer sans s'inquiéter si cette réglementation était équil'institution. la réglementation détaillée de celles-là institutions dont le législateur n'avait pas rition . le prix a fallu payer les indéniables bienfaits de cette codi- fication. Les interprètes se sont bercés de rillusion que le code civil et les quelques lois qui l'ont complété et modifié les jurisconsultes ont cédé la place pourraient suffire indéfiniment à fournir la solution de le travail toutes les difficultés juridiques que fait de la pratique surgir chaque jour. modifier. consi- déré toutes les autres sources du droit comme taries et proclamé. malgré les démentis quotidiens de l'expérience. ils n'ont pas voulu comprendre que le législateur n'est pas doué du pouvoir d'immobiliser le droit . Malgré les enseignements si clairs et si fréquemment répétés de l'histoire. ont paralysé l'action de ces funestes la doctrine française. de réaction qui commence à se dessiner à l'encontrc des méthodes stériles et rebutantes pendant le cours du xix° siècle. Ils ont érigé en dogme la rigidité et l'immobilité et à de son aptitude à tout prévoir tout régler. Impuissants à empêcher les phéno- . appropriée au but de un bon fonctionnement. aux commentateurs de la loi. Ils ont cru devoir tirer exclusiveloi.16 INTRODUCTION de révolte et mouvement qui. que désormais l'adaptation du système juridique en vigueur aux transformations du milieu social et économique ne pouvait plus se réaliser que quand et dans la mesure où le législateur l'autorisait. que la codification peut.

elle provoquerait infailliblement la reproduction en France d'un fâcheux phéno- mène que les mêmes causes ont déjà permis d'observer en divers pays et en divers temps. ses catégories juridiques s'élargir et se multiplier à mesure que l'exigeait la complication croissante des rapports sociaux et éconola . à sortir peu docelle condamné à peu de la réalité a nécessité son remplacement progressif dans l'usage par répétition un système juridique nouveau. Si la méthode aujourd'hui dominante conservait longtemps son empire. romaine en droit dédoublement de la coutume equitij anglaise en common lato et doivent aboutir. la méthode inaugurée au lendemain de la rédaction du code civil n'ait pas abouti à d'heureux résultats. ils se sont imposés la règle de n'en tenir aucun compte. Son principal effet a été de provoquer une scission chaque jour plus profonde entre la doctrine et la jurisprudence. La doctrine n'a pas pu impunément se mettre en travers de la marche naturelle du droit. miques. prenant un pareil point de départ. trine l'a En immobilisant son système juridique. la loi de perpétuelle mobilité du droit. et se refuser à laisser son réseau de principes et de déductions s'assouplir.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 17 mènes lative inéluctables d'élaboration spontanée et extra-légis- du droit. même croyance au dogme civil absuijde de l'immobilité du droit qui ont déjà enla législation traîné le dédoublement de le et droit prétorien. accommodé aux besoins actuels de la société : la jurisprudence. Le droit enseigné à l'école et exposé dans les ouvrages de doctrine diffère de plus en plus du droit appliqué au Palais. Ils ont donné comme base essentielle à leur méthode un postulat qui constitue la négation de l'une des lois les plus certaines du développement des sociétés. lentement formé par la des précédents judiciaires. L'éloignes'accentue ment entre la théorie juridique et la pratique très vite. si les . La même méconnaissance des la lois fonda- mentales du développement social. mais surtout à Rome et en Angleterre. On ne saurait s'étonner que.

à une sépa- ration semblable du droit civil français en deux systèmes juridiques d'ensemble. La jurisprudence qui devient dans nos sociétés modernes. qui constitue à mes yeux la raison d'être et l'objet de la science du droit civil comparé. la principale peut-être. sinon de la masse du public. n'ayant plus et fictive qu'une existence conventionnelle dence. a été de voiler public le véritable fonctionnement des institutions vivaces les dissimulant derrière les institutions du présent en du passé. les inconvénients inhérents au développement du droit par voie coutumière ou jurisprudentielle. par sa participation con- tinue au travail quotidien de l'accommodation du système juridique aux modifications du milieu social et économique. mortes L'emploi de cette méthode a en outre contraint la doctrine française à renoncer momentanément à l'exercice de ses fonctions sociales traditionnelles. système tombé en désuétude. quoique déjà . Elle a pour mission de tempérer. extra-législative le mode nor- mal de génération du droit. tout au moins des praticiens.ï leur erreur. Ces fonctions sont multiples et complexes. que j'aurai par conséquent bientôt l'occasion de retrouver. seul système résultat de la et la jurispru- léellement appliqué.18 civillstes INTRODUCTION ne renoncent à temps . s'est Le principal méthode. La naissance des règles coutumières n'est point entourée de la publicité qui accompagne l'émission de la loi et la porte aisément à la connaissance. Le premier tient à ce extra-législative que toute formation spontanée ou du droit s'opère sourdement. on pourrait presque dire clandestinement. qui implantée chez nous à la de plus en plus au suite de la codification. Deux de ces inconvénients sont particulièrement saisissants. dilîcrents d'origine et desprit. Mais un rôle important est tout aussi naturellement réservé à la doctrine dans l'élaboration du droit interne. et surtout sous l'empire de la codification. Je laisse de côté l'une d'entre elles. don- nant à la la plupart des problèmes des solutions opposées : doctrine.

opposée à la législation. quer pour la jurisprudence le caractère de source du droit. Mais précisément l'un des caractères essentiels de la jurisprudence. présente encore de très réelles difficultés de constatation. comme moi. est de ne pas se prêter à une pareille détermination. une cause passagère d'incertitude et d'instabilité pour relations juridiques de nature à tomber sous l'applicalà tion de cette règle. Pourrait-on nier qu'elle ait constitué alors l'une des sources du droit ! . veulent faire figurer la jurisprudence au nombre des sources du droit privé moderne. p. de plus. adresse à ceux qui. dans son très savant et fort original ouvrage Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif 1899. du droit a. les règles jurisprudentielles ou coutumières passent d'ordinaire par une phase d'obscurité et d'indécision De les dont la durée elle-même varie à l'infmi. à quels signes on reconnaîtra que les précédents judiciaires doivent se transformer en règles jurisprudentielles. nos recueils d'arrêts no placent sous ses yeux les précédents judiciaires qu'à un moment où ils constituent déjà un fait acquis et surtout ne lui révèlent pas l'autorité que ces précédents sont destinés à conquérir. Avant d'apparaître dans la pleine lumière conscience sociale. l'inconvénient de ne point assurer aux situations acquises des extra-législative La production garanties correspondantes à celles quelles trouvent contre les variations législatives dans le principe de la non rétro- au passage que cette constatation contient en germe d'une objection que M.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 19 la moins difricilement saisissable que les formes anciennes de coutume. tant que nous n'aurons pas déterminé d'une façon précise dans quels cas et sous quelles conditions elle acquerra autorité. comme des autres formes de la coutume prise au sens large du mot. Geny. La coutume était déjà au Moyen Age soumise à la même incertitude dans ses conditions d'établissement. Il est impossible de déterminer à l'avance le nombre et la qualité des précédents judiciaires nécessaires à l'établissement d'une jurisprudence de la (1). D'après M. 431. Geny nous devons renoncer à revendi(1) Je note la réfutation . Tandis que le Journal Officiel fournit au praticien le texte de la loi au moment où elle entre en vigueur.

JVe nous berçons pas du vain espoir de parvenir à faire disparaître entièrement ces deux risques. lui appartient de remédier au premier en observant minutieusement symptômes précurseurs et les progrès successifs de cha- . La jurisprudence n'a pas de créer du droit nouveau. les échapper à son action rapports juiidiques déjà existants au mo- ment de sa mise en vigueur. 11 actes qui être pré- n'en est même des autres la notamment de pour mission constater le modes de révélation du droit. d'inévitables déceptions à des personnes qui. Les règles jurisprudentielles ne peuvent point afficher d'innovations . La doctrine peut. Elle n'attribue tombent sous son empire que les effets vus dès l'origine par les auteurs de ces pas de aux qui ont pu actes. Les variations jurisprudentielles sont donc de nature à infliger parfois de cruelles surprises. elles doivent s'introduire sous l'apparence d'une reconnaissance de principes antérieurs. dimi- nuer notablement l'intensité et l'étendue des Il deux inconles vénients de l'action jurisprudentielle. F^a loi la réserve de INTRODUCTION ne dispose que pour l'avenir. et la volonté humaine n'est pas douée du pouvoir de tarir la source de ces phénomènes naturels. tout au moins. et jurisprudence. n'ont au- cune négligence à se reprocher.20 activité des lois. par une collaboration suivie et intelligente à l'œuvre de la jurisprudence. en diminue progressivement le nombre et l'importance mais . Sans doute la codification. 11 est impossible de borner leurs conséquences aux transactions passées depuis l'époque de leur fixation . Elles sont par là condamnées à produire des effets rétroactifs. surtout quand elle est suivie d'un mouvement législatif continu et de fréquentes revisions d'ensemble. elles réagissent inévitablement sur les relations juridiques établies sous l'empire d'une jurispru- dence opposée. Us sont liés à tous les phénomènes d'éclosion spontanée du droit. Sous elle laisse quelques tempéraments. elle ne saurait les éliminer radicalement. mais de le caractère oflicielle droit préexistant. pourtant.

elle a multiplié ces risques en continuant à affirmer système juridique alors qu'il était déjà sorti de l'usage. Il est possible de prévenir par là_. les brusques revirements. sur les conditions indispensables satisfaisant. nouvelles de des tribunaux sur la structure économique des créations la pratique_. sur les pour leur assurer un fonctionnement fissures de notre système juridique qui permettent le mieux à ces créations de s'y introduire sans trop en déformer les cadres traditionnels . des expériences infructueuses. 21 cun des mouvements spontanés du droit en établissant rhistoire de la jurisprudence de façon à dégager de l'étude de ses origines et de ses étapes la révélation du but vers en signalant. dont l'étude devrait logiquement être abandonnée à l'historien. dans une large mesure. Ses ouvrages sont de nature à tromper le public qui leur demande la révélation du droit vivant. Elle peut efficacement combattre le second inconvénient en éclairant la marche de la jurisprudence en en attirant l'attention s'efTorçant d'en régulariser le cours . en évitant ainsi à la jurisprudence des hésitations. S'obstinant dans la poursuite chimédépen- rique de la stabilité absolue du droit. de celui qu'appliquent les tribunaux et qui n'en tire que la l'existence de son révélation d'un droit de pure convention. s'est abstenue de remplir cette mission régulatrice qui incombe naturelle- ment rer à la doctrine. Vécole des interprt'trs du Code civil. dès qu'une nouvelle règle jurisprudentielle se fixe. en vigueur.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE . et les ceux des accidents de l'évolution jurisprudentielle qui sont incontestablement les plus regrettables plus dangereux. . les sautes de jurisprudence. Non seulement mais elle n'a pris aucune mesure efficace pour atténuer les risques naturels d'insécurité qui les menacent. des tâtonnements. sans réalité. elle a négligé d'assu- aux relations juridiques la sécurité relative qu'il dait d'elle de leur procurer. les réactions qu'elle exercera vraisemblablement sur d'autres éléments du S3^stème juridique lequel elle s'oriente . . L'école de civilistes qui a dominé en France pendant ce siècle.

Beaucoup d'autres service rendu. série d'idées fécondes qui. Nos annaturels ciens auteurs ne s'étaient pas toujours bornés à observer mouvements du droit . Si l'exemple de Dumoulin est particulièrement frappant. à restreindre les prérogatives de la féodalité civile. trop timidement d'ailleurs. je demeure surpris que la réaction qui se dessine actuellement contre elle. lui interdisait tout effort en vue d'améliorer système juridique. ils avaient souvent cherché les et parfois réussi à les diriger ou même à détourner vers des voies plus propices au progrès. C'est ainsi que Dumoulin contribua singulièrement. se soit fait attendre si longtemps. à une époque où l'on commençait en France à prendre conscience que les études de droit civil subissaient un état de malaise et de stagnation.22 Ils INTRODUCTION droit et par là exposent le lecteur à provoquent des opinions erronées sur IN'tat actuel du une nouvelle cause de et méprises de d(''ceplions. la masse de population et qui paraissaient d'autant plus lourdes qu'elles avaient cessé d'être la rémunération d'un Dumoulin a semé autour de lui toute une ensuite_. il est loin d'être unique. parmi contemporains ou ses successeurs se sont aussi préoccupés d'introduire dans le droit de leur époque un peu plus d'équité et d'humanité. Son le postulat fondamental. ont germé dans la jurisprudence. sans parvenir à démèL'institution des cours de droit civil approfondi et . dogme de l'immobilité absolue du droit. comparé remonte à la phase préparatoire de ce mouvement de réaction. d'en tempérer les vices et les injustices. par son à alléger les charges qu'elle imposait à la action personnelle. Vècole ses devanciers. Après avoir dressé le bilan des résultats donnés par la méthode que suivent depuis bientôt un siècle nos civilistes. s'est Enfin celte école l'œuvre créatrice accomplie jadis par et décrire les rendue impuissante à continuer la doctrine. ses des interprètes du Code civil a entièrement renoncé à l'exercice de cette forme supérieure de le l'activité doctrinale.

ils sauraient aisément tirer de la plus satisfaisants. à l'histoire du droit. de leur imposer le voisinage et le contact quotidien d'études plus vivantes et plus scientifiques. L'enseignement n'en paratoires n'est-il représenté donné qu'au cours des études pré- au doctorat es sciences juridiques et encore que par un cours comportant un bien leçons.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 1er les véritables causes de ce 23 phénomène. quoique plus intimement liée aux sciences juridiques et de non moindre valeur éducative. introduites d'abord à titre de disciplines : accessoires destinées à assouplir l'esprit de l'étudiant. dansl'étroitesse de vue des juristes. de droit suffisait. . petit nombre de La lecture des programmes des . On cherchait la raison d'être de cette fâcheuse situation dans l'insuffisante souplesse d'esprit. dans le caractère trop exclusivement professionnel de leur édu- cation première. n'ont pas tardé à revendiquer leur indépendance et à constituer un vaste groupe autonome d'enseignements d'autre part. jouissent aujourd'hui les sciences politiques si l'histoire les de la législation romaine a pu se glisser dans et exégétiques cadres relativement larges jadis assignés aux études dogmatiques de droit romain est . n'a cependant pas encore réussi. On ne songeait point encore à en imputer la responsabilité à la méthode dominante. à proclamer la nécessité d'en secouer le joug. ou tout au moins à légitimer l'ouverture des programmes de nos facultés à une série de sciences nouvelles d'une part aux sciences économiques qui. à conquérir le véritable rôle qui devrait lui apparte- nir dans l'ensemble de nos enseignements. Si l'histoire des institutions et du droit public a profité de la faveur dont . comme l'économie politi- que. à discuter la légitimité de cette méthode. qui. civil il thode existante des et vivifier les études effets méPour rajeunir croyait-on. l'histoire du droit civil français n'a pas bénéficié des mêmes chances heureuses. On pensait que le jour où les juristes re- cevraient dans les facultés de droit une culture intellectuelle plus générale. Cette croyance contribua à provoquer.

est vrai que la meilleure partie de ces indications historiques serait aisément présentée sous forme d'introduction à l'étude institution juridique et pourrait dès . Et lés conditions actuelles de recrutement cultés du personnel enseignant des et celui de droit qui tendent à provoquer une séparation des histo- croissante entre le groupe des juristes riens ne permettent guère d'espérer civil français que l'histoire du droit puisse pénétrer dans nos enseignements par cette voie. sont nécessairement si brefs et si superficiels qu'ils ne sauraient laisser aucune trace durable dans l'esprit de l'auditeur. ou l'habituer au maniement de nos instruments de recherche. quelques renseignements sur l'histoire du droit privé que nous intercalons alors dans ce cours sim- pleme'nt semestriel au milieu de développements principa- lement consacrés à l'histoire des institutions politiques et des sources du droit. aussi beaucoup d'entre nous Il jugent-ils préférable de les éliminer complètement. l'étudiant qui ne . C'est en vain le seul que nous tenenseignement à côté tons parfois de les lui inculquer dans historique qui figure au programme de la licence du droit Romain. Et cela est d'autant plus regrettable que l'étudiant n'acquiert pas pendant ses études de licence des notions élémentaires d'histoire du droit privé français. dans Les le cours d'histoire générale du droit français. 11 ne faut pas se le dissimuler. dans le court espace de temps dont nous disposons. dogmatique de chaque fait elle lors trouver place dans les cours de droit civil mais en fa- n'y a pas trouvé place d'ordinaire. Nous ne pouvons guère qu'initier l'auditeur à nos méthodes de travail en suivant avec lui l'évolution d'une ou de quelques institutions juridiques. un exposé d'ensemble de l'histoire de nos anciennes coutumes.24 INTRODUCTION les cours d'histoire du droit prive |)rofessés dans universités françaises — programmes diverses publi('S depuis quel- ques années par çais et étranger — révèle la Nouvelle revue historique de droit franque nous reconnaissons unani- mement l'impossibilité de présenter avec fruit à nos étu- diants.

Ces cours ne permettaient guère que la d'intercaler dans l'exposé des principes de notre droit français. mais seulement comme un moyen . C'est à la suite de ce vaste afflux d'enseignements nou- veaux que les cours de droit civil approfondi et comparé s'introduisirent dans quelques facultés. tome XX. législation. toujours le droit non le droit comparé. Ils ordinaires de droit civil ne se différenciaient des cours que dans leur forme et leur esprit. était nullement dans leur objet. des données précises sur l'histoire de la législation romaine mais ignore à peu près complètement l'histoire de notre . La comparaison des droits étrangers n'y était point envisagée comme une fin. . Leur établissement n'impliqua pas un acte de foi en l'existence d'une science du droit civil comparé. elle ne devait être présentée qu'à titre accessoire. 07 et 08. n'ont études de droit l'histoire du que très insuffisamment profité d'un élargissement de nos pro- grammes nomiques qui s'est opéré surtout au profit des sciences écoet politiques. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE lo poursuit pas ses études au delà de la licence ou celui qui se dirige ensuite vers le doctorat ès-sciences politiques et économiques possède. tre elles Les sciences historiques. le et surtout celle d'en- dont contact eût été civil. et dans mesure seulement où elle était de nature à procurer à l'auditeur une connaissance plus précise et plus complète de notre droit national. 1890-91. et dans le seul but de donner plus de relief à cet exposé. Cet objet français. en quittant les bancs de nos facultés. Même restreint (1) à ce rôle effacé et ainsi privé de tout ca- Voir sur ce point fiuFNom dans Bulletin de la Société de législa- tion comparée. Le mot comparé qui Il figurait dans leur titre officiel n'y constituait qu'une sorte de com- mentaire du mot approfondi. le plus vivifiant pour les droit privé. quelques renseignements très brefs et très superficiels sur les législations étrangères. indiquait l'un des procédés à employer pour féconder l'étude du droit civil interne [ï).

attirait l'attention de l'étudiant le sur les défauts de notre législation et éveillait en lui critique. quoique dans une très faible mesure.26 ractère scientifique. ridiques. Enfin. L'étude de ces législations parentes de la nôtre. Elle peut nous suggérer de meilleures explications ou de plus heureuses conciliations de nos textes. De nombreux pays ont jadis subi la domination du Code Napoléon ou l'ont volontaii'ement imité. sens pour l'instant. de celles qui ont échappé à linfluence du Code Xapoléon. permettait de (1) Cf. d'interprétation de notre droit positif. 1900. la Commission d'organisation Bulletin de la Société de légis- lation comparée. Quelques-unes des créations de la pratique que les mêmes besoins économiques ont fait éclore à peu près simultanément chez tous les peuples civilisés s'y sont heurtées dans leur développement aux mêmes obstacles jusoires. Rapport présenté à du congrès de droit comparé de 1900. rite. à la troisième conception du civil droit civil comparé. Elle nous indiquera parfois de nouvelles conséquences de nos principes. p. est susceptible de remédier sur bien des points aux lacunes de notre propre littérature. improprement le droit comparé. et surtout des littératures qu'elles ont inspirées. l'institution des cours approfondi et comparé se rattachait déjà. des formules ou des définitions plus exactes de nos règles ou de nos concepts juridiques (l). INTRODUCTION ou plutôt de civil renseignement du droit civil comparé. 228. Saleilles. Mais cet je développerai prochainement. à ce point de vue. enseignement présentait aussi l'avantag^e de révi'- que ler à l'auditeur l'existence de certains instruments acces- mais parfois précieux. Je n'insiste pas. lors de la codification de leur droit. . n'était pas entièrement dépourvu de valeur ce qu'on appelait fort il éducative. la comparaison des législations plus originales. Plus d'un problème s'y présente exactement dans les mêmes termes que chez nous. Maintes dispositions de nos lois ont été conservées ou transplantées dans leurs codes. Tout d'abord. sur ce premier méde droit car.

FONXTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 27 génie propre mieux éclairer. par son contraste. Le mouvement d'élargissement dans droit civil approfondi et les programmes des jusqu'ici exerct' facultés de droit auquel se rattache la création des cours de comparé n'a pas sur les études de droit civil la réaction bienfaisante que quelques personnes en attendaient. Et faut-il s'en étonner? la légiti- Une pareille réaction était-elle possible tant la que mité de méthode dont on cherchait en vain à la pallier les inconvénients Comment cial demeurait elle-même incontestée? Non. alors que sa méthode ne lui permettait pas de travailler à rapprocher notre jurisprudence de ces législations plus avancées? Mais. connaissance des besoins actuels du milieu soles donnée par sciences économiques aurait-elle pu influencer les résultats du travail de l'interprète sous l'empire d'une méthode qui lui interdisait de se préoccuper des exigences de la pratique. ayant mieux résisté à l'épreuve de l'expérience. . alors que sa méthode l'obligeait à croire ou à feindre de croire que. par l'effet de la codiûcation. le droit civil avait cessé de vivre et de se développer spontanément? Quel profit aurait-il droit comparé — de l'existence en d'autres pays pu retirer de la révélation — fournie par le de règles supérieures en équité à celles de notre législation. de laisser fléchir devant elles ses principes et ses déductions? aurait-il De quelle manière le juriste pu et utiliser l'initiation aux lois naturelles lui du mou- vement de la vie du droit que procurait l'histoire. En constatant l'échec des tentatives faites si nous avons dû nous demander cette pour la ranimer méthode n'était pas condamnée à une irrémédiable impuissance. tout au moins. le voisinage des nouvelles disciplines d'esprit imposées à l'étudiant et la comparaison de leurs méthodes plus souples et plus savantes ont-ils contribué à éveiller nos doutes sur la valeur et l'exactitude de la méthode élaborée par Vècolr des interprètes du Code civil. mieux ac- commodées aux nécessités économiques de l'heure présente. l'esprit et le de notre droit français.

Puisque de cette mt'tliode sont tous dus au postulat qui lui sert de fondement. et qui a fourni ses preuves de fé- une tendance chaque jour plus marde notre génération à s'engager dans et à quée chez les juristes cette voie depuis longtemps frayée par M. les mono- graphies consacrées à l'histoire et à la synthèse des règles jurisprudentielles. condité. ce dogme dont l'histoire par nos anciens auteurs. Assurément. Labbé dé- laisser la discussion stérile des textes législatifs pour se li- vrer à la critique des décisions judiciaires. au bilité dogme de Timmo- I employons toute notre énergie à combattre démontre l'absurdité. Nous reviendrons ainsi à la méthode pratiquée du droit. le dernier quart de ce siè- l'élément vraiment original et fécond de la littérature droit civil. jurisprudence. ne saurait s'expliquer que comme l'affirmation d'un désir des civilistes de revenir à l'observa- tion des faits juridiques. la nécessité pour le droit de se plier aux exigences du milieu social et économique et d'évoluer en môme temps que lui. Proclamons bien haut l'impuissance du législateur à emprisonner la vie juridique. elles ont. déplorables elTcts Le remède paraît indiqué. pendant cle. mais de caractère plus netteinspiré ment scientifique : les études de. Il existe. d'ailleurs. Assignons pour but à l'eflort de la doctrine l'observation de tous les mouvements du droit. le plus souvent. Les annotations darrèts sont devenues. aussi bien des mouvements spontanés que du mouvement législatif. ces études sont encore trop rares . et jouit encore.28 INTRODUCTION Nous sentons science les qu'il est les urgent de l'abandonner et de nous préoccuper de rf'purer dommages qu'elle a caus('S à la du droit civil. sous forme de thèses. d'arrêts a La multiplication des annotations provoqué l'apparition d'un autre type de travaux par le même esprit. été entreprises. La vogue dont il a joui. du Et pourtant ce mode d'activité doctrinale présente le graA^e inconvénient de ne pouvoir s'exercer que sous une forme fragmentaire et décousue. par des jeunes gens à peine sortis des .

en voir la manifestation d'une orientation sérieuse vers les études de jurisprudence dans l'habitude qu'ont prise civil les auteurs des traités de droit de glisser dans leurs notes de longues énumérations d'arrêts. comme la littérature anglaise s'est divisée en traités de commoti laiv et en traités à'equitij ? Pour enrayer ce iàcheux phénomène. matériaux fournis par la jurisprudence qu'elle con- sente à s'attacher à la systématisation non plus du système juridique de 1804 et des retouches qui y ont été apportées par le législateur mais du système qui régit effectivement . généralement dressées au hasard et sans critique. la société contemporaine. — Compte rendu de Plamol. Méthode 1899. Chaque année. sans exercer sur aucune réaction notable. 2° tome XXII. cette nécessité est et reconnue vains. Nous ne pouvons pas. revue his- . préface 482 et suiv. civil. l'élite nos étudiants témoigne assez que l'avenir leur appartient. p. dans Revue internap. il est indispensable que la doctrine se résigne enfin à exercer principalement son travail de coordination sur les et de généralisation . 1° Saleillks. comme la littérature romaine se décomposa jadis en commentaires du droit civil et en commentaires du droit prétorien. Notre littérature juridique va-telle donc se subdiviser en deux groupes. Jusqu'ici ces études se sont développées en dehors et à côté des anciennes études de droit elles effet. 1890. Mais le seul fait que les recher- ches de jurisprudence attirent. d'interprétation et sources en droit privé positif. — tome XIX. 11 proclamée par un plus grand nombre que le d'écri- est certain mouvement d'opinion qui s'opère actuellement en faveur d'une rénovation de la méthode du droit civil tend à substituer à l'étude du Code civil l'étude de la jurisprudence (i). de renseignement. tionale 1891. n'ayant pas toujours l'expérience made turité d'esprit désirables. les ouvrages de pure doctrine et les ouvrages de pratique. en libri ad Sabinum et en libri ad edictiim.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 29 et la bancs de l'école. de plus en plus. — sur Geny. Traité élcmerdaire de droit civil. 39 et suiv. >'ouv. cf. (1) Sur ce mouvement des idées.

p. Et. — Lambert. ne doit pas être cherché dans la place mais seulement dans la part l'élément légal. les A propos d'un nouveau livre sur sources en droit pvicc positif » « la méthode d'interprétation et dans Annales de droit commercial. p. Gény distingue deux éléments ('crites d'une part les dispositions formellement textes — seules elles sont vraiment l'œuvre de la — et d'autre part les principes que la doctrine dégage torique de droit. Thèse de doctorat. Celice. liuFNOiR dans Bulletin de Société de législation comparée. 1900. p.39. dans l'affirmation que a tari toutes les sources du droit autres que la loi. Du contrat en faveur des et tiers. 1890-91. le vice de la méthode dominante qu'y tient ce dogme. 39. Du pouvoir législatif de la Cour de gane législatif. Che- valier-Marescq. p. dans la exagérée qui y est attribuée à croyance de l'aptitude de la loi à tout la codification prévoir et à tout régler. . Aix. Introduction. discours des legs De Vexhérédation — — — de rentrée. comme dans les loi M. p. Robert. Du Conseil d'Etat comme orà la Cour de cassation. Traité élémentaire de — Souchon. 1900. 41S-416. dans la Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif Bibliothèque de jurisprudence civile contemporaine. contemporain. L'œuvre de la jurisprudence dans le domaine des questions sociales. Dans : l'ensemble des maximes habituellement présentées faisant partie de la loi. cassation ou de la permanence du droit honoraire. nationale de — Bartin. t. 1892. Préface. M. I-X. Caen. Essai sur le pouvoir prétorien de la jurisprudence. p. 1899. Etudes sur régime — Planiol. (1) i. Revue interpréface. Avant-propos. p. l'enseignement. p. du rapprole dotal. 1897. encore Langlois. Cf. 1898. lo2 et lo3. Ch. 5 et p.30 Tii effort INTRODUCTION pour détourner le cours naturel de ce mouvelivi-e meat a été tenté tout lécemnient par qui a eu un retentissement très M. 143 à 100 surtout p. et de lui imprimer une direction nouvelle qui permit de sauvegarder le dogme de l'immolent et trop bilité ment jusque-là trop de la loi. 1888. 1900. Rou. discours prononcé à la conférence du stage des avocats Tarbouriech. 70. D'après lui. mais très incidemment. 1895. p. IV I. 1° XXXV. (jény dans un mérité (l). Gény s'est préoccupé à la fois et d'accélérer le travail de renouvelle- peu conscient dont nos méthodes étaient l'objet. IX. la XX. 2G8 à 272. Droit coulumicr 1893. — au profit d'héritiers présomptifs. droit civil. XVI. — Perce.

non plus de l'activité les l'interprète dans l'œuvre de la loi et attribué ainsi à la pre- mière une valeur civil et une autorité qui n'appartiennent il légi- timement qu'à la seconde. M. apporte un léger tiré tempérament à cette rigidité de la tempérament de l'adage . qu'une coutume ou une jurisprudence contraires. Si la méthode dominante est demeurée stérile. Les principes et les concepts qu'il croit découvrir dans la loi ne sont en réalité que de pures créations de son esprit (l). p. le de distinguer soigneusement mais domaine propre de là il suftît. les constructions et conceptions juridiques au moyen desquelles elle détermine . l'auteur loi. conséquences qu'elle en produit. Eludes régime dotal. L'interprète s'illusionne en s'imaginant nV'tre qu'un simple porte-parole du législateur qu'il le veuille ou non. . la portée d'application de ces principes tire.j de son livre. quelque anciennes et quelque fermement établies qu'elles soient. c'est parce quelle a confondu l'œuvre de législative. ne sauraient paralyser les effets d'une injonction législative le (2). il fait acte de créateur. Il se trompe quand il pense que son travail d'induction et de déduction lui révélera les solutions que le législateur a voulu donner aux problèmes juridiques qui ne sont pas tranchés par les textes.. sur le Cf. Introduction. mais seulement. Ce second éh^ment est le mais de l'activité doctrinale. conceptions juridiques que l'interprète en dégage. V>xKî]y. estime néces- proclamer avec V école des interprètes du Code civil que tout texte de loi conserve indéfiniment son autorité tant qu'il n"a pas ét<^ expressément abrogé par le législateur lui. 3 et (2) Aux pages 217 et 22'.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 31 cliement des divers textes. la loi de celui qui est réservé à la libre recherche scientifique. même que le mouvement naturel de la vie juridique est les règles législatives impuissant à éliminer ou à submerger même les plus inopportunes. Dans saire de le domaine de la loi. Il Gény respecte le dogme de limmobilité du droit. Pour assurer aux études de droit un regain de vitalité est indispensable. Si la pratique réussit loi et les (1) Sur rapport existant entre les dispositions de la 4.

la coutume au sens que la définissent les interprètes alle- admis d'ailleurs avec une portée au contraire. Il proclame avec la même énergie que les partisans de la méthode dominante. Il semble reconnaître au bas de cette page que l'autorité de la loi cessante ratione legis.32 INTRODUCTION parfois à tourner les prescriptions de la loi et à les rendre lettre fait — l'interprète ne une fois entrée morte — l'auteur cite lui-même des exemples de ce doit pas conclure de la constatation de ces phénomènes à une modification effective du système juridique. Mais. mais celui qui la plie le donné à la libre recherche scientifique. qui me paraît en contradiction avec le reste de ses développements sur l'autorité de la loi. son aptitude à demeurer perpétuellement immobile au travers des variations continues du milieu social et économique. mais incidemment. en prêtant aux simples constructions de la doctrine l'autorité réservée à la loi. croit laisser une place suffisante à l'évolution spontanée du droit. A la pa^e 223 il fait décroit naturellement et tinit même par s'effacer sous l'influence du milieu ambiant. le procédé d'interprétation qui tend à attribuer le à la non pas sens le plus conforme aux intentions mieux aux nécessités de l'heure présente. cessât Icx ipsa. en vigueur. M. une concession beaucoup plus grave. (iény ne reconnaît qu'une seule du droit. telle M. Oény se refuse à admettre que la loi. cette évolution s'opérera avec la plus grande facilité dans le domaine abanvéritables de ses auteurs. la rigidité absolue de la loi. En étroit dehors de source formelle et obligatoire du mol. . là. se détache et s'isole de la volonté du législateur qui en a été la source pour vivre désormais d'une vie indépendante et s'accommoder dans la mesure du possible aux transformations du milieu ambiant. que Laurent lui-même. Bien plus. en cantonnant le domaine de la loi dans les limites les plus restreintes. Il repousse loi. aboutissait à entraver complètement la vie de son système juridique. tandis que V école des iiiterprètes du Code civil. très restreinte. Gény. M. Impossible dans le domaine propre de la loi.

réduit au rôle d'instruments de recherche et d'instruments accessoires (1) L'idée de M. la croyance universelle au caractère . La les doctrine. Les solutions même les plus anciennes de cette jurisprudence ne sauraient être considérées en elles-mêmes comme des règles de droit. 337. la jurisprudence même fixée depuis longtemps. à elle seule. justifieraient suffisamment sa décision les ». impuissante à produire ou révéler le droit (1). des témoignages sujets à erreurs et à variations. 'par elles-mêmes et à elles seules. Mais. . il ne doit ni ne peut les considérer comme des autorités qui. affirmant sa reconnaissance et son acceptation par le public et contribuer ainsi à la for- mation d'une coutume proprement dite. Quant à la jurisprudence. constituée par un double un élément matériel.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 33 mands du élément : droit romain moderne. elle peut seulement dans certains cas provoquer l'établissement de pratiques volontaires destinées à la mettre en œuvre. Cette phrase déta- chée d'un chapitre consacré à la tradition me paraît aussi résumer assez exactement conclusions de l'auteur sur 11 l'emploi de la doctrine et de la jurisprudence. . même absolument indiscutée au Palais est. ropinio necessitatis . sous l'empire de la codification surtout en présence de la savante organisation judiciaire sommes dotés. Gény est bien mise en lumière par l'exemple cité exemple tiré de la jurisprudence relative à l'inaliénabiiité de la dot mobilière. ne joue plus qu'un rôle très effacé. à la p. « Si l'interprète peut et doit s'en servir pour éclairer ses recherches et diriger son jugement. juridiquement obligatoire de cet usage forme de la couet tume qui dont nous d'ailleurs. mais elles ont provoqué la formation de cou- tumes créées par l'usage notarial qui a substitué dans les contrats de mariage au régime dotal du code un régime en harmonie avec cette jurisprudence. Gény. la répétition indélinie des mêmes actes créant un usage un élément intellectuel. Il ne lui attribue pas plus de valeur qu'à la tradition et à la doctrine. aux yeux de M. la jurisprudence et la tradition ne constituent unes comme les autres que des opinions individuelles.

Nous voyons du et ainsi surgir une troisième et dernière source droit. serait à la fois la plus équitable et la plus conforme à l'utilité générale. la nature des choses positive. ses Il éléments de conviction. des deux détruit simultanément l'autorité systèmes juridifjues élaborés par la doctrine et la juris[)rudence afin d'ouvrir un plus large champ à racliviti* de la libre recherche scientifique. à toutes les disciplines d'esprit qui peuvent leur faciliter la connaissance de la constitution et des besoins actuels de la société: l'économie politique. le Dans domaine propre de la loi. Pour chacune des il blissent entre eux. sociale actuelle ont entre Tous les éléments de eux des rapports naturelations qui s'éta- préexistants. Pour l'en dégager. de notre organisation politique. économique et religieuse. Elle repose sur même .34 les trois principales puiseï'. Là se trouve d'après lui l'unique source où l'interprète doive for- chercher la solution des problèmes qui n'ont point été mellement tranchés par la loi ou par la coutume. (jény désigne les par cette expression d'utilit(! principes qu'ils supérieurs de justice sociale tels se comportent dans leur application à une société déterminée. Je ne crois pas que le la méthode préconisée par M. L'objet de cette libre recherche scientifique doit être la découverte des principes de la nature des choses positive. M. le juge ou le jurisconsulte feront appel à toutes les sciences sociales. dans le Gén}'' puisse donner des résultats entièrement satisfaisants ni dans domaine laissé à la loi. Gény donne nom de nature des choses positive. elle ne se différencie le pas de la méthode dominante. etc. INTRODUCTION sources où jusqu'ici l'interprète a été tle en l'absence dispositions précises des textes. dans de nos mœurs. la psychologie sociale collective. ni domaine restitué à la libre recherche scientifique. l'état actuel existe une réglementation qui. la vie rels. (l'est à l'ensemble de ces règles naturelles le que M. et il n'en existe qu'une seule. la sociologie. le droit public rationnel.

Gény se sépare de la méthode dominante elle s'en sépare trop radicalement. sur le terrain de la loi proprement dite. tous les fâcheux effets de la méthode de Y école dn interprètes du Code civil. Même cantonne. quels sont ceux qui y échapperont perpétuellement. C'est seulement dans le recherche scientifique que la . elle compromettrait délaissant pour la l'efficacité di. notamment la dissociation du droit théorique et du droit l'histoire nous n'avons qu'à observer usuel. mais aussi quand il prétend déterminer lui-même quels sont les éléments de ce système qui resteront soumis ù la loi naturelle d'évolution. Le législateur s'expose aux démentis de l'expérience non seulement quand il cherche à immobiliser la totalité de son système juridique. positions les plus formelles de la loi subissent des déviations et des moditications au contact de la pratique et il qu'elles sont exposées à l'usure du temps et de l'usage. En conservant partiellement cette fiction d'immobilité. Le législateur n'est pas seulement impuissant.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 35 postulat fondamental de l'immobilité des règles juridiques. ce postulat n'en demeure pas moins contraire à la réalité. domaine assigné à la libre méthode de M. comme le pro- clame M. Gény ne s'est pas dissimulé lui-même que ses lecteurs apercevraient qu'elle a laissée jadis immédiatement un air de i'amille entre sa méthode et celle . quoique sur un champ moins large d'application. à paralyser ou à suspendre entièrement le mouvement du droit il est non moins impuissant à fixer les voies par lesquelles s'opérera ce mouvement. répétés nest même . son travail. M. Gény condamne sa méthode à produire. Ce n'est pas en complètement l'interprétation du droit positif recherche du droit naturel que la doctrine pourra reconquérir sur le mouvement de la pratique l'inQuence échapper en s'eniermant dans l'élude d'un système juridique sorti de l'usage. En affranchissant la doctrine de toute lisière. Gény. M. Pour nous convaincre que les dis. pas besoin des enseignements la société de contemporaine.

il leur reconnaît l'aptitude à changer de physionomie par suite de leur réfraction se défend-il de l'intention de restaurer la dans des milieux divers. Tandis qu'aux yeux des écrivains du xviii® siècle les princij)es du droit naturel étaient perpétuellement immuables. En donnant au droit naturel la forme complexe et mobile de la nature des choses positive. leurs conclusions provisoires. Quant à ces sciences à peine en voie de formation. l'économie politique.36 INTRODUCTION d'une école qui a eu son heure de triomphe au xviii« siècle. Gény suit la tradiSur ce droit positif. qui sont plutôt des sciences futures que des sociales dont sciences actuellement constituées. il le rend même plus difficilement perceptible. sociale collective comme la psychologie ou le droit public rationnel. au droit naturel des fonctions le : consistait dans l'attribution du droit positif fonctions que droit naturel se qu'il prête aussi mal que possible à remplir. mais qui a perdu depuis longtemps ses derniers adeptes. une seule. Cette méthode demeure reconnaissable sous le vêtement moderne dont l'auteur rhabille. Mais la croyance à l'invariabilité du droit naturel n'était qu'un défaut secondaire et corrigible de la doctrine cette du droit des gens. Vf'cole du droit naturel ou du droit des gens. Vainement méthode de cette école si justement impopulaire. L'idée maîtresse de doctrine. en même temps que son vice indélébile. parce ne présente ni de révélation indispensables au point essentiel M. seraient im- . les lumières si fugitives de la conscience individuelle la consultation d'une série de sciences . tion de l'école du droit des gens. est dès aujourd'hui parvenue à un degré suffisant d'avancement scientifique. Il apporte bien un notable perfectionnement aux doctrines de l'école du droit des gens. Aussi n'ofîre-t-il à l'interprète pour le conduire à la découverte de la nature des choses positive que des instruments singula facilité^ ni la certitude lièrement imparfaits. ou plutôt leurs hypothèses. mais ne pourrait encore fournir de solutions fermes et définitives que sur un bien petit nombre de problèmes juridiques.

d'autre part.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 37 puissantes à suppléer aux lacunes du droit positif. que tout phénomène d'élaboration jurisprudentielle les relations juridiques. soit delà tradition. ces rapports nécessaires ne nous apparaissent que sous la couleur que leur imprime doit le reflet de nos croyances et de nos préjugés. des aspirations moyennes de public. l'utilité serait plus que toute autre conforme à l'équité et à . de . comme source de réglementation de innombrables matières redevenues tout à coup les bases positives jusque-là ofîertes à l'interprétation par les plus les opinions personnelles du juge sur l'ensemble des propassionnément discutés à l'heure actuelle. en remettant la subitement en question majeure partie des règles que aujourd'hui comme définitivement ac- quises. soit de la jurisprudence du jeu des prin. toutes celles qui sont le produit soit cipes. en remces litigieuses. du droit fait poser sur pourtant ces risques sont minimes quand on les Combien compare à la ceux qu'engendrerait pratique considère la méthode de M. Malheureusement. l'équilibre naturel entre les divers éléments delà vie sociale toutes choses sur l'appréciation desquelles nous ne sommes pas encore arrivés et n'arriverons jamais à nous mettre il d'accord. économique^ politique^ morale et religieuse du pays. Ansûldi nature des choses positive se révèlera-t-elle presque sous autant de formes qu'il y aura de personnes à en entreprendre la recherche. Enfin. Une pareille substitution du droit naturel au droit positif blèmes . de nos pas- sions politiques et de nos intérêts. dans l'état actuel de nos mœurs. Sans doute doit exister sur chaque problème une solution rale il qui. d'après Fauteur. plaçant. Gény. pourtant passa- gers et susceptibles d'être atténués par l'action de la doctrine. L'un des principaux motifs qui déterminent M. Gény à dé- nier à la jurisprudence le caractère de source la considération des risques du droit est d'insécurité. géné- y avoir en ce sens des rapports nécessaires entre les choses. la révélation de la nature des choses positive pourrait surtout être procurée par l'étude de l'organil'esprit sation sociale.

et abandonner tous les points qu'il n'a pas directement tranchés à l'unique action du droit naturel. 11 a certainement voulu édifier une œuvre d'ensemble. . permanente de do la li^rancle Enfin l'idée par laquelle M. De ce que le législateur de 1804 a renoncé à régler personnellement toutes les difficultés du droit civil. il n'en est pas de même des principes et des corollaires.38 INTRODUCTION cntraincraitrinstabililé absolue et majorit(' des i-elalions juridiques. c'est-à- positif. que de simj)les hypothèses scientifiques. est de fixer. c'est-à-dire aux incertitudes et aux variations de la raison individuelle. Si les conceptions juridiques sont dues principalement à l'imagination des traditionnel tituent commentateurs. me parait en elle-même des plus discutables. Le principe est l'œuvre de l'interprète. Oény essaie ropposilion loi et si justifier la tranchée qu'il établit entre le domaine de de la coutume proprement dites^ c'est-à-dire du droit de la libre recherche scientifique. 11 ne s'est pas proposé comme but exclusif de grouper dans un ordre méthodique une série de dispositions indépendantes les unes des autres. 11 me semble que l'auteur exagère le caractère de subjectivité des résultats donnes par l'emploi de l'appareil dire d'interprétation en déclarant qu'ils ne consque de pures créations de l'esprit de l'interprète. Cette intennotre code et tion s'affirme très nettement dans l'ensemble des travaux préparatoires de même de dans la discours préliminaire sur le projet le passage du commission du gouvernement que M. Gény invoque à l'appui de sa thèse et ou d'ailleurs le rôle naturel de la codification est excellem- ment défini : « L'office de la loi. dit Portails. et celui du droit naturel. on ne saurait conclure qu'il a entendu borner l'application de son code aux seules hypothèses prévues par lui. susceptible de fournir non seulement la réglementation expresse de quelques matières plus importantes. mais aussi des bases solides pour la solution de tous les autres problèmes. mais une œuvre construite avec des mati-riaux fournis par la loi et sur l'invitation du législateur.

. Le résultat que poursuit l'interprète. Je ne vois pas pour ma part à quelle loi dénature les auteurs du Code Na- poléon ont bien pu contrevenir en s'elîorcant de prolonger l'eiîet de leurs dispositions au delà des points formellement tranchés . 470. et non de des- cendre dans le détail des questions que naître chaque matière. I. j^énétrès de Vespril général des lois. ce n'est pas la révélation chimérique des conceptions du législateur sur des matières qu'il n'a jamais des décisions les plus con. prit synthèse du L'objection aurait quelque valeur si les principes juri- diques et leurs déductions étaient destinés à nous permettre opinions non exprimées du législateur sur problèmes que provoque quotidiennement le mouvement de la pratique. les maximes gcnrrales du fait blir les principes féconds en conséquences. Elle méconnaît l'infirmité de l'es- la humain. Les du Code Napoléon ont donc réellement voulu semer dans leur œuvre le germe des principes que l'interrédacteurs prète y fait lever. C'est au magistrat et au jurisconsulte. cH. Mais tel n'est pas leur rôle. p. son inaptitude à « embrasser dans son entier monde où il se meut » et par conséquent l'impuissance du législateur à prévoir et réglementer tous les rapports juridiques actuels ou futurs (2). d'éta- par de (jrandrs vues. (2) hoc. objecte M. cette volonté doit demeurer en dehors inefficace jjarce qu'elle tend à produire ses effets des limites infranchissables assignées par la nature à la puissance du législateur. jMais.. p. en recourant à l'appareil traditionnel d'interprétation pour résoudre les questions de découvrir les les multiples nouvelles.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 39 droit. Gén}'. c'est la révélation formes à ce que Portails appelait V esprit général des lois c'est-à-dire des décisions les mieux en harmonie avec l'ensemble des règles juridiques déjà établies. envisagées . de doter non seulement les quelques rapports (1) Fenet. à en diriger l'application (1)». lOi et 109.

elles sont condamnées à morte où à se déformer. pourtant en lui-même assez simple et assez exact. C'est par suite de celte méprise initiale que Vècole des interprètes du Code civil n'a pu réussir à faire fonctionner convenablement l'appareil traditionnel dinterprétation. des conditions naturelles d'exercice de l'action du législateur. .INTRODUCTION juridiques prévus par eux. sans tenir compte de la masse énorme de matériaux progressivement amassée par l'effort de la jurisprudence . mais loul Tensemble de ces relations qui forment le droit civil. non pas avec le système juridique de l'heure présente. — l'appareil d'interprétation ne pouvait plus dès lors fournir que des solutions en harmonie. relalives d<' la fixité et de la certitude que la codification a pour mission de leur conférer. A fortiori le mouvement de la vie fait-il plier plus aisément encore le réseau de principes et de déductions qui se dégage du rapprochement et de la combinaison des textes législadevenir rapidement lettre tifs. doit être exclusivement cherchée dans la croyance à la possibilité loi d'entraver l'accommodation spontanée des règles de la aux milieux successifs qu'elles traversent. d'empêcher que le système juridique ne subisse à l'épreuve de la pra- tique les cori-ections. mais avec un système juridique di'jà sorti de l'usage. 2° En prêtant aux — résultats obtenus par le et moyen de cet appareil une certitude une inflexibilité qu'ils ne comportent point en réalité. Elle a faussé cet appareil : 1° en s'obstinant indéfi- niment à ne comprendre dans le travail préliminaire d'induction indispensable au dégagement des principes que les seuls éléments fournis par le Code civil ou les lois postérieures. L'erreur commise [)Sir\'éco/e des interprètes du Code civil quant à la détermination des bornes légitimes. Les injonctions les plus formelles du h'gislateur ne saumontant de le raient maîtriser le flot elles la vie juridique : quand heurtent trop violemment sentiment de l'équité ou les exigences de l'utilité générale. les suppressions ou les enrichisse- ments nécessaires.

de les fondre dans l'haVmonie générale de ce système droit et raréfier par là les risques trop . pour assurer enfin une plus facile et plus certaine révélation du nombreux qui meIl nacent droits. la sécurité des relations juridiques. qui se sont déveles idées loppés d'une façon trop fragmentaire. suffit de rapautres procher notre la législation française de certains comme jurisprudence anglaise. sans dénaturer ni gêner leur fonctionnement économique. tive mais non pas d'une méthode d'interprétation du Je souhaite vivement voir échouer la tentafaite par l'auteur pour dériver vers une direction nou- velle le mouvement de rénovation dont les études de droit .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 41 Les effets regrettables que l'appareil traditionnel d'inter- prétation a produit entre les mains des adeptes de l'école dominante. où trices et les règles générales direc- autour desquelles puissent se grouper les solutions d'espèce sont trop rares. mais à un maniement défectueux de cet appareil. à ne laisser les créations quotidiennes de la pratique se développer ouvertement en marge de notre système juridique traditionnel qu'après avoir vérifié s'il n'est pas possible. L'emploi de l'appareil traditionnel d'interprétation me parait absolument in- dispensable pour maintenir à notre jurisprudence la fermeté de lignes et de contours compatible avec . sont dus non pas à un vice propre. (jui y est tracé. leur application dans le M. les lois naturelles de l'évolution richir pour permettre à notre droit positif de s'enbriser trop l'interprète constamment de nouvelles décisions sans brusquement ses cadres anciens pour obliger . Gény maintient encore domaine propre de la loi aux funestes procédés de Vécole des interprètes du Code civil L'œuvre savante et robuste de . quant au programme original sophie du droit ou lative. pour appré- cier tout le prix des avantages procurés par notre appareil facultatif traditionnel d'interprétation et sentir prudent d'en déclarer l'emploi combien il serait impour l'interprète. il est de na- ture à fournir les bases d'une excellente méthode de philo- même dune méthode de critique légis- droit positif.

ce matériel comprendra toutes les maximes consacrées par la jurisprudence. D'autre part. Dès il le dc'but ce mouvement la s'est orient»'. de substituer comme objet. et telles qu'elles sont devenues. de leur impuissance à résister démentis de l'expérience et elle et à la poussée de la vie juridique sera dès Lirs amenée à reprendre sa part naturelle collaboration active dans l'œuvre d'accommodation conti- . Elle recouvrera en même temps consaux de cience de la véritable portée des résultats fournis par l'appareil d'interprétation. par les palliatifs dont elle dispose les inconvénients inhé- rents aux gislative phénomènes inévitables de production extra-lédu droit. Mais eu revanche les principes ainsi obtenus et leurs déductions permettront d'appliquer aux questions nouvelles les décisions les mieux en harmonie avec l'esprit général La doctrine pourra ensymptômes les mouvements registrer dès leurs premiers spontanés du droit. des études de droit civil au s)-stème inerte et atrophié du Gode civil. et s'engage chaque jour plus fermement dans : la seule voie vraiment féconde la reconnaissance de civil . 11 est vrai que le matériel à l'aide duquel s'exerce le travail d'induction qui fait jaillir les principes va devenir beaucoup plus complexe et beaucoup plus délicat. A côté des disposine tions de la loi qui n'y figureront plus que tant qu'elles sont pas sorties de l'usage.42 civil INTRODUCTION sont acluellement l'objet. par l'effet de l'usure du temps. na- ture de science d'observation du droit la constatation de limpossibilité de soustraire lution. le système souple et vivant de la jurisprudence. et travailler ainsi à tempérer du droit positif de l'heure présente. le droit positif à la loi d'évo- pour restituer toute sa précision et toute son exactitude à ploi de la ra|)])areil d'interprétation faussé par l'em- méthode dominante. les éléments qui en forment l'objet étant de nature à se modifier et à se multiplier. constater leur rejaillissement sur l'ensemble du système juridique. ce travail d'induction de- vra être recommencé constamment. toutes les solutions nées de l'activité de la pratique ou de la répé- tition des précédents. Il suffira.

elle s'efforcera d'en rer ou d'en hâter il la marche. en utilisant tous la vie les moyens afin possibles d'investigation.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 43 nue du droit les positif aux divers milieux le qu'il régit. et seulement entre l'instant où cette transformation commence à être confusément sentie nies par l'appareil d'interprétation. de si<?naler les élargissements et les tempéraments qu'il est indispensable d'apporter dans ce but aux principes établis. Gény appelle la nature des choses positive^ du jour où elle sera bien convaincue qu'elle peut très largement contribuer par son activité à rapprocher Elle le S3'stème juridique en vigueur de cet idéal supérieur. sans jamais disparaître. et celui la où elle s'affirme clairement à la pleine lumière de conscience sociale. doivent devenir plus rares. La sécurité des relations juridiques ne sera dès lors exposée qu'aux risques relativement peu et nombreux. encore la pratique judiciaire ne s'ap- propriera-t-elle définitivement ces conclusions qu'après les avoir contrôlées par des expériences répétées. D'ailleurs. à entraver prépala l'c'volution de la jurisprudence. s'enquierra. cet idéal provisoire de justice et d'utilité sociale que M. ce travail de doctrine ne produira son contre-coup dans la jurisprudence que quand aura abouti à des conclusions suffisamment et fermes et précises. des besoins actuels de la société. Elle reet cherchera avec beaucoup plus d'intérêt divergences existantes entre d'esprit de suite droit positif et ce droit naturel contingent et variable. Jusque-là les tribunaux s'en tiendront ù l'application des solutions four- du moment où l'appareil d'interprétation reprend son fonctionnement régulier. Ils ne peuvent désormais se manilester qu'à l'occasion de ceux des éléments de la vie juridique qui sont en voie de transformation. Rien entendu. des exi- gences momentanées de vrir les mo3^ens de leur économique de décou- donner satisfaction. Au lieu de chercher. les désaccords entre les indications données par lui et celles que procure l'observation de la nature des choses positive. comme elle l'a fait pendant ce siècle. toujours passagers susceptibles d'être tem- .

civil comparé sur les études de Parmi les missions naturelles qui doivent être restituées à la doctrine par le renversement du dogme de l'immobilité du droit. Il rendra possible un accroissement subit de l'action fé- condante des études de droit droit civil interne. Alors que Vécole des interprètes du Code civil méconnaît complètement les nécessités du progrès juridique. le législateur Gény soumet toutes les relations juridiques qui n'ont pas été formelle- ment réglementées par et d'incertitude à un état d'instabdité beaucoup plus grave que ne l'exige le foncloi de mobilité du droit. en poursuivant un idéal chimérique d'immobilité absolue du droit. Il lui faut chercher au dehors des directions et des points d'appui solides. comme je l'ai déjà fait . devenu très apparent depuis en- viron dix ans. d'apporter les tempéraments possibles aux inconvénients de l'évolution du S3^stème juridique. à rap- procher tir le droit établi de celui qui devrait exister. la la préocpréoc- cupation de faciliter le progrès continu du droit^ cupation d'assurer la stabilité et la sécurité juridiques. Malheureusement. qui résultent de l'existence des pliénom^nes inévitables d'élaboration spontanée du droit. a pris dans ces deux dernières années assez d'intensité pour qu'on puisse sans témérité en escompter déjà les effets. Ce des relations mouvement. Le juris- consulte ne saurait remplir utilement celte tâche sans sor- de l'horizon trop borné de sa jurisprudence nationale. alors que la méthode préconisée par M. la méthode vers laquelle converge tout l'ensemble du mouvement de renouvellement des études de droit civil auquel nous assistons aujourd'hui réalise une conciliation très raisonnable entre les deux préoccupations contradictoires dont s'inspirent les jurisconsultes . Il les demandera d'abord aux diverses sciences sociales.44 INTRODUCTION péréspar l'action de la doctrine. sans laisser cela tionnement de pendant une marge suffisante au développement de la vie juridique. l'une des principales consistera à guider et activer le mouvement de la jurisprudence. et néglige.

principaux pays de l'épreuve de la pra- sur les mérites et les défauts que cette épreuve a réainsi dans une mieux adaptées . Elle large lui facilitera mesure il la découverte des la société règles les aux besoins de lesquelles le contemporaine de celles vers convient d'orienter dans la mesure du possible des jurisprudences internes.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 45 remarquer. De tous les instruments susceptibles d'être employés pour la recherche des solutions juridiques les plus conformes aux exigences actuelles de l'équité et de l'utilité sociale. Les cours de droit civil approfondi et comparé ne se maintiennent plus que par la force des habitudes acquises sur les programmes de quelques-unes de nos facultés de droit (1). Cette conception s'af- constamment. vélés. L'étude comparé permet au jurisconsulte de profiter utilisable est le droit civil les diverses des expériences tentées à l'étranger. Dijon et Poitiers. de l'ac- tion des études de droit civil interne comparé sur les études de droit ne saurait se concilier avec la conception mes- quine et rétrécissante qui présida à l'institution des cours de droit civil approfondi et comparé. infiniment plus féconde. Caen. Aix. . Les deux enseignements artififaiblit ciellement réunis sous ce décrets titre tendent à se dissocier. sauf toutefois l'économie politique et ses dépendances. de se renseigner sur manière dont réglementations données à une même matière par les législations des même civilisation se sont comportées à tique . ces sciences sociales. ne sont encore qu'en voie de constitution et l'économie politique elle-même ne fournit de conclusions fermes et unanimement acceptées que sur un petit nombre de problèmes. le généralement du la droit civil moins imparfait et le plus comparé. sur les résultats économiques et sociaux de chacune de ces réglementations. Les fait du 30 avril 1893 et du 8 août 1898 ont pénétrer doctorat parmi les matières à option du second examen du ès-sciences juridiques le droit civil comparé conçu (1) comme Paris. mouvement Cette forme nouvelle.

Observations sur la codification des lois civiles dans Recueil j^ublié par la faculté de droit de Lausanne à l'occasion de l'crpo^iition nationale suisse. dirigé spécialement vers l'étude des institutions primitives. l'existence d'une fonction et d'une méthode propres pour chacune d'elles. Lausanne et Neufchàtel et sans doute il doit trouver une place quoique très efi"acée soit à Zurich dans le cours général de droit comparé. Roguin. 88). V. . 128 et suiv. affirmant ainsi l'indépendance réciproque de ces deux groupes d'études. ont formé (3). Lyon institutions civiles. Même en Suisse où il a obtenu le plus de pénétration l'étude en est encore très insuffisamment développée (V. a été défini par M. Flach dans son article Leviralsche und Blutsvencandschaft dans Jahrhuch der internationa(1) — — len Vereinigung fur vergl. EsMEiN.4G discipline INTRODUCTION indépendante. La chaire d'histoire des législations (2) Rennes et Toulouse. Le druit comparé et renseignement du droit dans Bulletin de la société de législation comparée. RecJdswissenMhaft et surtout page 132. Enlin Tuniversité de Lyon. appro- d'autres que l'enseignement isolé du droit civil comparé (2). p. p. 1896. 373 à 382. L'esprit de cet enseignement. p. et l'école de droit d'Alger Les facultés de Grenoble et de Lille ne possèdent ni enseignement du droit civil approfondi. (3) Le droit civil comparé n'a jusqu'ici conquis droit de cité que dans un petit nombre d'universités étrangères. des sciences politiques possède un enseignement de législation civile comparée proprement dit. Cf. puis celle de Bordeaux ont organisé parallèlement l'enseignement du droit civil approfondi et l'enseignement du droit civil comparé. Il forme l'objet d'un enseignement régulier dans les universités de Genève. ni enseignement du droit civil comparé. En revanche — — . 1899. Mai 1900. CerUiinos facultés ne possèdent civil aujourd'hui que l'cnsei^^nement isolé du droit fondi (1) . soit à Berne dans le cours de politique législative (Gesetz gebungspolitik) inscrit au tableau du dernier semestre (Voir les l'école libre . Ce sont précisément civil comparé professés à l'université de combinés avec des cours d'histoire du droit privé que le libéralisme de nos programmes m'a permis d'orienter plus particulièrement du côté de l'histoire comparative des des cours de droit qui. le noyau des études dont j en- treprends la publication Montpellier et Nancy. comparées du collège de France se réfère à tout autre ordre d'idées.

400 à 40o. signale comme seul témoignage important de la pénétration du droit comparé dans les universités allemandes son propre enseignement. Ensayo de iina introduccioac al estudio de la Icgislacion comparada. Cf. Les notions de droit civil comparé ne sauraient hechts-imd Staatswissenschaft. loc. cette ait dès aujourd'hui conquis sa place légitime. : dans année. Oscar Martens dnns Mitthediaujen der Gesellschaft fiir venjleichendo figure aussi cules de février et mars 1900). loc. Gènes. p. qui ne permet au professeur de parcourir chaque année qu'une infime partie du chrichten. les l''« programmes officiels être données que d'une façon tout à ferai la fait incidente dans les cours d'encyclopédie juridique ou d'introduction à l'étude du droit. des Kalmoucks. comme en témoignent soit les indications données par M. V. 196). belges (Gand). comme l'état celles de la Lyon et de Bordeaux. l'enseignement vie M. 1874). p. Je même remarque pour les universités autrichiennes. dans la publication faite en vue de l'exposition universitaire de Chicago par M. etc. Madrid. sités italiennes (Cagliari. . l'université de Czernowitz possède un cours d'introduction Ilalban. Kohler dans cet article (il cite notamment lobjet d'un des cours professés par lui k Wijrzburg Introduction à la science du droit comparé avec étude particulière du droit hindou). J'ajoute (lue. cit. et programmes semestriels de ces universités dans les IlocJiscJnd Nanotamment pour le dernier semestre dans les fasciIl dans quelques univerespagnoles (Madrid.) (Cf. Je ne trouve de ces quatre dernières années (HochschulNachrichten. de très brève durée. Gumersindo de Azgarate. Josef Kohler. En 1893 M. dans les universités allemandes du droit comparé. (jui parait à l'étude également dirigé du côté de l'histoire comparative des institutions (Hochschul Nachrichten.FONCTION DU DROIT CIYIL COMPARÉ Tl 47 les ne faudrait pas s'imaginer que même dans le univerle sités qui.). 1896. professé par M. Lexis. Or. Il n'existe pas encore dans les universités allemandes. Seule. encore un compte rendu de M. Turin). ont plus civil nettement affirmé volonté de constituer droit comparé à branche de l'enseignement de science absolument autonome. soit encore les travaux issus de son séminaire de Berlin (Etudes sur le droit des Amaxosas.) l'indication d'aucun enseignement du droit civil comparé. cit. et spécialement à l'étude des institutions des peuplades primitives ou des peuples de civilisation arriérée. par un simple cours à option. Elle n'y est représentée que dans les programmes du doctorat ès-sciences juridiques. Die deutschen Universituten. Kobler a toujours été consacré à peu près exclusivement à l'histoire comparative du droit.

dans lesquels toutefois une place prépondérante est réservée à l'étude du droit national. de faire nos auditeurs quel profit ils pourraient retirer d'un enseignement que nous ne leur donnons pas et d'inspirer aux meilleurs d'entre eux le désir de remédier par leur travail personnel à une lacune profondément regrettable (1). les programmes officiels. Elle n'a guère certain d'autre utilité que de pousser un nombre sentir à d'entre nous à consacrer toute leur énergie et leur activité à l'élaboration de cette science naissante . rempli par l'enseignement du deutschea Privatrecht. nous le verrons. En Russie renseignement du droit civil comparé n'est pas prévu dans et autrichiennes. par des liens étroits de parenté au droit civil comparé. Or. Scheine. Les cours de droit civil russe sont en réalité de véritables cours de droit civil comparé. ne figure même pas dans les programmes de l'agrégation de droit privé. L'institution de ces cours facultatifs de doctorat ne saurait être considérée que comme une eu jusqu'ici pierre d'attente pour l'avenir. de nos programmes L'étude du droit civil rôle éducateur naturel tous nos étudiants et comparé ne remplira vraiment son que le jour où elle sera imposée à formera l'objet d'un enseignement complet. détail civil in- Si les discussions de textes et les controverses de qui alourdissent d'ordinaire l'allure des cours de droit civil interne sont inévitablement éliminées dans un vil que j'attribue à l'enseignement du droit cien grande partie. professeur à l'école impériale de droit de Saint-Pétersbourg. mais. Telle est du moins l'idée générale qui se dégage des renseignements qu'a bien voulu me communiquer M.48 INTRODUCTION vaste domaine du droit civil comparé. le rôle comparé a été. en fait. B. féconde (1) Notons au passage que cette branche scientifique et de l'enseignement du droit privé. le droit civil comparé. il s'est très largement glissé dans les cadres assignés à l'enseignement du droit civil interne. branche de la science juridique reliée. l'exposé élémentaire de l'ensemble des principes du droit civil comparé n'exige pas de moindres déve- loppements que l'exposé des règles de notre droit terne. . que je tiens à remercier ici de son obligeance.

de fondre des matériaux empruntés à un g^rand la nécessité nombre de législations. Ces relations ont 4 . l'enseigne- ment du droit civil comparé se prête nécessairement à une ses très intime pénétration de l'économie politique et de sciences accessoires. appui et D'autre part. Les relations qui unissent le droit comparé et l'histoire juridique sont si nombreuses et si apparentes qu'elles dissimulent parfois les frontières naturelles les qui séparent été domaines de ces deux sciences. travail d'appr<'ciation. de nuMer dans ses développements aux notions purement juridiques une très large proportion d 'éléments puisés dans les sciences sociales. obéit assez aisément aux indications fournies par la science économique. comme je le montrerai prochainement. d'autre part. se dégage de la comparaison d'un certain nombre de droits positifs.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE cours de droit civil 49 comparé. d'une part. L'enseignement du droit civil comparé ne s'ouvre pas moins largement à la péniHration de l'histoire du droit privé. cet allégement est ample- ment compensé par où se trouve le professeur. sciences économiques n'a eu jusqu'ici qu^une influence assez négligeable sur les études de Gode civil. il est indispensable de demander un une direction continue à l'économie politique et à quelques sciences complémentaires comme la statistique. L'objet de cet enseignement n'est pas simplement de constater les divergences existantes entre mais de peser la valeur des systèmes en présence. cette sorte de système juridique idéal qui. il Le contact des est même à craindre qu'il ne produise que lentetoute son action fécondante sur les ment et difficilement études de jurisprudence interne. et surtout dans les sciences économiques et historiques. Au contraire. C'est surtout par l'intermédiaire du droit civil compari' que peut se faire sentir dans les jurisprudences in- ternes le contre-coup de tous les progrès de l'économie politique. Pour procéder avec quelque compétence à ce les législations .

. p. Pour remplir la tâche qui lui droit civil incombe. mon tour. physionomie que. dans celle le comparatiste a besoin d'une solide préparation droit puisée plus encore dans l'étude de l'histoire du que de Tc-conomie politique. du xix" siècle. 1890-91. soit de l'histoire locale. que» d'une on ne saurait bien comprendre fonctionnediver- ment actuel d'une institution de droit privé et les gences de réglementation dont elle est l'objet selon les pays. d'autres constituent des survivances de stades dépassés de l'évolution juridique. Cf. sans proliler de la lumière fournie par le rapproche- ment des présente origines de cette institution et des formes suc- cessives qu'elle a revêtues avant de prendre sa . XX. les conclusions de l'histoire. 1878. et j'aurai bientôt roccasion de l'instant à examiner à ])art. Je me borne pour le constater. (2) Nouvelle renie historique de droit français et étranger. d'autre part. Bufnoir dans Bulletin de la t. anticipant sur des explications postérieures. l'appui continu de l'histoire juridique. pour se développer. Presque jusqu'au terme de ce siècle Allemands ont pu. comparades les faciliteront le dégagement de l'esprit général législations contemporaines en révélant dues à des que. les De tous temps emprunts les faits à l'histoire ont été infinicivil ment plus nombreux dans paré que dans les travaux de droit comfait travaux de droit civil interne. selon le mot très juste de Paul Gide Voir (1) Société de légishition comparée. parmi diverses solutions dont chaque problème est aujourd'hui l'objet. soit surtout de l'histoire tive. Ce est particulièrement frappant dans la littérature allemande les (2). II. quelques-unes sont phénomènes acci- dentels et passagers.50 maintes les INTRODUCTION fois signalt-es (1) . notamment un discours de M. aussi conception confondant le domaine de l'histoire comparative des institutions : tous les ouvrages cités à l'occasion de la quatrième conception de la fonction du droit comparé droit du comparé et celui juridiques. p. 252. La science du comparé exige. 6j et suiv.

1871-1885. Cf. due pour le M. allemand anté- rieurs à la codification de 1896. Georg. la p. Aujourd'hui encore les jurisconsultes suisses font du droit comparé sans civil sortir de chez eux se (3). A partir du second volume. M. un commentaire du Gode allemand. 3'' l""" édition. Les plus im- que les portants de ces traités de droit comparé allemand ont été composés par des historiens du droit et sont d'un bout à l'autre animés par le souffle de l'histoire. 1899. Sur la bibliographie des traités de droit t. CoHN dans . Handhuch cks deulschen Priratrechts. voir Stobbe. les traités de droit civil allemand (^Deutsches biirgerliches Privatrecht^ Deutsches Privatrecht) ont formé de véritables traités de droit cette particularité civil comparé avec éléments de comparaison y étaient exclusivement fournis par les nombreuses législations qui se partageaient le territoire de l'Allemagne. Avant la codification de 1896. Schulz. Ho et suiv. que le livre fondamental de Stobbe (1) n'est pas seulement un lumineux manuel de droit civil allemand. A côté du droit civil interne de le droit chaque canton Or. p. exception dégage lentement suisse. de M édition. pour les suivants à qu'un simple remaniement. est plus d'hui civil (2) maniement du livre de Stobbe. et surtout de la seconde moitié du 2" volume. Lehmann nous présente aujourun traité de droit civil interne. Zeitsckrift f'iir veryleichende Rechts- ivisscnschafl. pour m'en tenir à un seul exemple.jl du droit comparé sans sortir de chez eux. civil I. C'est ainsi. . faite de quelques matières déjà réglementées le droit parla législation fédérale (Code des obligations). (3) Cf. (1) Stobbe. XIII. Sous forme de re- Lehmann. Lehmann transforme profondément l'esprit de l'œuvre originale de Stobbe.FONCTION DU DIIOIT CIVIL COMPARK faire . 6. l'édition donnée par M. L'œuvre primitive de Stobbe a constitué un traité de droit civil comparé allemand. Le phénomène que Paul Gide signalait en 1878 pour l'Allemagne continue à se produire en Suisse. édition actuellement en cours de publi- i^'' volume à M. mais renferme épars tous les éléments d'un excellent manuel d'histoire du droit civil allemand (2). La cation. o vo- lumes.

comparaison peuvent soit. System des scluveizerischen Privalrechts (1) marque bien. (déments de sa comparaison aux divers droits par- ticuliers d'un même pays les législations civil de nations difféles Dans un du traité de droit comparé. être présentées sous deux formes faisant selon le procédé de Stobbe. notions mdispensables sur l'objet l'histoire des législations qui forment travail de . . Eugen Huber. par son titre même. 1886-1893. Eugen . précéder l'analyse du Huber et avant lui par plusieurs des créateurs de cette forme du droit civil comparé qu'on appelait avant la codification de 1896 le droit civil allemand. Les cours de droit (1) comparé sont donc de nature à IV. dans mes développements historiques. le lien étroit qui rattache l'his- tenir du droit privé au droit civil comparé. malgré les redites et les doubles emplois auxquels il m'expose. La n<'cessité de compte de ce lien n'en subsiste pas moins quand le et substitue comparatiste élargit la base de ses recherches comme rentes. (ie Bàle. afm d'alléger d'une part mon analyse dogmatique. est réservé à l'histoire du droit civil suisse. d'assurer d'autre part plus d'am- historiques. Le tome beaucoup le plus étendu.52 civil INTRODUCTION suisse n'est jusqu'ici : qu'une variété du droit civil comparé envisag»' uniquement comme moyen de rapprochement et de pénétration entre compari' c'est le droit civil les divers systèmes juridiques actuellement en vigueur en cette Suisse. pleur et d'unité à contraire. en fonctionnement actuel de chaque institution d'une rapide esquisse de son évolution individuelle soit. suivant l'exemple donné par M. en groupant dans une sorte d'introduction générale toutes les indications J'ai préféré suivre dans ma publication le second de ces procédés. le livre de GeschicJitf und toire M. Au un cours de droit civil comparé le premier civil procédé s'impose. tion La plupart des travaux consacrés à particulière du droit civil comparé ont et applica- été ('gaiement la dûs à des historiens l'œuvre maîtresse de littérature du droit civil suisse.

Enfin la faire sentir à l'étu- forme diant même l'utilité que revêt dans ces cours l'exposé des notions de ces notions pour la fondamentales d'histoire juridique doit compréhension du de droit mouvement civil des jurisprudences modernes. J'ajoute que l'évolution accessibles. cano- par niques tés et romaines. l'enseignedroit civil ment du comparé aurait besoin. quoique incidemment et dans des conditions favorables entre toutes. l'absence d'un enseignement élémentaire d'ensemble l'histoire de de notre droit privé. La comparaison des monuments his- toriques de ces législations dissipera souvent les obscuri- de nos sources ou suppléera à leur silence. féodales. C'est même dans ces cours que les premières notions d'histoire juridique peuvent être le plus utilement présentées. elles deviennent plus aisément La comparaison continue des conceptions du présent et de celles du passé permet à l'étudiant de mieux comprendre les unes et les autres. pour prendre son développement normal. d'un aussi large cadre que . de notre hisl'histoire Ce rapprochement fécond entre celle des principales législations les de notre droit est inévitable et voisines .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 53 remédier à une grave lacune signalé l'existence dans les dont j'ai précédemment programmes de nos facultés . de notre droit civil n'apparaît dans toute sa netteté et son exactitude qu'autant parallèle d'un certain qui. Sur bien la littérature des points les travaux relatifs à l'histoire de ces législations remédieront à l'insuffisance de toire juridique. qu'on la nombre de rapproche de l'évolution législations européennes non seulement sont passées vers les mômes époques les mêmes phases que la nôtre. Fondues dans l'exposé des institutions modernes. mais qui. de l'histoire du droit privé est donné au cours comparé. L'enseignement à litre accessoire. dans cours de droit civil comparé car l'histoire de notre droit n'y figure que comme partie int<^- grante de l'histoire commune de ces législations. en outre. A raison de la complexité de ses éléments. ont subi les mêmes influences germaniques.

demeurent en réalité des cours de Code civil. Mais leur succession sera plus aisément recueilhe par les éludes de jurispru- dence interne que par le droit civil comparé. L'étude simultanée de ces deux branches essentielles du droit civil. on donnerait à et peine à cette science la place matérielle sont accordées en ce rétablirait l'importance proportionnelle par rapport aux autres enseignements qui lui moment dans les universités alle- mandes. la jurisprudence interne et la législation comparée. ne pourra être organisée d'une façon vraiment scientifique et vraiment féconde que quand les facultés de droit donneront à maine et chacune d'elles d'hui l'étude du une place égale à celle qu'occupe aujourCode civil. dans un avenir celui qui est aujourd'liui réservé licence à l'enseignement plus ou moins proche. En doublant la part assignée au droit civil enseignements les civil. 11 est vrai qu'il y a lieu de croire que les cours actuels de droit civil qui.54 INTRODUCTION dans nos programmes de du droit civil interne. Pour permettre à l'enseignement du droit civil comparé de jouer son rôle légitime. Si l'on divisait entre ces deux heures actuellement consacrées à l'élude ne pourraient l'un et l'autre être donnés du Code que d'une façon tout à fait superficielle ou sous une forme fragmentaire. . il faudrait donc un remaniement et un élargissement officiel de nos programmes. Pendant la de ce siècle. seront balayés. On enseignements rompu par seulement l'équilibre naturel de nos la pénétration d'une série de fin nouvelles disciplines d'esprit. malgré un timide essai de réforme. par le vent de réaction qui commence à s'élever à l'encontre des méthodes stérilisantes de Yc'cole des interprèles du Code civil. ils par les programmes de nos universités. Le mouvement d'idées que j'ai antérieurement retracé parait bien destiné à entraîner une usurpation progressive par les études de jurisprudence du domaine jusque-là occupr par l'analyse s'est déjà du Code civil : phénomène analogue à celui qui opéré au profit de l'histoire de la législation ro- au détriment de l'exégèse du droit romain.

forme surannée. dans l'analyse et la conciliation des lois romaines le professeur voyait avant tout un moyen de dissiper les obscurités de notre droit ou de suppléer à ses lacunes. Les deux mouvements parallèles. par les conditions de recrutement de . s'ils se prolongeaient. Si les cours de droit proprement dits comportent toujours le même nombre la de leçons qu'autrefois. auxquels nous avons assisté pendant cette fin de siècle aboutiraient. L'heure n'est-elle S'il est juste que nos programmes largement aux nouvelles branches de la science sociale. Aux cours d'une heure et demie tendent de plus en plus à se substituer les cours d'une heure. A ce point de vue les cours exégétiques de droit romain jouaient. un rôle analogue à celui que doivent prendre les cours de droit civil terne. Ils constituaient comparé par rapport aux cours de jurisprudence inune des formes de l'étude du droit civil. ne serait-il pas toutefois imprudent d'oublier que les facultés de droit sont surtout destinées par leur si- tuation traditionnelle. romain à l'exégèse des compilations de Les cours exégétiques de droit romain étaient envisagés comme du un complément ou une droit civil titre : face spéciale de l'enseignement était étudié et le droit romain y principalement à de la plupart des de source commune de notre droit législations voisines. mais dont la disparition n'en a pas moins entraîné un appauvrissement notable de l'enseignement du droit civil. Et surtout l'enseignement du droit civil a été ex- proprié sans compensation d'un élément important de son ancien domaine par la substitution de l'histoire du droit Justinien.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE alors que les enseignements cueillis 55 économiques et politiques ac- par les facultés de droit se ditrérenciaient et se multipliaient d'année en année. l'enseignement civil a civil du droit constamment perdu du terrain. durée de ces leçons s'est pro- gressivement réduite. à étoutTer l'enle flot seignement technique du droit sous seignements économiques pas venue de réagir? s'ouvrent très et montant des en- itolitiques. par rapport aux cours de Code civil. mais inverses.

56 INTRODUCTION de l'enseigne- leur clientèle. à former des juristes? Isolé droit civil comparé. mais presque sans contact avec eux. . à côté de l'éducation professionnelle qu'ils nous demandent. Enfin l'introduction des cours de droit civil comparé dans les programmes de la licence serait de nature à y ramener la cohésion et l'harmonie qui. en habituant nos étudiants à utiliser constamment dans leurs études de droit privé les notions scientifiques qui leur sont fournies dans les cours d'économie politique et dans les cours d'histoire. peut fournir à nos étudiants. dans l'intérêt public. Et surtout seul l'enseignement du droit civil comparé cherche). développer chez eux pour leur permettre de collaborer utilement à rieure l'œuvre d'assouplissement et de perfectionnement continus du du droit qui droit incombe à la doctrine. Dans l'enseignement civil comparé se groupent et s'harmonisent les di- verses connaissances scientifiques dont la possession est in- dispensable au juriste pour exercer avec discernement et dans un sens heureux son action sur la marche des jurisprudences internes. nistériels l'aptitude à suivre et à comprendre les mouvements du droit.dans nos facultés la magistrature . à se et des enseignements historiques à les facultés développer dans de droit parallèlement aux enseignements juri- diques. En présence de la tendance actuelle- ment si marquée des enseignements économiques s'isoler. L'enseignement du droit civil comparé. rendra sensible à leurs yeux l'unité intime de nos programmes. à l'exercice des oflices milinitiation au système juridique en vigueur. la plupart des aspirants à la licence n'arrivent pas à comprendre que les nou- veaux groupes d'enseignement qu on leur impose puissent présenter pour eux une utilité pratique. l'enseignement de la jurisment du prudence interne ne donnerait déjà qu'incomplètement à la majorité de notre personnel d'étudiants ce qu'il vient la préparation aux carrières de ou du barreau. et fera reparaître . pour l'instant. y font défaut. la culture juridique supé- que nous devons. puissent contribuer à les préparer à leurs professions futures.

Toulouse et Hennés (admission de l'enseignement du droit civil comparé exclusivement sous la forme de cours réservés aux aspi- rants au doctorat ès-sciences juridiques) voir Esmein. incontestable que l'étude du droit civil comparé et peut constituer un procédé d'enseignement juridique précieux entre tous. c'est prendre pour son objet ce qui n'est en réalité qu'un de ses effets. Bordeaux. 381. 1900. :{73 à Bulletin de la Société de Icyislation comparée. des publicistes et des historiens. Cette seconde conception ne dégage pas encore la fonction vraiment spécifique du droit (1) En sens contraire. Espérons que tôt jour viendra.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE le lien étroit 57 de dépendance qui rattache les autres branches civil de l'enseignement à l'enseignement du droit néral du droit privé ou en gé- comme à leur centre naturel. . mais aussi et principalement des jurisconsultes Il est (i). p. ou tard. 382 et surtout p. la disparition de l'abréviation progressive de la durée des civil. jeunissement des. Le droit com- paré et Vcnscitjncment du droit. il com- parées tous ces attribuer est nécessaire de lui dans nos programmes l'intégralité du la lin terrain perdu pendant soit à raison droit civil sous ses deux formes anciennes par suite de de ce siècle par l'enseignement du et surannées. c'est l'envisager sous un angle infini ment trop étroit. en faveur de la généralisation de la méthode actuellement suivie par les universités de Lyon. où les pouvoirs publics réaliseront cette réforme indispensable pour permettre aux facultés de droit de former non seulement des économistes. rapport présenté au Congrès interna- tional de droit comparé de 1900. d'éducation un excellent élément de ra. soit leçons de Code de ces cours exégétiques de droit romain dont la succession devrait être légitimement recueillie par les cours de droit civil comparé qui sont de succès le' destinés à remplir avec infiniment plus rôle d'instrument de même rapprochement ft'condation le entre les diverses législations et de moyen de des jurisprudences internes. Mais pour faire produire à l'étude des législations civiles effets bienfaisants. études de droit civil interne mais n'y voir que cela.

38 <îivil INTRODUCTION ne louche qu'à lune des applications de cette science. dans ses grandes lignes. et compte de la part de vérit<' qu'elle un triple point de vue. qu'une sorte de revision çais. même plus facilement que lui. De môme que le Code civil italien n'est. de donner plus d'exactitude et de précision aux résultats de son tra- mouvement d'idées que je viens provoqué l'introduction d'ailleurs beaucoup plus théorique qu'effective du droit civil comparé dans nos programmes d'enseignement. Tel est notamment le phénomène qui s'est produit en Italie. qu'il matière pre- devra transformer. De la valeur de ces maté- riaux dépendra la valeur de son œuvre propre. dans plus d'un pays lui a survécu. j'aurai à tenir recèle et cela à lablement connaissance des conclusions actuellement admises par la science du droit civil interne dans chacun des pays dont mière le il se propose de comparer les législations. il faut d'abord les connaître individuellement. Sans niinspircr principalement de cette con- comparé. comparatiste ne peut pas se désintéresser des elTorts les faits dans chaque pays en vue d'améliorer méthodes d'étude du droit civil interne pour conséquence de vail. La méthode de du Code civil a constitué excellent article d'exportation. Le comparatiste n'entreprendra utilement son œuvre personnelle qu'après avoir pris préaception. Les «ivilistes italiens ont emprunté aux nôtres et continuent . Dès lors. la littérature italienne ou d'édition améliorée du Code civil frandans l'ordre du droit civil n'est qu'un développement et un prolongement de la nôtre. Elle s'est propagée en un m. . le et qui a A de retracer — — nées plus d'acuité que partout ailleurs. présente aux yeux du comparatiste d'autant plus d'importance que. 1° Pour comparer les législations. la Ces conclusions constituent^ pour ainsi dire. quoique ayant pris en France dans ces deux dernières ance point de vue. car la réussite de ces elîorts aura faciliter sa propre tâche. notre ècolf des interprètes il est loin de se cantonner exclusivement dans notre pays.ème et temps que notre Code.

Voir notamment dans p. d'une part. l'ignorance volontaire de la réalité. t. 6 et suiv..FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK o9 dont toujours à employer les procédés étroits l'apparition a suivi chez nous la et stériles codification. Asturato. La scienza de la Revista fase de! dcA dirittoe (2) problcmi metodologicL Outre les articles de fond et la bibliographie Cimbali. scientifica del diritto.IieviUa scientifica (Ici diritto de MM. p.'\SOO. voyez notamment La nuova ihritio civile nci rapport i rconomici c socm//. ^aggio sulla tildita di rapporti scamhicvoli ira filosofia dd diritto l'étude e iliritto positiva et manuels d'introduction à du droit. en en France. XXVI. les articles siioi de M. D'Aglanno La — : ijenesi e revoluzione del diritto civile secundo le anthropologicc la plupart des et storico social i. et qui vise à provoquer. 1897 et surtout le compte rendu de Biagio Brugi dans Revistaitaliana j)cr le scienze giuridiche. 021 et suiv. Mais jus- qu'ici l'activité de cette école naissante s'est traduite à près exclusivement par des travaux sur influence ne s'est pas les traités iait sentir la peu méthode (2). . la pénétration du droit civil par l'économie poItalie comme litique et les autres sciences sociales. 74 et suiv. dédain des besoins de la pratique. le rap- prochement de la théorie et de la pratique (1). 8?) le tome I.. Cependant. le culte superstitieux <le la lettre aveugle du texte. Compendio d'introduzionc allô KtKdio délie scienze (jiuridichc. Son d'une façon appréciable sur généraux ou les le études monographiques de droit «ivil italien. — Bensa. (1) Ces aspirations ont été précisées et coordonnées en 1897 par la création de \a. et suiv. s'annonce une réaction et se forme une nouvelle école. œuvre qui dede l'école fidèle expression des conceptions civil. — résultante délie scienze Bellini Pietri. En r('alit(s mouvement de réforme auquel je fais allusion est moins avanci' que chez nous. comme le prouve cipes l'accueil favorable accoi'di' par le public italien à la traduction actuellement en cours de publication des Prin- du droit meure la plus relief civil français de Laurent. Turin. qui ne compte encore malheureusement que trop peu d'adeptes. p. d'autre part.. Vacaro et Fka«APANE qui publie spécialement des études de méthodologie et de philosophie du droit. p. 1889. 2e édit. des interprèles du Code dans laquelle se marquent avec un le plus accusé que partout ailleurs les vices es- sentiels de cette école.

22o-2o0. 193 à 20o. Pour la littérature de l'Amérique du Sud. Enrique Corales y Sanghez dans prudencia. à propos du livre de Menger. Posada. ayant un objet en perpétuel devenir. 70 à 87. 1898. Je me borne à l'indication de ces quelques études récentes quoique cette branche de la littérature espagnole soit particulièrement riche. Sobre ij aspecto juri- dico (Ici proljlema social dans lietista de legislacion jurisprudettcia. 1896. dr la Plata de 189IJ. civil. la Reiista de legislacion y juris- LXXXVIII. Mais ce compte rendu est assez développé pour permettre d'apprécier la vigueur et la justesse des idées exposées dans l'article original. 172 et suiv.NE. diins la Rccista notarial m'a été impossible de me procurer ce docueu connaissance que par le compte rendu de Il M. Las modernas dirccciones del derecho 1899. El mctodico hlstorico en las ciencias juridicas et l'article de JuLrAX DE Vargas. — Valverde. 1898. el sobre Codiyo à propos du livre de Comas. est en- core mieux démontrée par l'exemple de la littérature ins- Code civil espagnol et les législations des divers la cri- l'Amérique du. Sud. t. — GuMERsiNDO DE AzcARATE. — Le droit question dans Revue internationale de sociologie. p. La revision del Codigo civil espaiiol p. ment et je n'en ai La evohicion jiiridica.60 INTRODUCTION La stérilité à laquelle sont vou(^es d'ordinaire les études sur la méthode quand leurs auteurs ne prennent pas soin d'appliquer eux-mêmes la leurs programmes et d'en vérifier personnellement pirée par le états de valeur par l'i'preuve de l'usage. tome XCII. Una obra notable civil. et la Bas biir- gerliche Rccht sociale und die besitziossen Volksklassen. 1898. p. en outre. XCIII. Les travaux consacrés à qu'il conviendrait tique des méthodes existantes et à l'examen des transfor- mations dans de leur faire subir tiennent i)roefTort sérieux portionnellement plus de place dans cette littérature que la nôtre (1). dans Reiista gênerai de legislacion y jurisprudencia. VI. Mais il est facile au lecteur de prendre connaissance de la bibliographie antérieure à 1896 en se reportant aux articles et Hlosofia del derecho comptes rendus de livres énumérés au mot dans . Valiadolid. t. et constate. p. il faut noter surtout deux études fort intéressantes et fort judicieuses Antonio : DELLE PiA. Mais en revanche aucun n'y a été tenté pour donner un (1) commencement d'oxécuel Voir notamment pour l'Espagne. les conséquences favorables à un rapprochement progressif des législations que peut avoir ce mouvement continu du droit. L'auteur insiste sur la nécessité de reconnaître au droit privé le caractère de science expérimentale.

relativement pauvre du droit portu- (2) Je ne vise. I. sur les réformes nécessaires de l'enseignement. n°^ 7. 1883 2« fascicule (1881 àl896) Madrid. II. 32). — dans // legislacion (Torrès Iteal la — — po?. . Campos. 3478 à 3483). 48 (table des tomes L à LXXXVIl). que les civilistes des provinces de l'Empire d'Autriche régies pavle Altgemeine hiirgerliche Gesetzbuch de 1811. par une absence beaucoup plus complète de références aux décisions jurisprudentielles. sous le pseudonyme de Q. La méthode qui a paralysé notre doctrine pendant le XIX* siècle ou des méthodes similaires se sont développées spontanément en d'autres pays sous l'iiiQuence des mêmes causes. p. Madrid. d'ailleurs exercé Nos méthodes ont la littérature une influence aussi civil fâ- cheuse sur gais. n*"* 8 à 12. matrUcnse de jiirlxprudencia n"' 3420 à3429). o2 mots quelques-uns des discours prononcés dans la Real academia . série d'études sur les rapports du droit et de l'économie politique. Ajouter aux listes d'ouvrages données sous ces (1.i à 80. Campos. tien.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE tion 01 réformes souvent hardies que préconisent ces travaux.13-16 II. Mucius Scaevola. le commentaire inachevé. dont la publication est poursuivie. bien entendu. C'est ainsi que les civilistes autrichiens (2) se sont le blié Reperlorio gênerai de la revkta de Iruialaciun y junsprudcncia puen 1896. Cf. etc. quoique déjà composé de lo volumes. Les commentaires du Gode civil espagnol de 1889 et notamment le plus étendu d'entre eux. sous ce nom. p. par un avocat de Madrid. C'est peut-rtre en Espagne que cette mt-thode a trouvé son terrain de développement le plus favorable et le plus stable (l).) et un grand nombre de discours inauguraux de cours universitaires (Torrès CamII. sur l'évolution du droit. . (1) I. se distinguent des plus récents commentaires du Code civil français par une indilférence plus ouvertement avouée à l'égard des mouvements spontanés du droit. 1896 aux mots filosofia del derecho et cicncia de la legislacion II. academia de ciencias morales // politicas (1. La méthode déjà si rudimentaire de notre t'cob: aux des interprètes civilistes du Code et civil a été encore simplifiée parles espagnols hispano-américains. p. 3430-3437. aussi Torrks Bibliografia espanola contcmporanea del derecho y de la poli. l" fascicule (1800-1880).

Krainz. 1899. I. . particularités l'influence de la science d'un autre côté. édition Ehrenzweig. I. Le caractère arliliciel de leurs proct'dés d'études a encore accentué par l'abus du droit romain. 635-638. t. XXVI. d'éclairer les disposi- de nos lois. Stjstcm. ils ont formé en Autriche un des élé- ments essentiels de l'interprétation du droit en vigueur. Rechtstlicoristische Bèmerkiingrn dans i Zcitschrift fiir (/as privdt-und (2) oeffentliclie Recht. System des œsterrei- chischen (dlgemeinen Prii-atrechts. Unger. modifiées seulement par tain nombre de retouches avec les destinées à les mettre en un cerharmo- nie. — p. Cette tendance à transplanter dans le milieu social contemporain les prin- du cipes du droit romain s'est affirmée avec une particulière : netteté dans l'ouvrage de Josef Unger System des œster- reichischen allgemeinen PrivatrecJits. préface. Tandis que les textes des compilations de Justinien n'ont jamais été de 1811 ot(' regardés par tions la doctrine française que comme un moyen accessoire. à 18. I. mais surtout vu au travers du mouvement du droit allemand. Jutriche. JJeber den Entirickelungsgang (1er œ&terieichiachen Civiljwispniflenz seit (1er Einfuhnutg des allgemeinen bùrgerlichen Gcsetzhuchesreproduit dans son System des œsterreichischen allgemeinen Privatrechts. 2. t. de plus en plus délaissé. L!U6 Ofner.. p. T. par allemande et surtout des travaux des interprètes du droit romain moderne. p. soit besoins du temps présent. : Phénomène qui s'explique par une double raison d'un côté par l'esprit du Code de 1811 qui a si fortement subi le joug des traditions romaines qu'on a pu dire qu'il contient les règles du droit romain telles qu'on les entendait à l'époque de sa confection. à délaisser l'observation des variations de la vie juridique pour se contenter d'interpréter les articles du code (1).62 laissés entraîner effets (le INTRODUCTION peu à peu. p. Sur le mouvement contemporain. soit avec les droit autrichien (2) . 4« édition. J. (1) ouvrage déjà ancien Sur l'évolution des méthodes d'études du droit civil en Aupendant la l'" moitié duxix* siècle. commeles nôtres. 1899. à exaf?érer les la codification. voir un article de J. Unger. à lui prêter le pouvoir d'immobili- ser le droit. Vienne. La réception du droit romain au xvi^ siècle a d'ailleurs été plus complète en Autriche que dans le Xord de l'Allemagne.

la (iction d'im- mobilité du droit et la superstition du droit romain. p. XXIIl. J. Ueber die socialen Aiifgaben dcr licchtswisrectorat. 1894. t. II. Volksklassen. Comparer encore Ofner Studicn socialcr Jurisprudenz dans Juristiclie Blacttcr de Vienne.>.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ et sur 63^ quelques points un peu vieilli. XCIV. loin de protester contre l'importance il attachée au droit romain. 1889. Die drutsche Rcchtswissenschaft und das Gesetzbuch dans Zeitschrift fiir prirat und n/fcntliche Hecht 4. notamment la préface de ce livre et l'article qui termine le tome (3) Ernst Hrusa. d'économie politique. fiir p. a contribué à l'augmenter. Der romanistichc liechtsunterricht ira Destcrreich Ein Bcilidg zur Reform dcr Juristichcn Stntlicnordnuny. 1896. p. Jusqu'en 1896. Mais. code civil Rccht und die hesitzlosscn Archiv. dans l'ouvrage de Mengeh. soit de la provoquer à reprendre l'exercice de sa mission sociale traditionnelle. (3) Cette dernière idée a été développée surtout dans la célèbre brochure de A. 57-74). projet du biirgerliche (extrait de Tiibingen 1890 de Rraun. 1896 le dans Rcnue . Unger a bien à réagir à certains égards contre l'étroitesse des méthodes existantes (1 1. Ilf. 27 à sant article de biiryi'. la science du droit civil a joui en Allemagne d'une beaucoup plus grande liberté d'allures. Grâce et (1) Voir I. Ces considérations mais sous forme de critiques du allemand. Das 1896. sociale Gcsetzffcbuni/ : .^ 1886. le fort intéresKouler. 62-86. mais qui a eu un clierché succès très vif et très prolongé et qui a exercé une notable influence sur les travaux postérieurs. La science autrichienne du droit civil est encore aujourd'hui stérilisée par cette double cause derreur. t. divers écrivains se sont efforcés de démontrer la nécessité soit d'émanciper la doctrine de la tyrannie de l'éducation romaine (2). Czeruowitz. discours : d'inau^'uration de même en français Du rôle social de la science du droit Vienne.rliche A propos de cette brochure. senschaft. et en espagnol: La mision sociale de la ciencia dcl dcrecho dans lievista de Icgislacion ij jurisprudcncia. Depuis une quinzaine d'années toutefois. Menger. — dcr Gc</cnicart. 1890. 1-73. 216-228. 419-482. avaient déjà été développées. de son œuvre d'accommodation progressive du droit aux exigences toujours croissantes des idées d'équité de l'esprit de solidarité sociale (3).

ouv. d'Argentré. p. Ces maximes étaient en effet mieux accommodées à nos mœurs. œstcireichiscfie Gerichtszcitung. et général de son droit. 36. 106. Notons toutefois que cette agitation en faveur d'une rénovation des méthodes n'a guère été qu'un contre-coup du mouvement général de la science allemande. grâce au très clair enseignement que nous fournit dans l'histoire droit . Elle a en effet souffert siècle. La littérature du droit civil autrichien n'est d'ailleurs qu'une branche de la littérature générale du di'oit civil a' . . pour lesquelles la révolution n'avait pas fait table rase du passé. dans les paj^s de à ce qu'elle a été dans les régions qui ont échappé à les ce phénomène. etc. — Kralnz. 31. elle y a trouvé un a terrain de d(h'eloppcment comparable à celui que lui oiïert la France entre le temps de la rédaction officielle des coutumes et l'époque de la confection de notre Code civil. et la grande majorité de leurs continuateurs moins illustres du XVII'' et du xviii'^ siècles. n° 37. — Oertmann dans Allgemeine cit. Dans la réglementation des matières que n'avait pas bouleversées le droit intermédiaire.. — un peu moins favorable cependant. La comparai- son çais. en comparant ce qu'a été notre ancienne doctrine la partie aux XVI®. les rédacteurs de nos Codes ont d'ordinaire consacré les maximes de la jurisprudence des pays de coutume de préférence aux principes admis en pays de droit écrit. à l'avantage des pays de coutumes. — 11° 4.mand.. Guy Coquille. p. mieux en harmonie avec le milieu social français. xvii*^ et xvin° siècles de la France qui a également subi la législation romaine comme fonds droit commun écrit. 1. 33.' 04 INTRODUCTION à l'absence de législation unitaire. C'est là que sont nés les vrais créateurs de la science du droit franDumoulin. dans est tout pays de coutumes. des conséquences de la réception officielle du droit romain au xvi^ civil Nous pouvons aisément apprécier combien la science fâcheuse a été l'orientation imprimée à du droit de notre par cet important événement historique. I. Elles avaient une allure moins artificielle elles étaient moins . et la bibliographie des notes. 1896.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 63 énigmatiques pour le profane. Entre les mains de ces derniers romaine avait été un instrument de progrès. leur constitué le principal obstacle au progrès juridique. comme un moyen nationales. lAlleniagne entière s'est soumise au joug de la législation romaine que seuls avaient accepté en France pays de droit écrit. Elle adoptait comme droit officiel Fusus nioderuus pandecin joro gernianico lanetn ou i<sh. a fallu glisser les créations originales de la vie juridique française dans les cadres d'une législation taillée à les la me- sure d'une société toute différente. la plupart n'avaient été que tempérées elle. a. 1 ladoctrinegermanique renonçait à dégager de étude des coutumes locales une science du droit allemand. affubler pensées françaises d'un vêlement romain. Et pourtant les écrivains du midi de la France n'avaient pas eu à un moindre degré que les écrivains des pays de coutumes de le souci d'observer les besoins de la pratique et de leur assurer satisfaction. Mais cette dans sultes l'accomplissement tâche commune. Malgré des dissidences de moins en moins nombreuses ils la législation ne l'avaient utilisée qu'à dances de litre de raison écrite.s nwdenius Juris romani 5 . Au moment même où se constituait avec tant déchit dans nos ]>a>s coutumiers une science du droit français. Au les xvi" siècle. par raulorité qu'y a ofliciellemcnt conquis le droit romain. dans la me- sure où ses dispositions coulenaient rex(3ression des tenl'heure présente. de liàter l'évolution naturelle des institutions juristes des pays Pour 11 les du midi le droit romain au contraire. Si quelques-unes des règles de la législation romaine qui répugnaient le plus à l'esprit de la pratique française avaient été com[)lètement écartées par la jurisprudence des pays de droit écrit comme abrogées par l'usage. Dans le midi de la France il a consun désaccord beaucoup plus grand entre la juiisprudence et les mœurs que dans le nord la science du droit civil y a été moins féconde et cela s'explique assez ou atlénu<'es par tamment existé . ils s'étaient heurtés à des difficultés inconnues des juriscon- du nord de la France.

souvent transformées aussi par une interprétation tendant à les plier aux besoins des temps nouveaux. Comparer aussi sur la fonction analogue qu'a pris un peu plus tard le droit de Ltibeck (jiirispriulentia Luhecensis). p. rrzipirlen rœmischen liecht » dans Zeitsclirift fur . Pendant près de deux siècles toute l'activité de la doctrine s>st dé|)ensée en travaux sur le modermis (1) iisiis Pandcctanim {^). 418 et suiv. p. II.!. d'ano- malies plus ou moins explicables. IV. des constitutions saxonnes. C'est seulement en 1707 Sur les divergences entre le droit romain original 'et ce droit romain conceptions purement germaniques qui ont pénétre dans le modernus usus Pandcclarwn. 03. G. soit par la législation canonique. fi. 227 et suiv.443 et suiv. II. 3° édition.GG INTRODUCTION [Pande/xtenrec/ii. etc.. 13 Gierke. Sur ce jus commune Sa. (jeltendca roemisches liechl.. III. . 481. p. droit romain moderne). p. I.roniciim) qui fut objet d'études systématiques et scientifiques même pendant la pleine apogée de Vusus modernus Pandektarum. droit romain reçu. soit par les constitutions des empe- reurs allemands.vonicum. c'est-à-dire les règles dos compilalions de Justinien modifiées sur bien des points. dans la collection des manuels de Binding. de ses gloses. et à ne se livrer u leur œuvre naturelle de systématisation que sur les principes du droit romain moderne (2). Geschichle der deutschenRechtsicissrnscItaft. sous l'action des travaux de Mevius (lG0fl-l670). p. Stobbe. rezlpirles roemisclirs Recht^ hcutifjcs roc- misches llecht. (2) Il faut faire cependant exception pour les pays de droit saxon où l'intluence persistante du Sachsenspiegel. consulter surtout les « Gcrmanischc und moderne suggestifs articles de Bernhœft factice. tantôt locales .\. p.Stintzing. p. voir Stimzing. sur son rôle comme précédent et comme point de départ de la formation d'un droit commun allemand. sur la part qu'a prise Carpzow (lo9o-1066) à son dégagement. 18. Dcidschca Privatrecht. Ric. 62. (I) Les jurisconsultes sliabituèrentà regarder les dispositions originales des droits municipaux ou régionaux comme une série de dérogations au droit commun. 1893. p. et l'impulsion donnée par les jurisconsultes Berlich et Carpzow amena le dégagement à coté des usages locaux d'un droit commun saxon (ius commune Sa. Handhuch der deutschen Privatrechts. (3) Le droit germanique n'y trouvait place que sous la forme d'indications de différences entre le droit romain officiel et la pratique . sur les : hechUideen im verg. 1880. soit surtout par les coutumes tantôt gi^nérales.

du droit naturel a contribué à affaiblir l'autorité du et à préparer le développement du droit privé allemand en opposant aux principes artificiels et surannés du droit romain . Le livre de Beyer et ceux qui le suivirent ne contenaient guère encore quunc énuméiation des divergences entre le droit germanique et les maximes qui ne présentaient plus que le droit romain l'intérêt qui s'attache aux antiquités juridiques y étaient trop souvent confondues avec celles qui restaient l'expres. p. Stobbe. Deutsches Priiafrccht. pour la première lois. 1791. I. seulement dans la seconde moitié du xvm'' siècle qu'on peut constater dans les monuments de cette littérature (3). Beyer (10631714) dont les cours publiés après sa mort formèrent le premier germe sérieux dune littérature moderne du droit privé allemand. . (3) loc. p. 13 (1) On fait d'ordinaire remonter le point de départ du mouvement de constitution du droit privé allemand. sion d'idées C'est modernes (2). loc. 3"^ édit. à Hermann Connring (KiOG-lOsi) qui a en effet contribué à préparer ce mouvement en donnant pour la première fois une direction scientifique à lliistoire des institulions juridiques allemandes. (2) L'indication des principaux travaux d'ensemble est donnée i^ par Stobbe. loc. Hermann Connring. 13* édit. Halle. 43 — Stobbe.les règles du droit naturel c'est-à-dire le plus souvent les (4) droit romain . du droit privé national (1). System des deutschen Privatrechts. — Giehke. Sur Beyer et le caractère de son œuvre.Grund6aelze des yemeinen deutschen VriratL'école rechts. un ef- judiciaire germanique. 1718. sous l'influence de l'école du droit naturel '4 .'j. § 2G.^ Ifi. Uandbuch. Sur cette . léna. conceptions juridiques tirées de la conscience populaire. et en faisant justice des fables à l'aide desquelles on expliquait la réception du droit romain (Stobbe. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK que.. 188G.. Sur la liitérature des diffcrentix. cit. I. par Gierke. cit. 89. li. Surtout dans Iivy\iE. IG . 07 un enseignement du Deiitsches Privatreclit distinct de celui du droit romain fut créé dans une université allemande (Wittenberg) par J. 1S70). p. § 11. cit. der Begriimlcr (1er dcutschcn Rrclitsijcschichie.. GottinjLien. Gerbek. opposé au droit romain moderne. Le livre de Beyer est paru sous ce titre : Delineatio juris germanici ad fimdamcnta sua rccocati. I.

soit dans sa rédaction originale. et beaucoup plus tard. en 1794 par le PreussiscJie allgenieine Larulrechl (allgemeint^'i Lan- drechl fur die preiissisclien SlaotC')i). derrière le modernu susus Pandeclannn qui demeurait la forme officielle du droit privé. tout à fait effacée. dire du droit romain. Gierke. Le domaine d'application du Gemehi Redit. che^ Recht. Par l'effet de ces codifications une grande partie de l'Allemagne échappa peu à peu à l'autorité officielle du droit romain. et enfin de celui du droit saxon (2). v. comme droit subsidiaire applicable dans le silence des Laiidrechle locaux ou des statuts municipaux 1) au début du xix*' siècle par le Code civil français. fait d'ailleurs pour des régions qui avaient toujours mieux résisté que les autres à l'invasion du droit romain. dans la science allemande. Les nom. respecté la subsidiarité du droit romain. à la veille Code civil mein Recht puis du domaine du droit rhénan ou droit français. 1882. allemand. en 18f)3. se trouva placée à ce point de vue dans une situation semblable à celle de nos anciens pays de coutume. Sur la répartition territoriale de ces six groupes (1) ricits civiUs . se restreignit était ainsi progressivement de la rédac- par suite de la constitution du domaine d'application du Landrecht prussien qui tion du devenu.G8 fort notable INTRODUCTION pour constituer un s3-stème complet de droit germanique. Natîirrccht uml deuls- Le Landri'dd général bavarois.i[m remplaça dans les romaine comme droit commun. soit sous la forme légèrement modifiée du Landreclii badois. Francfort. lui ont Les atteintes décisives à l'autorité du Corpus jiiris civilis ('lé portées par les grandes codifications. par le Code civil saxon. le droit danois et le droit autrichien (Code de 18H) dont les territoires d'application en Allemagne étaient tout à fait insignifiants. Mais pendant tout le xvui^ siècle \c jas germanicum ne prit encore qu'une place très modeste. (2) Je ne signale que pour mémoire deux autres systèmes juridiques d'ensemble. au contraire. plus étendu que celui du Ge- action de l'école du droit naturel. c'est-àétats prussiens la législation f . le Codex MaximiUaneus Bavade iloQ axail.

voir le tableau dressé lors des travaux préparatoires du nouveau Code allemand dans Denkschrift zum Entivurf eines bilrgerlichen nebst drci Anlagen. loc.000. Pour la première fois jaillit. cit. Strohal. réellement autonome. § 77. 893. entièrement puisé dans les traditions nationales.OOO.200. le code saxon civil (i('sc(zl)nclirs 3. que. annexe I.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 09 breuses études consacrées à l'interprétation et à la mise en œuvre de ces nouveaux systèmes juridiques alFranchis de Landrecht prussien imprimèrent une nouvelle impulsion au travail d'élaboration du Deutsches PrivalrecJit. 310-312. uOO.000. System des gemeinen deutschcn Privati-echts.. sur le nombre des habitants régis par cliacun d'eux. p. et aussi.000 hab. I. Ce fut surtout sous son action de législations. 32. le droit français sous deux formes 8. La principale étape de ce mouvement fut marquée par l'apl'autorité ofQcielle du droit romain.">00. mais incidemment. un système d'ensemble de droit germaniparition de l'œuvre magistrale de Beseler.') et suiv.. § ill. (1) Sur l'intluence qu'a exercée à ce point de vue l'introduction en Allemagne du Code civil français voir Gierke.. StniRŒOEit. Grâce à lui les constructions originales de la pensée germanique. Lclirhiich des deiitschen Rcchts(jescliichle.400. (2) Un progrès notable avait déjà été réalisé dans cette direction en 1823 par Eichhorn dans son Einleilunrj in dasdciUache Privât rechl. que depuis plus d'un siècle de nombreux écrivains avaient travaillé à dégager. 1898. le Lfly)(//vr/i^ prussien 21. IV édition. Beseler ramena dans le cercle d'action du Deutscltes Pn'vatreclit une série de matières pour lesquelles l'application exclusive du droit romain avait été jusqu'alors incontestée. 1847-1853(2). p. reparurent en pleine lumière derrière les institutions d'importation romaine qui les avaient trop longtemps dissimulées aux yeux des que comlongtemps s'opéra définitivement la scission depuis mencée de la science juridique allemande en deux discijurisconsultes. Berlin. Modernes Prises — valreckt dans Lexis [)ie deatsclunt UnirctsUaten. : . D'après ce tableau le (iemein Redit régissait l(i. p. le ou le Code civil français (1). du rapprochement des sources historiques et de l'analyse des codilications modernes. sous ses efforts. § 9.

la nature des sujets traités. Ce phénomène très apparent est dû sans doute aux particularités de l'organisation de l'enseignement des facultés de droit. p. § o. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. le dernier retranchement du Pandektenrecht. L'étude du Pandeklenrecht est demeurée jusqu'à ces dernières années rélément essentiel de renseignement juridique proprement dit dans les universités. § 2. depuis quelques années. C'est surtout autant d'interprètes et d'aussi par l'intermédiaire des pandectistes le propagé au dehors science allemande (2).. Mais les mêmes préférences pour cet élément de la doctrine allemande s'attestent aussi dans d es études de portée plus générale.. loc. par les pandectistes allemands sur la doctrine autrichienne. 33. Ce fait s'explique parfois qui est demeurée le domaine le plus indiscuté. je l'ai comme la forme de l'histoire de la législation romaine. et notamment dans l'œuvre maitresse de la littérature contemporaine du droit civil français. dont la plupart des can- tons de langue allemande ont conservé avec plus de fidélité les états que de l'esprit germanique. faut faire exception pour la Suisse. en même montré. Les trop rares civilistes français qui. ou. que sous l'histoire du droit privé n'a vraiment conquis droit de . Mais j'ai constaté précédemmeul. Sijstem des deutschen Pii- vatrechts. Tiulluence prépondérante et fort regrettable exercée. loc. ont cherché à élargir leur horizon d'esprit par le contact de la science étrange re. cité L'enseignement du droit romain a fait pénétrer en France. le plines indépendantes et rivales Pandeklenrecht et le Deutsche Privalredii. Sa période de pleine floraison s' étend sur tout le xix° siècle. 24. GiERKE. — Gkrbek. Jamais le Pandektenrecht n'avait eu illustres. cit. (2) Il — Stobbe. Gény. cil. que s'est renom et linlluence de la domaines d'action du l'cuidchlenrcdit demeurée toujours indécise et discutée. les auteurs ont cherché à élargir tantôt le domaine du Deutschcs /tec/t^ tantôt le domaine du Pandektenrecht (1) La distinction entre les et du DcutscJics Privatrccht est V. l. Selon leurs tendances favorables ou non au développemen t d'un droit national. p. surtout depuis Unger. ont les traditions juridiques allemands dans leurs travaux la littérature du Pandeklenrecht par des causes accidentelles.70 INTRODUCTION (1). et qui a fourni au Deutschcs Privatrccht quelques interprètes autorisés. sujets empruntés à la matière des obligations utilisé surtout .

la réception du droit romain original. . les pandectistes prirent conscience de tous les contre-sens.'rammes ne permet pas à l'enseignement de toire de notre droit privé. et du Pandektcnrccht. II. Cf. HaïuUnich des deulschen Priratrcchts. p. de même que les écrits de Cujas et de ses rivaux. ni surtout à l'enseignement de l'histoire comparative des institutions qui n'y ligure même pas nominalement. A la lumière de leurs études historiques.. dont il ne faudrait pas d'ailleurs exagérer la portée. De là un effort tout na- pour éliminer les règles de l'usus mopandcclarurn contraires à l'esprit véritable du droit dcrnus romain. effort qui souvent aboutit. loc. de jouer un rôle analogue à l'égard de la littérature du DeiUsrlifs Priiatreclit ou des droits particuliers allemands. 24. firent mieux de sentir aux et Français du xvi« siècle les différences entre leurs les mœurs maximes de la législation romaine .. mais plus accentuée. L'état l'his- actuel de nos prof. t. Stobbe.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 71 Sous rimpulsion de Savigny s'est opérée de no s jours en Allemagne une renaissance scientifique du droit romain. de toutes les erreurs souvent volontaires de leurs prédécesseurs. Elle a ainsi contribué à préparer pour l'avenir une réaction nouvelle temps que sous le la littérature allemande de l'histoire couvert de celle-ci. même aussi l'œuvre accomplie pendant ce siècle par les romanistes alle- mands romain a accru le et nombre des divergences entre le droit la conception populaire du droit. I. 28. p. eut lieu une seconde réception du droit romain par la pratique du xix*^ siècle. — — grâce auquel les règles des compilations de Justinien. (1) GiERKK. plus féconde encore comparable à celle qui s'est produite en France au xvi" siècle. la lillrrature du droit romain. § i. Selon le mot de Gierke. cit. progressivement dénaturi'es par le temps et l'usage. qui s'est substitué peu à peu sur nombre de points à Musus moturellement tenté dernus pandectarum{\]. en restituant aux textes du corpus juris civilis leur sens originaire. L'œuvre de Savigny a été le point de départ d'un rapide et intense développement de la science de l'iiistoire du droit romain. Mais. reparurent avec leur sens et leur physionomie primitives. 3e édit. § 3.

— p. ils ont ainsi singulièrement aggravé l'un des plus regretla tables elfets de réception officielle du Corpus jiiris civilis. p. Chaque progrès lait [>ar les pandeclistes dans la pénétration de l'esprit priniilil des compilations de Justinien contact de la réalit('. mais surtout les travers . ses principes et ses déductions au but à atteindre {Ziveck im Redit). la les dé- méthodes le juriste . . XLI. Krïickmann. se laisser aller à leur pro|)ension naturelle vers les abstractions logiques et faire sortir de la combinaison des textes des constructions savantes et com- pliquées. 354. l'abus des abstracet prépondérance excessive de l'élément logique. la nécessité proclamé pour de plier ses concepts. Coupant les racines projetées par le système juridique romain dans le milieu social germanique dans lequel il avait été transplanté. Jhering. notamment. l'empêchant exéo-étique de vivre et de se renouveler par l'afllux de la sève de la vie sociale. les a éloignés un peu plus du Cette branche de la littérature alle- mande du xix" siècle a mis en [)lein relief les qualités exté- rieures.72 LNTHOnUCTlUN contre ruutorilé du droit romain. de ce qu'on a appelé fort injustement l'esprit juriste car cet esprit est le propre d'une c^cole particulière de juristes. de — ceux qu'a formés l'éducation puisée dans l'étude du droit romain. DcrEnlGesetzgehiing imd Rechtsioissenschaft. Die Entfrcmdiing zirischoi Rccht inul Volk et le compte rendu de cet ouvrage dans Kiitischr Vicrteljahrschiif't f'iir Gierke. plus brillantes que solides. wuvf eincs burgcrlichen Gcsctzhiichs iind da$ deiitsche Recht. main. la nécessité pour le droit de traduire et d'incar- (1) Cf. 9 et suiv. les pandectistes ont pu. sans avoir à se soucier des démentis de l'expérience. des systèmes à l'allure originale et personnelle. popuconventionnel artiliciel et caractère Le laire du des méthodes en vogue chez les pandectistes a été senti par quelques-uns même des maîtres de la science du droit rol'opposition entre la AMsion scientitique et la vision droit (1). a dénoncé avec énergie fauts caractéristiques de ces tions. 1889.

années 1889. (not. Bergloh.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE ner les aspirations du miliea social la (1). Miinich. préface. 234 et s. iind W.Nv. Voir dans la préface de Besitzicille. fiir <}es. 81 et s. suiv. 1877. 1892. lliiLDEit. Ou trouvera des indications et utiles sur ce point p. X.xposé trouvera sa place naturelle dans le dernier volume de mes Etudes sur l'histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins. etc. 7 dans sources. l^tna. aussi Zeitschrift fiir rerglcichende llechtsirissenchaft. 61. 1895. 6-10 de la préface de son Zwcck iiu liecht dont l'esprit est condensé par lui dans celte épigraphe der lacck ist der Schocijfer des (jutizcn Hrchts. 219 et p. unsere Wissenscliaft dans Festgalie an R.. p. Préface. p. p. . Seitz. 9. V. i89i. Voir encore Emmanuel Bekkek. priv. pendant le xix^ siècle. — Stamjileh. l'eber den Streit der hislorischen und der philosophisclwn . hislorischen — . p. 1889. p. 1892. 9 et 10. Halle. Ernst und Schirz iiber l. IJi5 et suiv. not. und off.S(7(»/t. et le de la finalilé dans le droit présenté au p. 530 et 1 s. 7A(gIeirh rin Kriiik der Der henschrnden jiiristischenrncthoden. presque toujours dûs à des pandectistes. Virrtcljahrschr. 287 et — — — — — Da. 125 et 1890.n. Leipzig. Gete. (2) Ce n'est point ici le lieu de retracer l'évolution des méthodes rôle : entre la méthode antéméthode préconisée par court résumé de ses idées sur lui la de la science juridique allemande et spécialement de la jurisprudence romaniste. von Jhering. s. Scherz inid Ernst in der Jiirisprudenz. p. Die praclische Iterhlsschule ini Entuicklungshampfe mit und ?iaturrechlsschulrn. 1899 p. im lirclit. Leipzig. Dus nalurrccht der Geyenaarl dans ses Kritischc Abhandlungen I. Bekker. 321 et p. s.) Cf.p.alerialistichen Gcschichtsauffassung Leipzig. Heidelberg. iSH9. 209 et s. zit l ber die lichcu licchlslheorie dans Fest y abc M'indsckeid. et s. se sont multipliés dans le dernier (juart de ce siècle [2). 159 et s. et suiv. iSSi.. 538 et 539.. p. . p. Leipzig. et surtout comptes rendus critiques de livres méthode donnés dans la Kiilische It Méthode d'interprétation dans la collection des de philosophie du droit et de (iii. 510 et 1890. . p.n. dciii bisherigen doctrinûren. s. XXIV. 6 à 12. li. Geselzuuslegung und das Lehen dans Zeitschrift fur d. . 3i5 et s.nz. p. p. 1890. — Besitzirillf. ce n'est pas seulement sous l'influence des ensei^^nements de philosophie du droit ou des cours d'iulroduction à l'élude (1) JiiERiNG. VII. Méthode der geschichtWir- — thsehaft itnd Recht nach der ir. . . l'exposé fait par Jhering (formalistichc ou lui-même et <le l'évolution de ses idées sur la matière et l'opposition établie par rieure dialccthche) lui (n'altstichc le ou télcoloçjische). 1892. 1880. I. Baho. s. par KoHLEit.. ZicecI. 73 Si les travaux sur méthode. p. l^eipzig. t. p.

de renouveler les méthodes d'étude du droit romain ? Non. Mais sutlisait-il. La formation de partie à l'activité de la doctrine qui a exercé en faveur de la a été due en grande du Drntsches Privatrecht nationalisation du droit en à celle Allemagne une action jadis. éléments d'un système juridique comles régissant toutes manifestations de la vie juri- . soit surtout aux destinés la xvii*^ et xviu*' siècles les nombreux travaux et la à mettre en lumière de ressemblance entre jurisprudence des pays de coutume jurisprudence des le manière à dégager sur plus pays de droit écrit. Vainement le pandectiste se fùt-il efforcé de scruter et les besoins de la pratique de leur assui-er satisfaction. Pour droit romain. de grand nombre de points à toute la France. destiles nées à fournir plet. H la eut été impuissant à remplir pleinement seconde partie de la pensée de cette tâche. soit à partir du xvi® siècle la doctrine du commun les traits coutumier. semblable qu'exercèrent en faveur de la nationalisation du droit en vigueur en droit France. les unes ou les autres. de celles de la pour arrêter les progrès de ce phénomène. par les conditions de sa vie morale et intellectuelle. faire rentrer les créations juridique moderne dans les catégories étroites et rigides du il fallait nécessairement dénaturer et les autres. trop juridique souvent les unes germanique ne pouvait ce droit national La pensée fidèlement se refféter qu'au travers d'un droit national. La véritable explication de cet état de choses devait être cherchée dans le fait même de l'application d'un système juridique modch^ sur la civilisation romaine à une société profondément différente par sa structure (économique et politique. c'est surtout parce que les se sont interprètes du la eux-mêmes émus de romain moderne disparité chaque jour plus droit et apparente des productions de leur science vie juridique.74 INTROULCTION droit si du répandus dans les universités allemandes . le droit avait possible les éléments d'un droit commun Même dans les régions de l'Allemagne dont été fixe dans de grandes codifications d'ensemble.

où d'autre part le ressort trop réduit de chacune . soit seulement en l'absence de coutumes lotrès? cales [Allgemeines preussisches Landrecht). celles dont ressort plus vaste. grâce à la leur avaient spontanément du sol germacomparaison des réglementations que ces codifications et à l'aide donné de là la cona naissance constitué de leurs origines communes . c'est-à-dire dans la partie de l'Allemagne où. le droit romain a été accepté comme droit subsidiaire. rédactions oflîcielles le de coutumes était le territoriales les plus riches. jusqu'à l'introduction du nouveau Code civil et comme dans nos anciens pays de droit écrit. Code saxon). provoqué un rapprochement pro- entre ces législations codiliées en faisant ressortir leurs points de contact. comme législation en vigueur 31ais la science maximum d'effets utiles en l'absence de dispositions culiers. du Deiitschcs Privalrecht n'a atteint son que dans le domaine du Gemein Redit. soit par suite des emprunts volontaires faits |)ar le Landrecht lui-même à ces compilations. d'interprétation et de fécondation de chacun de ces systèmes juridiques auto- nomes. la doctrine du Deidsches Privalrecht a produit de Elle a permis au jurisconsulte de institutions originales nées heureux résultats. Elle gressif en outre. nomhre de matières avaient été placées sous l'empire des compilations de Justinien. oléine dérogatoires des droits parti- dans ceux des pays de Gemein Recht qui les possédaient les Landrecltle. mieux saisir l'esprit des nique. et par elle un précieux instrument a. soit à raison du silence du Landrecht qui donnait ouverture à l'autorité subsidiaire du droit romain. en signalant les courants communs didées et d'évolutions jurisprudentielles qui s'opéraient parallèlement dans les régions régies par chacune d'elles. La pénétiation du droit romain dans la pratique avait ('té plus profonde encore dans les portions du territoire du Gemein Recht où les coutumes locales n'avaient été l'objet que de rédactions très sommaires et très frag.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPABli 10 dique^ soit directement et exclusivement (Code français. mentaires.

puis tempéré ou paralysé quelques-uns des effets naturels de la réception travailb' sans cesse à officielle le du droit romain. à celle de la coutume de Paris. Il s'est élevé entre des divergences de vues fort analogues à celles qui s'étaient jadis produites chez nous entre les jurisconsultes qui colla- borèrent à l'œuvre de dégagement d'un droit coutumier français distinct des droits coutumiei's provinciaux et dont les uns. Tous eux n'ont pas sciemment et volontairement marché vers ce but '^ la nationalisation du droit. vrai que les écrivains qui se sont consacrés à l'étude du DeiilscJtes Privatrccht n'ont pas tous eu conscience du rôle essentiel. à l'une des tiné à suppléer dans tume capitale^ à la chaque province au silence de la coucoutumes nationales. deslocale. elle a en provoquant des le empiétements continus du droit autochtone sur terrain antéiieurement réservé Il est au droit romain. prétendaient ériger la législation romaine en droit commun coutumier. soit par soit par des emprunts faits une interprétation extensive. Ces discussions entre théo- . tout au matériel infiniment plus riche des grandes codifications autonomes . germes d'institutions auloclitones contenus dans le Pendant longtemps l'effort des pandcctisles avait constamment accru la place déjà si large accord(-e au droit romain. tandis que d'autres attribuaient ce rôle de droit subsidiaire. de la fin naturelle de cette science. aux autres Landreclite ou surpréparé. la disparition future de cette législation d'importation étrangère. La doctrine du Deulschcs Privairecht a exercé dans le domaine du Gemein Recht une influence exactement inverse à celle de la doctrine du Pandeklenrecht . de plus en plus isolés à mesure qu'approcha l'heure de la codification unitaire. elle a lentement d('truit l'œuvre accomplie par cette dernière. Elle a augmenter nombre et la portée des règles de chacun des droits particuliers qui dérogeaient à la législation romaine.70 d'elles avait LNTHOUUCTION mis obstacle à et assez dence assez active seule les la formation d'une jurispruabondante pour féconder à elle LandrecJit.

la jurisprudence des pays coutumiers put poursuivre avec plus de succès encore le même but que les partisans de la coutume de du droit français. l'un et s'était réservé la liberté de choisir pour chaque proles solutions blème isolément. mais sans s'exposer.une prérminence absolue et générale sur les autres. de répondre à tous égards aux exigences de rheur(î présente. à mesure que s'éloigne- l'époque de sa rédaction.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK riciens n'avaient pas trouble d'ailleurs la (le 77 marche naturelle les noire ancienne jurisprudence qui. mais apte aussi à réiléter assez fidèlement les variations successives de la vision populaire du droit. les nouvelles entraves qui seraient nées de l'application subsidiaire des textes d'une codification condamnée comme toutes et l'évolution les autres par l'action du temps naturelle des mœurs rail à cesser progressivement. à illustres suite des maîtres de la doctrine coutumière du xvi® siècle. la s'engageant chaque plus jour plus délibérément. à l'esprit Orùce à celte altitude. C'est ainsi qu'elle put consli-uire un système de droit commun coulumier non seulement original. comme ajouter vieillies elle l'eut fait en accueillant leurs prétentions.e même parti pris. la j)rovoquèrent dans retenti-ssantes entre idées pn-conçues qui France coutumière ces contioverses les partisans du droit romain el les les la répartition mêmes parlisans de la coutume de Paris ont entraîné des interprêles du Deulsclu's PrivalrrcJU en deux groupes . l. parmi données à ce problème celle qu'il par les droits particuliers qui l'avaient prévu. à ap[)ortés par les disj)Ositions l'ac- aux obstacles déjà et surannées de certaines coutumes locales à complissement de son œuvre d'adaptation incessante du droit aux transformations du milieu social. Paris : la nationalisation du droit . convenait d'appliquer aux coutumes muettes adaptée aux besoins actuels de comme mieux présent la socii'té. s'était refusée à reconnaître à quelconque des systèmes juridiques simultanément en vigueuj. dans la seule voie vraiment féconde. mais imprégné des traditions nationales.

séparèrent les romanistes des germanistes n'étaient plus d'ordre historique. D'accord pour reconnaître l'importance respective de romain dans la formal'apport germanique tion des institutions existantes. La 1* édition en 2 volumes est parue à léna eu 1848 et 1849. von Gerber. Il y a près de cent ans que ce débat est clos. tandis que l'autre cherchait à mettre uniquement en lumière leurs origines romaines. Les dissentiments qui. reconnaître que ces termes solidement ancrés dans l'usage avaient l'inconvénient d'évoquer le souvenir de la querelle depuis longtemps vidée. dont l'une prétendait trouver à deux grandes écoles peu près exclucoutumes sivement la les origines des institutions sur lesquelles repose les société moderne dans vieilles germa- niques. Dans les éditions postérieures l'ouvrage a été réuni en un seul volume. IX et X). mais d'ordre dogmatique. léna 1886. . XIV et XV). en etï'et. il vigoureusement contestée par l'un des principaux intéressés. les deux groupes de jurisconsultes n'ont cessé de s'entendre que quand il a fallu et de l'apport déterminer le sens dans lequel il convenait d'orienter l'ac- tion de cette forme particulière du droit civil qu'on appelait droit le Deutsches Privatrecht. dans quelques-unes des préfaces est vrai. Il faut.INTRODUCTION dans lesquels (railleurs quelques écrivains ont refusé de fee le groupe des romanistes et celui des laisser cuibrij^^ader : germanistes. ]iendant notre siècle. au qui s'était élevée au xvii° et surtout xviii^ siècle entre d'historiens. et celle de l'édition de 1855 (p. Voir la préface de l'édition de 18jO (p. successives des diverses éditions de son Sgstem {l). à effacer (H System des deutschm Frivatrcclds. Tandis germanistes envisageaient celte branche de la comparé que les science du concep- comme un instrument destiné à propager les tions originales de la pensée juridique allemande. Je le cite d'après la lo<= édition. La légitimité de l'emploi de ces expressions romanismc et germanisme pour df'signer les tendances ex- trêmes qui se sont révélées pendant le xjx'' siècle dans l'ensemble de la littérature du Drutsches Privatrecht a été.

et suiv. Xationalisten Ioc. cit. reproduit dans ses Gesaminrlte juvisti^che Ahhandluiujen. l'haralitcristil. 13.. romanistes jours. 324 et suiv. Unirersitnlrn. Bien peu nombreux sont les interprètes du Deutsches Privatrecht qufont osr alfirmer franchement leur désir de provoquer une romanisation plus complète du droit allemand. puis les interprètes du modernus p'anle (hclarum. . discours académique l. et scfïorçaient de faire rentrer au- tant que possible les catéj^ories du droit autochtone dans juridiques romaines (I). (2) (3) Brunner. Rrunner die : : deHtxrlifu 18t)2. p. lol-i72). Le souci d'assurer à son œuvre les qualités de il) Sur la ditîéi^ence ei. tout au moins s'y est-il dégagé de plus en plus nettement un courant géncTal en faveur de la germanisation du droit en vigueur. der deutschen Rechtswisscnschaft. Cf.ressivement subir. 324. — Gierke. 24. les créations Si l'unité absolue de vues n"a jamais existé dans la litté- rature du Deutsches Privatrecht. Herker. Ernst und Sclirrz. p. L'écrivain que les germanistes signalent volontiers chef de l'école opposée (2). p. et aussi son petit travail Zur p. p. p.FOXCTlOxX DU DROIT CIVIL COMPARE que leur avaient iisiis 79 fait prot>. entre le sens qu'a eu cette distinction entre germanistes au xvnie siècle et celle qu'elle a de nos GiERKE. — Cf. Dcr Entwurf eincs biirgerliches Gesi'lzbuchs luul dus I. (icrber 1 reproche à ses adversaires de cherchor^un instrument de popularité dans la perpétuation de la distinction entre romanistes et germanistes. 1872. (p. comme le Gerber. 92. droit les droits les romanistes cherchaient au contraire dans romain Félément principal de rapprochement entre particuliers. 1889. notamment par Bluntschli et inconsciemment sans préméditation que Gerber a contribué à faire pénétrer dans la doctrine du Deutsches Privatrecht une technique emprunt('e à la science du droit romain. Homanisten. L\. — I. a protesté énergiqueC'est en quelque ment contre appliquée sorte la qualification de romaniste qui lui avait été (3). : Préfaces citées de sou Systnii. les déformations en leur imposant un vêtement d'emprunt. les post- izlossateurs. toc. et Deutsches Privât ircht. Leipzig. I. deutsche Ilecht.. Sur 1 le ivil sens de cette distinction à la veille de la confection du Code article Deutfcficx Rccht dans Lexis allemand. cit.

sacrifié la loc. 39-4i. C'est Paul von Roth dans son System des deidschen Prhatreelifs (3).. 93. p. cit. sance : le livre de Stobbe. I. a fait de très nettes déclarations de Parmi les auteurs vraiment marquants de de Deidsches Privatrfcht. S'il a représenté dans la littérature du Deiilschcs c'est Privalrechl la tendance romanisante. tome I. l'avait représentée dans la littérature de notre ancien droit français.80 clart('. tomes 1 h III publiés à Tiibingen de 1880 à 1886. lor. mais conçue dans un esprit aussi V. la précision à la codification de 1896. de vigueur de conslruction lonj? succès. a entraîné (jui lui ont valu un souvent cet auteur à déet former la les conceptions parfois compliquf'cs obscures de pratique f^ermanique et à les couler de force dans les moules depuis long^temps arrêtés qu'il trouvait tout consiitui's dans le droit romain. I. p. œuvre remarquable par la documentation et dont le tome premier constitue un recueil bibliographique très précieux. Stobbe. . § 6. 3 et suiv.. je n'en vois guère qu'un seul qui ait eu le courage de manifester ouvertement son inclination vers le romanisme. 93. par exemple. vi. ("2). Paul dans la mise en œuvre du Deutsches Privntrecht de celle des conceptions de la fonction du droit civil comparé que j'ai signalée comme la plus naïve Roth s'est inspiré (1) filERKE. cit.trait('s (I). L'un des jurisconsultes à qui on a le plus reproché de nourrir de décrètes tendresses pour l'cîcole romaniste neutralité .Le reproclie d'avoir parfois pensée allemande sous l'iulluence excessive de la culture romaine a été notamment adressé à Stobbe par Gierke. raisons que au même titre et pour les mêmes Domat. qui se recommande au la lecteur français par les qualités les plus chères à notre esprit. INTKOIH'CTION de concision. (3) Ouvrage incomplet. p. m'a été d'un très notable secours dans les premières recherches que j'ai dû faire pour m'initier aux principes du droit allemand antérieur sition. clarté de l'expo- delà pensée. p. la simplicité de la forme. peu scientifique que possible. qui ne méconnaît pas d'ailleurs Timportance de l'œuvre de ce jurisconsulte pour lequel j'éprouve pour ma part une véritable reconnais- (2) Stobbe.

93. p. (1) il s'est par là séparé de Gierre. p. von Roth refusé à admettre qu'au dessus de la diversité des été soustraits il put y avoir place. français et saxons s'étaient aussi largement inspirés des romaine que les Landrechte rédigés en pays de Geincin Recht (oi. d'idées. (2) — SrouBE. à v proj)ager de nouveau linlliience du droit romain. la l'« l'our la riilutaliou de des deux affirmations de Roth les (j : absence Loc. I. P. Mais. pour un autre droit commun que la législation romaine (2). celle qui voit 81 dans le droit civil com- paré la simple juxtaposition.. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ et la plus inféconde. loc. si IJolh a dt'daigné de dissimuler ses elforts en faveur d'une romanisation du droit en vigueur. (3) cit. l'exposition parallèle d'un certain droit civil nombre de législations. officielle.. voir loc. singulièrement paradoxale que. de tond commua dans anciens et suiv. 'M.. Sur la critique de la inélliodo de iioth. (JiERKE. dans le territoire du Gemein Rechl. qui confond les études de comparé avec les études de droit civil étranInterprète du Landrecht h-à\a. loc. cit. cit. partant de cette affirmation droits particuliers.. — SroiiUE. cit. droits allemands. coutumes des divers pavs germaniques avant l'invasion du droit romain l'abrogation. comme tel habiet tué à supporter patiemment joug du droit romain fond s'appuyant sur deux arguments dont l'exactitude a été vi- vement contestée. l'absence les dun commun . dans les pays de l'Alle- magne qui possédaient des codifications autonomes. le ger (l). codifications avaient puisé leurs dispositions que les droits prussiens.vo\s. de tous ceux des principes antérieurs du droit autochtone qui d'éléments d'unité entre n'avaient point texte législatif ou par s'est à cette destruction par un une coutume certaine. 3. le droit romain^ quoique ayant perdu son autorité rait tout demeu- au moins la source principale dans laquelle ces .. p. Bien plus. par l'elTet de la réception ofricielle du xvi'^ siècle. p. 29. maximes de la doctrine sous couleur dinterprétation des textes existants. 6 . llolh travailla.

devaient être ramenées. au large minimum d'application. L'un des premiers effets du développement de la science du Deutsches Privatrecht a été d'entraîner un revirement radical de la doctrine qui. si répandu à l'époque de la réception. par l'effort de l'interprète. statula simt stricte (d'aucuns disaient même stricl'issimc) interpretanda en vertu duquelles dispositions des droits particuliers. au cours du xix*^ siècle. Deidsdies Privat- Lg Deutsche Privalrecht étant destiné à produire principalement SCS crfcts dans le domaine du fjemrin lieclit. quoique à pas lents. droit. a à peu près universellement accepté la . il convenait d'orienter les marche de juridique xvi'^ siècle adage dans lequel jurisconsultes allemands du manifestaient. c'està-dire dans les pays où aucun acte législalil n'était venu eiïacer officiellement les effets de la réception les du xvi® siècle. considérées comme irrationnelles. à l'encontre des créations originales du droit autochtone. sans s'inféoder à l'école germaniste. comme l'idéal l'expression définitive des notions la raison écrite. la germanisation du faits Les progrès successifs que l'idée du droit national a dans la jurisprudence se sont traduits par une série de d'abord par la disparition nifestations éloquentes . La juris- prudence. la comme la vie vers lequel . a cependant constamment marché. Et pour- tant leurs efforts n'ont pas obtenu plus de succès.82 INTRODUCTION la tn'Sj^^randc majorité des intei-prcles à\x reclil. afin d'as- surer une plus extension aux principes du droit romain envisagés comme immanentes de justice. romanistes allemands se trouvaient placi-s sur un ter- rain infiniment plus favorable à la défense de l'autorité officielle du droit romain que les celui qu'avaient choisi dans l'ancienne France partisans de l'attribution au droit romain de la qualit<' de droit commun coulumier. vers le but principal poursuivi par cette école. la même hostilité qu'un écrivain fran- çais de la fin du xiv° siècle avait si énergiquement exprimée en les qualiliant de droit haineux. made l'adage.

ne pouvaient être inla réception A'oqués devant les tribunaux. § 4. time de d(5velopper terprétation le conleim. 1880. p. malgré des résistances s'était isolées. — forum. p. dispositions dont il est légi. a été la Sur cette première évolution de GiKiiKE. cit. La thèse de complexu^ quoique conforme à (1) la vérité historique. loc. ses origines. Sur cette maxime Landsberg. Macrenbrecher. ^ p. soit par l'étude de le leur histoire. Au lendemain de cet important phénomène la hist(jrique. clamé que dire réception opérée in complexu écrite. la i^nande majorité des avait pro: jurisconsultes. soit par le moyen de l'in- extensive et analogique. que le romain ne peut avoir autorité qu'en l'absence de dispositions du droit particulier. droit commun ses textes — dans que le caractère de allemand avait été reconnu à l'ensemble de romain avait été accepté loi en bloc. Bonn. des autres droits particuliârs Le réveil de la pensée du droit national a. II. 121 et suiv. J. I.FONXTION DU UKOIT CIVIL COMPARIi 8-j maxime droit contraire à savoir que le (jemeine Redit. Uebei' die £»/snec agnoscit tclmnij dcr Re</el quicquid non agnoscit glossa Bonn. 2o auteurs cités par dernier partisan de Storbe. qui n'étaient l'objet d'aucun comui mentaire dans la glose d'Accurse. en vertu duquel fragments des com- pilations de Juslinien. Handbuch. provoqué d'ardentes controverses sur la portée de la réception ollicielle du droit romain. p. I. et les Stobbe. dence. 1832-1834. comme sauf toutefois le l'adage traditionnel qu'icquid tempérament résultant de non agnoscit glossa. 19 et suiv. 40. . mnt Mais Maurenbrectier prend cet adage dans un sens tout nouveau. — doctrine et de la jurispruI. S'il le conserve. § 4.ehrhuch deutschcn Pfiiairechts. soit par rapprochement des dispositions (1). HecfitsqueUeii. c'est-à- que le droit toutes ses parties. II. c'est plutôt dans le but de propager cette sorte de droit liers commun coutumier allemands et tiré de la comparaison des droits particula adapté à pensée nationale. Geschichte dcr deutschen Rechtswissenschaft. que dans le but d'étendre l'application (2) du et droit romain. et 26. Stobbe signale comme ayant été le l'adage statuta des (jcmcinen Mrictc inlerpretanda. nec les agnoscit curia (2). d'autre part. Stintzing.

et System. § 4. mais. les adversaires de la réception in complexu. qui créait une i)résomption en faveur de celle des parties dont la prétention concordait avec les principes du droit romain et assurait gain de cause à ce plaideur toutes les fois que son adversaire ne parvenait pas à démontrer que le rapport juridique. tions à citer prononce contre la temps qu'interprète du Pandektenrecht prète d'une des législations vraiment vivantes. Volksrecht W iirtember(jisches Pri§ 3. § o. même (3) (2) Notamment Windscheid. Ein- das deutscJœ Priiatrecht. § 71. les derniers partisans de la réception in complexu avaient-ils abandonné le principal des corollaires que leurs prédécesseurs en tiraient. A la veille de la codification Sur les origines (1) de ce mouvement. p. I. objet du litige. p. und Juristenrecht. § 4. — TiIerke. I. 1. elle avait él<' ou non soumise à la n-glementation du droit romain la (1). IX. au xix<= siècle. la règle de la fundata intenlio. Eichhorn. Zeiischrift fur II. tout au moins. Deutsches Priiatrecht. 99 et suiv. I. 20 et 21. Jusqu'à la codiTication de 189G la être thèse de la réception in complexu a continué à sou(2) et tenue par rechl (3) presque unanimité des pandectistes aussi par quelques auteurs de traités de Deulsches Prival. p. il fallait rechercher en fait à hi lumière de l'histoire si. cit . loc. Pandekten. pourtant quelques excepde Dernburg. 1846. p. 182 et suiv. était prévu par une disposition statutaire ou une coutume locale dérogatoire au droit romain. qui se réception in complexu sans doute parce qu'en il a été aussi interdroit prussien. pourchaque institution. — § 40. Gerber.84 INTRODUCTION combullue. System des heutifjen Pandektenrechts. à raison Je ses funestes conséquences. . 345 et suiv. la réception n'avait que fragmentairement que. — — Be«eler. note Reyscher. le Das wissenschaftliche Pritizip des {jerneinen deutschen — Stobbe. Pandekten. Il y a et surtout celle § 3. p. I. Reyscher. § Deulsches Privatrccht. 37 et suiv. p. Handbuch. I. il das deutsche Recht und deutsche Bechtswissenschaft. I. — Stintzing. Lekrbuch I. Parmi e. p. § 2. 1û4 et suiv. 2. 12 et suiv. — Regels- berger. leitunij in faut compter. des — Bekker. Pandektenrechts. Bluntschli. vatrecht. Privatrcchts. au xvi" siècle. par la majorité des interprètes du Deutsclies Privalrechl qui ont cherché à eu lii'U faire triompher l'opinion que .

signale comme le dernier de cette règle un passade de Ruiide.. p. La thèse de la l'éception in complexu exprimait plus fidèlement l'idée que les hommes du xvi" siècle s'étaient fait du phénomène de la réception officielle. Cette transformation dans les manières d'envisager la la réception s'est encore manifestée par propagation croisreconnaître sante de la théorie de la subsidiaritè du Deutsches Prival- aux de ensemble principes du Deutsches Privalrecht. i^y/ya^recA^ étaient-elles dues uniquement au travail de l'interprète. . à cet maximes que les auteurs de traités de droit civil allemand recht. Ehelichcs Giiterircht. II. ou. § o. un des éléments du droit posilence en vigueur. Stintzing. P. Sur sa disparition Stobbe. D. Quelle autorité convenait-il de avaient extrait des l'esprit droits particuliers comme incarnant commun des coutumes allemandes? Ces principes n'avaient-ils que la valeur purement doctrinale qui s'attache aux résultats de tituaient-ils pas. 39. mais la thèse opposée rendait mieux la conception qu'en avait au xix" siècle le peuple allemand. dans le silence du droit autochtone (1). n'avaient-elles pas une réalité objec- n'étaient-elles pas le produit d'une des sources formelles (1) Sur l'histoire de cette règle de Hechhirissemchaft. tive . et suiv. ^ 4. I. des règles du droit particulier et de ne recourir à l'application du droit romain quo subsidiai rement. p. ('•c^chichtc clcr p. la fundata intentio. R. 20. 1841. soumise. sitif la libre recherche scientifique? Ou ne consle au contraire. un droitsubsidiaire applicable dans des coutumes locales? Le juge ne devait-il utiliser la doctrine du Deutsches Privatrecht que comme un instrument d'interprétation des dispositions du droit local et non comme un moyen de rcnK'dier aux lacunes de ce dernier ouïe mutisujedu droit particulier ne l'obligeait-il pas à recourir aux règles du Deutsches Privatreclit'] Les maximes du Deutsches . § 4. 2'i2.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE (le 00 le 1890 personne ne lui était niait plus que le juge n'eût devoir sur la de rechercher personnellement question qui s'il n'existait pas. au contraire. 183 et suiv. — (Jierke. 17 ('clio — Stobbe Hantlbuch.

non seulement de disposition du droit particulier. que allemande ne peuvent trou- ver application dans domaine du gemciii Hecht qu'autant qu'elles ont été expressément reconnues par la loi ou la coutume locale. p.80 dadroil. Et. à côté et môme au-dessus du droit ro- main.§!. Tpayi^ INTRODUCTION la coutume gém^rale allemande? l'^xistait-il dans les de gemf'ui/iechl. I. C'est ainsi que Stobbe. de sorte que le droit romain n'y pût recevoir application qu'en l'absence. allemand avec la même in- transigeance que rioth (1) comme UoTH. un droit la pli ries commun . ont volontiers reconnu que leur opinion était celle d'une minorité. Les autres adversaires de la. le succès en a été constamce siècle }' ment croissant. La majorité des auteurs de (jut adhéré. et qu'en l'absence de disposition du droit local. soit complètement. soit sous des réserves plus ou moins étendues. 41-59). subsidiarité du deiUsclies Prkalieclit se sont généralement montrés plus conciliants. Les écrivains se sont encore déclarés qui. même içénéralemeut reles institutions d'origine le poussée. § 7-10. parmi les éléments du droit positif des pays de tjcmrin RecJiti pour une troisième source. était en réalité en contradiction avec l'esprit qui avait présidé à la réception oflicielle . elle tendait ma- nifestement H atténuer ou etTacer partiellement les etîets de cette réception. Roth en conclue qu'il ne saurait y avoir place. p. la coutume générale germanique à coté du droit particulier et du droit romain. 4. !. qui consacre de longs développements à. System des deutschen Privatrcchts. mais aussi de rèqle de la coutume générale allemande? La théorie de dédoubler le la subsidia- rité qui aboutissait à gcmeme Redit en deux branches rivales. dans ces derniers temps.. la coutume générale allemande et le droit romain. fait un . adversaires de la subsldiarité du Deulsches Privatrecht. coutumier allemand)^ jouissant de nu'ima sîibsidiari/é c'est-à-dire de la même aptitude à rem- vides des droits particuliers. ce problème de la subsidiarité et le tranche négativement {Handbuch. il y a toujours lieu de recourir au droit romain. certain nombre pour le de concessions aux partisans de la subsidiarité (nécessité juge d'interpréter les dispositions des droits particuliers dans le . Acceptant notoire cette règle très contestée. pourtant. Bien peu ont combattu la subsidinrité du droit commun (I).

1889-91. 1. du droit commun allemand. des drulschen Privatrnlds. — Wiiricmberg geltcnden Privât rechts. à la fin du § 10. Einleitung et son article Ueber das gcschichtliche Stitdium des deutschen liechts dans Zeilschrift fur gcschichtlichc Rechtsirissensehaft.!. Dus xrissenschatfliche Prhizip. quand ces actes sont passés sens le plus confoime au Dfxtschcs Privulrccht et utilisation des main — maximes du droit privé — sous l'empire d'un droit particulier qui n'a pas pris soin de déter- miner l'interprétation à leur donner). Dus U'issenschaftliche Prinzip des gemeinen dentschen Piiratreclits. vatrcchts. p. notam. 1082 et Gcmcincs Recht les partisans Parmi I. 18. et aussi. m seinen Grxnidzvgen. celle empêchée de triompher finalement dans la praLa jurisprudence des divers tribunaux.§. — Gemiler. du Naturrecht.").. I. p.1. 8-9. IX. article cité mais se rattachant à l'école de la Zeitschrift f. Handbuch. dans une étude assez étendue. System. i^ 6. 52. Pour l'énumération des opinions d'auteurs modernes. R-. d. Rkyscher. Dciitscldands. D. P. Parmi les adversaires de la subsidiarité. 124 et suiv. — Beseleu. pour combler les la- non au droit roallemand pour dégager de nouvelles déductions de ceux des principes du droit commun dont le droit particulier n'a consacré que quelques conséapplication de ces mêmes maximes à la réglementation quences des actes juridiques rentrant dans des types créés par la pratique allemande.r dans Zeilschrift f. d. 1837. les parti- sans de la subsidiarité ont été nombreux. I. Gerber. et non par le droit romain. II.'). . je citerai. 1848. § 6. Lelirlmch des r/emeinen dcKtsdten PriI. Dus deut^die Privatrecht 189!. 11 à 13.^ System des (/cmcinen deulschen Privât redits. Re. 341 et suiv. Leipzig. li. 1823. p. p. 1. o6-o9. p. les résistances que la Uièse de la siibsidiarifè da Deulsches Privatrecht a rencontrées dans la doctrine ne l'ont point tique. Hinidbiich des im K. Bonn. 1844. 272 et System. 112. la 1846. bucli Notamment Giérke. . § 1 Eichuorn. — AValter. § 1 et surtout Volksm-ht le und Juristrnrrcld. et parmi ceux qui ont : plus conin ilas tribué à la propagation de cette théorie dcutsche Privatrecht. p. — Franken. — . outre Rotii et Stobbe. de la subsiLrhr- diarité se rangent la plupart des auteurs de traités de deutsches Privatrecht. remarque dans Stobbe. Dès le xvni® siècle.. d. Sur les opinions des anciens jui isconsulles relativement à ce problème. p. RuECKERT. 249 et suiv. Beijriff des deutschcii Prii:at)cc}ils.naud. 1839. I. Waechter.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 87 En tous cas."). et Gerber. p. voir l'article déjà cité de Uevsci!f. 4" édition. et notamment est très du Reichsgericht^ fermement fixée dans le sens de la légitimité du recours aux règles du Deulsches Privâtredit. p. 91 et suiv.

Dans la note d. dit-il. I. l'énumération des dispositions de divers droits particuliers qui ont consacré partiellement cette autorité subsidiaire du droit privé allemand. — (3) Stobbe. I. du . il fait une comparaison fort intéressante à ce point de vue entre les deux mouvements inverses de la pratique qui conférèrent la subsidiarilé. plus tard au droit l'utilité commun allemand . D.ème le désir d'ébi'anler l'autorité d'une procédure qu'on peut considérer. I. 49. Dos deutsche Gerichts verfaliren im Mittcl aller.)l et liechtsqnrllen.88 INTRODUCTION ( cunes des droits parliculiors l). d'ailleurs in- (1) Voir les renvois aux décisions du Rclclisijerirlit dans Gierre. p. ce n'est plus que poui. 315 et suiv. à un régime analogue à celui de nos anciens pays de droit écrit. ne dissiconteste la léj^alitr mule pas à ses lecteurs que. leur situation se rapprocher progressivement de celle de nos anciens pays de coutumes. ont vu. s'il travers des décisions des échevinales Stobbe. note 24. § 9. comme consacrée par un véritable droit coutuniier (3). après avoir été soumis. p. p. p. § 9. son lieu avec les anciennes pratiques échevinales. note 8.l'honneur ni des principes. a2. 639. Cette évolution dans la conception du rôle et delà fonction du DrutscJies Privatrecht a entraîné une profonde transformation dans la constitution juridique des pays de gemein Redit qui. la subsidiarit»' L'action incessante de la doctrine du Deutsclies Privatrecht a préparé et j-endu possible la codilication de 181)0 qui n'a pas seulement réalisé en Allemagne l'unité. il reconnaît pratique de cette application subsidiaire droit commun allemand. 277. par l'effet de la reconnaissance de du Deutsclies Privatrecht. p. lui-même. p.\ck. En cela. Handhuch. qu'il ne nourrit ni l'espoir. d'ailleurs. R. s'est de la procédure dans laquelle traduite la suhsidiaritè du JJcuisclu's Privatreclit. §6. au xvi^ siècle au droit romain. § 9. lors de la réception officielle. I. 49-. Stobbe. P. (2) Sur les précédents de cette jurisprudence. n. 1^la. Handbuch. 1879. Voir aussi. elle n'a fait que renouer la trame de vieilles traditions momen- tanément pPilics à la suite de la renaissance (^t dont on a pu suivre la trace au juridictions Moyen Age au (2).

Die Réception des rômischen Rechts und die sociale tragc der Gegenioart. On . — Cf. Et pourtant nombre de jurisconsultes_. Dah. étape décisive dans la voie de la nationalisation Non-seulement le Code civil de gemein Redit ce que les codifications autonomes de droits d'états avaient fait pour les autres parties de l'Allemagne. pour les pays fait allemand a mais. Das biirgerliche Recht — Stolterfoth. 1889. p. p. c'est-à-dire qu'il y a détruit la subsidiarité du droit romain. Sociale Gesctzgebungspolitik auf dem Gebiete des deutschm Vrivatreclils dans Unsere Zrit: Denlschc Revue der Gegenuart. 20-21 374.citinuj. son autorité de source directe et formelle du droit . Der Entuiirf eincs hurgerlichcn Gcseizbiulis und das deutschr Recht. Berljn. Leipzig. extrait du n° du 27 '/. Leipzig. . 1890. préface bin-gcrUchni Gesi'tzbiichi's fiir das^ do sesBcmcrkunrien iiber detiEntximrf eines dniUche Jleich. se sont plaints que le nouveau code contint encore une trop forte proportion d'éléments romains. 3 npril 1889 in der juristischen Gesellschaf't zk Wien. VencaltiniQ und Yolksivirtlis. />. non germanique absente (I). Volksklassen. surtout parmi les germanistes. 1896. Entwurf eines B. 1890. Der Einfln^s des — rOmischen Rechls und die sociale Frage der Gegenwart et Sociale tind Forderungen dans Stolterfoth. iiirthscliaftliche lung des Eninutrfs — . B. en outre. Le projet de 1888 avait soulevé à cet égard des critiques particulièrement vives. Willmanns. Vovlrag gehalten (un. 1 1-13 et Die sociale Aiifgabe Piivatrechts. Leipzig. inul die bcsilzlossen — Menger. rliaft. Ehrlicii. que l'àme mande y était On a reproché aux auteurs de ce si premier projet d'avoir obéi à cette conception égoïslique et individualiste du droit qui a marqué d'une empreinte (2). Beilnigc zur BeurtheiV et VII. été le système juridique contenu dans ce code a expurgé de quelques-unes des maximes d'importation romaine qu'on rencontrait dans la plupart des droits antérieurement en vigueur.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 89 complète de législation civile. mais qui a marqué une du droit. f/c's G. novembre 1888 de la SchlesiscJie (2) GiERKE. § 3.. accusée la législation romaine (1) On 2'i a relevé dans et surtout cette GiERKE. réunion et remaniement d'une série d'articles publiés dans le ScJiinoUers Jahrbuch fïir Gesetzr/ehiing. a dit que la alle- pensée v était romaine. 1889.n. Deutschrs Privalrecht. etc. sa très re- marquable étude critique du I^'" projet. p.

Praxis. B. 39. LXXIV. 8-13. §3. Beitraege zur Erlaeutcrung und Dcurtheilung des Entaurfcs — eines B. 1889. 41. J. — Laband dans Archiv. 301 et les auteurs cités par GiERKE. Brunner dans Verhandlungcn des XIX^"^ Junstentags. 431 et T)cr Entwurf und dte socialpolitischen Bcstrehunçjcn II. La nécessité d'affranchir la vie juridique germanique de la tyrannie des concepts romains. 20-23. (2) Gierke.t devenu après quelques retouches le Code civil allemand. p*. 1889. même revue. Dcutsches Privatrecht. 21. dans les Jaltrbuctier ÎSatlonalocJwnomie de Conrad. p. Handbuch. System iind Sprache. — SoHM. XVIII. 223-248. Baron. KoHLER. Goldschmidt. p. G. p. Leipzig. Die Rechtsgescliaefte. 23.p. 635-G37. p 23. p. Das rOinische Vermôyensrccht fin- und die sociaie Aufrjabe. p. p. 378-392. XXIII. 373-373.. . i. der Gerjenicart. s'eU'orça. LUI. 42-43.f. 19.chaft und das deulsche B. loc. G. G. p. 1891. p. p. Leipzig 1889. (1) GiERKE. Kritische Eroerterungcn zum Entwurf. 397-399 et Die deutsclic licchtsnisspns. dans la Zritschrift hurijerliche Gcselzlmch und die SocialpoUlik — de Giïuihut. fas- cicule 2 et les auteurs cités par Gierke. III. 1893. » projet eut exigé une plus profonde transformation pour offrir réelledroit qui ne fût pas seulement unitaire. civil. C'est en grande partie dans le but de tenir compte de ces critiques que fut instituée la nouvelle commission qui. de la littérature du Pandektenreclit 21-33. cit. ZiTELJiANN. — J. a d'ailleurs été reconnue par des écrivains étrangers à l'école germaniste comme Stoube. etc. 1890. Cf. Dcr Enticurf eines B. Das dans les Beitiage zur Erlaiitening des deiUschen Rechts de Gruchot. « La deuxième lecture a apporté dans cet ordre d'idées maintes améliorations. 385-387. Das romische und das dentsche Recht dans Allgemeine Juristrnzeilitng de Wien. 217-228. 470 et 471. — Fcld. B. 433. p. Contra Jhering. 384. même collection. dans l'élaboration du second proj(. de donner aux ré- clamations des germanistes Certes. p. l'influence 1. Die deutsche Genossenschaft. 34-120. le contact entre la science du droit la tendance à déformer les constructions originales de la pratique germanique par l'emploi d'une technique d'origine romaine (1). p. satisfaction sans y réussir pleinement.90 INTHOOUCTIOX les défauts caractéristiques œuvro dektenrecltl. — 302. p. p. en même temps qu'on réaliserait l'unité de législation. 1896. Besitzaille. B. et notamment l'insuffisant souci de delà littérature du Panmaintenir et la vie juridique. Mais le ment à notre peuple un mais allemand. — Bekkkr. (2). fascicules 7 et 8 dans Bekker et Fischer.

A lalumière allemand nous apparaît. Sans doute le Code civil allemand ne marquera pas. Trop fréquemment encore. il ne faut national (1). p. le Code civil comme lune des [dus éclatantes di'faites du romanisme.FONCTION DU DROIT CIVIL GOMPARli 91 s'y demeure encore trop visible dans le Code de 1896. et malgré sa forme incontestablement défectueuse. (1) CI'.M. De toutes ces œuvres législatives le Code civil allemand est peut-être celle qui a le plus réagi contre le culte superstitieux du droit reflète le romain . Mahouardsen. y est moderne que l'expression. Elle traduit par l'abus des dispositions abstraites et théoriques. l'idée défauts de rédaction qui déparent cette ^lais le œuvre forme. ce code a maintenu des traditions romaines qu'il eût été utile de répudier.L(! Code cit il français et le Code cir il allemand. par rapport aux autres grandes codifica- couronnement délinilif tions (le droits civils nationaux. comme l'auraient souhaité les plus fond y est plus allemand que maîtres de l'école germaniste. depuis quelques siècles. par l'emploi lanjïue inaccessible au profane. 18%. que répudieront vraisemblablement les législations plus savantes du siècle qui s'annonce. Mais tout au moins le Code civil allemand a-t-il réalisé. . Pour apprécier toute lé'endue de cette di'faite. en dépit des protestations de quelques-uns des germanistes. se poursuit à l'encontre du système juridique romain. surtout dans la matière des obligations. le point d'aboutissement. el l'n'us- nicalion au Conjurés international de siscltc tiroir. Son. 325-3-28. le du mouvement de réaction qui. Die nalionale des lleichscivilgeselzbuclis dans Deutsche Juiistenzcitiin</. n" de Bedrutuiiij septembre 1900. des formules compliquées et obscures. Coiiimul'JOO. comme l'une des plus remarquables incarnations de l'idée du droit de ciHte comparaison. dune par une la série de graves législative. celle notamment où se moins cet esprit d'individualisme aigu qui consti- tue la caractéristique delà législation romaine. comparé de Jahrhiidier. un très notable progrès dans la voie de l'alfranchissement de la pensée juridique moderne.

Dus dium des rômhchen licchts nach Einfuhriing des Civilgesetzbiichs dans ses Gcsammeltcn Abhandlungen. 7Atr Ueform der jxiristichen Vorbildung nach Erlass des B. 1896. Berlin. Kiel. G. et. Bas deulsche Civilye^ctzhucJi in Deutschland. L'étude ex('gc'lique des compilations de Justinien. Das B. Mais peu à peu. Burgerliches Gcsetzbach — und akadendscher Rechtsuntcrricht. elle a fait place à par la seule initiative des professeurs. p. tile en France par la codilication de 180i. Tl a condamné cette branche de la littérature juridique allemande.92 INTRODUCTION eflets pas tenir compte seulement de ses l'avenir. le Code de 1890 a enlevé sa raison d'iHre à l'élude du Pandeklcnrccht. l'article de Meyer. G. d-23. et quelques articles cités dans Maas. . On peut sans crainte d'erreur affirmer que son agonie ne durera pas aussi longtemps en Allemagne. mais aussi et surtout de ceux qu'elle est destinée à produire dans En supprimant la subsidiarité du droit romain. I. 1696. ont reconnu que la codification allait porter un coup mortel à l'enseignement du Pandektenreclil (I). désormais privée de sève. Cetti. Les cours de Pandectes eux-mêmes sont de- venus des cours d'histoire du droit romain. 1899. l'exégèse du Corpus juris civilis. 7Air Beform des RechtssUidiums dans Deutsche Juristenzeiiiiny. pour la littérature plus ancienne. discours de rectorat. — Ruemelkn. Strasbourg. imm('ilicits. sans aucune l'éfornic officielle. a mis chez nous près d'un siècle à mourir. mais à l'heure actuelle elle est bien morte. B. Der civdistische Uaterricht und das B. 1897. Les (1) EisELE. B. lu b^gisla- l'enseignement de l'histoire de tion romaine. Rlume. Bibliographie des biirgerhchcn Brchts. Strasbourç. G. discours de rectorat. ititd ilas kiinftige PrivatStii- rechtsstudium Fribourg. Fribourg. quoique lenduc inus'est maintenue longtemps encore dans nos facultés par la force de la routine et des habitudes acquises. — Lenel. à une rapide atro[diio. p. 1895. 1897. 72-73. B. 188o. 446-452. — Pétri. 1896. à une inc'vilable disparition. forme surannée et stérile d'enseignement. iind das Studluin des rôinischen Redits. — Schlossmann. Presque tous les auteurs qui se sont préoccupés des contre-coups qu'exercerait le nouveau Gode sur les nK'thodes de la doctrine ou sur les programmes des universités. — Baehr.

73. . betreffcnd die crste juri>itische Pr a fiing. soit sur les réformes déjà accomplies. Comparer dans une direction un peu Fakultnt rente (rôle de l'économie politique dans les nouveaux plans d'études).. de soit sur les mouvements d'opinion en réformes de l'enseignement. — et la zum holieim Jiisrecension de ces deux ouvrages par L. 1896. ainsi que les commencements de réforme déjà réalisés^ sont de nature à conlirmer les prévisions de ces écrivains (1). ses jours sont désoimais comptés. Joindre la — dans Deutsche Juristenzcitioig . p. VII. XXIII. agités dès le civil et l'état 93 programmes 'de et lendemain l'adoption examens unidu Code même à une époque où ce Code n'était encore qu'à de projet.")i.a de la codilication.^ffcn dans Kritische hiwg. — Werner. soit comme forme d'enseignement. — Viertcljahrsschrift fiir Gesetzge- Friedberg.iS91 — bibliographie donnée par Maas. p.. Vorbereitung tizdienst in Preussen. p. Haï'bach. codification de 18U6 aura donc rendu à la science du droit civil allemand un double service. Pultkamer. p. de SchmoUer. 1807. Die Halle. Die rcchts-und ntaatsaisicnsclniftlichf dans Jahr- buch (i) fiir Geselzgebiduj. par .Ii.34-2. On prend nettement conscience. 81-101. cit. que le Pandeklenrecht. envisagé soit comme branche de la littérature. ]^er\in. 96 et suiv. 1899. etc. en hâtant Ui'ber Codification. Die kiinftige Gestaltung drs licchtsstudiians nach ferenz. Rcchtsu-isnenachaft iind Rechtssfudium dcr luhunft diffé- dans leiUchrift surtout p. lac. dcnts- Aiif Grundbigc der Bescfdiixsc di'r chen Reclihlehrer vom p. arrive aujourd'iiui au terme de sa carrière que. 1887. le fait même J. l^efas. faveur Stuttgart.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ projets de réforme dans les versitaires. 1891. Ilcc!its:<iudinm und Priifungsurdniniy. Verualtung.G. — den Beschliissen der Eiscnachcr KonFischer. 1890. 1896. deutscJten 2. Dienenen juristiachen Lehrplàne fiir Premufcn Allgcmeine Ycrfiigung vom 18 januar fS9~. 139 à 171. 23 mdrz 1896 — Biermann. fiir vergicichende Rechtsioissenxchaft. Leipzig. Je regarde surtout comme la particulière- ment significatif l'empressement avec lequel la science plupart des maîtres les plus autorisés de romaniste délaissent l'enseignement du droit romain pour se livrer à l'enseigne- ment du nouveau Code. Goldschmidt. en Allemagne. Eiscnachcr Konferenz der léna. Der Rechtsuntnrricht wid das B. 271-275. On pourra consulter.

B. Berlin. l'éducation romaine. Cf. l'activité de noire école des inlerprèles civil. (2) et les lieclUswissenschaft Rw. l'itisouciance mc-pris des réalités conla des besoins de vie sociale et économique. à isoler le système juridique en vigueur de ses le précédents historiques. qui dév(doppait et exagérait les défauts naturels de l'esprit juriste le : le de la logique et de l'abstraction^ tingentes. en préparant. 1896. échappent dans une certaine mesure à cette ten- dance. 81-101. far die Rechtswissenschdft. lierlin. und Rechtsatudium der Zukunft dans Zeitschrifl Bonn. La codilication a immédiatement provoqué la propagation en Allemagne de la méthode le étroite et stérile dont l'emploi a paralysé. mais d'ailleurs pi-évue(l ). par sa ten- dance marquée à ne pas sortir de l'horizon des textes législatifs. la disparition à brève échéance d'un pi-océdé goût d'éducation juj'idiquc. ce répertoire. — . quand la science allemande aura réussi à échapper à la direction fâcheuse. t. sont. science juridique avait Die Gcfahrcii des B. G. G. déjà fort le du Code nouveau Code civil allemand a été l'objet (^) présente. dûs à l'importation étrangère. contenant l'indication des travaux publiés en 1899. et le supplément paru. que lui a imprimée la codification. sous le même titre en 1900. n'avaient pdint été suffisamment assimilés. 1900. 2-= fasc. écrits analysés dans Meyer. un air frappant de parenté avec les premières manifestations de la littérature inspirée par le Code civil français. Uefjer Codification. 1899. MiiHLBRECHX' Bihiiogmphie des B. le' fasc. Voir rénumération des travaux inspirés par le nouveau Code et antérieurs à 1898 dans Maas. des la remaniements d'ou- vrages élaborés à une époque où (l.94 IXIRODUCTION d'une part l'cliinination de ceux des élômciils du système juridique anlérieur qui. Bibliogniphie des hiirgerlichea Rechts. ZiTELMAxNN. pendant abondante. dont xix° siècle. VII. fitvverg. comme au comme début du siècle le répertoire de Merlin. B. d'autre [)arl. à couper les racines qui ratta- chent au milieu social dans lequel il s'est formé. Les rares œuvres qui. La si littérature. 1898. Mais le second de ces bienfaits ne se fera guère sentir que dans l'avenir. p.

diques qu'a fait la codification et a été le résultat des espé- rances trompeuses de stabilité absolue des relations jurinaître l'établissement de ce nouveau s'est ré- gime. et en général dans les pays latins et dont nous sentons si vivement le besoin de nous affranchir. comme un plupart des objet inerte et sans vie a suivi. 11 est déjà très visible que la doctrine allemande. ne se cantonnera pas aussi longtemps que l'a fait la science française dans la seule interprétation des textes législatifs et reprendi'a plus vite l'observation et la direction des mou- vements spontanés du droit. un large développe- ment des études de vité droit comparé et ne dérive ainsi l'actidu jurisconsulte. profitant d'une expérience dont nous avons payé les frais. du Code la civil. que la science allemande. à l'heure actuelle. vers un objet plus fécond. La codiQcation entraîne. momentanément paralysée sur le terrain du droit interne. comme une suite à cadence passagère de qu'elle ne provoque. en dans la pays européens. à moins toutefois fait comme Ta la rédaction officielle des coutumes françaises du xvi* siècle. Elle ne constitue pas cependant un de la codification. va la et souvent délaisser momentanément poursuite de son œuvre créatrice d'amélioration du droi^ passer par une phase d'infécondité semblable à celle qu'a subie la doctrine française sous la domination de Vécole des mterprrtes d'ailleurs. L'apparition de cette métbode qui isole le droit du mi- — — lieu social dans lequel il s'alimente et le traite fait. s'absorbant dans raccomplissement de la lâche nouvelle qui s'offre à elle^ l'interprétation et la et mise en œuvre des dispositions trop théoriques obscures du nouveau Code. 11 y a lieu d'espérer. la doctrine allemande entre sous le joug de cette méthode stérilisante que nous avons si longtemps subi en France.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ ses coudf'es plus 95 franches. effet spécifique Car le même phénomène produit . IMais. peu près inévitable cette déscience juridique. Je suis intimement convaincu que ce débouché ne tardera pas à s'ouvrir de nouveau à l'activité de la doctrine. d'autre part.

(2) La portée de cette autorité attribuée à la sentence du juge a été définie avec une particulière netteté par le grand jurisconsulte (1) respo7isa anglais du xvni" siècle. Ancicnt law. 11 a été dû en Angleterre à statuts la croyance en l'aplitude des et lois — à maîtriser indéQniment l'avenir Le rôle et — des le surtout à la superstition du cas. d'après la traduction française qu'en a donnée Courcelle-Seneuil en 1874. c'est-à-dire à l'usage judiciaire né de la répétition des précédents (Hé. particulièrement dans le droit anglais (et aussi dans les droits parents et dérives). Voir surtout à la page 26 des indications fort intéressantes sur la place qu'ont tenue les fictions juridiques dans les corps de doctrine élaborés par l'un et l'autre de ces procédés. non seulement de prouver la coutume. Us connection uilh the early history of socicty and Us relation to moclern ideas que je citerai pour la commodité de la majorité de mes lecteurs.9G INTRODUCTION avec plus do nottotc oncoro et depuis beaucoup plus longtemps que chez nous dans des paj^s vivant principalement sous l'empire de la coutume. La comparaison entre ces deux sources essentielles du droit anglais et du droit romain. de l'uniformité de leurs décisions. Blackstone. La décision du juge anglais conserve indéfiniment sa valeur. J'emprunte cette comparaison entre les case-law anglais et les prudentuin romaines au livre de Sumner-Maine. mais de la fixer pour toujours. aux besoins qui l'ont imposée (2 Aussi les documents ties 1. au cas. les case-law et les responsa prudentum se trouve développée aux pages 26 et 33 de cette traduction. Ils ont doué la sentence judiciaire (sous certaines conditions dans l'examen desquelles je ne puis entrer pour l'instant) de la puissance. dans ses Commentaries on the law of England que je citerai d'après la traduction française de . a les de temps immémorial. comparable bien plutôt à celle que conquirent à Rome les responsa prudrntum il). assigné par judiciaire le jurisconsultes anglais à la simple décision isolée. Ils ont même prêté à la réponse faite par juge à la question de droit qui lui est soumise par les par- une autorité supérieure à celle que nous reconnaissons à la jurisprudence. Elle survit aux circonstances qui l'ont justifiée. que nous attribuons sur continent à la jurisprudence.

montrent qu'il restriction qu'il apportait à le entendait d'une façon très étroite cette l'autorité du précédent pour le cas où était injuste ou absurde. les preuves principales. indifférent. le précédent doit être suivi. 107.s qui remontent à plusieurs siècles. parce que ce motif avait été tiré à l'origine des besoins particuliers de la féodalité politique. à invoquer des ca. ce qui était auparavant incertain. donc que les décisions et les règles précédentes doivent être suivies. la loi étant ainsi solennellement déclarée et déterminée. même absurde ou injuste. dans le droit romain. celui qui n'était au de cujus que.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE les plus récents 97 de la littérature juridique anglaise conti- nuent-ils à sialitls. 109 : laïc. La croyance à l'immobililé du commenter des droit a entraîné les juristes anglais à proclamer indéliniment Chompisé. à moins qu'elles ne soient tout à fait absurdes et injustes. pour que nous ne puissions supposer qu'on agissait alors absolument sans réflexion». pour illustrer — sa pensée. cependant. que parce que. peut-être menu. Il cite comme l'une des soluimposées par les précédents. iUackstone est d'ailleurs critiqué sur ce point par son annotateur Christian qui déclare que. » Et plus « Nous pouvons nous en tenir à cette règle les comme générale que les dccisions des cours de jmtice qui forme lu so7it preuves de ce common Une. Les exemples donnés par Blackstone. dès lors être respectée. « Ces décisions (les sentences judiciaires) sont. les plus authentiques qu'on puisse donner de l'existence d'une coutume de nature à faire partie de la common loin. même en l'absence de tout autre précédent tions r. dont on ne comprenait plus le motif de son temps. « C'est une rcyle établie de s'en tenir aux déci- — mêmes points de contestation se représentent pour maintenir ferme et égale la balance de la Justice etTempè':her de se mouvoir en sens divers avec l'opinion de chaque Juge nouveau. qui. I. d'aucun des juges qui se suecèdcront d'altérer ou de /'aire dévier con- p. .é excluait de la succession le demi-frère. de même que. nous devons assez de déférence aux anciens temps. lOir et suiv. 1. ce que l'empereur avait une fois déterminé devait servir de guide dans l'avenir » p. (1822) t. en effet. qui datent parfois de la période ténébreuse du Moyen Age. « La doctrine delà loi est formément à sa propre opinion ». p. ilericnt alors une règle permanente qu'Une dépend plus de la conscience sions antérieures lorsque les tant. quoi qu'on n'en puisse saisir le motif à la première vue. mais qu'il ne fallait nsidérer cependant comme absurde ou injuste. la règle «lui. soit par sa mère seule- . Car. p. soit par son j'ère. section lit. Introduction. lOo.

le plus souvent. cowilai- nwneroiis vohimcs of rey. Boston. de James Kent. qui s'est 11 tions en est résulté très rapidement. section III. ciiancelier. les iniquités comme du droit l'avait fait strict.98 la INJROUUCTION persistance de l'autorité d'un corps de doctrine. I.orts. en en remaniant seulement les parties vieillies. i). . Cummentaries on American /aî< (14'= édition par . si profondément dilîi-rentc de la civilisation contemporaine. dont il se contente. ralement. t. 1896. « Ihe reports ofjitdicial décisions counlain the most ceituin évidence and the most authoin — rilative . 3'' partie. c'est-à-dire de protocoles ou de constatations officielles de décisions judi claires. adapté aux besoins particuliers de cette sociéti. par suite des transformadu milieu social et économique. par la rapide multiplication des volumes déjà innombrables de reports. à côté des anciennes juridictions statuant d'après la Les idées. les mon ned laie is to hc foitnd in Ihe décisions of the courts of justice. 473 et suiv. « p.j3 et suiv. lecture xxi.) « The hest évidence of the com- reprend (t. malgré son ancienneté. 474. dans ses ISew cormncntaries on the Uiw of Enijland que je citerai constamment d'après la 10° édition (1886). presque littédéveloppements de Blackstone. I. Introduction. p. p. Steplien. » James Kent signale ensuite embarrassante créée au praticien par cette autorité indéfinie du précédent. pour tempérer. a nécessité l'intervention du magistrat de présider à l'administration de hi chargé justice. par conséquent. ner Maine a dévoilé aussi les artifices à l'aide desquels les . droit officiellement en vigueur et les mœurs du le de bonne heure. anglais dissimulent l'aptitude à établir de nouvelles règle quesque l'autorité du cas confère au juge. demeurent encore l'expression tiès fidèle de? conceptions acluelle- ment refînantes. la common formé dans la société féodale et. de reproduire le texte. si clairement exposées au xvni'" siècle par Ulackstone. . une opposition prole fonde entre qiii_. Le rôle du précédent dans la common law américaine est décrit en termes à peu près analogues dans le livre toujours classique. laio.John Gould.ibles pages de Sumner-Maine précédemment citées. jadis préteur romain. Mais les inconvénients de ce procédé de formation du dr ont surtout été particulièrement bien mis en lumière dans les marqu. Plus tard la régularisation de ces interventions provoqua le développe- ment.and précise applicalion of (hc rides la situation of the common law.

Voici en quels termes il apprécie le système de W'quilij. bien qu'elles ne différent pas beaucoup des tendances morales de notre temps. induence que Sumner-Maine rend sensible par une comparaison avec la rédaction oflicielle de Tédit du préteur romain et l'œuvre de Salvius Julianus. non qu'elles ont reçu à peu près toutes les applicelles du siècle actuel cations dont elles sont susceptibles. Vequtty anglaise apparaît aux yeux du comparatiste comme correspondant à une phase de l'évolution gé- nérale des institutions juridiques. les raisons d'être du caractère archaïque de fensemble des règles de Ycquity anglaise. au niveau de là celles-ci. pages G6 et suiv. et particulièle travail rement riniluence qu'a exercé en ce sens de systématisa- tion de ïequitij auquel s'est livré jadis le chancelier lord Eldou. intermédiaire entre celle qui a donné naissance à l'antique commun law. bien des traits ont déjà singulièrement De là un dédoublement lau-. » Nombre de juristes « se plaignent — et c'est une plainte qu'on rencontre souvent dans les arguments du barreau — que les règles morales appliquées par la cour de chancellerie ne soient îvis l'activité au niceau de la morale de notre temps le ». superstition du cas et dont. Sans qu'a pris de nos jours en Angleterre travail législatif. .FONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARÉ 9*J common bérales les laiL\ de cours à'cquity s'inspirant d'idées plus li- quij.. et celle qui trouve aujourd'hui sou expression dans la majorité des législations du continent. et j'aurai l'occasion de signaler sur points les germes très apparents de ce un certain nombre de phénomène de dégage- ment d'un troisième réseau de règles juridiques à côté de la common law et de Ycquity. et que. du XVI- au xviu" siècle. l'éloignement progressif entre les mœurs et les règles de VequHij eût sans doute provoqué à son tour la formation dans la pratique d'un nouveau système juridique destiné à corriger les injustices de uUij . beaucoup moins Xcquitij^ mais dont ceet la pendant renouvellement a été entravé à son tour par vieilli (1). pour cette raison. elles ne sont pas . « Les légistes anglais voient facilement que leur jurisprudence d'équité est fondée sur des règles morales mais ils oublient que ces régies sont celles de la morale des siècles 2>((ssés. caractère déjà très ap- parent à répoque où il écrivait ses premières œuvres. (1) Sumner-Maine a fort bien marqué dans son Xncicnt traduc- tion citée. élaborèrent sur toutes matières dont elles pouvaient être saisies un système de jurisprudence beaucoup plus moderne étroit que le celui de la common laïc. .

figurent les causes principales qui ont fait de la jurisprudence anglaise une énigme absolument impénétrable aux pro- que les initiés eux-mêmes ont peine à déchilTrer. une confusion du droit et celui de l'interprète du droit vivant dont on ne du droit anglais en d'esprit et d'origine. l'impuissance des règles de Xcqidly elle- même parmi fanes. soit à cette législation romaine qui. 1900. à satisfaire tous les besoins de la pratique. XIV. 1-148. qui sont nés de l'interpré- tation de textes sacrés et que leur origine religieuse a con(2). sur les procédés de développement du droit judaïque. surtout voir les articles de (Joldzitier et p. Dcr Talnmd iind sein lîecht. VIII. pn'sente tant de parenté avec la coutume anle droit glaise (1). et. Sur la dissociation entre la théorie et la pratique du droit Kohler dans ZeitiicJir'ift fiir vcrglcichende licchtswissenschaf't. entre le rôle joué dans du droit romain par le préteur et dans l'élaboration du droit anglais par le chancelier a été développée d'une façon fort intéressante (2) par Suniner-Maiiie. l-:32. par son culte aveugle de la tradition. la peut guère i-otrouver l'équivalent qu'en i-emontant. la coexistence de la common law de Veqiiitij. damne' à n'évoluer que clandestinement La superstition du et cas. entre l'élaboration prétorien et Vequitij. sauf de trop rares exceptions. p. comme musulman cl le droit judaïque. Elles ont largement contribué à rendre la constatation du fonctionnement civiles de elTectif et de l'esprit actuel des institutions l'Angleterre très difficile aux jurisconsultes du continent que ne guident pas suflisamment les œuvres con- temporaines de statuts la doctrine anglaise qui. même revue. . un maindu passé à côté de celles du préinstitutions des tien fictif entre le domaine naturel de l'hislorien sent. ne contiennent guère qu'une série d'analyses de ou de cas et ne se difîérencient de nos répertoires français que par un moindre souci de découvrir la raison (1) La comparaison entre le droit le jus civile romain et la common laiv anglaise. G2-69.100 INTRODUCTION deux branches profondément différentes commo. MonocHÉ Rapaport. musulman MM. 406 et suiv.2 law el lef/uitt/. p. traduction citée p. soit à ces systèmes juridiques.

les cou- rants de jurisprudence qui s'v dégagent. logiquement. les est obligé de se livrer à un travail de rectification pour isoler règles juridiques vraiment vivaccs et toujours ap- pliquées des impuretés qu"}' nK'iange trop souvent l'interdispositions législatives éliminées du droit interne ou dénaturées par l'usage. éléments empruntés au droit romain. le comparatiste commettrait. D'autre part. avant d'aborder son œuvre propre. En un mot. devrait s'opérer entre lui et rinterprète la de chacun des droits internes. Si partout remplissait exactement sa mission. L'orientation fâcheuse que subissent à l'heure actuelle un trop grand nombre de doctrines internes est de nature à compliquer singulièrement la tâche du comparatiste.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ d'être clos solutions d'espèce 101 énumérécs et les liens qui les rattachent les unes aux autres. d'un droit en partie s'en fiant sorti de l'usage. ses récents doctrine interne les plus monuments révéleraient au comparatiste la physionomie vi- vante de chaque système juridique. tude. le dédain trop fréquent de la doctrine interne à l'égard des productions extra-législatives de la vie juridique le met dans la nécessité de procéder personnellement à de nouvelles recherches pour remédier aux lacunes probables de cette doctrine. Avant d'employer il matériaux fournis par chacune des doctrines internes. alors que les traités de droit civil interne substituent à l'analyse et à la synthèse du droit réellement vivant l'exposé d'un droit doté d'une rigidité et d'une immobilité fictives. en ces traités. mais non assimilés maximes anciennes dont un respect superstitieux du passé a dissimulé la lente désué- prète : . le comparatiste se trouve à l'heure présente contraint. Mais. son degré d'aptitude à satisfaire les besoins du milieu social. de reprendre la tâche qui incombe natu- . Elle l'empêche de prolilerde la division naturelle du travail qui. ses résultats pratiques. les mouvements spontanés dont il est l'objet. aux indications de et une imprudence les les grave entre toutes résultats de son compromettrait irrémédiablement œuvre personnelle.

de ce droit commun législatif sur les divers systèmes de droit dont pour l'instant à émettre ces il est extrait. vivant sous l'empire de la législation française et m'adressant principalement. étaient indispensables pour permettre au lecteur de comprendre la portée exacte de la fonction que j'attribue à la science du droit civil comparé. Je me borne deux affirmations qui trouve- ront prochainement leur justification. la persistance des mouvements naturels du droit sous le régime même de la codification constitue l'une des circonstances les plus fa- vorables à une réaction continue de ce fond international d'idées juridiques. Ce tond commun de maximes et de conceptions juridiques. 2° Les remarques relatives aux effets de la codification. sous la physionomie droit que j'ai d'idées qui a 1 qu'ils ont pris au contact de l'expérience les et et par l'action du temps. D'autre part. en retraçant le mouvement provoqué l'introduction de l'enseignement du droit civil comparé dans une partie des universités françaises.102 INTRODUCTION rellcment ù rintcrprèle du droit interne et que ce dernier n'a pas su remplir. à des lecteurs français. que quand on envisage exclusivement au travers des formules trop étroites souvent vieillies que leur ont donné les codifications. par la langue que j'emploie. au rôle inévitable des phénomènes d'éclosion spontanée du dû présenter. Telle est la première et principale raison qui m'a conduit à décrire avec quel- que insistance les efforts tentes de nos jours pour restituer au droit civil son caractère de science d'observation. apparaît beaucoup plus vaste et beaucoup plus abondant quand on étudie les principaux systèmes juridiques contemporains au travers de leurs jurisprudences. dont le dégagement esta mon sens l'objet des études de droit comparé. 3° Enfin. Il est donc vivement désirable pour l'avenir de la science du droit comparé que l'orientation nouvelle que commencent à prendre eu France les éludes de droit interne s'accentue et triomphe déQnitivement. je ne saurais me désintéresser des .

L'une A ce point de vue elle se rapproche d'une troisième conception dont je vais maintenant aborder l'analyse. comparé une du sur l'in- droit national. d'activer la marche de sa jurisque le le progrès. III. Celle troisième conceplion ne veut voir dans les études de droit comparé que l'un des principaux instruments d'élaboration d'une science (au sens général et imprécis où ce terme est est pris usuellement) ou i)lutôt d'un art dont l'objet droit de préparer les transformations conscientes du . la troisième. sur les vigueur . Je signalerai volontiers au passage les cas extrêmement nombreux où une référence aux principes du droit commun législatif permettrait aisément à Tinterprèle du droit français de dissiper les obscurités ou de combler les lacunes du système juridique qu'il étudie. réformes législatives à venir. l'une^ la seconde. sur la lex lala. — Conception faisant du droit civil compare V un des rlémcnls de la politique législative ou de la politique juridique. sans dégager encore la fonction propre du droit comparé. envisage tout au moins l'un des usages prudence nationale vers celle les plus fructueux qui puissent être faits de ce corps de doctrine^ le droit commun législatif. 'dont la révélation me du parait constituer la véritable raison d'être de la science droit civil comparé. assignent comme but au droit civil action à exercer sur le mouvement du droit interne. terprétation et la mise en œuvre du système juridique on sur la leœ ferenda. l'autre. et l'autre^ la seconde et la troisième con- ception.l^ONCTION DU DROIT CIVIL t'ITets COMPARE 103 dégagement d'un droit commun législatif est susceptible d'exercer sur la marche du droit français. Celte seconde conception. C'est seulement dans mesure très restreinte que je me préoccuperai de donner satisfaction aux partisans de la seconde conception du rôle du droit comparé que je viens de décrire.

édition. perla mettent à l'historien de rétablir ble d'institutions nées dans des périodes relativement physionomie d'ensempeu avancées de l'évolution sociale. ii. leges barbarorum. Volksrechte. sur les codifications de l'antiquité Sumner-Maine. 13 et suiv.^ loi des 12 tables. Si déjà il fait acte de volonté en dissipant les obscurités. 1898. 24. et tout j)articulièremenl (mais non pas exclusivement.. Manuel élcmentaire de droit romain. de remédier aux difficultés que présente la constatation du droit non écrit. susceptihles d'ailleurs d'être comhinés. ses surlout en en comblant innovations se déguisent sous l'apparence d'une proclamation de principes déjà antérieurement existants. traduction française Durieu de Leyrilz. . opérées pendant la période franque dans l'Europe occi(I) Cf. Ancient Laïc. Telle est forme la plus ancienne de l'intervention du législateur la dans réglementation des rapports juridiques établis entre familles ou entre individus. engéni'ral. Girard. traduction citée p. comme celles des rédactions de coutumes propres à chaque race germanique. 1° Tantôt le législateur se propose de fixer. Paris 1880. 11 ne prémais seulement révéler le droit. p. comme le disent trop souvent les par- t'sans de cette troisième conceplion sous l'empire d'idées dont je montrerai tout à l'heure l'étroitesse et l'inexactitude) de guider et d'éclairer le législateur national dans l'accomplissement de Vêlement politique de sa tâche.lOi- INIUOIJUCTION interne. p. Sur le caractère de la 2. ch. malgré le petit nombre et la pauvreté de leurs dispositions. ces codifications primitives qui. dintcr- préter ou de développer des règles juridiques préexistantes. celles qui sont dues à l'action réfléchie et raisonnée de la volonté humaine. C'est à elle que nous devons. et Lectures 0)i the early histonj of inslitutions. comme la loi des XII tables (I). Dans le domaine du droit privé la fonction législative peut s'exercer par l'un ou l'autre des deux modes suivants. en tranchant les points controversés et du système juridique en vigueur les lacunes. 37 et 38. I 1 tend pas créer. la i mais jusque-là contestés ou inaperçus.

20*. p. édition. caractère de simple conscoutumes préexistantes. soit dans l'édit de Rolharis. p. Manuel d'histoire droit français. Le Fonti. XLIX. p. Cambridge. Turin. Manuale di storia del diritto italiano. p. p. 12. Turin. A vrai dire. p. Die Lehre vom Genohnlieits— Gierke. — du EsMEiN. t. — Siegfried Hrie. 22o et suiv. . de Weist/nitner est rarement aussi nettement marqué que dans la loi des Francs Chamaves. 3<' édition. n"^ 1510- 1515. 1895. Elle nous apparaît au Moyen Age comme (2). 2'' Vn1ersuclniH(jen zur Erbenfolrjc der ostgermanisclien Rechtc. p. Drunner. p. p.3-126.— SalviOLi. iSQ. 1893. 1895.'ées en Allemagne. édition Salmon.. § 30. sur lesquelles rinflucnce du droit l'Eglise chrétienne s'est tir lOo fait le romain et de senprofondément moins le (l). — History of english laïc before the timc of Eduard I. il existe à cet égard d'assez profondes difTV-rences lerjos ou VolJisrechte. pro- cédé normal d'action du législateur raltaclie A elle encore se dans ses lignes cssentielb^s C'est sous rédaction officielle des rechte phénomène de la coutumes françaises ou des Landle allemands (3). I. 2^ 1898. 48-49. | 12. ressemblances et les plus apparentes avec Cette première Tœuvre de (1) la jurisprudence de la science. 1899. Sckui'fer.^ud. p. Mais il demeure tout au moins dominant. Deutsches Privatreclil. 3. Hriss. Schrœder. 2'^ civil français. p. — du droit français. Cours clémenl'iirc et suiv.) (3) Ce caractère de codilicatiuns de règles préexistantes est plus accentué d'ailleurs dans les rédactions officielles de coutumes françaises que dans la majorité des anciens Landrechtc allemands. 11 s'est atténué dans nos réformations du xvi'' siècle. Cf. i"^ édition. — I. 91 et suiv. 36. — Viollet. p. d'histoire édition. ce premier aspect à que des l'œuvre du h'gislateur offre. 1887. 1899. les grcàce la similitude buts poursuivis. Deutsche Rechtsgeschichte dans la collection des manuels de Binding. Storia dcl diritto italiano. 286 et suiv. (2) Sur celte voir notamment conception du rùlc du législateur au ]\Ioyen Age le célèbre cliapitre de Reaumanoir sur les esta- blissemiHts (Coutu)nes de Bcauroisis. Fertile. p. Manuale di storia dcl — diritto italiano. 189o. 70 et suiv. I.2^ édition. édition. 71 101 et suiv.j. Le. — 4. I. Lehrhuch (1er dciii-chen ]l('chts(jcscliichte. I. recJit. I. Histoire du droit — Pollock et Maitland. l-'icKER. soit dans les lois saliques et lipuaires. soit dans les entre les diverses tatation oflicielle de lois rédij. 2 et suiv.rOXCTlOX DU DROIT CIVIL cn>rpARÉ dentale.

La législation a cessé dès lors d'être le la complément ou en la mise en œuvre de restreint coutume . la forme vraiment caractéristique de la fonction législative. soit les besoins économiques de l'heure présente. l'éliminer absolument. beaucoup plus récent que le précédent laleur iutervient pouj. soit aussi ses vues et préoccupations politiques. mais des œuvres originales qui réalisent de nombreuses innovations et ne s'approprient aucune prescription du droit antérieur sans l'avoir soumise à l'épreuve de la discussion et de la critique. mais vainement. Vêlement politique du travail (1) Sur cette distinction entre l'élément technique de la législation cf. et a même ]>rétendu. rivalité en a chaque jour un peu plus le domaine. mais aussi nos codifications d'ensemble. aux règles nées des forces obscures de la coutume. soit accessoires. 11 entend substituer. Telle est aujourd'hui la forme principale. 2" Tantôt c'est là un mode de manifestation de son activité dans lu domaine du droit privé beaucoup plus le b'gistardif. Jl ne se considère plus mais comme le créateur du droit. des règles nouvelles qui puiseront leur autorité et leur force obligatoire dans un ordre émané de lui. en changer quelques-unes des pièces. soit les exigences momen- tanées de l'équité. . presque toujours.lOfi INTRODUCTION travail lé^:. M s'efforce de reconnaître. poursuivent principalement un but de réforme. A elle se rattachent non seulement nos lois spéciales qui. afin d'en imposer l'obser- comme un interprète. C'est là ce qu'on a appelé législatif (l). et l'élément politique surtout : Mkyer.retoucher ou corriger le système — — juridique en vigueur. soit essentielles. Vélé- mcnl iecknique ou l'élément de technique juridique. les principes juridiques qui le sont mieux aptes à satisfaire. Uebcr Codification. qui ne avec cette source plus ancienne du droit sont pas de simples consolidations de systèmes juridiques préexistants. a-t-on dit. elle est entrée . la remplacer complètement.Msldlif forme du en constitue. vation aux particuliers.

p. 12 et suiv. 21-3. VU. XXIII. B. senté au Congrès inlernational de droit comparé dans Biillctia de la société de légidation cornjiarée. Die socialen Aufgahen dcr Rechtsœissenschuft — dans la Zcitschrift de Grunhut. de nos jours. sur l'application principale de la politique législative (questions sociales). rapport pré(1) Concfjtt'wn et ohjel de la sciemy du droit comparé. 431 Entwiufs élues B.FOXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 107 Le groupe d'études auquel les partisans de la troisième conception rattachent le pour mission de fournir au législateur toutes politique de sa tâche. Beitràge zur Beurlheihtng licchtsthcoretisch'. Gegemvarl dans VII. 1900. XXXV. G.Z)/e deutsche Reclitsivissenschafl und das deutsche B.. R. amphibologiques (législation). Oi-. XXVI. Sociale GcsetzrjcUmgspoiitih aiif dcm 433des Gchiete des dciitschen Privatrcchts et Dcr Entwiirf lischcn und die socialpoliI. p. p. politique législative. identifier ce l'aide. de- bimgspolitik. G. p. 387. l'un des semestres de le titre un enseignement portant de Gesetzgequi. c'est-à-dire Faction le qu'il peut et doit.nger. II. 88. pendant l'année 1900. — à propos de la brochure de Me. B.j7.ner.. Das B. — StolterI'Otii. les indications susceptibles de lui faciliter l'accomplissement de Vêlement mot de M. de lui révéler le devoir social. G. Unsere Zeit. und die Socialpolilik dans Grachot's — Beitrdge zur Erldutcruiig des deutsclicn Rcchts. 1890. le besoin s'est fait sentir. (2) Notamment : Ehrlich. Julics 48-b3. G3j- . politique de la législaUon. 224 et suiv. Cette expression vient de trouver accueil et consécration dans les programmes officiels de l'université de Berne. exercer sur mouve- ment du Pour soit droit. Fuld. Bestrebungcn der p.). 1887. — Cf. ou selon le droit comparé a donc. avant tout. nirme revue. soit d'emprunts à groupe d'études longtemps designé à la langue romaine {lex ferenda). B. lo. 6. p. Bemcrkungen. 1891. Dans les pays de langue allemande s'est surde termes tout répandu l'emploi de l'expression GesetzgebimgspoUtik_^ Gesetzespolitik (2). — KoHLER. Saleillcs (l). et confié à l'cminent jurisconsulte Ri'clitswissenschaft und Rcclitsitu<l'io!> 'Irr '/Aikunft dans ZcKschrift fi'ir verg. qui a organisé. . p. dans Finlérèt général. d'établir une terminologie plus précise. et.

slation avec les autres sources du droit que je considère comme profondément erronée dont j'ai précédemment signalé la funeste action sur la mise en œuvre de la rattacher à . : la méthode de Vècole des inter- du code civil qui risquerait aussi d'imprimer une orientation très regrettable à la science que je désignerai désormais sous le nom la de politique juridique.ny dans Revue critique de législation et jurisprudence. p. p. 1900. si : on ce la faire croire prend dans son iens que Faction de se strict et littéral. 2 et suiv. lex lata^ sur l'étude du droit positif. Gé. Elle parait se étroit celui qui lui est J une manière d'envisager les rapports de la légi. De la prine et de la function du droit pénal au point de vue sociolofjiquc. 388. Je ne saurais. se trouver écrit soumise : le régime de la coutume ou du droit non (1) Gauckler. pour ma part. liésiler sur le choix à faire entre ces deux donné à celle science politique législative. selon les temps et les lieux. C'est ce dernier terme qui tend à se propager en France. politique juridique. en critiquant la mé- thode inspirée par prètes elle . Anton Monger a adopte une dénomination un peu plus complexe le : jurisprudence lègislalive polillque . Ce qui caractérise conception à laquelle je crains que l'expression politique législative ne prèle abri. Eugcn lluber. c'est une exagération de l'opposition d'esprit et de l'ordre naturel de succession qui existent entre les deux régimes auxquels la vie juridique peut. d'autres écrivains ont ou à cet art le nom de poliliqiic juridique. chure sur M. p. Je le retrouve dans quelques monographies et dans certaines des communications adressées au congrès international de droit comparé de 1900 (1). M. 127. Dans sa retentissante brorôle social de la science du droit. dénominations Toutes mes préférences vont à la seconde. Saleilles dans Bulletin de la — — société de législation comparée. 1900. La première. pré()are l'œuvre d'uuilicalion du droit civil suisse. .i08 INTRODUCTION puis longiemps déjà. est de nature à la science dont je m'occupe en moment que cantonne dans un domaine beaucoup plus en réalité ouvert.

cit.. coutume la législation l'élément la conscient du droit . action des lois aveugles et obscures de révolution sociale dans le régime de de la raison et triomphe de la volonté humaines parvenant à maîtriser les pour l'avenir tous subslitution mouvements de Chacun de ces la vie juridique . McCf. 288 et suiv. § 2. dans le absolue de l'instinct coutume juridique. : rejette Gk. Sur l'hostilité des grandes codifications allemandes du xvui*^ et du début du xix'^ siècle à l'encontre de la coulume. Sur l'interprétation de ce silence et sur II — — — ^ — l'attitude de la doctrine française qui. § 21. le régime de dans la la législation ou du d'autre part. l'élimination radicale de la coutume marqué ainsi le terme naturel d'une longue phase de lutte entre l'élément inconscient et l'élément conscient du droit.* Gknv. t (juelques codes civils de cantons suisses énumérés dans Hcber. Par suite de la disparition du livre préliminaire du projet de la commission do l'an VIII. § G d. § 10.ceizeri>ichen Privatrechts.- Nos codifications modernes auraient réalisé la et définitive. deux régimes aurait le . l. les dispositions analogues de udf d'interprétation. g 28. p. (1) Code civil autricliien. consacrait une règle analogue à celle du code autrichien et ne reconnaiïsait autorité à la coutume que dans la mesure où la loi y renvoyait. p. rrslc Lcsnng. op. Mais. Handbiicli. de la coutume pendant l'enfance des sociétés le régime' régime défaite de la législation pendant leur période de pleine maturité.nv. en présence des vives protestations soulevées à l'occasion de ce . la du droit produit par la réllexion et la science au droit né de l'instinct. l'abandon du régime de la législation le plein domination droit à l'unique . Stobbe. I. le code civil l'rançais se trouve muet sur le problème de la coutume. provoqué ou même partagé ces illusions Landrecht badois. trop souvent les rédacteurs faut reconnaître que de nos codes modernes ont (1). p. Code civil saxon. StjAlcin und Geschidite des schi. Le entièrement la coutume projet de code civil allemand.FONCTION DU DROIT CIVIL CÛMPARK (l'ane 109 droit écrit l'élé- part. son heure naturelle de domination exclusive. § o. p. 1893. Cette conception voit dans la rnent inconscient . lutte qui aurait ménagé la transition du règne absolu du pre11 mier au règne absolu du second. 381. sauf de très rares dissidences. 62. 164.

par opposition à celle de lajurisprudencçou de la doctrine. nolaDiment p. J'ai déjà présenté la critique de la première. 301 et les travaux cités dans les notes. Der Entwiirf eines B. et la bibliographie citée dans ces ^leux ouvrages. G.. texte (voir surtout Gierke. d'une part. — Sghuppe. Geicohnheltsrecht Zugleich ein Kritik der bciden enten Paragraphen des Entivurfs eines B. 1890. : J20-131. 130. la coutume par léfléiliic reiïet de la codifica- dautiT part. c utilisées quepar D'où la dénomination /jo/Z/i^yz/e lêfjislalivc qui traduit la conviction très répandue le science se localisent dans que les applications de cette domaine de la législation. comporte un élément politique par èti . cit. du dogme de l'immobilisation Mais les du syslèine juridique par et signalé la vertu propre de la codification. G. Breslau.. j'ai jusquici négligé d'aborder l'étude critique de ces bases : la seconde de le prétendu caractère d'inconscience absolue qui caractériserait le régime coutumier par opposition au régime de la législation. note du livre de Gierke) la seconde commission fit disparaître de son 1. si les déclarations favorables à la coutume sont assez fréquentes dans la littérature du B. elles ont un caractère purement théorique et que les conséquences ne s'en font guère sentir dans les méthodes d'interprétation etfectivement employées. Au contraire. 388- remarque toutefois que. Je . B.. op. à l'absence de tout élément conscient^ de toute iulcrvention de la volonté bumaine. les indications fournies la science dont je cherche le légis^la- à préciser l'objet ne peuvent teur. le droit non écrit par opposition p.110 INTRODUCTION Celte double croyance. B. quelques-uns des plus éclatants démentis que ce dogme a reçus à l'épreuve de l'expérience. B. p.. Génv. G. Sur les conséquences de cette suppression et les tendances de la doctrine allemande. dans l'élaboration coutumière ou extra-législative du droit. deux bases sur lesquelles repose cette conviction me paraissent également fragiles. conduit nécessairement à penser que seule la lâche du législateur. projet cette disposition. Je me conten- terai donc pour l'instant de renvoyer sur ce point aux développements antérieurement fournis. à rcxlinction de la torce productive de tion. que. par consé- quent.

la Les éléments essentiels de cette notion tendancii. par la législation (1) canonique qui. l'idée qui s'affirme au travers de ces expressions. Le domaine d'application de juridique va. en revanche. d'autres modes de production du s'il droit demeurait zone sans eiïet sur la fixation des limites naturelles de la d'inlluence de la politique juridique^ était vrai modes extra législatifs d'éclosion du droit aucune place pour l'élément politique. d'une part. et à côté de la loi. et j'ai : ou coutumière de règles juridiques.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 111 au droit modes droit moi-mùrnc (employé les lernios commouvements spontanés. singulièrement s'élargir l'on reconnait avec moi que l'attrihulion aux mouvements extra-législatifs du droit d'un caractère de complète inconscience cons- un préjugé dénué de tout fondement rationnel. sans formuler les tempéraments et les réserves que comporte. mouvements naturels du pour désigaer les phénomènes de formation extraécrit. c'est-à-dire pour l>artici|)ation réfléchie que ces ne comportassent la de l'aclivilé humaine à l'élaboration la pclitique si du droit. à l'époque où s'arrêtent ses (1) Les compilations rassemlili-es dans le Corpus juris canonici contiennent des indications très développées sur la Uiéorie gêné- .ust' de coutume ont été fournis. à mon sens. à la suite d'importations étrangères. notion étrangère aux sociétés vivant sous le régime coutumier ou qui n'y a titua pénétré que tiès superliciellement. dominée. notion qui s'est la lé- développée dans des milieux soumis au régime de gislation et profondément hostiles à la coutume. sous l'empire de la codiQcation. sans jamais s'y acclimater . Le moment est venu où je ne puis plus me dispenser de législative rechercher quelle est la la valeur de celte notion courante de nature des sources extra-législatives du droit. dû à la propagalion dans nos doctrines européennes d'une notion tout à fait arlilicielle de la coutume. La constatation de la persistance. Celte re- cherche prélimiaaii'e est indispensable pour ])ermeltre de déterminer avec quelque exactitude le rùle et les moyens d'action de la politique juridique.

On trouvera dans cité de M. 73. — Voir Ge. 184. p.112 INTRODUCTION lignes principales. Gierke. seulement à en limiter le plus possible le développement (I) d'autre part. asile naturel du particularisme. loc. p. . ï. l'un des moyens les plus efficaces d'atteindre le but qu'ils poursuivaient. § 2.. Les discoutume sont rassemblées dans le décret de Gralien dans les distinctions 1 à lo de la première parlie (surtout distinctions 8. II. dans l'une des périodes de foi la plus aveugle à l'omnipoCes deux éléments lurent combinés et fondus par les postglossateurs (3). notamment dans les fameuses constitutions commentaire privé et réservant à l'empereur l'interprétation des doutes que ferait surgir cette législation.ny. rédigées leiice législative (2). I. cit. dans Brie. Dcutsches Privatrecht. Die Lehre Gewohnheits- p. — Brie. qu<'lques-unes de titres : dv consuetiidine). 63. op. la substitu- qui travaillèrent pendant des siècles à réaliser tion des priticipes du droit romain. le livre etc.de vetevi Jure cnucleando. cit. aux règles originales du droit coulumier. p. mais la tolérait comme un phénomène inévitable en cherchant .. o9 à 95. note 183. Siegfried Brie. par les compilations de Justinien. les postglossateurs (128-1C4). Voir l'énumération et voi]i l'analyse de ces dispositions recht. Cette foi s'affirme interdisant tout § 21. Gewohnheitsrccht. les canonistes (16:j-202). était pou portée à favoriser la coutume. H et 12) dans les autres parties du CorpuaJiiriSjeïles se trouvent plus ou moins dispersées (malgré l'existence dans raie des sources positioas relatives à la . Sur cet esprit du droit canonique. III. qui élait de nature à réduire cette source du droit à une très faible productivité. § 20. (1} I. par la préoccupation d'organiser forte- ment le principe dautorilc et dassurer luniti. La notion romanola canonique de coutume constitua entre leurs mains un du droit et la place qu'y tient la coutume. IGO.. 9j128). et Genossenschaftfirecht. — PucHTA. (3) C.de constitu- tion et de discipline au sein de l'église. et virent avec raison dans la propagation de l'idée romaine et canonique de la coutume. aux usages locaux. I. tanonistes et légistes. (2) p. et 2.. plus ou moins transformés par l'interprétation. p. une fort intéressante analyse des théories émises en cette matière par les glossateurs(p. 307. § 9-12.

la littérature actuelle de cette question vieillie Gé. ou comme les emprunts faits (1) Stobbe. p. p."i. en (2) . 103 efc Rechtsqueltcn. §7.. 118-123. dans nos anciennes coutumes. GiEiiKE.ne. p. sauf dans son apcoutume locale. Gcschichte dcr dculfschcn Reclduicissenschaft. (2) Sur ia Lliéorie de ïirratlonnahilile et ses rapports avec la quesliée. comme la théorie de V irrationnabilité qui permit d'écarter. p.'j- 10. voir p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE J13 iaslrument de combat contre g^reirées le droit autochtone plus pré- cieux encore que toutes les théories accessoires qui s'étaient sur elle ( 1 ). Cette doctrine avait d'ailleurs trouvé des points d'attaclu. (Oirtpilation de cumment/iteurs de obser- vations préliminaires sur le au. § 2. sateurs dans op. et I p. tion.ris. 323 et suiv. — Hlacicsto. la — (Ié. D/e p licception des romiscJien Rechts in Deutscliland. p. p. p. II. 23-32 (droit romain) § 10. c. la — Sur le rùle qu'elle joue encore dans science contempof'iir raine : ZiTELMA.^lais.i-3IO. qui lui est étroileineiit de l'erreur comme origine de la coutume 78. p. cit. — mot Coutumes."J1 : — : /. 30. nombre d'usages contraires à l'esprit do la législation la législation canonique ou la théorie même la de romaine qui. au début du tome 1 mais avec de profondes atténuations. p. 121. Deuhdics PriratreclU. 118 139. p. — (3) § IV. 67177-187 (droit canonique). Corps la couliimc de Paris. sous prétexte de contrariété avec la loi naturelle ou divine. — I. 23o-2jJ). — critique au point de vue de rinterprétation des testes romains.iE. n° (ous les ISG. Consulter l'exposé dn lîi'. 218 et suiv. 160. g 20. U. lio. — ScHMiDT.— SxiNTZiNG. 4 et suiv. 1868. . Le Camus sur FfRRiÈRE. ^ 3. p.ny. avec la l'aison. ^ doctrine des ylossaleurs et post^dos10 et 22. (3) LXVI.. plication à la p. préparait la disparition d'un certain nombre de ces maximes mal aflermies et surtout en rendait désormais la formation plus diflicile (3l.. op cit. p. 4'J-. Gewolinlieitsrec'it uiid Irrtliuin dans Archir cici- llslische l'ra.nv. teurs et postglossateurs\ Sur sa pénétration dans allemand (Hrie. 123-128 16I-16j sa : .NN. Handbuch. lo2-lo6 (ylossaHrie. français — le droit séculier Livre des droiz et commundcet ineitls d'o/'/ice et de justice. traduction citée. III. comme de preuve de la coutume faire imposant aux parties la démonstra- tion de rexisteiice des lieu maximes couluniières invoquées au den rentrer la constatation dans l'office naturel du juge. I. p.

H. 194-199. loc. ch.. m. 4. p. Gény. cit. p. comme les restric- tions apportées à l'autorité de la la loi (2). 312-313. X. p. p. partiale sur les conditions non pas par une enquête im- de fonctionnement de la cou- (1) Exemple : la théorie de lutegitima prœscriplio et l'effet attaché à récoulement du délai de 40 ans en droit canonique (Brie. loc. trop généralement acceptée sans contrôle.. .114 à l'instilution de INTRODUCTION la prescriplion (1) . grâce aussi à celte circonstance la théorie juridique de la coutume n'a guère formé pendant notre siècle l'objet d'études ap- profondies que dans servé l'empire le pays où l'éducation romaine a conplus tyrannique. gatoire de la cil.. Grâce à l'influence des pandectistes. p. loc. §6. les pandectistes. Et pourtant cette notion.. § 41. a été obtenue.) loô-lGO (postglossateurs). cit. On suit le développement de cette !. 78-9o et § 26. : Il en reste 301 et quelques traces dans suiv. Grand Coutumier de France (Dales ConstUutions du Chàtelet — — les (le Décisions de Jean la Desmares. — (droit romain). (2) C. 11812o (glossateurs).. doctrine moderne I. droit allemand). 33-47 18S-201 (droit canonique. p. p. même pliquer momentanément que le ce concept sans l'ébranler sérieu- sement. 338 à 366. loc. domine encore la littérature juriception dique. y H. consuctudine. idée en France notamment dans II. n° 265. dans Gény. et pour la plupart démodées. 1>rie. p. cit. dont la majorité a manifesté une tendance marquée à le Les idées mystiques. § 31. § 21. § § lo. p. la con- romano-canonique de la coutume. accompagnée d'une riche bibliographie. p. le reste et Laboulaye). p. abstraction faite de nombreuses divergences de détail et de quelques dissentiments sur le fond. de l'école historique allemande sur la nature et l'origine du droit coutumier n'ont pu qu'obscurcir et comrétrécir encore. 82-9j et § 26. H. 2">l-2o8 (ancien Ce problème de la force dérocoutume par rapport à la loi est l'objet d'une étude développée. livre (Mortet). coutume en présence de ainsi élaboré par les Le concept cueilli étroit de la coutume canonistes et les postglossateurs a été soigneusement re- par leurs successeurs naturels. en Allemagne.

p. Fiîlix Dahx dans Kriiiachc Vierteljahrschrift fiir G. : eine Instorischc. je dirais volon- tiers défmitif. des écrits des giossateurs. M. la période franque ou pendant Mu3'en Age 202-26G). J'emprunte la formule actuelle de cette conception d'ori- uine romano-canonique à deux études récentes. Breslau. la genèse et le la développe- ment de travers la théorie aujourd'hui classique de coutume au 1 des textes romains et canoniques.und Rw. notamnienl (mais non exclusivement) dans l'état du droit allemand du xiu'" au xvi« siècle. M. — M. 1900. de son œuvre.la nature ou les condicoutume. II. dans son impuissance à s'élever aux abstractions et aux concepts 11 les trouve d'infériorité de la science . due au savant professeur de l'université de Breslau. l'une et l'autre très fouillées. mène. dans une dernière section qui me parait sujette à revision. Ces sources révèlent l'absence de sui. Brie arrive. p. 1899. laissent assez clairement percer les conclusions auxquelles Fauteur a la préoccupation d'aboutir. Siegfried Brie (l) est en cours de publication. L'une. qui laisse (2). 16o et suiv. Mais fin les chapitres déjà parus et qui contiennent l'historique du sujet poursuivi seulement jusqu'à la du Moyen Age. Brie vom s'elforce de reconstituer tout Gcivohnhe'dsrcclit : au moins Die Lchre .. Brie dans la recension qu'eu a donnée M. à aisément prise à la critique droit l'examen des sources du le germanique dans (p. Après avoir suivi. mais seulement par \q moyen d'une combinaison de textes romains et canoniques opérée dans une pensée d'hostilité contre la coutume. doyntutisclic Untersucliung [laïuj erster Thetl Gescfiiclilliche Grundleijumj {Dis zum Aiis- des Mitteialtcrs).. 200-211. (2) Comparer les objections dirigées coutre cette dernière partie de l'étude de M. M.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 113 tumo pratiquée dans les milieux oîi cotle source du droit s'est le plus abondamment et le plus librement développée. dans les cinq premières sections. Constatant ce phéno- toute théorie juridique arrêtée tions de formation de la mène (1) (3. iJrie cherche les causes de ce phéno{'i) § 27. des postglossateurs et des canonistes (p. — 202) — c'est là l'élément vraiment solide.

é- nieux des textes. ses conditions teté et la précision C'est d'établissement. ne présente jamais la net- sociétés plus affinées. tout souci de justifier une thèse. I . examiner comment et à quel moment elle s'est établie. dans les milieux où elle est réellement vivace.'igent lout souvenir d'une construction aprioristique. série de constatations défaits. s'ils ne lîgureraient point aussi dans la conception germanique et il arrive à les y re- rechercher. Peut-être tient-il surtout à cette circonstance que ta coutume. d'instinct sans jamais formuler Mais la méthode employc-e dans en lausser quête les résultais. M. à Pour conduire d'une façon neltc- meiit scienlifique et vraiment concluante une pareille enil eût fallu. seulement quand commence la réaction contre la coutume que Ton songe à discuter ses titres. le désir beaucoup trop visible d'obtenir une solution affirmative. Brie a suivi s'être bien procédé inverse. Mais le même phénomène peut être observé dans des le droit anglais moderne. Après pénrtré de l'esprit de la romano-canopro- nique de la coutume dont il a étudié dans la partie de beau- coup la plus il développée de son travail la constitution gressive. me semhle-t-il. en s'appuyant souvent sur des docuêtre rangés les pièces ments qui mériteraient plutôt justificatives des chapitres consacrés à l'exposé de la notion juridiques.1 1 () INTRODUCTION la notion dont les hommes la la de l'époque se sont inspirés ni la préciser. — avec en reprend un à un les traits essentiels pour — . remonter à l'origine de chacune des règles coutumières pour lesquelles l'état actuel des sources permet cette recherche. du rapprochement de cette. et. en écartant soi- gneusement dég. et notamment dans de lignes que lui ont attribuées les pandectistes. trouver — abstraction faite toutefois du problème spécial de l'autorité de la coutume et de quelques divergences de détail — «rràce à une sélection et et à un arrangement parmi ini. les conclusions qui s'en quant à la nature de la le coutume ou lli('orie à ses modes de formation. son degré de force. tirer. poursuite de celle enquèle était par elle-même de nature à en compromettre l'exactitude.

Gény Méthode d'interprétation et. 276-392) du travail. Je me trouve de nouveau ici en présence de l'un des points assez nombreux sur lesquels je ne me sens pas disposé à accepter les conclusions de ce livre dont j'admire d'ailleurs sincèrement la vigueur et l'originalité. à la diiïérence de celle de M. (III® partie. M. i. Les résultats obtenus par ce définitifs. Nombre de ces documents me semblent à leur véritable place parmi les témoignages relatifs aux phases de développement de la tbéorie canonique antérieures au décret de Gratien. donné une La seconde étude est. beaucoup portent également la trace visible de l'influence canonique. de réveil (I) Celle observation s'applique nolaiiiment aux faits nombreux em- aux capilulaiies. parmi les passages des licchtshiichcr ou des Stadtreclde invoqués. si pénétrant et sugges: si abondant en vues neuves et fécondes. que son œuvre est destinée à former époque . Brie. orientée exclusivement dans la direction dogmatique. quinvoqués comme comme expression des idées ger- maniques raient {[). pour ma part. prunts . C'est précisément parce que j'ai conscience de l'exceptionnelle valeur. d'un du sens critique chez les civilisles français. Gény. J'estime.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 117 canonique. Quant à l'histoire de la coutume elle-même elle reste à écrire. pliases négligées par M. Elle constitue l'une des principales sections section lif. sources en droit privé positif. Brie. mions en attirant l'atlention sur toute une série de problèmes essentiels jusque-là à peu près complètement négligés en France. Il est inutile de rappeler le rôle bien connu joué par TEglise dans l'inspiration et la direction de celte léf^islation.à marquer le terme de la domination exclusive de et le Ve'cole des interprètes du Code civil début d'une renaissance de l'esprit scientifique. moyen ne sau- être considérés très M. D'autre part. de la très haute portée du livre de M. de M. si ch. Gény a rendu à tous ceux qui conservent encore le culte passionné du droit civil français un inestimable service en secouant très les routines et les préjugés dans lesquels nous nous endor. p. Brie nous a remarquable histoire de la nolion romanocanonique de la coutume. II.

Gény a été amené à étudier de très près la nature de cette der- nière source. que je ne puis laisser passer sans discussion celles des opinions de lau- teur qui me le paraissent contestables et auxquelles je me heurte dans cours de mon exposé. sa définition. ses traits caractéristiques et à une monographie très complète de la coutume. naturellement restrictif. Cette écrire la seule d'ailleurs lacune de la doctrine française a conduit JM. de la théorie romano-canonique. aux yeux des adeptes de cette école.J 18 INTRODUCTION l'influence piofondi» et durable qu'il ost do nature à exercer sur le mouvement futur de la doctrine. le chapitre aux sources formelles du impression de contradiction. C\'st que nous possédions en France. 3Iais il a en même temps accentué le caractère. d'ailleurs donné. dans la vie juridique fonctionnement de contemporaine. Le postulat fondamental sur lequel reposaient les méthodes de l'école des interprètes du Code civil rendait en effet inutile. toute recherche sur les modes d'établissement ou les etlets d e la coutume. indiqué En esquissant les grandes lignes du système de recons- truction d'une méthode dressé par M. à la littérature allemande surtout à la littérature du P andektenrechi M. M. la point essentiel je suis en entière bilité communion didées avec loi et la le lui — l'impossitoutes les d'admettre que codification ait tari sources du droit autres que la nécessité de re- connaître qu'il y a encore place. Au premier abord. qu'y jouait la (jény. Ayant et sur ce établi par une démonstration que j'estime absolument décisive et iiré- — c'est là son leitmotiv. (iény à emlit- prunter les premiers matériaux de son étude à la seule térature où la notion de la l'objet d'un et coutume ait formé de nos jours examen approfondi. à quelques traits secondaires de la doctrine des pandectistes une netteté et un relief qui leur manquaient trop souvent dans les monographies antérieures. avec son habituelle lucidité d'esprit. Gény a . Après avoir consacré par lui droit laisse suivi une dans une . pour la coutume. j'ai d'un mot futable le rôle coutume.

en arrivant à la seconde. Parmi les monographies sur Rostock. Liiders. Cette impression est d'ailleurs vite dissipée par la lecture du chapitre suivant qui montre que les efîorts faits par l'auteur pour cantonner dans les limites les plus étroites le domaine propre de la loi. 1898. dont les principales conclusions ont été admises par Savignv. s'accuse plus franchement encore dans le livre de M. dans successives du droit coutumier — — imd Juformes (Franken. Dresde. le lecteur est surpris.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 110 première section loi la réfutation du dogme de l'aptitude de la à tout prévoir. Brie(l. System I.yo/As- recht iind Jitristcnrecht. mais presque exclusivement en langue allemande. Lefire 1801.da. ne s'expliquent pas ment par la pr('Occupation de faire reconnaître l'existence d'auti-es sources formelles. 1828-1837. Unger de di- l'Université de Vienne. la matière. Erlangen. — Dans d'autres .ns fur . qui. von Gneist de lUnivorsifé d'Iéna.. et. au droit naturel. 1888. 1898). il faut citer : BEsELER. ristenreclit. Kiel. du droit aanimé la théorie romano-canonique de la coutume. 1843. pratiquement. § 7 à 30 pamm. Leipzig.1. /)ns GruolinliritKreclit auf il dem LER. Hcchishildung in — Staat und Kirchc. Gehiete dcr VevnallwKj. ï et II. Volhsrccht und Gcsctzrecht. 1840. 1840. aboutit à réduire ce mode de formation du droit à un rôle presque insigniliant. par son intermédiaire. de tous temps. Gén}^ que dans la majorité des travaux allemands et notamment que dans l'œuvre de M. Le véritable point de départ de cette littérature moderne est l'œuvre célèbre dePucHTA. Stutigard. Perlin. Das Gcnohnhcitsrecht. in fine. Meier. Gény est fort peu favorable recon- au développement de de la la seule source formelle qu'il naisse à côté de la loi et de lui voir adopter une conception coutume. 1803. VolLi^recht le — même ordre d'idées : Festr/ribefiir R. (1) Il existe sur le sujet une trt-s riclie bibliographie. mais le désir principalele droit à [)ar bien plutôt de resli'eindre la productivité des sources du droit ('largir positif pour d'autant le champ laissé à l'action de la libre recherche scientifique et. L'esprit d'hostilité contre la source qu'elle prétend définir. qui. de constater que M. Oertman-N. Vom Jiiristenrccfit dans Tiiœl. dont faut rapprocher Seid- Zur vom Gcicohnheitsrnht auf dem Gebirte des œsterreicfiisFeAtschrif't chcn Staata-und Veriraltungsreclits .

1880. — Dahn. et suiv. p. Unverbindlicher Gesetzinludt. retcrum jure consKctudinario parocmiarum hab'Ua ratione. LXIX. p. De Zeitsirlirift. inshesondere das allgemcinc deutsche Handclsgesetzbiidi. J. IJeber die verbindliche Kraft des Geioohnheilsrechts im Justinianischen Recht mit Bezugnahme auf die heuligni Gesctzbiivher. 1874.N. 1883. (travail même auteur samnielle Idcine Schriften. Kassel et fiôltingen. 410-462.N. III. p. Kriicrman. Stl-p. avec une portée plus générale. p. 323-468 série d'articles. Ge- dans la ZcUschrift fur die deutsclie Geselzi/ebung.m. Zitr Lchre ion insbesondcre von dcm Gewolnilieilsfcchle. : p. Berlin. Kasitcclit und Reclitsquellcn. Kas- — 188 k — ScHMiDT. II. 273-380 (œuvre encore fort originale et contenant des dé- veloppements intéressants sur la coutume. p. 1852 (je n'ai connu l'a cette dissertation que par les citations de deii M. très souvent utilisée). Das Geaohnheilsrecht — — — . dans Jheriny's Jalirbiicher fiir Dogmatik ZoLL. XIII. p. Daa Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgeirolinlieit. 1877. Neue Folge. surtout aux pages 289 et suiv. und neueren Gcsctzgeimngen. 1883 faisant brèche dans la théorie romano-canonique). 1" . Leipzig. Hechtiipfiilosopliificlie Studien. insbcsondere nebcr — Adickes. Xeue Folge. Die Lehre von Hecht^quellen und das Gewofinlieitarecht. LXVI. p. I. KoHLER. 387 et suiv. 1884. XV.. Die schopferische Kraft der Jurisprudenz (Développements intéressants sur le rôle créateur de la jurisprudence française et anglo-américaine et les raisons d'être de la moindre productivité de la jurisprudence allemande). 1887. et qui a apporté dans la matière une note très neuve et très discutée) . Boukowsiu. — pel.). (contribution importante à la construction de la théorie juridique de la coutume. Zur Lehre décanat.120 INTRODUCTION je puiserai les renseiguements indis|)ensables Ce sora surtout dans ces deux études fondamentalos que pour me permettre de pri'ciscr et de défiuir les deux éléments essentiels. lieitsrechts — Esser.x. 30 et suiv. discours de derogatische Kraft des Gewohn- nach gemeinem 1889 . dans Arcliii: fiir civiUstisclic Praxis GewohnheHsrecht und Irrthum.— une ZiTELMA. Zeilschrift fiir KirdienrccJit de Dove. 1889. I. 262-297. Kircldlchcn (îciinlmlifilsieclit. dans' Goldsclnnidrs XVII. p. 406 — Laiîand. lo3-2o2. Das Geicohnheitsrecht (contient notamment une discussion serrée des théories de Zitelmann). Neue Folge. — Et. 2° et. 184 et suiv . principalement. Kassel. 1872.. Brie qui liechtsiiiicllen. 1872. Recfit vom Die GcicohnheitsrecfU. heitsrcckt sel. les deux qualités spt'ciliques que la théorie romano-cano- reclions spéciales voir Sgiieurl. 234 et suiv. dissertation. et réimprimé dans : rini[)ortante collection d'études du IV. Berlin. paru d'abord Bamteine. Eisele. RiiMELiN. 1883 et Geu-ohnund Irrthum : Beitrag zuv allgemeinen Rechtsgeschichte.

et de la loi d'introduction). p. — Wixdscheid. 1. 2"= édit. (Discussion du j. § i:il8). Handbuch très personnelle). I. c'est-à-dire la répétition d'actes uniformes engendrant un usage. — Pour l'Autriche : KitAi. p. 86 (ces deux dernières études. ail- son Entwurf einrs B. Ki^nsciiKY. — ScH. 'I. 409-ilO 421-424). soit de traités de Pandectes CIIegelsbîirger. se reporter aux notes de la section citée du livre de M. Vjieite neuc — Parmi les travau. 1899. Les ouvrages anglo-américains ne contiennent également que les germes confus d'une théorie. Biblioet 307. Geivohnheitsrccht und GcXVIH.. XIII. B. Pour la litté- rature française et italienne. Gény. I. 1890 (critique des deu. il faut joindre divers passages. soit d'œuvres historiques {D\HS. 190-210. p. soit de traités de Deufsches Privatrccht (Storue. p. Das Problem des miers paragraphes du projet de 1888). 90-97). 501 et Urgcschichlc der gerriuinischen und ruinanischen Vôlker. quoique très rapides et in- suffisamment documentées. Rechisûberzeiigung — — le sentiment de l'obligation. § 19-23. I. Vandrklen. I. 1899.MiDT. d'ailleurs rudimentaire. sans i. § 20 et 21.FOXCTiOX DU DROIT CIVIL COMPARK 121 nique prétond dégager de l'analyse de la notion de cou- tume juridique mande. [k trait également à la mise en œuvre du nouveau code Folge. 1898. III. et des consé- quences de sa suppression). 2° l'élément interne ou psychologique opinio necessitalis. Particidares GewoIinhcilsrcrlU 1898. — P. § 8 et 9 et les renvois. 1G3 et — . — Cf. 180j. 1899. marquent un commencement de réaction contre la théorie romano-canonique). II.-^as. "iS der intcrnalionalca verg.N/. p. 2 du projet de 1888 ncue Iwlye. A ces monographies et à quelques dissertations académiques graphie ih'S biirgerlichen Rerhis. Leipzig. p. Dcutsches Privalrcchl. . 323-389. Die Volksiiberzeugiing als licchtaqucUe Vcrcinigiing filr dans p. § 21-24 (note Gierke. p.x: prePfeksche. ^ 26-28. Ilic. Breslau. Si/stnn des oslerreichisclicn gemeineii Privaircchts. la cro3^ance à l'existence d'une iind da>i B. et supplément de cet ouvrage pour 1899. ni.x les plus récents. ScHUPPE.-iportance. (>. Stier-Somlo.Gcscliichie (1er deutschen Urzeit. Vienne. G. Zireilc 1898. G. — Crome. — Jahrhiicli Bas Geivohnhcitsrecht als Fonn des GemoiniriUens. — suiv. p. ? II. P. vicJit^çjebrauch dans Archiv filr ô/fentliches Recht. 189j {CL Allgeineine Juristcnzeitwiy. : 1» l'élément externe ou mali-riel — la consiietudo des textes latins. p. — Derxburg. Das Gcwohnhcilsreclit. 306 énumérées dans M. I22i30 et les renvois faits par ces deux auteurs aux nombreux manuels antérieurs de droit privé alle- mand). Geicohnhcitsveclits. VUehiing de la doctrine alle- — la pratique.

sont loin de se dilîérencier aussi nettement les unes des autres qu'elles le semde comprendre cet élément intelblent au premier abord — lectuel qui transforme le simple usage en règle juridique ont été. § 1. quam quod judiclo populi receptx simt. dans une ci- approbation toyens — — tacitus consensus populi. ut leges non solnm suffraqlo b-glx laiorls.. de scnatiiAque consultis ci 3. les la plus ancienne. tenebunt omnes : nain quld interest suffragio populm colunîatem sua)u dcclaret an rcbus ipslsel factts^ Quare rectissitne etiam illud rcceptuiii est. celle qui a eu la plus fut longue domination. adoptées par les constructeurs successifs de la doctrine actuellement courante. tacita civium conventio nette a été lc(jibu!< une convention de l'ensemble des li'gitimant les faits matériels d'usage [consueludo] (1). Trois manières très distinctes. merilo et ea. D. La première. donnée à lc(je cette con- ception par Julien.122 INTRODUCTION lo sanction colorant l'usage. Inveterata conmetudo pro non immerito Nom.. en réalité. I. La même idée est développée par Hermogénien dans le fragment 3o du même titre Sed et ea quœ longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos observaia. lonrja connuetiuline. 32. custodiliir. gique que la théorie romano-canonique a subi les varia- tions les plus apparentes. (1) Une formule particulièrement fr. sed etiam tacite consensii omnium per dcmcludlncm itbroqrntur. lui Imprimant cessité juridique. empruntée par les glossateurs et post-glossateurs aux compilations de Justinien. Elle cherchait l'élément psychologique indispensable à la nais- sance de la coutume dans une sorte de consentement implicite de la population à l'établissement de la règle dont d'usage apparaissaient et les actes comme tacite l'exercice. sans doute parce qu'il est le plus souple et le plus vague car c'est aussi par ce côté interne et psycholo. chacune à leur heure. cum ipsae lerjes nulla alla ex causa nos tcneant. et aussi dans les Institutes de Justi: . — extérieurement mais qui. caractère de né- Le second ('lémont est celui dont l'existence a formé lo moins souvent l'objet de discussions dans la littérature con- temporaine. relut tacita civium conventio non minus quam ca quae scripta sunt jura servantur . qusc aine rdlo scripto populus probavU.

de lui donner le même fondement. Ces écrivains se heurtaient.FONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARÉ 11 123 suffisamment visible que cette théorie constituait une tentative d'explication ou de justification rationplutôt nelle qu'une analyse scientifique de la coutume. dans leur thèse. de La prt'occupation qui guida constamment dans l'étude de ces institutions non point d'en analyser tidèlement nieii I. II. 10-18.. développée par l'école historique et qui n'en est guère qu'une variante {UhrrzciKjiiinjstlicoric). qu'à la trace de la § 3. qu'elle fut inventée dans le but exclusif de prêter à cette source du droit la même origine qu'à la loi. c'est-à-dire du législateur. société avait reposé sur les fut. § 11 : ca (jura) ccro irl iacito qux ipsa sibi quxqac cicitas cons- tituit. groupes. ecclésiastiques municipales germesd'inslitutions représentatives comme les Etats généraux — qui étaient tn contradiction évidente avec le principe de la monarchie absolue et dont l'origine la remontait à des périodes où la constitution politique de tout autres bases. des anciennes formes d'appropriation naturels de souveraineté par dos particuliers ou des les justices seigneuriales. on trouve déjà dans les documents romains seconde conception. sa^pe miUari soient consensu populi vel alla postca legc hiia — et la On trouvera l'énumération raires dans Brie. et de la jusiiilcation de la coutume par la croyance générale à son caractère oljUj/atoire. 2. H y a là l'application d'un artifice juridique bien connu de l'historien. et particulièiement de l'historien du droit fran(jais qui le retrouve employé à chaque pas dans les œuvres de ceux de nos publicistes et de nos jurisconsultes du est xvi® siècle qui se sont attachés à la construction de la théorie juridique de la monarcliie absolue. formule un peu dilTôrente du § 9 du même chapitre. M. ment remarquer. la volonté du peuple. et comme . o/<. p. 1. di'laXlée dos textes juridiques et littécit. . Brie fait très justecùté de cette conception qui est devenue de plus en plus dominante. a un certain tiji^es le développement de nombre de phénomènes vesdes démembrements féodaux de la puissance pudes attributs la — blique.

De même que la seconde constitua entre les mains des théoriciens de la monarchie absolue un moyen de prêter l'apparence exté- rieure de manifestations de la prérogative royale à des faits qui présentaient en réalité le caractère d'atteintes à cette la première fut employée par les jurisconsultes romains pour rattacher artificiellement à l'activité Législaseul mode d'établissement du droit qui leur parût tive prérogative . y parvinrent en recourant à la liction de délégation royale. cet expédient juridique a au génie romain. voyaient des se produire sous leurs yeux phénomènes d'éclosion extra-législative du droit. Peu leur importait que cette sup- position fût manilestement contraire à la vérit*' historique. — . une justification théorique gui les conciliât. mais de leur donner une structure juridique. été familier la de tous temps. L'idée romaine de l'établissement de la coutume par l'effet du consentement tacite des citoyens a une origine fort l'esprit desquels se trouvaient analogue. mais qui. en supposant que toutes ces institutions avaient leur source dans des concessions volontaires consenties par la royauté. tout au moins en apparence. pourvu tiples qu'elle leur permit de fermer les yeux sur les mul- échecs que l'existence de ces phrnomènes inlligeait à leur thèse. La fiction de consécration de tacite des citoyens leur rendit coutume par l'approbation des services comparables à ceux que fournit plus tard à nos anciens publicistes la fiction de délégation royale.12 le i INTRODUCTION fonctionnement traditionnel. pourtant. Pour éviter de reconnaître les démentis ainsi infligés par l'expérience à leur conception aprioristique de la nature du droit positif. ils étaient d'autant plus facilement poussés à recourir à une Tiction que. Elle fut créée par des jurisconsultes dans profondément enracinées la crovance à l'omnipotence législative et la conviction que les règles juridiques ne peuvent tirer leur autorité que d'un ordre donné à l'individu par la collectivité à laquelle il appartient ou par les représentants de cette collectivité. dé- monstrations vivantes de l'inanib' de leur cro3'ance. avec la notion de Ils la mo- narchie absolue.

(ju'ils subir à cet'e conception romaine leur donna. sociale auxquels romain n'accor- dait point accès aux assemblées législatives. conscience de la réaction que devait logiquement exercer sur elle l'évolution qui. consentement tume quand . La tendance. quoique trop confusément encore. I^ar suite de celte transformation dans l'ornanisalion les politi(|ue de la société. p.FONXTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ It'gilime 12. avait fait passer l'exercice du pouvoir législatifdu peuple à l'empereur. déjà très apparente chez lesiilos. l'aniilyse coutume que tirent consultes romains s'étaient bien gardés de préciser. 112 et 146. Cette idée d'une communaulé d'origine entre la loi et la coutume nées l'une et l'autre de la volonté populaire fut reprise par les glossaleurs et postglossatears qui. comme femmes lecteurs En soulevant et discutant gravement toutes ces questions accessoires. à se contenter de la simple majorité triomphe définilivenunt chez les poslglossaleurs. sera acquis la simple majorité de !a s'il faut tenir conjple des le di'oit membres les communauté (1). p. et spécialement. en poursuivirent dans le détail toutes les conséquences pratiques. Biie. leurs écrits rendent sensibles aux modernes le vide et la puérililé la d'une conception les juris- de l'élément psychologique de Mais. elle avait besoin d'une ^5 L"exposé de ces tliéories des glossaleurs et postglossaleurs e«t le livre citi' de M. avec la minutie caractéristique de leur manière. bul de justilier la coutume en en attribuant l'insti- tution au législateur."j — les productions d'une source juridique indépen- dante et rivale. d'autre part.i2. sur la déterminatacitus consritsus populi (unanimité ou mation du sens de ce mot très savamment présenté dans : jj jorité). et 20. l'argumentation construite par lin Romains delà dans le de la République et du début de l'empire. p. notamment dans le par quels signes se révélera la . tacite du peuple à l'établissement de conditions il cousi et à quelles sullil . avait perdu son enchaînement et sa portée. (1) Pour retrouver son équilibre. 14.-ateurs. Leurs gloses et leurs commentaires examinent quelles formes sera émis . II. lllili. 14G l. . II. progressivement.

Zitelmann. Le Camus sur Perrière. o8o. La théorie romaine. Consulter sur ce point les abondantes références indiquées par M. p. Constitutions du Chàtelet (Mortet). théorie de l'établis- . postglossateurs. III. xni. Tandis que les uns admettaient que le consente- ment des magistrats pouvait suppléer le celui du peuple. liv. 146-152). par l'inCelte exigence de Tapprobation tacite de l'empereur. et c'est l'idée qui. l'emporta. ^ p. : note 12. p. apparaît déjà chez quelques glossateurs (Bkie. Corps et compilations de tous les commentateurs de la coutume de Paris. p. de la p»'//tc(7>is. GeiLohnheitsrecht und 1. dites était passé du peuple à l'empereur . et ses développe- ments sur ce qu'il appelle la Gestattumjstheorie. se propageant dans la litté- rature nationale des principaux pays européens.. Il. Le respect des textes empêcha cependant les glossateurs et postglossatours d'apporter franchement cette retouche nécessaire au raisonnement des jurisconsultes romains. Archiv Praxis.126 correction : INTKODUCÏIOX la substitution de l'approbation tacite de l'em- pereur à ru[)[)robation tacite du peuple. 113) et se précise surtout dans les écrits d'un certain nombre Mais cette addition à la théorie romaine demeura toujours l'objet de vives controverses entre les de postglossateurs (Brie. s'incorpora ce dernier t'iément inutile par Cette complication a toutefois été la rendue de la révolution de constitution politique plupart de ces pays qui a restitué au peuple. (2) Sur le développement de cette règle de la nécessité du consentement tacite du souverain en France Appendice au Conseil de Pierre de Fontaines (Marnier). et pour la période contemporaine fiir civ.!. au début du tome I. op. Grand Coutwnier de France (Dareste et Laroulaye). Les plus hardis d'entre eux se contentèrent de greffer sur la fiction fiction d'autorisation implicite ancienne du consentement populaire une nouvelle de la coutume par le souve- rain (f). m. 631-634. Irrthum. ou plutôt que valablement représenté par les magistrats dans l'émission de son consentement à l'établissement de la coutume d'autres soutenaient que seul le droit d'édicter des lois proprement peuple était . que le peuple s'était réservé en propre la faculté d'établir tacitement des règles juridiques par une série d'actes d'usage. ajoutaient la nécessité d'une approbation impériale. à la nécessité de l'approbation populaire. Brie. §41. (1) paf«c«<m cit. ch. de 1714.^ 20. Sur son développement en Allemagne Gierke. d'autres enfin. note 133 et Deutsches Privatrecht. Genossens: : — — — : chaftsreclit. éd. ch. plus tard. 1883. en (2).

f. 04 et suiv. GiERKE. Puchta. art. § 22. GÉNY. signalés par Stier-Somlo. 301. Si la doctrine romaine était demeurée vivace et intacte jusqu'à nos jours. mais dont il ne faudrait pas exagérer la portée. Rw. L'idée maîtresse dont s'étaient inspirés les jurisconsultes romains dans leur tentative de justilication rationnelle de l'existence de la coutume. prenait. Deutadies I. qui reproduit encore la thèse de l'établissement du droit coutumierpar la volonté législative. le caractère d'une grossière méconnaissance des lois les plus certaines de la nature. Hnndbuch des Strafrechts. p. Sur cette réaction vraisemblable des théories de Schelling. l'idée que 1^ droit tirait exclusivement sa source de la volonté arbitraire du peuple.. quelques adhérents. 1889. cité des Jficiini/s Jahrbmher. Privalrrchl I. § 20. venj. voir les rapprochements suggestifs. Ver. p. et Ucbcr die Méthode dea akademmhen Studiuins 1803. 179o. Die Volksueberzeufjunij als Reclitsqitelle dans Jahrbuch d. (2) ISeui' Deduktion des Naturrecltts. 186-193. 293. Elle n'a été reprise depuis que très rarement et avec des modifications notables. elle aurait dû reprendre peu à peu sa simplicité primitive Mais elle a subi au début du transformation (1). à la théorie romaine primitive à laquelle il réserve le nom de Willcnstheorie (le mot GcsamintiLilloLStlteoiie eût mieux caractérisé cette dernière). Voir cependant Rumeli. Je ne puis. p. siècle une assez profonde sous l'action de l'école historique. p. der Staat und das Geuolmheilsrcclit. aux yeux des fondateurs de l'école historique. note 3. I. Sur les traces très cette doctrine a laissées dans la littérature française confuses que contemporaine. — Stobbe. 102. 2. pour l'instant. Leurs pénétrantes recherches histo- riques — et peut-être aussi dans une certaine mesure l'in- fluence du philosophe Schelling (2) — avaient même fait naître en eux la conviction profonde que le droit n'est point une les invention artificielle de l'esprit humain. 202 et 211. que signaler . 1899. Savigny. mais un produit titre spontané du développement social au que sèment par ordre du législateur qu'il oppose. (1) Cf. doctrine a bien conservé L'un des derniers a été Binding. Celte pendant ce siècle. | 4.n. Texercice du pouvoir législatif. 317. un peu arlificiellement. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 127 termédiaire de ses assemblées représentatives. V. § vu. lliiiulhuch. int. et même encore jusqu'à nos jours.

s'imposent natu- rellement. l'élément original et fécond de leurs doc- tendance trop fréquente chez quiconque ils se fuit le la champion d'une idée neuve. c'est-à-dire la perception l'intuition populaire du droit. place jusque-là tenue par volonté du peuple au passage cette question. Pour la préciser. Au lieu de procéder à une revision complète de la théorie juridique de la coutume. ont même la exagéré portée de cette vérité la dans leur souci de de collaboration propager.128 INTRODUCTION la mœurs ou de la vie langue. et de la reconstruire sur des bases entièrement nouvelles historiques. La conscience ou la l'insla du peuple prirent (I). soumis aux et mouvement continu mêmes conditions diraitla de génération de transformation. et. dans un milieu déterminé. sur trines. l'exposé des méthodes de l'école historique devant trouver sa place ailleurs. enlrahié dans le de la collectivité. Cette reconnaissance de l'action des forces naturelles. qui revient à l'initiative et à rintt'lligence humaine dans l'élaboration du droit. je serais obligé d'entrer dans l'examen des nombreuses divergences de détail qui se sont élevées entre les adhé- . Obéissant à la la formation du droit. mais considérable encore. fournies exclusivement par l'observation des phénomènes ils se contentèrent d'apporter à la théorie dominante la relouche indispensable pour la mettre en harmonie avec leur conception de l'origine et des modes de production du droit. remplaça le lacitus consensus popull comme élé- ment psychologique de tinct la coutume. a constitué caractéristique. laissé dans l'ombre part assurément limitée. la le réaction et la direction qu'elles sont aptes à exercer sur jeu des lois du développement social. Gemeinsame RecJils- ueberzeiigunr/). ils substituèrent un rôle tie révélation et de constatation du droit. Au rôle créateur attribué au peuple par les jurisconsultes romains. La conviction juridique du [)eu[Ae (Volksueberzeugimc/. ^1) Je n'esquisse qu'à ^'rands traits la conception de recelé histo- rique. par la conscience de la collectivité des règles juridiques qui. des lois sociologiques on aujourd'hui.

lidt'C rt'vt'lation forme volontairement vague et nébud'an établissement du droit coulumier par sa cette et immédiate la spontanée dans ]a conscience de l'ensemble de population. étendus de Zitf.ie suis amené à donner à cette distinction plus de précision qu'elle n'en a en réalité dans la doctrine allemande. Sur ces divergences. Cette constatation amena Beseler et Thœl à formuler leur distinction successifs de régimes coutumiers la : célèbi-e le des deux types Volksrec/tt. Ils ont eu la sagesse de ne pas soumettre la notion mystique de la conviction ou de la celte partie conscience juridique du peuple à ce travail d'analyse et de mise en œuvre que les glossateurs avaient fait et posl-glossateurs subir à la notion du tacitus consensus populi. 374-412 et particulièrement les notes 109 et 111.FONCTION DU DHOIT CI VIT. sans etTorts et sans études. ne se révèle plus df kl que par l'organe des juristes. Ces au- rents de cette école. la coutume provoquée par la complication forme plus récente et déjà artifijuridiques. p. Archir. COMPARÉ 129 Les mailres de Técole liistorique n'ont jamais précisé de leur doctrine. Gewuhnheitsrrcht xmd Irrtltuin. droit vraiment populaire. Va cependant la plupai-l de leurs disciples ont senti que. même sous leuse. d'une part. rapports des cielle du régime coutumier. par toutes les classes dont se com- dégradation de groupement social. était en trop flagrante contra- diction avec les enseignements qui se dégagent des phases lumineuses de l'histoire. \eJii7'isle)i?'echl. /')•. par l'intermédiaire pratique des tribunaux et de la doctrine (l). et. jusque-là. voir les développements très fiir cir. de celles pendant lesquelles l'abon- dance des documents nous permet d'assister à l'éclosion des règles juridiques. s'était reflété directement et spontanément dans la conscience de pose le l'ensemble des à la foule membres de la collectivité.. (\) En essayant de di-finir le VulH!srecht et le JiiristeHrcclit. 1883. Elle participe au caractère de la mystique et indécis de la théorie coutume sur laquelle elle 9 .lmann. perçu d'instinct. d'auireipari. coutume dans son le état de pureté et de sincérité primi- tives. où le droit qui.

B. Le sens de ces deux termes. p. i2li-l21. : Commentar zum I. Pr. d un mouvement tendant à développer du Volksrecht. où il signale les invraisemblances auxquelles se heurte l'idée d'une allyemeine Rechtsueherzeugung ». comparer LXVI. pendant l'une quelconque des phases historiques de l'évolution de notre civilisation occidentale. und Irrthum. le droit ait germé uniquement de gane de la conscience populaire. 412-436 [Kritik der Ueberzeugimgstheorie) et les auteurs cités par lui. p.nn ôsterreichisclten allgemeinen biirgerlichen Gesetzbuche. § 21. puis à la place il ne me parait pas qu'ils aient réussi à démontrer que. 128-129. 285 et Stobbe. § 22. sans qu'il fût be- soin de l'intervention des tribunaux ou d'aucun autre orrévélation. %n. Beseler lui-même n'est arrivé qu'après des tâtonnements {Volksrecht und Juristenrecht. note 202 surtout p. de fiction et d'explication aprioristique (1).G. 449.i>.. Privatrecht. non seulement entre Beseler et Puchta. p. Handbuch. Pour les indications bibliographiques voir Stobbe. n* 2). Leur caractère ampliibologique a été mis en lumière notamment par Pfaif et Hoffma. varie d'un auteur à l'autre. § 22. p. s'est greffée. Deutsches Privatrecht.) L'établissement de celte terminologie a soulevé des controverses. p. 161 et suiv. 419-427. f. en y voyant les manifestations symptômes d'une déformation de la coutume. — . Volksrecht et Juristenrecht. note I. Mais le Juristenrecht à côté. L'expression Juristenrecht avait déjà d'ailleurs été employée par Puchta {Gewohnheitsrecht. Zitelmann. Archiv fur p.!. 170 et Eniicurf eines B. (1) Slar ce caractère de fiction de la Volksueberzeiigung Gcicohnheitsrecht . p. § 29. p.130 INTKODUCTIOX leurs croyaient ainsi tenir si un compte suffisant des démentis clairs que les les sources des époques les mieux connues de la l'histoire donnent à thèse de Puchta et de Savigny. 77-79) à l'adoption définitive de cette distinction {D. mais aussi entre Beseler et Thœl. Je réserve pour l'instant la critique — de cette distinction fuyante et fragile. 1877. Handbiich. 8-11. 428 (caractère romantique de la théorie de Puchta civ. note 11. Giebke. La brèche ouverte par eux dans la doctrine primitive de l'école historique est allée s'élargis- sant chaque jour et l'épreuve de la réflexion et de la critique a fait prendre à la Volksneberzeugting tout aussi nettement qu'au tacitus consensus 'populi^ la physionomie ..

1897 (Compte rendu Année sociologique. ver. Rome. Brie a jusqu'à présent évité très soigneusement de laisser percer son opinion personnelle sur ce problème si délicat la détermination précise de la : nature de la condition d'ordre intellectuel à laquelle est su- bordonné l'établissement de et Savigny). soit M. p. p. les sociologues allemands cités par Stier-Somlo. 171) envisage la conscience sociale plutôt comme un organe dont il est désirable que la directi. Revue 1893. Aux yeux de M. Volksiieberzeugurif/ iv. Vincent. p. f. II. non pas par la série totale des consciences individuelles. 1896. — Les fonctions juridiques t'e internationale de sociologie. l'ont le plus souvent conçu de tout autre manière que l'école historique. II. d.) Cette comme souice du droit. Vclat moderne. Et. Cf. 23o-2:il. p. 1897) elle est constituée. mais par une élite intellectuelle. M. 206. d'autre Mais voir surtout Stier-Somlo. que comme une réalité immédiate. : : . M. Paris. 60. Fragapane. I. le concept d'une conscience sociale. p. Il 1894.. peutêtre un peu trop exclusivement abordée par le point de vue philosophique ou sociologique. I.. J'ajoute que la théorie de l'école historique trouve encore à Iheure actuelle quelques défenseurs parmi les jurisconsultes allemands. Un séminaire de sociologie dans Revue internationale de sociologie. en quelques pages rapides et dépourvues de tout appareil de justitication. als ReclUsqiidle(Jahrb. (1) Dans son § 30. Les idées les plus conformes visagée lui aux doctrines de l'école historique sont celles que développent. soit encore M. p. Ver.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 131 Sentant l'insuffisance tants de la théorie et la fragilité do la conception des se sont giossateurs et de celle de l'école historique.es sociologues qui ont repris.on donnée à l'éducation publique prépare la formation. inter. L'un de tuels chologique de la coutume qui échappât aux ohjections soumes guides habi- me fait ici défaut. en imprimant un caractère plus purement philosophique. loc. 64 et étude est spécialement consacrée à la critique. la coutume Die IL (1). (cf. cit. les représen- romano-canonique mis à la re- cherche d'une troisième manière d'envisager l'élément psylevées par les deux précédentes. de la notion de la Volksueberzeutjwig ensuiv. -174 et suiv. The social mind and éducation. p. 277-280). f. Novicow (Conscience et volonté sociales. . Dlgcit. où il cherche à démontrer l'existence de l'élément psychologique dans la théorie juridique de la 107 . le compte rendu de ce livre An«eesocîo/o(//(^»e. 1899. Xew-York. 166- prohlema délie origini dcl diritlo.

. adhérents de l'école historique. la dans l'esprit de tous les défenseurs actuels de seul i)oint qui se est la nécessité doctrine courante. 2i9. Sur les diverses qualifications données à l'acte d'intelligence ou d'instinct populaire par les Même forme article cité. de langage. art. Mais quelle est la nature de ce produit de l'intelligence des intéressés^ S'agit-il. d'un acte de volonté : comme dans la théo- l'intention un caractère juridique à l'usage (Ij. p. . de cette manière : ou conviction de ceux qui accomplissent les actes d'usage ou des membres de la communauté. Il le qualifie. au droit naturel . ou. par exemple. cité. de faire sortir ri'lémenl interne la de coutume. non plus de l'intelligence du peuple. Brie a soin. (2) ZiTELM. 374-412. 374 et suiv. et revête que cette troisième notion soit exactement la môme forme. et surtout notes 109. toutes les élément interne (in neve il ornent) de viser fois qu'il prononce ce mot cumulativement les principales conceptions modernes sur la nature de cet élément. 245. Le dégage clairement de l'ende quitter le sol semble de leurs travaux de la psychologie collective ou devenu trop mouvant sociale pour chercher une base plus solide sur le terrain de la — — psychologie individuelle. p. je n'oserais afliriner nettement délinie. p. (1) Tout au moins dans sa formule la plus habituelle. . tous ceux de qui émanent les faits de pratique. 246. tous ceux qui tombent sous le rapport que la règle coutumière est destinée à régir. a longuement développé toutes . M. 111 et 112. der MUglieder der Gemcimcltaft) ». Der Wille oder die Vebcrzeu« volonté iliinj der Vehmdim [resp. voir Zitelmann. 23o. sanction juridique l'exercice ces diverses questions l'unanimité est loin de régner (2).132 INTRODUCTION part.N. mais de rintelligence d'une série d'individualités. rie romaine. comme foi : d'imprimer dans la théorie la de l'école historique d'un acte de croyance à Texistence du caractère juridique de l'usage? Si l'on opte pour l'acte de croyance: quel est l'objet de la croyance? La conviction que les faits de pratique sont conformes à qu'ils doivent être munis de la ou la conviction qu'ils constituent d'une règle du droit positif déjà obligatoire? Sur la justice. p. Je I coutume originale allemande du Moyen Age.^N. les intéressés.

d'où il résulte. nous pouvons observer qu'on retrouve ici deux éléments analogues aux éléments essen- troverses. et ajoute : « 11 faut de plus.. pour qu'un rapde droit port consacré par l'usage soit érigé en rapport que la pratique. et la prescription acquisilive des droits subjectifs. les par- les cUriiculti's de mise en œuvre auxquelles se heurtaient tisans des doctrines de l'école historique. en effet. et les nombi'euses diver- mêmes remarques pourraient de la troisième conception de l'élément psychologique de la coutume. M.'e lis. tiels de la possession ad usiicapionem. — p.. page 278. p. » . ce dédoublement de la notion de coutume juridique en deux éléments dissociables par l'analyse caractérise l'éléla . Gén}'. 310-311. sanction publique. J'ajoute <les que le seco)id de la coutume n offre pas difficultés moindvcn que celles suscitées par i « aniinus »ilanslu théorie de la possession. 301 : «.[opmio de façon la à l'imposer au besoin. Je me bornerai à transcrire les principaux passages du livre de M. note 3. flény ne se dissimule pas d'ailleurs que cette partie de la théorie romano-canonique est de nature à soulever de longues congences de vues qui en sont nées. Les être reprises à l'occasion . (1) M. A ment matériel positif. en analysant moi-même conception fugitive. » L'examen du fondement rationnel. Gény indique. « En revenant au rapprochement entre la coutume génératrice du droit objectif.FONTIOX DU DROIT CIVIL COMPARÉ craindrais 133 celte de m'exposer. en vertu d'une règle munie de ». le constitue avec necessitatis)^ un caractère de nécessiti. pour la première fois. des titres de la coutume amène l'auteur à préciser déjà un peu plus sa manière d'envisager l'élément psychologique. élément {jf>ycholo<ji(iiie) le corpu>> et Vaniinus. relatifs à la détermination de l'élcment psycholola gique de coutume f 1). au reproche de l'avoir déformée. Et la c'est en ce sens seulement que Nouvelle : pratique révélera un sentiment juridique a toujours la allusion à ce sentiment juridique à la page 281 droit coutumier) « 11 île même source : un usage accepté dans un groupe social et exprimant un sentiment juridique de ceux qui composent ce groupe. Ne peut-on pas dire. .

coutume supposant. une condition immatérielle et psychologique.. chez ceux qui le pratiquent.. autrement dit.134 INTRODUCTION la du moins. la coutume juridique requiert. note 3 de 301. pour caractériser un usage. essentiellement volontaire. doit avoir. J'y relève les phrases sui: vantes Ce qui importe essentiellement. est la meilleure garantie de l'équilibre qu'elle assure entre les intérêts qui y sont engagés (p. Gény. 312. y compris ceux qui souffrent éventuellement de la règle quelle établit. pour « — son existence positive. (1). familière à l'école historique. matériel et sensip. contribuant à la constitution d'une coutume. c'est qiiil se soit formé et maintenu sans contradiction sérieuse de ceux qui auraient eu intérêt à le contester ». 1898. Quand on dit coutume) ne se constitue qu'à condition d'une opinio j'îtris. M. l' as- sentiment des intéressés. que s'ils ont lieu dans la pensée d'une sanction effective ». ques et administratives de France. par dr finition. dont le diagnostic est infiniment plus délicat et plus fin et que l'on traduit souvent par sa qualification traditionnelle: opinio juris seu necessitatis. Viollet reprenant l'idée. la justifie consentement universel qui servirait de base sanctifierait en quelque sorte. les actes composant cet usage n'ont d'effet. . sens par M. » C'est plus spécialement dans le § 119 310-320) que se trouvent rassemblés les développements sur les conditions d'existence de la coutume. cette reconnaissance générale. Gény. de la su- périorité naturelle de la également par le tacite à la coutume et la coutume par rapport à la loi. pour engendrer la coutume. pour la ftréation du droit. que. ble. « A côté de ce premier élément. constitue le signe déci- sif de la valeur intrinsèque de celte règle. qu'elle (la le caractère d'exercice dhin droit subjectif qui contienne V expression d'une règle de droit objectif. 200. 3i4-31o « L'élément psychologi- — : (1) Aux quelques auteurs la p. p. C'est donc fidèle là surtout que nous devons chercher l'expression de la pensée de M. joindre Viollet la Histoire des institutions politit. que. Paris. cela signifie que l'usage. cités dans le même II. en quelque sorte. p.

Je me borne pour que l'hypothèse d'une perception instinctive. le celte dernière conception plus clair et ne se révèle-t-il pas suffisamment dans plus pénétrant qui en ait été jusqu'ici les lignes ci-dessus le empruntées pourtant à l'exposé donné. Il faut nécessairement choisir entre ces lonté. des les- juristes qu'il doit émaner de ceux-là mêmes entre loi. l'esprit 327. l'auteur déclare qu'il ne suffit pas que le sentiment de nécessité se forme dans . tel que je l'entends. L'opération de l'esprit des intéressés. — tions intellectuelles bien différentes. croyance soit comme dans la doctrine des post-glossateurs consentement. le lusage dans sentiment qu'ils agissent en vertu d'une règle non expri- mée. tel que le définit M. la principale cause de . deux termes: acte de foi. y est indifféremment qualifiée soit comme dans la théorie de l'école historique sentiment. s'imposant à eux p. objections dont l'instant à l'analyse viendra plus loin. 317. acte de vo- L'option s'exercera-t-elle en faveur de l'acte de foi. quoique ces deux groupes d'expressions se réfèrent à des manifestala • ment psychologique de — — — . Enfin. comme règle de droit objectif ». p. est une chose beaucoup plus simple (que l'état de conscience générale supposé par l'école historique). que h- principal défaut de la coutume. Gény : croyance générale au caractère obligatoire de la règle coutumière se formant chez tous les individus (ou presque tous les individus) qui tombent sous l'application de cette règle? Imnn'diatement reparaissent auxquelles s'est les principales objections d'ordre historique heurtée la thèse de Savigny constater et de l*uchta . volonté. qui représente — dit-on — l'élé- coutume. cJiez ceux qui le pratiquent. 11 se rattache directement à qu'il spécifie et consiste.FONXTION DU DROIT CIVIL COMPARE 135 que de la coutume. d'une l'econnaissancc sponlani'e de la règle coutumière par tous ceux qu'elle intéresse est en flagrante contradiction avec l'idée universellement acceptée à l'heure actuelle. quels la coutume fait Le caractère d'indécision de transcrites.

pour lesquelles il mesures par préparait la rédaction officielle de nos coulégislatif signale les tumes. casion d'étudier simultanément les mêmes institutions dans des pays possédant des codes et dans des pays principale- ment soumis à l'empire de la coutume. les que causent aux plaideurs fréquente ind('- coutume et l'habituelle lenteur de sa fixaLe même argumenta été repris à la fin du xviii" siècle et pendant le xix*^ pour appuyer les revendications en faveur de la codification. que là où règne la législation. nous déclarent unanimement que l'initiation au droit est beaucoup moins aisément accessible au public là où règne la coutume. Il est manifestement impossible de concilier ces deux affirmations antithétiques affirmation.. Et pourtant combien contraire même sous le régime présomption formulée dans l'adage nul nest censé ignorer la loi. Manuel d'histoire dii droit français. Brissaud.13G INTRODUCTION infériorité par rapport à la législation. qui ont eu l'occision de la tion. affirmation. tient à rincerli(1 . 724. notamment Esmein. 143. d'une part.ils-lès-Tours. même règle (1) Cf. La grande majorité de nos à la réalité des faits nous apparaît. p. que toute : règle coutumière doit son établissement à la croyance de tous les intéressés en son caractère obligatoire d'autre part. la codification. échapper à la masse de la population à l'époque où dominait la coutume. à plus forte raison. que souvent l'existence de cette . Histoire'du droit civil français. dans l'ordonjustifier les nance de Mon'. p. La compréhension du système juridique devait.. 23. . puisque la codification a eu pour effet de diminuer l'obscurité et l'indécision du droit. son iude do SCS solutions. Coun élémentaire d histoire du droit français. de la : compatriotes ignore les règles de la législation française. Les jurisconsultes. 2«éd. à leur difficulté de constatation Tel était le motif qu'invoquait Charles VII. Le préambule de ce document retards qu'entraînent frais dans l'expédition la trop des procès. p. ou ne possède sur ce sujet que des lumières très fugitives. ViOLLET.

entre créan- ciers et débiteurs. soit à la longue expérience que nous avons faite jadis du réla gime coulumier. qu'en même temps que législation se substitue contester. aussi bien de ceux qui en souffrent . Je ne saurais hésiter. Non seulement on n'éviterait pas l'objection que je viens de signaler. législatif soit à la actuel avec les comparaison de notre système systèmes coutumiers d'autres se rejeter grandes nations. pour ma part. Car. fort Il n'est pas nécessaire d'étudier la vie juridique attentivement .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ reste 137 douteuse ou peu connue. la collec- par exemple entre patrons et ouvriers. Les lois qui. il régime de la coutume. s'accomplit une transformation radicule dans la nature psyau léginie de la chologique de l'homme. mais on en ferait surgir une autre. le fonctionnement de contemporaine il sullit d'ouvrir les yeux. ne s'apaisent pas d'euxIl mêmes par des actes réciproques d'abnégation. pour se con- vaincre que les ardents conflits d'inb'rêts qui s'élèvent de nos jours entre diverses catégories de membi'es de tivité. Pour accepter ce postulat que l'usage doit sa couleur juridique à une adhésion volontaire de volonté. tandis que la première ne conslilue que la formule d'une expli- cation rationnaliste du droit à lexistence de la coutume. tervienne pour arrêter et terminer ces conflits qui ne s'éteindraient jamais spontanément. sur le choix à opérer entre ces deux afiîrmations nettement opposées. de tous les iniéressi's. Vainement tenterait-on de de l'alternative : sur la seconde Ce serait branche l'acte tomber de Charybde en Scvila. dans le . par une faut qu'une autoritt' in- série de concessions mutuelles. entre les familles légitimes et les enfants naturels d'un de leurs membres. mais môme — à la différence de la loi — des praticiens. éventuellement que de ceux qui en prolitent que la règle coutumière se forme rieuse (le et se maintient sans contradiction séla le ceux qui auraient eu intérêt à faudrait admettre. non seulement du public. seconde s'appuie sur toute une série d'observations dues.

peut-être . Cette acceptation unanime du principe juridique par toutes les personnes qui tombent sous son application. mais certainement pas les l'histoire. amélioré la situation successorale du conjoint survi- vant ou des enfants naturels. le que joue actuellement l'intervention des tribunaux (1). Vainement chercherions-nous. et leur pro- mulgation n"a pas mis fin aux protestations dirigées contre elles. avec infiniment moins dans rôle les contestations entre individus et entre familles. Jamais les règles nouvelles édictées par ces lois n'auraient pu s'implanter si. Le dégagement et la du droit ne s"y opèrent point sans luttes et sans contradictions. retrouver il le souvenir autre- d'une sorte d'âge d'or de l'humanité où en ait été ment dans ? Dans la légende. les postglossateurs avaient d'ailleurs très clairement senti l'invraisemblance (1) Cf. dans pé- riodes les plus reculées de la civilisation auxquelles nous puissions remonter. — l'était même moins — à sacrifier spontanément une partie de ses intérêts personnels au souci de respecter les intérêts contradictoires de la guerre privée. La force brutale. contrainte rudimend'efficacité. introduit vorce. moyens de son semblable. dont on prétend faire fixation la source de la coutume. ne se rencontre jamais dans nos sociétés contemporaines. transformé les bases de la ('té responsabilité des accidents industriels. ont. Les principaux constructeurs de la notion romano-canode l'hypothèse d'une consécration nique_. Declareuil.) . la trace de cette harmonie mystique des volontés d'où nailrait la coutume. n'ont adoptées qu'après de longues et passionnées discussions. La justice dans les coutumes primitives (Extrait de la Nouvelle revue historique de droit. Dans ces époques de barbarie l'homme n'était pas plus enclin qu'aujourd'hui.138 INTRODUCTION le di- dernier quarl de noire siècle. il leur avait fallu l'adhésion de tous ceux qui en souffrent. pour conquérir autorité. 1889. p. en France. Peut-on. du moins. d'autres taires jouaient alors. 18 et suiv. malgré l'opposition irréductible d'une notable minorité.

(3) Brie. qu'ils se demandaient — question tranchée toutefois par eux dans gative le sens de la népour permettre de considérer une règle coutumière comme acquise. que les actes d'exercice qui en constituaient la manifestation eussent été — s'il n'était pas nécessaire. p. ii (2) BniE. soit les maîtres de l'école histo- rique. requis la comme condition de légitimité de coikume. l'objet de contradictions infructueuses (3). cit. pour constituer tacitus consensus popidi. que ces décisions eussent été rendues contre un letjilimus contradictor qu'ils toutefois considéraient comme représentant la collectivité. § 20. mes préfé- rences iraient aux plus anciennes. 1. pour le cas où la coutume s'établissait par le jeu des décisions judiciaires. Cotait pour la même dans si raison qu'un certain le nombre d'entre eux admettaient que être représenté par ses magistrats Ils l'émission tacite de son consentement (2). et i. 14G-147. loc. Aussi déle claraient-ils généralement que. II. p. § 20. § 20. La plus récente de le ces fictions est certainement celle qui détient record de l'invraisemblance. de toute la population). La majorité des postglossateurs faisait une certaine place à cette idée et exigeait. Die Lcltre vom (ienoiiiiheilsII. 149-loO.. aussi artificiel que les a un caractère tout deux précédentes. La les troisième manière d'envisager l'élément psycholo- gique de la coutume.FONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 139 de la coutume par la volonté unanime de tous les intéressés (ou. il suffisait la de l'adhésion de la simple majorité des membres de peuple put collectivité (1). recht. . dans leur système. à celles qu'employèrent soit les postglossateurs. (1) Voir les justilications dans Hrie. avaient nettement conscience de l'impossibilité d'une absence d'opposition à l'établissement de la coutume de la part de ceux à qui elle devait pn-judicier. 4. I. qui ont succes- S'il me fallait choisir entre les trois fictions sivement été imaginées dans le but de donner une justifica- cation rationnelle de l'existence de la coutume. cit.. loc. dans laquelle se réfugient finalement représentants actuels de la doctrine romano-canonique.

VA. 22. Ziir p. I. note 1".1 40 INTHODUCTIOX L'embarras qu'éprouvent la les partisans il de la théorie romano-canonique de coutume quand leur faut pré- ciser le caractère de l'f'lément psychologique. Les divergences de vues qui s'élèvent entre eux sur ce premier point sont secondaires. p. (2) I. détail (3). 34 et suiv. Deiitsches Privaticcht. 144 et suiv. Stobbe. voir (4j Dahn a développé : ses idées dans son de la Behrend'^i Zcitschrift. aussi une note très 7. cit. texte et Archiv. p. o61 . Thoel. se repor.. (3) Sur les : divergences entre la doctrine de Puchta et celle de Stobbe. de cette seconde condition d'établissecoutumières ment des règles fut vivement contestée. c'est là la partie relativement la plus stable de leurs doctrines. 165 et suiv. Handhuch. p. Sa VIGNY. note i) .. Einleitung in dus ii"> 4. Gcicohnheitsrecht. chen Vulker. article Stobbe. p. de l'usage. au L'existence même début du siècle. p. 4. 1900. I. Pr. cir. par Puclita (1) dont les idées obtinrent l'adhésion de Savigm''. d'un certain nombre de été membres de l'école historique (2). p. p. 231- 233 et 248-249. j5 f. (o) imd R. — Brie. p.. 167. 377. Die Lehre von den Rechtsqucllen. — U. § 22. Urzeit. § — Stobbe. voisine dans Adickes. — . Lchrc von den Rechlsquellen (signalé antérieurement. u\. 69 et suiv. par non sans quelques modifications de Stobbe (5). LXVJ. 2^ édition. énumération plus détaillée des partisans de ter à : ZiTELMANX. el Uandehrccht ^ 12. 2. p. de VUpbung. p. p. Geuohnheitsvecht iind h'rthum p. 95 et suiv. (leidschc Pruatïccht. et enfin dans sa récension dams Geschichte der deuUchen du livre de Brie Kri: tische VieHcIjalirssclirift fiir G. I. leur impuis- sance manifeste à en fournir une définition satisfaisante sont déjà de nature à nous faire soupçonner que leur théorie tout entière pourrait bien être édifiée dans le vide. 43 et . o-et suiv. § oi. 160 et suiv. pourtant. 20. I. note — op. La thèse de Puchta a reprise de nos jours. 119. Handhuch. .. Pour trouver une cette théorie. quand on les compare à celles qu'a provoquées la détermination de la nature et du rôle de l'élément matériel de la coutume. dans Urgeschichte der germanischen und rômanisI. II. Handhuch. 167-169. note 70. de Thoel. {{ 22. GiERKE. Syfitcm. Cf. Dahn (4) et Ces écrivains se re- (1) PocHTA.

Son seul tort est de ne pas discerner et démasquer les f'iéments artiticiels et conventionnels qui. 14 t la fusent à voir dans l'usage l'une des causes génératrices de coutume juridique. (Ij GÉNY. Pour l'indication des décisions judiciaires modernes dont ce problèuie a été l'objel. entrent dans cette notion et la M. lîrunner l'a expurgée presque complètement la part d'erreur qu'elle contient : de en la ramenant à cette formule la règle le monie avec coutumière.d. droit français. comme je le faussent. un rôle comparable à celui qu'occupe. la partie p. tique. la publicala créer. non pas dans une longue pramais dans la conformité de cette règle au sentiment juridique -u peuple (dans la conception ancienne) ou des que celte autorité est puisée. 14.n. prend naissance (2). . Ils estiment que la règle coutumière a déjà autorité avant de s'affirmer dans des applications. par les quelques aution ou plutôt ét(' la nion a traitée teurs français qui ont eu l'occasion d'y faire allusion Elit' rellète ( 1). suiv. 00 et suiv. cit. (2) IJnuNiNER. 1882. ligues ironiques de ce qu'il appelle le paradoxe de l'uchta. 11 a. 277.. cependant avec assez d'exactitude la conçoivent de coutume les notion que peuples qui vivent sous son la empire. lioi/ianistcn uiul Gennunisten. Cette première opiavec un dédain vraiment inexplicable et écartée. intéressés (dans la conception moderne).. Deutsche Reclitsi/eschichte. iiO et suiv. Je fais d'ailleurs (|ui mes réserves sur de la formule de Hrunner vise le sentiment juridique général. op.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARl!. p. Manuel d'histoire du I. L'usage prouve l'existence de la coutume. pourvu qu'elle soit en harsentiment juridique géni-ral. montrerai ])rocbainement. sans aucun examen sérieux. 25. voir les jtassages cités do Zitelinann et Stobbe. I-'ranke. mais ne contribue pas à cice révélation par rapport à la coutume.\i. Les actes d'exer- ne constituent à leurs 3^enx que la constatation ou la d'un principe de droit préexistant. dès sa première application Depuis Puclita et Saviynv.. 29" et surtout Hriss. par rapport à la loi. note où l'auteur se débarrasse en quelques I. p. mise en application. p.

conformes de pratique que Vopinio necess'itatis. d2-16. . § 20. p. soit (1) Pour l'analyse de -ces textes romains : Brie. Die Lehre vom Geioohnheitsrecht. Voir sur toutes ces doctrines des anciens interprètes du droit romain . Les représentants de cette opinion. que l'usage. 14. Discussion sur l'opportunité de l'extension de ce délai à une durée de vingt ans quand la coutume est invoquée entre absents). Brie. jadis incontestée et qui est encore prédomiau même titre nante. § 3. déjà signalée.1 i2 INTRODUCTION cette opinion a généralement trouvé comme défenseurs de savants liistoriens du droit allemand. de la théorie de la prescription sur la théorie coutume (Délai de qua- rante ans des canonistes.. depuis longtemps dégagée de de Juslinien (1) tion des compdations par les glossa- teurs (2) et les ]iost-glossateurs (3). plupart La grande coutume — majorité des auteurs de monographies sur la pandectistes pour la — demeurent l'interpréta- fidèles à ridée. pour (4). I. (5) C'est Les observations des glossateurs et post-glossateurs sur l'unifaits d'usage sont résumées dans là un des points par lesquels romano-canonique de Délai la s'est opéx^ée le plus net- tement la réaction. renoncent d'ailleurs à reprendre la tentative. p. cit. c'est-à-dire des écrivains que la direction habituelle de leurs études mettait à même d'observer le fonctionnement de la coutume au travers des milieux où elle a constitué la source exclusive ou la. Son apparition a été le résul- tat d'un commencement de la réaction contre la théorie ro- mano-canoniquc de coutume. p. lOy-107 et 142. Loc. Brie. 104 et 144-145. les de dix ans généralement emloncji prunté par glossateurs à l'institution de la praiacriptio teniporis. (2) (3) Brie. faite par leurs devanciers du Moyen Age. source principale du droit. fixer avec préci- sion les conditions auxquelles doit satisfaire l'usage^ soit quant à son uniformité soit quant à sa durée (3). § I. (4) foimité que doivent présenter les Brie. la répéti- tion prolongée d'une série d'actes figure. parmi les facteurs essentiels de la coutume.

pour que que comportent point de réponse unique à lappréciation discrétionnaire leur solution doit varier être avec la diversité des espèces et abandonnée du juge (2). 113. en lui recommandant seulement d'exiger un exercice long et continu. §20. à la celles qui sont requises . p. Une opinion très répandue chez les romanistes du Moyen Age au moins comme minimum. encore page 434. je n'aperçois pas que les promoteurs ou les partisans des tendances nouvelles se soient jusqu'ici préoc». coutume moderne. p. Brie. p. et l'on doit s'en rapporter à Vapprcciation la pour fonder session coutume. et c'est l'idée qui prévalut chez les post-glossateurs français. quant au nombre des actes dont servir de base à la ces questions ne il se compose coutume juridique. 144. Il légis- o«</.. Mais d'autres juactes ristes. réclamaient la multiplicité {frequentia) des p. Or. Il . essaie d'abord d'éclairer cette notion de l'usage en comparant.S« positif. (2) Cf.. l'exemple des Ruemelin. 193-204. » Loin de moi la l'opportunité de cette solution finale. d'usage d'où l'adage : une fois n'est pan coutume. 312. une véritable force les loi. restera à en déterminer conditions eu à préciser notion de la jurisprudence ai/ant force de faut bien nous dire dans quelle mesure et sous quelles conditions cette source imposera une ditection à l'interprète. Ils reconnaissent . mène à prescription il : de l'interprcle. ou sur sa durée nécessaire. à — Landrccld — glossateurs. Ce n'est pas assez de faire entendre que la jurisprudence doit jouir d'une valeur autonome dans la création forme de page 430. M. Je pensée de contester la sagesse et me demande seulement comment à la l'auteur la concilie avec théorie qui voit la « dans la Tune des objections qu'il adresse jurisprudence fixée la principale déclare-t-il ne parait pas avoir suffisamment précisé la formule de ses revendications. (1) exigeait. aucune indication a priori ne peut être donnée..FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 143 (1. d'usage. à la du droit accorde lative V la . XV. Deutscfies Privatrecht. Das Geuohnheitsrcclit dans Jahrbticitcr fur die 1889. Il faudrait indiquer plus précisément Mérite-t-elle ce quon lui et ce qu'on il lui refuse. Texistence de deux actes . 171 et la note iiO où sont énumérées les dispositions relatives à la durée de l'usage que contiennent un bavarois. cupés de nous édifier sur ces points Cf. GiERKE. 108. Neue Folge. certain nombre de codifications de le la fin du xvine siècle ou du début du xixe siècle et notamment Dogmalik. Cette doctrine. Gény. les conditions que doit réunir l'usage puis pour que la posavoue l'impossibilité de préciser rigoureusement ces exigences « Sur te nombre des actes constituant l'usage.

144

INTUOUUCTION

L'entente s'établit encore pour attribuer principalement la production de l'élément matériel de la coutume à ces

mêmes intéressés dent l'activité intellectuelle est considérée comme la source de l'élément psychologique pour envisaj^çer comme la forme normale de l'usage la pratique
;

volontaire, l'exercice spontané de la règle coutumière par

tous ceux dont les rapports sont soumis à l'upplicalion de

la

Mais la pratique des intéressés n'est-elle que n'est-elle pas la forme que doit nécessairement revêtir l'usage pour être admis à contribuer
cette règle.

forme normale, ou

à la fondation de la Q,o\i{\xm.el \^à pratique des tribunaux peut-elle suppléer la pratique des
intéressés
? Ici

l'accord
la

cesse et les partisans de la dualité

d'éléments de

cou-

tume

se

répartissent

en

deux
plus

groupes

fort

inégaux
relé-

d'ailleurs.

Le groupe de beaucoup guant l'usage judiciaire,

le le

nombreux, tout en

GerichtsgebraucJi, à l'arrière-

plan, lui attribue toutefois, soit une étroite parenti- avec la

coutume, soit même l'aptitude à contribuer à l'établissement du droit coutumier. Les textes romains, qui ont fourni les premiers matériaux pour la construction de la théorie classique de la coutume, ne permettaient guère d'en éliminer totalement
festé
la

pratique judiciaire. Si Justinien a mani-

son orgueil de législateur par une constitution défenles

dant aux juges de statuer d'après

précédents et de puiser

résulte de l'aveu, fait à la page 3 12, que l'argument développé à la

page 430, à l'eucontre de la jurisprudence, milite avec la même force à l'encontre de la coutume telle que l'entend M. Gény. 11 n'est pas plus possible d'indiquer un critérium précis, permettant de discerner toujours l'instant oij la répétition des faits de pratique engendrera la coutume, que de fixer uniformément les signes auxquels on reconnaîtra que, de la multiplication des précédents judiciaires, s'est dégagée une jurisprudence ferme. En admettant, malgré cela, l'autorité de la coutume, M. Gény prouve à l'avance l'insuffisance de l'argumentation qu'il développe plus tard à rencontre de la jurisprudence.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE
leurs

143
loi
(1),
il

inspirations

à d'autres fources

que

la

a,

en

mrme

temps, inséré dans ses compilations divers docu-

ments qui paraissent attester que les Romains établissaient un rapport intime entre la jurisprudence des tribunaux et la coutume, et dont le plus décisif est un fragment du Digeste (I, 3, de legibus fr. 38) où Callistrale invoque un
rescrit de

l'empereur Sévère renvoyant, pour l'interprétaconsiietudo ou à
(2).
l"

tion de lois douteuses, à la

auctorilas

rerum perpétua similUer judicatanim

Les glossateurs

n'hésitèrent guère sur le choix à opérer entre ces décisions
contradictoires. Malgré leur esprit d'hostilité envers cette

source du droit, malgré leur désir d'en restreindre

le

do-

maine,

ils

ne pouvaient pas, voyant constamment éclorela
l'existence
le

coutume autour d'eux, nier trop ouvertement
de son procédé
naissaient-ils

plus apparent de formation. Aussi recon-

que la coutume trouvait un support non moins solide dans l'usage judiciaire que dans Vusage des intéressés. On relève même dans leurs écrits une tendance s'affirmant par une série de très claires très générale
manifestations
de
l'usage

— —à

accorder à

la

première de ces variétés

beaucoup plus d'efficacité et de valeur qu'à la seconde (3). Sur ce point, l'influence de leurs doctrines a
Code

(1)

VII, 43, de sent, et interl. 13
est.

:

cnm non

exemplis,

serf le<ji-

bus judicandinn
(2)

Les nombreuses constitutions

ternie mo>i jwUcioriim n'ont
Elles sont

peut-être pas
Brie, p.

énumérées dans
d'ailleurs

du code où l'on rencontre le une aussi laige portée. '62, note 3. Le § 8 du livre de

une très pénétrante analyse des disporomain sur les rapports du Gerichtsgebraiich et du Geuohnheitsrecht. Dans divers passages de ses œuvres, Cicéron énumèrc formellement la jurisprudence au nombre des sources du
M.
J?rie

contient
droit

sitions

du

droit (Brie,
(3)

>^

8,

note

1).

Sur ce point je renvoie encore à l'étude très documentée de M. [{rie, p. 109 et suiv.,p. 145 et suiv. Parmi les manifestations de la tendance signalée au texte, je rappelle seulement les suivantes
:

Divers passages de la
la

(jlossa

ordlnarin

exigent que les actes qui

fondent

coutume aient un caractère judiciaire, en s'appuyant sur
10

14G
persisté

INTRODUCTION
avec plus ou moins d'énergie jusqu'à la
fin

du

xviii*^ siècle (l).

L'attitude des pandectistes allemands à l'égard de l'usage
judiciaire s'est insensiblement modifiée, et est

devenue de

moins en moins franche, par suite de la refonte de la théola coutume, accomplie par rie romano-canonique de Puchla. Le rôle important joué par les tribunaux dans l'élaboration de la coutume était singulièrement difficile à
concilier avec le
la

dogme fondamental
dotée

de l'école historique

:

perception directe et

Spontanée de la coutume par
d'une sorte
cette contradiction

la

conscience

du peuple

d'infaillibilité.

Puchta a bien essayé de résoudre

en

faisant intervenir la notion d'une représentation

du peuple,
la vision

non plus par

sateurs — mais

ses magistrats

— comme

le

voulaient les gloslui, c'est

par

les juristes.
le

Selon

populaire du droit, c'est
qui
s'extériorise

sentiment juridique général
répétées des juges
et

dans

les décisions

en fonde

l'autorité

(2).

Mais
(3),

l'idée

de Puchta, quoique

encore reprise par Stobbe
l'autorité

n'a eu qu'un assez médiocre

du

fr.

34 de Icgibm,

du

Digeste. Cette opinion, déjà

com-

battue par

nombre de

glossateurs, fut

abandonnée par

les post-glos-

sateurs (Brie, p. 109 et 143). 2° Divers interprètes admettaient que deux jugements suffisaient pour constituer l'élément matériel de
la

coutume, tandis que
le

les

actes

extra judiciaires devaient, pour

atteindre

même

but, être beaucoup plus souvent répétés. 3"

Au

même

esprit se rattache encore la doctrine qui attribuait

aux ma-

gistrats aptitude à

représenter le peuple dans l'émission de son coutume. Brie, loc. cit. (1) On trouvera dans Gluck, Ausfiihrliche Erlacuterunij der Pandekten, I, § 8ô, note 14, l'énumération des adhésions qui ont encore été données, pendant les derniers siècles, à la théorie, née de la glose, d'après laquelle la coutume juridique ne pourrait naître que de décisions judiciaires. Cf. Gény, op. cit., p. 319, notes 1 à 4.

approbation de

la

(2)

Puchta, Geirohnheitsrecht,
Stobbe, Handbuch,
abcr
sic ist
I,

II,

p. 19 et

suiv.

et la critique

de

GiERKE, D. p. R. §21, note 9.
(S)
ritcit,

§ 24, p.

190

:

Die Praxis hat ivohl Auto-

keine Rechtsquellc. Indessen

kann

sich in der cons-

tanten Praxis eiac

allgemeine
;

Rcchtsueberzeugimg aussprechen oder

diirch sie hervoryerufen iverden

dann

ist sic

cine Species des Geicohn-

FONCTION DV DROIT CIVIL COMPARÉ
succès.

147

A

rheurc actuelle

les

délenseurs de la théorie claspréfèrent la tourner à l'aide
révèle

sique de la

coutume évitent autant que possible d'aborder
;

de Iront cette difficulté

ils

d'un expédient. L'élément judiciaire, que

à pre-

mière vue l'observation du fonctionnement de la vie juridique sous
Ivse et à la
le

par eux dans

régime de la coutume, est entièrement négligé les développements qu'ils consacrent à l'anadéfinition du droit coutumier. C'est seulement que
la

après avoir épuisé l'étude de la coutume, qu'ils consentent
à reconnaître la collaboration

jurisprudence exerce,

en

fait,

dans
(1).

la

formation des systèmes juridiques coutujouissent de l'autorité

miers

Ils

constatent alors que les règles nées de la
autorité analogue (2),

répétition des précédents judiciaires

attachée à la

coutume ou d'une

La détermination de

la place à assigner à la

pratique

jurisprudentielle dans l'ensemble des sources du droit les

embarrasse d'ailleurs visiblement. L'incertitude, qui règne,
sur ce point, dans la doctrine dominante, se reflète dans les

conclusions du paragraphe où M. Brie interprète les textes

romains
prudence
braucli

relatifs
(3).

aux rapports de

la

coutume

et
le

de la jurisGerichtsge-

Les Romains considéraient-ils
sorte de variété,
droit coutumier,

comme une
du

comme une forme

accessoire

ou y voyaient-ils une source
bien

ImtsrechU. Cette théorie particulière ne peut

d'ailleurs être

comprise qu'autant qu'on
de ces auteurs sur
le rùle

la rattaclie

à la conception plus générale

des

faits

d'usage par rapport au droit

coutumier.
(1) Ce procédé n'est pas seulement suivi par les pandectistes, mais aussi par les germanistes qui acceptent dans ses lignes essentielles la théorie romano-canonique de la coutume. 11 se trouve appliqué, par exemple, dans le Deiitsches Privatrccht de Gierke

(comparer son analyse de la notion de* la coutume développements sur la pratique judiciaire, §21,1. (2) Cf. les auteurs énumérés dans (jierke D. P. /?.
et Krainz,

§

20, et ses

§ 20,

note
1,

8, 9,

Sijslem des

oesterreichischeii

PrkaUecUU,

1899,

^

p. 34.
3_)

liiuE,

GcaohiihcUbrechl,

^ 8.

IV, p. 36.

148
juridique
parente,
la
il

INTRODUCTION
est vrai,
? Celle

mais distincte

et

indépen-

dante de

coutume

question, d'après M. Brie, ne
Il

comporle pas de réponse absolument ferme.

estime toute-

fois, laissant ainsi percer ses préférences personnelles,

que

les compilations de Justinien renferment de bons arguments

en faveur de
coutumicr,

la

première alternative. La
le

même

tendance à

replacer après coup sous

couvert de l'étiquette, droit

l'usage judiciaire, après en avoir d'abord fait

abstraction dans la

construction de la théorie de la cou-,
les écrits

tume, s'affirme dans

de

nombreux auteurs

alle-

mands

(il et autrichiens (2) et

dans maintes décisions judidire

ciaires (3), sans
(1)

qu'on puisse

avec certitude qu'elle

Telle est, bien entendu, la solution qu'adoptent les écrivains

qui,

comme

Stobbe

(D. P. R.

I,

p.

.90), font

usage de

la fiction

de

représentation du peuple par les juristes. Mais on peut citer aussi dans le même sens divers auteurs qui répudient cette fiction. Cf. les
références données par Windscheid, Pandeklen, §
P. R., §44,11,
(2)
1,
Ifi,

3.

Roth, D.

p. 261.

Krainz, System des oesterreichischen allgemeinen Priratrechts (édi;

le Juristenrecht formé par les décisions I, § 9, p. 34 judiciaires n'est, déclare-t-il très nettement, qu'une variété du droit

tion Ehrenzweig),

coutuniier et ne saurait être considéré

comme une

source distincte.

Le Code autrichien contenant une disposition formelle à rencontre de la coutume, disposition contre laquelle la plupart des commentateurs
n'osent s'insurger, le problème des rapports de la coutume et de la jurisprudence parait, au premier abord, ne présenter en Autriche

qu'un intérêt théorique. Il est cependant étudié d'ordinaire d'assez près. Cf. PpATK et Hoffman, Commentar zum <rsterrciclnschen allgemeinen bûrgerlichen Gesetzbiich, 1, 1877, Vienne, p. 190, p. 276-297. BuRKHARD, System des oesterreichischen Priratrechts, Vienne, 1883, I, V.KiNZLiNG, Ueber den Wcrth desStudiums ohergerichtli§ 15 et 16. chen Entschcidungen fiir die Praxis. Rapprocher pour la littérature française les travaux cités par moi à la page 29, note 1. affirmation je me bornerai à (3) Pour la justification de cette renvoyer aux décisions judiciaires analysées par Zitelmann en tête de son article Geicohnheitsrecht und Irrthum dans Archiv. fiir civ. Pr., LXVI, p. 324 à 339. La plupart de ces arrêts sont relatifs à des usages judiciaires implantés à la suite d'erreurs, soit sur l'existence de la coutume, soit sur le sens de textes législatifs, et paraissent admettre abstraction faite du problème complexe (objet spécial

:

FONXTiox
l'emporfo.
la

dt;

droit civil comparé

149
érii^er

Un

courant de doctrine opposé, tendant à

jurisprudence en source juridique autonome, s'est révélé
les

dans

travaux de

la

plupart des constructeurs de l'obscure

du Volksrrcht et du Jiiristmreclitei se manifeste encore dans le Deutsc/tes Privairecht deGierke. Après avoir qualifié, dans une première phrase, la pratique judiciaire type inférieur de droit coutumier, M. Gierke rectifie immédistinction

diatement sa pensée.

A

ses yeux, la pratique judiciaire se

distingue profondément du droit coutumier sous toutes ses
autres formes. Tandis que, dans
le

droit coutumier, c'est la

communauté
ment,
dans
la

sociale qui règle, par

les rapports juridiques qui s'établissent

jurisprudence, c'est

elle-même et directeen son sein un des organes de la con^.mu;

nauté qui réglemente, au nom de celle-ci,ces mêmes rapports. Dans ce dernier mode de formation du droit, ce n'est plus la
conviction juridique populaire qui se traduit par les actes
des

membres delà

collectivité, c'est. la conviction des

juges

qui s'y exprime par des actes judiciaires. L'usage judiciaire
est

nettement de toute autre,

donc une source juridique particulière se dilîéronciant et pour la désignation de laquelle
(l).

M. Gierke propose de réserver l'expression ym'w/emrc/i/
de l'étude de Zitelmann) de l'influence de l'erreur sur
l'usaire
la

valeur de
jurispru-

dont

elle

a provoqué

l'établissement

— qu'une

dence

Ijien fixée ait

aptitude à fonder la coutume proprement dite.

Zitelmann le fait très justement remarquera l'occasion de quelquesunes des décisions qui ont refusé existence à la coutume à raison
de
la

pratique invoqués
troisième

nature de l'erreur qui viciait dans leur origine les faits de en sa faveur, et particulièrement à propos du
des
arrêts
lierjt

rapportés.

Der Gnind

cler

Verneinwuj des

Gewolinheitsrechts

hier offenbar niclit (larin,dasseine blosse Gerichts-

praris, soniern darin, dass ein Ivrthuin

coup
l;nnn

plus nette

l'esprit

en

durcli

rorkanden ist, p. 326. Beauencore est la 6® décision dont Zitelmann résume Bci zireifelhafler Aiislegung eines Gesetzes cette phrase die Praxis, selbtit irenn dièse nuf Irrthum beruht, ein
:

Gewolinheitsreclit

ijebilden n erdcn, p.
la

XV,'».

— Cf.

aussi les décisions

i-2et
chics

7,

surtout

dernière.
I,
ii

(i) (iiEHKE,
li.

Deutsches Vrivalrecht,

-I, p. 170.
le

Cf.

son Entnurf

(}.

B., p. 128-130

où apparaît

même

souci de diflérencier

150
Si
la

INTRODUCTION
majorité de la doctrine allemande a!)outit, dans
et

l'examon du problème des rapports de l'usage judiciaire
souvent contradictoires

de la coutume, à dos conclusions toujours imprécises et
(1),

c'est qu'elle tente l'impossible

en essayant de concilier les phénomènes, très apparents, d'inle Gewolinheitsrecld

1896, p. 6o et suiv.

du Gerichtsr/ebrauch. — Dernburg, Pandcklen, — Regelsberger. Pandekten, 17, note
I,

l,
I.

§

9, §2;j,

Pour compléter les idées un peu sommaires exposées dans le texte, se reporter à une fort intéressante étude comparative de J. Kohler,
Die sckopferisclie Kraft
cîer

Jurisprudcnz dans Jhcrinr/s Juhrhilcher,
Hiilow, Gesetz

Neiie Folge, XIII, p. 262-297, et

wid Richteramt, 188o.

monographies, moins émancipées du joug de la théorie classique, énumérées dans Maas, Bibliographie des B. G. B., p. 306-307, et l'analyse de la littérature allemande dans
les diverses

— Joindre

Gény, p.

14i- et

suiv. Je fais toutefois

mes

réserves sur l'interpréta-

tion des tendances de la doctrine allemande présentée par M. Génv,
p. 4u3 et 4o4.
(1)

Cet état d'imprécision de la doctrine allemande ressort assez

des

passages précités

des

livres

de
cit.

MM.

Brie

et

(iierke.

11

est

d'ailleurs
il,

reconnu par M. Gény, op.

p. 444. « Je

déclarerai, dit-

que, relativement à cette question, la doctrine allemande, telle
s'est

formée sous l'influence de Puchta et de Savigny, telle développée sur les bases indiquées par ceux-ci. ne in' app' irait ni bien homogène, ni bien nette qu'à raison, sans doute, de riinpréeision inhérente an sujet, peut-être aussi d'une certaine inexactitude de son point de départ, elle est demeurée, presque jusqu'au bout, incertaine et inconsistante. » Je n'ai visé, dans ma tentative de classement des opinions en conflit, que les auteurs qui présentent des analyses de la notion de coutume se rattachant à la théorie romano-canonique. Les interprètes du nouveau code allemand, dans la partie de leurs commentaires où, selon la tradition, ils examinent la matière des sources du droit, et notamment le rôle de la coutume, sans que d'ailleurs leurs déclarations favorables à la coutume ou à l'usage judiciaire aient d'influence sérieuse sur l'orientation de leurs méthodes, montrent généralement plus d'indépendance vis-à-vis de la théorie canonique ou tendent, tout au moins, à revenir à une idée analogue à celle des glossateurs et à déclarer que, dans l'avenir, la jurisprudence du Keiclisgerichl constituera le seul mode important de fixation ou de révélation du droit coutumier. On s'en convaincra en se reportant aux références indiquées par M. Gény lui-même p. 391, note 2, et 454, note 4.
qu'elle s'est
qu'elle
;

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE
terventioii

lol

du juge dans l'élaboration de la coutume avec une définition du facteur psychologique qui, normalement, devrait la conduiro à refuser au juge le pouvoir de collaborer à la formation du droit coutumier. En assignant comme origine et comme fondement rationnel à la coutume la volonté ou le sentiment juridique du peuple ou des intéressés, on rend nécessairement cette notion réfractaire à la réception de tout apport judiciaire. Les essais de justification théorique du droit à l'existence de la coutume, que recèlent les diverses conceptions de la nature de l'élément intellectuel (1), ne conservent apparence de vraisemblance qu'autant que l'on admet que la coutume se fixe uniquement par le libre jeu de l'activité populaire ou de l'activité des intéressés, sans que celles-ci soient jamais déviées par une contrainte extérieure émanant de l'autorité
publique.

Le sentiment des exigences
poussé

naturelles de la logique a

très

tardivement

d'ailleurs

quelques rares

(1) F^es

diverses façons d'envisager

le

facteur psychologique de la

coutume que j'ai précédemment étudiées, contiennent en effet chacune et telle est en réalité leur raison d'être une tentative de justification de la coutume. Ce ne sont pas d'ailleurs les seules justifications philosophiques qui aient été données de l'existence de cette source du droit. D'autres sont analysées ou développées dans ZiTELMANN, Gcu'ohnheitsrecftt uml Irrthum, § XV, Archiv. f. cii\ Pr.,

LXVI, p. 466-468.

Rijemelin, Gcwolmhcitsrecht, I-IV

dans .Jhennifs

Jahrhiicher-Neue Folge, XV, p. 155-204.

— Knitsciiky,
constate

GewofntJiritsrecht

und Gerichlxgebraucli dans Archiv. fur
et suiv.

Offcnt. liccht, XIII, 1898, p. 169

Ces opinions qui,
le

comme

le

M.Gény
les

(p. 302), se

heurtent à des grosses objections, n'ont pas,

comme

précédentes,

provoqué
j'ai

d'idées. C'est pour ce motif que Toutes ces théories, dont le but avoué est de faire cadrer la notion de la coutume avec les conceptionsphilosophiques et politiques du temps, ne sauraient avoir plus de durée que les croyances variables et éphémères auxquelles elles se

dégagement de courants
les négliger.

cru pouvoir

rattachent. Les causes permanentes, qui justifient la coutume, ne seront découvertes que par une observation impartiale des faits et des conditions de développement delà vie juridique.

152

INTRODUCTION

auteurs à se séparer, en cette occasion, du gros de la doctrine classique et à refuser à l'usage judiciaire toute participation à l'autorité de la coutume.

A vrai
J'ai

dire, cette

opinion

n'a encore reçu de formule bien franche et bien arrêtée que

dans

le

livre

de

M. Tjény

(l).

fait

précédemment

(I) Il semblerait, au contraire, à eu juger par l'exposé que trace M. Gény (450-454) des solutions actuellement données en Allemagne au problème des rapports de l'usage et de la coutume, que le système dont j'aborde maintenant l'examen rallie la majorité des

suffrages ou,

du moins, tend à prévaloir. Mais, parmi
il

les auteurs,

sous

le

patronage desquels

place sa propre thèse,

il

en est plu-

sieurs qui ne paraissent l'appuyer que par suite d'une déformation

que M. (iény a fait subir à leur pensée en l'assouplissant instinctivement ù la sienne. Tel est le cas de Stobbe. Je ne crois pas à la réalité de la contradiction que M. Gény prétend relever (p. 450) entre deux passages du Handbuch dea deiUschen Piivatrechts, le § 22, 5, et le § 24. M. Gény interprète, dans le sens favorable à sa thèse, le second de ces paragraphes. Stobbe « laisse entrevoir, d'une façon un peu moins nette que je ne le voudrais, que la pratique et le droit scientifique, ainsi privés, en eux-mêmes, de toute vertu propre pour
la création juridique, peuvent fournir le point de départ et cjmstitucr
les

premiers cléments de la formation d'une coutume proprement dite

».

Ce que

M. Gény appelle la coutume proprement dite, c'est

tique des intéressés appuyée sur ïopinio neces'sitatis. J'ai yeux du lecteur (p. 146 note 3) le texte même des dernières phrases du § 24 de Stobbe, de celles qui contiennent ses conclusions sur le rôle de la pratique judiciaire. Stobbe y déduit l'une des conséquences logiques de l'opinion personnelle qu'il adopte dans la question de la dualité ou de l'unité d'élément de la coutume. A ses yeux, ni l'usage judiciaire, ni la pratique des intéressés ne sont des facteurs de lu coutume ils en constituent seulement des modes de révélation. Quand l'usage judiciaire correspond au sentiment juridique général, il n'a pas besoin, pour former une manifestation et une preuve de la coutume, d'être fortifié par une pratique des intéressés «... dann ist sic eine Species des Gewohnheitsrechts, irelcher
;

pramis sous les
la.

der Richter ebenso zu folgen hat, als u-enn sic auf anderen Werje zur ErscUcinunij fjekommen unire ». Le système de Dernbuig, fidèlement

analysé d'abord à la page 45 (système qui voit dans le Gerichtsgebrauch une source sui generis, ponçant même faire échec à la loi écrite)
i

ne saurait se
laquelle M.

plier,

sans transformations notables, à cette formule à
essaie

Gény

finalement de

le

ramener.

«

Tout cela

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE
(page 33) une rapide allusion à ses théories sur
la
le

153
rôle de

jurisprudence. Le
1'

moment

est

venu de
le

les préciser. Elles

se

ramènent aisément à
il

trois propositions

fondamentales.
fixité

L'usage judiciaire, quel que soit

degré de

au-

quel

parvienne, ne constitue jamais, par lui-même, une

variété de la

coutume.
la

Il

est

impuissant à suppléer,

comme

élément matériel de
Je rencontre cette

coutume, la pratique des intéressés. première affirmation développée, avec

une

très

l'opinion,

grande clarté, à la page 319 où M. Gény combat propagée sous l'influence de la glossa ordinaria,
le droit

qui exigeait que les faits d'usage eussent
ciaire

pour fonder

coutumier.

«

un caractère judiConclure que les

revient, en

somme,

à n'attribuer à l'usage judiciaire guère plus qu'une

simple autorité morale

y>. Les observations présentées à la page 453 comportent les mêmes réserves. Je suis surpris de voir citer Gierlie parmi les écrivains qui aboutissent à cette double conclusion que, d'une part, l'usage judiciaire, au même titre que tes travaux scientifiques, ne jouit que d'une autorité de second ordre que, d'autre part, sur la base de cette autorité, se développe facilement un droit coutumier proprement dit. Gierke distingue soigneusement la coutume de l'usage judiciaire, mais considère ce dernier comme une source du droit parente de la coutume, ayant une autorité analogue. Des phrases, comme celles-ci, sont suffisamment formelles. Der fertige (îericlitsijeljraucli hat die Kraft des (icuoltnhcitsrechts... Der Gerichtsge;

brauch

ist

somit

eine von allen anderen
iiOt

Recktsquellen specifisch vers-

chiedene Rechtsquelle. Durcie ihn

der Juristenstand einen fornudlen
I,

Antheil an der Hechtsiteberzeugiing aus (|^21,
le

p. 179).

On ne
;

saurait

ranger parmi
leur autorité,

les

partisans d'une assimilation, au point de vue
la

de

entre
la

jurisprudence

et la

doctrine

entre

le

l'icrichtsgebrauch et

Hcchtsicissenscliaft.

Car, après avoir reconnu

nettement que possible à la jurisprudence le caractère de du droit, il refuse non moins énergiquement ce même caractère à la doctrine et termine les développements qu'il consacre à cette dernière, par une phrase significative Die Wissenschaft selbst ist niemals Rechtsquelle, §21, II, p. 181. La même démonstration pourrait être reprise pour bon nombre d'entre les écrivains que M. Gény s'efforce de rendre favorables à sa thèse. Le système auquel il se rallie ne compte encore, me semble-t il, que fort peu de représentants.
aussi

source formelle

:

154

INTRODUCTION

jugements sont indispensables à la formation même du droit coutumier, n'irait à rien moins qu'à prétendre fixer en une forme unique et rigide l'usage créateur de la coutume. Tl y
a plus
:

ce

serait en mèconnailre
et

l^

essence; l'usage impli-

quant, avant tout
intéressés, tandis
torité publique,

en lui-même, des actes volontaires des
les

que

jugements, actes émanés de l'aules pratiques
les

pourront sans doute préparer

coutumièros... mais ne sauraient en aucun cas ni
y>
.

cons-

Je n'admettrais pas que les tituer, ni les remplacer jugements pussent normalement constituer les actes d'usage nécessaires à la formation de la coutume, » note 5, p. 319. La même idée reparait à la page 337. L'auteur y refuse à la jurisprudence « la puissance de constituer en elle-même un véritable droit coutumier». « /^ ^ manque, en effet, le substralum essentiel de la coutume, savoir l'usage des
a.

intéressés. Et, d'autre part, si forte soit

la conviction des

juristes, on
cessité

n y peut voir

ce sentiment juridique de la né-

qui doit émaner de ceux-là
fait loi. »

mêmes
r

entre lesquels la

coutume

aucun titre, figurer à côté de la coutume, même à un rang secondaire, parmi les véritables sources du droit, parmi les sources formelles. Il ne possède que la valeur purement morale attachée aux opinions juridiques qui émanent, non pas de la communauté, mais d'individualités plus ou moins marquantes et ne sont que des témoignages sujets à erreurs et variations.
fournit à l'interprète d'utiles directions, des instruments de découverte, mais jamais des motifs de décision, M. Gény a donné à cette partie de son système une formule particuIl

2" L'usage judiciaire ne peut, à

lièrement saisissante en établissant une assimilation absolue,

au point de vue de leur autorité théorique, entre
«

la

doctrine et la jurisprudence.

En

l'état actuel

de notre

organisation constitutionnelle,

dit-il,

je ne puis attribuer

une influence décisive à cette circonstance que les autorités à apprécier dépendent ou non de l'ordre judiciaire », p. 400. Et constamment il solidarise ces deux choses la pratique
:

FONCTION DU DHOIT CIVIL COMPARÉ
judiciaire
et la

155
qu'à

science,

n'admettant jamais
les

Tune
Il

puissent être liés des effets qui feraient défaut à l'autre.

deux systèmes juridiques rivaux qui se développent parallèlement en France sous l'action de V école des interprètes du Code civil, la doctrine et la jurisprudence, le système sorti de l'usage et celui qui l'y a remplacé. A son avis, les solutions consacrées par une longue série de décisions judiciaires, celles-là même qu'on ne discute plus au Palais, ne s'imposent pas plus à l'interprète que les solutions préconisées par les auteurs. L'opinion

ramène à

la

même

mesure

maintes

fois exprimt'e

par

les magistrats

chargés

oftîcielle-

ment d'appliquer

le droit et

dont

les

sentences sont sanc-

tionnées par l'intervention éventuelle de l'autorilé publique

pour en assurer Texéculion, n'a pas plus de valeur que l'opinion du particulier qui entreprend sans mission d'interpréter
le droit.

C'est dans cette

seconde proposition de M. Gény que

réside l'élément vraiment original de sa théorie.

Par

là,

il

transforme, en lui imprimant plus de vigueur et de logique
qu'elle n'en

a généralement,
il

cette notion
s'est
fait

romano-canoen
le

nique de la coutume dont

l'importateur

France. Si des efforts analogues ont été tentes dans
(;n

passé

faveur d'une identification entre les

moyens

d'action de

la

doctrine et ceux de la jurisprudence, du moins ont-ils été

provoqui^s par des préoccupations toutes différentes, par le
désir,

non pas

d'affaiblir l'autorité

de

la

pratique judiciaire,

mais d'accroître l'autorité de
réception du droit

la science.

A

la suite

de la

romain,

et

grâce au souvenir de la

valeur exceptionnelle attachée à
général des jurisconsultes,
constitue

Home aux
le

responsa pru-

de)iium, se répandit en Allemagne
la

dogme que l'avis commwiis opinio doctorum
droit et
lie le

une source formelle du

juge. Cette

condamnée par diverses codifications de la seconde moitié du xviii° siècle, comme le Landrecht bavaconception, déjà
rois (I), est
(l) I, 2, §

lentement disparue dans
documents

la

première moitié de
par
Gieiike,

14 et les autres

cités

Dcutschcs

156
notre siècle
(1).

INTRODUCTION
Elle a peut-ôlro, dans

une ccrlainc mesure,

servi do point d'attache à la théorie de Puchta, de Savign}^

jurisprudence, des

de Thœl, qui voient dans la doctrine, aussi bien que dans la modes de réviUation de la conviction

juridifjue générale méritant à

peu près dans

les

mêmes
(2).

con-

ditions la

qualification de

sources

du droit

L'idée

adopt('e par ces auteurs leur fut surtout suggérée parl'r-tude

des institutions du

Moyen Age.

11 suffit,

pour
de

s'en rendre

compte,

de se
et

rappeler

l'autorité

quasi législative que

conquirent
Laîvbooks),

conservèrent

pendant

longs

siècles

certaines productions doctrinales {coMiumiam, Rechisbucher,

comme

\e

Sachsenspiegel en Allemagne, Brilton

ou la Fleta en Angleterre, le Grand coiitumier de Normandie ou la Très ancienne coutume deBretagne en France. Mais les conditions de fonctionnement de la vie juridique se sont singulièrement transformées depuis le Moyen Age.

De

pareils

phénomènes me pourraient évidemment plus

se

reproduire dans notre société contemporaine. Aussi l'assimilation de l'autorité de la doctrine à celle de la jurispru-

dence
tistes,

n'est-elle plus

comme

Regelsberger,

admise que par quelques rares pandec(3) que M. Gény se garderait
s'ils

bien d'invoquer à
nissent dans un
judiciaire, c'est par

l'appui de sa thèse puisque,

réu-

même

traitement

la science

et la

pratique

une commune reconnaissance à titre de sources du droit et non pas, comme le veut M. Gény, par un égal refus de cette qualité à l'une et à l'autre. Quant à l'opinion qui, déjà avant l'achèvement du nouveau code,
Privatreclit, § 21, note 14.
(1)

Cf.

Stobbe, Handbuch,

I,

§ 25, p. 192.
le

GiERKE, op.

cit., §

21, note 12, signale

comme
I,

ayant été

der-

nier défenseur de cette ttiéorie

§28-31, 36 40. 146, 162 et suiv., U, p. 15. (2) Puchta. Gewohnheitsrccht, I, p Savigny, Syxlern, I, § 14, 19. Thoel, Einleitimçj,^ yj. Handehrechi,
M.surenbrecher,

§ 13.
(3) Pandektcn, § 17, II, B. 3 et § 25, II, III. Dans le même sens on peut citer l'auteur d'un traité de deuUchcs Privatrecht, mais qui est en même temps le plus pur représentant de l'école romaniste,

(Jerber, D. p. R. § 30.

FONCTION DU DROIT
tendait

ClVll-

COMPARE
les

lo7

à

prévaloir,

surtout
^

parmi
depuis

interprètes

du

Deulsches
elle

P rwatrecld

et qui

s'est

encore

fortifiée,

me paraît avoir été excellemment résumée et justifiée Gierke (1). Si l'usage judiciaire fixé jouit de l'autoM. par rité de la coutume ou d'une autorité aialogue, il n'en est
plus de

même

de la science.

11

arrive souvent,

il

est

vrai,

que

les

conclusions de la doctrine soient transformées au
s'accomplit, soit par l'action de la législation, soit
la

cours du temps en principes de droit positif. Mais te phé-

nomène

par l'action de
science qui
droit

coutume ou de

la

jurisprudence.

Dans

ce
la

cas, la règle juridique
l'a

ne doit pas sa force obligatoire à

découverte, mais seulement à la source du

par laquelle elle a été consacrée. La science n'est
l'expurgeant de tout élément jurisprudenliel,
la notion
et

jamais par elle-même une source du droit.

En

romano-canonique de la une fermeté nouvelles, mais en revanche l'éloigné plus que jamais du contact de la réalité. 11 est obligé d'avouer que, dans notre société, la coutume fonctionne rarement telle qu'il la décrit (2) « qu'on peut troudonne à
cohésion
;

Gény coutume une
^1.

ver assez mesquines
signalées par
lui,

»

(3)

les

quelques rares applications
dite,
la

de

la

coutume proprement
et

distincte

de l'usage conventionnel
judiciaire (attribution

indépendante de

pratique

à la

femme du nom patronymique
la qualité d'héii-

du mari, érection en modes de preuves de
(1) r.iERKE,

I, §21, p. 181. J'ai traduit presque quelques ligues de ce traité relatives à l'autorité de la science. Mêmes conclusions à peu près dans Stobbe, Handbuch, § 25, 2, p. 191-192. M. Gény a résumé lui-même

Dentsches Priratvccht,

littt'Talement

au texte

les

et 4

analogues dUNGER, Ocslerrcichhches Priiatvecht, % 6, note 3 de Rulow, Gcxetz nnd Dernburg, Pandcktcn, I, § 29 liichteramt. Dans le même sens se prononcent de nombreux auteurs énuinérés par Stobbe, § 25, note 3 et fiiERKE, § 21, note IG.
les idées
;

de

;

(2)

GÉNY, op.

cit. p.

304

...La coutume, de nos jours et dans

notre

pays, se trouve être d'une application relativement exceptionnelle, dif/i-

rde à rencontrer dans toute sa pureté. (3) GÉNY, op. cil. p. 285.

l,-)8

INTRODUCTION

lier

ou d'époux

commun en

biens, des intitulés d'inventaire

et

Et encore ces quelques (1). exemples sont-ils des plus contestables. 11 semble bien que les règles en question doivent leur valeur juridique, leur
des actes de notoriété)

caractère obligatoire,

non point à

la pratique des intéressés,
;

mais à leur consécration par
c'est

que seulement par l'intervention des tribunaux qu'elles se sont transformées d'usages de fait en usages juridiques (2), Pour trouver des créations coutumières vraiment imporles décisions judiciaires

tantes,

M. Gény

est contraint de recourir à des théories

qui,

incontestablement, tirent

leur origine

première de

mouvements de jurisprudence. Chassé d'un côté, l'usage judiciaire reparait de l'autre. De là une dernière proposition.

L'usage judiciaire, inhabile à remplacer

la

pratique

des intéressés

comme

facteur de la coutume, contribue ce-

pendant d'une façon indirecte à la formation du droit, en préparant ou provoquant rétablissement de coutumes juridiques. Sur ce dernier point la pensée de M. Gény se pré-

peu à peu, et l'étendue de ses concessions augmente constamment, à mesure que se développe le cours de son
cise

exposition. Les premières indications sur le rôle assigné à
la jurisprudence se

rencontrent aux pages 285 et 286. L'audes usages que révèle

teur constate qu'il

manque à la plupart

(1)

de

l'article

Sauf l'extension de l'usage du bon pour en dehors des termes 1326 dans lequel il ne se signale qu'avec hésitation et

les autres exemples en ternies dubitatifs le caractère de coutume indiqués par M. Gény sont relatifs à des pratiques de l'administra-

tion, p. 285.
(2) C'est ainsi que M. Gény lui-même, p. 3io, invoque, pour différencier des simples usages de la vie, la coutume qui attribue à la femme mariée le nom du mari, qu'elle « a pris le caractère d'un véri-

table droit, que la

femme exerce au besoin

et revendique

comme

tel ».

N'est-ce pas précisément l'admission de cette revendication par les tribunaux qui a différencié cet usage des autres et l'a érigé en cou-

tume

?

Même

langage à la page 316 à l'occasion du second exemple

:

pratique des certificats d'héritier.

FÛXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARP^
la vie des affaires,

luO

pour constituer de véritables coutumes,

l'élément intellectuel, Vopinio necessitatis, le sentiment de
l'obligation juridique chez ceux qui les pratiquent. « Toutefois, cet ('lément

ne j^ourrail-il pas suffisamment résulter

de la circonstance que l'usage en question se serait établi pour correspondre à une jurisprudence fermement établie

ou à une doctrine juridique à peu près incontestée... Si les appugés sur une jurisprudence fermement assise ou sur une doctrine nettement affirmée, prennent, par là même, une couleur bien nette de coutume juridique, il va en résulter une source fort abondante... de ce droit coutuusages
mier... Soit qu'il explique la loi, à titre d'interprétation

usuelle, soit qu'il supplée à son silence, 'ce droit coutumier,

jurisprudence ou des travaux de la une place considérable ». Dans ce premier passage, M. Gény ne consent point encore à laisser
la

nà des résultats de

doctrine, occuperait

fléchir la solidarité absolue, l'identité

complète de régime
Il

entre la pratique judiciaire et la doctrine.

place exacte-

ment sur
et

le

même

plan,

comme
les
;

causes occasionnelles de la
la jurisprudence
diffi-

formation de coutumes,

mouvements de

ceux de

la science

f

1)

assimilation théorique bien

cile à concilier

avec les

faits.

Pour reprendre l'exemple, à
sa conception des rapports
si

l'aide

duquel M. Gény

illustre

de la coutume et de l'usage judiciaire,

la

jurisprudence
fait

favorable à l'inaliénabilité de la dot mobilière a
des pratiques notariales,
la
il

naitre

doctrine opposée,

même de proclamant l'aliénabilité de cette même
n'en a jamais été de

dot, doctrine qui

dement

fixée

pourtant a été longtemps tout aussi solien ce sens que la jurisprudence l'était en

sens inverse. Cette différence entre les
la pratique judiciaire et

moyens

d'action de

ceux de

la science

trouve sa raison
bien

d'être

dans

la

nature

même

des choses. Si les individus, que

lèse

dans leurs intérêts une règle jurisprudentielle
M'-me assimilation des fonctions de
36i).

(!)

la

jurisprudence et de

la

science aux pages 315, 317,

100
établie,

INTRODUCTION

y conforment cependant d'ordinaire leurs actes, de leurs hommes d'ail'aires, c'est qu'ils sur le craignent de s'exposer à un insuccès certain en soumettant
conseil

de nouveau aux tribunaux des prétentions que ceux-ci ont maintes fois condamnées. Le public n'est plus poussé par
les

mêmes
il

motifs à s'incliner devant les opinions de la

doctrine;
tique

ne s'en préoccupe qu'en l'absence d'une prajudiciaire fixée et dans la mesure seulement où il
qu'elles

s'iniaj^ine

permettent de
le droit.

préjuj^er

l'opinion des

magistrats chargés de dire

Je ne vois pas parquet

moyen

la doctrine

pourrait arriver à forcer l'adhésion, ou

du moins le respect des intéressés, à exercer sur leur volonté une contrainte morale, et à provoquer ainsi la formation de coutumes, si ce n'est par l'intermédiaire des
juges, en d('lcrminant leur conviction, en se transformant ainsi en une jurisprudence. L'affirmation que la doctrine a

une influence égale à

celle de la jurisprudence sur l'établisse-

ment
ces

des pratiques extra-judiciaires, et
notariale, me
faits

notamment de

la

pratique

paraît en contradictionflagrante avec
qu'il

menus

de la vie courante

nous

est aisé d'obser-

ver quotidiennement.

Un
entre

pas en avant, dans la voie d'un étroit rapprochement
la

coutume

et l'usage judiciaire, est

déjà

fait

à la

page 337.

uLes pratiques qui constituent la coutume^ ne
les intéresses. YX,
il est

naissent pas toujours spontanément chez

particulièrement, dans une civilisation avancée

naturel

et

presque forcé

qiie

V élaboration coutumière soit

préparée par

Cela s'est produit les travaux des juristes de tout temps... Cela se reproduit chez nous par Vaction combinée, et des auteurs... et, plus encore, des décisions

judiciaires, qui, statuant sur des espèces concrètes, et,
ainsi dire,

pour

au

vif des questions béantes,
le

dirigeront encore

plus sûrement
établit déjà ici

mouvement futur des affaires... » L'auteur un lien naturel et presque forcé de filiation,
effet,

un rapport

habituel de cause à
la

entre la jurisprudence
la soli-

(ou la doctrine) et

coutume. D'autre part, malgré

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ
(larité factice qu'il

101

essaie de maintenir entre la science et la

il ne dissimule plus que la seconde une action beaucoup plus directe et beaucoup plus énergique que la première sur le travail de préparation de la coutume. L'évolution d'idées qui s'annonce ainsi,

pratiijue judiciaire,

exerce, en

fait,

s'accentue encore dans les pages finales du chapitre consacré à
la

coutume,

p. oîjl. «

A

défaut des anciennes causes

de la coutume je

aujourd'hui disparues, n'avons-nous pas,

ne dirai pas commi' coutume génèi'ale, mais
et et

comme

source génératrice

toujours agissante d'une semblable
solide jurisprudence, domiiiant r opi-

coutume, une forte
la loi et

nion juridique des intéressés, capable de former, à côté de
juridic/ue. »

pour la compléter, un courant puissant de création Le rôle de la jurisprudence apparaît beaucoup moins elTacé dans ces lignes que dans les précédentes Elle est la source génératrice de la coutume elle participe à la création du droit. Et surtout elle est dégaj^ée de sa
: ;

solidarité avec la doctrine.
c'est

Il

devient clair maintenant que

habituellement dans

les

mouvements de

la

pratique

judiciaire |)lulot

que dans ceux de la doctrine que réside la cause de l'éclosion de coutumes. Enûn la pensée de l'auteur arrive à sa forme délinitive dans les conclusions de l'élude particulière consacrée un peu plus loin à la théorie juridique
de
la

jurisprudence

p.

436

et

437.

«

La jurisprudence

est,

chez nous, à l'époque moderne, la seule occasion vrai-

juridique

ment féconde, en tous cas la plus fréquente, d'une coutume Ce n'est pas que la juiisprudence constitue ici une source de droit indépendante, pas plus une coutume sui generis. Elle n apparaît, dans ces hypothèses, que comme
indispensable, et

pro/)ulseur de la coutume, mais un propulseur tellement

aux

effets

à ce point inévitables, dans

noire état social et politique, qu'il suffit d'une transposition

d'idées et

pour
iM.

lui rapporter tout le mérite

presque d'une simplification de formule, de la création, dont elle

constitue,

en fait,

r instrument capital.

»

Pourquoi donc

Ciény se refuse- t-il à franchir cette dernière et rapide
11

102
étape
iail
;

INTROULCniON
à réaliser la siinplilicalioii de formule à laquelle
il

allusion? Cette attitude lui est dictée par plusieurs sortes
luotils,

de

les

uns empruntés au

droit

constitutionnel,

d'autres tirés de considérations pratiques, les autres onlin

d'ordre technique.

Raisons

ci ordre

constitutionnel: C'est d'abord le prin([ui

cipe de la séparation des poiaoirs, principe
si

serait violé
loi,

le juge, chargé seulement Je l'application de la

par-

tici|iait

à l'éUiboration

du

droit, et empiétait ainsi sur la

fonction h-gislalive (p. 400 et 423). Je comprends fort bien

que
de

celte objection soit tenue

notre école

des interprèles
l'abi

pour décisive par les adeptes du Code civil, qui maini

tiennent soigneusement à

de toute atteinte

le

dogme

m'explique beaucoup moins de l'omnipotence aisément la séduction exercée par elle sur l'esprit de M. Gény qui, pourtant, a démontré, en de fort remarquables
législative. Je

pages, que

le

législateur n'a pas le pouvoir
lois naturelles

dem pêcher

le

fonctionnement dés
cial,

de tarir pour l'avenir toutes les

du développement soautn^s sources du droit,
l'ail

afin d'élargir

son propre cercle d'action. Or, ce

que,

quand

les

tribunaux ont statué longtemps d'une manière

uniforme sur une
n'est

même

question,

ils

cessent de la remettre
se fixe,

indéllniraent à l'étude et
il

que leur jurisprudence

pas un des phénomènes les plus inévitables; une
plus constantes, et d'ailleurs les plus heureuses,
si

des

lois les

de révolution du droit? Pourquoi donc admettre que,

nos

lois constilulionnelles ont tenté

d'empêcher désormais

la production

de ce phénomène,
serait

elles l'ont

pu? M. Gény

leur reconnailrait-il sur la

nature un empire qu'il refuse

aux simples lois? Ce
qu'ici

une nouvelle différence

jus-

inaperçue

—à

joindre à celles qui sont habituelle-

ment
voirs

signalées entre les lois ordinaires et les lois consti-

tutionnelles.

Ou bien considère-t-il la séparation des poucomme formant elle-même l'une des lois naturelles et
des

inéluctables de la constitution

types supérieurs

de

société? Cette idée semble,

il

est vrai, percer

dans quelques

ne serait pas impossible. 1" fasc. note 2). if est conséquence et que. coupe court à toute difiiculte. dans d'autres grandes lui-même com[)lèiement rejeté.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK lignes (p. que Von doive aveuglément et à » tout prix pousser j usqu^ au bout de ses conséquences. constaté qu'en Anglelerre le principe n'entraîne pas celle prf'teudue nations. torités par les autres les au- distinctes dont assure l'équilibre. en tant qu^ expédient constidestiné à liyniter les unes il tutionnel. 1. conduisant nécessaii-ement à refuser à la ju- risprudence toute participation à la crt'ation du droit. après avoir. elle est parfaitement justifiée. 181. 1 et 3. qu'en Angleterre et elle s'est aisément concireconnaissance d'un très large pouvoir de création juridi(|ue au profit des tribunaux (p. déclate-t p. i^ ad- mijmtratif.-) doit être prise comme un fait social inéluctable. 1900. 180. pensée de l'auteur en prenant ces Il a iui-nirme signal(' le caractère en faveur d'une « Tl de conting'^nce les de relativité de ce principe. qui^ en verln (l'une force des choses supérieure. Lui-même constate que la théorie de la division des pouvoirs est généralement écartée par la doctrine allemande (p. 425). cli. 423) 163 où il est dit que cette donnée constitution- nelle (la séparation des pouvoir. il. Paris. Il ne peut les dans Etats-Unis d'Amérique la li<M3 avec plus songer à nous présenter des pouvoirs le principe de la séparation comme une des lois inéluctables de la nature des choses. ne peut être érigée en dogme il absolu. Mais on déformerail certainement et la expressions à la lettie. Traité rliimentaite de rlroif i. de montrer si que cette division des fonctions législative et judiciaire. . ce point Sur des se rencontre d'ailleurs avec quelques-uns interprèles les plus récents et les plus autorisés de notre droit administratif (1). en combattant l'on a tenlé d'en tirer arguments que restriction à la liberté des méthodes d'interprélalion. Puur nous convaincre que noire oi'ganisation constitutionnelle condamne la pratique judiciaire à une irrémé(i) Voir notamment Herthélemy.

. aux contours extrêmement fuyants. les détails trop variables et trop contentieux. qui s'épure journellement par la pratique et le choc des débats judiciaires.. opinion ou une maxime reçue. sous l'action de cette fièvre et de cet enivrement d'orgueil législatif qui ont sévi vers la fin du xviii*' siècle sur la société européenne. on voit se jormer^à côté du sanctuaire des lois. Mais le déjà à l'époque de la rédaction de notre Code. mais dont il est des passages célèbres — toujours utile de rappeler le souvenir —^ du Discours prè- liminaire présenté par-Portalis au : nom de la commission du gouvernement Chez toutes les nations policées... Sans doute cette façon d'envisager la portée de la séparation des pouvoirs s"est fait jour dans l'esprit des auteurs de nos consti- tutions de l'époque intermédiaire.. actuelle caines — à différence des constitutions — voit dans ce principe un obstacle la la Il eut fallu nous démontrer que notre constitution an^lo-ami'rià l'acquisition d'aucune force impérative par jurisprudence. comme en témoignent bien souvent cités.1(»4 INTRODUCTION il diable infirmité. tiennent lieu de loi. constamment Use- rait sans doute désirable que toutes les matières pussent Mais à défaut de texte précis. ne suffisait : pas de lancer simplement dans le débat ce mot sonore séparation des pouvoirs. un usage ancien. sur chaque matière. et sous la surveillance du législateur.. C'est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares' et extraordinaires.. législateur avait repris conscience de la réalité. qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises et qui a été regardé comme le vrai supplément de la législation. et tous les objets ciue l'on s'efforcerait itiutile- ment de prévoir ou quune prévoyance précipitée ne sau- . dont l'autre et qui a la portée varie d'un paj's à revêtu successivement des physionomies diverses en se réfractant au travers de chacune de nos constitutions. une suite non interrompue de décisions semblables. une être réglées par des lois. Ce terme évoque une notion souple entre toutes... un dépôt de maximes.. constant et bien établi. de décisions et de doctrines.

I. C'est à l'crpèrunice à combler les successivement vides que nous laissons.') sans danrjrr. Les codes des le peuples se font avec les fait temps . les intéressés. [)ar conséquent la règle di. par leurs actes de pratique et par la manifestation de leur conviction juridique. il pour aucun autre facteur de l'év^olution juridique? Non. créent la coutume telle que Il 1 en- tend M. Gény. Mais en résulte-t-il. di'-^ la fonction législative. 64-0 (2) rt'volulionnairc et lliis- fort intéressants développements . qu'à côté de l'appareil dont le maniement est interdit aux tribunaux. (lény. 409. (Certes. ile l'iili-e Sur ces deux applications loire de leur décadence voir les de M. p. Tant que législateur. pourquoi ne pas lancer b'gislalif n'y ait place — — la même accusation contre ces particuliers. à proprement parler. p. tri- lestalions de la pensée du législateur révolutionnaire législatif. élément particune vois pas non point unique source du t. sont peu à peu dispaïucs. et jurispru- dence ne touche pas à la tâche spécialement assignée au de la loi. p. je (1) Fenet. ce principe empêche toujours que le juge puisse empiéter sur régit. la limitation l'institution du référé du rôle du bunal de cassation à un contrôle purement négatif. M. et notamment celle qui nous ont apporté au principe de la séparation des j)ouvoirs tempéraments études restrictions multiples. savoir la confection lier. qui. à une censure à exercer seulement au cas de contravention expresse au texte de la loi. on ne les pas {\).droit? s'opère ori^anes une division naturelle du travail entre les divers la de révi'lation et de création du droit. Nombre de constitutions.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAHÉ rait dr finir I (). Gény lui-même a irréfutablement établi que la })roducje viens de le rappeler tout à l'heure tiou b'gislative est loin de constituer l'unique organe de génération du droit. Si l'on reproche à la jurisprudence de violer la prérogative b'gislative. c'est-à-dire participer à l'élabora- tion de la loi. en participant à la production extra-législative du droit. droit. 470. » Depuis lors deux principales mani(2).

Tallure tranchante que lui avaient |)rèlées les liorumes de il l'époque inlerniédiaire. de la conception révolutionnaire. 424). Le système des arrêts de règlement ne présentait aucun de ces avantages. ni l'échelonnement dans les étapes d'établissement de la règle juridique. documents se dillerencie profomiécnent du procédé de formation du droit que M. par une série de décisions conformes. 11 n'avait de la décision l'apparence. à la suite de constatations maintes fois renou- velées des exigences de la pratique. en s'enchàssant dans notre organisation conslitulionnelle actuelle. Il mais d'un type inférieur est impossible et imparfait d'acte légis: jurisprudence acquise les — résultat de de solidariser ces deux choses la l ^ l'exercice régulier par tribunaux do leur rôle normal d'administrateurs de la . Gény condamnée par essaie d'englober dans la même réprobation. une sorte de léyislation provisoire et siipplélobe. comme la loi. litige. Plus fragile encore L'institution me semble ces l'argument tii"(^ des textes prohibitifs de la pratique des arrêts de rcglemcjit (p. de conformité au but à atteindre. 11 intervenait. IMais alors clamer. le retour au recrulement des le juges par l'iMection populaire. rétablissement des con- séquences. La jurispru- dence s'établit progressivement. il faut lui resliluer la rigidité. L'arrêt de règlement constituait une i"! imitation des procédés législatifs. latif. ni la même consultation répétée de l'expérience. y a pris la dénégation de toute force une très grande élasticité — coactive à la jurisprudence. La règle quil introduisait ne pas son origine du simple jeu des sentences judi- ciaires. en serait logique de ré- môme temps. L'autorité y était attachée une décision unique. en dehors de tout judiciaire que tirait sans se rattacher spécialement à une afîaire contentieuse déterminée. Elle ofîre ainsi de précieuses garanties d'opportunité. une à une abandonnées. souvent après do longs tâtonnements. On n'}' retrouve.1(^ÎG INTRODUCTION elle comment Pour porte atteinte à la séparation des pouvoirs. faire sortir de ce principe — qui.

FONCTION DU DROIT CIVIL CO. 430-434). 1900. Introduction. je n'arrive pas à comprendre. rlitdes (le droit civil mon article Une reforme ncrcxsaire (les dans Heviœ internationale de renseignement. si les auteurs (|ui. 29. aux précédents. c'est-à-dire au juge. nous dit-il. Je me dispenserai d'en reprendre à nouveau la réfutation. sées dans la considération. 434. effet rétroactif) — soit de l'impossibilité de trouver un critérium qui permette de reconnaître avec certitude que les précédents se sont consolidés en une jurisprudence et où cette transformat on s'opère (p. . Appliquera prec'est (1). : XL. (2) Contrat en faveur de cités.MPARK justice 167 — ot l'airèt de règlement — forme de participation la . 19 note 1. p. le juge arrinouveaux L'argumentation comme moi (2). et strictement vera à satis/aire les besoins porterait. d'autre point d'appui que lui-même . et les auteurs note 1. mière les dispositions édictées à Tencontre du second transformer radicalement la portée de ces dispositions Raisons d'ordre pratique. à l'action législative proprement dite. que <iu' en s' attachaid jurisprudence anlérieure contient en soi les germes du développement à venir. page 143 note 2). romano-canoni(|ue) qu'à l'encontre de l'usage jud Mais M. I et suiv. p. étant donné que le but poursuivi consiste à fournir une direction à Tinlerprèle. en supposant. (1) Cf. tiers. J'ai déjà répondu à ces deux groupes d'arguments (p. convient de chercher l'expression du droit positif actuel. estiment qu'il 'o. p. sur ce point. p. par un 0[)limisme béat. Gén}' fortifie ces raisons par une autre objection empruntée au même ordre d'idées. 2IG-243. Je me contenterai de rappeler que tous militent avec la même force à rencontre de la coutume (au sens où ce mot est pris dans de déterminer le piécis la moment théorie ciuire. que celui-ci soit ren- voyé à ses propres créations . — — Les principales sont pui- soit des inconv('nienls inhé- rents aux phénomènes de développement du droit par voie jurisprudenlielle (phases d'incertitude. « Et surtout. qu'on ne lui donne d'antre la guide. absence de publicité.

à priver de directions extéeffet. apte à se suflirc à lui-même. prudence rieures.108 INTftODUCriON les non seulement dans textes législatifs. et dont l'existence est signalée par M. Gény préoccupe ici de sauvegarder. Gény comme l'un des vices im[iardonnablps de la production jurisprudentiellela Chaque problème. prêtaient à la jurisprudence tère le carac- que les interprètes du gislation. mais aussi dans l'ensetnhle des solutions définitivement consacrées par la pratique judiciaire. fermé à toutes les influences c'est là — — che par d'innombrables rarines au milieu social et y puise sans cesse des aliments. Nous avons une très nette conscience. risprudence développée sous l'influence et par conse cours de toutes ces directions extérieures que M. d'incertitudes et de tâtonnements par où passe nécessairement toute règle extra-législative avant de se fixer. de de découvrir la faire fonctionner de nouveau. souvent longue. Que ces instruments de recherche . toujours nouveaux. une conception contre laquelle nous prolestons tous avec énergie. une noule velle occasion de peser et discuter les motifs contradictoires de décision. non seulement de l'essentielle mobilité du droit et par conséquent le reproche qui nous est adressé dans la partie finale de la phrase citée est absolument immérité mais aussi de ce fait que tout système juridique se rattainterne. s'ils en faisaient Code civil ont attribué à la léun organisme indépendant. susceptible seulement de dévelop- pement Mais du dehors. est l'objet d'études répétées de la part des qui le met enjeu. de vie et de mouvement. Tout litige. formation d'une fournit jurisprudence. ne faut point oublier. en s'est qu'avant de dela jule venir elle-même une direction pour les magistrats. avant de provoquer tribunaux. Ces dernières exercent très sufiisamment leur action pendant cette phase. dans but solution légitime. les divers instruments de recherche que nos méthodes d'interprétation mettent à la disposition dos juges. Tl L'autorité que nous reconnaissons à la juris- fixée n'aboutit aucunement le à réduite le juge aux lumières de sa seule raison.

Xi (le rationnelle donnc-es la coutume dans la théorie n<'es romano-canonique ne conla viennent aux règles soil de pratique judiciaire. maintes fois repris. décisives. Remarquons d'ailleurs que tous les arguments tirés des inconvénients pratiques de l'élaboration du droit par voie jurisprudentielle. dans cette définition classique: . Elles — me semble fort que ce sont celles-là surtout qui ont déterminé l'attitude de l'au- demeurent. je le reconnais volontiers. nous refuser à enregistrer 11 Raisons d'ordre technique. pour quiconque ne s'alfranchit pas entièrement de l'inlluence tyrannique d'une notion de tion la coutume que de longs siècles d'éducaromaine nous ont accoutunu-s à acce[)ter trop aveugléla définition. perdent leur valeur dès qu'on écarte l'hypothèse l'absurdité est aussi — dont moi — d'une vivement sentie par M. il (îst indis|)ensable pour assurer. Qu'il impossible de les faire rentrer. Ce phénomène de fixation de la jurisprudence est non seulement naturel. les forces de la nature ne sauraient nous auto- riser. à celte constatation. qui justifieraient |)eut-ètre la suppression de ce mode les de production juridique. dune ils même question conJuit toujours au même résultat. vailler à les qu'il faille 169 tra- perfectionner . en elTet. la confiance du commerce. ni la justification ment. c'est que.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK soient à l'heure actuelle très insuflisanls. teur. à moins de recourir à des artifices trop visibles. dans la mesure du possible. Mais ce que je me refuse à admettre. quand l'observation nous révèle l'existence de la pra- tique judiciaire comme l'une des voies par lesquelles s'éta- blissent les règles juridiques. quand les tribu- naux s'aperçoivent que l'examon. Gény que par et qu'ils aptitude du législateur à maîtriser à sa guise . sil dépendait de la volonté souveraine de l'homme de choisir discrétionnaire- ment procédc-spar lesquels s'opère l'évolution juridique. et n'aient pas le droit de tenir ce résultat se dispenser de pour acquis de recommencer indéfiniment un travail dont ils prévoient à l'avance les conclusions. la sécurité des transactions.

c'est-à dire tous le naître entre diverses catégories de vite. P assentiment des intéressés. entre l'élément psychologique. p. toujours dû à l'activité populaire ou à l'activité des intéressés. mais qu'il est indispensable de replacer de nouveau sous les yeux du lecteur « La coiiiume. La meilleure réglementation que puisse recevoir un rapport juridique est celle que s'entendent à sous ceux qui tombent coup de ce rapport. qui provien- drait souvent de l'activité des juges. essentiellele ment volontaire. supposant. d'autre part. soit eflicacement INTRODUCTION Admettre que la pratique des intéressés supplé«^c par la pratique des tribunaux. et l'élément matériel. Pour trancher et apaiser l'un de ces conflits dintérèt que le jeu de la vie juridique fait établir les intéressés. Cette dernièie a reçu une expression très saisissante dans un passage du livre de M. les autres ne s'y prêtent. 301. Ni les unes. par définition. membres de la collecti- 1 on ne saurait trouver une solution plus efhcace que celle qui est acceptée d'un commun accord par tous les in- . Gén}' que j'ai déjà cité. y précise et très : compris ceux qui souffrent éventuellement de la qu'elle établit. vai- nement chercherait-on ris{)rudenlielle les à étendre justiiications aux règles d'origine juthéoriques du droit à de romani l'existence de la nistes coutume que les diverses écoles ont successivement adi)j)tées. constitue libre signe décisif de la valeur in- trinsèque de cette règle et la meilleure garantie de V équi- quelle » assure entre tous les intérêts qui y sont engagés.170 cela est évident. les c'est provoquer un défaut complet de concordance entre facteurs essentiels de la deux coutume . cette règle reconnaissance générale. Et. pas plus les explications anciennes — volonté populaire de recourir aux ou perception du droit par la cons- cience ou l'instinct infaillible du peuple fois — et (à moins toutereprésen- fictions trop grossières de tation eniidoyées par les glossateurs plus tard par Puchta) que la justification nouvelle qui dérive logique- ment de la troisième conception de la nature de 1 élément psychologique.

des juristes qui. au lieu de se former. Les moyens auxquels recourt dans l'effet ce but seraient certainement très eificaces. marquera la coutume d'une . Elle ne satisfait à aucune des conditions requises par la théorie romano-canonique.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE (lividus entre lesquels s'élève le conflit. Incontestablement. coutume de cet alliage qui. ne naît que dans l'esprit de leurs hommes d'affaires. cette raison d'être manque auxrèji'les de provenance jui'isprudentielle. née. de n'y laisser pén('trer aucun éb'ment emprunté à la pratique M. intéressés. de cotte mystérieuse harmonie des volontés. celle-ci ne peut conserver caractère de légi- timité qu'autant qu'elle se développe en dehors de l'action du juge. Ou'impoite donc que directement à la juge collabore qu'il se constitution de la (ju'il coutume ou en prépare dans con- tente d'un rôle d'initiative.empreinte Une coutume qui a sa cause génératrice dans un mouvement jurisprudeutiel. et en provo- que la formation? Dans un cas comme l'autre. pour assurer légitimité à la coutume. la nécessité. D'où judiciaire. dit-on. mais à Ce n'est pris à rentente spontanée des une intervention de l'autorité publique le dans les relations entre particuliers qu'elles doivent leur établissement. pour lui maintenir sa valeur. dans l'e. d'être le produit exclusif de l'activité des in- téress(*s. était si paralysé par les concessions contenues dans sa troile sième proposition. l'in- ineffaçable. seuls d'habitude^ . jaillit Le vice originel reproché à l'usage judiciaire re- n('Lessairement sur elle. prétend-on. C'est là lu 171 raison d'être et la jusliQcalion de la que réside coutume. par là même.sprit de tous les intéressés. Gény a péremptoirement (l('monlré l'insufrisance des mesures prises par la j)lupart de ses devanciers pour garantir la cierait. comme il le devrait. qui s'est établie pour cortervention du juge assise respondre à une jurisprudence fermement cesse. Etant donné la fondement le ainsi assij^^né à coutume. la dépré- Mais a-t-il réussi lui-même à réaliser cette il œuvre n'en de préservation? Xon. L'élément p-^ychologiquc.

manque la spontanéité. pour les justifier. ne se sont point établies sans soulever des protestations sérieuses de la part de ceux qui en soutï'raient. qu'il n'y a plus lieu d'espérer que les tribunaux renoncent à la ligne de conduite qu'ils ont adoptée. La jurisprudence est un propulseur indispinisable de la coiilmne. tant qu'ils n'ont jamais cessé de lutter contre qu'il snhsistait ont pu croire quelques chances d'obtenir un revirement des tribunaux. règles énumérées par à la M. le droit. «l'une solution une perception instinctive de la mais dans par une ju- risprudence inébranlable.172 se tioiinent II INTRODUCTION ne consiste ni dans la volonté de créer cro3''ance à la consécration au courant des variations de l'usage judiciaire. et un propulseur aux effets inévitables. page 43(3. M. Il par n'y a pas là de leur part assentivolontaire. il ne suffit plus. j^ràce aux — — renseignements fournis par leurs hommes ils d'affaires. C'est assez dire que la pratique extra-judiciaire. ni dans la règle juridique. ment spontané. Gény exemples de jurisprudences ayant donne' naissance à des coutumes. Quand les intéressés sont bien convaincus. Gény ne dresse encoutume qu'une sorte de qui leur permet de s'influencer et de tribunaux. Il est bien évident qu'en présence de coua^^ant tumes de la une pareilb' origine. ()b(''it finalement une fois judiciaire rections que lui imprime la pratique Wxèe. adhésion essentiellement résignation forcée! 11 mais les suffit de parcourir les volumes du Sirey ou du Dalloz pour constater que. la réglementation qu'ils subissent n'est pas leur celle des œuvre. à la prati- que des intéressés. la . de dire que les intéressés sont les meilleurs juges puisque réglementation à donner à leurs rapports juridiques. A rélénient matériel. de la même manière pour les mêmes tf'es raisons qu'ils les conforment aux dispositions édicle législateur. notamment. et spécialement la pratique noaux diplus ou moins vite tariale. comme et que les individus qui avaient intérêt à les contester elles. mais core entre la jurisprudence et barrière à claire-voie. conforment leurs et actes H cette jurisprudence.

œuvre de la volonté de la ré- coutume^ œuvre de l'instinct juridique. combinée avec l'action inévitable des lois de l'imitation (1). séquent. telle que tratis formation du droit. cle d'inlluenco à la polit mue juridique. justitierait. l'antithèse fréquemment et développée. Les de rimitation. Elle nous représente. échappe à cette dernière conséquence. par con. Les luis — coutume.Ml'AHl'. elle est impuissante à produire effet en dehors du domaine de Mais la législation (2). lS9o. il comparée de 1900. Gény. et la la loi. était possible de la tenir pour exacte. o59) de la force i?ico)isciente cl acnu/lc de la coulume^ et l'on doit i-econnaitre que la branche de la science juridique dont j'essaie en ce moment de déter- miner le rôle. 173 combiner. qui est de nature la à restreindre ([uelque peu le caractrTe d'inconscience : de l'entendent les paudeclistes 1893. communi- cation au Congrès de législation (2j M.2^ édition. entre llexion. Tahue. lui dans le domaine réservé par à l'action du droit naturel.p. contribué à acclimater en France l'expresC'est que la conception spéciale des rapports du droit positif et du droit naturel {nature des choses positives) lui a permis de restituer. p. (iény (p. on peut parler avec iVl. . ne saurait exercer aucune part de direction sur ces mouvements naturels et inconscients du droit d'où jaillit la coutume que. La doctrine d'origine romaine de retracer les lignes et canonique. . p. en elïet.. 29'. dont je viens s'il essentielles. C'est une cloison étnnchc qu'il faudrait établir entre elles pour assurer l'isolement de la coutume et son ro- maintien à Tétat idéal de pureté prévu dans la tliéorie mano-canonique. 204. Sous l'empire de celte doctrine.) — Î^RiE. et. à un point de vue moins exclusivement philosophique. cette notion romano-canonique de la coutume est-elle acceptable? Quelqu'ancienne que soit la tradition (1) Sut- ce rôle de l'imitation. Pidssance unificatrice du droit coutumier est vrai. (iény. en dehors de la législation. 207 etsuiv.FONCTION DU DROIT CIVIL se CO. la coutume comme exclusivement due à l'activité spontanée et irraisonnée des particuliers. un vaste ceret lui n'a nul plus que sion po/<7/V/«t' ji2<r/«'/Vy?«'. la polilique juridique.

innombrables difficullés auxquelles elle se heurte la mulliplicité (les systèmes que provoque la détermination de la nature de chacun des deux facteurs dont le concours et la collaboration seraient nécessaires pour créer la cou- tume . Des renseignements particulièrement sont fournis à cet égard par l'examen du système juridique de c'est -à-dire l'Angleterre (et aussi de la très grande majorité des Etats- Unis d'Amérique) où. plus. Mais il existe beaucoup plus décisive que toutes celles-là. et. aussi bien les plus anciens . les plus récents que toutes ces circonstances constituent déjà un épais faisceau de raison.174 qui la INTRODUCTION consacre. soit de ceux que nous pouvons (Hudier au travers des monuments de l'histoire de notre civilisation occidensuggestifs tale. sped'un autre côté. les coutumes : générales — gênerai customs — dont l'autorité s'étend à l'ensemble du royaume. à côté des statuts. tel que nous le révèle l'observation des une : principaux systèmes juridiques coutumiers. causes de suspicion. en deux branches. La coutume anglaise se divise. soit de ceux qui subsistent encore présentement dans quelques grands pays. au lieu de s'opposer à elle) . les coutumes spéciales ou locales — (1) L'Angleterre et les Etats-Unis d'Amérique sont d'ailleurs uni- versellement cités comme l'exemple topique de grandes nations : vivant principalement sous l'empiie de la coutume Voir notam- ment GiLnv. l'élément psychologique et l'élément matériel .'lancc trop criante des postulats sur ]es(]uels re- posent ces divers systèmes. la de la législation pro[)i'ement dite qui se développe de plus en coutume forme encore le fond général du droit (l). de c'est rejeter la notion romano-canonique de la coutume l'impossibilité de la concilier avec le fonctionnement effectif de la coutume. Les . prise dans son sens le plus large (c'est-àdire embrassant l'e^j^z^/Zy. tout d'abord. je ne puis h('siter à n-pondrc non. 282. . de très inégale fécondité d'un côté. p. et que l'on désigne par l'expression com>7ZO?i laïc. l'in- vraiseml.

I. On y retrouve.ne {Chompré. comme une simple reproduction. loC. dans la di'finilion de la coutume spéciale. dont l'examen. du droit commercial customs of mcrchnnts qui y est habituellemeut rangé. section 3. je théorie anglaise de la borne à constater que la coutume particulière. 3.\. p. à l'aide me origm iu\^ et distinctifs constituée. I. G3.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE clal cusloms 175 partie plus qui ne s'appliquent qu'aux habitants d'une ou moins restreinte du territoire anglais(l) et — pour lesquelles on réserve d'ordinaire l'emploi du moi eus tom sans Seule épithèle. p. Int. H6. édition citée.n taries de [^l. p.. seconde branche du droit coutumier anglais spécial ou parlicular ciislom a subi l'enapreinle pénéla — — trante de la conception roniano-canonique. consentement tacite univerréquisition de l'autorisation du souverain (i) mais série de dispositions aussi livres une — mises — . Stei'hen. — — (4) BL. (3) Comnip."'néralement pas sur cette première notion ils y font seulement allusion en énuméraut les conditions de legalitij de la coutume. supposition d'un sel (3).s. en grande d'emprunts l'arriTM-e faits à la théorie canonique. II) décrivent à un réseau compliqué de règles — absolument étrangères — (1) Jo fais abstraction.) . I. . 00. (2) Les auteurs anglais n'insistent i. s'est visiblement partie.^ckstone et de Stephen. p. comment et duns quelle mesure le s'est produile cette réaction du droit canonique sur là droit anglais? je Ce sont réserve problèmes d'intérêt purement hislorique. Stetantôt plien et BlacUstone (Introduction. STErHE. en vedette dans les usuels de droit anglais qui nous apparaissent. Pour l'instant. 62.\GKST0iNE. malgré les traits qu'elle présente. SxEHHEN. A quelle épo- que. tantôt comme le développement et l'aggravation des mesures prises par les glossaleurs pour restreindre l'empire de la coutume. 3. — reléguées mais non absentes — plan dans : pratique des in- téressés (2). sect. II. Blacksto. mais qui participe de l'autorité attachée à la common — law. iVew romnientaries on thc laits of Entjlaiid (188G) I. I. 121. p. non seulement à ces no- tions caractéristiques les coinmentair(. Cil.

82. (1) est vrai. Introduction. tantôt à l'existence lité même. comme semble le dire ?J.170 la INTRODUCTION gc'uérale coutume : — qui. parul}'ser le fonctionnement de la préparer l'élimination projj^ressive. p. d'autre part. <24.n et Blackstone qu'à l'occasion de réglementation de coutume générale. de l'adage Statuta sunt (3) stricte inierpretanda 3. II. Cette règle n'est la mentionnée par Stephe. l'existence en étant prouvée par la mention faite dans la loi. p. Stephkn. II. Introduction. 120. la Int. et relatives. t. p. 3. doit toujours être interprétée ment(2). the memory of man la runleyal neili not contrary. La legaUly de la coutume locale. Introduction. celle-ci — soit les dispositions qui déterminent l'autorité et l'effet de la coutume et décident que. l'obligation de fournir des justilications plus ou moins délicates. les justifications les la Pour n'exige que à fournir sont relatives à leur existence notamment pour I. 3. théorie de la coutume . — doctrine de la legality. sect. p. elle est impuissante à prévaloir soit enlîn la contre un acte exprès du parlement (3) . La mémoire de l'homme. II. 67. t. fine. rigoureuses qu'elles se trouvent rarement doit être tliat : La coutume lo the 1° Immémorial . 8. I. coutume lol'em pécher de s'alimenter d'éléments nouveaux. //( (2) Blackstone. p.) 9. Tel est manifestement le but que poursuivent — soit la théorie de la preuve de la coutume. d'une reslrictive- part. c'est-à-dire son droit à l'existence. il qu'elles ait été used so long. I. 67. est subordonnée à une si série de conditions si nomfaut breuses et réunies. section t. 359. imposant à celle des parties. et non pas. Blackstone. que de coutumes de Gnrelkind et de Dovowjli-English on preuve de l'applicabilité. ea. note 2) au cours de leur exposé de la Gény (op. p. II. I. sect. qui se prévaut d'un usage spécial. Stei'Hen. locale. visée il par cette formule. 118 et suiv. 3. à la reconnaissance officielle. cil. 63 et suiv. variant selon les cas. que. Maxime à rapprocher 1. Pour les détails et modes de preuves Blackstone. convergent vers la^ nirmt' lin cale. même. l'indication des I. tantôt seulement à rap[)licabi- de l'usagée (1). Pour la plupart des autres coutumes. c'est-à-dire dans les décisions reportées. (Voir ci-dessus p. : p. ne s'entend. Stei'Hen. section t. 1. toutes.

ARK 177 memory. . sect. II. p. pages 301 et 312). lÎLACKSTONE et SïEiMiEN. ici reparait. \\\\\ et l'autre : Intro- duction. 3. ajoute-t-on. ni op- sans cela. p. sect. 3.V' p. 120. 64 . la 2. y a une date. règne de Richard traire (1).. les auteurs énumérés précéà 7. Intr. commun (3).j 12 . C'est surtout par ce liait anglaise se différencie de la que la doctrine doctrine romano-canonique. et même canonica- peut-être avec un caractère plus accusé. 11. Inlroductlou. t'(7. 142. Gény sur nécessité de l'absence de contradiction pendant la formation de coutume (loc. Gexvohnhcit^- rechl p.'. dans toute sa netteté. II. tout au moins d'être théoriquement en vigueur. 4. Stephen./ lÎLACKSTo. 1. exigence qui n'est qu'une conséquence de la précédente (2). tumes (1) (5). 3.M07. Stei'HKN. ( la théorie que de Firrationnabilité ditions accessoires : 4). I.. postérieur au début du elle a \ ver qu'à un moment I"". (2) 10. sect. pour cette théorie de VirrationnabilUc de coutume. le commencement du règne de qui forme pour ainsi dire la limite légale de la c'est-à-dire qu'on ne tient pas a mémoire humaine. 3" Pea- ceable\ qu'elle ait position qu'elle . Pour comparaison de cette règle avec les maximes correr^pondantes admises par les canonistes et les glossateurs (délai de iO ans.sinon d'être pratiquée.FONCTION DU DROIT CIVIL COMP. II. Cf. II. et»' pratiquée sans contradiction. ractère obligatoire. Stephen.. (3) 3. 3. "détue encore l'esprit d'hostilité lai de 10 à 20 ans). Richard des faits I I'-''". sect. 3. concordance entre les diverses couLe droit coutumier local est donc bien dominé I. 142.NE . 2^* éli' contredite par un usage con- Continued qu'elle n'ait jamais subi d'inter- ruption . Iiilroduction. Blackstone. p. La coudonc sa !('gitimit(' si on pouvait |)rouquelconque. et Brie. note . lÎLACKSTONE. Int. et accen- la qui caractérise cette dernière. demment f'. on ne pourrait pas dire été a établie par le consentement 4° Beasonable'. Je laisse de côté quelques con- certitude du sens de la coutume . qu'elle n'ait jamais cessi. mais tume locale perdrait une époque ant('rioure à cette date. sect.. 2. dont qu'elle place à compte la tradition conservé le souvenir. tion mérite d'être (4. note Blackstone. Cette condila la rapprochée des considérations de M. Stei'hen. ci-dessus p. et. 113.

quoique moins longtemps qu'eux.. a été une des armes plus efficaces em- ployées dans cette lutte contre l'usage lojcal. p. 85 (1) PoLLOCK. Ces auteurs constatent que les cou- tumes locales relativement rares. les traits princij)aux de la conception Pourquoi donc cette réglementation? Et surtout pour- quoi l'application s'en limite-t-elle à la coutume locale? La réj)onse à cette question est implicitement fournie par cl Blackstone Slephen. Le rôle joué en Angleterre par la été les principaux facteurs eiicjUsh law. qui se sont maintenues en vigueur jusqu'à nos jours. p. dit Blackstone. p. Le particularisme juridique n'a fléchi que sous l'action énergique et persévérante de la royauté les et de ses agents judiciaires. sacrifia une partie de ses usages propres. à la variété des usages locaux (1). et non pas volontaire.178 INTRODUCTION n-flètent. etMAiTLAND History of Josuah Williams. Ctiaque district. Avec les progrès de la centralisation administrative. comme les coutumes de Gavelkind et de Borough English^ comme les coutumes propres à la cit(' de Londres et quelques autres. afin que tout le royaume pût jouir de l'avantage d'un système de lois uniforme.!. en Angleterre par une réglementation où se romano-canoriif|ue. — . comme les pays europ('ens. celte multiplicité de coutumes territoriales fit place assez rapidement à une coutume générale anglaise. 167 et suiv.. Sacrifice imposé. constituent les dernières survivances d'un réautres gime d'émiettement et de diversité du droit que l'Angle- terre a subi dans le haut Moyen Age. 1" édition. moins im- portantes. que l'on signale habituellement comme ayant la du mouvement qui a graduellement substitué la comjnon law. Elle a concouru au même but que les institutions du régne de Henri II. non sans grossissement. Prinet suiv. 132 et suiv. La réglementation de la coutume.. c'est-à-dire un droit uniformément applicable dans tout le pays. l'une des manifestations les plus caractéristiques de la réaction contre tendance au morcellement indéfini du droit. que je viens de retracer.

à l'heure présente. fUstory of the équitable Jiirisdiction of Chancery. p. et c'est est l'effort constant des juristes tend à él. des tempéiaments et des dérogations apportées par elles aux règles de l'antique tradition. Ce caractère de Véquity est très bien défini par James Kent. Commcn taries on American Laiv. /?<?'</ Property. — Stephen. — I. depuis de très longs siècles. — — Bracton's Note Book. Inversement.m ner. La coutume générale. édition de 189G. 38 partie. t.culière du locale. Elle cisément [luur ce motif qu'elle a trouvé un excellent terrain de droit anglais développement dans la coutume — celle branche part. Cela est de toute évidence quant à Yequily. tume générale ciples of the laïc Select Pleas ofthe of real property. seule. la exercée qu'à la surface. que Blackslone pu très justement appeler le principal fondement et la principale pierre angulaire des lois de l'Angleterre. (î'est préson esprit. ne s'est pour él(' la même raison. Elle n'a j:iujais été qu'un instrument de combat contre la coutume. Introduction I-XII. C'est un système de jurisprudence. Spence. en tous cas. sur branche de la couvi- tume anglaise a qui. Maitland. (I) JosuAH Williams.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE théorie romano-canonique de la éclairer sur 179 coulume suffirait à nous ne constitue pas une analyse scientifique de la notion de coutume. I. 9 et la note. la œuvre de chancellerie et de ses tribunaux. lecture XXI. XI et suiv. elle en grande partie grâce à et que cette élimination aujourd'hui à peu près complètement réalisée. p. et non pas un coi'ps de coutumes au sens romain et canonique du mot (1). p. Crown [Selden Society). — que. la réaction de la doctrine canonique a à peu près nulle ou. Cette partie de la couse compose des solutions consacrées jadis par les cours d'equity. loG-lo7. 80. demeure vace et productive.. . se dé- compose en deux éléments principaux que j'ai antérieurement délinis (p. n» 4. 97-lOU) la conimon laiv proprcMiienl dite et Yc(juily Ni l'une ni l'autre de ces deux variétés de la coutume anglaise n'est susceptible de se plier au concept étroit : né de l'imagination des glossateurs et des canonislns. Int. 18<= édition 1896.

de hgibus^ frag. tandis que le régime anglais. attentivement les pages — pour s'en convaincre. écrivain pourtant très respectueux desquels les jurisconsultes dissimulent depuis — plus récentes éditions des préjugés traditionnels. dans ce passage. Il V fait allusion à deux reprises. et tout particulièrement au texte célèbre de Julien (F. l'idée du tacitus consensus popidi. que Vequity ne rencie pas de la se diffé- common law par son caractère de jurisprudence. nature des . ei la mais seulement par l'origine de celle jurisprudence tribunaux qui l'onl formée. 3. the But ihe System of cqiiify îs . c'est common lair est fondée sur la tume. un produit l'activité judiciaire. parallèle qui se transforme naturellement en une apologie du droit anglais. They hâve beca rcçjarded as a hind of sccondary common lair. respire un de libertt'. une preuve de liberté. grâce au rôle prépondérant de l'élément coulumier. reles produites dans leur essence par des commentaires de Steplien mon que consacre à la comlaïc iîlacUstone. puiscjuelle a probablement été in- p. mais jamais dans le cours même de ses développements. Blackstone emprunte bien à la doctrine romaine. le régime juridique du bas empire ne pouvait être supporté que par une population résignée au despotisme. 490. dans le préambule et dans la conclusion. suffit.180 INTRODUCTION lair csl clle-inèmo. § 1). 11 La common de lire en réalité. Elle renferme donc en elle-mrme un témoignage. peu disposé à dévoiler les artiliccs à l'aide longtemps au public les véritables proci'dés de formation du droit anglais. Il invoque surtout cette fiction à l'appui du parallèle qu'il établit entre les lois romaines et les lois de l'Angleterre. framed reports of the adjudjed cases the rtdes and or promid(jated Inj the Court of Chancery within ihe tuo last centuries. 32. James Kent montre bien. de demeurées classiques. souille « Un que des signes distinctifs de la liberté la ancou- glaise. equally to Ijc fourni cmbodied in and iisaycs of the Court of Chancery are as fixed as those irhich tjovern olher triimnals. il estime qu'à raison de la place tions qu'}'^ tiennent les constitu- impériales.

3. des deux paragraphes ofi blackstone traite successivement. Si et Blackstone rappelle. sect. I. en ce qui laie. est fort instructive. tume particulière (Intr. in fine. p. Intr. tion de l'origine déjà. sect. soit les coutume générale. auquel il soit les conditions de valiJité. Ce en etfet. Blackstone. la comparaison . sans jamais s"y mêler. 237 261. I. la conception romano-canonique. Commeitlarics (1886). I. i)ar la mission qu'il reconnaît au la juge dans l'i-laboration de coutume générale. A ce point de vue. quelques doutes s'élè- vent dans l'esprit de Blackstone sur la valeur de l'explica- de la coutume fournie par Julien. 3. sect. p. touche la common rendu complètement inutile. 3. . tout en continuant à reproduire les le fragment de Julien. En tous cas. doutes ce sont accentm-s depuis car Stephen. Il in- liLACKSTONE. il Dans de la premier. 1). ne la met en œuvre. Intr. [\) se contente d'examiner une unique 3. t. — Irançaise. I. consenteincnl volontaire du peuple Le moi probablement dénoie que. Ces . sans le pénétrer. IIj. cette liction disparaît théorie des casc-lair pitre XI de ses Essai/s (2) I. p. Toute trace de également dans l'exposé systématique de la présenté par Sir Frkdiîric Pollock au chain Jurisprudence and Ethics. il3 et 114 delà tra- duction Irançaise. cette notion du tacitus consensus populi n'est pas fondue dans l'ensemble de rexpos(' de Blackstone elle l'encadre et elle l'orne. pour ainsi dire. supprime commentaires dont Blackstone l'avait fait suivre (2). p. se garde soigneusement de décrire. à l'occasion de la coutume locale. que il n'en poursuit les applications et les conséquences le dans le second. puis de la cou- d'abord de la coninion law (Intr. I.2) Stephen. éléments constitutifs d'analyse. dans l'un dans l'autre de ces parail graphes. 102 et 103 de la traduction Blackstone critique une division de la eomnion laïc en coutumes et maximes jadis défendue par quelques auteurs.FONCTION DU DROIT C[VIL COMPARE Iroduite par le 181 » (Ij. o9-G0. est. travail procède avec minutie en arrivant à l'étude de la coutume locale. . sect. Après repose sur l'adhésion gé- avoir déclaré incidemment dans son préambule que l'autorité des règles de la common law il nérale et l'usage (3).

53. passages qui ne sont généralement qu'une reproduction à peu près littérale du texte même de Biackstone. dès lors. la question de preuve. qu'elles n'ont d'autre valeur que celles qu'elles empruntent aux sentences qui les ont consacrées. et qui. mais une question importante que toutes les autres s'eiïacent devant elle.182 INTRODUCTION si question. malgré ses graves défauts. 248) — de la série des décisions judiciaires dont elles sont destinées à propager le souvenir. » J'ai dé. a Comment reconnaît-on ces coutumes. is b. (law. (1) J'emprunte mes citations de Hlackstone à la traduction Chompré qui. Son argumenlalion est reprop. duite par Stephen. romain. est plus aisément accessible à la majorité de mes lecteurs. est beaucoup plus répandue en France — même dans les bibliothèques publiques que l'œuvre originale. tion du cas. 1. rettts and usage : and thc only method of is proving that this it or that maxim a ndc of lo the common it. ces maximes (celles qui rentrent dans la cumynon laïc) et qui doit dé- terminer leur validité? Ce sont les juj^es dans les diverses cours de justice.)./ shoving that Stephen. J'aurai soin d'ailleurs de transcrire en note les passages correspondants des commentaires aujourd'hui plus courants de Stephen. laïc. mais uniquement Sir Frédéric (ind Ethics (p.à signalé la (96 et suiv. Cellelà on peut considérer la théorie de la common laio comme complètement édifiée. 104. p. hath been alirays thc ctistom observe Cette der- nière arfumaliou est démentie par la suite des développements de prudence PoUock constate dans ses Essays in Jurisque ces maximes tirent leur autorité.s). non pas d'une prétendue pratique des intéressés. les oracles Ils sont les dépositaires des coutumes vivants qui doivent décider dans tous les cas douteux. s'attache en Angleterre grâce à supersti- aux précédents juditirent leur valeur voque que de l'usage les et maximes I. La solution que lui donne Hlackslone enlève toute portée pratique à l'explication de l'origine de la coutume enipruntèe par lui au droit tranclice. J'ai dû toutefois modifier dans les phrases empruntées à Chompré la traduction du — — — . Chompré. ainsi que les coutumes de la volonté générale. Pour le passage cité cf. Tautorité particulière qui. et la qui sont obligés par serment à décider conformément à coutume du pays (1)... cntirehj iipon général réception For the authority of thèse maxims.

'69. p. and the land. 237. p. Cette première formule est encore insuffisante et inexacte: elle est rectifiée à plusieurs reprises dans les pages suivantes. 240 et suiv. les plus authentiques qu'on puisse donner de l'existence d'une cou- tume de nature à faire partie de la common laiv(l). Thèse judicial décisions arc thc that can principal and most authoritative évidence.. be gicen. . Les décisions judiciaires ne forment pas seulement la principale preuve. Blackstone. (3) I p. L'auteur définit la common. p. .v. par le devin antique (à). — STEtHEN. how are thèse gênerai cm- toms or ma. mais Tunique mode de preuve de la coutume (2). 11 constate. (2) Cf. common ci-dessus..FONCTION DU DROIT GIA'IL COMPARE 183 ciaires. (1) [. of the the form a part of I. existence of such a gênerai ciistom as shall laïc. et qu'il faut chercher dans les reports de cas décidés ». par les décisions des cours de justice L'expression oracles vivants suggère immédiatement un rapprochement entre les fonctions remplies d'une part. de rechercher sont ou non l'expression de cou- tumes préexistantes. .or lair.. — Stephe.. 1880. i07.. I. 112 — Stephen. I. o3. non point par les dispositions léijislatives.x apparaît encore mieux au travers du très remarquable exposé des méthodes de la science du caselaïc présenté par sir Frédéric PoUock dans le chap.by Ihejudges of the land^ Theij are thc deposi. que le juge ou le légiste doivent puiser la solution légale des espèces qui leur sont soumises exclusivement dans common — l'étude et la combinaison des précédents judiciaires. Aussi Blackstone aboutit-il à cette définition de la common laïc : Une couticme générale et immémoriale^ déclarée telle. p. IX de ses Essays in Jurisprudence and Ethics 1882. uho are bound by an oath according to the lair of p.rims and by ichomistheir validitij to he deter- mined? TIte taries of the laïc s ansuer is. — p. General immémorial custom. Le véritable r(Me des tribunau. de temps à autre. p. sans s'ils qu'il leur soit permis de discuter la légitimité ou le bien fondé de ces précédents. dans l'ordre religieux. mot lan: pour permettre au lecteur de mieux saisir la penst'e de Blackstone. mais par les décisions judiciaires. from time to time declared in the décisions of thc Courts. tlte liring oracles. p. 96. to be Inioan. Ils constituent « les principales preuves. laïc « la partie de la loi anglaise qui est créée. note 1. irho must décide in ail cases of to décide doubt. I. 104. o3 . 109. 105.

tout change. coutumière. l'autre postérieure à sa consécration ju- Tant que cette consécration n'est point intervenue.and pei- haps in tlic indiffèrent. coutume anglaise. Stephen. dune réceptivité spéciale. De même la que. mais le juriste. la règle l'histoire d'une règle coutumière. brcast of is noir hecome a permanent ride. les intentions du Dieu étaient arrêtées avant de s'affirmer j)ar des oracles. je dirai même l'inconnaissable. 105. comme la volonté des Dieux de l'antiquité. deux phases netteduit. par le magistrat anLe second révrle la coulurne comme le premier réun ni l'autre vélait la volonl('' divine. Seuls peuvent la percevoir quelques personnages. doués. L'un aujourd'hui dit la d'autre part. devient alors une règle permanente [\). peut-être même indifférent. même pour l'inconnu. d'après les croyances des anciens. les magistrats. comme le devin antique. p. according . ment tranchées dans diciaire. ivhich il is not any subséquent judf)e tu alter or vary from. en quelque sorte. ivhat hcforc iras incertain. 1)4. Il y a. elle est regardée comme immémoriale. préexiste aux jugements dans lesquels elle se tra- Dès sa première application. I. juge a rempli sa mission. ni ne font couvre de création ni d'invention. comme l'autre jadis disait la volonlé divine. La coutume anglaise. Vtlicn in any case the loir lias hecn solemniy declarcd and determined. l'une antérieure. il Le praticien sait que la règle existe. mais doit renoncer à l'espoir de la découvrir à l'aide de ses propres lumières. quand il a émis son quand il a reconnu à telle ou telle solution le caractère de coutume. représente non seulement pour le profane. comme se perdant par ses origines dans la nuit des temps. On ne demande pas au magistrat à le (1)1. Ofliciellement. p. Ce qui était auparavant incertain. en matière juridique.18 i INTRODUCTION glais. d'après les idées traditionnelles superstitieusement conservées par les jurisconsultes mo- dernes. Mais quand oracle. demeure impénétrable au vulgaire. mais seulement de découverte et d'iiiterprélation. 1 coutume. quoique déjà existante théoriquement.

237-260. je renvoie aux justifications fournies. où il est manifestement injuste ou absurde. p. Elle s'impose à lui comme aux parties. dans Pollock. et que le magistrat soit obligé d'y conformer sa sentence. Elle est connue. de déclarer la coutume. il est vrai. être indéliniment suivis. que Blackstone apporte un tempérament à ce principe pour le cas où le précédent est contraire à la loi divine. est soulevée de nouveau devant les tribunaux. à l'occasion de cette hypothèse particulière. priratc sculiincnl. — . et spécialement (p. sur la valeur comparative des précédents d"après le dei.Té occupé dans la hiérarchie judiciaire par les tribunaux dont ils émanenl. trant en fonctions lors ses a prête serment de les dévoiler dès jugements sont l'expression même de la coutume. p. 240. le juge. note Sur ce point. 96. Nous avons vu. son applicabilité qu'au moment où. 271) sur les conditions requises pour que le précédent ait pleine autorité. Ouand une question. Le lecteur pourra d'ailleurs trouver. rend apte à pénétrer les m3'slères de la coutume il en en. ix. « Cette admet exception. des renseignements très précis sur le fonctionnement du case-latr. On lui demande seulement d'interposer son autorité pour la faire respecter (l Les précédents doivent elle est constatée par ).FONCTION UU DROIT CIVIL COMPARÉ quels signes le il 185 a reconnu ou deviné la coutume. Le passage où Blackstone formule cette exception mérite être cité . il achève de mettre en lumière la conception que ports entre la règle ^0 his les jui'isconsultes anglais et les si se font des rap- coutume décisions judiciaires. la détermination antérieure est E. (1) 1. il suffit d'invoquer le précédent. La coutume n'acquiert donc sa valeur pratique. in Jurisprudence and Ethics. ch.s'sa//s Cf. de démontrer l'identité entre le cas antérieurement soumis aux juges et celui qui forme l'objet du litige. elle fait loi. déjà tranchée par une décision judiciaire. p. I'ollock.'^. 24G-2j2. pour que la coutume soit par là-même prouvée. Mais à partir de cet instant Désormais on ne demandera plus au magistrat. Essais in Jurisprudence and Elhics. Sa charge . pour la première fois. p.

. laïc . chapitre sur la science du case-law. Dans sou (2) I. Mais il n'admet pas que ces motifs puissent être invoqués pour contester l'autorité des précédents On résumerait exactement les observations de sir Frédéric Pollock en renversant la maxime de Blackstone et en disant qu'opinion du juge et coutume sont termes syno- 1 nyraes. » Sans doute. not that that not the estubUshcd custom of the realm. et bien plus encore. sir Frédéric PoUock {Essays in Jurisprudence and Elhics. aboutit — nous l'avons vu p. bililé. — au travers de ces lignes. si évidemment elle est maniic>tement même €n pareil cas. non pas de faire une coutume nouvelle. Car. conti-aire à la loi divine. que la di'cision antérieure est injuste. Mais. ix) ne fait même pas mention de cette théorie de rirratioiiuabililé qui n'a jamais pénétré que très super11 prévoit bien l'erreur du juge. le juge déclare. tor it if it be foiind that the for- mer décision it is manifestltj absurd or unjust. îlo même note 1) (1) I. as has been ei'roneousb/ determined. p. Passage non reproduit dans Stephen. cette règle. fausser le résultat des observations auxquelles le juriste procède dans le but de prédire les décisions judiciaires à venir. dont l'existence (p. exprimant une seule et même chose. Nous retrouvons. mais uniquement en qualité d'accidents susceptibles de — ficiellement dans la doctrine anglaise. comme on l'avait jugé par erreur (I). is I. s'il est reconnu manifestement absurde ou non pas que cette décision était une mauvaise coidume. donnée par Blackstone à est lort contestée. Stephex.. . p. la théorie classique de V irrationnaL'interprétation mais profondément transformée. il faut voir là une des la rares traces de réaction de la doctrine canonique mention de la loi divine le montre assez. o4. Tinfluence que peuvent exercer sur lui les passions et les préjugés. mais de réformer une fausse interpr('lation de la coutume ancienne. les juges qui succèdent ont pour but. tluit such a sentence rras bad lair.186 INTRODUCTION contraire ù la raison.. not is. mais quelle n'était pas une coutume. but that ivas it is declared. puisqu'il |)eut arriver que le juge se méprenne sur le sens de la coutume (2). 108. ch. 105-106. De sorte que coutume et opinion du juge ne sont pas toujoiirs des termes sijnoniimes.

Cette partie de la common laïc anglaise qui. de l'éducation juridique (p. Le juge recourra d'abord à l'analogie pour essayer de dégager in- directement la solution de ces problèmes des précédents intervenus à l'occasion d'espèces voisines. comme une ce qui non pas de (l)Sir Frédéric Pollock {Essays in Jurisprudence. dit-il à l'elcgantiajuris des Romains. l'i-sprit du système juridique.'e. agit sur l'esprit du dard of Jui. il faut.)o. 251 et 2. Alors lui incombe nécessairement Il la mission de deviner to the révéler la coutume. Stephen. dans les mêmes cir- constances. en scienliflc fUness l'absence de précédents. et doit l'être (2). o5. c'est qu'il s'imagine y rencontrer une occasion favorable de dissiper la confusion. Même dans cette hypothèse où le juge est réduit en réalité aux lumières de sa raison. entre la 11 observations personnelles. sa sentence se présente toujours déclaration de ce qui est la coutume. se rencontre souvent^ dit-il. 2j1) attire de préférence l'atlenlion sur une autre force qui. présente donc des traits singulièrement étroits de parenté avec ce que M.) Ces px'oblèmes doivent être tranchés par le . guide la décision des juges et s'impose à eux par (2) la force I. qui. Mais parfois et l'analogie elle-même sera impuissante à guider le juge. qui s'établit aisément. proche parent aussi de ce que nous appelons en France Tesprit de la loi.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 187 —à la paralyser. ne possèdeencore qu'une existence théorique et demeure inconnue du public. Slephen. éprouve le besoin de fortifier tentative de démonstration de Blackstone par quelques juridiques. et. Si Blackstone s'attarde à l'examen d'une hypothèse aussi théorique. d'après Stephen. p. Il nous parle d'un idéal stanand hannonij. semblable. à la coutume et la sentence qui la déson tour. dans tout esprit non habitué aux subtilités clare. faute de s'être afiirmée par des jugements. Gén)'^ appelle la nature des choses positive. des questions pour lesquelles les règles de la common laiv n'ont point été fixées par des sentences judiciaires. par conséquent. jugera accordhig nalural rea- son of the thinff(l). p. maintenir le principe que le magistrat ne crée pas la coutume^ mais la révèle seulement.

c'est-à-dire seul type de cou- tume qui Mais chez les celle conception. l'autre au droit anglais qui. to guide tliem.. caractère de facteur de la coutume pour le ré- duire au rôle de révélateur normal d'une coutume pi"('exiscontient une beaucoup plus large part de vérité les que l'opinion opposée actuellement prépondérante parmi pandectistes. sont de nature à bien montrer « combien les fictions h'-gales occupent de place et combien dans le ju^'e sens . that the opinion of the jitdge it). au cours des développements qu'il consacre aux fictions Injalcs et au rùle qu'elles ont joué dans l'évolution juridique d'un grand nombre de sociétés. I! signale deux exemples empruntés l'un au droit romain. à Y Uebung. Il n'est amené. Sumner- lumineusement démontré dans d'éloquentes pages de son Ancient laïc. peu près universellement répandue populations soumises exclusivement ou principaSuit la lement au régime de lement les véritables coutume. dit-il. et avant eux Puchta qui refuse à l'usage. et spécialement en Angleterre. but oiily to ascertain to be their détermination alirayx is. défendu parDalin etSlobbe. et Savij^ny. à demeuré en Angleterre vivant et agissant. à vrai dire. Ce système repose sur une très exacte compréhension des idées qui ont cours dans les milieux où prospère la coutume et il a notamment du le mérite de très bien concorder avec la conception que les juristes anglais se font de la common laiv. dedaratory of irhat the laïc and not of ichat it ought . (Je INTRODUCTION lilackslone et de Stephcii fournit déjà une première justilicalion de l'aflirmation émise . purports to be.ctionne- procédés de formation.. nol to rnahc the laïc. cadre-t-elle avec la réalité ? Exprime-t-elle fidèle fon. lanlo. ment JMaine elfectif l'a de la coutume? Non certainement. à savoir j)ar le que le que j'ai prrcédemment système. ihcn ncconlinrj to the natural reason of the thing tlic thoiigh (in déférence to /s principle alrcadij referred to. Ov no such analoyy . le plus conforme aux règles reçues dans dautres if there be cas analogues.188 L'exposé. à s'occuper de la common laïc que d'une façon tout à fait incidente.

de pénétrationpour la découvrir.. en théorie. de science et. Quand il s'agit grande partie de notre droit. ou de distinctions autres qui sont admises depuis longtemps. sans nous en apercevoir et sans en convenir. En réa- lité. Suivant une expression incorrecte. les règles applicables sont devenues plus élastiques... d'après le traduction de passage où il est visé. qu'il que celles On tient pour absolument démontré si g a quelque part une règle faits de la cause et que. dans une façon de parler et de penser toute différente.. Le fait (|ue l'ancienne règle a été et qu'une nouvelle l'a remplacée nous échappe. dès que le jugement a été n'est pas découverte^ qu^on napas rçndu et enregistré dans les recueils. celui du droit anglais.. Cependant. bien lié. la doctrine courante était que quelque part. nous glissons.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 189 efficacement elles remplissent leur double fonction dr trans- former un systhne dr droit et de cacher la transformation ». il existait un corps de droit aiigla'is complet. dans les nuages ou dans le sein des magis- abrogée trats. litt('ralement. notis s'étendre. à l'origine. Lorsqu'un groupe de faits est porté pour être jugé devant une Cour anglaise. Je transcris Courcelle-Seneuil. toute la discussion entre les juges et les avocal s roule sur cette supposition qu'il ne s'élève et ne peut s'élever de principes autres que aucune question qui rende nécessaire l'application les anciens. une double série d'idées peu consistîmtes. est incapable d' altérer une ligne de la jurisprudence existante.. C'est le second de ces exemples. de droit connue qui s'applique cette règle aux c'est seulement parce eu assez de patience. on les a changées. qui la nous intéresse. à ce qu'il semble. nous employons habituellement un double langage et avons. . Probablement. « En Angleterre. Nous admettons maintenant que la nouvelle décision a modifié le droit. employée quelquefois. se modifier et se perfectionner sommes habitués à voir le droit par un mécanisme ou un point de cette les pré- qui. qui est contenue dans cédents et enregistrée dans nos recueils de jurisprudence.

l'jO

INTRODUCTION

bien ordonné, d'une
cipes applicables à

ampleur suffisante à fournir
toutes les

les

prin-

combinaisons de circonsen
cfret, elle

tances imaginables.
rie à rorijrine

On

croyait beaucoup plus à cette théo;

qu'on n'y croit m;iintenant
meilleurs

et,

avait pout-ùlie de

fondements qu'aujourd'hui.

Les juges du xiii® siècle avaient peut-être à leur disposition une mine de lois inconnue dit barreau et de la masse du public ; car il y a quelque lieu de soupçonner qu'ils faisaient en secret de larges emprunts, qui n'étaient pas tou-

jours judicieux, aux abrégés courants de droit romain et

de droit canonique
tôt

(I).

Mais ce magasin

s'est

fermé aussi-

assez

que ces questions décidées à Westminster Hall devinrent nombreuses pour former la base solide d'un système

(l)Sumuer-Maine

n'est pas le seul jurisconsulte anglais qui ait
artificiel et

conscience du caractère

eu conventionnel de cette prétenles

due coutume iraraémoriale, inconnue du public, où

tribunaux

auraient puisé toutes les règles de la common laïc. D'autres, avant lui, avaient déjà cherché à assigner une origine moins mystérieuse

à cet élément essentiel du droit anglais. C'est ainsi que, dans son common law, Mathieu Haie supposait que la plupart des règles de la common laïc dérivaient d'anciens statuts dont le souveHistory of
nir s'était depuis perdu. L'idée

que

la

commoa law

s'est

largement

alimentée par des emprunts au droit romain a été aussi défendue par Spe.nce dans son History of the Equitable Jurisdiction of the Cour of Chancery et divers autres auteurs. Pour la justification de l'inlluence attribuée par Sumner Maine au droit romain, et surtout

au droit canonique, voir Pollock. et Maitland, if/sïor(/ of enylis/i hnr, fe édit. 1, p. 88-114, surtout p. H I, p. 144-18*5 et les ouvrages
:

cités

en note

XXV. tion

— Stephex,
du
droit

p. 186.
1,

p. 42 et suiv., et plus
:

Reeves, History of English laïc, IV, ch. xxiv,. spécialement pour la réac-

Verhallniss

Giiterbock, Henricus de Bracton und sein romain zum rômischen Rechte, Berlin, 1862. Erwin GrQber,

Ueber den Einfluss des rOmischcn Rechts in Enrjland mit besonderer Biicksichl aiif dus Recht der Schuldvertrùge dans Zeilschrift fiir cergleichende Rechtsicissenschaft, 1895, XI. p. 253-274.
mer. Le droit
civil

— Cf.encore Caille-

dans

les

provinces Anglo-Normindes. Caen, 1883.

L'influence canonique a été particulièrement profonde.

constaterons à chaque pas les traces,

Nous en notamment en matière de

testament et de liquidation des successions.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE

191
siècles,

de jurisprudence

;

et

maintenant, depuis des

les

praticiens anglais s'expriment

comme

s'ils

croyaient à celte

proposition paradoxale que, depuis l'origine du droit anglais, rien n'a clé ajouté à ses principes, si ce n'est

par

statut ou décision d'équité.
)

Nous ne soutenons pas que nos

tribunaux font des lois (1 : nous supposons quils n'en ont jamais fait, et cependant nous prétendons que les règles du droit coutumier anglais, avec quelque assistance de
cour de chancellerie
et

de parlement sont assez étendues de la société

pour
derne
de la

suffire
(2).

aux

intérêts compliciués

mo-

»

La conception
lUacksIone
et

traditionnelle de

la

nature
les

et

de l'origine

common law

commentaires de de Stephen, nous apparaît, par l'eflet du
qu'exposent

travail d'analyse et de critique

auquel Sumner-Maine

l'a

soumise,
réalités et

comme
de
:

le

produit d'une curieuse combinaison de

lîctions.
c'est

La

réalité

que, depuis de longs siècles,

le

droit

coulumier anglais ne se développe que par l'activité réfléchie des magistrats, que ses transformations et ses progrès


le

si

lents,

si

notoirement insuffisants

— sont l'œuvie exclu-

sive de la jurisprudence. Les précédents judiciaires relatés

dans

les

innombrables volumes de reports^ occupent, dans

système coutumier anglais, un n'de comparable à celui que jouent, dans notre système français de coddication,
dispositions légi->Litives. C'est cette considération qui a

Ic'S

poussé Sumner-Maine à protester, dans un autre endroit du même livre, contre une terminologie, assurément vicieuse,
remarne rend pas complètement l'idée exprimée par le mot laiv. Ce que Sumner-Maine vise ici, c'est la coutume. (2) Traduction Courcellc-Seneuil, p. 31-33. Cf. aussi p. 28. La dernière des lictions dénoncées par Sumner-Maine, l'immobilité indéfinie attribuée à la common law, est encore acceptée par sir Frédéric PoUock (Es.sY/j/.s in Jurisprudence and Ethicfi, ch, ix) comme postulat
(1)

Je respecte la traduction CourrcHc-Sciicuil. Mais je fais
le

quer que

mot

loi

fondamental de sa théorie du

casc-lau-.

192

INTnoDUCTlON

mais dôHnitivcment acclimatée dans notre lanji;ue juridique, contre Temploi de l'expression droit non t'-cril, pour rendre la mrme idée que traduit le terme droit coutumier. La comrnon la/r anglaise, constate Sumner-iMaine, est Lien un
droit coutumier,
lification droit ('crit, si

mais n'est pas un droit non écrit. La quaon prend ce mot dans son sens na-

turel et primitif, convient aussi bien

au droit coutumier
Il

anglais

qu'aux
elles,

législations

du

continent.

est

écrit,

mais seulement d'une autre manière, dans comme des recueils d'arrêts et non dans des codes I). Le magisi

trat angolais

et le

magistrat français ont également, par la

force inéluctable des choses,
et ils recourent,

une double mission à remplir, pour accomplir l'une et l'autre, à des procédés qui sont loin, il est vrai, d'être identiques, mais entre lesquels il existe cependant un air de famille. Leur première mission est d'imposer le respect du droit existant. Dans ce but, ils s'efforcent avant tout de dégager la solution des questions litigieuses portées devant eux, soil direc-

tement en France des textes
précédents judiciaires
;

législatifs,

en Angleterre des

soit

indirectement de leur combi-

naison

et

de leur fécondation parle travail de synthèse et de

déduction. C'est seulement

quand ils réussissent dans cette première tentative, qu'on peut dire qu'ils se bornent à constater et appliquer le droit existant.

Mais

la

législation en

France, les précédents en Angleterre présentent d'inévitables lacunes. Le juge est nécessairement amené à combler

peu

à peu ces lacunes par suite

de l'obligation où

il

se

trouve de résoudre indistinctement tous les problèmes juridiques qui
tranchés
lui

sont soumis, aussi bien ceux que la

loi

ou

la tradition n'ont
;

pas prévus que ceux qu'elles

ont déjà

aussi bien ceux que font surgir subitement les

transformations du milieu social et économique que ceux
qui sont dus à des causes déjà anciennes.
les relations juridiques

Pour réglementer

nouvelles qu'engendre incessam-

(1) Traduction Courcelle-Seneuil, p. d2 et suiv. dans PoLLocK, Essays in Jurisprudence and Ethics,

Même
p. 237.

observation

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE

193

ment

le

mouvement

conlinu de la vie,

il

ne peut pas, sous

peine d'aboutir à des absurdités trop évidentes, à des iniquités trop criantes, s'en rapporter aveuglément aux seuls
résultats fournis par le
tation.
Il

est inévitable que,

maniement de l'appareil d'interpréconsciemment ou non, il puise,
et

dans ce

cas, des directions

des motifs de décision en
loi, soit

dehors, soit en France des textes de la

en Angle-

terre des précédents judiciaires, et qu'il poursuive la reciierchc de solutions qui soient en harmonie,

non seule-

ment avec
cette sorte

l'esprit

du système juridique, mais aussi avec

de dioit naturel contingent, variable selon les

lieux et les temps, que Stephen appelle la natural reason

of the tliing, que M.
sitive.

Gény nomme
alors, ses

la

nature des choses pole

Quoique,

même

décisions se présentent

toujours et doivent se présenter, selon

mot de Stephen,

sous l'apparence d'une dé<.luration et d'une reconnais'^ance

du

droit existant,

il

n'en est pas moins vrai que, dans leur

nature intime, elles constituent,

comme

l'a si

bien montré

Sumner-JMaine, soit immédiatement en Angleterre, soit par
leur répétition et leur uniformité en France, des additions,
et parfois

même
rôle:

des corrections au système juridique anté-

rieur.

Le juge

a donc en Angleterre aussi bien qu'en France

un second

un

rôle de création juridique, de

particiet

pation à l'œuvre indispensable

de
la

développement

de

transformation progressive du droit.

La
nelle

fiction qui s'est glissée

dans

conception tradition:

de la

common

laiv

a
la

un double but

dissimuler,
et,

d'une part, l'existence de

seconde de ces fonctions,

d'autre part, l'origine des matériaux dont l'emploi

permet
judi-

au magistrat de remplir
l'attribution de toutes
ciaire à
les

la

première. Elle consiste dans
l'activité

productions de

une puissance obscure et mystérieuse à qui son caractère impersonnel et surhumain assure un preslige auquel ne sauraient prétendre les jugements, tant qu'ils se
présentent

comme

l'œuvre des magistrats, individualités

que

le

public sait accessibles à l'influence des préjugés, des

194
partis pris,

INTRODUCTION
de toutes les passions humaines. Cet être de

raison qui s'empare de la pensée du magistrat, la gouverne, un peu comme le Dieu antique s'agitait dans l'esprit

du devin, qui parle par sa bouche, lui dicte ses arrêts et les couvre de son autorité, c'est la coutume immémoriale sanctifiée par la supposition d'une reconnaissance universelle, de l'adhésion unanime d'une longue série de généralions
;

dont les décisions échappent, par l'antiquité qu'on

leur attribue, aux suspicions et aux résistances que pro-

voque toute innovation avouée du législateur ou de la jurisprudence qui, alors que les opinions individuelles des juges sont sujettes à erreurs et à variations, jouit du \)vi;

vilèt^e
le

de

l'infaillibilité et

de l'invariabilité; qui, tandis que

nombre des

règles consacrées par les précédents judi-

ciaires

est limité,

a prévu la solution de toutes les

diffi-

y compris celles qui ne surgiront que dans un avenir lointain. Gardons-nous d'ailleurs de sourire de cette fiction dont Sumner-Maine a si impitoyablement dévoilé la puérilité. Nous la retrouverons sous des
cultés juridiques,

formes multiples. Elle a sa raison d'être et son utilité dans tout pays où la masse de la population n'est pas encore parvenue à un degré relativement très avancé d'éducation
sociale
et juridique. Elle survit

l)'rannie des habitudes acquises.

ensuite par l'effet de la Les mordantes railleries
les juristes

que Sumner-Maine dirige contre

de son pays

atteignent d'ailleurs, par ricochet, la plupart des juristes
français, tous les adeptes de notre école

des interprèles

du

Code civil. Ces derniers prêtent au législateur le rôle que la doctrine anou plutôt l'un des rôles, le second glaise assigne à la coutume immémoriale. Ils lui font en-

dosser la responsabilité de toutes les innovations que la

jurisprudence réalise quotidiennement sous
pire de la nécessité

l'impérieuse

pression des besoins économiques nouveaux, sous l'em-

continue d'agir

et

de vivre. Trop

souvent nos magistrats eux-mêmes, artisans involontaires des transformations du système juridique, ne sentent pas

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ
plus
le

195

droit vivre et se développer autour d'eux, qu'en-

trainés dans le

mouvement
(I).

de rotation de

la terre,

nous

ne
des

la

sentons tourner

L'étude delà théorie juridique
est

sources

du droit anglais
le

féconde

en enseigneet

ments pour
choquante,

juriste français.

En y retrouvant, rendue
plus

plus apparente^
et

par conséquent plus grossière

une forme à laquelle il n'est pas habitué, la fiction sur laquelle repose la méthode encore dominante chez nous, il en comprend mieux l'invraisemblance et la naïveté. Il nous est impossible à nous, juristes du continent, à qui l'éducation n'a pas imprimé les déformations d'esprit particulières au praticien anglais, de fermer nos yeux à la perception de cette vérité que la coutume immémoriale d'où l'on prétend tirer la solution
sous

cette

mouvement de réaction contre croyance à l'immobilité du droit, contre cette fiction qui tend à attribuer au législateur les productions de la jurisprudence, auquel j'ai fait allusion p. 28 et 29, prend depuis quelque temps une très réelle intensité, aussi bien dans le monde du Palais que dans celui de l'école. J'en trouve la preuve décisive dans un document qui me tombe sous les yeux au moment où je corrige les épreuves de ces pages. Document qui emprunte une valeur et une
(1)

Je constate toutefois que le

signification toute particulière,
tion judiciaire,

non seulement à l'éminente situamais surtout à la trèj haute autorité personnelle du magistrat de qui il émane. C'est un passage du discours d'installation de M. le premier président de la Cour de cassation Ballot Beaupré, reproduit par le journal le Temps du 17 octobre 1900. « Comment la loi ne serait-elle pas insuflisante, ou même silencieuse, lorsque les litiges à résoudre étant nés d'un état de choses économique ou social qui, à l'époque de sa promulgation, n'existait pas. n'ont pu être prévus par elle? C'est là que la jurisprudence a pi^ogressivement joué un rôle considérable. A l'aide d'interpréta:

tions larges, hardies peut-être, elle a essayé d'adapter
situations nouvelles qu'il s'agissait

les textes

aux

de régler,

et,

selon la formule

consacrée, elle a édiiîé ainsi des constructions juridiques qui permettent d'attendre l'intervention définitive du législateur. L'attente est longue quelquefois. Comme exemple de ces importantes
créations, je rappelle,

en droit privé,

les décisions

.concernant les

assurances sur

In vie. »

190

INTRODUCTION

de cas entièrement nouveaux, la réglementation d'institutions ndcs d'hier, n'existe, selon la saisissante expression

de Sumner-Maine, que dans
magistrats.

les

nuages ou dans

le

sein des

luBi

La chimère d'aujourd'hui a-t-elle jamais été une réalité? common laiv qui, depuis longtemps, ne s'alimente et ne

se renouvelle que grâce à l'activité des magistrats, a-t-elle

puisé son fond primitif de règles et de

maximes dans la coutume, telle que la définissent les pandectistes? SumnerMainc, dans le fragment précédemment cité de son Ancient
les historiens les plus

La?o, n'hésite pas à répondre par la négative. Et son opi-

nion est confirmée par
glais, et

versés dans la

connaissance des institutions juridiques du iMoyen
cilement

Age andiffi-

notamment par des juges dont on contestera
la

compétence,
sur les

MM.

Pollock etMaitland. Ces écri-

vains, après une enquête approfondie sur les origines de la

common
tumes

laïc,

causes de sa substitution aux coudos juridictions

spéciales, c'est-à-dire à la pratique

seigneuriales et

des autres juridictions particulières, con-

cluent que cette coutume générale d'Angleterre qui, plus
tard, a pris le
fort

nom
Va.

de

common

laïc,

pouvait être définie
la

exactement, au temps de Bracton^

coutume de

la

justice roijale.

jurisprudence de la Cour du roi
se

(1). Ils

nous

la

montrent

développant par

les

procédés familiers

à tout système jurisprudentiel, c'est-à-dire par le jeu des décisions judiciaires etpar la voie de l'analogie (2). Assuré(1)

Pollock et Maffland, History of English
I, cti. vi,

Law

(1" édit
I,

),

t.

I,

livre

lo3 et suiv.; 163
v, p.

et
s.

s.

Voir aussi livre

chap.

p. 86 et s.
is

— cliap.

132 et

m,

Tke custoin of the King's court
tlie

the ciistom of

England and becomes
et

common

laïc, p. i'o3.


:

Ailleurs

MM. Pollock
loas ta

liou juridique

Maitland définissent ainsi l'œuvre d'unificaqu'allaient avoir à accomplir les rois normands

The future

make

the jurisprudence of the King's court by far

tlie

most important élément in the law of England.

loppements rapides, mais

très clairs,

Comparer les dévede Josuah Williams, Principles
f.

of the law of real Property (1896), p. 9. (2) Op- cit. p. 162 et notel. Bracton,

1

b.

met

fort bien

en lu-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE

197

ment ce

serait commettre un anachronisme que transporter dans l'époque de Bracton la notion moderne àw-case^law, la conception si nettement arrêtée de l'autorité due au précé-

dent,

même

isolé, qui

domine

la doctrine anglaise

contem-

poraine. Mais déjà existait une consiieludo curue,

un corps

de traditions judiciaires,

d'abord plus ou moins confuséà la collaboration des clercs,
se précisa
le

ment connu des juges, grâce
mais qui
la

se

fortifia

et

constamment à me-

sure que la composition et

recrutement du personnel de

Cour du

roi

se transformèrent dans
(1).

un sens favorable

du moins, quia donné naissance à la common law, se soit fidèlement modelée sur un système préexistant de coutumes, au sens romano-canonique du mot? Non. MM. Pollock et Maitlandne respectent
à l'élément professionnel

Peut-on croire,
roi,

que

cette jurisprudence de la

Cour du

même

pas cette dernière illusion.
la

Ils

constatent que l'état
la

mise en présence de populations ayant jusque-là vécu sous des régimes juridiques différents, obligeait la Cour du roi à faire œuvre d'éclectisme et de transaction, par conséquent de création; à juger bien plutôt en équité que d'après un système de droit strict. D'un côté, le tribunal du roi, composé de personnages dont la plupart ne comprenaient pas un mot
de choses créé par
d'anglais, ne pouvait se considérer
loi

conquête normande,

comme
était

lié

par

la vieille

anglo-saxonne. D'autre part,

il

manifestement im-

possible de tirer de la
la

coutume

traditionnelle de

Normandie
fait

réglementation de situations juridiques nées par le

delà conquête et de l'établissement des Normands au delà du détroit. Sous le gouvernement des rois normands ne s'est pas opérée une simple transplantation de la jurisprudence normande en Angleterre une jurisprudence nou:

mière
était
(1)

le

rôle de l'analogie et l'action créatrice des tribunaux, en
le

présence
Op.

des problèmes nouveaux, problèmes dont entouré d'une solennité particulière.
cit., p.

jugement

1j2-163, et sur les

transformations de la Cour du

roi, p. 132 et suiv.

198
vellc
le

INTllODUCTION

a

élé

progressivement établie par une Cour dont
était
et

personnel

imprégné de

traditions

MM.

Pollock

Maitland

la caractérisent ainsi

risprudence nécessairement
cédents, traitant de

flexible,

normandes. Une juune jurisprudence
:

d'occasion, placée en présence d'un état de choses sans pré-

nouveaux

faits par de

nouveaux expé-

dients, équilibrant la balance entre le roi et ses barons, ca-

pable de recevoir
la croissance

les

impressions

du

dehors, influencée par
la

du

droit canonic^ue, peut-être aussi de

science lombarde,

moderne au milieu d'un entourage an-

tique [\). Les règles qui ont constitué le fond premier de
la

common

laiv ont

part, d'éléments

donc élé le produit de la fusion, d'une empruntés à des sources diverses, anglosurtout normandes et canoniques,

saxonnes,

romaines,

d'autre part, d'une large proportion de créations originales,

fusion opérée par

le travail

continu de la Cour du

roi. C'est

à la pratique judiciaire que la

common
les

laiv doit ses origines

tout aussi bien que ses progrès successifs.

Les renseignements fournis par
la

écrivains anglais sur
révèlent,

genèse

et l'évolution

de la

common law

me

semble-t-il, avec assez de clarté, le véritable rôle joué en

par la notion romano-canonique elleune notion analogue tendant, à son exemple, à attribuer à la coutume, comme cause génératrice et comme fondement, la pratique spontanée et l'adhésion unanime des intéressés, la perception directe et instinctive du droit par l'ensemble de la population, la soumission volontaire de tous les membres de la collectivité aux règles ainsi perçues. Elle constitue une sorte d'écran derAngleterre, soit

même,

soit par

rière lequel vit et s'agite le droit coutumier, qui en dissi-

mule

les

mouvements

et est destiné

à procurer au public

l'illusion de la parfaite

immobilité d'un système juridique,

objet pourtant d'incessantes transformations. L'interposi-

tion de cet écran, soustrayant à l'observation des regards

(1) 0/). cit.,

p. 85 et 86.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE
indiscrets les fluctuations et les procédés de formation
droit, n'a

199

du

jamais entravé ni influence
la

le

développement

de celle des variétés de
nérale, la

coutume qui

a conservé jusqu'à

nos jours sa productivité

common

et sa prospérité, la coutume gélaw. Et les juristes anglais n'ont élevé

la prétention d'obli2:er la

coutume

locale à se

modeler sur

seulement servi à l'abriter, qu'à partir du moment où ce mode de production du droit a cessé de concorder avec les besoins et les aspirations de
la liction qui, jusque-là, avait la société anglaise, et

dans

le

but d'en provoquer, à brève

échéance, l'élimination à peu près complète.

L'exemple du droit anglais me paraît absolument déciVainement objectcrait-on l'esprit parliculaiiste de ce régime juridique. Ce n'est certainement pas dans ce trait casif.

ractéristique de la jurisprudence anglaise
cas,

:

superstition

du

croyance

à l'autorité

illimitée

du précédent,

même
judi-

isolé, qu'il faut

chercher la raison d'être de l'existence des

liens indissolubles, entre la
ciaires,
ficielle,

coutume

et les décisions

que révèle

si

clairement l'observation,

môme

super-

du fonctionnement de la common laio anglaise. La preuve m'en est fournie par l'histoire du droit écossais. Le droit écossais, quoique étroitement apparenté au droit anglais, s'en dilférencie, non seulement par son contenu il a subi beaucoup plus profondément l'empreinte de la législation romaine, mais aussi par ses méthodes traditionnelles d'élaboration. Il est vrai que la seconde de ces dilférences s'est rapidement atténuée au cours de notre

siècle.

La

doctrine, de plus en plus influencée par l'étude

de

la littérature

juridique anglaise,
très

a

provoqué de nos

jours en Ecosse une pénétration

apparente des procé-

dés de formation du droit propres à l'Angleterre, et notamment du régime du jugement sur cas. Le lecteur se con-

vaincra aisément de la réalité de cette réaction du droit
anglais sur la jurisprudence écossaise en se reportant au

plus répandu de tous les traités élémentaires de droit écossais, à

un

livre qui tient,

dans l'enseignement de l'univer-

200
site

INTRODUCTION

d'Edimbourg, une place comparable à celle qu'occupe dans nos universités françaises le Code de 180 i, qui, selon lo mot d'un auteur contemporain, y constitue le text-book
of Ike Seuls law Class : les Principlrs of llie law o( Scolland de John Erskinc. Les additions et les corrections intercalées

par

le

plus récent éditeur de ce
la partie

manuel

classique, .lolin

Rankine, dans

du

texte orij;iual qui traile de la

coutume
théorie

et

des décisions des Cours de justice, témoignent

assez de l'évolution qui s'est produite

en Ecosse dans
milieu

la

juridique

des

sources du droit depuis l'époque
c'est-à-dire

écrivait

Erskine,

depuis

le

du

xviii"

siècle (l).

Rankine constate qu'à

l'heure

actuelle

l'étroite hiérarchie qui relie toutes les juridictions,

depuis

la

Chambre

des lords jusqu'aux plus humbles tribunaux,

se traduit par cette conséquence

que

les

motils de décision,

relatés dans les recueils de reports, sur lesquels

supérieure

s'est

quand

le

même

une Cour appuyée pour trancher un litige, lient, cas se représente, les Couis inférieures ou

subordonnées, tant que l'autorité de ces solutions n'a point été infirmée par un statut (2). Et, en eiîet, les méthodes
d'exposition suivies de nos jours par les auteurs de

mono-

graphies ou de traités approfondis démontrent cluiiement

que

le

simple précédent a conquis, dans la pratique écos-

saise contemporaine, presqu'autant d'importance gleterre. C'est ainsi

quen Anles

je

choisis mes exemples painii

(1)

Erskine,

Principles

of

the

law

of

Scotland.

Edimbourg
coutume;

19"^ édit.,

189o, par Ranlîine.

La

i"^

édition date de
L'autorité

17i)4. Ersl<inf^,

traite
livre

des sources du droit, et particulièrement de
I,

la

de fait, dont jouissent les Pr-mdp/es d'Erskine, s'étend aussi à un second ouvrage du même auteur Institute of the law of Scotland paru pour la prelitre
1,

§§16
:

et 17,. p.

7 et suiv.

mière
(2)

fois
Il

en 1773.
d'ajouter que la Cour de dernier ressort est elle-

sutfirait

même

par ses propres décisions, pour reconstituer exactement la formule donnée à la théorie des case-law par les écrivains anglais, et notamment par sir Frédéric Pollock, Essays in Jurispruliée

dence and Ethics. Londres, 1882, ch.

ix, p.

240,

cli.

x, p. 271.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ

201

travaux auxquels j'aurai

le

plus souvent l'occasion de

référer, au cours de la première série rénumération et l'analyse des cas tiennent sensiblement la même place dans l'ouvrage de Mac Larren The Laiv of ivills and succession as administered in Scotland {V) que dans les livres anglais similaires, comme par exemple ceux
:

de mes études — que

me

de

Thomas Jarman
(4).

(2),

de Théobald,
si

(3)

de

Vaughan
des ju-

AVilliams

Au

contraire,

l'on fait abstraction

gements de la Chambre des pairs qui déjà étendaient leurs effets au delà de l'airaire jugée, on peut dire que le droit
écossais échappait encore au régime des case-law à l'époque

d'Erskine. Cet écrivain,

fidèle

traducteur des conceptions

régnantes au xvui''
n'est pas

que la sentence judiciaire douée par elle-même de l'aptitude à fixer pour
siècle, déclare

l'avenir le point de droit qu'elle tranche; qu'elle s'impose

seulement aux parties qui
juges qui seront saisis

l'ont sollicitée, et

non pas aux
de
déjà une

plus tard de la connaissance
lui, c'était

causes semblables. Et pourtant, d'après

opinion

communément

reçue de son temps que tout trait
la

uniforme des jugements ou des décisions de
sion forme partie intégrante du
nal
(1)

Cour of Sesnatio-

droit coutumier

(o).
'.\^

Erskine n'accorde qu'à

la

jurisprudence, c"est-à-

ce livre
I,

édition. Edimbourg, 1894. 2 volumes. Parmi léa passages de où s'affirme le mieux l'autorilé du cas, voir notamment

:

pp. 15,17,79, 83, etc.
(2)

Jarman's

T réalise on
Concise

Wills,

.'i°

édition, par

Gordon Robbins,
uills.
4"^

2 vol. Londres, 1893.
(3)

Theobald's

Treatise

on thc law of

édition.

Londres, 189o.
(4)

William's Treatise on the law of Execiitors and Administrators.

9e édition, 2 vol.
(o)

Londres, 1893.
laiv

EnsRiNE, Principles of the

of Scotland,

I,

1, § 17, p. 7.

An

uniform tract of the judgments or décisions of the Court of Sessioti is commonly considered as part of oiir cosiumary law;... but décisions, thoiuih thcy lind the parties litifiating, hâve not, in their own nature, thc
anlhority of law in similar cases : yet, vhere they continue uniform, grcat xceight is justly laid on thon. Ces déclarations n'empêclient

pas d'ailleurs Erskine de

reproduire quelques lignes plus haut la

202
(lire

INTRODUCTION
à la pratique judiciaire fixée à la suite d'expériences
l'aulorilé

répétées,

connait au

simple

que son contemporain Blackslone reprécédent. On ne saurait donc voir

dans

cette superstition

du

cas, qui différencie la

common
la raison

law anglaise des autres régimes jurisprudentiels,
d'être et la seule explication possible de la

participation

active que les tribunaux prennent chez les
l'élabùiatiou de la

Anglo-saxons à

rcxislcnce de cette participation à
rie des case

coutume, puisqu'on constate en Ecosse un moment où la tbéo-

law

n'avait point encore pénétré dans ce

mi-

lieu (I).
doctrine, courante de sou temps, qui justifiait la force atlactiée au

consentement tacile du roi coutume. Mais il ajoute que ce consentement a de tous temps été présumé, nous expliquant ainsi pourquoi la fiction d'approbation universelle n'exerce, eu l'ait, aucune rénction sur les procédés de formation du droit coutumier. Son commentateur, Rankine, dégage plus clairement encore lu réalité qui se dissimule derrière la fiction traditionnelle. Le droit écosstatute law et common law. Le sais, dit-il, n'a que deux sources dernier de ces termes désigne toutes les coutumes, et celles-là seulement, qui ont été déclarées telles par des Cours compétentes. C'est seulement par la consécration judiciaire que la coutume se révèle au public. évolution subie par le droit écossais, sous l'influence du (1) Cette droit anglais, a eu de très fâcheuses conséquences, soit au point de vue pratique, soit surtout quant aux conditions de développement delà science du droit. J"ai signalé précédemment (p. 95-100) les inconvénients très apparents de ce régime des casc-laïc, dont la comparaison des procédés d'élaboration du droit en usage sur le continent fait ressortir le caractère de grossièreté et d'empirisme. Je dois cependant mentionner le curieux essai de jusiification
droit coutumier par la supposition d'uu
et

du peuple

à rétablissement de la

:

théorique de ce système,
sir

si

primitif et

si

rudimentaire, tenté par
s^es

Frédéric Pnllock dans l'un des chapitres de

Essays

m

Juris-

prudence and Etliics (chap. ix. The science of case-law, p. 237-260). Sir Frédéric Pollock s'efforce de démontrer que, malgré b^s apparences, cette branche, de beaucoup la plus féconde, de la liUtérature juridique anglaise qui a pour objet l'étude des case-laiv, constitue une discipline nettement scientifique. Il croit y parvenir en poursuivant une comparaison détaillée, soit au point de vue des

FONCTION

JDU

DROIT CIVIL COMPARE

203

Logiquement,
groupe de pays

la

conception romano-canonique devrait
:

conduire ses défenseurs à cette conclusion


le

les

pays anglo-saxons

— que

que

le vaste

nous

résultats recherchés, soit au point de vue

des méthodes employées

pour personne ne conteste
relles.

les atteindre^ entre la doctrine juridique et des disciplines dont

caractère scientifique, les sciences natuanglais peut réclamer

Selon

lui le case-law

une

étroite

pa-

renté avec les sciences inductives. Leur objet

commun

est la pré-

diction des événements, la détermination approximative de ce qui
se produira habituellement sous des conditions déterminées.

Chaque

d'une en est de même de la science du droit positif. Elle cherche à prédire un genre spécial d'événements; les décisions des Cours de justice. Le même postulat se trouve à la base aussi bien de la science du droit que de la phy-

département de

la science naturelle s'occupe de la prédiction
11

catégorie particulière d'événements.

sique ou de la mécanique
tions
se

:

à savoir que,

quand

les

mêmes

condi-

représentent, les
les

mêmes phénomènes mêmes
faits,

se reproduisent.
les

Pour pouvoir prédire

événements juridiques,

sentences,

il

faut supposer, qu'en présence des

les

tribunaux don-

neront toujours les mêmes décisions. L'axiome fondamental de de la loi est tout aussi nécessaire au juriste que l'axiome de l'uniformité de la nature l'est au physicien ou au chimiste. Il est d'ailleurs possible de rendre l'axiome sur lequel est édifiée toute la science du droit, sinon absolument vrai, du moins
l'uniformité

approximativement vrai. Tandis que la volonté de l'homme est imà faire que la nature soit uniforme, elle a le pouvoir d'imprimer le caractère d'uniformité au droit qui est créé par elle. fondement Il faut donc, pour assurer à la science juridique un vraiment solide, qu'aux mêmes situations s'appliquent toujours les mêmes décisions. D'après sir Frédéric Pollock, le système anglais des case-law atteint ce but par le procédé le plus direct et le plus simple en obligeant la Cour de justice à suivre, dans chaque affaire, l'autorité des décisions judiciaires précédemment rendues à l'occasion de faits similaires (p, 237-240). Il permet l'emploi de méthodes semblables à celles des sciences de la nature. Les lawreporis jouent, dans le domaine du droit, le même rôle que la série des expériences antérieurement réalisées joue dans le domaine de la physique ou de la chimie. Ils constituent les éléments d'où l'intelligence du juriste pourra tirer la prévision de l'avenir. La compuissante
;

paraison tourne
laio
i

même

à l'avantage
il

du

droit.

étant conventionnelle,

est loisible

actuellement dans la pratique

— et c'est ce qui se produit
le

La science des case-

de limiter

champ

d'observation

204

INTRODUCTION

avons riialiilude de considérer commo le principal terrain de développement du droit coutumier, ne possèdent pas un corps de coutumes, mais seulement un corps de jurismouvoir, à ceux-là seulement des cas (p. 243-244), Assurément, il y a toujours quelque part de relativité dans les résultats obtenus par le légiste. Ces résultats atteignent leur maximum de

dans lequel

le juriste doit se

qui sont relatés dans les Laiv-rcports autorisés

\

quand il s'agit d'espèces qui se sont déjà présentées exactement dans les mêmes termes devant la juridiction qui occupe le sommet de la hiérarchie judiciaire, ou à l'occasion desquelles, en l'absence de décisions émanées de cette juridiction, s'est formé un courant visible de jurisprudence, un durent of mit Itoi^ithy. Même alors, il subsiste quelques causes possibles d'erreur, dues à l'imperfection de la nature humaine, à ce fait que le juge est suscepprécision
tible

de

subir l'influence de motifs extra-scientifiques. Mais ces

minimes (p. 2o6). En présence de cas nouveaux, l'énergie de la certitude relative à laquelle peut arriver le juriste s'atténue quelque peu, et varie avec la complexité des hypolhèsos. La solution de ces cas nouveaux ne peut être prévue qu'à l'aide d'instruments imparfaits, comme l'analogie, instruments dont l'exactitude dépend de Ihabileté professionnelle et de la dextérité' opératoire de celui qui les manie. Mais, ajoute l'auteur, les mêmes risques d'erreur se rencontrent dans les sciences de la nature. Si le juriste utilise avec méthode, avec tact et discernement, cet ensemble d'observations et d'expériences dont les reports conservent le souvenir, il pourra prédire les décisions judiciaires à venir avec une certitude tout aussi approximative, sinon plus grande, que celle à laquelle parvient le chimiste, par exemple, dans la prévision des faits rentrant dans le domaine de sa science. Pour qu'il en soit ainsi, il faut nécessairement que le juge s'astreigne à la même discipline que le juriste; qu'il féconde par les mêmes procédés les mêmes matériaux, c'est-à-dire ceux-là seulement qui sont contenus dans les Imu -reports autorisés (p. 247-2ol). Aux yeux du savant professeur d'Oxford, il y a là une justification absolument décisive de | l'autorité reconnue au simple précédent. Aussi sir Frédéric Pollock, sans donner toutefois de conclusions précises sur ce point, et tout en signalant quelques réformes désirables, paraît, somme toute,
risques sont rehtivement enclin à reconnaître une supériorité au système des casc-laiv sur

méthodes de formation du droit, et notamment sur ce de production juridique qu'on appelle en France, et en général en Europe, \ai jurisprudence. Après avoir dégagé, dans des pages
les autres

mode

qui seraient méditées avec fruit par les juristes français, le trait es-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARA

203
existe

prudence

;

ou, tout au moins, que la
la

coutume n'y

forme particulièie de la coutume locale, simple survivance du passé, source qui, dans le cercle du

que sous

sentiel

qui dUTérencie ces deux méthodes de développement du

droit, case-laiv d'une part, jurisprudence

d'autre part, et

montré que,

si

elles

au sens français du mot tendent à la réalisation du
b'yislateur,

même

but

:

assurer, en

l'absence d'intervention du

(par la fixation de la pratique judiciaire) la sécurité due aux relations juridiques, elles l'atteignent par des

moyens
la

très diflerents

;

l'auteur constate qu'aux yeux du légiste anglais,

méthode

suivie

en France (jurisprudence) paraîtra vague et incertaine par rapport au régime plus artificiel, mais plus ralfiné employé en Angleterre (p. 273-274). Mais c'est surtout du système romain que sir Frédéric Pollock, reprenant la comparaison, si remarquablement développée par Sumner-Maine, rapproche le système anglais (p. 245). Il oppose au cOrps de case-lau: judiciaires anglais le corps de cai^e-law scientiliques qui s'est formé à Rome à l'époque classique, et où les opinions des jurisconsultes ont occupé la place que tiennent en Angleterre les décisions judiciaires. Il estime que la méthode romaine était moins scientifique, correspondait moins bien au but à atteindre quô la méthode anglaise, parce que les jurisconsultes ne pouvant point être départagés en cas de désaccord, comme le sont en Angleterre les tribunaux subordonnés, par une autorité supérieure, les risques de conflit interne y étaient multipliés, II prend ainsi le contre-pied de l'opinion si impartialement exprimée
par

Sumner-Maine

[Ancient-law,

traduction

Courcelle

Seneuil,

au contraire, reconnaissait une supériorité très marquée à la jurisprudence romaine, supériorité due précisément à l'émulation scientifique, au contrôle mutuel qui s'établissait entre
p. 37-40) qui, tout

jurisconsultes, et surtout à la libre multiplication des cas soumis à
décision, à
la

faculté

donnée aux prudents de prévoir

et

de ré-

soudre aussi bien des hypothèses abstraites que des espèces concrètes, qui leur facilitait le dégagement de ces principes directeurs

dont l'absence ou l'insuffisance se fait sentir d'une façon si appale droit anglais (Cf. sur le rôle des cas imaginaires, des hypothèses fictives, comme moyen de vérificaliou de l'exactirente dans

tude des principes, l'article de Kohler, Zur Geschichte der islamisticken
liechtsisijsteme

dans
p.

Zcitsdirift

fiir

vergleuhende
l'intéressant

liecliisnis-

sensclutft,

1884,

t.

v.

384-397 et surtout
écoles

parallèle
et la

établi,

p.

390, entre

les

de jurisconsultes

romains

grande érole musulmane d'Abu Hanîfa).

206 pur droit
civil,

INTRODUCTION
a perdu toute productivité. Parmi les sys-

tèmes qui régissent les sociétés de civilisation analo^^^ue à
la nôtre et qui, à ce titre,

formeront l'objet de

mon

travail

Litres de légitimité, que sir Frédéric PoUock essaie de consau système anglais du case-law, sont singulièrement fragiles. Tout son raisonnement repose sur une affirmation dont les maîtres de Técole liistorique ont définitivement démontré l'inexactitude et dont, sans doute, il ne s'exagère pas lui-même la valeur sur l'idée que le droit positit est chose de pure convention, est l'œuvre artificielle de l'intelligence humaine, qu'il dépend de la volonté de l'homme de lui imprimer une invariabilité et une immobilité absolues. Ce postulat lieurte trop violemment le sentiment très net que nous avons à riieure actuelle de l'interdépendance du droit et des autres manifestations de la vie sociale, de l'existence de lois naturelles qui, concurremment avec la volonté humaine, agissent sur le développement et les transformations du système juridique. Il y a vraiment quelqu'ironie à nous présenter comme une méthode de caractère scientifique, destinée ù placer le juriste dans des conditions plus favorables d'ubservation, un procédé qui consiste à faire de parti pris abstraction de la plupart des multiples énergies dont le concours et la collaboration produisent le droit, pour ne tenir compte que d'une seule, le vouloir humain ; à fermer les yeux, sous prétexte de donner plus entière satisfaction aux besoins de sécurité des relations juridiques, sur ce besoin de concordance entre le droit et les autres formes de la vie sociale qui oblige le droit à évoluer en même temps que l'ensemble des faits sociaux. Le lumineux exposé de sir Frédéric Pollock fait reparaître, derrière la théorie complexe des case-law, la méthode de notre école française des interprètes du Code civil, appliquée à la mise en œuvre, non plus, comme chez nous d'une codification, mais d'un corps de droit coutumier. Le système des case-law a pris en Angleterresa précision actuelle, puis s'est propagé en Ecosse, sous l'action de ce même mélange de préoccupations légitimes et d'illusions vite dissipées qui a provoqué chez nous la codification. C'est une forme du même mouvement. Le régime des caselaiv poursuit, vainement d'ailleurs, ce but faire participer la coutume aux mérites propres de la législation, à ses qualités de certitude et de facile révélation. Une réussit qu'à détruire quelquesuns des avantages habituels de la production coutumière... Le praticien anglais de nos jours n'éprouve pas de moindres difficultés à se retrouver dans le dédale des case-law judiciaires anglais que n'en éprouvait le praticien des iv^ et v<= siècles de notre ère à démêler sa voie dans le labyrinthe des case-law scientifiques romains. Le corps,

Les

tituer

;

:

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE

207

de comparaison de
la

—y
si

compris
limité, et

même

ces droits coulumiers
si

Suisse centrale dont l'esprit est

archaïque,

le terri-

toire d'application

qui paraissent voués à une

beaucoup trop complexe et touffu, de nos recueils de jurisprudence nous apparaît comme d"un maniement extrêmement simple quand on le compare à l'immense collection des law-reports autorisés. Les rectierches du légiste anglais sont entravées, non seulement par l'infinie multiplicité des reports, mais aussi et surtout par l'autorité maintenue à des case-law rédigés dans un temps dont le langage est devenu inintelligible pour le vulgaire. Ce vice du système anglais n'a pas échappé à l'observation de sir Frédéric l*ollock qui appelle de tous ses vœux, comme remède nécessaire, une codification qui assurerait au fonctionnement des case-law plus de régularité, et
(p.

supprimerait
;

la nécessité

de consulter les anciens reports

242 et 260)

qui, d'autre part, constate

que

le

nombre des

déci-

sions relatées dans les laxv-repovts autorisés est beaucoup trop grand
à cet égard par Qu'on ne nous vante pas, non plus, l'aptitude du régime des case-law à assurer la certitude du droit. Il y a peu de pays à l'heure actuelle oùla sécurité des relations juridiques soit aussi mal garantie qu'en Angleterre, où le praticien qui cherche à renseigner ses clients sur leurs droits et leurs obligations- se heurte, dans Taccomplissement de sa tâche, à autant de causes d'erreur. Même en présence d'hypothèses prévues
et strict

qu'un contrôle plus

devrait être exercé

l'éditeur général et par

les juges.

par les précédents, le praticien peut toujours craindre, soit d'avoir omis, en dépouillant la masse confuse, le cJiaos des case-law (le mot
est de sir Frédéric Pollock,p. 238)

de s'être

quelque document essentiel, soit trompé dans l'appréciation de chacun des précédents.

Sa tâche devient infiniment plus délicate encore en présence de cas nouveaux. Il doit alors faire œuvre de divination plutôt que de science, s'en rapporter plutôt à son flair et à son doigté qu'à son raisonnement. Il ne dispose, pour suppléer à l'absence de précédents directs et certainement applicables, d'aucun instrument de recherche comparable à notre appareil traditionnel d'interprétation. Entre la notion anglaise du case-law et la notion française du principe juridique,
il

existe

une sorte d'incompatibilité naturelle dont
pris conscience [Ancien droit, Courcelle-

Sumuer-Maine

avait déjà

Seneuil, p. 39-40), mais qui

Frédéric Pollock. Les
les résultats

maximes à

a surtout été mise en lumière par sir l'aide desquelles so.nt synthétisés
n'ont, parelles-mêmes,

d'une série de cas

aucune vadoit direc-

leur propre.

Au lieu de

s'arrêter à leur

examen,

le légiste

tement se reporter aux décisions judiciaires dont

elles

ont pour rôle

208
très

INTRODUCTION

je n'en vois aucun qui compte, prochaine disparition au nombre de ses sources principales d'alimentation, la coutume telle que la définit M. Gén}', pure de tout mé-

lange de pratique judiciaire.
de fixer le souvenir collectif (p. 248). Il y aurait grave imprudence de sa part à se fier à Tune de ces formules générales que parfois les Cours émettent solennellement à l'occasion d'une de leurs sentences et qui dépassent la portée de cette sentence (p. 257). Il n'apas à se préoccuper des motifs invoqués par les juges seules les circonstances de fait, qui l'ont provoqué, déterminent la portée du juge;

ment. Pour découvrir
cien français et
différents; le
le

la décision

probable du magistrat,

le prati-

praticien anglais recourent à des

moyens

très

premier détermine, à l'aide d'une série d'opérations logiques, quels sont les principes susceptibles de trouver application dans l'hypothèse le second recherche, parmi les nombreux cas relatés dans les laxv-reports, ceux qui se rapprochent le plus du complexus de faits qui lui est soumis. Les inconvénients qui résultent de cette absence de principes sont si apparents, que sir Frédéric PoUock, malgré la tendance apologétique de son exposé, préconise diverses mesures destinées à les atténuer, et notamment l'intervention du gouvernement pour soumettre périodiquement à la Cour placée à la tête de la hiérarchie judiciaire des espèces non encore résolues par les précédents ou tranchées diversement par les Cours subordonnées, de façon à obtenir, en dehors de tous procès, des décisions judiciaires ayant la même autorité que les jugements ordinaires (p. 242). L'apologie présentée par sir Frédéric PoUock laisse elle-même deviner aisément les plus graves défauts de ce système des case-law que les juristes du continent ne sauraient être tentés d'envier à
;

l'Angleterre.

Aussi ne faut-il pas s'étonner qu'une révolution, exactement inverse à celle que je viens de suivre au travers de l'histoire contem-

poraine du

droit écossais, se soit produite dans les Etats-Unis d'Amérique. La common law y a survécu à la domination anglaise et s'y est définitivement acclimatée, mais non sans subir de notables transformations, particulièrement quant à ses méthodes de développement. Dès 1826 James Kent signalait, dans la première édition de ses Commentaries on american leur, lecture XXI, quelques-uns des dangers de la superstition du cas, du respect attaché aux décisions trop anciennes. Le mouvement de réaction, dont témoignait déjà l'œuvre de Kent, s'est depuis lors continuellement accentué. Le régime des case-law continue toujours à fonctionner dans la common law américaine mais il n'a plus le même caractère de rigidité
;

. fr. Les rares juristes anglais dont l'horizon d'esprit s'étend un peu au-delà des limites bor- nées de leur droit national constatent. p. que les écrivains américains discutent et critiquent les autorités judiciaires. Ifermann Post et J. en tous cas avec le plus de persévérance. note 1). Je ne puis pas ne pas concevoir des doutes sur son exactitude. non miers modernes.). 18. 11 les tribunaux américains s'affranchissent ouvertement de Tinfluence des précédents trop notoirement surannés. Sumner Maine : juridique dans p. au défrichement du vaste domaine de l'histoire comparative des institutions.\. Etudes sur l'idstoire du droit (tr. p. elle se heurterait encore au démenti des faits. Sir Frédéric Pollock lui-même reconnaît d'ailleurs la supériorité des méthodes pratiquées aux Etats Unis et il exprime la crainte de voir le centre intellectuel de l'organisme juridique anglo-saxon se transporter de l'Anfïlelerre en Amérique. 402 404. Paris. en nous présentant cette docplus comme l'analyse. Kemi-ix. 339.'Ieterre il tend très visiblement à se rapprocher des systèmes de jurisprudence de l'Europe continentale. 8.Z>^/. 1889. Zurich. quand je constate que les trois écrivains qui ont peut-être travaillé avec le plus de succès. comme quelques auteurs. Le droit romain et Vcducation Paris. p. à nous en dissimuler l'invraisemhlance. Voir : Les Origines d'une coutume dans Introduction à l'élude de la science politique.)2. avec une liberté qu'on ne tolérerait point en Angleterre (Voir noarrive de plus en plus Frédéric Pollock. non sans étonneraent. 243. fr. Cf. tr. et sans qu'en Anf. Le lecteur pourra trouver quelques indications le tamment livre cité de sir fréquemment que précises sur ce point dans Ruttimann. 1893. Kohler. en afiirmant que nos sociétés contemporaines ne connaissent que des formes dérivées.s Sordamerihanisohe Bundcsstaatsrecht. que des de nos régimes coutu- types abâtardis de coutumes trine . p. 339 et F. n .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 209 La doctrine des pandectistes ne supporte pas mieux d'ailleurs le contrôle de Thistoire les que la confrontation avec régimes coutumiers existants. l'ont tenté En vain chercherait-on. Die Rechtsquellen der Gliedstaatenund Tcrritorien der Vcreinirjten Staaien von America. Sumner-Maine. JMènie ramenée à ces proportions plus modestes et transformée en une thèse d'archéologie juridique. mais de la seule coutume primitive. tout en choisissant des centres d'observation dilférents . arrivent.

p.i-70. Des les premières pages de son Ancient law. 6. ni même .. inspiration dans l'esprit ment qu'aujourd'hui dans le retour des mêmes circonstances et. S'6. (4) Oldenbury. 18. p. § 10.. et dans le chapitre ii de son Early history of iîistitutions. lac. dit-il. (2) (3) cou- tumes pj-imitivcs (Extrait de la nouvelle revue historique de droit). tume. 41.. la succession des cas semblables. seule distinction impérative qui La existe entre le bien et le mal est la sentence judiciaire qui suit les faits. p. l'idée humain. Londres. 18~o.. (( Il est certain. d'un auteur détermine du on n'y songe pas il est dans le droit est l'air î. expose. pendant les phases anciennes de l'évolution sociale.. à peine arrivé à l'état de coutume. dans le chapitre I. 9b. on ne conçoit pas que. 1883. 1880. Là est le germe ou rudiment de à celle des jugements la coutume. » Dans et deux grands travaux d'ensemble où il a résumé coordonné les résultats de ses nombreuses études monoles graphiques. p. . 0. que.. Dans le mécanisme simple des anciennes sociétés. avec son habi- tuelle précision de langage. non sur la violation d'une loi venue d'en haut mais sur une du juge au moment où il prononce le jugement (2). dans ses Bausieine fur wissenschaft (4). I. qui a repris dans plusieurs de ses ouvrages pobtérieurs l'examen de ce problème (1). ù cette conclusion commune que. on voyait probablement se reproduire plus fréquempréexistante. Londres. conception postérieure (3). Les mêmes idées ont été déveles loppées depuis. Eod. eme allgemeine Rechts- et dans ses Grundriss der etJinologis- (1) laiv Notamment. sentence fondée. dans Declareuil. en France. ses vues sur l'origine delà coudans l'enfance du genre d'une législation quelcondi'oit . la coutume a ses racines dans la pratique judiciaire. de ses Dissertations on early and ciistum. La justice clans Paris.210 suivre les INTRODUCTION mêmes méthodes. 8-9. 1889. les sentences de- vaient naturellement se suivre et se ressembler. Die Farm des Redits. Ancien droit (Courcelle-Seneuil). SumnerMaine.

Die Erscheinunrjsformen des Rechls. I. R. 1900. langage. XIV. 1880. Pendant les predroit n'a pris Mais mières étapes de l'histoire de l'humanité. sentiment du droit et règle de droit. II. — de manifestation du droit conçu droit par l'initiative comme par la sentiiKent juridique. (2) Sur la distiucLioii de ces deux formes successives du droit. Chaque individu manifestait par son le sentiment de son droit en le faisant le réalisant initiative individuelle. llechtsyefiilil et A'ormenrecht. avec l'établissement le comme même de la vie en société. II. 13 Ueber die Grundiagcn dcr Rechtsentuirkchnig . d'après lui. la réalisation du individuelle. on heclils-liechtsquellen (traduction pourra comparer Wladjimjirsk[-Budanokk. que progressivement les caractères que nous sommes habitués à lui prêter. n'est point. p. Indogermanischcn VuUiern. 28. l'état il n'a existé qu'à Il de sentiment du droit [lîecJitsgefuhl). § 3 et 4. p. Le germe primordial du droit apparaît. rv. qui ne possède les premiers olénients d'un droit. en en punissant la violation par tion à cette la vengeance privée. 208 et suiv. 234 et suiv. p. 8-11. même revue. Il la yemeinsame moins difficilement accep- a fallu un long la substituer à ce type primitif le type droit conçu sous pour moderne du droit.)-303 Slaal wid Redit der romischca KOaigszeit. se traduisait alors par des manilestations comparables à celles dans les- quelles s'affirme à l'heure actuelle l'existence d'un droit in- ternational public. Geschichte des russischen du russe par Neubecker dans ZeitSur les modes schrift fur venj. C'est dans son applicaforme embryonnaire du droit que la théorie de l'école historique et sa conception du rôle de le Reclilsueberzeugiing sont tables. 11 soit-elle. en respecter par l'emploi delà force. Eknst bei lien — . p.). Ueber Zweck und Miltel der vergleichenden Rcchtswissenschaft dans Zcitsch. Post établit à peu près même si ordre de succession entre les formes primitives de révéla- du sauvage tion le droit. xc. force : Bernuoft. fur ver<j.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 2it le chan Jurisprudenz (I). . de peu[)lade. I. et surluut sur la place qu'y occupe la Sclbsthulfe. p. Le passage du premier de ces types au second a (1) Oldenburg et Leipzig. le forme de règle juridique [Normentravail d'éducation sociale rechl) (2). iSOi.

. et conservés par la complexe et beaucoup plus récente. La pratique du jugement rendu d'après les précédents a préparé le dégagement de la conception. sic Er schicebt bcruhcn noch auf eincn instinktivoi llechtsden Richtern kcinc Rechtsnorm ror. Puis le souvenir d'une série de décisions judiciaires s'est fixé dans un court adage. u\ IV. nack welcher die Entschcidung I. p. fur verg. Der Zicangsmoment in enticicîdungsgeschichtlicher Belcuchtung dans Jahrbuch der int. ne se sont dégagés que le jour où des sentences judiciaires ont élé Les premiers rudidu droit tel que nous le (1). Longtemps l'autorité a élé attacbée aux seuls cas concrets. (I) Solcite Riclitcrsprûche gefiihle. enlschpîdcn. volonté influencée que la d'ailleurs par les multiples forces du milieu ambiant. Le juge obéissail natutellemcnt à l'action des idées de son temps tif . transmis par la tradition orale de génération en génération. et sur antérieurs. Plus tard.212 INTRODUCTION des sentences judi- élé réalisé parlout par l'intermédiaire ciaires. Législation. aux seules solutions d'espèce consacrées parles précédents. revêtant le caractère de règle. administration de la justice. Le respect. p. 1898. du jugement rendu d'après une règle juridique. application du droit ont été d'abord indissociables. mœurs et des il s'inspirait de son sentiment instinc- du droit. beaucoup plus logues. Mais il eût vainement cberclié une noiTue juriil dique d'après laquelle put juger ments du second type de droit. Cette dernière étape a élé longue à francbir. antérieurement nspiré par i les jugements. 66). 9). Ei7i Rccht^regd in unscren I. le fondement. concevons présentement. Sinne giht es abcr auf diesen Stufe noch nicht {Bausteine. de juge- menls intervenus dans des circonstances ana- mémoire de quelques ancians. p. s'est attaché désormais à la maxime exprimée Neukamp. rendues en considération. 43 et suiv. /?. la mémoire des jugements qui avaient provoqué la formation de cet adage s'est lentement effacée. Ver. Nur isl Uecht und liecht nur fiir den Fall den sie entscheidet {Grundriss. Les premières sentences n'ont eu d'autre fondement volonté du juge ou de l'arbitre.

et il continuera à s'en ressentir jusqu'à ce que des réformes législatives mettent entièrement à nu les trésors de bon sens que cachent actuellement . 248. ch. se retrouve encore à l'heure actuelle en Angleterre dans le régime des case-law. Sumner-Maine compare le des brehons irlandais à celui des pruden^ romains. p. Telle est d'ailleurs la conclusion formulée. donne de l'inintelligence et de la stérilité apparentes du à droit et certaines époques. à lui attribuer une existence et une valeur propres (I). présentent une frap- pante similitude avec celles où Post décrit cette période. u. où sir Frédéric Pollock {Essays in Jurisprudence and Elhica. quand on le compare à la fécondité au bon sens d'autres systèmes qui. Un certain nombre de séries de décisions juridiques. familier aux uns et aux autres. non sans quelques précautions oratoires. aujourd'hui. ajoute : Je crois que la méthode doctrinal suivie en Angleterre. 2o7) précise ce trait caractéristique du système du case-Zaw. par Suniner-Maine dans ses Etndci^ sur Vliistoire des institutions primitives [Dmieu. C'est de ce moment (1) Une curieuse survivance de cette phase intermédiaire. p. plus qu'un émule. relativement arriérée. 02 le droit anglais a l'videmment porté la peine de sa répulsion à : << fonder ses principes sur des espèces hypothétiques. les cas concrets jouent le rôle que prendront plus tard les règles juridiques La branche la plus importante du droit anglais demeure soumise à des procédés de formation qui. qui a ménagé la transition entre le règne de la forme embryonnaire du droit [Reclaujcfiihl) et sa cristallisation définitive dans des règles juridiques. p. de Leyniz). trouvent en lui Sous un certain rapport. et note l'aclion bienfaisante exercée sur le développement du droit par le procédé. de l'évolution où les simples précédents. C'est là. ne se rencontrent que pendant des stades de leur histoire di'puis longtemps dépassés. du raisonnement sur rôle hypothèse abstraite ter lies . j'en suis persuadé. chez la plupart des autres peuples civilisés. de ne secret anglais jamais poser un principe tion de fait qui indépendamment d'une quesle puisse lui offrir une application. » Et plus loin. Elles n'ont qu'un rôle mnémotechnique. par la faculté ils qui leur édifiaient était laissée d'invenEt il espèces << sur lesquelles leur doctrine.FO>'CTION DU DROIT ClViL COMPARE 213 par l'adage. Les lignes. qu'il faut chercher la raison d'être de l'état actuel abstraites. On est parvenu ainsi à abstraire la règle juri- dique des précédents qui l'avaient établie. Mais ces judiciaires y sont synthétisées dans des adages ou des maximes maximes n'ont aucune valeur par elles-mêmes. 59. aujourd'hui de la science du droit positif en Angleterre.

XII. p. Zcitschrift ver g.. du droit s'incarnant dans des règles juridiques. Solclie Reclttsffeicolmheiten. attardées dans en invoquant l'exemple de ces tribus australiennes.MYTH. L'exposé de Post ne se différencie (Je celui de Sumner-Maine que par la préoccupation de que le droit a mieux dégager les multiples racines qui rattachent les pre- miers usages judiciaires.. Woods.w. 66). 1887. Melbourne. Die Rechtsregel entsteht ùberall aiif der Basia frûhcrer Urthcils- sprûche.. The native Adé- . Londres. 1893. Cf. 1881. sur lesquelles i'attenlion torien a été si vivement attirée par les retentissants travaux (3). Ueber das Recht der Anstralneger.21i- INTRODUCTION la là que date constitution de la plus ancienne forme du Novmcnreclit. ^ il n'en est point qui ne possè- dent un droit. Cf. Australian aborigènes. fr. of Soulh Anstralia laïde. à ce sentiment du droit qui constitue rembr3^on de la norme juridique. le ses défauts de forme et de langage Pollocr. Dav\son. Melbourne et Sydney. 232-234. 2 vol. la coutume. aus wclchcw sich das Recht nach sciner formellen Seite entwickelt. Kohler proclame l'antériorité de la notion de droit par rapport à la notion d'Etat {'!). ni organisation politique . The aborigènes of Victoria ivith notes relating ta the habits of the natives of other parts of AustraJia and Tasmanie. — S.. fiir I. 142 et suiv. (3| FisoN AND HowiTT. L'auteur chtrche à démontrer cette affirmation. 339. Iribes Journal of the anlhropoloXIV. sources de la coutume primitive.. et leurs nombreux articles dans le gical Institute of Grcat Britain p. p. 30 et suiv. 1878. Dans son étude sur le droit des nègres d'/Vustralie. de Fison et Howitt Ces tribus laissent à chacun ». 1879. Kcimilaroi and Kurnai. un état de sauvagerie particulièrement caracde l'ethnologue et de l'hissoin térisé. C'est toujours par l'action de la pratique judiciaire pu prendre son aspect formel. sind der Gruridstock (2) fiir die ganze Rechtsenticickclung {Bausleine. Es ift also der Gerichlsgehranch. Paris. Le même souci est plus visible encore chez Kohler. Partout les premières coutumes sont nées de la répétition des précédents judiciaires (l). p. Il y a des peuplades qui n'ont ni tribunaux. p.. 1880. R. tr.. Introduction à Vétude de (1) la science politique. welchc durch die Praxis der Rechtssprechung sich ausbildcn. and Ircland. VII.

mais aussi par d'approba- tion et de désapprobation des autres membres de la tribu . p. 2 et suiv. 1891. d'accord sur ce point avec nombre de socio- logues (2) qui. : — of anthropological Institiite of Great p. : Ncuer Beitrag dans Zeitachrift R. pour les personnes entre lesquelles s'élève une querelle. Durkheim. comme lui et plus ouvertement encore qu« Kohler. Britain. Grundriss der Sociologie. La famille primitive dans Bibliothèque scientifique internationale. in ihrrr urgeschiclitticher Entwickelung Stuttgart. Obhietlo c limiti delta filosofia del Rome. non seulement par conscience que chacun prend de son les manifestations propre droit. — . 18 et suiv. Chez les peuplades appartenant aux plus rudimentaires de société on rencontre tou- tj^pes les jours des traces aussi visibles de l'existence du droit. que peuvent offrir. p. Guuplowicz. The australian races . Horde loul Familic 189o. 297-299. p. pour l'oeuvre de reconstitution des ptiases préhistoriques de l'évolution juridique. p. 1897. mais trop souvent contradictoires. 147 et suiv. comme la pratique du mariage exogamique. notamment Fragapane. p. et l'enquête du Journal Sur l'importance des contributions XXIV. 167 et suiv. Il 215 n'y existe aucun mo^'^en. Zur Bechte der Ausiralncger fiir vcrg. L'idée développée par Kohler. que nous possédons sur les usages de ces tribus Starcrk. 1897. soit pour l'accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de son droit. réprobation parfois assez vive pour provoquer le meurtre du coupable. soit suite de la vengeance. I. — Gurr. par l'appui prêté. est vrai. a été. (I ) Mucke. les renseij^nements abondants.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ de se faire justice à soi-même. dans cet article. (2) Voir diritto. De la prohibition de Vinceste et de ses origines dans Année sociologique. droit Et pourtant le sentiment du y est déjà vivant la dans l'esprit populaire. v\. Il se révèle. d'obtenir une décision formelle déterminant quelle est celle d'entre elles qui a raison. XU. à celui d'entre pour la pour- eux qu'ils considèrent comme ayant raison . Cet écrivain. par le mouvement de réprobation tains usages que soulève dans l'opinion publique la violation de cermoraux. très il vivement attaquée par Richard Mucke (1). 1. lo2. 1897.

le droit international chez les Kohier comble ainsi une lacune certaine dans le la descrip- tion des formes successives d'apparition du droit présentée par Sumner-jMaine. p.) et de GiNER. 313 et suiv. 203 et suiv. Estudios !/ Fragmentos sobre la tcoria de la persona sociale. déclare que. avant la constitution d'organes de l'Etat. théories beaucoup plus de Vacgaro. qu'on chercherait vainement germe du droit dans les formes vraiment primitives de la vie so- ciale. Urgeschichte der Ehe dans Zeitschrift fiir liir verg. 204-216. (1) La thèse de Muckeaété réfutée en quelques mots par Ivohler. la notion du droit ne se traduit-elle pas à l'heure actuelle par des mani- festations fort semblables à celles qui se produisent dans les rapports entre particuliers. et ne présentant pas plus de caractère conscient ou volontaire que ceux qui s'établissent au sein des sociétés animales. . p. p.. XII. xo. INTRODUCTION n'abordent l'examen des sources historiques et ethnola logiques qu'avec volonté bien arrêtée de les accommo- der à leurs conceptions aprioristiques. et la traduction de Baye. Les bases sociologiques du droit et de l'état (traduction française de Gaure. contrai- rement à l'affirmalion de Kohier. qu'on n'y saurait trouver autre chose que l'ordre naturel {Ordnung) c'est-à-dire une série de rapports créés par l'action exclu- sive des forces de la nature. p. 1899. Madrid. Précis de Cf. les sociolo'jie. Mais le simple examen des phénomènes qui s'accomplissent autour de nous ne suffitil pas pour faire sentir la fragilité des critiques de Mucke(l)? Dans les rapports entre peuples. que gissent le les lois mêmes qui ré- monde inorganique. Paris. 1898.216 lui. au sein des tribus étudiées existe par Kohier? Le droit privé existe chez ces tribus sauvages dans la mesure où peuples civilisés. Paris. ch. vi. 446 et suiv. 1896. 1897. confuses livre IX. J88o. R. l'Etat est nécessairement le antérieur au droit. C'est seulement par des décisions arbitrales ou judiciaires très justement Sumner-Maine — que — le jeu prolongé Taffirme ditïé- comme droit s'est Vienne.

p. XIII. rences données dans ces ouvrages. li. dcti Ilrchtsbcijriff 1884. la jurisprudence demeure.Neukamp. 22-09. (2) XIII. . 1900. et suiv.1. p. qu'il a conquis. 1878. R. p. d'autre part. d'où est sortie ridique coutume ju- proprement dite. Kohler est revenu à maintes reprises. bien plus que et réflexion des arbitres des juges. I. en nous montrant qu'après avoir présidé à la métamorphose du sentiment du droit en norme juridique. .)0 9o-llG et les réfé- — T. qui a déterminé les prela mières séries de précédents. p. (3) . institutions arla et c'est ce sentiment juridique. Das Znangsmoment im Recht in entœicklungsjeschichlUclicr Beleuchliing dans Jalir: bvch' lier internationalen Veieini</wig fïir vcrtj. o:. 147 et suiv. et Die Methoden der Rechlsphilosophie. W. p. p. mœurs qu'il s'est en normes juridiques ment de la d'ailleurs — on ... tardive- sait combien lente a été la formation notion moderne de l'exécution forcée — la garantie de l'Etat. p. iMais le juri- lui-même existait déjà. «'. non seulement l'organe naturel de développe- ment du droit coutumier. dans Zeils. dans Grûnhûts Zeitschrift (2). sous forme de sentiment dique..Neue l'^olge. . — ScHi]i>PE. nettement distincte des usages conventionnels ou des usages de la vie. /. Kohler complète. Die schopferische Kraft der Jtiris- . %o. V. — Bkkker. mais aussi l'un des piincipaux instruments par l'intermédiaire desquels s'opère l'adaptation nécessaiie aux variations du milieu social et écono- mique de oeux-la formé les mêmes la des S3^slènies juridiques qui ont l'objet soit de codifications. 2i:j-2o7. l'exposé beaucoup trop rapide de Post. 2G2-297. la sanction de la contrainte sociale droit (1). 1\.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ rencié peu à peu de la morale et des cristallisé 217 . soit dans la Zeitschrijt fur la contrainte sociale.\. dans la for(1) Sur ie rôle de cet élément mation (le la notion du droit positif: Ernst . Paris. avant la constitution des premières bitrales . soit dans Jalitbuchcr de Jliering(3). BeclUswissenschaft und Rcchtsp]dlosophic même Ueber Uevuc. Zeilsclirifl fiir verrj.. v. Lécolution du droit ci la conscience sociale. prudenz. 270 et suiv.non. 1S98. l89o-96.

Die Wirhiiviiheit iind UnnirMichkeit des islamistichen Rechts. (2) Shakespeare vov dein Forum der . 32t-334. les plus agissants de production créatrice du de droit. p. s'accordent donc. malgré leurs tendances d'esprit si diverses. 1884. — Chincsis- . en présence des renseignements si clairs et si concordants que nous fournit l'étude des an- ciennes civilisations. : (1) V. 326. 424 et suiv. Sumner-Maine^ Post. sur- Jurisprudence a aptitude. 384-397. Et il nous est facilo de vérifier l'exactitude des faits qui ont déterminé leur opinion.Turisprudenz. — Kohler y développe cette tout p. dans tout système juridique. origine religieuse. Je ne veux pas cependant suivre Post sur le terrain trop mouvant de la jurisprudence ethnologique.elwig. 87. Rcchtsgeschichte iind WeUcutvicf. 1889. p. Ces vieux récits ont fidède lement conservé le souvenir d'un temps où n'existait que positif. aussi bien dans ceux qui régissent nos sociétés contemporaines que dans ceux qui appartiennent au domaine de l'histoire. une anah'se sincère de la théorie des sources juridiques révèle toujours la présence. à reconnaître l'impossibilité d'isoler la coutume de l'usage judiciaire. non seulement à créer le mais même à compléter et corriger progressivement ta législation pour la mettre en liarmonie avec les idée que la droit en l'absence de législation. indistinct d'ailleurs l'embryou confus d'un droit — Même année Zur Geschichte der islamistichcn Rechtssysteme. la force la jurispru- Ces trois vaillants pionniers de la science de Thistoire comparative du droit. que Sumner-Maine a premiers germes de sa conviction. besoins nouveaux de chaque époque que ce phénomène inévitable se produit même dans les milieux où la législation découle d'une . — VIII.i). C'est dans le droit primitif des Grecs.218 INTRODUCTION (2) verglcichende Rechlsiuissenschafl{\)^ soil dans ses livres sur la démonstration de cette vérité que. p. Kohler. de cet élément essentiel. parmi les modes dence. Nous pouvons nous passer du contrôle de l'ethnologie. entrevu au travers puisé les des poèmes homériques.

u\. Dire le faire acte de prophétisme et de divination. — 45. oiïre pas. 283-285. licchtsgeschichlc 1. Cf. i. 18G1. découverte fiotiones juris et jvstitiœ ex Homeri llcsiodi carminibus explicitée. des sentences que elle-même rend par la bouche du juge. p. dont juge n'est que l'interprète ou le porte-parole. toutefois. Ancient Laïc. c'est-à-dire aux chefs de tribu. eùt-elle pu se faire jour dans l'esprit des hommes de l'époque. 1874. 40- (i) Sumner-Maine. mais de la volonté divine. — droit. 13. 1898. Molengraaff. V. la La litlératuie hellénique ne nous sur l'emploi des procédés habituels de divination pour et l'application que les monuments historiques de l'ancienne Egypie Lecjrand. und WcUenlwicIdung. Cette conception des thémistes. la solution à leur sont soumises. 1880. même revue. 1884. cli. 28. II. s'ils avaient perçu spontanément et pratiqué d'instinct les premières règles coutumières? Non. p. au travers des imprécations d'Achille (2). La Justice dans les coutumes priinitives.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE la religion. 1889. Het vcrhecrsrecjt in wetgein'ng en ivetenscJiap. Et pourtant elle s'aflirme avec la plus grande précision dès le premier chant de V Iliade. c'est la crainte le du Dieu. p. d'aussi clairs témoifinages : divinationem adhibuerunt (thèse) Paris. I. 32G. de l'activité droit. Londres. rois. . p. C'est Zeus en personne qui révèle aux juges. p. 35 et suiv. Mêmes idées dans Declarel'il. sur le même sujet : Bernhoft. (2) Iliade. aussi. p. note — Platner. 71. Quo animo Grœci prœscrtiin \° et iv° sœcidis tum in vita privala tum in publicis rébus du droit. 237-239. C'est cette origine religieuse. c'est donner aux contestations qui Le droit ne nait pas de la volonté ou humaines. note 1. Vancien Traduction Gourcelle-Seneuil. 219 où les premiers rudiments d'une norme jurila répétition dique se dégageaient péniblement de sent des sen- tences judiciaires. Cr. La coutume grecque a perdu depuis la divinité c/ifs Strafrecht. p. évidemment. 4-iO. les Seuls peuvent se charger de cette mission sont en relation avec les dieux et^ héros qui connaissent leur pensée. qui donne sa force au jugement (l). Ueber die Grundlagen der hechliientnicMimçi bei indogcrnianisclicn fïir verg. Ces sentences elles-mêmes y apparais- comme aux le résultat d'une inspiration divine. — et Volkern dans Zeitschrift Koiiler.

serment qui. 284 2.220 son caracicre religieux pas INTRODUCTION (I) .nhôkt. Rapprocher le serment des juges grecs. p. Gide au mot Diké dans Dabemberg et Saglio.pjaTa'... ment que loi. . (4) Londres.st'iliitions (i). Ces auteurs rappellent notamment la pratique attestée par Déraosthène le ser. Dictionnaire des antiquités. de création juridique Dans le chapitre u de ses Lectures on the^arly history of in. p. 26-27 section 3. XIV. du serment des juges anglais Blacksto. Heniiann a le pendant cours de l'évolution de grecque. p. Paris. p. développement du droit a été l'œuvre des juges. (3) Voir surtout les indications très précises fournies par MM. Intr. 266. loc. Sumner-Alaine a recommencé la même démonstration à l'occasion des coutumes des anciennes povûv aoTE jx'. t. 104. et la jurisprudence a toujours conservé un large rôle (3). p.ô. Histoire p. I. 44. et non du législateur (2). Ber. civils de Démosthène. note (t) Cf. E. Introduction. p. et et le notamment législatif à Athènes. Les 'plaidoyers. IV. cité. la civilisation rompu le les liens intimes qui la rattachaient à l'usage jufort bien diciaire.n. Pour perce la l'indication môme des autres passages de VIliade conception Ber.nuoft. 59 et suiv.v 'jTeç 'AyaLÔJv -sô. étant donné la rareté et le peu de précision des documents législatifs. et et VOdyssée où Declareuil. A'. impliquait engagement de faire œuvre de révélation plus encore que d'application du droit. Introduction. Môme dans la période lumineuse à laquelle nous reportent les plaidoyers de Déde phases où mostliène. mais celte sécularisation n'a mis en lumière l'existence. 202. cité p. le pouvoir judiciaire pouvoir ne se sont point nettement difiéren- ciés. Cf. — Beaugheï. I. im griechixchcii Gesetzgebung und gesetzgebende Gewalt Alterihum dans Ahhandlungen der Gôttinger Gesells- chafl der Wii^senxchaft. art. Dareste. cit. 1880..ne (Chompré. î'. Traduit en français par Dcrieu de Leyritz. art. Caillemer et P. XLI. et à défaut de buivant la justice. sect. Etudes sur l'histoire des institutions primitives. 1875. Ueber Gesetz. (2) Herman. 1. 203 et 206. les jurés prêtaient de juger suivant la loi. II. : — du droit privé de la République athénienne. p.

8-3 Paris. oous savons cependant par les témoignages concordants de César. particulièrement : druides sont devins). L'analyse très fouili(''e de l'ensemble des renseignements que nous possédons sur les Druides est présentée dans le livre cité de M.. en leur qualité de prêtres. et parti- culièrement tome I. 143-164 et La civilisation des Celtes (l. D'Arbois de Jubainles chapitres vu (les ville. 1883. mi-partie législatif. de Diodore de Sicile. 83 à 241. et que dans la Grèce du temps des poèmes homériques. p. étaient investis par la croyance populaire d'un pouvoir mi-parlie judiciaire. trouvé. VI. franc. en géplus approfonnéral. viii (magiciens). 1. Dans la Gaule antique. ch. XV (juges). une conlirmalion dans les études — dies et de la littérature irlandaise ville (I). malgré quelques corrections de détail. II et III. tout au moins dans la Gaule du temps de la conquête romaine. livre II. trad. Cf. devins. p. 6. remplissaient des fonctions très étaient à la fois médecins. p. 38-42. Et les conclusions qu'il a formulées dans ce second ouvrage ont. p. 3î. — Diodoke IV. ix (médecins. Sur l'organisation corporative des Druides.. 7. (3) Sur cette prépondérance du caractère sacerdotal des druides- D'Arbois de Jukainville. Introduction à C étude de la littérature celtique. Ci". la création et rap[)licalion du droit constituent des fonctions (t) D'Arbois de Jl'bainville. à la corporation des druides. que le monopole de Tarbitragc appartenait en fait. 97 et suiv. DE Sicile. magiciens. appuyées sur une connaissance beaucoup plus sûre de 31. 4. qui lettrés. et suiv. o. aussi bien tal (3). x (prêtres). de Slrabon (2). V. Su-mner-Maine. § — Strabon. contiennent une raino précieuse de renseignements sur le problème des origines de la coutume. (2) CÉsar. et surtout de l'Irlande. Cours de litlcralure celtique le . p. d'Arbois de Jubain- — Malgré la pauvreté de nos sources de renseigne- ments sur les institutions des Celtes de la Gaule.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARA 221 pulations celtiques de la Gaule. 10. même ouvrage. 101 . De Bello Gallico. où les livres à 391. p. personnages qui diverses. mais chez lesquels dominait le caractère sacerdoqui. Introduction à l'étude de la littérature celtique. § 4. VI du cours de littérature celtique). § o. Histoire des institutions primitives. xiii.

avec les Celtes de la Grande-Bretagne. CÉ^AR. his oinnes deccdunt. sentences inspirées sans doute piir les divinités. p. en tous cas. I. le droit irlandais. n'y est encore qu'en j^erme dans les sentences des Druides. sacrificiis interdicunt. d'Arbois de Jubainville.t-10. Hsecpœna apud eos est (jravissima. chez elle droit se retrouve. 1881. au contraire. règles qui y figurent doivent leur origine à des sentences Toutefois. chez les Celles d'Irhmde. pendant la seconde moitié de noire siècle.222 insrparables. s'affirme néanmoins . d'uue part. et les droits romain. au travers de ces légendes elles-mêmes. Le Livre d'Aicill se donne luimême comme une compilation des décisions doctrinales de deux de ces légistes. de l'autre. laisserait malheu- reusement parfois à droit celtique t. et Cours de littérature celtique. dont la (2). comuie le monuments de l'ancien droit irlanSenc/nis Môr ou le livre d'Aicill.lG juridique. émanent d'une ils classe de légistes le résul- attitrés les éléments dont ont été formés sont de l'activité judiciaire et doctrinale de ces légistes. VII. Si qui ant priialiis aut popuhis eorvm decreio non sceleratoruin sletit. L'introduction au Senchus hindou et Môr (Ancient law of Ireland. Paris. le roi Cormac et Cennfaeladh.. la mission de dire le droit {{] n'incombe plus aux druides. les (3). p. — Dareste. publication a été poursuivie. p. des légendes qui tendraient à faire participer ce recueil du caractère législatif. mais. C'est qui anime tous ces dais. s"il faut en croire des celtisants compétents. Quitus ita interdictum est in numéro impionim ac habentur. D'Arbois de Jubalnville. IV. par les soins du gouvernement anglais Ces tat recueils juridiques . 1889. mais à une autie corpo§ . ne quid ex contuQione incommodi accipiant. : le désirer. iiidislincle des prescrip- tious religieuses. neque lus pcentihus jus redditur neque Jionos lUlus communicaiur. p. Cf. comme M. (2) Ancicnt laws of Ireland : publicatiou accompagnée d'une traduction anglaise dont l'exactitude. Etudes de Senchus Môr.:. 332 et suiv. INTRODUCTION La rc. Etudes d'histoire du droit. 14-16) relate. 3o6 et suiv. Paris. 13.) et à la compa- raison établie par lui entre grec. De bello Gallico. garanties seulement par des sanclions quelques d'ordre religieux (I). (3) Je ne puis sur ce point que renvoyer aux remarquables développements de Sumner-Maine {loc. 34 et suiv. cit. aditumque sermonemque defugiunt. Là niùme conception du particularités.

I. ces trois termes se présentent comme synony- miques. p. 329. place qu'ont pris décisions sur hypothèses VIII. 31. littérature celtique. de déchaîner les forces de la nature contre les personnes qui ont encouru leur colère. Il. d'Arbois de Jubainville {Cours de littérature celtique. file. La principale fonction c'ist la divination. la lac. Sumner-Maine. VII. Le Il droit qu'ils appliquent découle d'une est source magique. M. (2) lueurs procédés de divination sont décrits dans : D'Arbois de Jubainville. dans droit des devins. Droit de nature. droit des devins.^sivement dans ce abstraites ville.p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE ration : 223 àe?. — D'Arbois de Jubainville. dans les jugements de l'île d'Irlande et chez les Le droit de nature dont il est question dans ce passage. dire au droit d'importation €. 36-39. VII du Cours de littérature celtique). c'est la vieille coutume l. Ils voile de l'avenir ont le pouvoir de jeter des sorts. aurait reçu mission « de faire connaître les précédents 316) — judiciaires. p. opposée au droit de la lettre . d'attirer sur elles les maladies et les accidents (3). p. d'autre institution judiciaire que l'arbitrage. toute la science des file d'Irlande et toutes les lois qui régnèrent chez les le hommes d'Irlande dans le droit de nature. 32i et suiv.i). p. I. D'Arbois de J VII. et. cit. ubaln ville (Comj's de littérature celtique). 35 et 36. 329 et suiv. Cours de littérature celtique. droit créé par les pré- cédents judiciaires. p. p. livre III. encore d'AHBOis de Jubaint. la imposé par des puissances surliu- nature jurisprudentielle des règles constatées par le Senc/«« Môr. 321-331 et t. irlandaise. Les anciens Irlandais ne connaissaient. Eux seuls possèdent la compétence et riidbileté nécessaires monies et pour procéder avec succès aux céréaux incantations qui permettent de soulever le (2). 246 et suiv. (3) Sur et sur la crainte qu'elles formules employées dans ce but par les file (satires) inspiraient D'Arbois de Jubainville. c'est-àv. (1) : système les Sumker-Maine. (4) t. p. à vrai dire. Cf. Cours : de littérature celtique. Introduction à l'étude de la ch.. I^introduction prête Senc/nis un rôle Môr à un certain Dubthach qui prépondérant dans la rédaction du j'emprunte ici la traduc- — tion de p. 11 faut tenir compte cependant de progre. Brehon) ou plutôt d'arbitres (i). comme dans toutes les . 2o9 et suiv. celle des file (I). chrétienne (Sur cette distinction. les — Etudes sur le droit celtique (t. VII. I.o5 et suiv. C'est à leur qualité de devins qu'ils doivent leur situation de juges {Brithem. et t.^ p. p. file ».

(3) t.uo peu accessible au vulgaire (2). : — VII. D'autres croyances du même genre sont rapportées dans le livre de M. 280-293. soit dans les légendes qui. Ils se INTRODUCTION gardent de révéler au puLlic les procédés par lesquels ils le découvrent. p.matique. D'Arbois Sur DE JuBAiiNViLLE. t. d'ÂRBOis de Jubainville. 329. Trois boutons fils apparaissaient sur le visage du jugp Sencha. à l'existence de peines surnaturelles qui frappent inévitablement le file. p. I.224 niaines (I). fils chaque où il un faux jugement. ont attribué à leur science une origine biblique . op. t. Pour imposer l'exécution de ne disposait d'ailleurs ses sen- tences arbitrales. se détachaient des arbres en une nuit. VII. I. 271-279. de Sencha. moyens de contrainte indirects destinés à amener soumettre leur litige à un arbitre Sumner-Maine. soit dans les généalogies anciennes qui faisaient descendre les premiers chefs des file d'un Dieu païen Dagde. d'Arbois de Jubainville. t.. que de lancer une sorte se d'excommunication contre quiconque refusait à lui sociétés primitives. par l'intermédiaire d'une série de divinités secondaires. tous les fruits de la terre c'était l'époque de la récolte. s'attache à leurs décisions. autre le file d'aucun moven de contrainte que la crainte inspirée par sa la possibilité puissance magique. L'autorité morale qui. al-53. VII. Cours de littérature celtique. Le caractère ésotérique delà doctrine des file et leur habitude d'employer une terminologie à peu près inintelligible pour la foule (2) ressortent des documents rassemblés par M. en vertu même de l'origine mystérieuse de leur science. 321 et suiv. cit. universellement répandue. D'Arbois de Jubainville. . après la propagation du christia- nisme. 313-314. (1) Cette idée de révélation se traduisait. . Quand Fachtna. p. Couvs de littérature celtique. quand il rend un jugement injuste. p. 322-324. t. sa prévarication (3). p. et les expriment dans une lanL. l'emploi de la divination pour la découverte de la solution à donner — au litige : même ouvrage.. lac. p. Ils donnent volontiers à leurs sentences un tour énip. D'Arbois de Jubainville. est encore accrue par la croyance. Cours de littérature celtique. de signes extérieurs par lesquels s'atteste publiquement. p. si d'injustice. fois qu'il émettait d'AililI.'effort des juristes se concentrait surtout vers l'organisation de les parties à cit. et sans méprise possible. I. se se rendait coupable trouvait.

avaient longtemps survécu à l'implantation du le christia- nisme. 312-313. 330. op. d'Arbois de Jubainville. p. de ces juridictions arbitrales et en usa^e devant elles. parmi ses éléments. Ce n'est certainement pas dans celte direction. t. cit. il est le plus à l'heure présente. moral et intelet lectuel. quand devin s'est éclipsé derles rière le juge. de toutes les sociétés anciennes. le file derrière le hrehon. par le l'accumulation de leurs décisions. trop que les pandectistes pourraient chercher ses Disserta- avec succès une confirmation de leur doctrine. Enlin. l'antique corporation judiciaire ont-ils été tion (2). 329-331. (l)Sur cette sorte d'excommunication et sur les autres moyens du file oxx'BreJion d'ARisois de Jcbai. sans que. p. 322-327. jusque vers xvii" siècle. I. droit. élaboré par les Brehons. même ouvrage. ces modes de preuve ont consisté surtout en procédés magiques. (2) La puissance judiciaire des file. de Jubainville. p. n'en pas moins continué à se dés'elopper sous leur action.. : 312-313 . t. p. de suivre l'éclosion de la norme juridique.. t. celle au travers de laquelle facile. figure la contrainte coercition. I. — t. se sont afiaiblies . l'absence de sanction. Ce système coutumier est loin. — M. quand les superstitions païennes. VII. début du d'Arbois Grâce aux savantes recherches de IM. d'ailleurs. p. sous l'action desquels se sont dégagés les premiers rudiments d'un droit positif. la vieille Irlande est peut-être. » Sur la force — sociale. aujourd'hui explorée. Vil. dans les deux premiers chapitres de d'action p. 15 . VII. d'être le seul où la notion de la règle juridique apparaisse déjà formée.nville. La plus grande partie du chapitre n de l'ouvrage cité de Suinncr-Maine est consacré à la reclierche des causes de ce caractère si apparent du droit des Urchonn . « avait pour base la confiance du peuple en eux. dit M. le faisceau de croyances de superstitions. op. distinct du simple sentiment du droit. cit.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE obéir (l^ 223 qui Aussi. de reconstituer le milieu social. car ils n'avaient entre leurs mains aucun moyen matériel de que pouvait imprimer à leurs sentences la confirmation par des assemblées populaires ou par le roi. jugements de démunis de sanc- a Le système de droit. 378) relève très justement le lien Dareste {Etudes dlmtoire du existant entre la nature le caractère des modes de preuve Primitivement.

41 . 1886). ductions de ses traductions anglaises des Institutes de Vishnu VII. de codes brahmaniques. quelque peu impropre. et les préfaces de_ ses traductions d'Apastamba et de Gautama {The sacred books of the East. Max Muller. XIV) des lois de Manu (t. t. Londres. . Dus inles études plus approdisclie Erbrecht. 1-10. 1883. XXV. — West and Bïuiler.). The minor law hoohs. et édition. 1889) la magistrale la collection : de Max Mijller . 1883 et la : Vancien droit . 189G. Londres. entre ces documents sur la tixation approximative de leurs dates. d'autre part. et les intro(t. : — Indo-arischcn Philologie. autraduit en français sous ce titre : Etudes sur coutume primitive. II. o2-53. t. La nature des règles qui y sont consa- crées. et d'AuREL Mayr. fasc. Oxford. Historij of ancient sanscrit littérature.22G lions on earbj lair INTRODUCTION and custom (1). p. Bombay. Vienne. p. Ancien droit 14-loet la — L'ancien droit {Courcelle-Semidl. 8. — p. leur degré d'énergie don- nent lieu à plus d'une controverse (3). l'histoire traduction française dans Etudes sur du droit. (2) Sur Tordre de classement à établir. Paris. 69-100. 1884. exposition de Bûhler dans la troisième édition de . p. fr. Recht und Sitte dans Biihler's Grundris^ der (i) Londres. Us ne contiennent. (3) Sumxer-Maine. Trop d'obscurités planent encore sur l'histoire de ces monuments de la civilisation hindoue. 1873. II. 1884. L'époque à laquelle appartient chacun d'eux et leur classement par ordre de succession dans le temps ne peuvent être fixés que par voie de conjecture et d'une façon beaucoup trop appar lui. des Institutes de Ndrada et des fragments de Brihaspati (même collection. l8o9. Strasbourg. 1879) de Vasishtha et de Daudhâyana (même collection. t. les voir les brefs résumés de Dareste. au point de vue historique. à l'appui des conceptions déjà souvent exposées empruntés à Tancien droit hindou et à cette riche littérature que Ton englobe volontiers chez nous sous le nom. une série de faits proximative (2). 17 et suiv. Villarje- co7nmunities in the East and West. IV anciens codes brahmaniques. qu'un droit de formation secondaire. 11 faut toutelois reconnaître que ce dernier terrain d'observation est un peu moins stable que les deux précédents. p.) 4"= : et coutume primitive (trad. XXXIII. de The sacred book of the East. Etudes d'histoire du droit. Sumner-Mainc si a ras- semblé. A Digest of Hindu law (pour la présidence de Bombay). fondies de JuLiDS JoLLY. leur portée d'application. p. 1880).

388. VII (1887). 32. III. — Kohler. — Pollock. p.loLLY. 321-. Die juristischen Abschnitle ans dem Gcsetzhuch der ii. p. Rccht und Sitle. X (1892). Londres. — — : 396.]00 Cf. les œuvres rédigées en prose conmie Apastamba. et suiv. Yishnu. VI (1886). d'esprit très archaïque. c'est dans les compilations brahmaniques que Sumner-Maine a puisé une nouvelle confirmation de sa théorie. p. dans beaucoup de régions. Les plus anciennes de ces compilations. 89-147 . de castes le dégagement de Mais ce n'est pas dans ces coutumes dont les procédés de formation nous sont insuffisamment connus . Altiudischcs Processrecht. Il de est révélée de plus en plus nettement par l'enquête vie par les soins officielle poursui- du gouvernement anglais semble permis de croire que les décisions des juridictions discipli- — aient joué un rôle prépondérant dans ces droits particuliers (2 ). 230. p. trouvera. . p. note (1) . 161-1 8o. même revue. mais aussi une utile analyse du contenu de ces ouvrages dans les divers articles consacrés aux droits coutumiers provinciaux de finde.FONCTION I)U DROIT CIVIL COMPARE 227 dessous duquel on retrouve une couche plus ancienne d'usages juridiques. 04-188 (1891). d'ailleurs. dans les provinces hindoues. 1890. p. par Kohler. 1882. Baudhàyana. à se développer. sur les coutumes qui se sont maintenues eu Birmanie à côté du droit hindou Kouler. — JuLius JoLLV. — . de familles — qui nous — coutumes (1). 101-19:i. — . t. (2) JuLius . IL w. p. dans la Zeitschrift filr venjlcichende RecldsirisVIII (1889).— IX scnschafl. de corporations. n'ont pas été entièrement 6toutT('S par lui et ont même continué. Cette survivance partielle des institutions anté- rieures à la propagation du système juridique édifié par l'in- les écoles brahmaniques est sans doute une des principales causes de l'existence. 13. de finie diversité de coutumes particulières castes. quoique avec une inégale vitalité selon les lieux. Manu dans Cf. 101-239 XI (l89o). Zeitschrift fiir verg. p. On non seulement l'énumération des nombreuses et volumineuses collections où sont rassemblés les résultats de cette enquête.. Yasishtha. naires — tribunaux de familles. The mcthod of I jurisprudence clans ses Oxford lectures. Gautama. qui. note 1. p. extrêmement variés. de corporations.

fort ancien. H. due à des disciples qui. 32o.. — KonLER.. Les règles de nature juridique s'y trouvent éparses au milieu de dispositions avant un caractère relij^ieux ou ritualiste. ch. (4) Bernhoft. Elles se rattachent étroitement à la litté- rature védique et sont plus le ou moins directement placées couvert de la rc'vélation [Çruti) (2). 234 et suiv. plus ou moins tardivement. Juuus Jolly.ner-Maine. 74 et suiv. cit. loc. cit. dans les Sacred boohaofthc East. d'Apastamba. a Mayr. p. même revue. ic. Hifitory of ancicnt sanscrit Littcra- cru pouvoir placer approximativement la rédaction de ces dharma-sûlras entre les années 600 et 200 avant notre ère.. Zeitschrift fUr verg. ne traite guère que de matières rentrant dans le cercle habituel des Grhya-sûtras. à des prophètes. attribuée aux règles volontés juridiques. cit. même revue. Cf. Daueste. ceux dont ils portent le nom. loc. p. (2) V. Max Mûller. conservé par la tradition orale et probablement développé et enrichi par leurs élèves. . en dehors de ses importants développements sur le régime des successions. Mayr. p..sntras empiètent largement sur le domaine propre des Grhya-sûtras . p. 3 et surtout JoLLV. Aurel ture. L'origine surnaturelle. die Systematik des indischrn Redits. 70. loc. Sum. cit. c'est ainsi que le recueil. Uebcr I. présentées comme l'expression des (1) C'est ainsi que Max Millier. à dos hommes divinisés. de règles de conduite ou d'économie domestique (3). cit. Mais les dharma. (3) Ces règles sur la conduite individuelle et surtout sur la vie domestique forment l'objet spécial des recueils appelés Grhya-siUras dont plusieurs ont été traduits en anglais par Oldenberg. 266. Elle est vraisembla- blement ont fixé par écrit le souvenir de l'enseignement de ces sages. p.228 que l'on réunit sous la INTRODUCTION dénominalion de dharma-snlras et qui datent vraisemblablement d'époques notablement antérieures à l'ère chrétienne (1) constituent dos livres pure- ment sous reli'^ieux. II. à coté de maximes de morale. La rédaction de ces sùtras est altribuéepar la légende hindoue à des Dieux. Rccht iind Sitte. R. loc. loc. p. 280. 3. p. 1880. V. La nature religieuse des principes de droit dispersés dans ces œuvres théologiques est encore beaucoup plus accusée que celle de la très ancienne coutume celtique (4).

a aussi subi plus d'une modification dans l'intervalle qui sépare les siècles auxquels appartiennent ces deux formes de littérature (1) (2). Etudes d'histoire du droit. n'apparait que pendant des phases relativement anciennes. les dharma-çdslras. Quoique peu rapide. rédigés en vers. et non une réalité. inliniment plus mobiles et vivants. et p. prouve de la façon la plus éclatante que ces règles et ins- se sont établies. catégolaquelle appartiennent les lois de rie à Manou. et surtout dans les articles .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 220 révélées de la divinité. s'est indétiniment maintenue dans la société hindoue. la première. 70 et suiv. la seconde. Le plus ancien de ces documents. l'évolution du droit brahmanique n'en est pas moins indéniable. les recueils plus récents.. a été attribué par les savants modernes à des époques très diverses. delà morale et de la religion qui. en ce qui louche l'organisation sociale. 249. qu'elle nous donne. élite mais par d'une de lettrés ou de prêtres. 80. les v dans (2) ou vi^ siècle. de Nàrada sont placées par JoUy {Sijstcmatik dea indischen Redits. le code de Manou. Cette indistinction du droit. loc. les institutes de ?sàrada(l). et le code de Yàynavalkj-a. On trouvera quelques exemples de ces modifications dans Dareste. particulièrement dans Yàynavalkya il et Xàrada. p. par s comparaison de nos systèmes juridiques européens. De la là. non pas par la pratique spontanée l'activité intelligente tinctive de la ioule. l'impression de l'immobilité. L'historien le constate aisément. p. Etudes travaux cités de Jolly : Max AluUer. le Non seulement plus corps du droit hindou apparaît plus touffu et commais plexe dans les dharma-çdstras. 2j0). cit. que dans les dharina-sutrds . (Voir Dareste. Ce n'est là d'ailleurs qu'une illusion. et a constitué ainsi l'un des traits caractéristiques de celte civilisation.) les œuvres plus récentes de Yàynavalkya . Ces additions ces et ces transformations ont Sur la date de divers dharma-çdstras d'histoivr et du droit. vers le iv<= siècle de notre ère. la lenteur avec laquelle formations du droit. en rapprochant des dharma-sùtras. et surtout les Dareste. y sont opérées les translenteur telle. dans l'histoire de la plupart des sociétés.

relative aux successions. exemple. L'action directrice exercée par les juristes sur la marche du droit n'est pas moins apparente pendant cette phase de l'histoire des institutions hindoues. Zcitschrift III. fait subir au droit hindou. leurs principales œuvres. p. en réalité. (3) Sur les modifications que les puissances européennes ont. qui s'étend du Moyen Age jusqu'à nos jours et que Julius Jolly a pu appeler: la (1). écrit. dans le système juridique hindou. N. verg. III. elles aussi. II Le Mitâkshara est un commentaire du code de Yàynavalkya? au cours du xi'^ siècle. a été publiée en français par Orianne {Traite original des successions d'après le droit Hindou. Sur ces écoles. de KoHLER. . jouit d'une très grande autorité dans la plus grande partie des Indes (sauf le Bengale) et notamment dans les possessions françaises. faite au début du siècle par Colebrooke dans les Hindii lawbooks de Stokes. La partie de ce coutamier. 161 (huUsches Ohli- gationenrcclJ licnrcclit). constituent à l'heure bases du droit appliqué par les trine se sont pas toujours contentées de coorau moyen d'une casuistique de nou- les dispositions des sùtras et des çâslras et d'en raffinée. 1882. p. La comparaison du droit irlandais a permis à Sumner-Maine de bien dévoiler l'anachronisme commis par les magistrats et les juristes européens qui ont transporté notre notion actuelle du droit. INTRODUCTION l'œuvre d'une caste puisant son autorité ju- ridique dans l'exercice des fonctions sacerdotales. 5 fur verg. par cela seul que leurs tribunaux : sont intervenus pour assurer de force le respect de ses principes voir SuuNER-Maine. 68-69. und R. T. Pfandrecitt) et 342-442 {Indischcs Ehc-und Famifiir (1) Jolly.230 été. période de la jurisprudence savante Les grandes écoles de juristes religieux d'où sont sortis les ouvrages qui. R. IV. p.3 et suiv. Kritische et suiv. 1844) d'après la traduction anglaise. (2) p. p. 2o. Paris. extrait du Mitàhshara. leurs méthodes. Ueber die Systcmatik des indischcn Redits. comme le Mitùkshara (2) par actuelle les principales bunaux donner (3). Jolly. Ueber die Systcmatik des indischcn Rechts. R. inséparable de l'idée de contrainte sociale. ?r. par un juriste du nom de Vijnânesvara. faire jaiUir. u\. Viertcljaltrsclirift — Zcitschrift und fur G. 23o. Etudes sur Vhistoire des institutions primitives (Durieu de Leyritz). «•.

FOXCTIOX DU DROIT velles séries de CIA'IL COMPARE 231 conséquences. Les interpolations auxquelles je viens qui a écrit enlre les xu^ et — de faire allusion sont la principale cause de la difficulté qu'éprouvent les savants contemporains à classer. Il témoigne. et dont l'autorité est prédominante au Bengale. la tendance progressiste et évolutive. s'est formé. par l'intermédiaire d'une jurisprudence religieuse. les divers monuments du droit hindou. non seulement par sa haute antiquité. Les récits de la Bible projettent sur le problème des origines de la coutume et de la règle juridiques une lumière tout aussi crue. 325 et 383) signale. peut-être même plus vive que celle qui jaillit des chants homériques. jurisconsulte xv"^ siècle. toire notamment de l'his- du droit Israélite. Le souvenir du rôle agissant qu'ont joué les jugements dans l'œuvre de transmutation du simple sentiment du droit en normes juridiques.. comme représentant. c'est-à-dire en interpolant et corrigeant les textes anciens. . Hindu lawbooh). de façon à couvrir leurs ré- formes de l'autorité de la tradition si (1). plus nettement que toute autre. Nombre d'entre elles ont perfectionné ou modernisé le droit antérieur. l'école de Jimùta Vàhana. La partie de l'ouvrage de Jimùta Vàhana. de la force créatrice de la jurisprudence. par ordre d'ancienneté. au contraire. III. le Ddjja-BluKja. non moins clairement que les deux précé- dents. important. demeure inefîaçablement gravé dans la charmante et naïve narration de la visite de Jéthro à son (1) Koliler iZeitschrift fiir verg. Une démonstration des idées de taines des législations plus décisive encore de l'exactitude se dégage de l'histoire de cerque cet écrivain a laissées en dehors et Sumner-Maine du cercle habituel de ses recherches. mais aussi par son large territoire d'application. qui traite des successions a été traduite en anglais par Colebrooke (Stocres. R. en dissimulant toutefois leurs innovations par les procédés familiers à tous les juristes d'orient. le droit hindou. w. 11 oppose l'école de Jimùta Vàhana à celle de Vijnànesvara où s'affirment. puis développé pendant environ deux milliers d'années. p. Ce système juridique. des tendances conservatrices.

. Je laisse de cote la description de la ren contre du prophète et de son beau-père. Reste le représentant du peuple auprès de : . Vous vous épuiserez. il lui camp des Israélites. sur chaque cinquantaine. . au travers de nombreux passages du premier livre du Pentateuque [Genèse.) et du livre des Juges. » Alors tiens-tu seul. tr. ils viennent à chercher un Tî\o\ pour que je décide qui. parmi tout le peuple. où le droit n'existait qu'à l'état de sentiment. craignant Dieu. xvir. 23-38. et dos fêtes qui mar(iuont la premirre journée passée par Jétliro dans « le Le lendemain Moïse s'assit pour dire les gens se présentèrent devant Alors peuple. ch. Introduction à Vétude de la science poli- tique. a mémoire d'une période antérieure. p. Dieu et porte devant Dieu les causes. assis le gent depuis : son beau-père lui dit « En cela tu ne fais pas bien. des liommes capables. Les alfaires importantes se(1) F. sur chaque centaine. Quand ils ont un litige. consulter Lvall. diet gnes de contiance désintéressés et établis-les comme chefs sur chaque millier. loi et les gens qui sont chez toi car celte besogne est trop lourde pour loi tu ne peux pas l'accomplir seul. xvni et XIX. 493 et suiv.. afin queh tout temps ils disent aux gens le droit. et Pollock. I^orsque le beau-père matin jusqu'au Moïse de grand de Moïse vit combien il avait à faire avec ces gens. les fjens viennent à mol pour dit à son beau-père oracle. Paris. Sur ce dernier passage. dit : « Qu'as-tu donc à faire avec tous ces gens? Pourquoi te pendant que tous ces gens t'assiègrand matin jusqu'au soir? Moïse répon» Oui. tr. au droit le soir. fr.. fr. Ecoute-moi et Dieu t'assistera. a droit et que je leur annonce les sentences. Je veux te donner un bon conseil. Etudes sur — les mn-urs religieuses et sociales de l'Extrèmc-iJrient. Et instruis-les des ma' ximes de droit et des décisions et indique-leur la voie qu'ils doivent suivre et ce qu'ils ont à faire. sur chaque dizaine. Mais choisis. 342-340. d'entre eux.232 INTRODUCTION gendre Moïse (l). p.. 188o. xxxi. et ne se manilestait dans les rapports entre particuliers que par des revit encore phénomènes comparables à ceux par lesquels s'affirme aujourd'hui l'existence d'un droit international. les décisions de Dieu.

d'après la version grecque. mais qu'on a pu. et les mit à la tète de chaque millier. avec beaucoup de vraisemblance. et tous ces gens resatisfaits à leur demeure. 233 ront toujours portf-es devant toi quant à colles de moindre te dé- importance Dieu te ils les trancheront eux-mêmes. de Kautzscli l'endre t'dition). et si tourneront l'ordonne. » son beau-père dans son pays nous reporte dans des temps très reculés. la conduite à (l). au ix^ siècle tout au moins sous forme où pénétré dans siècle (2). l'autre. des deux rédactions de l'histoire sainte. pour dire le droit aux gens en tout temps. les rapports d'antériorité existant . œuvres dont la fixation dans le temps soulève des controverses. le Jévo- histe et l'Elohiste.FO. Alors Moïse choisit dans Tensembledes Israélites des hommes capables. Si tu en disposes ainsi. Là-dessus Moïse fit et celui-ci rentra devaient les quant aux trancher eux. mêmes. au noyau primitif constitué par la réunion des deux grands recueils de traditions nationales. (2) Sur le Jéhoviste et l'Eloliiste. Alors Moïse'obéit aux. Je suis la traduction atlemande. grâce à la grossièreté des points de suture qui les relient. de chaque centaine. XVIII. attribuer l'une. Il le Pentateuque (1) —à la seconde moitié du vm*^ est Exode.. le l'Iilohiste la — plus récente. tu pourras y tenir. dont la critique moderne. de chaque dizaine. et les établit comme chefs sur le peuple. impor- tantes affaires devaient être portées devant jMoïse moins importantes. Il apla forme en ait été depuis rajeunie au fond ancien du Pentateuque. ^89G. grâce à la maladresse avec laquelle a Ce récit partient — quoique — été opérée leur combinaison. les idt-es juridiques et les expressions techniques cnniques. de chaque cinquantaine. 13-27. d'nprès (2'= le texte iiébraïque. t-il. Les ils affaires . qui me parait mieux que traduction française de Reuss.N'CTION DU DROIT CIVIL COMPARE . la Freiburg et Leipzig. paroles de son beau-père et exécuta tout ce qu'il lui avait conseillé. semblcelle a Jéhoviste. avant notre ère. Ainsi tu chargeras et ils t'aideront. a les pu si aisément retrouver la fragments au travers des textes de Bible.

3*^ — Rexax. 1 1-18 des Nombres. la 1 Einleitung in den Histoire Hexateuch. 204-239.dix personnages les plus considérables et de les amener avec lui dans ment apparentée à l'épopée grecque. 1893. édition. et surtout note des pages ol-132. — Holzingeb. par un passage du Deuléronome qui a été puisé aux mêmes sources que le fragment cité de V Exode. leurs caractères. p. l'avis de Renan. o0-67 . 11 affirme que la légende de Jethro doit être ranf^ée parmi les nombreux vestiges d'une littérature histe ont héroïque et populaire. en termes différents et dans un esprit déjà un peu plus moderne. étroite- malgré leur caractère profane.234 INTRODUCTION 1 et même probable que les rédacteurs du Jéhoviste de l'Elo- emprunté le frag^ment que je viens de traduire à l'un de ces documents antérieurs. — les déve: et plus étendus de Reuss. en etîet. leurs dates 2« p. cit. partie. ont trouvé place dans le Pentateuque ou d'autres parties de la lîible (2). Die heiSchrift des alten Testaments. comme le lasar ou le Srpher milhamot lahive (1). . le chapitre XI. sans caractère sacerdotal. II. un pénétrant parfum d'antiquité. Paris. La Bible I. Freiburg et Leipzig. Moïse se plaint à lahwé d'être chargé d'un trop lourd fardeau. p. Dillmann. 37-271 et pour la bibliographie des travaux fondamentaux de Graf. lahwé lui ordonne de choisir parmi le peuple les soixante. p. (1) Sur ces vestiges de littérature épique : Renan. du moins. dans le Jéhoviste et l'Elohiste combinés. 213. L'ensemble du récit d('gage. L'opinion émise par Renan peut d'ailleurs trouver un appui dans ce fait que l'histoire de l'institution des juges est rapportée une seconde fois. Les Nombres attribuent l'idée première de la réforme à Moïse lui-même. l'histoire sainte. Fribourg et Leipzig. etc. Beilagen. Tel est. Io0-lo8. 329-403. p. p. III. 1891. Loc. 1896. auxquels il est fait allusion par divers passages des livres saints. 1-47. Paris. p.. Kuenen. Wellhausen. lige entre eux. Montet. qui. du peuple d'Israël. Histoire du peuple dlsrai-l. (2) II. l'histoire de leur formation. Le Deutcronome et la question : de l'Eexateuque. loppements plus techniques Ancien testament. 1879. II. — toutes questions encore fort litigieuses — voir Kactzsch.

107 et suiv. Histoire dupeiiplc d'h- du peuple (2) d'Israël. 9-18 du Deutéronome classique. Alors je vos chefs de tribus. et renfermée dans le chapitre xvi. Comment pourrais-je supporter seul votre charge. diffi- En ce temps-là je vous ai dit il me devient trop cile si de vous porter seul. la plus moderne de toutes. (1) Kactzsgh. La première tirée du Deulèrono)ne primitif. ff/s(oiVe p. mais depuis prophétisèrent plus. p. tribu par tribu. mais ont une origine incontestablement plus récente. Renan. est l'œuvre des Deutéronomistes. d'ui recueil dont on place génélement la rédaction dans la seconde moitié du vu'' siècle (l). sur sa portée. de divination qui en Moïse et le met sur les élus choisis par Moïse. cit. 194 et suiv. III. 182 et suiv. 206-2j4. Ces dit le texte. que je les place à votre tète. Sur la rédaction ou la consolida412-433. 233 L'ordre exécuté. IV. à des époques très diverses. Kautzsch. lahwé. Beilagcn. [qc. lahwé descend l'esprit dans était la tente. p. vos litiges? Amenez-moi. ne Deux autres versions de l'histoire de l'institution des juges figurent encore dans le Pentateuque. Alors vous me répondîtes en disant: ce que pris indiques est bon. élus. des hommes tu sages. Elle est relatée au chapitre 1. vous a fait nombreux que vous égalez déjà la foule des étoiles du ciel. IV. mais surtout dans les temps de l'exil (2). cit. 107-131. p. votre faix. o0-ô2. nous présente la réforme comme spontanément ordonnée par lahwé mais ne donne aucun détail précis .. 18-19 du Deutéronome actuel. p. III.. — Renan. Moïse s'adresse au peuple « et lui rappelle les épreuves subies en : commun. raisonnables et considérés. votre Dieu.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE la tente de la révélation. prend une partie de tombèrent en une fureur prophétique. p.. L'autre.. au moment où l'esprit se posa sur eux. Joc. c'est-à-dire de l'un des auteurs de ces innombrables remaniements qui ont été ap- portés au texte du Deutéronome pour y fondre de nou- veaux documents. : — — Renan. . p. tion (It'finitive de la Thora Kactzsgh. raël.

de dizaines. dans un temps où déjà s'établit une organisation rudimentaire de l'Etat mais où la communauté sociale n'englobe encore qu'un petit nombre de membres. laissez-les venir jusqu'à finterrofje sur elles. Et dans le môme temps je donnai à vos juges les instructions suivantes. de cinquantaines. avec infiniment plus de netteté de précision. les De l'un à l'autre le décor lent sont toujours les phénomènes juridiques mêmes. de centaines. se reflète. qui s'y dérou- L'antique conception de la justice. et je les mis à votre !èle comme chefs de milliers. et comme magistrats dans vos tribus. Sa lâche seulement de dire Je déclarer quel est celui des plaideurs qui a raison. Quant aux causes qui vous ront trop difficiles. Leurs divergences sont sans intérêt pour nous elles portent sur des traits secondaires. comme les récits homériques. faible Soyez impartiaux en le justice. Il ne rentre pas d'ailleurs dans sa mission de se substituer aux par. seul a changé. lui vient cette aptitude à dire le droit ? D'où D'une con- naissance particulièrement approfondie des coutumes de sa . Elle comprend quelques clans ou quelques tribus réunies sous la direction d'un chef commun. au travers de ces pages de V Exode du Deutêronome. Ne redoutez personne car dire se- le droit est le fait de Dieu. que Sumner-lMaine a reconstituée a la lumière de quelques passages deV Iliade et et et de VOdyssée. ici tions les plus fortement ancrées en présence d'une des tradidans l'esprit du peuple . Ce chef est l'arbitre naturel de toutes les contestations. droit. — le Notre notion moderne de l'exécution forcée est étrangère à toutes les sociétés primitives.. Ces récits bibliques nous reportent.. — est Son rôle judiciaire est étroitement délimité. ticuliers dans la poursuite et la réalisation de leur droit.236 INTRODUCTION hommes sages et considérés. moi pour que de Et je vous donnai deviez alors des instruc- tions sur tout ce c/ue vous faire. Ecoutez : le plus comme plus fort. » L'existence ces quatre récits de l'institution des juges prouve assez que nous nous trouvons juif.

Les mots oracle du juge qui. maltresse sur laquelle reposait tout (I) fonctionnement de la est L'idée que le droit puisse naître de la croyance de énergiquement répudiée. sions de Dieu. cet axiome : jugel'idée ment est de Dieu.. Exode. c'est Juhwé qui dicte à Moïse ses sen- La nature religieuse de la fonction judiciaire et arbi- beaucoup plus apparente dans la Bible que dans les poèmes homériques. la majorité . Pris dans son sens le plus littéral. connaît droit n'est qu'une partie de la religion c'est la volonté de Dieu relative au gouvernen'est ment des choses humaines. apparaissent seulement des On ne conçoit pas encore qu'il existe un logique entre ces sentences. qu'elles puissent se grou- per autour de principes. ils directe et continue avec lahwé.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ race (1) ? 237 Non. Le jugement le jucjemcnt le est de Dieu. lui soumet chaque litige et V interroge sur la solution qu'il comporte. lahwé répond et Moïse tion des volontés divines. L'idée même de la règle juridique coulu- mière n'est point encore née. et que. traduit. Les plaiIls deurs viennent à Moïse /)o?^r chercher un oracle. . C'est Zeus qui répond par la roi grec . lien A côté des manifestations pri- mitives du sentiment juridique. Le chef le droit . Les parties exposent leurs prétentions à Moïse. La divinit(' seule . se présentent même dans V Exode comme l'expression lidèle de la réalité. est en communication conséquent. s'adresil sent à lui parce que. sous la plume de Blackstone. Le chef houche du tences. fait connaître sa réponse : il a)tnonce les sentences et les décin'est pas de lui . par ne peuvent obtenir que de lui seul la révéla- Le mécanisme du jugement est décrit avec une merveilleuse clarté dans le fragmentque je viens de découper dans V Exode. Moïse se fait leur interprète près de Dieu il 'porte les causes devant Dieu. trale est qu'un intermédiaire entre son peuple et la divinité. sentences isolées. seul d'entre tous les Israélites. avec une parfaite le fidélité. Moïse est avant tout prophète et devin. 2. xxiu. doit sa capacité judiciaire ou arbitrale aux rapports qu'il entrelient le avec la divinité. ne constituent plus qu'une simple image.

cet emploi de la divination signalé dans le livre des Juges. —Juges. 272. La divination jouait alors un rôle particulièrement usuel. la mise en œuvre de cette Samuel. à laquelle il est possible de répondre par un oui ou par un non. 6 — du peuple (VIsraël. qui connaît l'avenir révèle. dans les parties an- ciennes du Pentateuque. I. lahwé apparaissait avant tout l'efficacité comme un Dieu qui et le rend des oracles. Lui seul avait pleine compé- tence et pleine autorité pour répondre à cette question obs- cure soumise à Tarbitrage prêtre. p. Aux yeux des hommes qui vivaient dans ces siècles. Cette idée découle de la croyance à de la divination. est A chaque ins- tant. el les textes cités par Re. 10. Tl était naturel qu'on l'employât. du lêvi. donne à ses fidèles des conseils sur la conduite à tenir dans les circonstances les plus délicates de la vie.238 INTRODUCTION justice arbitrale dans les la temps primitifs où s'est constitue'e légende de Jethro. comme les guerres à entreprendre.nan Histoire . lahwé se trouvait dé- signé comme l'arbitre né. x. mais aussi à l'occasion d'affaires n'engageant que des intérêts privés (1). xvni. des assemblées populaires ou des particuliers posant à lahwé une question. 36-37 : . et lahwé la tranchant par un signe. Dans les premiers monuments delà littérature hébraïque. la divination occupe une place tout aussi considérable que dans la vieille littérature irlandaise. à son interven- tion quotidienne dans leurs affaires. lahwé est consulté. — xxu. : qui a le droit de son côté? lui. dans les livres de Samuel. non seulement sur les plus graves problèmes de la vie politique. devant le lèvi. Ces récits nous montrent très fré- quemment des chefs de tribus. au travers anciens textes bibliques. conçue en termes très concis. Nous suivons plus (l) I d'ailleurs très aisément. chez les Hébreux aussi bien qu'en Irlande. à résoudre les litiges. 20 . Grâce à ses relations continues avec les humains. qui^ à la demande de son prêtre. Aussi à l'origine était-ce devant et non devant son des que les parties portaient leurs causes. — xiv.

C'est sans doute à ce premier procédé de consultation divine que se rattachaient. de l'adorer sous la forme de l'idole. loc. en etîet. p. Les plaideurs adressaient eux-mêmes leur demande à lidole qui. ment de Dieu a développée en Egypte . cit. ouvrages auxquels renvoie Rexax.. p. Les textes sur Vephod sont énuniérés par Renan. les jugements par Vurim et le tummim. cit. 4 et suiv.)-137. mentionnés dans de nombreux textes bibliques. de Pinodjem lll. loc. auquel il est si souvent allusion dans la Bible.). 11-12. 1883. et les du droit Egyptien compare aux autres droits de Vantiquilc.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 239 conception du jugement rendu par Dieu. Ce passage du premier livre de Samuel nous décrit assez p. 13. Elle se lie par ses orifait gines à l'usage païen. que cette forme du juge- que le remuant dieu consulté y émettait ses sentences en les bras ou la tête il nous est même parvenu quelques renseignements sur les tours de prestidigitation au moyen desquels été très . p. D'après Renan. {2) Na\ii. et notamment dans I. répondait par un signe... Inscript. 231. supprime tout intermédiaire entre la Divinité et les plaideurs. . p. 271. note 1. Voir surtout les chapitres xvii et xviii des Jwje^. première partie. Elle se prt'sente dans rapplication sous deux formes très distinctes. et se constituant une inlluence sociale par la possession de l'idole qui rend les oracles et les jugements.. On trouvera notamment dans l'ouvrage de Révillout d'utiles indications sur l'application de ces jugements divinatoires à la solution des questions de droit (p. Précis — archcolouy. cette pratique découlerait de sources égyptiennes. 42. p. tout au moins primitivement. 244). X. Paris. 41 et s. 41. Samuel^ XIV. I. Cf. les prêtres égyptiens obtenaient ces résultats (2 1. intelligemment dirigée par le lévi. 140-150. de l'Ephod (1). analysés par Révillout. et sur la jurisprudence sacerdotale qui en est issue Pleyte dans Vroceedinrjs of thc Socictij of Diljlical (p. qui nous montre des particuliers (1) possesseurs d'ejjhods. 220 et suiv. où est relatée l'histoire de Mikah. de représenter lahwé par des imagos. 272.lf. On a constaté. 103-172. La première. les nombreux décrets du dieu Egyptien Ammon. la plus grossière.

réponse (§ 36 et 37). Dieu d'Israël. Israt'lites à se rendre devant lahwé. par lahwé lui-même. fais paraître Vurim. la question toujours très simple. Nous n'avons aucune description précise de ces d^ux objets Yurim et le tummim. Saiil pose alors cette et nouvelle » Et lahwé déclare par le jeu de Vurim et du tummim la culpabilité de Jonathan {§ 42). dont le la présence au camp 11 est formellement indiquée dans § 3 de ce chapitre. comme la preuve de Saiil interprète la colère lephod ne donne point de ce mutisme inusité divine .^ elle incombe au peuple d'Israël. Saiil prend la parole termes « lahwé. La réponse d'Iahwé libère le peuple de tout soupçon et atteint Saiil et Jonathan. pourquoi répondu aujourd'hui à ton serviteur? Si la faute en incombe à moi ou à mon fils Jonathan. par un vœu que Jonathan enfreint sans le connaître. than Saiil. diif devant lephod qui figure la personne d'iahwé et . . Nous pouvons tout au moins constater qu'ils servaient à faire résoudre. il en conclut que injure envers invite tous les quelqu'un parmi les Israélites a le commis une il lahwé (§ 38). au nom du peuple d'Israël. C'est en ces n'as-tu pas Vurim qui question : s'est « montré. devant lahwé. Il profile d'une absence de son fils pour s'engager envers lalnvé. Dieu d'Israël. qui lui était soumise. lahwé.240 clairement le INTHOUUGTION tummim. cherche à se débarrasser s'est attirée de ce rival dangereux. c'est-àaccompagné rend. Pour trouver coupable. fais paraître le tummim » (§ 41). consulte lahwé sur les affaires du peuple. Saiil et : La masse du peuple son fils de l'autre. inquiet mécanisme da jugement par Viirim et le de la popularité que son tils Jonapar ses exploits. L'appui que la main du lévi prêtait à lahwé dans la manifestation extérieure de sa volonté fils Décide entre moi mon Jonathan. c'est-à-dire devant se place d'un côlé de l'idole. Il se du prêtre Ahia. ne comportant jamais que deux solutions possibles. Reste à convaincre Jonathan de ce crime religieux qui justifiera sa mise à mort Saiil recourt à d'habiles détours. lahwé reste muet . l'epiiod.

63. outre les documents cités par Renan. fort logique d'ailleurs. I. qui Ce premier jadis se produisaient sur la poitrine de Téphod. xxvii. avec assez de vraisemblance. 63. les caractères et la date approximative de cette compilation. p. p. mais très claire dans les traductions d'après l'hébreu — de l'Exode. cit.. (2) C'est le PriesferscJtrift des Allemands. où la longue description des vêtements sacrés d'Aaron mentionne la poche des oracles. les passages auxquels je me réfère à la partie ancienne du recueil et en place la composition dans les temps de l'exil babylonien. p. p. mais avec des transformations apparentes. vu. en effet. comme en témoignent divers pas(3). La pratique du jugement par Vurim et le tummim s'est l'élé- maintenue en Israël jusqu'à l'époque où triomphe ment sacerdotal. mérées dans ce fragment doivent être portées devant Dieu. Renan. sages des livres d'Esdras et de Néhémie — obscure dans Vulgate. type de jugement divinatoire a dû d'ailleurs tomber très peu après en désuétude. Il semble que ces pro- manifestations. Il en est de même de beaucoup d'autres passages du livre de l'Alliance. ioS. dans tateuque tirés du Code lévitique sa — compilation forme dernière. IV. Kautzsch. et Dieu décide qui a tort. 30. dans plusieurs passages du Penqui.) au mot Ha-eloliim. 188 et suiv. donnée par Renan (II. Elle est visée. cit. Isvaelitische iind Jiidische Geschichte. 23o et suiv. Renan attribue. la loc. se duisent désormais sur la poitrine du prêtre. . Pour l'analyse des 16 . ne remonte guère qu'au v® siècle avant notamment dans les Nombres. Sur les origines. contenant Vurim porter et le tummim^ que le sacrificateur doit quand il se présente devant Dieu. L'ajournement d'une question au temps où reviendra un prêtre qui jugera par Vurim et le tummim y est présenté comme un ajournement indéfini. 1897. 3*= éd. 412-433). notre ère (2) 21.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE se laisse deviner d'ailleurs 241 dans quelques-unes des lignes de ce fragment (§ 19) (1). . — — . Ndhémie. — dans V Exode. Les causes énusuiv. Wellhausen. 270 et la dispositiou 8. cit. op. 50. ch. l'apparition de Vurim ou du tummim.. si on admet l'interprétation. p. xxii. 174-186. xxvui^ 29. qui attribuent au sacrificateur la mission de demander à laliwé pour le compte des particuliers l'oracle de Vurim. op. (3) Esdras.. 62 (Cf III. n. (1) Cf..

la tente s'entretient avec les son ami.Jéthro. .242 INTRODUCTION récit Le est de la visite de. Au moment où pénétrait dans la tente mysté- une colonne de nuages venait prendre sa place à l'entrée de la tente et parlait avec lui. 1882. 1889. les Israélites se tenaient chacun sous la il porte de sa tente et le suivaient des yeux. Berlin. xxxiii. vise une seconde natoire. cit. Kautzsch. Ensuite Moïse revenait au camp rapporter réponses aux con- Seul un auxiliaire restait constam- ment dans de la révélation. p. Bileam und der jiidische Nabi. 18o. quoique se passant en dehors de la présence des parties. Rel. p. d'un nabi.. Mais la consultation d'iahwé. de l'intermédiaire d'un voyant. 7. loc. V. PiEPENBRiNG. pour in- terroger la divinité. : tiimmim. fier. 47-48. se serait cérémonial dont. C'est ce que démontre un curieux fragment des anciennes histoires saintes (jéhoviste et elohiste combinés) qui a trouvé place dans le l'iijor/e. la tente de la vision. cit. p. Pendant qu'il s'y rendait. d'après il entouré Moïse quand transmettait à Dieu les demandes de con- sultation qui lui étaient adressées et émettait ses oracles. Le recours à documents Renan. I. relatifs cette seconde procédure pour la solution et le au jugement par ïuriin 270-284. lahwé s'entretenait chaque fois face à face avec Moïse. Israélites Maurice Yernes Les plus anciens sanctuaires des dans Revue de Vhistoire des religions. n'en avait pas moins à leurs yeux un caractère d'absolue matérialité. — — — p. Wellhausen. comme un homme sultations sollicitées. dans laquelle les plaideurs se il nous du jugement diviservaient. Hamon.. représentation matérielle d'Iahwé. Quand les Israélites voyaient cette colonne de nuées.. une tente qu'il appelait la tente delà révélation. La religion irrimitive des Hébreux. Les narrateurs nous retracent la tradition. 12. xix. disent les vieux conteurs. /oc. voir : loc. ils se levaient et se prosternaient à terre devant la porte de leur bivouac. Steinthal. 140. 1883. 29. rieuse. p. Chaque fois Moïse dressait en dehors du camp. dans la forme où variéti' parvenu. assez loin du camp. Alors. hist. cit.

ou à ses frèies. entourés de la foule du fils. qu'ils passent aux frères de son père. Je n'en Nombres. lahwé profite de la consultalion qui lui est demandée pour dresser toute une liste de . lahwé ajoute : ïu diras ceci aux Quand un individu mourra sans (ils. . Elles exposent leur demande. Israélites. S'il n'a pas d'oncles paternels. les termes propres En l'absence d'enfatits les biens de famille possédés par lui. sans vouloir leur en une seule parcelle. 243 nombreux 2-12 des textes. que ses propres passent à ses filles. les du mort. Moïse porte cette question de droit devant Dieu c'est-à-dire qu'il pénètre dans la tente de la vision. Pourquoi. qu'ils aillent aux parents les plus proches de sa lignée. Les filles de Tselophhad comparaissent devant Moïse. le nom de notre père serait-il rayé de sa race. : leur donner une portion des biens de famille en concours paternels . Il faut . immeubles que à ses les lui avaient transmis ses ancêtres passeront-ils filles.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE des litiges est signalé dans de citerai qu'un. laliwé lui dit Les filles do Tselophhad ont raison. c'est-à-dire du large cercle agnatique de la lamille. Le les plus clairs. le prêtre et les chets de tribu. Je choisis de préférence. quoiqu'il soit relativement récent il appartient au groupe du Code lévitique le — parce — le qu'il montre bien que pliquait à la système du jugement divinatoire s'apsolution de celles-là mêmes des questions de droit qui se présentaient devant le juge le plus nettement dégagées de leur enveloppe habituelle de circonstances de fait. disent-elles. sous prétexte qu'il n'a pas laissé de fils? Qu'on nous donne part à est la propriété des terres de la famille à coté des frères de notre père. le chapitre xxvii. peuple. avec leurs oncles propres qui sont il faut leur faire passer les et advenus à leur père. Quand il mourra sans filles. qu'ils passent à ses frères quand il mourra sans frères. à l'entrée de la tente de la révélation. Leur père est mort sans laisser de Leurs oncles paternels se familiaux détenus laisser sont emparés des immeubles par leur père. problème juridique posé dans mâles.

La prafilles endogamique des héritières d'im- tempérer les inconvénients de leur vocation successorale. Moïse porte ces protestations devant lahwé. établit succession par ordre de parentèles passage des Nombres (xxxvi. qui reconnaît les défauts de sa pre- mière sentence Il et en rend une seconde pour filles les paralyser. 1890. Les chefs de divers clans ou de diverses tribus vont trouver Moïse et lui signalent les inconvénients l'affaire si de la sentence rendue Ils par lahwé dans des filles de Tselophhad. dans la pensée de celui-ci. p. les immeubles qu'elles par elles passeront. nous montre meubles vient ainsi que. il en sera de même de toutes les filles qui auront été appelées à tique du mariage la succession immobilière. exproprie- ront ainsi la tribu ou le clan de leur père de son droit de copropriété sur les immeubles. appartenant à recueillis ces filles se marient avec hommes d'autres tribus ou à d'autres clans. à défaut de fils. la liste de successibilité placée sous le patronage d'iahwé était simplement destinée à préciser la portée de l'innovation réalisée. Ce récit est d'ailleurs complété et corrigé par un autre avec celle de la loi salique qui. une mais qui. comme . tandis que la loi salique. dans son texte primitif. Budapest. d'autres à d'autres tribus ou clans . dans le Code lévitique. La comparaison de ces deux textes. puisé à la même source. Das Mosaisch-tahmidischc Erbrecht. . par l'intermédiaire de leurs enfants.244 successibilit('. 17. se réfère à une organisation matriarcale de la famille. liste INTRODUCTION qui présente de frappantes analogies . 1-13). dont elles étaient jusque-là comessen- plètement exclues. les lilles à la succession aux propres. est établie en vue d'un tvpe patriarcal ou agnaiique (1). lahwé n'avait indiqué les traits (1) Blogh. des font remarquer que. dus à peu près certainement au même auteur.. L'innovation avait consisté à appeler. elle. ordonne que ajoute qu'il les de Tselophhad ne pourront se et marier qu'à l'un des membres de la tribu de leur père.

on conservait encore le souvenir très net du rôle qu'avaient joué les décisions judiciaires dans l'éclosion de la coutume et qu'on attribuait au fonctionnement des jugements divinatoires l'origine de deux règles relativement récentes. dans les temps anciens. Ces deux fragments nous prouvent que trois ou quatre siècles environ après l'époque à laquelle remonte la légende de Jéthro. l'intelligence le niveau général de humaine. Pouvons-nous nous étonner de devins. au lieu d'être l'œuvre des magistrats? Le rôle que tient encore. L'état de développement intellectuel dans lequel se membres les moins favorisés de nos sociétés civilisées nous permet de nous représenter attardés quelques-uns des quel a été. les nabis. les les sorciers. documents hébraïques. autrefois. quand nous constatons. les décisions judiciaires prendraient un prestige tout nouveau aux yeux de quelques illettrés. livre d'Aicill — par le Srnchus Mor comment la pratique du jugement . La légende de Jéthro nous montre d'autre part et — sur ce point encore elle confirme et éclaire les renseigne- ments fournis et le pai- V Iliade et YOdijssèe. l'autorité judiciaire qu'ont conquise. qu'à l'heure actuelle. dont il serait con- d'épaissir le faisceau. que pour marquer rétendue de la modification qu'il y apportait. ne sent-on pas revivre les ceptions populaires qui ont provoqué le développement de ces sentences divinatoires les traces si et isolées dont nous retrouvons apparentes dans tant de littératures antiques ? L'existence de pareilles conceptions dans l'esprit d'hommes trouvent encore à demi barbares est d'ailleurs fort naturelle. celle de l'ordre successoral parentélique depuis qui appelait les filles à la succession immobilière.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE tiels 243 et agnatique. si elles émanaient de la chiromancienne ou de la tireuse de cartes. la consultation du marc de café ne nous facilite-t-il pas la compréhension du rôle qu'a joué jadis la consultation de Via'im et du tuimnim. et la pra- tique du mariage Au aisé travers de ces endogamique qui en était le correctif. dans certains milieux. admis longtemps par la coutume.

Ix cercle de la Les Israélites sont deétoiles communauté sociale s'est élargi. mais depuis. ses effets pratiques qu'à la condition xviii). Ces nouveaux juges n'ont pas. Moïse. Aussi Moïse. mœurs. ii. les juges en demanderont la réne pouvait produire que les chefs de tribu ne fussent point obligés de consulter le prophète à l'occasion de chaque litige. jugement continue à émaner de Dieu. 11 vélation à Moïse. devient impossible au prophète de répondre à toutes les consultations. 18) essaie le pouvoir arbitral de ces magistrats par une sorte de participation à l'esprit de divination. Il Ils vie nomade à la vie agricole.24() INTRODUCTION sur précédent a iiK'na^é la transition du régime des sentences isolées et divinatoires au rèj^nc de cette pi'emière l'orme de la règle juridique. jamais ils ne prophétisèrent.. dit le texte. leur révèle-t-il les décisions et les maa:imes du droit [Exode.. et Les jugements ceux qu'il rendra des chefs de les décisions prendre dans l'esprit tribu l'influence que prennent en Angleterre des cours supérieures aux yeux des juges inférieurs. Mais cette participation est toute théorique. Impuissants à pénétrer la volonté d'Iahwé. c'est-à-dire les lui sentences que Dieu a déjà antérieurement rendus par dans l'avenir — vont Moïse — dictées. Mais la réforme leur fait connaître les décisions. Entre lahwé et les justiciables il y aura seulement un intermédiaire de plus. Il se trouve aux chefs de tribu une partie fonctions arbitrales. les venus aussi nombreux que vont passer de la dans le ciel. Ils attesteront d'une façon définitive la volonté divine. la différenciée de l'usage et des coutume proprement dite. i. 9-18). leur donne-t-il des instructions [peutéronome. transformé la nature des sentences Même rendu par eux. . la faculté comme relations avec lahwé (1). de se mettre directement en Et cependant leur intervention le n'a pas subitement judiciaires. Ainsi (l) Lien d'expliquer Le second récit de riustitution des juges (lYorn^re. en les instituant. Les élus prophétisent au moment de leur investiture par Dieu. de soumettre à dans la nécessité de confier de ses lahwé tous les litiges.

La très nette conscience qu'a longtemps conservée le peuple juif des rapports de dérivation qui rattachent la norme juridique à la pratique judiciaire se révèle encore dans l'ordre de succession historique établi par Y Exode L'Exode nous présente comme temps ces deux événements liutroduction des jugements sur précédents. Les deux décipar laliwé à Moïse sont destinées à s'applidans les filles quer. de l'autre. que le dégagement de la notion du précédent marque la transition entre le règne des décientre les faits qu'il raconte. le proches voisins dans : . En il même temps que ses décisions porte à la connaissance des juges quelques maximes juridiques. et.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE apparaît la notion du tion 247 des cas semblables a déjà à se créer sur jugement sur précédent. l'apparition du plus ancien d'entre les codes hébraïques qui soient parvenus jusqu'à nous. c'est-à-dire des adages fixant d'espèce. ce sera seulement en présence de cas nouveaux. d'origine plus récente. iront accroître la liste des précécette dents obligatoires. et les réponses données par lahwé à ces interrogations. Il fait du premier de ces phénomènes l'antécédent direct du second. on sent percer. d'une part. le souvenir d'un certain nombre de solutions A partir de ce moment. désor- mais moins nombreuses. la notion. semble-t-il. de la règle de droit. affirmant ainsi. mais toutes les fois que représentera. La répétiamené Moïse lui-même quelques points une jurisprudence. L'action fécondante exercée par notion du jugement sur précédent s'affirme avec une particulière clarté relatant l'affaire des sions dictées deux fragments du Code lévitique de Tselophhad. que la cause devra être portée devant Moïse et que tation le prophète recourra à cette consulil directe d'Ialnvé à laquelle procédait antérieure- ment à l'occasion de tous les litiges sans exception . derrière la notion du cas. elles non seulement à la cause à l'occasion de laquelle le ont été sollicitées. Dans ces derniers documents. que le même entre cas se même conflit s'élèvera les filles et les oncles paternels du mort. plus abstraite.

en eiîet. tantôt qu'il a été rédigé par Moïse sous la dictée de Dieu {Exode. Ex. texte. III. p. 20. Das Bundesbuch. Magdehourg. La Ancien Testament. ou figurait-il déjà dans un ouvrage imité par les deux narrateurs de l'histoire sainte ? Quels sont ses rapports avec la première ver? Sur tous ces points je renvoie à Reuss. antique entre tous vraisemblablement antérieur aux plus anciens et dharma sûtras précédant de quatre ou cinq siècles la loi des douze tables. Mais leur croyance à l'origine divine de ce code s'affirme très clairement. xxii. de la thora. p. Ils paraissent supposer. sion du Décalogue Bible. II. le à . Inlroduction. en même temps que Décalogue [Exode. 1889. /. recueil attribué. une réelle homogénéité. xxiv. p. mal- gré les quelques gloses qui paraissent y avoir été incorporées après coup. 1892. Wellhausen. Bcj/ayen.D/e p. une identité facilement reconnaissable. 362-378. Iîi7. — KAUTzscii. Histoire du peuple d'Israël. Ce document. Halle. xxiii. 4). qui forme les chapitres xxi. p. immédiatement suivie du récit de Tascension de Moïse sur le mont Sinaï et de son retour.248 INTRODUCTION sions judiciaires isolées et sans liens et la formation des pre- miers rudiments de coutumes. 206 et suiv. La légende de Jéthro est. 22-23. C'est dans le corps de ce récit que se trouve encastré. le précieux document du vieux droit Israélite auquel on donne vine. c. siècle (1). p. (2) par les écrivains juifs (1) La détermination précise des origines de ce recueil snulève bien des difficultés. 77.. Jieilige Schriftdrsalten Testantenls. après quarante jours et quarante nuits passés dans la contemplation di- deux tables de pierre écrites de la main de Dieu lui-même. A-t-il été emprunté aujéhovisle ou àrélohiste . Baentsch RoTHSTEiN. Nous sommes certainement en présence d'un recueil juridique. 12). Renan. à la suite de l'une des versions du Décalogue. malgré son insertion dans le Pentateuque. 139. tome I. remonter au ix^ au début de ce siècle avant notre ère. xxiv. Das Bundesbuch. été écrit de la que le Livre de VAlliance a main d'Iahwé sur tables de pierre. avec les habituellement le nom de Livre de f Alliance. a conservé. 3^ partie. 80 et s! (2) Il y a quelque flottement dans les idées des narrateurs sur ce tantôt les — — point. L'opinion la plus généralement répandue peut-être le fait même . premier germe de la loi hébraïque. 1-14 à^V Exode.

mais qui. Rédaction de coutumes toutefois singulière- ment fragmentaire. dans ce document du droit anglo-saxon qu'on appelle les loisd'Alfred (Schmid. p. comme tant d'autres coutumiers. et l'auteur de ce coutumier semble parfois s'être efforcé de provoquer l'introduction. et spécialement sur la condition par- ticulière de l'esclave de race fille hébraïque libre et la . mais qui présente tous les traits distinctifs du coutumier. comme une sorte de préface. 149-loOj. dans le droit de son époque. Kautzsch sure fort {loc. p. Sans doute quelques prescriptions morales ou religieuses. 26-43). p. peut-être appréciée avec plus d'exactitude et de mecit. et à laquelle on a alors attribué une origine divine. . le prêt à intérêt et ponsabilité des vol.. et (1) Renan me paraît avoir singulièrement exagéré l'importance élément réformateur l'a de cet et utopique {loc. Mais.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE qui nous l'ont conservé. la gage des indications un peu moins sommaires sur la resdommages causés par les animaux. LiEBERMANiN. a vite pris. le Livre de l' Alliance accuse très clai- rement sa nature de rédaction de coutumes préexistantes. Quelques les dispositions sur l'esclavage et affranchissements. le prêt à usage. dans ses lignes essentielles. II. 59 et suiv. par l'effet d'un phénomène dont nous pouvons aisément étudier les causes au travers des institutions de notre Moyen-Age. d'idées plus équitables ou plus humaines (1). sur l'exercice des représailles à raison de délits et la mise en œuvre de la loi du talion. titre 249 à lahwé en personne au même d'ailleurs les que les décisions judiciaires d'où étaient sorties maximes de droit ainsi rassemblées. 375-377). — . sur le dépôt. du mariage de type inférieur que cet acte le rapt. DcUa(jcn. cit. Die Gesctzc der Angelsachscn. rédaction émanée de l'initiative individuelle. la valeur d'une œuvre officielle. se trouve dans ce fait qu'il a été incorporé. La preuve que ce coutumier cadi^e bien avec les conceptions juridiques de milieux relativement peu civilisés. sur le poursuite du vol . Gcsctze dcv Angelsachscn. quelques préceptes de conduite s'y mêlent aux normes juridiques. sur la vente sert à fonder comme sur le esclave de la jeune réglementation .

partie divinacôté il se glisse timidement à par le de lui. le partie sur précédents. Il s'étend du chapitre iv. 182. cit. Ce nouveau document.250 INTRODUCTION parliculièrement sur l'application de la vengeance privée à voilà à peu près tout ce que conV Alliance. Il forme la plus grande partie de la cinquième section. indépendamment de l'alliance déjà passée avec eux au Horeb ». Les normes juridiques s'y présentent à l\'tat d'isolement. J'en trouve la preuve indéniable dans la se- conde. manifestement impuissantes à fournir une direction au juge. les reremaniements qui lui ont donné sa forme définitive. C'est fonctionnement des jugements divinapar le toires. Le sj'stème du jugement sur règle ne détrône pas brutalel'encontre des : animaux tient le Livre de ment toires. par ordre d'ancienneté. sans aucune attache entre elles. p. sauf dans quelques cas d'application très fréquente. parvenu dans son unité primitive Les rédacteurs de le Y Hexateuque ont soigneusement évité de tuel de la Bible. : méthodes des deutéronomistes Kautzsch. et grâce à leur fécondation concept du précése sont dent. le que tardivement. qui a emprunté à son prédécesseur plus d'une disposition et l'a visiblement la loi : mence (( (1) Sur les censions les et les accroissements qu'il a subis postérieurement. mélanger aux le : éléments empruntés à d'autres sources. loc.Beilagen. conclut avec les Israélites au pays de Moab. à laquelle il a donné son nom. des compilations bibliques du droit Israélite. au chapitre xxvm. Sous Code deutéronomique parait nous être (l). 1-21. le Deutèronomf j^rimitif ou Code deutéronomique se détache dans le Pentateuque actuel avec tout autant de relief que le premier. n'y a été intercalé cette réserve. 11 est vraisemblable toutefois que le frag- ment XIV. système antérieur des jugements. . que les dispositions de la coutume hébraïque multipliées. Ce second document. au nom d'iahwé. Dans il texte ac- est précédé de ces mots « ici com- que Moïse proposa aux enfants d'Israël » et suivi de cette phrase tels sont les termes de l'alliance que Moïse. 69. 45.

dicté par lahwé le à Moïse sur le mont comme Moab. .'ard de Thistoricité du récit du livre des Rois. xvi. et sur le rôle joué par les prophètes dans son élaboration. Nous avons encore innovations. 12 el Exode. Des doutes ont cependant été formulés à ré.. comme sous le couvert de l'autorité divine. des observations soit tirées_. subitement retrouvé par la mais grand a conduit la critique moderne à placer et la publicasi dans les années 621 à 623 mise au jour il tion de ce recueil. riiistoii-e xxiir. les t. La Bible. soit de la nature de son contenu. le jusque-là inconnu. — Deiliajcn. résultat Horeb. : 1-22 xxvu. cit. 28-6. 24. Sur l'empreinte qu'y a laissée l'esprit prophétique. per- mettent d'affirmer. p. III. xxii. III. 208-22o. 213. voir Renan et Kautzsch. qui contient de décou- au cours de la dix-huitième année du règne de Josias. en tous cas. Cf. p. se place. p. Histoire du peuple note 1. à promise. — des religions. reçue par la veille le prophète dans la plaine d'Arboth (xxii. récit circonstancié Un passage du second livre des Rois le xxni. 23 — Deutéronome.FONCTION' DU DROIT lui. Les détails Rexan. ainsi qu'à celles de Havet et Vernes. notam- ments Deutéronome. il se présente d'une révélation complémentaire et le Sinaï ou plus détaillée. de sa comparaison avec d'autres écrits bibliques. Introduction. loc. verte. d'un code attribué d'un livre de la loi. cit . sans crainte de témérité^ qu'il appartient à la seconde moitié du vu^ siècle affaire à (2). xxiii. 24). (2) xxiv. la de l'entrée des Israélites dans la terre 3-18. prêtre Helquiah. et à Moïse. cit. CIVIL COJIPARÉ 231 imité (1). — Voir — xviu. p. par Piepenuring La réforme et le — xvn. — Renan. 2l5etsuiv. Mais. p. 19 et 132. lac. 184-200 p. 123-180. le Deutéronome dans Revue de p. Sans doute. x\. la ré- daction n'en est pas un peu antérieure. Ancien Testament. — Kautzsch. 320-334 réponses faites à ces objections. — : code de Josias même revue. (1) un coutumier. notamment par Horst — : FAndes sur p. loc. c. est vrai. le ses rédacteurs s'étaient proposés de réaliser d'importantes de riiistorietle racontée dans (Tlsracl. Reuss. 113-176. p. On s'est demandé. A l'exemple du Livre de l'Alliance. p. t. I. . XXIX. 3*" partie. Wellhausen. p. /. 20-21 et Exode. 167-169. Le recueil se rattache certainement au temps du plein développement du prophétisme..

le prêt sur gage (6). l'intervalle le Dans droit juif a subi plus d'une évolusolutions tion (3) et s'est surtout enrichi de nombre de des nouvelles. de ce livre. pour s'enquérir si les dispositions de ce code sont bien conformes aux volontés d'Iahwé. Josué. (2) >\otamment les dispositions sur le juhilé. (6) XV. 2-9. lo-i6. Ces deux coutumiers. BissELL. ^26 (3) et suiv. le Livre de V Alliance et le Deutéronome. Mais ces innovations étaient d'ordre religieux. xx. Litleratur Zcitimij du 26 juillet 1S84. Cf. /oc. 3. 2-12. et renferme une réglementation nouvelle du droit aux représailles et de l'exercice de la vengeance familiale du meurtre. le prêt à intérêt (3). — Cf. 16. (4) Il s'occupe particulièrement de la condition de l'homme libre qui s'est soumis a l'esclavage et des modes d'extinction de cette servitude spéciale. lÂvre de comme l'escla- vage (4).252 livre dos Rois le INTRODUCTION montrent assez (1). comme exemple topique de ces évolutions. 2. Abs- traction faite de quelques dispositions où se marque le la ten- dance humanitaire (2). la mavengeance privée. fuges bilité (7). 18. Dans cette réglementation. . cit. Tlie law of asylum in Israël et le compte- rendu dans Thcologischc (7) XIX. III. XXIV. Le déjà Deutcronome donne la le renseignements beaucoup plus étendus sur s'occupait plupart des matières dont l'Alliance. 13. tière de la : Hambourg. 12. Mandl Bas Sklacenrecht des alten Testaments. 32. Cf. ou price que prouvent l'étonnement (1) C'est marqué par le roi Josias à la lecture où il trouve des prescriptions que ses ancêtres ne pratiquaient plus depuis longtemps la précaution qu'il prend de consulter la prophétesse Hilda. p. soit soit par l'établissement de lieux de re- par l'organisation d'une sorte de responsacollective des habitants de chaque localité. Cf. sont séparés par un peu plus de deux siècles. 27. l'intervention de l'Etat s'affirme plus énergiquement. . 7-9. plutôt que d'ordre juridique. déjà relevée dans Livre de ce V Alliance recueil ont les maximes juridiques contenues dans une très franche allure de règles coutumières. Renan. 188G (5) xxm.. xiii. Je signale. xxi.

viir. 190-192. 6-10. Sur les multiples similitudes que rencontrent dans les autres coutumes primitives ces règles du Deutéronome Collinet. ch. Zur Lchre von Blutrache. les fiançailles et leurs effets (5) le mariage. Le contenu de ces textes ressemble fort à celui loi barbare des Rurgondes. Paris. tiques semblables Yàijiiavalkya. 138. Kinship and marriage (3) in earhj Arabia. Lex p. xv. 263. Behrend.9. de divers chapitres. Miûiammedisches Redit fiir Théorie itnd Wirklidikeit. Le texte le unique du Livre de le V Alliance {Exode. xxii. — in KoHLER.cglii. 1-8.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 253 mitivement des membres de chaque clan (1). un célèbre capitulaire addila loi Salique (2). Deutéwnome. de la vengeance — Goldziher. célèbre grâce à son adoption par droit (5) La première de ces dispositions est particulièrement le droit canonique chrétien et le musulman. — Dàreste.lo-20. xxi. j. Le Deatéronome traite. verg R. procédure qui avec celle présente de frappantes analogies que décrit. Salica. Le serment. 271-272. 23-30. p. p. à raison du meurtre commis sur leur territoire et d'une procédure destinée à leur permettre de s'en exonérer. (2) Dw socia^c'u Berlin. 18 et suiv. : Etudes sur la saisie privée. § 3. (4) xix. Zeitsch. 1 etLxxxni. qui forme le fond de la procéle Deutéronoine. la preuve testi(4). Ces passages du Deutéronome peuvent utilement rapprochés des édits de de Liutprand. ccxlv. II et suiv. 412. p. Etudes d'histoire du droit. mais toujours relative à l'application privée. dure organisée dans très différente présente aussi quelque simili- tude avec celui sur lequel repose finstitution arabe de la Kasâma. 1893. 26) vise plutôt prêt sur gage et a plutôt caractère de précepte de conduite que celui de règle coutuinière. 1899. 1889. C'est ce qui semble résulter de Fensemble des recherches de Verhdltnisse (1er Isracliten. soit de redit de iloï/(aris. d'autre sur lesquels le Livre de V Alliance est explicite. BuHL. être Rotliaris. Quelques allusions à la théorie juridique des lîançailles se rencontraient déjà dans le Litre de r Alliance. — — — . soit de la . p. se II. part. 13-17. ses conditions et sa procédure (3). pour les tionnel à temps mérovingiens. v. Des praretrouvent également dans l'Inde antique. p. XXIV.2" édit. capit. 4. xxxix xli cvni ex du Pactus alamannorum. divers sujets muet^ ou très insuffisamment moniale (1) comme . 179. cgxlvi. XXII. la prise de gage. 2 — Robertsox Smith. ch. Cf. de la Lex alamannorum. ic. dans son but. Lxvn.ui.1.

la condition de la femme mariée et tervention de sa famille d'orij^ine pour la défendre contre les accusations tions auxquelles elle du mari (3). — xlviii. dont . 4 et suiv. 17-28 . XXIV. femmes .234 INTRODUCTION ses règles de fond (1).. xxv.xxv. le XXIX.^e mal'in- par rapt (2). concubines. l-2o . Code rabbinique. 4. ont une parenté très apparente Rotliaris et les chapitres vi et vu 21-22. 9-11 . (6) avecun même individu. Genèse. xxix. xix. de l'édit de ii. et un document beaucoup plus récent. un passage du Jéhoviste qui forme le chapitre xxxviii de la Genèse. 11-16 . . — . (5) XXII. de dillérentes femmes puissance paternelle et la Halitza (8).Genese. les complicadonne lieu. Le Livre de 7. 50 Jmjes. . xxv. Ebca Haëser. Ge- XXIX. 18-22. l'Alliance con- tenait quelques indications. 7-10 xxxiv. sur les unions de plu. 3-4. xxi. 1. 31 1-3 et. un document beaucoup plus ancien. xii. xxi. xxix. xiv 14 et 25. etsuiv. dont nous pouvons suivre les profondes transformations postérieures au travers de la Miscima. . outre . le lévirat et s'est La coutume hébraïque donc notable1 Genèse. Juges. . pour i les relations entre -6 . 5-10. xxii. i'6-2o xxx. dispositions qui ccii avec celles du chap. n'est obligatoire que dans certains cas seulement avec le frère du mari. xxix. . 32-36. XXXI. principales et Genèse. 12. femme : Exode. cité et postérieur {Nombres. 20-24 . Cette institution qui sereLévirat. — _L . 13-22. Ki. p. 31-34 . 1-12. Cf. xxi. Cf. x. fl-14. sur les pratiques endogamiques. 1-6. Nous avons dans ces trois textes étendus des témoignages sur trois stades du développement de l'institution du lévirat.. dans le but de procréer au défunt un héritier de son nom. Cf. 14 35 xxx. dans le Dcutéronome. xxviii. xxxi. . . 309-354). d'une part. . dont il faut rapprocher. 30. la polygamie. sieurs sœurs et XV. ix. mais seulement incidentes. xvi. la le droit d'aînesse (7). et. XX. xxii. 1-12 xxvi. lii et suiv. xxxi. xxxvi. les rapports entre enfants (i).. Genèse. (1) vu. 17-28 Juges. 20 24 xi. il faut rapprocher: Juyes. xxiv. Exode. 12. lo et 16. 1 et suiv.) texte précédemment (2) XI. II.i-ô . sur le ma- riage par achat de la nèse. (8) Genèse. 1-25 . 1-4. . 12 . xix. de 50 l'édit de Grimoald. XXIV. l'adultère (3). Deutéronome. des Talinud (traité Jebamoth") et du code de Joseph Karo (Sactayra et Ciiarleville. (4) xvii. ses formes et particulièrement le riaf:. le livre de Ruth. Cf. XXI. 17 et 18. Cf. (7) XXI. 16-17. xxviii. 17 . xxiv. . 5-0 mariage de la veuve qui. o3 (3) XXII. le divorce (<i).31 Genèse.

138- mitive {Wibliothèqne scientWuiue internationale) Paris.340 et Leviratsehe c- reinirfWKj fiir verg R. .i Law of Marriage and Divorce. The patriarcal theorij. The Jeuish p. Seelenglauhe tind Seclenkult im alten IsLeipzig. io9-164. luden 1881. p. p. o'. — I.j. des causes qui soient exceptionnellement ditficiles. puis rivale du lévirat. du code de Joseph Karo. «. en elTet. trace au juge sa mission « Si. lève-toi. mise en plein relief { par un passage très significatif de . institution d'abord La llaUtza (déchaussement). mais ne se développe pleinement. mcnscldiche Familie nach ihrer Entslrluing Leipzig. voyage vers les lieux qu'aura choisis lahwé. Cincinnati. II.1898.Leipzig. — Londres. p. se présentent devant toi une affaire de meurtre. — Lcviratc and VoUjandrie dans Fortniglith/ 1877. 128 l. Moïse. ton Dieu recours aux prêtres lévitiques et au Juge (c'est-à-dire au protrouve dans diverses coutumes anciennes. p. . I. 0-10). Vergleiche mit den griechischcn 7)/f und rumischcn . ilans Annales des sciences politiques. complémentaire. en changeant d'ailleurs profondément de nature. apparaît. 269 et suiv. d'Iahwé. 1889. histor. internationalca \ 1900. p.t.FONXTION DU DROIT CIVIL COMPARE 253 ment accrue entre le temps du Livre de V Alliance et le temps du Deuiéronome.Mielziner. pour la première fois. p. et notamment dans le vieux droit Hindou (J/«»o?<. — Mac Lennan. 1883. p. dans les : lieux où tu séjournes.. Kiilturgeschiclitc."i4. 1876. Sur les variations survenues daus les rapports du lévirat et de la Ualitza. 8-11). Londres. J9-64). — . soit entre la rédaction de la Mlsclnui et celle p. raël. and usage. xv. Tod.it'PERT. — Starcke. Les normes juridiques se sont multipliées sous les à leur mêmes : influences qui avaient présidé première éclosion par l'action de la jurispru- dence.iô. 316. der alleu. p. 1884. 202-274. que dans la Mischna et les Talmiid. lievieiv. o9 et JoiiAiVNEs Frey. . notre second coutumier au nom Deiitèronome xvii. ch. 1883. — Sludies in ancient Londres. Lu famille pri1891. 508 et suiv. J. So^epuBergel Die Eheverhâltnisse ilindu laio 3^ édit. Deiitèronome et celui de la Misclma. Mayne. nnd natiirlichen Enlnickelung. àda\s\Q Dcutéronome (xxv. 1898. im. Le Lévirat. une question de propriété ou de sévices. . Cf. — Von Helewald. et s. Treatisc on suiv. — D. dans Jahrbiich (1er Flach. Sautavra et Charleville.'J09-310. ne saurait être étudiée ailleurs avec autant de fruit que dans la Bible. p.ix. 218 et suiv. soit entre le temps du II. Cette fonction créatrice de la pratique judiciaire est.

L'administrateur laïque de la justice n'est plus compétent. suivre lieux qu'a choisis lahwé et et tu devras.. communiquée des par point. tient encore une large place dans ce recueil. Et. ni à gauche. p. non tran- chée parles précédents. loc. loc. fait naturellement précédent. se purge de ce soupçon. au moyen de laquelle la femme soupçonnée d'adultère par son mari. Il doit s'adresser à ceux qui possèdent la puis- sance divinatrice. Nous retrouvons au temps de la rédaction du Deutéronome. Et ce mode de production du droit a conservé toute sa vitalité jusqu'à l'époque où s'est constitué le plus récent des recueils juridiques renfermés dans le Pentateuque. La réponse dTahwé ou de son représentant ne saurait cantonconsulté. (1) Cf. comme porte la sentence qu'ils t'ont Tu devras agir. v. se dégage mieux des circonstances d'espèce. nisme décrit Renan. Beilagen. dans le . Interroge-les. tu devras agir de façon à ne t'éloigner ni à droite. et te donneront connaissance do le la sentence. 11-31. le mécadans la légende de Jéthro. sur le rôle du prophétisme développement du droit juif dans les temps précédant la rédaction du Deutéronome. Te conformant aux instructions au jugement qu'ils t'ont donné. qu'ils t'ont remises de la sentence qu'ils t'ont communiquée » (1). cit. III.256 INTRODUCTION ils phète. aux lévis ou aux nabis. . 219 et. la question qui lui est soumise prend un caractère plus nettement juridique. (2) L'ordalie. point tout ce qu'elle t'indique. p. Nombres. le recours à la divination continue à s'imposer. où j'ai puisé des renseignements sur les méthodes suivies par les prêtres et les prophètes. aux prêtres ou aux prophètes. Nous y trouvons notamment une description détaillée de la procédure de l'ordalie des eaux amères. ner son autorité dans les limites étroites d'une cause déter- minée. par là même que le prêtre ou le devin est non pas par les parties. (2) Quelques-uns des textes. qui 3st si étroitement liée au jugement divinatoire qui constitue logiquement le mode de preuve correspondant à ce mode de révélation du droit. mais par le juge. au nabi) qui sera en ce temps-là. mais que n'accuse aucun témoin. 138 et suiv. Kautzsch. :f . En présence d'une question non prévue par les coutumiers. Elle intact. cit.

par rapport aux disou religieux. Cela est particulièrement manifeste pour les textes filles intéressant le droit. Priesterschrift. d7 . peu nombreux. Kautzsch. épars dans un code religieux. Ce troisième recueil est désigné sous divers : les noms les plus code sacerdotal. 2-12. code lévitique. contenue dans (1) La grossièreté primitive des procédés de divination s'était d'ailleurs progressivement atténuée. sont. en quelque sorte. beaucoup moins de place que dans le Livre de V Alliance ou le Deutéronome. cette œuvre n'a plus l'homogénéité des deux précédentes. pandectes lévitiques. sans tenter aucun effort sérieux pour leur imprimer après coup une apparence d'unité et les mettre en harmonie les unes avec les autres. extraites filles Il de a de ce recueil. Loi de sainletê. pillés dans les diverses sections Les fragments nous en sont parvenus épardu Pentateuque. xxxvi. mêlés aux elles anciens récits de l'histoire sainte. loc. que des D'autres. D'autre part. Le droit y tient. La dernière dénomination être celle qui lui convient le me paraît mieux et qui caractérise le plus positions d'ordre ritualiste exactement sa nature. et notamment les fragments du livre des Nombres (xxvii. Il est en contradicpré- indiscutable que nous sommes en sence d'une sorte de Digeste où l'on a réuni une série de compilations antérieures. p.FONCTION DU. Bcilagen. Ceux qui visent l'affaire des de Tselophhad ne sont. liiS-liiO. été élaboré dans des temps où la coutume hébraïque conti- nuait encore à s'alimenter et à croître par le jeu des juge- ments divinatoires et des précédents (1). cit. La consultation divine avait perdu son caractère originaire de matérialité. sont la reportai judiciaires. en à l'occasion de l'affaire des effet. Enfin les règles contenues dans ces fragments sont souvent entre tion flagrante. de dates très diverses. 1-13) qui assignent expressément comme ori- gine à diverses règles de droit des consultations judiciaires demandées au propliète Tselophhad. DROIT CIVIL COMPARÉ 257 dans raccomplissement de leur tâche de révélation du droit.

Ij'un forme actuellement le chapitre xxvii du Lévitique et renferme des renseignements sur la théorie juridique du vœu. .258 INTRODUCTION qui présente.Eri\ir[h. voir Kautzsgu. 185-186. p. 1893. dans sa forme ac- le Lévitir/ue (ch. Histoire du peuple d'Israël. par exemple. xxi) une allusion au mariage et au divorce. Das HeiiigkeitS'jesetz. encadré comme eux entre deux phrases affirmant son carac- tère de code dicté par lahwé. et surtout une série de restrictions à la liberté des rapports sexuels ou des mariages. de trois groupes naturels — rait peut être d'ailleurs en découvrir un plus grand nombre dont le premier. et surtout la savante monographie de Baensch. . imiet le Licre de l'A lliance Dfiutèronome. xvii-xxvi) tuelle. Heiligkeitsgesetz des Allemands. sainteté. des prohibitions relatives à l'adultère. La seconde partie |H (2)de Baensch) renferme seulement (ch. et même de la sœur non mariée. le remaniement q<. p. Renan. quoique postérieur au Deutéronome. une unité très apparente. diLa plupart des textes juri- diques sont rassemblés en groupes naturels. 431 et suiv. mais non de la femme). Deux d'entre eux sont vraisemblablement assez anciens. sur l'exercice de la vengeance privée et la participation des lévites à la poursuite des représailles à raison pour l'histoire : d'épouser de délits commis contre les membres de leur famille (autorisation de venger le meurtre des plus proches parents. à l'inceste et surtout aux unions matrimoniales entre alliés (textes importants des origines du mariage défense. dont les la deux autres dateraient d'époques plus ancienne (H (1) postérieures à La partie de Baensch) contient quelques dispositions sur le glanage et le grapillage. cit. mais qui parait avoir été obtenue par la fusion et (1). et quelques prescriptions. simultanément la mère et la fille). III. et non juridique. d'ordre moral ou religieux. en serait très voisin dans le — temps l'exil. dans la Loi de sainteté.Bansch reconnaît l'exison pourtence. dont chacun un petit coutumier autonome. se traduisant et notamment par runiformité du langage vers recueils antérieurs constitue visiblement tant extérieurement le du style. le con- tenu de révélations complémentaires faites à Quatre coutumiers de ce genre se dégagent nettement de l'assemblage incohérent des pandectes lévitiques. le présentant comme Moïse. sur lo^ tarifs usités pour le rachat des personnes et (1) Sur la Loi de Ioc. Bdlagen.

que les § 1-12. p. (2) 11. de famille auquel et elles appartiennent. 1-8. . sur l'excommunication ou et l'interdiction juive. 17-18 du Lcvitiqne. où l'intervention l'autre. L'autre. 11-34. cit. et la dont la personnalité couvre absorbe en quelque sorte Les deux autres semblent plus récents. Le premier correspond au chapitre xxxv des Nombres. (1) Renan. est encore un traité des vœux. tentatives stériles tiques) (2) . sur les dîmes prémices (1). prétend que ce premier code des vœux dans sa forme actuelle doit être à peu près contemporain du Deutéronome. et la bibliographie citée par eux p. loc. La mention qui y est faite des villes lévitiques. p. et il est peu vraisemblable que toutes ses plus récente de Cette dernière la tliéorie tliéorie est visée. Le coutumier parait bien avoir subi des accroissements successifs. un peu moins archaïque. 420. 2i-3. 421]. constituant le chapitre xxx des Nombres. en ellet. chefs de la maison. du cercle leur. p. 97. Essai sur le sacrifice. Renan. loc. Mais il y a manifestement contradiction entre cette aflirmation et sa croyance à l'origine beaucoup de l'année juliilaire [cod. qui détermine dans quels cas exceptionnels la femme mariée ou la jeune lille restée au foyer paternel peuvent obliger par leurs vœux étroit leur mari ou leur père. Histoire du peuple d'IsyacljlU. .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 259 des choses d'esprit déjà vouées à lahwé. dont la soudure est marquée dans le § 9 l'une.. des livre d'Ezéchiel . III. 2S-129. dans le chapitre xxvii. les analogies qu'il offre le avec prouvent que sa constitution date au plus tôt des années de l'exil babylonien. Sur la raison d'être des tarifs de rachat qui y sont contenus et l'institution à laquelle ils se rattachent Huuert et Mal'ss. p. de réformes théocratiques (villes lévi- énumérant les dispositions de la coutume destinées à tempérer ou paralyser l'exercice de la vengeance privée. Il se divise en deux parties très différentes. et nous faisant connaître un stade de l'évolution du droit pénal un peu plus avancé que celui dont le souvenir est conservé dans le Deutéronome où déjà apparaît la notion de l'imputabilité. contenant des vues utopiques. Annie socioparties soient aussi anciennes : logique.

(2) Girard. Le dernier de ces documents. 266 et . et sous se glisse couvert desquelles. Le départ entre l'utopie et la réalité est. en autoriser ou en faciliter l'application. portant marque des mêmes influences. le débiteur pour dettes ou l'individu que la misère a contraint à se vendre comme esclave et à se soumettre à une condition comparable à celle du Romain in mancipio alterius. commence à se régulariser. au milieu desquelles. Cf. loc.260 INTRODUCTION des tribunaux. p. L'année jubilaire. plus étendu toutefois. Die sosuiv. Mais les institutions. pour constater le droit aux repnîsailles. ScHRŒDER. proche voisin dans la le temps du précédent. XXV du L(-vitiqué). n'est jamais devenue. une série de règles coutule mières. p. Telles sont les manifestations de l'inaliénabilité la propriété du fond de immobilière. cit. sur lesquelles torien du essaie de la grefîei'. régime de la ven"-eance purement privée où une nouvelle réglemeatation du droit d'asile vient limiter les guerres entre familles et en préparer la disparition future. 421. lui aussi. 125. semble-t-il. p. est incorporé dans la Loi de sainteté (ch. 3b. Etudes d'histoire du droit. Lehrbuck der deutschen Rechtsgcschictite (3). droit de lignager au profit des membres de sa famille. ou de Vobnoxiatus du droit germanique (2) orga: (1) Renan. 127. note 7. Telles sont aussi les mesures tendant à protéger l'esclave de race hé- braïque. décrite par lui. 28. 104 et aussi Dareste. Il renferme. mais y garde sa très reconnaissable identité. une il réalité juridique (1). au contraire. a singulièrement exagéré le carac- tère utopique des dispositions de ce recueil. sans faire disparaître entièrement le . p. conséquence naturelle de la co- propriété de clan ou de tribu. § p. une théorie nouvelle née de rêveries théocratiques. très bien établi dans Bchl. cialen Vcrhâltnisse der Israeliten. sont familières à l'his- droit comparé qui la est habitué à en retrouver l'équivalent dans majorité des coutumes anciennes. III. puis de la co-propriété familiale : droit de rachat du vendeur transformant l'aliénation retrait de la propriété en une sorte d'engagement.. Manuel élémentaire de droit romain (2).

Mais. Voir aussi dans la Revue de l'histoire des religions l'exposé des théories écrivain. XIX p. il faudrait la fixer au milieu du v^ D'après l'opinion la (1) plus courante aujourd'hui le code lévitique aurait été constitué dès le début du v*^. p. Mayer. . Kuenen XIII. décrit IV. nous apparaissent . (2) Les travaux les plus étendus sur la législation mosaïque. C'est à ce mole ment qu'a été arrêté le texte de la Thora écrite et que peuple d'Israël a reçu son code définitif. date de la consolidation finale de la l'établissement de Mosaïque. p. tout au moins. comme ceux et de Beck. fipeciell mit dem rœmischen Recht. assez rares d'ailleurs. p. p. Schnell. 46-78. plus tard de Saalschi'itz. et les réponses de cet o34-oo8 XX. et les textes cités notes 20-23. le le mais renfermant toujours dans par Renan. 108-202 et Vernes. et de VHexateuque dans sa forme actuelle demeure encore obscure. différent. etc. soit lors de leur fusion avec le les narrations conglomérat antérieur formé par et le loi de l'histoire sainte Deutéronome La . Cf. . p. Bcilayen. das Redit der wi- und der freicn Arbeiler nach Jildisch-talmudischen Recht ver(jleichen mit dem antiken. de Mendelssohn. modes spéciaux sa famille . de Michaëlis. vers la fin seuleKautzsgii. Fi'ancfreien fort 1896.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE nisatlon de 261 . XIV. cit. 206-214. (oc. toc. aujourd'hui trop néglige'e Code dont l'étude. 109-131. processus v<^ ment de ce siècle. peut fournir des enseignements tout aussi nom- suiv. aux critiques de Halévy. un peu 0O-08 . — Farstbein. siècle la consolidation de la Thora. Ces coutumiers ont peut-être été soumis à quelques retouches ou à quelques interpolations. v6 siècle. cit.. peut-on la localiser dans le v'' siècle avant notre ère (1). XIII. 188-195. rations d'histoire sainte. soit lors de leur réunion dans les pandectes lévitiques. de Pastoret.. Si La rédaction définitive ne date probablement que de la fin du on prenait à la lettre les récits des livres d'Esdras et de Néhéraie. par l'historien du droit com- paré (2). 1-31. p. accrues augmenté au temps d'Esdras et fondu avec les nardu Deutéronome. d'extinction de cette servitude droit de rachat de la liberté établi libre et de au profit de lui sont Tex-homme assimilation entre lui et le merce- naire et imputation des loyers qui le dus à raison de son travail sur prix de rachat.

Baltimore. p. C'est ainsi que. 1894. 1887. et Fluegel. 36. sur la matière une littérature contemporaine. à l'analyse rapide de quelques-uns des textes de la Bible sur Ja vengeance privée et les lieux de refuge. p. o7 et suiv. en revanche. Reclii. sans doute. p. 1893.2G2 INTROnUCTION breux ot tout aussi féconds que IV'ludc de la loi romaine des XII tables ou de la loi Salique. Mais cette littérature est assez pauvre. Wegweiser durch die neuere Litteratur der Rcchts-und Slaats- ivissemchaft. Der Talmud iind sein 1900XIV. 1898. 571. Florence.p. ont généralement été entreprises sans tenir aucun compte des différences d'origines et de dates entre les textes renfermés dans le Pentateuque (je citerai comme exemples particulièrement caractéristiques parmi les ouvrages relativement récents. Sans doute la dissociation du droit et de la religion n'y est point aussi avancée que dans les vieilles codifications romaine et salienne. grâce à l'heurouse maladresse des rédacteurs de Vllexateuque. II. nous y retrouvons d'authentiques tcmoi- comme des œuvres tout à fait vieillies et impuissantes à satisfaire nos exigences critiques. a ^inrit of the biblical législation. les trop rares recherches dont la législation judaïque antérieure à notre ère a formé l'objet. 102-117.. qui pourtant se différencie de la plupart des recueils simi- . die aUteslamentiiche ^yissenschaft. comme le montre la bibliographif d'ailleurs incomplète. et s'oriente plus volontiers vers l'étude la du Talinud que vers celle de Thora. dans la riche collection de la Zcitschrift filr venjleicliende est représentée Rechtswissenschaft. D'autre part. la littérature du droit hébraïque exclusivement par deux monographies sur le Tai- mud 1890. 41o-5toO et Mordché Rapaport. Cf. Abschnitte ans dem talmudischen Strafrecht. II existe. cependant les quelques pages consacrées dans cette revue. XI. et surtout MuehlliRECiiT.l-148(Cf. Insiitutionen der ver(jUichendcn Rechlsivissenschaft. 1884. RuDDE dans 1892. De plus saines tendances historiques se sont fait jour dans le livre de David Castelli. Baltimore. hebraischen La legge del popolo ehreo nel sua svolgimento storico. 1893. Ce n'est pas sans quelque surprise que j'en trouve l'emploi recommandé par MM. XIII. et dans le premier volume de Archéologie {Privât Zeilschrift filr ^owack Lchrbuch der : Alterthûmer) Fribourg. p. les livres de Mexdelssohn. Une pareille méthode est évidemment de nature à conduire à des résultats erronés. note). rassemblée dans Meili. Mais. (Sammy Gronemann. p. par Ludwig Fuld. Daa Asylrecht im Altcrthiim und Mittelaltcr). 2. The criminal jurisprudence of the ancient Hebrev:. Hubert et Madss {Essai sur le sacrifice. t. Année sociologique. dans une revue de so- ciologie. VII. 1891.

L'historien du droit peut. Sloria di Roma. si on admet la date le plus généralement assignée par les romanistes au premier monument du droit romain.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 263 gnages sur plusieurs des phases successives par lesquelles est passée la coutume héijraïque. Je considère. L'œuvre de reconstitution des textes interpolés dans les compilations de Justinien est loin d'être achevée. d'aboutir sur tous les points à des résultats certains et définitifs. p. et je puiserai très abondamment à cette source. dans la première série de mes Etudes sur Phistoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins. à peu près contemporaine de la loi des XII tables. et de maintenir une large place. pour éclairer les points obscurs de notre histoire juridique. Cette compilation. à l'œuvre de restitution cession qu'il est habitué des sources bibliques. Il est tout aussi déraisonnable de vouloir traiter comme contemporains les quatre groupes de dispositions tive. — (1) Ettohe Pais. Ce motif ne doit pas nous conduire à en négliger l'usage. Ce qui ne nous empêche pas de résoudre bien des contradictions apparentes entre les fragments empruntés par le Digeste à un même jurisconsulte ou à des jurisconsultes de même époque. L'instrument de travail qui nous est offert n'est pas parfait. mais seulement à nous efTorcer de contribuer à son perfectionnement. en effet. à la science sociale posi- un L'argument tiré par ces auteurs de l'incertitude de quelquesunes des conclusions de la critique biblique me paraît des plus fragile. Turin. qui d'un siècle. tel tel ou document renfermé dans pour — ou tel autre. Ettore Pais laires par Ion accepte les conclusions divergentes (1). nous permet. vengeance privée. I. à côté les méthodes des spéculations de métaphysique sociale. non pas seulement de très louable souci de ne pas rompre entièrement avec d'observation. si la précède de plus de M. contenus dans le Livre de Valliance. L'ordre de suc- <rune riorité même de tel institution à rencontrer entre les diverses fermes lui permettra parfois d'affirmer l'antéla Bible port à par rapque le Pentateuque est devenu à et en général l'Ancien testament l'heure présente un des meilleurs centres d'observation que nous puissions choisir pour suivre les phases anciennes du développement du droit. o73 et suiv. ma part. que d'essayer de concilier logiquement les constitutions anciennes du code de Justinien avec les constitutions récentes. 1898. apporter un appoint utile sur la Dcuicronome. Re- . le le premier code des vœux et le coutumier du chapitre XXXV des Nombres. grâce à la connaissance des interpolations probables.

2G4 saisir INTRODUCTION un instant de l'évolution du droit hébraïque. tion. et aussi d'affirmer. — Meili. sont à peu près contemporains. parmi ceux qui font partie des pandectes lévitiques. VI. sans crainte d'erreur. d'un autre type de tradition. p. des du droit Israélite classique. p. pendant le long laps de temps sur lequel s'échelonnent les trés dans sa composition. --Bernhœft. Rknax. La Thora écrite. et surtout par des lectures publiques répétées (1). Les coutumiers les plus récents. loc. semble-t-il. cit. l'appari- delà tradition écrite. cit. w. p. La voie par laquelle s'étaient jusque-là introduits les pertec- tionnements successifs du droit s'obstruant. La loi de Gortyne. doué de la souplesse et de l'élasti- marquons tenus dans que presque tous les textes juridiques conPentateuque sont notablement antérieurs à la date de cette rédaction définitive. la pratique judiciaire est documents endemeula rée constamment l'instrument habituel d'élaboration de norme juridique. à côté De là. p. (4) Renan. loc. immuable dans première. mais de suivre cette évolution pendant quatre ou cinq siècles. Histoire du peuple . par suite de la multiplin'était plus possible cation de ses copies. que. — Dareste. 188o. IV. désormais invariable. la vie juridique devait inévitablement s'en frayer une autre. : A côte. par l'eiTet La Thora écrite allait devenir familière au public. 1880. Tout au contraire. constituera la la plus abondante. nous aril rivons aux périodes où a évolué avec le plus de rapidité. deux autres sources ont jailli docteurs. d'Israël. le Il désormais d'augmenter règles juri- nombre de ses dispositions. la tradition orale et la jurisprudence des La s'est tradition orale^ très ancienne dans ses origines. Le droit hébraïque n'a pas cessé pour cela de vivre et de se mouvoir. de la loi de Gortyne. 28. III. Bas Gesctz von Gortyn dans Zeitschrift fiir ver. d'y glisser des diques nouvelles. 126-127. ne transformée en une source juridique particulière que de la consolidation de la Thora. la plus respectée.. 433. d'ailleurs le R. sinon seurces sa lettre. 429.

1900. il devint nécessaire de suppoà partir de la fin avait ser l'existence. 46. 13. du v" siècle. lui à ses contemporains. réalité. puis au peuple. et dont le principal était tiré de l'Ea^of/c (xxxiv. Pour l'exposé des doctrines des talmudistes sur la tradition écrite Sautayra et Chauleville. qu'ils dénaturaient d'ailleurs profondément. I. Der Talmiul und sein Redit dans 7.eitp. Elle n'a pas seulement développé par l'interprétation con- tenu dans la Thora. 26 et xxxn. la jurisprudence hébraïque a mis sous le les siennes patronage de la divinité.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE cité 265 qui manquait au premier. en transmise de bouche en bouche au travers d'une longue série de générations La tradition orale écrite. représente. schrift fur verg. 31-33). 1868. par rapport à la TJiora une couche plus réle droit cente. la tradition orale. p. 23. à côté de la révélation écrite contenue dans la Thora^ d'une révélation destinée à demeurer orale. soit par lahwé lui-même sur les tables de la loi. Elle a mentation étroite minutieuse des actes juridiques que la (1) Les talmudistes justifiaient cette origine mosaïque de tout le origine incontestée de leur temps contenu de la tradition orale en invoquant quelques passages du Pentateuque. soit par Moïse sous sa dictée. Les talmudistes transformaient le sens de ce fragment. MoRDCHÉ IIapaport. Mais les ordres auxquels il fait allusion sont certainement les dispositions contenues dans la Uiora écrite. Môme observation pour les chap. modifier le procédé qu'elle employé jusque-là. 9. confiée par (1). les ordres d'Iahwé. Mais elle a dû. en supposant qu'il s'agissait d'autres règles que celles du Pentateuque. Paris et Alger. XXXI. Elle a comblé une partie des lacunes de enserré dans une régleet cette antique codification. — — : — . u\. les De même que la tribunaux français couvrent leurs créations de l'au- torité du législateur. les tribunaux anglais de l'autorité de coutume immémoriale. d'institutions juridiques. Code rabbiniquc Ebcn Ilaeser. Le Pentateuque se présentant dès lors comme un recueil complet de toutes les dispositions écrites. 1. du Deutéronome. XIV. Ce texte montre Moïse communiquant à diverses reprises. et plus riche aussi. 8. H. aux anciens. faite à Moïse pendant son séjour de quarante jours et quarante nuits sur la et montagne.

ont soulevé des controverses. pas plus que la première. Sautayra et Charleville. 14. Elle a subi leur empreinte indélébile. XLV-L. Cette seconde couche de règles juridiques. Sautayra et Charleville. I. 218). 10-18. il a été dû. 392. du Talmud. et I. car elle est attestée par de très clairs passages des Talmuds (traités Gilhin. la tradition à récriture. p. par les mêmes Sur ces porteurs de la tradition. et sa raison dètre. Quant au travail de sélection qui l'a dégagée et isolée de la gangue des mœurs.p. qui en ont plutôt été les créateurs De là le caractère ésotérique que cette tradition a pris. Législation criminelle Intr. mais à l'action voulue et réfléchie d'une petite élite de prêtres et de savants. p. — Leop. p. dans de cette source. p. d'autre part. Code rabbiniqnc. n'est croyances de le reflet née exclusivement de lactivité ou des masse populaire. et Tcmuhrah. sur le rôle joué dans la constitution de la tradition % 5. 2. De là aussi la place oc- cupée. Dans l'élaboration de cet élément essentiel du droit israélite. loc. Cf. cit. qui l'a différenciée des simples usages de la vie. p. Mordché Rapaport. Cette défense a sans doute été violée. le rôle prépondérant a été joué par une série de personnages qu'on appelle volontiers les porteurs ou les conservateurs de la tradition. Elle a même texte dénaturé ou tourné la lettre de plus d'un du Penta- teuque. [RxBmsowicz. connue qui défendait de confier La portée de cette règle. et l'ordre de succession eux par les docteurs juifs Mordché Rapaport. Mais l'existence même n'en est guère discutable. cit. Sans doute elle a conservé des mœurs régnantes dans les temps et les milieux la où elle s'est formée. I. Législation civile du Talnmd. On a pu se demander notamment si (2) Je fais allusion à la règle bien l'interdiction était spéciale à la partie juridique de la tradition (halakhnh) ou si elle s'étendait aussi à la partie dogmatique ou reII. loc.. et. non point au tait inconscient de la foule aveugle. 2). dès avant la rédaction de la Mischna. par certains corps politiques. sinon théoriquement — c'était pager — du moins en pratique le droit issu non seulement un droit mais un devoir de la pro- (2).. loc. 1. . (1) établi entre : p. 22.266 INTRODUCTION écrite Thora l'esprit mentionnait à peine. cit. 20. ligieuse [agadah). 60. mais (î). H-14..

sont l'objet 3° celles qui n'ont aucune attache de plusieurs versions dans le Pentateuque et ne tirent que d'elles-mêmes leur valeur (2). Aussi les juristes de l'époque classique répartiront-ils. 187G. s'est entîn ouverte une troi- sième source juridique qui. p. soit des di(1). ioc cit.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 267 constructions subtiles. tout et sont uniformément rapportées en se rattachant à la Thora. des babylonischen Talmuds ah Schrifiiccrhes (1) dans lahrb. par les soit mêmes actes simulés que nous retrouvons à la base. Gesch. Dcv Talmwl und Siein Redit dans Zeitsch. XIV. Die Entste/iiini/sgeHchichte hei den Jiiden. ic. MoRDCHÉ Rapaport. Giaphisclic licquisilen and Eizeugnissc Brull. II. aux approches de notre ère. 7. et."i et suiv. telle que la décrivent les pandectistes. II. les règles de la tradition orale en 1° celles qui trouvent un point d'appui trois catégories : dans 2° celles qui. rattachement de tout un corps de règles à un mot de la Thora Rabbinowicz. farjiid. devenue la plus agissante de toutes les sentences et les ordonnances des docteurs. la coutume. 3o-38. le derasch. p. fijr verg. 2. sur l'ua des procédés les plus artificiels de cette jurisprudence. p. 132. . (2) MoRDCHK Rapaport. . taient pas d'atteindre directement par les mêmes ficlions . H. par une voie détournée. Lcfjidation civile du Tahnud préface du traité Baba-Kamn. Les contemporains de la Mischna et des Talmuds lui attribuaient une origine aussi ancienne : LGw. des ré- sultats que les principes anciens de la coutume ne permet. 18-22. au point de vue de leur degré d'autorité. § 7. und Lit. II. verses jurisprudences religieuses de l'Orient Les luttes qu'ont dû souvent soutenir les réformateurs avant de par- venir à glisser leurs innovations sous la protection du nom vénéré de Moïse ont eu pour conséquence l'apparition de versions divergentes d'une unique tradition. de la jurisprudence pontificale romaine.. Ce second mode de production du droit israélite ne présente pas plus de traits de parenté que le premier avec la Thora écrite . p. A est côté de la tradition orale. : . tendant à détourner les rouages légaux de leur emploi naturel pour les adapter à un but nou- veau et leur faire produire.

80-2). Mais ce qui est vrai. Rabbunowicz.. c'est(1). c'est-à-dire d'un cas non prévu demander au prêtre ou au prophète la révélation du droit. p. Friedlaender. : p. un texte sur lequel j'ai précédemment attiré l'attention du lecteur. les juges qui. c'est que la théorie juridique des sentences et des ordonnances des docteurs se rattache une pratique visée et consacrée par le code du temps de Josias. qu'elle correspond. Les docteurs de la Mischna invoquaient. loc. 32i.208 qu'à la Tliora INTRODUCTION Anachronisme manifeste. cUc-mrme que est bien évident cette à-dire reiativcnient tard. l'action des domaine du prophètes et des sages. traité Synhedrin {Mischna) 88 et 89. du Dcidéronome (2). avec une scrupuleuse lidélité. Brunn. 48-2. en effet. en par un lien de lîliation à présence d'un cas difficile. Die wichtigsten Instituiionen des ludenllauns nach der Bibel. fol. à une troisième couche d'institutions juridiques.. traité (2) Baba-Kama. L'autorité que Anglais. ce les juristes qui explique peut-être l'illusion nourrie par de notre ère. pour fonder l'autorité de leurs décisions. pourraient être récits saisis de la même question. par conséquent. quoique celui-ci fût seul formellement visé dans le passage du Deiit&ronome elle pesait aussi sur tous par la Thora ou les précédents. Il méthode d'élaboration du droit n'a pu se constituer qu'à partir du moment où s'est développée en Israi'l une science du droit proprement dite. 1892. 11. . Sur la continuité avec laquelle s'est exercée. et d'appliquer ensuite aux parlies. la solution juridique ainsi révélée. Mohdché Rapaport. et surtout au — David. cit. Notamment Talmud de Jérusalem. l'ont Les de l'affaire des les filles de Tselo- phhad nous On montré. C'est celui qui ordonne aux administrateurs de la justice. dem Tal- mud und dcn Aiisspriichen der Weisen in Israël. L'obligation de conformer sa sentence à la consultation donnée par le prêtre ou le prophète ne pesait pas seulement sur le juge qui avait sollicité cette consultation. le chapitre xvii. dans le droit. sous (1) trouve dans le Moïse. d'aller . dans l'avenir. à Josué [Berachoht. il et suiv. roi Talmud des ordonnances attribuées à Baba-Kama.

nk. 11. par cela seul considérées comme émanant d'Ialiwé. — p. 37-40. 192.laïc sultes le mécanisme du imi un perfectionnement dont quelques jurisconanglais. mais à . attribuent artificiellement. la découverte et l'application du droit. — PoLLocK. et Véducation juridique dans Etudes sur l'histoire du droit Paris. Les deux fonctions qui se trouvent réunies dans le régime des case-laiv anglais. on a plus aisément comen dehors de tout litige. Le SN'Stème de case-laiv. Elle était imposée par la nature qu'elles étaient même étaient de ces sentences qui. Cette situation a permis de réaliser à un case. p. efhic-i. fr. p. — ou le droit n'étant plutôt n'étant pas pris qu'elles pussent. d'autres personnes. 339. s'appliquait néces- sairement. Ce n'était point aux administrateurs de la justice. p. p. 62. fr. l'introduc- tion des décisions sur cas abstraits. au contraire. p. chargées seules chargées — de l'appliquer. à la décision judiciaire. dissociées dans le régime des case-laiv juifs. et son article : Le droit romain (tr. notamment Sumner-Maine et sir Frédéric moment donné dans Pollock (l)ont su apprécier toute la valeur. en dehors même de l'afTaire qui provoquée. du Deutéronomey se différenciait toutefois du système de case-law anglais par un trait important. présentaient un caractère d'immuable vérité. Les personnes à qui pas. en il appartenait de dire même temps. L'ancien droU (Gourcelle-Seneuil).FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE l'empire de 269 le considérations pratiques. en l'absence (1) Etudes Sumner-Mai. étaient. 242. dans souci de mieux assurer l'a la sécurité des relations et des transactions.1893. 1889. qu'incombait la mission de révéler le droit. soustraites à tout risque d'erreur. n'a jamais été obtenu en Angleterre . dans le vieux droit hébraïque. sur Vhistoh'e des inslitutions primitives (Durieu de Leyritz). aux sentences ju- ridiques des prêtres et des prophètes. sur simples hypothèses. Essays in jurisprudence and l'ctude de la science politique (tr. ce- pendant. mais qui. . — Introduction à Paris . devaient être indéfiniment respectées par tous les juges qui en auraient connaissance. 368 et suiv. les prêtres et les prophètes.). décrit par le chapitre xvii.).

IV. § 5. 16. souci d'harmoniser avec les celle mœurs. au moment où se . 23 et 144.. 16 et suiv. est passée à des collèges de juges ou de lettrés versés dans l'étude delà jurisprudence religieuse (I). de le pénétrer d'équité. celle a existé entre Proculiens d'Hillel. Nébémie. (2) I. IV. à côté du l'exil prètie. p. p. 280. le nom de racbin. du docteur sous . I. 280-281.. cit. Chroniques. 314. Législation fait civile Talmud. (5) Cf. 10. p. p. 64. viu. 280. — Renan. à 6. cbapitre p. vu.. . 115. 13-14. (4) Esdras. 129. mais n^arrive à sa pleine intensité que dans le dernier demi-siècle avant notre ère. révéler les solutions juridiques que comportaient les problèmes nouveaux soulevés par les transformations de la vie. tome V.. cit. Ce mouvement de constitution d'une science du droit dont les premiers S3'niptùmes s'annoncent dès le temps de la consolidation de la Thora écrite la domination s'accentue à l'époque de (3). MoKDGuÉ Rapaport. Législation criminelle du Talinud.le consacré par Renan dans son liisloire du peuple d'Israël aux scribes p. — Sautayra et du Charleville.270 INTRODUCTION de demande du consultation émanant d'un juge. V. Ce perfectionnement n'a pu s'introduire toutefois que quand la mission de dire le droit. — Rabbinowicz. vui. IV. babylonien. p. de Rabblnowicz.. loc. 2j. 219 et suiv. cit. 19. à écoles rivales de Ilillel et Scl)ammaï(oj. Code rabbinique. loc. p. loc. le tendances libérales. jadis réservée aux sacrificateurs et aux prophètes. p. ou même à des chefs d'école se consacrant à l'enseignement et la propagation de la tradition (2) quand la révélation du droit a cessé d'être œuvre de divination pour devenir œuvre de science. Renan. loc. x. IV. remonter l'apparition. Hillel et Scbammaï. 277 et suiv. Sautayra et Charleville. p. (1) — — MoRDCHK Rapaport. xxvn. 313-324. (3) — Renan. Renan. 38 et suiv. a représenté le droit et Sabiniens . encore Renan. dont l'autre. . p.. I. II. 105. cit. dont l'une. 32 13. Cf. IV. cbap. p. grecque (4). p. forment ces deux grandes qui. entre lesquelles lati(jn scientifique s'est établie la même émules Rome.

\port. 1867. de manière à hâter la fixation du droit. p. IV. cit. 280 V. et spécialement dans le petit traité intitulé Pirkc Aboth. Les collèges déjuges et de savants. qui incarnait dans la personne d'Hillel et dans de Scliammaï les deux tendances opposées de la doctrine. cit. 2 42.s. et la géographie de la Palestine d'après I. Les renseignements fournis dans la Mlsclina. elle était Texagéraavait sans doute un caractère un peu artificiel tion d'idées Justes. p. sont analysés sommairement dans Rexan. dans le fonctionnement du S3^stème de case-laio judiciaire juif. 13. et La tradition.. Les deux courants contradictoires de Jurisprudence avaient vraisemblablement commencé à se dégager avant le temps d'Hillel et de Schammaï. La jurisprudence a alors fécondée par l'enseignement. des cas imaginaires. les Talmuds et les autres sources rabbiniqur. par son s'est distinguée par la superstition esprit conservateur (l). les chefs décole ont été amenés à examiner et à résoudre. mesures tendant à provoquer des jugements sur cas abstraits et fictifs. 33. p.. sur les prédécesseurs et les successeurs de ces deux Juristes. été Schammaï. la loi — • sentences déclaratives ou interprétatives de ou de la tradition d'une part. Essai sur l'histoire MoRDciiÉ Uap. à côté d'espèces concrètes. dans le régime du case-law anglais. une modification comparable à celle que produirait. loc. p. l'adoption des mesures préconisées par sir Frédéric Pollock (2). 320 et suiv.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 271 de la lettre. et sur (1) celle . p. Les décisions des docteurs sont directement dérivées des sentences des prêtres et prophètes et leur ont emprunté leur valeur religieuse. — . Derenbourg. . l'activité créatrice des savants. Le développement de la science a entraîné. L'intervention de l'hypothèse a multiplié la productivité de leur travail. quelques-unes de leurs sentences caractéristiques. Je ne m'attarderai ni à l'analyse des diverses formes de leur force juridique. (2) Essaijs in Jurisprudence and ethics. loc. que le simple jeu de l'administration de la justice n'assure pas toujours assez vile. Le case-law doctrinal sans s'en s'est greffé sur le case- laiD judiciaire différencier théoriquement.

. p. Législ. ou par les collègues autorisés. (3) p. — Dareste. 25-27. 30-32. § 0. soit par des procès portés devant eux. Rabbinowicz. Législ. Pour l'analyse des renseignements donnés par les Talmuds sur ces diplômes et autorisations. et l'introduction du même ouvrage p. était absolument lié. Traité Edjoth. chez les Israélites. p.. crim. une valeur supérieure encore à celle que les Romains ont attribuée aux réponses des jurisconsultes investis du jus publiée responcisions et dendl (4). mais même. cf. p. XXII et suiv. Les décisions docteurs illustres étaient des collèges de savants ou des tout aussi souvent provoquées. 22-27 et § 10. et simples interprètes. non seulement par les décisions consacrées par l'unanimité des savants. comprenant les membres les plus nombreux et les plus Talmud de Jérusalem... 4 et suiv. J'ajoute que l'aptitude des docteurs de la loi à créer et tixer le droit était étroitement liée au rôle prépon- dérant joué par eux dans l'administration de la justice. p. — Rabbinowicz. 141-145. xx et suiv. 18-19. Cf. Le juge loc. p. 86-89 (Rabbi- Nowicz. p. (2) On en trouvera une excellente analyse dans Rapaport. Législation criminelle du Talmud. (4) Rapaport. p. § p. et les différences de situation entre docteurs autorisés. 203-212. p. les mots moumh'ah^ nassie et rab dans la table des termes techniques publiée par RabBiNOwicz à la lin de sa Législation criminelle du Talmud. par la décision adoptée par la majorité des docteurs. soit par des consultations sollicitées par des Sur cette distinction. crim. l'article cité (1) de Rapaport. Etudes d'histoire du droit. traité Synhedrin. La coutume leur reconnaissait une capacité particulière de trancher les litiges et les considérait les arbitres les plus comme les juges et naturellement désignés. voir surtout 11-14. 8. fol. et dos règles à l'aide desquelles les jurisconsultes de l'époque (2). cit. 213 et suiv.272 INTRODUCTION et juridiques d'autre part (1) t — ni ordonnances religieuses à l'étude des difficultés soulevées par la multiplication du nombre des interprètes. . au cas de conflit d'opinion. classique résolvaient les les conflits d'opinions Je me borne à constater que dé- ordonnances des docteurs autorisés ou diplômés (3) ont conquis.

18 . exercent aujourd'hui chacune leur action propre juris: prudence l'autre et doctrine. qui commune avec la civilisation ro- maine. C'est grâce du droit écrite et israélite au développement de cette dernière source que les règles éparses dans la Thora dans la tradition orale se sont multipliées.^bbinowicz. l'hésitation n'est pas permise sur la qualification à Irlande.. qui une force exécutoire plus grande aux sentences arbitrales ou judiciaires des docteurs autorisés qu'à celles des autres (1) juges. 2o.. loc. le droit déjuger les litiges. La grande œuvre dégagé le concept rédigée par llabbi Jehuda Hanasi. 10 et suiv. Elle correspond à notre jurisprudence. p. 86-89 (R. qui attachent comme principal efïet.^port. 206).wra et Char: LEviLLE. en cas d'ignorance ou de fausse "application du droit. Mais. xx etsuiv. soit aux diplômes. p. 20. cit. absolument à ramener la notion judaïque de l'ordonnance des docteurs dùt-on pour cela la déformer quelque peu à l'une des catégories de la pensée moderne. si l'on tient — — lui donner. soit aux autorisations délivrées par le aame ou le chef de l'exil. la société le De toutes les civilisations antiques. qu'elles se sont et que s'est entin du système juridique.connaissent Les témoignages sur ce point abondent dans les Talmuds.ations d'auditeurs et. Rap.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 273 juges moins compétents. 144 et suiv. loc. p. celle hébraïque est peut-être lui est dont l'histoire jette plus de lumière sur les origines et la nature de cette institution. longtemps après la destruction du Temple et la dispersion des Israélites. Voir surtout les importants passages de la Geinara du Talmud de Jérusalem traité Sijnhcdrin. 17.. que par des discussions académiques ou des interroi. p. Les deux forces qui. Sact. Législ. non pas à notre doctrine. cit. les responsa priidentum. elles obtenaient la même autorité (1). I. dans la fondues en un corps harmonique re. dans les pays latins et germaniques. sans s'exposer aux responsabilités qui menacent les arbitres ordinaires.. chez les ne se distinguaient pas plus l'une de Israélites qu'à Rome ou dans l'ancienne ou dans tant d'autres législations du passé.. fol. 4-14. dans un cas comme dans l'autre. criin. 4-8. à certains docteurs.

Berlin. 19. — a été préparée par erste Hoffmann. dans Magazin fiir die Wisscnschaft des JudenRosemhal. crim. a «Hé très justement un recueil des sentences des loi. — Akiba. mais la loi d'une confrérie. Table Braunschweiger. Die Mischna und die Controverse der Tanaïm. Les amo- au mot Mischna. La Mischna. la Mischna. D/e Lehrcr der Mischna. Die dltesten Mischnacompositionen timms. ihr Leben und Wirken. le lien qui n'avait jamais cessé de . Sur la elle Mischna et surtout sur ses antécédents — d'autres ouvrages du même genre. par cette circonstance la loi aux que leur 'droit n'était plus d'une nation. 1882. (2) baisse Dareste. sont trop souvent paralys('S par le souci de rattacher à tout prix leurs constructions juridiques et celles des ta7iaims aux prescriptions surannées et insuffisamment nom- breuses de la Thora. droit à la religion se resserre ce qui s'explique d'ailleurs par les nouvelles conditions d'existence faites Israélites. p. : — Francfort. dans toutes les communautés juives fut acceptée l'expression oflicielle comme définie du droit.274 INTRODUCTION qui seconde moitié du deuxième siècle de notre ère. p. 1889. 224. a été interprétée et développée par plusieurs générations de jurisconsultes. Mais elle contient une grande part de vérité. que l'on englobe sous le nom collectif d'amoraims. 188(3. Un émincnt historien français a pu dire. — Lerner. . Les amora'iins est à la loi n'ont déjà plus l'originalité d'esprit de leurs prédécesseurs ils . Avec eux se marque une recrudescence de la casuistique rattacher le . p. sans trop d'exagération. Etudes d'histoire du droit. Ueber den Zusammcnhang der Mischna IL Vont Streite der Bct Schammaï und Bet Hillel bis zu rabbi 1-20. à son tour. (1) Rabbi. Strasbourg. La comparaison raun peu trop le Pentateuque et est peut-être trop favorable à la Misdina. tanaims. Legisl. que la Misclina mosaïque ce que les écrits de (jaïus ou dTlpien sont à la loi des douze tables (2). 1892. La rédaction de ce Digeste de la Hanasi (1 jurisprudence des tanaïms marque le point culminant de l'histoire de la science du droit juif.nowicz. c'est-à dire des docteurs de la Jiabbi Jeliuda prédécesseurs ou contemporains de j.

4. bliographie donnée par Hughes. Les principales de réponses une sorte de grande glose. iv*^ appartient à la seconde moitié du le siècle fut de notre ère. p. Deux écoles distinctes. les objets les plus divers (2). 1887. Eitiblicke in die : — Et la bi— Sur Ge- schichte der Eutstehung der talmudisclien Literatur. — Schaffer. Lourg. le Talmud de Jérusalem. cit.. 22 et suiv. Ils sivement consacrés à l'exposition de la une sorte d'encyclopédie de la science hébraïque. p. niialjjsc. liechlsuifiscnsc/iaft. nesis des — Ueich. modifié depuis par quelques additions touiïus. p. — Der Talmud und die Romcr. livre : cité de Derenjuives. non seulement de prescriptions morales ou religieuses. . Dareste. la lin talmud de Baby- lone. avril-juin 1900. Pour l'analyse des caractères dn talmud Darmesteter. Eliidea d'histoire du droit. lÎAPAi'ORT. v*'. p. partie sentences ont été rasseml)lées et classées dans commune. G27. 1884. (2) Sautayra et Charleville. la médecine. I. rédij^èrent chacune leur Gemara. loc. Le Talmud. mais de renseignements sur l'agriculture. Vienne. l'histoire de la rédaction des Talmuds Hlock. Les deux Talmuds sont nés de la réunion de la Mlschna. Les règles juridiques s'y trouvent confondues au milieu. grâce à sa date. Einleitung in den Talmud. Vienne. Leipzig. Das formation et esprit duns Revue des éludes Redit uud seine Stéllwvj zur Moral nach talmudischcr Sitlen-und Rechtslehre. les maximes de leurs la jurisprudence et hébraïque. Francfort. la Gemara ou plutôt les Gemaroth. loc. 21 et le p. (1) 1. ne sont pas excluloi. Institutionen der very. Le plus ancien. p. plus récent. Pour la bibliograptiie des traductions de l'un et l'autre talmud. cit. et de la le Gemara^ élément qui les dilférencie. fréquemde leurs ment aussi transformé. Diclioiianj of Islam. oS-oO. aussi à la valeur de sa Le talmud de Babylone a conquis. 1892. grâce Gemara. Xur Ge- Talmuds. 19 et Meili. — Stback. composé vers et vi*' du (1).FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK ra'ims ont cependant très 273 et notablement accru. une beaucoup plus haute Sautayra et Charleville. l'astronomie. celle de Babylone. celle de Jérusalem. § 2. divisés en revêtu de sa forme délinitive dans les siècle dernières années du Ces deux recueils très constituent une série de traités. 1890.

résuma les résultats donnés par les travaux de ces Moyen Age une une compilation qui portait le nom de Schulchan Arouch et qui acquit très vite une autorité à peu près écoles dans incontestée (5). Joseph Karo. ch. p. et n'a plus été de spécialistes (2). par les docteurs de Les écoles rabbiniques ont conservé pendant tout le assez grande prospérité et importantes. s'attirait-il une juste célébrité en transcrivant dans un hébreu intelligible les dispositions d'une partie du talmud (trente traités seulement) et fondait-il une école qui travailla principalement à éclairer par ses gloses les nombreux passages talmudiques demeurés incompris. voir la fin du § de l'ex- cellente étude de Rapaport. 32. qu'on appelle volontiers Sur langue et le style (Ij la du talmud. Geschichte der jiklischen Lileratur.27fi INTRODUCTION autorité que le talmud de Jérusalem. Rapaport. : — . Karpeles. ni-v. 1. avant l'apparition des Talmuds. Yad-Hachzakah. il a suivi. Berlin. parallèlement à celle de notre droit canonique chrétien. 30-31. cette littérature SAUTAvnA et Charliville. — p. a cessé de lange de langues — — bonne heure d'être accessible à la plupart des juifs. 1886. comme les fort œuvres sorti des il en est nombreux ouvrages de Maimonides au xii° siècle (3). (2) Aussi. un juif français. la valeur d'un code. Pour la bibliographie de Cf. p. Mais ce code. (4) I. dans les communautés juives. 26-29. qui contient des indications étendues sur la contexture et l'esprit du talmud. nombre La rédaction des Talmuds ne marque compris que par un petit Cette évolution a «Hé guidée et après comme la loi. (3) Sautayra et Charleville. surnommé Raschi. Enfin au xvi^ siècle. dans le Schul' (o) Joseph Karo a vécu de 1488 à iolo chan Arouch. un juif espagnol. à ou plutôt du méraison des particularités de la langue emploj'ée qui y est (1). dès la seconde moitié du xi"^ siècle. Mischna-thora. Rabbi Schlomoh Jizchaki. et divisé sou: . Sautayra et Charleville. p. p. dirig('e. Rapaport. Tl a obtenu. le plan des tourims de Jacob Asher. Cette compilation. 20. 24. d'ailleurs qu'une étape dans l'évolution du droit israélite qui a continué à se dérouler. comme les Tourims de Jacob Asher vers le milieu du xiv' siècle (4). même cultivés.

souvent avec quelques changements ou avec une indiijfènes israélites apj)lication plus libre. Cette dernière édition est accompagnée de notes contenant de très utiles références aux autres commentaires rabbiniques et des rapproche- ments intéressants avec la jurisprudence musulmane. 1868-69. 2 volumes. de son évolution droit séculier de l'Europe médiévale (2). LiEBERMANN. des Orients miter den Cltalifen. der A«gfe/s. sont seules consacrées à l'étude des problèmes juridiques. du moins pouvons-nous en suivre la marche générale. au divorce et au en français par Sauplutôt que traduite lévirat a été adaptée — — TAVRA et Charleville. Le droit droit israélite est certainement l'un des systèmes jule ridiques quis'imposent plus à l'attention de l'historien du il comparé. régissait les rapports entre au moment où la France s'est établie en Algérie. (3j Les notes du livre de Sautayra sont particulièrement suggestives Cidluii/esclnclite p. sur sur le droit le canonique chrétien par son intermédiaire. soit surtout sui. Vienne. 7 et s. soit et. à cet égard. qui renferme les règles relatives au mariage. I. à la dot.)-36. (2) Cette iniluence est particulièrement visible sur les : coutumes anglo-saxonnes du haut Moyen Age voir notamment l'introduction aux lois d'Alfred: Schmid. les succes- testaments. 26-43. Le Schulchan Aruuch a été traduit en allemand par LowE. mais a exercé une influence notable. et a conservé en partie son autorité jusqu'à la réforme de 1870.FONCTION' DU DROIT CIVIL COMPARE 277 aujourd'hui code rabb'mique.le droit musulman (3). 3.. <'t Charleville. Cof/e rahbinique. Hambour. Si les détails demeurent obscurs pendant les phases anciennes.^. C'est à cette traduction que j'emprunterai mes citations de la section Choschen Hamispath (partie du code de Karo contenant sions et les obligations et contrats. Aussi Kremer. p. p.. o3j et suiv. p. La section Eben Haëser. Non seulement il présente une réelle valeur intrinsèque.p. (1) Sautayra et Charlevillk. . la tutelle). Gesetze der Anyelsachscn. dans les communautés juives d'autres régions (1). Elle est demeurée en vigueur jusqu'à nos jours. 1837-1840. G. I. au travers de œuvre en quatre sections dont Ilacscr et les deux dernièi^es. intitulées Eben Cfioschen Hamispath. o9 et suiv. 1875. Cf. Paris-Alger.

Ces ordonnances adminisune autorité bien inférieure aux ordonnances religieuses et juridiques ou aux sentences des docteurs de la loi. émise par certains historiens du droit germanique. A ce point de vue. rois juifs se rapprocheraient aussi. . On s'en convaincra aisément et en réglementation du lévirat de la Halitza dans nome (1) (2 j. qui ne se ditlerencient de nos coutumiers du Moyen Age que par leur moindre étendue et leur caractère religieux. même avant du môme au temps le où ils formaient encore une nation. droit Israélite présente une étroite parenté avec le droit musulman. une réunion. INTRODUCTION pendant environ vingt-huit leur dispci'sion.. nous Thora ation. est David. 8. à édicter que des ordonnances administratives dont les effets se limitaient à la durée de la vie du prince de qui elles émanaient. mais en qualité de conservateur de le la tradition. siècles. dans la Misclina (3) et dans le comparant la le Deutèrocode de Joseph tratives avaient MoRDCHÉ Rapaport. Talmu'I. Ce système juridique est passé par de nombreuses et profondes transfor- mations. 5-10.278 fréquentes éclaircies. Ils n'étaient autorisés ù prendre que des mesures procédé d'élaboration réglementaires. des capitulartn per se scribenda des rois francs. ou plutôt une juxtaposition d'œuvres juridiques. nont jamais connu droit que nous nommons la légisreconnaissons aisément écrite. car jamais le cercle d'application de sa tradition- common law n'a été restreint par l'introduction d'une pratique analogue à celle des statuts. d'ailleurs très contestable. (2) (3) Dcutcronome. p. nelle. le pouvoir législatif n'a jamais appartenu aux rois israélites. loc. non en qualité de roi. représente un régime coulumier au tème juridique anglais. de sa je même titre que le s)'sdirais même avec plus de pureté coutume . Cit. Les ordonnances des par leurs effets. et ils les supposent rendues par lui. traité Jebamotli. Dans la un agrégat de maximes d'origine jurisprudentielle. Le seul roi. 10. Les Israélites. xxv. D'autre part. auquel les talmudistes attribuent des ordonnances juridiques. et qui étaient impuissantes à Le système juridique hébraïque lier ses successeurs (1). d'après une tliéorie.

. dont préislamiques des Arabes système juridique qui lui est uni. du moins. XII. Ueber das vorislamistiche Recht der Araber dans Zeitschrift fiir verg. dans les conditions successives do la vie . 2« édit. Sous le même nom. 1884 (traduit Wilkex. 91 et suiv. dans leur lu qu'un exemple. économique israélite décisifs. 148 et suiv. p. 3. 1886.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 279 Karo (1). Cambridge. tions très diiïérentes rôle social. en allemand Das Matriarcat beidea alten : Arabern dans Morgcnlandhche Forschiingcn. 1897. IV. 1889. 1-64. soit en étudiant les vestiges rature grecque et romaine que dans Sautayra et (1) Charleville. Code rabbiniquc. 4'^ série. p. Et ce n'est nous rencontrons des institudans leur nature juridique. il est naturel de rapprocher un autre non seulement par la communauté d'origine sémitique. 1897 (3<= partie des Skizzen und Vorarbeiten. 1889. — . je : signale notamment Amsterdam. Parmi les principaux travaux de cette première catégorie. mais la jurisprudence n"a jamais cessé d être l'instrument matériel de leur réalisation. Médina lor dem Islam dans ses Skizzen nnd Vorarbejtcn. 238-261 vaux de Wilken même revue. Reste arabischen llciden- — . : . p.. n» 8. VI. Pour l'organisation politique. épars tant dans la littéle Qordn et les recueils de traditions musulmanes (2j.") et les observations de NôLDEKE sur ce livre dans Zeitschrift dcr deutschen morgenldndischen Gesellschaft. et son compte-rendu des trap. (2. mais aussi par une série de relations historiques le droit musulman. Les coutumes celles-là. Kinshiji can Nederlansch-hidii'. leur source intime les mœurs. Het matriarcaat hij de onde Arabieren. p. L'histoire du droit nous fournit des enseignements particulièrement Chacune de ses pages contient un énergique démenti donné à la théorie romano-canonique de la coutume. p. Kohler. X.R. — les savants traits tifs de notre siècle sont parv'enus à reconstituer les essentiels soit en groupant les renseignements rela- aux usages païens de l'Arabie. Leipzig. and marriage in earbj Arabia. Ebcn Haescr. Wellhal'sen. II. Sans doute ces trans- dans formations ont eu leur cause première. — : : — hums. 309-349. VIII. 188. Du droit israélite. t884) et Eenige opmerkingen naar aandeiling eener critiek van mijn matriarcaat hij de onde Arabieren dans Bijdragcn tôt de taal-land-en volkenkunde Rouertsgn Smith. p. Berlin. 419 et suiv.tc.

p. et l'ouvrage. . p. 20i-20j. (2) La démonstration en a été surtout fournie par von Kresier. III. La société qui a GoLDziiiER. . XLIX. le régime successoral. Animal uorslnp and animal tribcs among thc Arabs and in old testament dans le Journal of philology. 40 à 101. sous forme de compte-rendu de la traduction allemande d'après la seconde édition. l'esclavage. Muhammedanische Studien. Pour l'existence d'un fond commun d'idées religieuses : entre les anciennes sociétés arabe et hébraïque Robertson Smith. 332-3o9 et Glanures païennes dans fhlam. 1847. jusqu'à nos jours. 710-721. Cf. Vienne. I. berceau de la race arabe. (Une rapide. XXIII. 1-40. 207 et : suiv. mais utile analyse de ce livre est donnée. toujours utile malgré son tlie ancienneté. Perceval. p. aussi. : : moiit et les colonies arabes dans l'archipel Indien. Médina même revue. sur les conceptions 1. Das arabische Stammeicesen (1er Islant dans ses Miiham- medanische Stiulien.\ Berg. et les constatations faites par "Wellhausex au début de la préface de son (traduction de l'œuvre de Vakidij. dans ArcJdv fur Beligionsu-issenschafl. — : (édité par Maltzan). Muhammed in . 1889. 229-264 Le cidte culte des moiis chez les Arabes dans Revue d'histoire des religions. religieuses préislamiques : : Goldziher. 1880.eifs. Notes Wahabys. IX. p. compte-rendu du livre de Georg Jacob vorislamischen Bedidnen dans 7. 1900.) Cf. 1888 l'introduction de la traduction française de Lady Anna Blunt. 5. malgn' l'implantation de l'islamisme (1) le plus — présentent souvent une parenté frappante avec les institutions décrites dans les coutumiers de l'ancien testament. Cela est nisation de la famille et les formes particulièrement visible pour les règles concernant l'orga- ou les conditions le droit du mariage. Wrede Beisc in Hadhramaut on Bédouins and DouGHTv : Travels in Arab'ia déserta. 1891. 1884.. 1882. p. p. 1831. l'analyse des Wellhausen. 64-90 Das Leben der et NoLDEKE.280 INTRODUCTION qui en ont persiste dans certaines régions. Paris. Pèlerinage au Nejd. 1889. p. o37-347. XX. X. 1895. Batavia. Goldziher et Douûhty. 73-100 et surtout l'important ouvrage du même auteur Lectures on thc religion of Sémites. dcr deidschen morgenlnndisclien GeseUscha(t. de la vengeance privée und I. t. des Orients unter Culturgeschichte p. 2 vol. Van de. den Chalifen. 1875. — Caussin de des Arabes avant l'Islamisme. par Schnouck dans Revue de l'histoire des relii/ions. p. Cambridge. de Bcrckhardt. p. dans cet ordre d'idées de HuRijRON. des ancêtres et le p.iE. pénal et l'exercice (2). Londres. Le Hadhra(1) Je signale. Halle. Histoire travaux t.

La science des religions et l'islamisme . Islam and Christianitij. ses rapports avec la population arabe. Marçais. 1883. sa condition. Sprenger. Les légendes évangéliques chez Musulmans. la première période de sa vie. 2-8. 382-400 — et Influence chrétienne dans — Arnold. IV. même revue. Der Islam im Mortjen und Ahcndland. 60-68. 13-92 (2) Skizzen — : 2'-- II. Decocrdemanche.arMohamnl dans la Grande Encyclopédie.. X. 1888. 1886. Leipzig. combien (1) Sur la population juive de Médine. VI. 67 et suiv. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE servi de berceau à l'islamisme contenait 281 une très forte pro- (1).. 167-193 188o. 100-153. toire des religions. . p.v. 1874. 133 et suiv. Muharmnads Gemeindeordnung von Médina dans ses und Vorarbeitcn. — . 447-4. avec celte population Israélite (2). 292- — . toire de l'Islam. surtout med pendant ses doctrines . 188o.j1. — I. 1864 (traduction du hollandais). — la littérature religieuse gions. p. p. 1873. IV. 1886. 229-242.. VII. 180-340. p. Londres. Le lecteur sait combien le judaïsme et le christianisme. 7-17. 1883. — KuENEN. XIII. Von Kremer. Schnouck Hurdu livre de Hubert Grimme. Muller. 53-o6. quoique lort confusément connus de Moham- portion d'éléments juifs suivies. I. dans Revue de Vhistoire des reliDozv (tr. VII. Goldziher. p. 180-199. Essai sur Vhis- — de V islamisme. — — .ilj-516. Mohammeds Bas Leben nach Quellen). Leyde et Paris. même revue. I. 212-23. p. p. ont réagi sur quelle place le Qordn maintient aux révélaet à celles tions reçues par Abraham. Médina vor dein hlam {Slnzzen und Vorarheilen). Une nouvelle biographie de Mohammed (à propos ticle XXX. p. de Oncken. 11-31 et pour les Juifs de la Mecque: Dozv. 1869. Reçue des études juives. Mekka Die Stadt und ihre Herren. Essai sur l'histoire des Juifs à Médine. Berlin. 1894. Die Israëliten zu Mekka von Davids Zeit bis ins fûnfte Jahrhundcrt unserer Zeitrecirnung. p. p. p. — — p. p. II. tes — L'Islam dans Revue de l'histoire des religions. . Wellhausen. p. Moïse à coté de celles qui ont été faites à de Jésus-Christ Mohammed (3). p. 9j-97 dans VAllegemeine Gcschichte. . Berlin. CulturgeschichtUche Slveifziige auf dcm Gebiete des Islams. édit. La Haye. Derenbourg. 1882. 1-40. 219 et s. 12 et s. — Dictionanj of gronje. Chauvin).. Leyde. Dus Leben (3) Sur ces influences juives et chrétiennes und die Lehre des Mohammed. Schnougk Hurgronje.. 2^ édit. Hartwig HmscHFELij. 1879. Revue de l'hi'i1896. Islam. Hl'Ghes. p.. XVIII. Muhcimmedanische Studien. Mohammed a eu des relations pendant son séjour à Médine. voir l'étude fondamentale de Wellhause. p.

Muhammedanische Studien. Sur les très nom- breuses et très étroites similitudes qui ont persisté jusqu'à nos jours entre le droit hébraïque et le droit musulman. . Was hat Muhammed ans dcm Judenthum aufgenommen. Dareste. p. 48. I. la culture intellectuelle était surtout développ<''e. Mo'ise. et notamment l'un des principaux d'entre eux. p. . Leyde. 13-14. Droit musidman. 469 tome 812 et surtout les notes éparses dans Sautayra Charleville. Muhammedanische Studien. Culturgeschichte. 252-256. . 54. 6 — LXII. 598.EVY. 110. 1873-1874. p. II. morr/enldndischen Grsellschaft. (1) Qorân TH. . Code rabbiniquc Eben Baeser. 68. à l'époque la phase patriarcale de l'islamisme elle a pris plus d'énergie peut-être après les premières con- où se développèrent les grandes écoles juridiques. et des Successions. — I. 185. (3) Von Kremer. IV. De contractu do ut des jure Mohammedano. dans cette ville. o9. p. 70. Dcgat. parmi les Israélites qui se trouvaient être. n° 4 et l'ouvrage. 1880. V. 325. Jésus sémitiques. II. 87 quoique vieilli 156 . 5. 2. p. 17-18. . p. 112 — XXVIII. 110 VII. histoire et législation des états musul- . 72. en quelque sorte. Ziir Geschichie Juden und Muhammedancrn dans Zeitschrift der deufschen . I. nous sont signalés comme ayant possédé une (3). — Henri Hughes. n"^ 533. I. — Goldziher. 75. III. C'est en partie grâce à elle qu'ont les pu se produire phénomènes. 53o. Cours — — — complémentaire de géographie. tome p. 57. Du statut personnel Paris. zivischen Paris. 43. Etudes d'histoire du droit. Cf. p. seulement pendant quêtes. Skizzenund Vorarbeiten. 223. bS. A l'époque où le fond primitif de la tradition musulmane s'est ('labonî à Médine. si souvent signalés et (4). p. — Mahomet ou les grandes relu/ions der Polernik Schreiner. les maîtres d'école des Arabes Quel- ques-uns des premiers constructeurs de la tradition.282 souvent les versets INTRODUCTION de ce recueil affirment raulorilc' de la Thora écrite des Hébreux. 178. Wellhausen. connaissance étendue de la littérature ln'braïque L'action de la science lalmudique ne s'est pas fait sentir . 1868. du Pentateuque (1). Culturgeschichte. La France judiciaire. p. {'l) — — — IX. (4) Von Kresier. 532-537. (2). 47. de pénétration des trois 333. I. de Geiger. 1884. et — Van den Rebg. encore utile en bien des parties. Les origines du droit musidman. 43. 29 — LXI. . Abdallah Ibn'Abbàs. n"' 5. Sadtayra et Cherbonneau. — Goldziher. 188i. 48 — XLVIII. 1833.

Leçon d'ouverture. en Palestine. Von Kremer. dans Zeitschrift der Savii/ny-Stiftung traité de droit rom.. oO et s. syro-romain du v« siècle dans : ses Mélanges tr/iisloire (2) du droit et de critique. 1886. le plus souvent. XX. 333. t.). 1898. d'après Kremer. . p. 189. La même cause —à mouvements savoir le mans. Paris. Paris. 3i7-32j et la critique brutale et passionnée de Schnouck Hur- gronje {nevue de Vhistoire des Religions. 33. etc. p. tout aussi favorable que hébraïque^ pour l'observation des extra législatifs du droit. Zur Belcuchtunij der Sur le l'implantation de : — Schicksale des sogenannten syrisch-romischen Rechtsbuchs et l'appen- dice de Sachau p. p. — Van den Bebg. soit surtout à partir tidiens d'affaires. I. III. et Le droit musidman expliqué. Das sip'isch-rol'islamisme misches Hechtsbuch. en Egj^pte entre les des populations habituées depuis longtemps à la (I). 7o et s. p. Elle se serait opérée par l'action de la pratique journalière. 72 et s. 1892. De conlractu do p. — par exemple en — . p. Un ut c/es'. 16 et s. I. se sont établis du moment où des rapports quovie sociale où une communauté durable de Arabes et en S3Tie. Abth. II. pratique du droit romain Mais. au travers du droit musulman la société L'islamisme constitue un milieu.. 335 et s. 409. dans une ce qui concerne la matière des obligations soit dès le début. p.3. exercée directement s'est. 1873. coutumier syro-romain du v« siècle et ses destinées après Bruns et Sachau.WII. 1880. par ces écoles que -se serait produite la pénétration des idées romaines. Sans doute. p. Leipzig. 10. I.. Cidtiirqeschichte. Toutefois ce ne serait pas. p. L'n essai de réfutation de ces conceptions courantes sur l'influence du droit romain dans formation des doctrines juridiques islamiques a été tenté dans le de Savvas Pacha {Etude sur la théorie du droit musulman.) (1) Au moment de l'invasion arabe. ce fut par l'intermédiaire de s'opéra la propagation la defe jurisprudence talmudique que conceptions romano-byzantines (2). Von IIube. — EsMEiN. 18. des écoles de droit romain paraissent encore être demeurées florissantes à Béryte et surtout à Alexandrie. p. 189-203. mais malheureusement sans une connaissance suffisante de la littérature contemporaine (Voir Tintéressant compte rendu de Goldziuer dans Byzantinische Zeitschrift. la livre Paris.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 283 principes du droit romain dans la jurisprudence islamique. l'influence du droit romain assez large mesure. 17-23. 1896.

— réfutées par Schnouck Hurgro. à abroger ou transformer officiellement existant. Paris. çn graqde partie. c'est seulement en qualité de savants. Entre les méthodes de formation des deux systèmes juridiques. 111113. XXXVII. Etude sur la. p. il Y a. nous décrit bien des sortes de conciles qui auraient fonctionné au temps de Abou Hanifah.284 INTRODLCTlOxV maintien indéilni Julien de dépendance rattachant le droit à la reliiiion y a engendre les mêmes effets y a créé un — . M uhammcdanische Stiulien. soit d'une conception : de les la collectivité. (3) cit. qui ont soulevé de si énergiques critiques. Mais ses affirmations ont été aisément la (quànoiins) n'ont eu. le pouvoir de corriger le droit traditionnel. 1896. 1892- . fondements du droit) consulter. Le droit ]iit(si(lman dans Revue de riiistoire des rcli<jions. dans leur qualité de souve- rains. ne s'y est jamais acclimatée. 177 et 201. Le déroulement insensible de la coutume sacrée n'y a jamais été troublé. Schnouck Hurgro. GoLDZiHER. dépositaires de pensée du prophète. obstacle invincible à la constitution de cet organe particulier la législation. non pas assurément une identité absolue.théorie du droit musulman. Alger. du fiqh. sont. hébraïque et mu- sulman. ni i accéléré par l'intervention. outre les deux volumes. 20. Khalifes ne puisaient point. soit aptitude du souverain. A l'époque où se sont fixés les traits essentiels de la les musul- mane. Etude sur la théorie du droit musulman. note i. 8. (2) Savvas Pacha. par des actes volontaires et règles du droit raisonnes.nje. I. Loc. en parlant du loi droit liébraïque. consacrés à ce sujet par Savvas Pacha. (1) Les remarques que j'ai présentées. mais un étroit parallélisme (3). soit de les canons de nos conciles ou les décrétales des papes chrétiens (2). Les règlements de'S princes musulmans comme les ordonnances administratives des rois juifs. La de production des normes juridiques naturelle. soit de lois profanes les statuts anglais lois religieuses. Si les premiers Khalifes ont collaboré à la construction du système Juridique reli- gieux. p. II. 31 et s.nje. 1893. p. l). p. qu'un rôle accessoire et supplétif. Cf. comme comme ou nos anciennes ordonnances. Sur l'histoire générale des sources du droit musulman {uuçoul al fiqh. p. applicables au droit islamique. Principes du droit musulman selon les ritd^ (ÎAbon Hanlfah ci de Chafi'i (traduction de l'ouvrage hollandais avec additions et remaniements dûs à Tauteur).. Van den Berg.

li. elles ont été formulées. ni les imperfections pompeux et imagé n'empêchent les Musulmans d'attribuer à Allah en personne. p. 1-275 et les articles de Sch. Principes.. 174-203. non seulement les dispositions édictées dans ce recueil.nolck HuRGRONJE dans /?e) »e dhiatoire des reiirfions. Paris. 699-723. Lchrsyslem nnd ihre Geschichtc. X. Savvas Pacha.n de. — Le droit 4. etc. Législation mozabite. de celle qui a fourni ses éléments les plus an- ciens à la jurisprudence islamique. p. — Muhammrdanische Studien. — Vo. — expliqué. Théorie du droit musulman. tantôt lourd et prolixe. VI. exactement la même : nature et la même origine Le Qordn a que la Tliora c'est l'ensemble des volontés divines écrite des Hébreux communiquées à 3Iohammed par une série de révélations partielles. cit. Principes.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK 285 Telle est la conclusion que suggère immédiatement un examen.n Hughes. p. p. 1896 ilir Die Zdhiriten. phil. œ. loc. 392-421 . tantôt à l'excès (l). Leipzig. p. Idst.. p. 1889 ./. est. 484. Zeys. 1892. 4^ série. 1-31. — Das Leben und die Le/irc des Mohammed il). et opinions assez différentes exposées dans Uvghes. 'Aur (lescJnchte der islamitisclien . p. Le Qordn et (2). Le droit mmulles ouvrages fondamentaux de Goldziher. Essai sur V h istoii'e de V islamisme. Dictionary of Islam (2). Rechtsaystemc dans Zeitsclirift fitr cer. Cultmgc^i- 470-547.397. 117 et suiv. — Va. II. et les indications éparses dans Dcoat. p. 11. p. V. 126. tin livre incréé éternel. Les reformes législatives en Turquie dans la Reçue de droit international et Icgisl. contenant les paroles authentiques d'Allah Les prescriptions divines s'y présentent d'ailleurs au compte rendu de Goldziher. XXVIII. 1-22. . 1870. à leurs yeux. Znr dlteste Ges- — muhamniedanischen Redits dans Sitziaujsberic/ite der kaiserlichen Akademie der Wisscnschaften de Vienne. o23 et suiv. (i) DozY. 4ol-464. Va. p. les Histoire des philosophes et des théologiens musulmans. S. . XXXVH. de la première des sources du droit musulman.\chau.n den Ber(5. IS9S. 1884. — Kohlkr. même rapide. 1878.\ Kremer. camp. 20-21 • p. p. LXV. p. II. 99 et suiv. et sa réponse man explique. cfnchtc. 237-267 424-444. musulman Rerc. Alger. II. : 1898. dans Bijdragen tôt de taal-land en volkenhunde van Xedcrlansch-Indic. p. (2) SpRENiiER. Paris. 384 — Sprenger. classe. I. Eine Skizze der Enlwickelimysgeschichte des miislimischcn Gesetzes : même revue. chichte des — — — . le Qordn. 1884. p. • origines. 1-19. p. mais aussi les termes mêmes dans lesquels du style. Ni les fautes de grammaire..

. par- ticulièrement entre celles qui sont originaires de la qui datent du séjour à Médine (2).Jésus-Christ d'après Mahomet. de Life of Mahomet. Elles critique s'échelonnent sur les diverses périodes de la carrière prophétique du fondateur de l'islamisme. à côté de celles de Muir et de Rodwell. comme à ce travail de classement. o. Londres. p. 1844) ou Noeldeke (Geschichte des Qorâns. signale notamment les nombreux dissentiments entre Muir et Hodwell. 116.286 dans le INTRODUCTION plus complet désordre. et notamment vers la fin du jx» siècle de notre ère par Jalâlud' d-in as Snyuti dans son Itqitdn (ses conclusions sont reproduites. sans suivre aucun plan appa- composition du rassemblées sous le sauras nom collectif de Qordn. Mecque Chaque saura. Des efforts avaient déjà été dans cette direction par quelques écrivains musulmans de la bonne époque. Mum (2'' édit. La moderne a cherché à reconstituer leur ordre de succession historique. en Allemagne ont abouti à des solutions (1) Les auteurs qui se sont livrés sir W. été couronnés d'un plein succès (1). . assez différentes. toutefois. p. Les Qordn. Guttingen. Paris. III. Sur les difficultés auxquelles se heurte cette œuvre critique. Cf. — de littérature. dans Rerue critique d'hisRerg.. (2) Pour l'indication des caractères qui différencient les souras de Médine de celles de la Mecque SprEiNGEr. 1877) RouwELL {The Koran translated. Londres. p. 1880) en Angleterre leitung in den Koran. loc. 149-152. 490-492. et qui sont devenues aujourd'hui les chapitres de ce code religieux. 1871). : Derenbourg (compte rendu du de SAYovs. ses efforts aient. p. Le ses lois. : . aussi le classement par période. Toutes n'ont pas été inspirées par les rent. — Van den livre toire et dressé par Hughes). dans le tableau . Dus Leben und Lehre. Coran. cit. loc. sa poésie et faits 1882. 1882. (p. La table des chapitres du Qordn. Les variations subies par les concep- tions poUtiques et les croyances religieuses du prophète se sont traduites au travers des versets du livre saint et ont provoqué de multiples contradictions entre et celles les sauras. jusqu'ici. 493) à la suite présenté par Hughes de Palmer. Oxford. Palmer {The Kuran. ont d'abord été rédigées isolément. Weil [Historische-Kritische Eiii2 vol. cit.\e Poole. Et cela s'explique par l'histoire de la mêmes préoccupations. I. sur l'intérêt qu'elle présente Dozy. Voir encore Stanlay La. par ordre chronologique donnée par Hughes dans son dictionnaire. Bielefeld. . sans que. 1860).

avaient été conservées isolément ils se sont contentés de les juxtaposer matériellement sans se préoccuper d'établir entre elles aucun classement. pour mettre lin rédigées en différents dialectes.. (1) — p. Othmàn.. (2) GoLDziHER. et présentaient entre elles de nombreuses variantes . tout au contraire. cit. le troisième calife. — DozY. Un autre récit. ni à complète de ces témoignages. loc. XVIII et suiv. Dozv. non pas de dissimuler l'ancienneté du Qordn. p. Mais grouper rationnellement là. — Sprenger. relaté par Bukhari. le Qordn.]}. la rédaction d'ensemble du Qorcm et l'allribue à un ancien secrétaire Sàbit. p. je ne me porterais pas garant de la sinsi on peut les le but. et pro- céder à une sorte de recension officielle définitive du Qordn cérité (1). — Hlghes. toc. 487. de l'exagérer (2). Certes. — MuLLER.}9-o4. soit p. II. 317 et suiv.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ destinée à être récitée 287 comme exercice de dévotion. jusque. p. l'analyse de ces traditions dans Hughes. Abu Bekr. soit méthodique. Zaïd ibn Anas ibn Màlik dans sa copies du Qordn avaient d'abord que. 299. p.. s'est propai^ée séparément et surtout par la transmission orale. accueilli par les Muwatta'. c'est dans sonnalité. 1893. in. Voir. à cette tît diversité regrettable. 4S6- iind Lelnr. Les traditions musulmanes elles-mêmes reconnaissent que ces sauras ne se sont fondues en un livre unique de récitations. 482. 114 et suiv. p. . Das Lchen cit. mais. loc. place dans les courtes années de gouvernement du successeur immédiat de Mohammed. les listes de révélations qui. rapporte que été du prophète. Der Islam in Monjenund Abendland. I. Les méthodes suivies par les compilateurs du Qordn nous sont plus clairement connues que leur pei*suspecter d'altérer la vérité. cit. — Savvas Pacha.. p.) fait incidemment quelques remarques d'ordre philologique qui montrent l'impossibilité d'admettre que la lettre actuelle du Qordn puisse remonter au temps d'Othmàn. 2o et suiv. Les compilateurs n'ont cherché ni à fondre. que postérieurement à la mort de Moham- med. au cours de sa critique du livre de Savvas Pacha {Byzantinische Zeitschrift. . loc cit. Un liddith. 111-112.

loc. Cit. trâgc zur Literaturgeschichte dcr Shfa. et le rôle qu'elles ont joué dans les luttes entre Smmitrs et Shfitrs. 30. antérieurement à la réforme prétendue d'Othmàn. 10 et suiv. I.. par les inventions et les falsifications de hadith dans la formation de la Sounnah. dispositions . ('tant secrétaire du prophète. des dispositions qu'elles renfermaient Le contenu du Qordii n'est pas moins vari(' que celui du Pentateuque ou des dliarma sùtras. qu'ils toujours respecté la lettre. 14 et Aussi le juge musulman n'est-il pas autorisé à interpréter de les son propre chef^ en vue de l'application judiciaire. cit. L'attenlioii le est déjà éveillée'par les traditions musulmanes qui accusent futur chef de la dynastie des Omejjades.. Moawiah. Depuis que les reniarqual)les recherches deGoldziher ont mis en pleine lumière l'influence exercée. 111 et suiv. p.288 chronoloj^âque. les communications relatives à et le droit. Les dispositions intéressant Si'RENGER. p. — — GoLDziHER. 113. cinq cents à peine sont consi- dérés comme susceptibles d'application judiciaire. et Beis. et aussi par les récits affirmant la diversité des copies du Qoi'àn. Les léj^^endes pieuses. p. autonomie antérieure aient il est beaucoup moins sur (I). p. loc. les enseignements religieux raux y tiennent infiniment plus de place que les versets moParmi de ce livni saint. Miiham. d'avoir. dénaturé quelques-unes des révélations reçues par Mohammed et de les avoir rédigées de façon à leur faire produire l'impression contraire à celle qu'elles étaient destinées à donner (Savvas Pacha. approximatif. Et encore- pour atteindre ce nombre légistes a-t-il fallu que les musulmans fissent subir à plus d'un texte un travail tion de préparation et recourussent à des procédés d'interpi-étacomparables à ceux qui ont permis aux premiers la solution constructeurs de notre droit canonique chrétien de tirer du Nouveau Testament que les de problèmes juridiques certes Evangélistes n'avaient pas songé à réle droit soudre (1) (2). Allah et à la vie future. (2) Sfwd. ne se pré- DozY. dont se sont nourris Muir et Xuldeke. p. il devient bien difficile de conserver l'illusion. les récits d'histoire sainte. telle qu'elle a été communiquée Sur les falsifications du Qorân par Mohammed à ses compagnons. dès les premiers temps de l'is- lamisme. Ils INTRODUCTION ont maintenu à chacune des sauras son . et surtout l'esprit. d'une transmission sans retouches de chacune des sauras.. ii p. III. 21).

5. p. 19 . II. R'T. Schnouck-Hurgronje. cit. Ceci est particulièrement vrai des versets rela- au droit. Ils tirent. comme l'un de du Qordn. à Mohammed. 458.. (3) (4) Lehen und Lehrc. loc. non pas d'interpréter et d'appliquer une coutume déjà connue. p. (2). Revue extrait les motifs de sa décision Van den (V histoire des religions. p.. en majorité. littérature. 4. mais de dire le droit. mais des ouvrages qui en donnent l'interprétation autorisée. Sur les méthodes en usage dans cette branche de la cit.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE sentent pas d'ordinaire dans le 289 la Qordn sous le forme de normes juridiques crets et réels (1). p. p. en général. n'étaient pas plus parvenus que les Grecs du temps des poèmes homériques nos notions mo- ou les anciens Celtes d'Irlande. (1) (2) — Ibn Khaldoln. 9. Principes. 41. Iiist . XXVII. II. Sur les commentaires du Qordn. p. qnele juge Cf. soit décisions destinées à résoudre les conflits qui avaient surgi entre membres de la communauté. caractère très visible de décisions d'espèce provoquées par des cas consemble qu'elles datent. Ce n'est pas du Qordn lui-même. XXXVII. III. 522. à dissocier demandaient au juge ou à l'arbitre. loc. pour la plupart. p. critiquant sur ce point Herg. 492. Ucl . SCHNOUCK-HURCRONGE. 107: : — 243. Il . soit de mesures administratives (i-). p. Théorie du droit musulman. La tradition place dans la bouche du prophète rinterdictiou formelle adressée aux fidèles d'interpréter le Qordn d'après leurs opinions personnelles. 19. Hughes. Ils chaient-ils à la qualité d'envoyé de Dieu. Les Arabes contempo- rains de la naissance de l'islamisme. Sprenj^^er a fort bien caractérisé de cette période en disant quelles constituent une sorte de Moniteur dont malheureusement les numéros ne sont pas datés qu'elles ont trait aux événements quo. Savvas Pacha. tidiens de la vie intellectuelle et politique de la société méde dinoise tifs (3). Aussi rattadernes de législation et de juridiction. Savvas Pacha. I. du séjour à Médine les soiiras Or. prises au jour le jour lactivité judiciaire de Ils sont dus. \'6. Prolégomènes. p. Théorie du droit musulman. p. leur origine. Hughes. le plus souvent. elles ont. soit de réponses à des demandes de consultation.

draient-ils pour arbitre? Ils ont cependant le Pentateuque.. Si cependant les . 490 et oH. (l'arbitrage Il lui laisse la liberté d'accueillir leurs <l demandes Mais comment le prenou de les rejeter. S'ils s'éloignent. Allah lui dicte la conduite à tenir vis-à-vis des Juifs qui viendraient lui soumettre leurs différends. p. p. je cite le Qorâii : d'après la traduction la plus courante (3) celle de Kazimirski. (4) Cf.290 INTRODUCTION ses attributs essentiels. Elle revit au travers de maints pasJe ne veux rappeler que les deux plus saillants (2). nombre des pervers est considérable. où sont renfermés les préceptes du Seigneur mais ils s'en sont éloignés et ne le croient pas » (48). (2) En l'absence de version française critique. C'est d'abord la soura. les révélations juridiques insérées dans le Qordn. Jj'attitude du prophC'te à l'égard des Israélites. blement à la période médinoise (3). Hughes. il soumettent leurs causes. sache que pour quelque péché que Dieu veut les punir et certes . Culturgeschichte des Orients. lo3. cit. qui appartient incontestasao-es. I. Ioc. VI. la fonction judiciaire (l). Est-ce le jugement meilleur de l'ignorance quils désirent ? Cependant quel juge que Dieu peuvent trouver ceux qui croient fermement (4 ? Le rôle joué par les oracles judiciaires se marque mieux encore dans un fragment de la célèbre soura Ennisa (les ) )) (1) Von Kremer. devient déjà hostile. 471. Juifs lui écouter. 133. et s'il lui plait de les leur doit appliquer équitablement la volonté divine : « Prononce entre eux selon les commandements . soura. n'écoute pas leurs vœux et tiens-toi sur tes gardes. La conception primitive de l'oracle judiciaire s'est aussi fidèlement conservée dans les versets du Qordn que dans ceux du Pentateuque. de peur c'est le qu'ils ne t'éloignent de certains commandements qui te furent donnés d'en haut. v. 46-5o. . De là. Mohammed commence à se convaincre de la stérilité des efforts tentés pour gagner à sa cause la population juive de Médine. d'abord conciliante et sym- pathique.

bien Mais Satan veut 62). 4. Des parents p. ne trouvant eux-mêmes rien à redire à ce que tu auras décidé. si vous croj^ez en Dieu et au jour dernier. se traduisait.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 291 tendances des femmes) iv. sous le coup de cette déception. sentait. de médinoise. qui se poursuivait alors entre le culte d'AUàh et le culte des anciennes divinités. enseignées par Il lui nous montre que la lutte... dont l'une. renaître sa confiance dans les divi- nités païennes et portait devant l'une d'elles le litige déjà réglé par Allah dans l'espoir d'en obtenir satisfaisante. obéissez à l'apôtre. Marçais. avec une particulière énergie. — — et suhitan. porte de ne point oublier qu'il figure dans celui des chapitres du Qorùn. La saura Ennisa des plus étendues — — l'une se divise. quant à son contenu. celle qui suit les versets est 62-69. où se rencontre le faisceau le plus compact de décisions d'ordre juridique. : obéissez à Dieu. N'as-tu pas vu ceux qui prétendent croire aux livres envoyés à toi et avant toi. p. 61- ne seront point croyants quils ne t'aient établi pour juge de leurs différends.. ils s'y soumettront parfaitement (68). dont la cause avait été tranchée par Allah dans un sens favorable à l'adversaire. 62-69 (1). Hughes. en deux parties naturelles.. l'. par des rivalités de juridiction. il imsuite. J'en jure qu'il leur fût les faire dévier ils défendu de croire en bien lom de la vérité lui. En- par ton Dieu. 490 et 512. » Pour apprécier la portée du second de ces textes. Portez vos différends devant Dieu et devant l'apôtre. consacrée au développement d'enseignements religieux. Geschiclite des Qordns. une sentence plus Allah s'indigne contre ceux de ses fidèles qui recourent ainsi au jugement des anciens dieux « Croyants. alliai siiccessiblescn droit rmi- moraux ou (1) Cet important cliapitre dafe aussi certainement. p. demander à être jugés par Tagùlit. .. Souvent le croA^ant lui-même.o-14G. au milieu desquels se trouvent égarés la prriode Noldeke.. Mohammed condamne les éclectiques de quelques-uns de ses adeptes qui combinaient trop volontiers avec les doctrines vestiges de superstitions païennes.

mais contre la concurrence de l'oracle des divinités païennes (1). Et le le pas. les régimes matrimoniaux. Les décisions des juges divins n'échappaient pas plus aux résis- tances et aux protestations que les décisions des n'}^ échappent aujourd'hui prophète ne disposait des juges humains. . la tutelle. seules pleinement compétentes pour dire qu'il allait chercher un nouvel arbitre. la première. Pas plus dans ce temps-là qu'aujourd'hui. les parties solutions rassemblées dans ce coutumier. aussi bien pour obtenir la preuve des faits invoqués en justice que pour découvrir le droit. Plus d'un plaideur mécontent refusait de s'incliner devant Du Dieu qui lui avait donné tort. divination. maines. non pas contre fane. appelait. garantissent l'exécution de l'ordre du magistrat. moyens de contrainte fort efficaces qui.292 INTRODUCTION . pour imposer respect de la volonté divine. il en non point aux hommes. p. dans nos sociétés modernes. le mariage. ne se résignaient volontiers à accepter leur défaite. mais suggestive étude de GoLOzmER Gottesurtheile an heiligrn Orten dans le tome II de ses Muhammedannche Studien. faits par Mohammed pour consolider et étendre son pouvoir judil'arbitrage pro- ciaire. Il sollicitait un second oracle judiciaire d'une des nombreuses divinités l'oracle judiciaire. mais à un autre Dieu qu'il supposait mieux informé ou mieux disposé. 126-129. (1) était Vordalie. ïls employaient la judiciaire. fait une place prédominante au droit et renferme une série de dispositions importantes sur les successions. Le fra-^ment que table petit traité j'ai découpé dans cette soiira clôt un véri- de droit et vient éclairer l'origine des Il nous montre combien la pratique du jugement divinatoire était profondément ancrée dans l'esprit des contemporains de Mohammed. sont dirigés surtout. Je renvoie à la démonstration fournie dans la courte. C'était encore dans le cercle des puissances surhule droit. accompagnement habituel de l'oracle non moins familière aux Arabes. 175) dont l'autre. Les etTorts. 408: 409. païennes. quelques rares textes juridiques (94.

afin que tu juges entre les hommes d'après ce V. « Mohammed. Juge entre eux tous selon les commandements de Dieu et garde-toi. Fréquemment. de t'éloigner de ce qui fa été donné spécialement. L'id('e du préci'dent y était formée et son action fécondante avait déjà fait sortir du jeu des jugements divinatoires un certain nombre de pratiques judiciaires. Nous retrouvons. le Qordn nous le montre intervenant spontanément. 106. les feuillets ne parviennent qu'un k un au prophète et dont le pour les textes ne lui sont communiqu('S que par fragments. IV. Nous lavons. i)2. MoJiamnied ne porte pas devant son Dieu toutes causes qui sont soumises. D'autre part.devant son représentant. il ne lui le consulte que sur les affaires les plus Allah a révélé une fois pour toutes les solutions à appliquer aux espèces particulièrement usuelles et lui a envoyé un livre guider dans ses jugements (1). » . eût trans- mis les demandes de consultation des Il prenait les devants. lequel confirme les écritures qui l'ont précédé et les met à l'abri de toute altération. livre dont. dont le Qordn retlèle conceptions juri- diques. les problèmes juridiques qui allaient surgii. toutefois. Assez souvent. avait toutefois franchi le stade des jugements isolés sans lien. « Nous t'avons envoyé le que Dieu t'a fait connaître. dominant toutes les sauras juridiques du Qûrmiy quoiqu'elle ne soit nettement formulée dans aucune d'elles. les procédés de divination judiciaire. em- ployés par d'aussi Mohammed. en suivant leurs — désirs. difficiles. au fur et à mesure des exii^ences nouvelles de l'administration de la justice. puis se préciser Deutéronomc les dans quelques-uns des fragments lui des Pandi'ctes lèvitiqiics. la distinction des cas connus et des cas nouveaux que nous la et avons vu naître dans dans le légende de Jéthro. lui Il même pas que son prophète parties. ne revêtaient plus un caractère grossière matérialité que ceux auxquels avaient recouru primitivement Allah n'attendait les It'vis Israélites. envoyé le livre contenant la vérité. prévoyait. » livre contenant la vérité.FONCTIOX DU DROIT CIA'IL COMPARÉ les 293 La et société. lui à qui rien n'échappe. ù {\)Qo\'an.

Zeys. Lui aussi si sera son héritier. i> . Prùtcjpes. 204 et suiv. 1887. 22. Dro^ï musulman. p. p. 1895. Friedrichs. — — p. p. Mariage. I. (trad. sur les sacrifices d'ordre pécuniaire qu'une des épouses peut être autorisée à consentir en vue de gagner ou de conserver les bonnes grâces de son mari sulteront .^ et Cherbonneau. 256. . Das Erlrccht nach den Verordnungen des Islams. laissé celle-ci aura la moitié de ce qu'il laissera.204 INTRODUCTION faire connaître à en prévision de demandes d'arbitrage prochaines. S. otlre deux : applications très 1° méthode de révélation te Dans les versets 12(3-129 leur. Van den Berg). sur Suivent quelques dispositions sur les rapports entre régalit(' que le mari doit maintenir entre ses la distribution femmes dans de ses faveurs. — — — . I. p. § 20. Traité élémentaire de droit musulman algérien.» : : « Ils consulteront au sujet des femmes. p. mmulman. La à elle soura Ennisa. pour son envoyé la jurisprudence à adopter. 13:j-139. dis- époux. loO. St-Pétersbourg.^utayr. Clavel. Dans soral antérieur relatifs à l'affaire deux cas. sœurs. L'exclusion les femmes des parents par femmes a aux coutumes arabes préislamiques qu'au (2).. al-Qarib (trad. Si un homme meurt sans enfants et s'il a une dis-leur sœur. NauPHAL. 475-481 Van den II. 731-737. le iils . S'il y a deux de ce que Ihomme aura sœurs. (2) Torn'auw. I. Berg). (1). R. claires de cette seule. I. p. Droit musulman. Bas Ehcrecht des IslamSy (1) — Droit — — dans Zeitschrift fur verg. 2P : Dans le verset 173 : « Ils te con- Dieu vous instruit au sujet des parents éloignés. Fath Hedaya (trad. Tselophhad. Système législatif musulman. 1893. Paris. » tiers aucun enfant. §. les révélations d'Allah de ou d'Iahwé poursuivent successorale des été aussi familière très ancien droit même et but : modifier Tordre succes- pour y faire place aux femmes. 66-67 p. p. p. u\ VII. hébraïque De nombreux passages des Vax DEN Berg. laisse des frères et des aura la por- tion de deux Ce dernier texte évoque immédiatement les le le souvenir des des filles fragments du Code lévitique. Hamilton-Grady). Statut personnel. 401-408 . — Minhâdj at-Tàlibin Querry. elles s'il elle n'a auront deux filles. 180-182..

p. n'affirmant la certitude de l'exclusion des femmes et des parents par les femmes que pour les tribus médiadmettant des solutions différentes pour le droit de la Mecque. w. est présentée dans l'excellente thèse de doctorat de W. dans sa brochure sur le matriarcat chez les Arabes. I. du droit de succession exclusive des mâles rattachés au défunt par le seul intermédiaire des mâles.7/(S relatifs à ces règles successorales anté-islamiques sont conçus en termes généraux. système dont toutefois la simplicité était troublée. et . VI. voir surtout les deux premiers chapitres de l'important ouvrage de Rorerston Smith. dans Bijdragen tôt de taal-land en Volkenkunde van JVederlansch-Indie. 129. Principes. à titre de règle générale. et les considérations qu'il invoque me paraissent insuffisantes pour transformer en une vérité démontrée son iioises. II. t. et dans lequel les survivances de l'organisation matriarcale ou utérine sont demeurées plus longtemps vivaces. des parents mâles rattachés au de eujus uniquement par l'intermédiaire de màlcs. Kinship and marriage in early Arabia. p. droit plus avancé. 390. a cependant été mise en doute par Schnouck HuRGRONjE. en V. Droit musulman. l. p. par quelques sur- vivances isolées d'une phase évanouie de l'évolution sociale la famille avait été constituée sur le type utérin triarcal (1). Mais M. p. comme où dans notre Ler salica emendata. Das Matriarcat bei den alten Arabern (tr. (1) Sur les vestiges du matriarcat. Kinship and marriage. 95 et suiv. L'existence. H. La réaction contre les rigueurs primitives ou madu dans Zeitschrift fiir vcrg. — . d'un système de dévolution héréditaire à la fois masculin et agnatique. dans les coutumes anté-islamiques. CuUurgeschichte. et dans son article complémentaire des liijdragcn tôt de t. p. dans les tribus arabes d'avant l'Ilégire. 1-46. 66-68. ingénieuse hypothèse. p. — H 6. Von Kremer.— Vanden Berg. — — — — Une thèse intermédiaire. p. et vivement combattue par WiLKEN. Les parents et alliés SKCcessibles en droit musulman Hennés J898. o39. dans les coutumes anté-islamiques des Arabes.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 29o commentaires du Qoî'ân ou des collections de hâdiih témoignent en faveur de l'existence. 4« série. et Cherbonneau. d884. ail. Marçais lui-même reconnaît combien les témoignages des commentaires du Qorân et des recueils de /(arf. Marçais. Sautavra p. 98. Wilken a essayé d'établir dans les deux monographies précédemment citées. RoBERTSON Smith. cantonnant la vocation successorale dans le cercle restreint des asibs.

1891. Cf. — Sautayra et Cherboaneau. 241. p. p. Traité des successions musulmanes. van den Berg). Rumsey). 129. — loc. Der iiherfliessende traduction Hirsch. — musulmans Chiites. iv. 40 et suiv. Zeit. p. II. 47-68. et souvent làcheux auxquels aboutis103 et sent ces règles sont signalés par II. 47-195. Paris. 1894 et Muhammedanisches Rerht nach schafiistischer Lehre. Glavel. MuHAMMED. 223-2o7 AsSirajiyah (tra. R. V. Londres. II. Van de.. 240-267.eits. p. Xeite Beitnige zum hlainrccht dans Zeils: chrift fïir rerg. Extrait du commentaire de la Rahf)ia par Clienchouri. — Paris.n Herg. cit. Marçais. p. . Londres. Xeue Deitrâye zum Is- — — successibles. Hocdas et Martel. Standish Grove Gr.ni. KoHLER. sa ré- pugnance à h. Abdul Kadir Strom in der Wissenchaft des Erbrechts.. p. 1890. 47-68. p. Stuttgart et Berlin. Sachau. lac. p. s. Le verset 17o de la soura Ennisa vient compléter d'autres décisions inspirées par le esprit et même contenues dans les versets 12. Querry. fur vcnj (1) . II.. — — — lamrecht dans 7. 1871-72. Recueil de lois concernant les fi. The personal kuv of Muhammedans. se plier à des formules la ou à des principes (I). — XII. L'extrême complexité de l'ordre de successibilité islamique. Zeys. 850 et s.ADv. 15. p. 98-172. p. XII. w. et ne . p. 14. p. le classe- ment des succession. 240. 423-437 Tornauw.. 18S0. Statut personnel et II. u\ 1897. Zcits. lath al-Qarîb (trad.200 INTRODUCTION régime successoral patriarcal est un peu plus brusque et un pou plus accentuée dans le Qorrîn que dans les Pandectes lùviitiquea Elle s'est heurtée aux mêmes résistances. p. la fa- van Nedcrl. 420. Des parents et allies Sautavra et Cherbonneau. p. Traité de droit musulman (Tohfat d'Ebn Acemj. II. — . p. p. tâtonnements. successibles. Mais son argumentation me parait pouvoir difficilement résister à la critique serrée de Smith. p. qu'au temps de naissance de l'islamisme. Lucia. VIII. fiir rerg. 326 et suiv. 1869. 42 et s. Les résultats singuliers. p. op. p. Ameer \l\. Londres. 198 et suiv. 7. VI. Koiiler. Tlic inuhammadan lau: of inheritance and contracts. Ce n'est par une série de révéa fixé la situation pas par une révélation unique lations c'est fragmentaires que Mohammed successorale des femmes.. KoiiLER. 30-80 et 407-424. cit. Pour l'énumération et — Principes. 1897. cit. R. s'est précisée qu'après les mêmes . fiir venj. Droit musulman. — Zeys. II. Muhammedanisches Erbrecht nach der Lehre der ibaditischen Araher von Zanzibar und Ostafrica dans Sitzungsbericlite der Berliner Akadcmie der Wissenschaft. u\. 1884. 176-205. encore Mabçais. — — — : — . Minhddj at-Tàlibin (Van den Berg). p. 1869. mille arabe était encore organisée sur le type matriarcal ou utérin. H.

p. appliquer avec persévérance dans une avant de parvenir à l'implanter dans pratique. lue. 612. et 1rs coiiliimes Kabyles. Paris. commentaire de Baidhàwy date du xiv'' siècle de notre ère. — paraison des versets 12. berceau de l'islamisme (Roheutso.. p. p. — jurisprudence. de la Mecque sur le droit de Médine — Marçais. III. Le simple rapprocliemont des textes du Qordn et de ceux du Code lêviiiqiw permet déjà de remarquer une frappante similitude entre les j)roc('d('s employés par la liste le rétor- mateur vation bilité. La Kabijlie 4. tité^ si : juif et le rélormateur arabe pour réaliser leur inno- l'introduction des femmes dans de successi- Cette similitude se transforme en une véritable idenl'on attache et quelque créance aux commentaires de le Baidhàw}^ spécialement à sa glose sur 11 verset 8 de la soura Ennisa.n Smith. — Tornauw. 104). 1872-73. 294. non seule- ment chez Kabyles (Hanoteau et Letoubneux. plus avancées. p. 53. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 297 s'expliquent aisément par la mulliplicité des dispositions du Qordn destinées à améliorer et la condition de la femme. p. R. p. et que le prophète la comtions d'espèce. par bon nombre de commentateurs et de traditionnistes.> avec les versets de la soura TV l'établit p('remptoi et rement — a dû répéter à la 8 et 126 plusieurs reprises série de procès. p. Les multiest vrai que le ples versions de cette historiette présentent la sité même diver- de mise en scène que les quatre narrations bibliques de (1) tout où et L'islamisme n'a pas d'ailleurs réussi à faire disparaître. Zeitschrift fiir verg. parsuccessoral purementmasculin il s'est implanté. 131 et. Sur les motifs qui ont inspiré ii Mohammed sa Leben iind Lrhrc. I. Sprenger. Saltavha et Cherbonneau. surtout par leur nature très apparente de simples solu- Nous sommes visiblement en présence de maximes d'origine juiisprudentielle. rent — u\ 1884. . 262-263). le système les agnatique. dans un sens très différéaclion des coutumes. Mais l'anecdote qui v ligure est relatée. II. 14 et l. Ce système demeure vivant de nos jours.")1. II. mais même dans les tribus du Hidjaz. 33-46. cit. Kinship and marnagc. quoique avec des variantes de détail. qui ont d'ailleurs provoqué des protestations (1).

(1) (2) 10.. Les protestations n'émanent plus uniquement des filles du de cujus. Lhénsdib' est appréhendée. loc. mais été émises sous la cette dernière qui prend va soumettre la cause à Mohammed. s'élève à l'occasion de la succession d'un chef de maison mort sans laisser de fils. p. qui provoque la révélation divine. Le prophète. Allah lui communique le verset 8 de la soura IV. dit à la veuve ce que Dieu va révéler à ton sujet. non plus par les frères du défunt. . Mais de l'une à l'autre la nature du phénomène que la juridique décrit ne change pas otil semble bien ait légende dessiné ses broderies variées sur un cane- vas fourni par l'histoire. » C'est seulement après avoir pris le temps de la réflexion que Dieu révèle à son envoyé le verset 12 par lequel il règle. comme dans celui du Code It'vilirjue^ le conllit. mais n'a pas encore dit laquelle. Au sortir de cet entretien la divinité. : prophète envoie dire aux cousins paternels « Ne dis- du défunt. 14o et suiv. p. les conditions dans lesquelles certains des parents du sexe féminin seront appelés à concourir avec les agnats mâles (2). après avoir entendu lexposé des « Ya-t-en jusqu'à ce que je connaisse faits. dans l'initiative aussi de sa veuve. mais par ses cousins paternels. Toutes ces traditions s'accordent à afiirmcr que les dispositions du Qoràn sur le droit successoral des femmes doivent leur naissance a des litiges et ont forme d'oracles judiciaires. qu'une mise en œuvre et un complément du verset 8. C'est même et d'une réclamation : le tète à tête. Dans le récit de IJaidhàwy. car Dieu veut qu'on attribue une part aux femmes. » C'est alors que. cit. comme le verset 12. Geschichte des Qonins. Le verset 173 n'est. qui consacre en principe le droit pour avec les femmes d'obtenir une portion dans les successions. fort incomplètement d'ailleurs. La procédure du jugement divinatoire y apparaît dépouillée de son formatrayez rien des biens NoELDEKE. Le texte de Baidhâwy est traduit dans Mabçais.298 INTRODUCTION l'institution des juges (1). sans en déter- miner le la quotité. 18G0.

l-i. Le germe de la la norme y est plus aisément reconnaissable au travers de notion du précédent qui lenveloppe encore. sont disparues. HechtsgeH-hichle p. se perfectionne. Lehrbuch der deutschen sche Reclitageschichte. aux jugements abstraits. 97. n'a plus besoin de. que l'expression fidèle des sentiments juridiques du Brunner. lui a antérieurement dicté la réponse à leur donner. quoique devant tou- jours leur existence au fonctionnement de l'arbitrage ou de la justice divine. aux Weislhihner. le comme le prophète bien pour corriger droit existant que pour l'appliquer. Briss. Schrœder. des circonstances d'espèce particulières à l'affaire qui en a provoqué la révélation.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 299 lisme ancien. Dieu L'intervention de l'hypothèse y vient hâter la formation de commence à communiquer à ses justiciables des fragments de programme d'administration judiciaire. en prévision de leur consuldéclarer aux tation prochaine. Quoique le Qordn ne soit. à côté des case. 12 et \'6. Mohammed. la réalité Je l'origine divine de la sentence. fidèles Il se borne à que Dieu. beaucoup plus que dans versets 8. quitter son siège. pratiques. (1) Brie. qui ont tenu une si large place dans les coutumes germaniques et Scandinaves (1). les la décision divine se dégage. dans beaucoup de ses dispositions. I.laïc concrets. p. par des faits visibles pour les parties. l'oracle judiciaire. Mais c'est toujours à cet unique instrument que recourt juif. pour s'entretenir avec la divinité. Les maximes juridiques contenues dans ces versets. comme dans les versets 120-129. dans une certaine mesure. ou de faire sortir les plaideurs. Manuel d'histoire du droit. DeutLehreiom GewohnheitsrechI. de ceux que fait naître le jeu naturel de l'arbitrage. comparables. HO. Die — — {'-i) — p. prennent déjà un caractère plus abstrait. apparaissent des case- law artificiels. 203. L'instrument d'élaboration du droit. p. Les cérémonies extérieures destinées à affir- mer. . A cùté des révélations sollicitées apparaissent des révélations spontanées. aussi le prophète arabe.\ud. Dans ce texte.

p. elles Plusieurs d'entre soit ont visiblement été inspirées à Mohammed. iol. sur [)lus d'un point les JMohammcd s'est ofTorcô de transformer mœurs et le droit pour les mettre en religieuses enseignées harmonie avccles nouvelles doctrines par lui. reproche d'avoir écouté le jugement que ce ne humain soit pas et lui ordonne de s'unir à Zaïnab. fait Afin d'éviter les récriminations des usage de son pouvoir de révélation du droit. 78. loc. et INTRODUCTION qu'il ait fait de multiples emprunts aux usajres pnnslamiques des Arabes. en accomplissant un acte que les Arabes considéraient jusqu'alors comme imet il moral fidèles. V. par la bouche de son envoyé. Leben tnid Lchre. ToRNAUw. divorce. 40. criminel. Ce dernier. Allah réprimande même Mohammed d'avoir tant tardé à réaliser Il lui l'union souhaitée. les « afin pour fils croyants un crime d'épouser les femmes de leurs (1) adoptifs. 404. me suffira de rappeler l'exemple significatif fourni par les versets o et 37 de la soura Ahzâb (les confédérés) la XXXIII. désireux de du sacrifice de Zaïd. sentait pourtant qu'il allait vivement choquer l'opinion publique. loc. soit même par le désir Il de satisfaire ses intérêts ou ses passions personnelles. sur l'inlluence d'Dmar. de- Ces révélations à but politique étaient souvent inspirées à Mopar son entourage. I. » Allah. par des considi-rations d'ordre politique (1). p. cit. l'élément n-formateur y est infiniment plus développé et plus apparent que dans les coutumiers bibliques. hammed (2) Sprenger..300 temps. p. afin femme faciliter de son profiter adoptif. p. un arrêt déclarant mariage du père adoptif avec son ex-bru (2). 11 ne faudrait pas croire cependant que toutes celles des rcvélations du naire aient poursuivi Qordn où perce la tendance révolutionun but aussi élevé et aussi désintéresse. w. licite le Dieu rend.. cit. . soit par le souci de favoriser les plus fidèles quelques-uns de ses partisans ou les plus influents. Moham- med s'était laissé fils toucher par beauté de Zaïnab. Zeitaclirift fiir verg. Dozy. — Dozy. Zaïd. R. Voir notamment. après leur répudiation. Zaïd de l'union de Zaïnab et du prophète.

Zeitschrift fiir verg. Muhammedanische Verhriidening. et 261. p. on constate large développement. p. prend en même temps une mesure accessoire. 281-289. 134- Pour la comparaison du serment de fraternité et de la parenté de lait musulmane avec les autres formes de parenté collatérale 137. Si vous ne connaissez pas leurs pères. 1897. 63-69. non seulement de l'adoption proprement dite. p. pourtant. p. I. mais avec des précautions de lang-age. tome XV.")-341. VIII. I. Clavel Statut personnel. p. dans le droit musulman postérieur. den Siklslaren. la parenté de lait et les vestiges de l'adoption fictive (aveu de parenté) dans l'islamisme contemporain. qu'ils soient vos frères en religion et vos clients. que l'adopté « doit conserver le nom : de son père naturel au lieu de prendre celui de l'adoptant Appelez vos lîls adoptifs du nom de leur père . — — — . (l)Dans les coutumes arabes. V. diss. ce sera plus équitable devant Dieu. p. 415-440. — Giovanni — dans Zeitschrift fiir verg. bei Stiidien ucber die kiinstliche Vern-andschaft. 1 Sur l'adoption. 307 et suiv. R. mais aussi de la fraternité fictive: Robertson Smith. II. Kinship un and iitarriage. p. Hanoteau et Letourneux. du temps de l'islamisme. Zevs. 244. destinée à colorer d'assimiler la et à justifier sa décision principale. 2«. n'y aura pas de péché si mais ce sera un péché si Dieu est plein de bonté et de miséricorde. II. fictive (afTratellement. etc. cause de l'étiolement subi. — — — GoLDZiHER. voir surtout Kohler. La Kabijlie et les coutumes kabyles. était aussi ciennes (1). 189 et suiv. par l'adoption. p. » C'est donc à un accident de la vie familiale du prophète qu'a été due l'importante disposition du verset 5. Qcatremères. n\ 1884. p. R. note. Stitdien. Kohler. vous vous trompez à cet égard vous le faites d^ propos délibéré. Minhâdj at-Tdli1. en évitant toute for- mule trop impérative. Les Asyles chez les Arabes dans Mémoiî^es de l'Académie des inscriptions. à détourner les fidèles de l'habitude femme du tîls adoptif à la bru. p. Sautayra et Cherbonneau. partie.). 33. institu- conforme au génie du droit arabe préislamique qu'à celui des autres coutumes antion qui. ir. 1842. 30-33. I. 4o et s. Ki'instliclie Venvandschaft Tamassio. Leipzig. Il déclare. Rome.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 301 vaneant les désirs de son prophète. Il . — Ciszewski. Vaffratelce dernier lamenfo. 1886 et la bibliographie rassemblée par p.

176. entraîné lahwé à réformer sa première sentence et à restreindre la portée de l'innovation trop hâtive tentée par lui. Der Islam. I. d'une origine divine aux sentences. dont la publication a eu })Our principal objet prott'jxer l'une femmes du prophète. 242-245. Muller. sur la volonté du Dieu de Mohammed. commoii échappé. p. contre accusa- tions d'adultère dont elle était l'objet. p. le système de case-laiv juif n'y a Les récits de l'affaire des filles (3). Hcdaija. de Tselophhad nous l'ont avait montré Cette même pression de l'opinion publique qui. p. 4873. (3) p. (1) Cf. (2) p. plus rigoureuse de Ce sont là inconvénients que ne sauraient éliminer complètement ni la mise en œuvre la la notion du précédent. 340-386. rexij^rnce des quatre témoins peines portées contre les accusateurs téméraires Ces applications intéressi'cs du pouvoir de divination de Mohammed naclièvent-elles pas d'éclairer la nature intime de l'ensemble des révélations juridiques du prophète ? Enfin nous retrouvons dans le droit du Qordii les défauts les liabituels à tout corps de jurisprudence. s'est exercée beaucoup plus souvent. de renferme toute une des de révélations juridiques (versets 1-3 i). la De là les textes sur et le preuve serment purgatoire de et surtout les (1).302 Et ce n'est pas là INTKODUCTION un fait isolé. . ni l'attribution la. Voir les V histoire de Vislamisme. p. 185-186. DozY. 124 et s. si la préférée. Calcutta. et avec infiniment plus d'énergie encore. de l'adultère. Mil (Van den Ber^). d'après les fragments du Code lécitique. 133. Pas plus que laiv anglaise (2)_. passages de Blackstone et de Stephen précédemment Esiiai mr — — analysés. II. Hamilton-Grady. — Shama Chcrux Sircar. et notamment fluctuations et les incertitudes inséparables de ce mode de production juridique. Tagore lectures. la cette Aisha qui devait jouer un rùle important dans les constitution de la tradition musulmane. sur le la serment accusatoire du mari femme. 79-83. liste La soura Nur fia lumiùre) XXIV. p.

104-120. Prolégomènes. R. p. Matriarcat. Loc. Ibn Khaldoun. D'autre part. p. la tra- liste des abrogations présentées par Jalàlu'd-Din. III. ont pro- voqué sur ce point une scission entre les Shi'ites et les Sunnites. les premiers continuant à pratiquer la tandis que les seconds la réprouvent (2). duction de la Entu-icklungsgeschichte Rw. 4. Tornauw. Loc. la jurisprudence du prophète est demeurée incertaine ou contradictoire à l'égard de quelques-uns des problèmes juriainsi diques les plus fréquemment agités de son temps. pour le droit moderne des musulmans les QuERRY. 320. IV Hughes Shî'ites : Loc. p.")8. p. mentaires du Qordn verg. cit. Paris 1871. X. comme généralement admises de son temps. dans son Itqâa. Lcben uml Lehre. Recueil de lois concernant musulmans Schyites. cit. I.. 470-476 cit. 8-27.. Cf. 7 : des muslimiftchen Gesetzes dans Zeitschrift fur Marçais. Loc. t. p. . et. dans Hughes. . — 424 même . Zeitschrift fiir verg. p. soit [7idsikli) des versets qui ont réalisé des abrogations a même formé l'un des principaux objets du travail d'exégèse auquel les théologiens ont soumis le Qordn (I). à partir du moment où son activité judiciaire est tense.. La . 143-144 et Die Disputation der Shiarin Husniyeli. lixation de la liste. Voir. semble avoir pris conscience. des doutes qu'ils risquaient de faire naitre (J) Peu de matières ont soulevé autant de divergences entre cit. Vox Kremer . 1892. n" 3o8. pendant son séjour à Médine. — : V. p. soit des versets abrogés [mansukh). Sprenger.. 689. p. Sur les com. (2) L'importance de la muta a surtout été mise en lumière par WiLREN. I. des inconvénients devenue plus inque présentaient ces revirements de jurisprudence. Mohammed muta. qu'on appelle la rnùta. Hughes. les exemples de conflits entre textes du Qoràa indiqués dans Sprexger. Cidturgeschichte. p. 28-29. Cf. si développée dans les tribus arabes contemporaines de l'hégire. p. les hésitations que lui prêtent les traditions entre la tolérance et la prohibition de cet usage encore vivace. 538 — revue. les théologiens musulmans.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 303 Plus d'une mesure prématurée a dû être rapportée par Allah plus d'une fois. C'est que son attitude embarrassée en ce qui concerne cette forme de mariage temporaire. une révélation nouvelle est venue corriger ou détruire les eifets d'une révélation ancienne. u-.

de celui Sprknger. en eiïet. X. p. (2) Le temps de Mohammed est fort rapproclié. : — . le meilleur terrain d'étude des procédés de formation communs à toutes primitif que nous décorons du compilations de droit de codes religieux. aussi clairement que possible. 1898. Qordn rentre déjà dans le cercle Le Qordn constitue. Culturgeschichte. le Qorân est certainement celui dont les origines échappent le moins aux investigations de la science. p. Muhammedaniiche Studien. Si l'on en croit les traditions il (liuis mu- sulmanes. Elle nous révèle. De tous les codes religieux qui nous ont conservé l'expression des conceptions juridiques de sociétés à demicivilisées. 406 et s. Tandis que les milieux d'où sont sortis les DJiarma sùlras hindous ou les Livres d'alliance hébraïques demeurent. où commence la première floraison de la science arabe Von Kremer. fécondée souvent par l'intervention de rh3'pothèse. sur la difficulté de distinguer les frontières de la légende et de l'histoire.30 i INTRÙDUCriON rcsprit dos fidèles. R. lointain. enveloppés dans ciété qui a les ténèbres des temps légendaires. aurait cherclie dans les dernières années de sa vie à restreindre le plus possible l'emploi de l'oracle judiciaire (1). Zeitschrift fur ver<j. réglementation raisonnce et réfléchie donnée par la collectivité les organes aux rapports que les nécessités de la vie en société font naître entre les membres du même groupement humain. que l'activité créatrice de la pratique judiciaire. la so- vu naître le d'action de l'histoire (2). 0. p. 3-5. de notre notion de la loi c'est-à-dire de la . II. en général.ic. p. Revue de V histoire des religions. a tout autant contribué à préparer l'éclosion de ces coutumiers (1) ScHiNOucK-HuRGRONJE. la tentation d'aller nom Etude utile pour nous prémunir contre même de chercher dans ces antiques monuments juridiques le germe. II. à raison des que projette particularités de sa contexture et de la lumière sur lui le rapprochement des productions postérieures des les écrivains arabes. Sur les incertitudes que présente cependant la reconstitution de l'histoire de l'enfance de l'islamisme. GoLDZiHicR. 5. XXXVII.

Leyde. tirés p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 303 divins que celle des coutumes non écrites. chez nous. (3). et heurter d'abord à quelques résistances non sans se La Sounnah a la tradition (2). (4} p.' Mohammed. Elle par rapport au Qordn le même la rôle que oralr des Hébreux par rapport à été l'instrument thora écrite a tions employé par une longue série de générade théologiens et de juristes pour assurer à leurs le propres constructions patronage de Mohammed. : — Muhaminedanisclie Stiidien. dès le Qordn et non le milieu du ii" siècle.. 3 voir surtout les arguments par cet auteur de la compa- raison des diverses rédactions des paroles d'adieu du prophète dans son Het mekkaansche feest. 20-21. (IvoU musul) 11(111. rel. le par la cons- titution de l'adage La Sounnah juge . Sounnah paraît bien ne s'être assise que postérieurement à la mort de jou. 19 et Zâliiritcn. ressort avec plus d'évidence encore de l'examen du Qordn. Le lien de dérivation qui rattache les anciens codes relig^ieux aux juge- ments divinatoires. Goldziher. (2) II. hist. et. Lo. Pour la réfutation de l'idée émise par Van den Berg. à l'aire et religieuse. 8I-80. d'après laquelle l'autorité des traditions s'eiïacerait en cas de 20 . . mais elle peut servir à fixer la place de la Soumiah dans la classification ha Aussi cette seconde source du droit appelée. mais aussi parfois à en corriger ou en paralyser les dispositions. 7. (I). de Dieu lui-même tion hébraïque. dès la fin : dui*^'" siècle de l'hégire. p. s'est traduite. elle a servi. (3) (Ioloziher. mais aussi pour le transformer. Rcv. p. di'jà si visible dans le Pentateuque. Qordn la Sounnah (4) et. 1898. du même nom bituelle des modes d'élaboration du droit. Principes. p. d'institutions jurila diques a été progressivement constituée par Sounnah. l'idée (1) ScHNOucK-HuRGRONJE. p. 143-140... L'autorité de la plus récente. Cette expression ne saurait évidemment traduire le mot Sounnah. musulman est-elle souvent de tradition orale. Une seconde couche. La tendance des savants production juridique velopper le usage de ce procédé de non seulement pour dédroit du Qordn. II. 1880. par les son intermédiaire. Comme à la tradi- non seulement combler lacunes du livre saint ou à en dissiper les obscurités. Miihammedanische Sludien.

}()() INTRODUCTION la que Sounnah fenseurs (I). . rel. hist. Le mot Sounnah appelle logiquement un complément: La Sounnali d'un être quelconque. Traité de . p. El-Ahkam es-Soulthaniya. p.verg. 8-lo of Mahomet. p. das Traditionswesenbei den Arabern dans Zcitschr. Schnouck-Hurgronje. — droit pidjlic musulman de Mâiverdi. p. (2) Ueber die Enticicklung des Hadith dans ses Muhaminedanisclir 1-275 bei . H. der Urgeschichte des Islams dans Zeits. X. 1898. 1890. 20. p. 31ais ses oriméthodes de constitution nous sont beaucoup mieux connues que celles de la tradition hébraïque."J06.. Ind. 12 et suiv. Zur lendenziosen Gestaltung I. et surtout à l'élude magistrale de M. dans les Bijdragen tôt de l. p. et J^ieue Matcnalien znr Litteratiir des L. II. III. Gesells- — Mlir. Studieii. p. . 630-649. 1868. en V. mot 346 et R. c'est sa manière d'être et d'agir. grâce aux talistes recherches entreprises dans cotte direclion par les orien- modernes. conflit avec le p. der chaft. StiuL. s. 1896. morg. 1-17 et Zntschrift fin. dans l'ordre de succession historique. p. des sources ses du droit talmudique. p. LU. der d. u\ X. p. Goldziher a très justement fait remarquer que la notion de la Sounnah n'a pas été créée de toutes pièces par que ceux-ci l'ont empruntée à les adeptes de Mohammed l'Arabie païenne. 31o4'/8-o31 Ostrorog. individuel ou collectif. 46o-. Muham. 18o6. Qoran trouvait des déLa Sounnah musulmane est donc fort étroitepuisse abroger le ment apparentée à iJiines et la seconde. Cultwgeschiehte des Orients. IX« série. grùce à l'abondance relative de la littérature arabe. précités de M. p. van Nederl. Voir les justifications dans Goldziher. et la Revue de riustoire des religions : Noeldeke. morg. I. — Von Kremer. Marçais. deutuclien morgenldndischen l'analyse de cette seconde source du droit core. lxxvii-civ d. Jgnaz Goldziher M. . 474-304.. en se bornant à lui donner une signification et une portée nouvelles. 28-1 Oo . p. 1898. Leben und Lehre des Mohainmad. II. XVI. Dictionanj au tradition. note (Ij 1. et Geschichte der herrschenden Ideen des Islams. J38 et Sprenger. joindre en- L'ebcriicferunijswesens den Muhammedanera dans Zcitschrift der Gescllschaft. Pour musulman. k. (2). — — Ueber . 1900. p. 1892. Le Taqrib de En Nawavi tra- The life — duit et annoté dans Journal asiatique. outre les deux articles t. 16-33 . Qoràn : Schnouck-Hl'rgronje. Oesellschaft. llev. Hughes.

. Quant à la place occupée par cette Sounnah païenne l'avoir déjà dans la classification des types variés de coutumes. à faite l'exemple des ancêtres incroyants (1) Abstraction des p. été plus apparente que réelle. Revue de V histoire des religions. je crois suffisamment marquée en exposant les concep- tions juridiques qui dominaient l'esprit de Mohammed et de ses contemporains. XXXVII. p. avant de parvenir à juridiques. et sociale. formation de Le développement de l'islamisme a entraîné une transla Sounnah. Telle est aussi : la donnée par Sprknger {Lebcn und Lchrp. sur beaucoup de points.. Cf. pratique des ancêtres (2). 6 définition : . Dans le temps de la Gàhilijja. p. GoLDziHKR. la Soiimiah. Malgré quelques dispositions réformatrices ou utopiqties. comme idéal du comme guide de sa vie religieuse (3).\U.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK c'est 307 l'ensemble de ses habitudes (I). une fois droit évoluant. ProlcQomèncs d'Ibn Khaldoim (traduction de Slane). Sunna d. fidèle. le Nous avons pu y saisir. La Sounnah préislamique n'est qu'une des applications de la théorie générale de la coutume. forme de normes de plus. Sunnah : « a ciistom ».u. 6.Lxxvii Sunna bedeutet Herkommen. h. vers les types supérieurs de coutumes. 639 p. Mohammed avait emprunté le fond principal de sa jurisprudence aux coutumes préislamiques. Il et 13. s'est naturellement substitué. R. Les traditions du passé païen ont de plus en plus perdu leur respectabilité aux yeux des adorateurs dAllàh. c'est-à-dire le droit à l'état de simple sentiment. dépositaire de la pensée divine. III. Muhain. X. 25-30. Geuohnheitsgesetz . (3) Celte substitution ne s'est opérée que graduellement et a. Les textes du Qordn nous ont permis d'assister à l'une des nombreuses métamorphoses qu'a dû la subir l'embryon primitif du droit. était la Soiinnah de la communauté arabe. Ses oracles judiciaires n'avaient le plus souvent été que l'expretsion fidèle de sentiments juridiques depuis longtemps vivants dans la . c'est-à-dire les la usages implantés au sein du groupe social. Dictionary. (2) p. sous l'action de l'oracle judiciaire et du jugement sur précédent. Stiid. GcpflogenJieit) et par Hughes. Zeitschrift fiir verg. Schnodck-Hdrgronje. à laquelle s'attachait la vénération. L'exemple du prophète. p. II. de l'ignorance.

une exacte concordance a pu être établie entre la Sounnah et le contenu du hadith. califes soit de l'autoiité reconnue aux quatre pieux la med(l). sans doute. soit du fonctionne- ment de YIdjmd. Mais il ressort des judicieuses observations de M. . p. 6. . II.). rattachée à l'exemple de Mohammed. le premier désignant les enseignements donnés par la vie du prophète. l'exemple de Mohammed et celui de ses compagnons il paraît considérer ces deux éléments comme également essentiels et primordiaux. les sources du droit musulman est seulement la Soiinnah communauté arabe. 17-18). Le savant orientaliste cherche à déterminer les rapports de la SowDiah avec les hadilli. par conséquent. p. l'explication des faits signalés par M. . Une règle a pu faire partie de la Sowinah sans être relatée dans un hadith. 11 constate qu'au bout de quelques siècles les deux termes sont devenus à peu près synonymes. c'est seulement parce que les traditiounistes sont parvenus. lue.s. en général. GoLDziHKR. III.308 IMHODLC'llOX co:nplicitions qui sont nées plus tard. Mais il n"en a pas toujours été ainsi à l'origine. en falsifiant et fabriquant des hadiih^. il n'y a pas eu correspondance exacte entre la Sounnah et le contenu du hadith. Et M. p. Si. cit. XXX VII. dans sa définition de la Sounnah {loc. p. et le second l'instrument de conservation de ces enseignements. que la Sounnah des compagnons n"a été qu'un reflet et un prolongement de la Sounnah de Mohammed qu'elle a dû sa valeur exemplaire à la croyance des fidèles en sa conformité aux enseignements de l'envoyé de Dieu. et par là. (1) Sprenger met sur le même plan. ScHxoucK-HuRGRoxjE (Revue de Vhistoire des religions. aux compagnons de xMoliamSounnalt qui a pris officiellement rang parmi et. Cette survivance de la Sounnah païenne a certainement fourni un point d'appui au développement de la théorie de VIdjmâ.. à attribuer à Mohammed toutes celles des créations de la coutume païenne qui étaient demeurées vivantes. plus tard. 11-13. Les derniers vestiges delà Sounnah antéislamique n'ont pas été anéantis. Ils se sont fondus dans la Sounnah du prophète. Les multiples racines qui rattachaient le droit du Qoràn à la tradition païenne ne pouvaient pas se rompre en un jour Là se trouve. Goldziher cite en ce sens des témoignages dont quelques-uns nous reportent jusqu'à la fin du i:^ siècle de l'hégire. en son aptitude à témoigner de ces enseignements que son : . Prolégomènes dlbn Khaldoun. Cf. c'est-à-dire les traditions conservant le souvenir des événements de la vie de Mohammed. cit. Ces faits prouvent incontestablement que la Sounnah païenne a longtemps persisté à côté de la nou-elle Sounnah. 7-8. et.

mais. et dont l'autorité juridique est considérable. fût-elle admissible. Sur la place occupée. que d'essayer. divers travaux de droit comparé. dont l'un surtout est encore fré- quemment : : de M. Schnouck-Hurgronje. p. Saghau. dans Sitzungsherichte dcr Akademie der AV/sscnscJiaftcn zu IVien. Cullurgoychichte. » Il ne sera peut-être pas inutile de mettre le lecteur en garde contre la triple confusion renfermée dans cette formule. Amiaud. — même — de six recueils. ne saurait être légitimement étendue aux écrits destinés à constater les règles juvélé. dans temps classiques de l'islamisme. I. C'est encore. Il est beaucoup plus rationnel de rattacher. avec Sprenger. J'y page l'M « cette interprétation (l'interprétation du Qordn) fut développée dans un recueil important et traditionnel appelé Sunnah. (1) Je ne puis m'expliquer consulté le livre la singulière méprise commise dans l'état actuel lis. Aperçu de des législations civiles de l'Europe et de l'Amérique. de la ramener artificiellement dans les cadres de la théorie de la Soiinna]). les des califes pieux : — cette autorité des compagnons à l'institution de ['Idjmd et d'y voir l'une de ses premières manifestations. des compagnons Kremer. Zur âltesfen Geschichte des muliamniedanischen Recfttu. par les décisions et l'exemple et. Paris. et semble-t-il. et non la Sounnah. Eux seuls. 3° Cette extension ne serait pas d'un recueil qu'il faudrait en s'en tenant à ceux-là seulement qui ont conquis définitivement chez les Sunnites le caractère canonique. Phtl. de la mission étroitement rattachées par les idées du temps à la qualité d'envoyé de Dieu. hist. p. 1884. plus tard comme un la fonction arbitrale. Claxs. I*» La définition de M. du propliète. par sa vie (1). LXV. le jeu des jugements divinatoires de la notion efficacité a été l'efficacité de la admise plus tardivement et plus difficilement que Sounnah. l'action créatrice de la comme une conséquence prolongement naturel de de révélation du droit si Sounnah nous apparaît primitivement nécessaire. avec M. ont pour rôle unique d'interpréter les textes du livre ré- La dénomination Sounnah qui désigne l'un des procédés de formation du droit et de la théologie musulmanes. . la règle de conduite donnée par sa parole En tant qu'elle s'est exercée dans le domaine du droit.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 309 et du prophète. 472-474. Amiaud ne convient qu'aux commentaires du Qorân. 701 et suiv. ce parler. 2" ridiques et religieuses issues de cette source. en général.

X. a été très bien aperçu par I. Cidturgeschichte. même dans ses plus infimes détails. III. constatées ou non par La force exemplaire de ces décisions judiciaires. par là même. Gesellschaft. Et. Lxxxi Zcitschriftfûrverg. a décomme un modèle destiné par Dieu De chacun des accidents de la car- à guider l'humanité (4). n'en devaient pas moins. Prolcgomhies d'Ibn Khaldoun. a plus tard été considérée comme résultant du seul fait que le jugement avait été rendu ou la réponse donnée par Mohammed. épars dans le Qordn. Leben iind Lehre. due primitivement à la croyance du peuple dans leur origine divine. p. la productivité de la seconde des sources du droit islamique s'est multipliée. VoN Kremer. par le seul ellet des conceptions du droit communes à la société civilisations anciennes. 12. III. tempérament résultant de la doctrine mu- . p. Lcben und Lehre. p. . La vie entière tences. étaient loin de représenter une codification complète de la jurisprudence du prophète. III.310 INTiUJUUCTIUN du précédent qui a ménaf^é la transition de l'une à l'autre de ces sources du droit. p. concrètes l'écriture. Le rôle de (1) la rilé attacliée à la notion du précédent dans la formation de lîkutoSounnah islamique. de sormais été envisagée Mohammed. alors même qu'elles n'avaient pas trouvé place dans les versets d'une des ^oî/r^*. dans leur émission par Allah en personne (3).jup. quelques reports de cas .és. 471 et Sprenger. Ses décisions arbitrales. R. 1. lxxix. p. (2) Sur la la Sounnah : (3) Cette croyance a trouvé sa très nette expression dans les versets 61-62 de la saura Ennisa. Sprenger. formation de ce dogme et sa réaction sur la théorie de Schnougk-Hurgronje. (4) Notons toutefois le précédemment analysés. Cf. les réponses faites par lui aux demandes de consultation. Le droit musulman. U'. morij. 25-27. p.LQi-.. 6 et Zeitschrift der ânit. arabe et ù tant d'autres prendre nécessairement la valeur (1). p. de précédents obligatoires Le développement du dogme de l'infaillibilité du prophète (2) a d'ailleurs lentement transformé les fondements sur lesquels reposait l'autorité attachée à "toutes ces sen- ou abstraites.X. le Qordn et la Soiiruiali.

dans les compilations des tracôté. des dispositions qui paraissent interdire la tradition ù l'écriture . sans élever aucune protestation. se sont d'abord propagées par la parole vivante. pour la plupart. Ainsi ont jailli. deconher recommandent au savant de conserver l'enseignement de la Sounnah dans son cœur. il musulmans. mémoire humaine qui a été chargée d'en assurer la transmission. de textes contra- dictoires. fournissait implicitement lation la révé- du la cher que le croyant devait aller chersolution de ceux des problèmes juridiques que n'avaient point tranché les oracles judiciaires. en ce qui concerne droit. le pro- . pas un instant. Désormais il était admis que Mohammed avait été initié à tous les mystères de la pensée divine et que. en grand nombre. de son silence de même que le dogme de l'infaillibilité a permis tirer des révélations juridiques complémentaires. sans émettre aucun blâme. C'était là les choses de la vie juridique. à la difï'érence de celles du Qttrdn. Les usages juridiques implantés dans l'Arabie païenne ont. De ce que Mohammed avait laissé ses compagnons prononcer certaines paroles ou accomplir certaines actions en sa pré- sence. il n'avait cessé de conformer sa conduite aux instructions venues d'en haut. Dès lors son attitude personnelle. ditionnistes On rencontre. à est vrai. Les maximes de C'est la Sounnah. Et ce c'est aussi la juridiction arbitrale seulement des actions du prophète. reçu la consé- cration tacite de Mohammed la par cela seul qu'ils avaient été pratiqués dans son entourage. qui sulmane qui considère certains des actes accomplis par phète cérame n'étant permis qu'à lui seul. de nouveaux précédents qui sont venus successivement se fondre dans la masse ancienne des case-law judiciaires de n'est pas et doctrinaux nés du fonctionnement d'Allah et de son envoyé.FONCTION DU BROIT CIVIL COMPARE rière 311 familiale publique ou de l'existence intime et de Mohammed est sorti un enseignement. on a conclu à ces paroles qu'il avait donné son approbation tacite et à ces actes.

p. pendant l'enfance de l'islamisme.312 INTRODUCTION c'ost-à-dirc dans son souvenir. Il a pris seulement. On records amonrp the and progress uf tcriting iloirn histoncal Musulmans dans Journal of the asialic society of the nriijin et XXV. 1-17. p. Au- jourd'hui encore. le principe ancien n'a jamais été ouvertement abandonné. l'emploi de l'écriture pour fixer les traditions a été considéré comme une véritable profanation. 182. le juriste mu- (1) On trouvera l'énumératiou et l'analyse de ces : dispositions dans Sprenger Bengal. par l'etTet du temps. 474-47o.. Revue de rhisa\.. mais uniquement pour son usage personnel. Sur — cles de Sprenger (l8o6). 303-329 Goldziher. dus Trudition^uesen dans Zeitschrift 1856. oo et suiv. p. Zeitschrift der deut. p. dès les premières générations musulmanes. 185G. Cidturge^chichlc. — Leben und Lehrc. Mitham. p. : Sounnah ou du hadîth GoLUzuiER. X. 474-477. Lehen und Lehre des Mohanimad. deut. dans le but de faciliter la conservation dans son propre souvenir des enseignements reçus oralement (3) Ces notes intimes n'«'taient point destinées à contribuer à la propagation de la Sounnah. p. III. 203 et suiv. ou. X. p. par écrit les règles de la plus d'un traditionniste a noté Soiinnah. p. . sinon en fait. Von Kremer. Et. Studien. 1892. III. verg. p. tout au moins. I. (3) XXXVII. et .. 1856. morg. à vrai dire. et non pas sur le papier (1 ). 9 et suiv. Culturgcschichte. the asiatic society of Bengal. 11. Les grands recueils de traditions eux- mêmes ne se sont d'abord présentés que comme de simples aide-mémoire. p. XXV 375-381 p. et suiv. 4 et suiv.. p. (2) Von Kremer. a été l'objet de vives répugnances Sans doute. 7. I. p. son livre. II. II. les articette littérature primitive de la . Studien. xcin-xcvi. X. — Sprenger. un caractère de fiction de plus en plus accusé. etBeitnige zur Litteraturgeschichte der Shîa. Les uns y voient la preuve que. — Zeitschrift fur — Sghnouck-Hurgronjk. 303-329 dans Journal of . d. Ces dispositions ont soulevé d'ailleurs tout autant de controverses que les prescriptions similaires montionm-es dans le Talmud. morg. Leur rédaction n'a point été primitivement considérée comme un mode direct de conservation de la Sounnah. Ueber Gesellschaft. xciii . en théorie. toire des religions. p. iOi et suiv. (2). Muhain. Ges.

Les documents. qui formulent cette distinction. 182. dont nous constatons les manifestations visibles. Selon lui. en en rendant propagation plus et placé difficile. Une opinion divergente a toutefois été exposée par M. p.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 313 compétence juridique. (2) Muhamnicdanische Studien. elle est acquise . puisse être attribuée au génie primitit de l'islamisme. XXXVII» p. une distinction entre les procédés légitimes de transmission du Qoràn et ceux de la Soumiah. Le savant auteur des Muhammedanische Studien se refuse à admettre que cette répugnance à l'emploi d'autres modes de transmission de la tradition si que la parole. Les textes. 8-11. elle ne 's'est dé- veloppée que sous l'influence d'idées relativement récentes et n'a jamais été universelle. II. Rcvuc de l'histoire des reliijions. à celles qui ont représent(' l'esprit libéral et progressiste. — Jeue . qu'un des épisodes de ce long conflit des méthodes et des doctrines quia entraîné la formation d'une série de rites Sunnites (2). (1) ScHxoucK-HuRGRONJE. C'est dans ce but qu'elles ont inventé. ces écoles ont cherché à restreindre le nombre des la solutions contenues dans la Soiinnah. elle n'est point innée . invoqués pour en établir l'existence. la le parole d'une série d'intermédiaires autorisés crit Tel est processus le plus généralement dé- par les orientalistes. non pas à une connaissance personnelle des textes employés dans son école. créateur de la libre recherche scientifique et de combattre la tyrannie du traditionnisme étroit. p. 38 et 194-202. mais à la lecture et à l'explication qu'il en a entendu donner sulman doit sa par l'un des maîtres auxquels renseignement du prophète est parvenu grâce à (2). Goldziher. l'autorité après coup sous du prophète ou de quelques-uns de ses compagnons. datent du temps de et la pleine floraison de la science musulmane ne sont que l'expression de Afin d'élargir le rôle tendances propres à certaines écoles. ne nous font connaître que les prétentions passagères d'un parti.

Gcsell. c'est encore la première. La seconde objection est tirée de l'existence de germes d'une littérature du hadith dès l'enfance de l'islamisme. ni la pré. Mais c'est là un fait que les partisans de la doctrine prédominante. 1896. Dès les prcMatcrialien zur Lilteralur des d. plus répandue. Si on l'acceptait. note 4) qu'il est fort malaisé de déterminer à quelle date cette expression s'est introduite dans la littérature du Hadith. 475. il de transmission des règles de la Sounnah. comme Sprenger. comme un moyen de protéger la mémoire individuelle contre les risques de défaillance. (I) Uebeilieferungswesens dans Zcitschrift morgen. 8. l'écriture a été le mode habituel et régulier de transmission de la tradition. n'ont jamais méconnu et qu'ils concilient fort bien avec leur théorie. ils ne parviennent pas à me convaincre. D'autre part. conclusion certainement inadmissible. si le Hadith avait d'abord été destiné à se propager exclusivement par la parole. les raisonnements fondés sur de simples considérations étymologiques sont toujours assez fragiles. Enfin ce permier argument dépasse le but visé. .314 INTRODUCTION Quelque troublants que soient les arguments et les laits rassemblés par M. les mots étant susceptibles de sens dérivés et figurés. Goldziher à l'appui de sa thèse. dès les premières années de l'islamisme. la plus ancienne et la (1). il me semble cependant qu'il se dégage un enseignement définitif c'est qu'il convient de ne point exagérer. cision ou l'énergie primitive. M. Goldziher. qui me parait la plus sûre Si la tradition orale a été originairement le et mode normal. nous dit-on. ni surtout la persistance la de l'exclu- sion de l'écriture comme procédé de transmission de Sounnah. même le seul mode pleinement légitime. Mais. qu'à côté d'elle. des deux opinions en présence. comme von Kreraer. l'écriture s'est vite introduite à titre dinslru- ment auxiliaire. il faudrait d'abord établir que l'usage du mol main €st aussi ancien que la formation même du Hadilh. deut. serait inexplicable. d'autre part. p. et. p. Fauteur reconnaît lui-même (II. Cette dénomination. Or. L. est certain. on devrait logiquement en conclure que. pour tirer légitimement de cette remarque étymologique des indications en ce qui concerne la nature primitive de la tradition. tions. Goldziher dirige contre la théorie courante deux objecle terme employé La première est d'ordre philologique : pour désigner l'une des parties du Hadilh {inatn) a la signilication de texte écrit.. Des recherches entreprises sur ce point par M.

M. 9 et s. mais sur de simples feuilles volantes. soit le dispositif d'une sentence isolée. — (2) (3) Goldziher. développement de la littérature spéciale du Hadith (2). Il. a bien été rangée par la Minoatta quelques auteurs modernes parmi les recueils de lladilh et considérée comme le plus ancien de ces recueils (3). morg. 208 et s. soit même de courtes listes de décisions du prophète (1 De nombreuses notes de ce genre ont parfois été rédigées par une unique personne. L'une des principales productions de la science musulmane pendant le second siècle de l'Hégire. les traditions qui circulaient dans le monde musulman et de grouper par écrit celles qui avaient résisté à cette épreuve. 475 et les articles p. II. Ciilturgcschichte. contenant l'exposé des doctrines particulières d'une des grandes écoles juridiques. 264.. IDugat. Stiid.. sans destination à la publicité. — . L. mais sans aucun ordre. au point de vue de a été plus hàtif que le . p. (1) Sur ces premiers rudiments de littérature du Hadith et particulièrement sur les Sahîfa's . voir Goldziher.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 313 et. Philosophes et théologiens — — mimdmans. p. croit des l'on témoignages postérieurs. Van den Berg. I. Le développement des livres de Fiqh. noie 2.. Stud. p. Muham. Principes. de Màlik ibn Anas. l'indication des solutions pratiques admises par ses maîtres. de pieux musulmans. 1896. quelques-uns même en des compagnons. Muham. p. dents.. L'idée d'un rassemblement méthodique des traditions éparses. Mais c'est là une erreur certaine. Zeitschrift d. p. 6. des manuels de droit religieux. mais d'analyser la loi juridique et religieuse en usage dans la communauté médinoise que Malik ne . entrepris en vue de contribuer à les sauvegarder de l'oubli. précités de Sprenger dans le Journal of the asiatic Society of ïiengal. ou surtout . Ges. ont noté par écrit. 476 et s. — . 42. ne s'est fait jour que beaucoup plus tardivement. Le droit masulman explique. . 194 et s.. si miers temps de rislamisme. Von Kremer. non pas de soumettre à une vérification. p. mais un Corpus juris qu'elle a été rédigée dans le but. p. leur authenticité. Goldziher a aisément démontré que la Muwalta' n'est pas un Corpus traditiomun. Savvas Pacha.

226-231. . p. 6. XXXVII. loc. étaient habiles traditions étaient. recueils où en général (3). au bas de la page 229. loc. 201. IbxN Khaldoun. Cf. de la Muwatta' et les recensions ce p. Le hadilh constitue l'élément prédominant dans la Muicaltri. Rcviie de l'histoire des rrligions. (4) Goldziher. elles sont généralement. loc. le mouvement de rassemblement et activité de coordination des hadilhs parait n'être entré en pleine qu'avec le troisième siècle de l'hégire.31(5 INTRODUCTION cite pas seulement des traditions. 1898. mais à ceux-là seulement qui avaient cours dans leur école et étaient de nature à justifier leurs propres doctrines. cit. p. De là. En dépit des affirmations contraires de divers récits légendaires (2). III. est démontré par Goldziher. (1) p. aux hadîths. l'im- portance de cette œuvre dans l'histoire de de la la fixation écrite Sounnah. L'iilrc les les traités de Fiqh ont-ils ménagé la transition collections de hadilhs des simples notations du premier siècle elles grandes temps postérieurs. tuellement réunies pèle-mèle toutes les maximes de la Sounnah qui devaient leur première divulgation au témoi(4). gnage de ce compagnon GoLDziHER. mais aussi des consulta- tions (Felicds) d'autorités reconnues et parfois [iropres opinions (2). Les rédacteurs fait de ces traites ont les naturellement une large place. p.. — Prolégomènes (traduction de Slane).. III.. ScHNOLCK-HcRGUONJE. Il s'est d'abord traduit par l'apparition des Musnad. p. non pas d'après leur origine où. le nom de chacun des principaux compagnons. Leben und Lehre. II. — . ci p. . 12 et suiv. et. particulièrement de (2) Le caractère légendaire de ces récits. Ces œuvres se rattachaient en213-220 de sur les œuvres imitées livre . 208-212. II. Le même auteur a donné une analyse étendue de la plus célèbre des collections de ce type la Mitsnad de collection parvenue jusqu'à nous par fragments (3) Je dis énumérées par Goldziher. même ses Du moins. — — . groupées. 220-226. parmi matériaux qu'ils amassaient. cit. II. et ceux qui attribuent à Omar II la première impulsion donnée à l'œuvre de compilation du hadîth. cit. sous mais d'après leur contenu. Sprenger. car il y a des exceptions II. p.

tous les chapitres du figh est surtout elle est beaucoup moins marvisible dans le recueil de Buchàrî . et surtout Muham. 234 et 246. deut. au lecteur d'avoir simultanément sous textes se référant à les yeux tous les un môme chapitre naturel du Fiqh. p. p. p. loc. p. Stud. 239 et suiv. Leben und Lehre. (2) (3) A l'exception de celui II. à côté des Musnad.iher. Un aperçu du contenu de ce re: : . Les compilations de ce second type étaient à la fois plus méthodi- ques et inspirées d'un esprit plus éclectique. Revue de l'histoire des religions. quée dans le recueil de Muslim Goldzihek. dès la première moitié du troisième siècle. II. Deux de ces collections. II. Ils sont dus. à des disciples qui ont extrait des livres ou de l'enseignement du maitre. III. GoLDziHER. L. 46o-o06. par l'assemblage des hadiths. Schnouck-Hcrgro. s'est développée une nouvelle forme de la littérature du hadîlh. XXXVII. les traits caractéristiques de son œuvre. gloses et interpolations dont elle a été l'objet ont été soigneusement étudiées par Gold/. théologiens pour appuyer leurs systèmes caractère des divers Tel est bien le fondateurs de rites.nje. les hadllhs rapportés et invoqués par lui^ pour les classer plus commodément (3). morg. GeselL. p. Très vite cependant. La préoccupation d'illustrer. Sprenger les a définies des compilations de traditions établies par des (1). II. Elles n'étaient plus aussi visiblement composées pour l'usage exclusif d'une Les traditions y étaient rangées plus sysordre de matières.. 1896. Die Zdhiriten. (4) GoLDziHER. le recueil de Bachàri (194-250 de l'hégire) (5) Ahmed (1) ibn Hanbal. (5) Les méthodes de Buchàri.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 317 core étroitement par leurs tendances aux traités de Fiqh. ihr Lchrsystetn und ihrc Geschicldc (1884). dans son article de la Zcitschrift d. ou tous ceux qui pouvaient être utilisés pour la solution d'une même question de droit religieux (4). e'cole particulière.çit. les Musannaf. dlbn Hanbal.. ci. Elles constituaient des : travaux d'école. — Cf. Musnad que la légende attribue à des comme Abu Ilanîfa ou Shàli'î. 231-233. en réalité (2). de façon à permettre par tématiquement. 103 et suiv. 229-230. 12. p. les Sahilis. p. les recensions. p..

de Tirmidî (mort en 279). Derrière elles. Nombre d'œuvres similaires ont eu. 470. 470-476. Stud. c. les quatre Sunan (2). en quelque sorte. II. p. II. 470. 1900. loc. les six livres cade noniques qui forment.n. 24o-248 .. 329. à un rang inférieur. morg. de Goldziher sur une autre liste. qui a eu longtemps cours dans le Maghreb et chez les musulmans d'Espagne.II. une diffusion plus ou moins large et l'oubli qui s'est fait sur les unes. aussi les indications l'oubli. Cf. plutôt que par la nature de leur contenu cueil est (4). Ibn Khaldou\. 248-254 : . GcIF. Miiham. Parmi les collections qui n'ont pas finalement conquis le ca- ractère canonique. p.318 et celui INTRODUCTION de Muslim (204-261) (1). (1) GoLDziHER. L'histoire de cette lente formation du Corpus II. 484 . Zcits. de Nasà'i (mort en 303). mais ont joui dans certains temps et dans certaines régions d'une considération égale à celle des quatre sunan canoniques. (3) La liste des compilations considérées comme canoniques ne : L'autorité des « six livres qu'au bout de longs siècles et après maintes péripéties. p. p. et ont finalement constitué. 487-495. 265-267. cit. IV. 485. Proléfjomènes d'ibn Khaldonn. la liste des dix livres. loc. le prestige durable qu'ont conservé les autres s'expliquent parfois par des circonstances fortuites. il faut notamment citer le suiian de Dàrimî. XVI. à leur heure. — Marçais. p. 471. selL. — comparée à celle des Sahihs Marçais. II. p. 483 et s.. d'Ibn Màga (mort en 283). (2) Ces quatre recueils sont ceux d'Abù Dawûd (mort en 27b). une autorité prépondérante. 473-470. grâce à leurs tendances relativefacilité ment modérées et conciliantes. p. d'autres compilations du même type Musannaf. II. p. a échappé à Cf. aujourd'hui le Corpus traditionum de l'islamisme (3). » s'est développée dans les provinces orientales de l'islamisme avant de s'étendre dans les autres parties s'est fixée du monde musulman. p.. grâce à leur maniement. . 259-260. Goldziher. 9® série. — Marçais. p. cit. tout' au moins. ont conquis. qui. se sont aussi impos('es à la vénération des musulmans. — Ibn Khaldou. Journal asiatique. et suiv. L c. 258-26 (4) . /. 483Il. — p. avec les deux Sahîhs. p. Sur leur autorité. d. traditionum actuel de l'Islam se trouve retracée dans Goldziher.. Pour l'indication de leurs particularités Goldziher. p. deut. donné dans un i article de Krehl.

en démontrant que leur consécration par le prophète était attestée par une série ininterrompue de témoignages oraux émanant d'intermédiaires dignes de La productivité de la Sowinah a cependant décru à mesure que grandissait l'autorité de ces recueils. Il a toujours été possible de ratta- Sounnah d'autres règles que celles qui avaient été constatées par écrit. — tJic Salisbury. L'instrument technique de transmission de le Soimnah. a franchement rearrêtée la liste. longtemps discutée. l'indication de la le soutien de la tradi- chaîne de ses garants. 12 . a d'ailleurs conservé jusqu'au bout. C'est seulement à partir de l'heure tardive où s'est définitivement foi. Pour relatant les paroles ou les actes du pro- (1) la description de la contexture II.nouciv-Hurgronje. Muhain. ihisloire des religions. xVucun d'eux. des livres canoniques que la doctrine ancienne de la conservation orale de la Sounnah. le dispositif du hadith^ le corps même du phète (1). la marque très reconnaissable de sa desti- nation originaire à la propagation par la parole. Stud. p. Dklioaary. Leur rédaction n'a d'ailleurs récriture à la parole de la nullement entraîné une substitution complète de comme procédé effectif de propagation Soimnah. la liste des s'est personnes par l'intermédiaire desquelles elle transmise de bouche en bouche. l'Isnad. p. 640. ne s'est présenté et ne pouvait se présenter comme une codification complète de cher à la la tradition. seulement. — Sch. consulter : GoLDziHER. p. Contributions from original sources to science of Mushm tradition dans Journal of oitr Knowledge of Ihe american oriental so- . XXXVII. pas même les Sahihs. structure intime. c'est-à-dire tion. Il débute par une première partie. déjà progressivement énervée. G-7 . vêtu sa physionomie actuelle et s'est transformée en une la pure fiction. iJet^e de — Hugues. récit vient le main.. du hadUh. Ensuite. quelques-uns de la fin de ce siècle. le texte. sa généalogie.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 319 Les « six livres » datent tous du troisième siècle de l'hogire. Chaque hadith se décompose en deux éléments. dans sa hadith.

. titres de légitimité aux Omejjades . 129-13" p. Madras. ont perdu aujourd'hui tout mystère.. 409 et suiv. (o). 159. 1900. p. cit. II. Stud. Goldziher. U. p. p. Zeits. — III. — : . 125 . Sell.320 INTKODUCTION la Sa nature orale a longtemps assuré à très '^rande souplesse.v. — Muham. 18G2. (2) même II. l'histoire hadiths dynastiques destinés des hadllhs tendancieux (4) : à constituer des ficAy. Stud. p. 31 et suiv. XXXVII. Goldziher dans son article Le dénombrement des sectes musulmanes. religions. aussi Schnoucktoire des religions. I. 1889. p. p. p. Goldziher. II. soit des hnd'ilhs prophétiques. Les méthodes de formation droit et de déve'opperaent de cette seconde source du musulman. Lebcn SchnouckXX. Journal asiatique. lue. p. Zeits. 70-72. l'a Sounnah une rendue susceptible d'accroisse- ments et de transformations continues. XXVII.je suiv. Revue de riiisCf. deut. Un exemple topique de hadith prophétique est analysé par M. p. Goldziher a retracé de main de maître. p. fur vc^. 9^ série XVI. 18. M. aux 60-142 — Rev. VII. II. qui placent dans la bouche de Mohammed l'annonce ou la justification d'événements destinés à ne s'accomplir que fort longtemps après sa mort (I).3) DozY. — Hughes.. (. . Pendant plusieurs siècles. p. p. . 484. par Hughes. D'tctionary — Spre. p. 1898. 21 et suiv. GeselL.xger. «. 1892. III. 44. nombreux encore sont Sounnah dont on peut. Théorie du droit mumlman. p.. morg. 1889. 28 — la Prolctjo- méiiCii d'Ibii traducteur. Stud. Même en faisant abs- traction. E. 1 24 . 28-193. affirmer l'origine relativement récente. p. 465 et note du Marçais. p. 319 et s. Khaldoiin. et les auteurs cités par (ioldziher et Cf... dans des pages vraiment définitives. 77 et . 641 — — dans Revue de Vhistoire des Mekka. II. Hl'rgron. /î. en toute certitude. (4) (ij) lxxxvii. 202. HuRGRONJE. Muham. depuis longtemps entrevues (3). 38. le fond primitif delà Sounnah n'a cessé de s'enrichir constamment d'alluvions nouvelles. Savvas Pach. Sur ces vaticinia post eventum : Goldziher. d. VIII. p. (1) p. Essai sur l'histoire de l'islamisme. : und Lchre. II. 1896. Muham. L. revue. soit des restaurations de la Sounnah^ c'est-àdire doN innovations présentées sous l'apparence de réta- blissement de traditions oubliées les ('li'menls de la (2). Tlœ faith of Islam. 1880. p. p.

Gcsell. (2) Gestaltimg der UnjcschicfUe des Islams daus Zcits. p. Zcits. . 11. d. movij. II.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 321 . 27-31. llO et suiv.Ï09.\oldekk. p. soustractions et cor- rections dans les termes du matn (7) . 21-27. Bcitrdge zur II. IF. p. — INôldeke.. : : — . Les documents à ce travail Qoràn lui-même n'ont point échappé (9). p. GoLoziHER. p. der ShVa. Abbassides (l). dent. movii. ont recouru à toute une série de procédés qui nous sont fort bien connus traditions antérieures . 128. GoLDziHER. (4) (5) (C) GoLDziHER. c'est-à-dire des répondants soigneusement parmi le les personnes de bonne renommée qui figuraient les plus souvent dans écrits. II. GoLDZiHER. 14. p. 52 et suiv. (3) II. lia etsaiv. (8) 28 et suiv. GoLDziHEK. GescIL. p. le chaînes de garants (8). 118 et suiv. 33. de falsilicatioii (1) GoLDZiHKR. visant à répandre dans le peuple l'idée de rindiguité des califes abbassides (3) hadiths politiques appuyant ou combattant des mesures gouvernementales (4) . . 50. cit. SciiREi. 534 et suiv. et surtout. 1898. (7) p. — Gescldchte der theoloQischeii Bewecjungen im hldin daus olO. Z»/. LU. II. p.NER. p. II. à colorer les prétentions des Alides (2) kadilhs antidynastiques traduisant les sentiments de l'opposition pieuse. p. loc. p. d. liadhhs provinciaux au travers desquels s'exallait le patriotisme local ou dont le but était de défendre des intérêts régionaux (o) . 10. p. confection de toutes ils pièces de nouveaux hadiths auxquels imprimaient triés le cachet de l'authenticité en leur constituant un isnad régulier. p. hadiths pieux qui servaient aux théologiens à couvrir de l'autorité du prophète les règles morales et les doctrines religieuses dont le triomphe leur paraissait juste et désirable G). II. : falsification de interpolations. pour la justification faire sortir de la Sowuiah des prétentions ou des thèses les plus diverses. GoLDziHER. GOLDZIHER. 98-i 10 . 21 . 55. p. Les traditionnistes musulmans.lendcnziOsen dvitt. 88 et suiv. LU.. p. 111 et Beitrdge zur LittcralitrgeschicJtte (9) GoLoziHER. 33 et suiv. p. 36. 47 . 1898. p.

Elle s'explique par des phénomènes psychologiques si naturels que. Comme les juristes des écoles religieuses de rinde qui ont intercalé des additions successives dans le texte des dh armas ù Iras. ont eu conscience de faire œuvre pie. y ont toutes plus ou moins largement Quelques-unes d'entre elles ont fait de l'altéC'est ration ou fabrication du hadilh leur instrument préféré d'islamisation des productions de la vie juridique ScHNOucR-HuRGRONJE. de tous les systèmes religieux accessibles aux investigations de l'histoire. puis par ne prends point lui ont : .. — : Mckka. (3). d'accomplir un devoir. p. Stud. arriver à ce résultat rendre acceptables pour les musulmans toutes les conquêtes de la civilisation moderne en les conciliant avec les principes de leur droit canonique islamiser toutes les idées juridiques qui forment aujourd'hui la base de nos législations chrétiennes. 77 — XXXVII. — Muliam. n'a pas été l'œuvre exclusive des purs théologiens. à ma connaissance^ qui ait pleinement échappé développement de saurait à leur influence (1). p.) intitulé Das Hadith (3) Je Mittel der Erbauwuj und Untcrhaltung ici le mot islamisation dans le sens que donné récemment quelques écrivains musulmans. 12 p. (1) (le riii^toire des religions. Cette théorie de rislamisatiou possible du droit moderne a été développée par Savvas Pacha dans les préfaces de ses deux livres Théorie du droit musulman. 47. (p. L'action intense continue exercée par les fraudes pieuses sur le la Sounnali ne nous surprendre. Revue . : 73. sur ce point le Goldziher. 202 .. p. (2) Voir surtout. Le droit musulman expliqué. les écoles juridiques collaboré (2). il n'en est pas un. : — . La sainteté du but poursuivi justifiait à leurs yeux et les moyens employés pour l'atteindre. II. . XX. Miiham. Goldziher. s'ils étaient suffisamment bien dirigés. 1898. 1889. qui s'est poursuivi pendant les premiers siècles de l'hégire. 83 et chapitre cils du même ouvrage 153 et suiv.322 INTRODUCTION Les tliéologiens les plus intègres s'y sont livrés sans le moindre scrupule. II. Le travail incessant de confection du hadith. II. p. qui s'efforcent de démontrer que les efforts intelligents de la doctrine pourraient. comme les écrivains chrétiens du haut Moyen Age qui ont lancé dans la circulation ils des dé- crétales et des capitulaires imaginaires. Stud.

aux besoins économiques complexes des provinces les plus civilisées de l'empire des khalifes (1). C'est en grande partie par le moyen de hadiths falsifiés ou fabri- qués qu'elle a été obtenue. les transformations et les élargissements nécessaires pour l'ac- commoder. Bc l'action pénale en droit muanlinan. . Paris. ni et productive. 1897-99. p. New séries. n'existaient point encore au moment où le corps de droit canonique élaboré à Médine a été transporté dans l'Irak et dans les anciennes provinces romaines. le droit tal- mudique et le droit romain. H.p. n'a point été .l90 et suiv. p. Le caractère purement utopique de ces projets de réforme a été impitoyablement dénoncé par Schnouciv-Hurgronjr:. L'islamisation ainsi comprise poursuivie systémati- quement par sous la les écoles de fiqli elle s'est réalisée spontanément pression impérieuse des besoins quotidiens de la pratique. II. Revue de Vhistoire des religions. XXXVII. Les institutions juridiques de ces pays ont pu être islamisées en grand nombre. 83 et suiv. Elle a été reprise par Sir Raymond West. 271-275. Modem developinent of Mohammedan laïc dans Journal of the Society of comparative législation . (1) Il a servi aussi à faciliter la pénétration des éléments em- pruntés à des systèmes juridiques étrangers. (2) (JOLu/. encore trop imparfaitement d'ailleurs.Mais les principales causes qui expliquent l'impuissance du droit islamique contemporain à se plier aux nécessités du progrès et la quasi-immobilité dans laquelle il est tombé. cette musulman n'a pu présenter ni harmonie (2). nés dans une société patriarcale. comme T5. Omar Bey Loufty. c'est la tradition mu- sulmane qui élargie et transformée pour leur faire place. p. Le plus souvent ce ne sont point ces institutions qui se sont déformées pour rentrer dans les cadres étroits de la tradition primitive s'est . Goldziiikr. 1900. La multiplicité des hadiths contra- dictoires devait inévitablement éveiller l'attention des con- temporains sur l'œuvre de falsification qui s'accomplissait autour d'eux et leur faire prendre conscience que la moisson un professeur du Caire.iHER. Tant qu'elle est demeurée agissante seconde source du droit unité.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK 323 principalement par ce procode qu'elles ont fondu les derniers vestiges de la Sounnah païenne dans la Sounnali du prophète et apporté aux principes primitifs du système canonique musulman.

49 et ZàJnriten.j31. 9^ série. o et note 1. loc. consulter la traduction française du Taqrih de Nawawi et la très intéressante introduction du traducteur. p. p. Le dépôt de solutions juridiques et religieuses. : II. et sur le cas particulièrement topique d'Abù Ilurejra Lehre. Dès le premier siècle do l'iicgire. des Hadilh. le chap. 47. cit. naissance à une sorte de science. dans les siècles il provoqua peu à peu une réaction qui donna (2). falsi- Goldziher consacre à l'histoire de cette réaction contre la : fication des hadîllis. iv. de la critique des traditions Mais cette critique a toujours eu un . en réalité. et non pas sur le contenu du matn. l'un des chapitres de son étude uichehmy Khaldowi. XVI. caractère purement formol elle ne s'est exercée que sur l'élément extérieur du hadilh^ sur Visnad. mais non point d'éliminer toutes les traditions impures. Marçais dans Journal asiatique 1900. pas plus que la tradition orale (1) GoLDziHKR.. — Prolégomènes Ueber die Entd'ibn Sur la science de la critique des traditionsses règles. 478-. 131-152. mêlée au bon grain. . le produit de près de trois siècles Est-il utile de travail. bien imparfaite. p. Parmi les hadlths insérés dans les six livres canoniques. représente. le classement des traditions d'après leur degré d'au thenticité. II. M. Elle a eu pour résultat de mettre lumière le en té- caractère trop fréquemment mensonger des moignages de certains traditionnistes et de disqualifier ainsi quelques-uns des garants habituels du hadilh. II. n'est la SuiinnaJi. p. contenu dans ces recueils. p. habituels de hadilh ont vu soupçonner leur véracité vil Le sentiment de ces supercheries devint plus suivants . (3) Goldziher. 463-483. p. 31o-346. Sprenger. 78-79. p. p.324 INTRODUCTION de prétendues décisions du prophète récoltée par les tradi* tionnistcs contenait. ceux qui rapportent des paroles ou des actes authentiques du prophète constituent certainement la minorité (3). beaucoup plusieurs d'ivraie. des garants (1). je m'attarde que maintenant à démontrer que hébraïque. les monuments de cette branche de la littérature musulmane. Leôen nnd 83. (2) III.

p. . et de la Revue de de VIdJmd a surtout été fouillée par M. certes. ~. . des suffirait fondements actuels de aisément à les dissiper. — Sir Raymond Le droit musulman expliqué. que l'islamisation progressive des institutions juridiques préexistantes ont été réalisées par l'activité gente d'une élite : intelli- les garants de la tradition? S'il subsistait oiiçoiil quelques doutes à cet égard. {Muhnmmedanisches Redit nacli schafiitischer Lehre) Zeits. Goldziher. monj. Cf.\ Bkrg. I. 33 et suiv. la coutume. 160. p. GeselL. Van de. LUI. soit XXXVII. 97-98. p. 1899. II. 31. La dénomination La même qui est donnée à ce troisième élé- (1) lliéorie IIUBGRONJE.New séries. p. 1900. en passant en revue sources des divers systèmes juridiques qui ont vraiment leur place dans l'histoire générale de l'humanité. Théorie du droit — . Nous voyons. marqué une con- firmation expérimentale de l'exactitude de la conception romano-canonique de en ctlet. 201 . l'étude du troisième des al-fiqh. 139-141 214 Sachau. Principes. Stiid. reparaître ici le dogme sur lequel repose toute la doctrine des pandectistes. p. suiv. 1898. à puise son origine dans une harmonie m3'slérieuse des volontés s'établissant sans luttes la [)ratique au sein du groupe de tous spontanée et instinctive les intéressés. 26. Prolégomènes — — illbn Klialdoun (traduction deSlane). . . Miiham. III.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE l'œuvre de la foule 323 aveugle? Cela ne résulte-t-il pas assez clairement de la simple analyse de ses procèdes de dévelop- pement ? N'est-il pas assez visible que la fécondation et la transformation des règles fournies par l'exemple du prophèle. 85-87 256-260. n" 4. c'est bien là. p. p. 8. Mohammedan law in India : itfs oriijin and — Qronth dans Journal ofthc society of comparative leijislation. 131 et suiv. taal-land-en lolkenhunde van Nederlandsch-Indië k^ série. S'il les était possible de rencontrer. deut. p. Savvas Pacha. p..1/»hanïmrdanisches Recht. p. —II. Sghnouckdeux articles précités des Bijdragen tôt de . 392- 22 . d. 108 et West. — — ruusidinan. la législation islamique La théorie de Yidjma mérite examen attentif (l). -lodans son compte rendu du livre de Sacliau Vhistoirc des n'iùjions. l'idée que la norme juridique social. 687-700. yi. que l'on pourrait nourrir l'espoir de la trouver. 174-185. p. soit daus les 421. p.

Les théologiens ont justifié l'autorité attribuée à l'opinion prédominante dans la communauté. tantôt définit l'idjma . dent. . (3) En ce II. p. III. lue. cit. à la coutume. note 2 p.. telle qu'elle s'est tituée d'abord dans le cercle étroit de la société médinoise.nouck-Hurgron. la do la autonome. d. — meinde p. 2o6) Sch. 174 [Zeits. sens. Vidjmà' s'est progressivement nature diaire de source juridique (2). 31ais. 214. LUI. 8ô. tantôt en supposant qu'elle se fondait néceset attestait sairement sur des hadilhs oubliés suflisamment en en par elle-même l'existence de ces hadilhs (1) Goldzilier (3). nime de la communaut*' c'est le tacitus . L'idjma. La seconde découle en partie de la première. Prulcgomènes. n'a visiblement été qu'un prolongement et une survivance Sounnah païenne. voir les passages Goldziher. 6. et Irn Kiialdodn. 2G l'accord général. . c'est l'accord una. II. p. Der Consensus der Ge. analysés par d'une contradiction entre Vldjinù^ contenu des hadiths prouve que les hadiths invoqués ont été abrogés par des Jiaditlts oubliés qui ont provoqué l'établissement de Vidjnia. consensus der Gesaiumtgemeinde (p. consensus populi des canonistes et desglossateurs c'est la rjetneinsamt' Keclitsueberzeiigiing de l'école historique (1). 7.je. L'existence de Nawawi. 83. 85) Gesammtansicht tind Gesamnttuebung der muhammcdanischen Gemeinde (80) das iieberemstimmende Gesammtgefûlil der ivlainisclira Gemcinde (p. 11 existe des traits de parenté saisissants entre la Sounnah cons- préislamique et VIdjmu musulmane. III. les textes cités par Goldziher. : l'unanimité d'opinion et au sujet des matières religieuses et p. XXXVII. 131) l'histoire : le consensus una- nime de . en même liarmonis('0 avec les tendances directrices de l'islamisme et a perdu sa physionomie païenne. morcj. . la communauté Ibn : Reçue de des religions. Cette filiation s'atteste notamment dans un certain nombre de passages de la Muwatta où iMalik ibn Anas parait reconnaître à la pratique de la communauté médinoise.320 INTRODUCTION droit canonique musulman parait des h'idjmd al-oummah. (2) Cf. quoique subsitemps que s'est élargi son domaine de développement. ment générateur du plus significatives. p. et le p. p. une valeur propre. GeselL. — Khaldoln (de Slaiie).

p. Ce postulat ac- cepté. 132. . SciiNOucK-HuRGuoNME. YIdjmu . de l'interprétation délînitive traditions et c'est elle qui a assuré prééminence. 182. Rcvuc dc l'fiistoire II. p. d'abord aux deux SaJiUis. Journal — que. gnage individuel. les conflits entre liadilhs contradictoires (3). GoLDziHER. non sans (1) Les textes justificatifs sont anatysés dans Goldziher. On lui a aussi reconnu compétence pour discerner des traditions impures celles qui relatent l'exemple authentique du prophète et résoudre. 86-87.-i. asiati- p. Le Qoràn renfermait plus d'un passage obscur prêtant à controverses. lentement élaborée. Seule. plus d'un texte pour lequel on pouvait se demander s'il convenait ou non de le ranger dans la qu'a incombé liste des versets abrogés. 49. non point de créer le droit dogme. ou le pour mission officielle. 9e srrie XVf. -(4) GOLDZIHKR. GeaelL. Mauvais. mais de le constater. p. de fournir la preuve irré- fragable des révélations juridiques et religieuses faites par le prophète au nom d'AUàh. à ses risques d'altération ou de falsification (1). à ses obscurités et ses contradictions. (3) — Zeits. 256. (2) des religions. enlin. SduL. 1900. par là. la pratique de la communauté devenait une mt'thode de conservation de l'enseignement du prophète. XXXVII. C'est à Vldj'md' donner du livre saint. puis aux six Cette doctrine de livres canoniques (4). transmission l'exemple du prophète en admettant que la soci»'lé isla- mique s'était toujours conformée scrupuleusement à toutes les instructions données par Mohammed. celle qui met fin au doute (2). non pas seulement rivale du hadilli^ mais supérieure à lui car elle échappait aux causes de faillibilité qui pèsent sur le témoi. 139. Née de la Xldjmd s'en est progressivement déta- chée pour venir se brancher sur la Elle a eu Sounnah islamique. Soîinnali païenne. elle a eu la puissance de fixer le degré de crédibilité de chaque recueil de le rôle de clore ces discussions.FONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE faisant 327 de l'un des modes normaux de . II. morg. p. II. LU. d. dcul. Miiham.

a trouvé sa formule dans . GeselL.328 résistances d'ailleurs INTRODUCTION (1). Le triomphe de Vldj'tnff a finalement. morg. et Zeits. d. p. lust. . 06. Traité de droit public musulman (Traduction de Màwerdi. p. musulman. Revue des religions. à l'heure présente. cit. El akham cs-Soulthaniya) p. note 5. (3) Revue de riiistoire des religions. II. /oc. 132. ramené ù Tarrière-plan. doivent leur applicabilité acXXXVII. XXXVII. le Qordn et la SounnaJi n'en sont plus que les bases historiques (3). mais dans les livres où sont exposées les solutions consacrées par Yldjma Le qadi qui . s'aventurerait à interpréter de sa propre autorité les passages du Qorân ou à apprécier lui-même le l'authenticité probable des hadlths^ commettrait un acte tout aussi contraire au respect de l'orthodoxie que croyant catholique qui pré- tendrait fixer avec les seules lumières de son intelligence individuelle le sens des textes invoqués par l'Eglise à l'appui de ses dogmes (4). Vcl . Yldjma est. et rendu entièrement superflue. SCIINOUCK-HURGRONJE. p. pour le praticien. V Idjmâ\ a une importance pratique exceptionnelle. Schnouck-Ilurgronje. -i. Î\CV . OsTROROG. deul. (4) de r/iist. réduit à une sorte dhonorariat les deux sources primitives du fiqh. Selon riieureuse expression de M. p. J'emprunte cette comparaison à M. au bout d'un certain nombre de siècles. la seule base dogmatique du droit musulman. la consultation directe des livres sacrés. Schnouck-Hurgronje. Ce n'est pas dans le Qorân et dans les recueils de traditions que le juge contemporain va chercher ses motifs de décision. 17. quelle que Cette troisième source du droit soit leur origine première. (<) (2) SCHNOUCK-HURGRONJK. 86 et 139. pendant les deux premiers le siècles de l'hégire.\ — GOLDZIHRR. XXXVII. C'est à leur consécration par elle que toutes les règles du fiqJi. 182. dogme de Tinfailli- bililé de la communauté dogme auquel : les traditionnistes ont donné un fondement solide en plaçant dans la Ijouche du prophète cette maxime ma communauté ne s'accordera point sur une erreur (2). LUI. p.

de VVebimg. Mais. les actions. avec les paroles et les approbations tacites. Vidj'ma ne constituée le plus souvent qu'après de Ce n'est pas seulement la notion de ïopinio necessitatis. p. Schnouck-Hcrgronje. rencontre de mul- tiples querelles intestines entre sectes rivales. par conséquent les (1) Recht. sont. El akham €S-Soidtha)ii!ja) introduction. d'innombra- bles conQits et de traditions contradictoires. de la que nous rencoiitrons dans la théorie de YidJnvV. derlors rière les réalité. allons donc chercher tout d'abord que l'expression idéalise. commune à tant de religions. la Sounnah). .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE tuelle. 38-01. Cf. 181. le Au lieu de la touchante fait unanimité à laquelle il mot idjmd'al-oummah de dogmes s'est songer. 1/his- torien la voit immédiatement se dissiper dès qu'il aborde l'étude des périodes de constitution et de productivité de l'islamisme. Mais c'est là une illusion produite par le recul du temps et par l'effet de la tendance. p. droit public inusulman (traxluction de Mawerdi. Revue de FhisL 17o-177. c'est aussi la notion de la pratique. (2) ScHNOUK-HuRGRONJE. loc. à parer le passé des plus riantes couleurs '2). sur cette néces- p. faits un des de pratique. à la description qu'ils nous tracent de la coutume et de ses procédés de formation (1). le par conséquent mode de production juridique auquel Sans doute le croyant musulman s'est très vite convaincu qu'un accord parfait et sans nuages avait régné entre les tidèles pendant les générations antérieures à la sienne. trois modes de manifestation de Vidji/uV (aussi bien d'ailleurs (les rel. comme semble l'indiquer son nom. L'histoire 329 de la législation islamique lournirait dès une démonstration éclatante et décisive de la thèse des pandectistes si Vldjmà" répondait vraiment. Il mots.ueberz('wjung). et la est certain idjmaalelle oiimmah [consensus omnium) dénature déjà s'applique. Cit. mais plus accentuée dans l'islam que dans toute autre. que de XXXVII. D'après les juristes et théologiens musulmans... et sité théorique de l'unanimité pour donner effet à l'accord de la sur les tempéraments qu'elle comporte : communauté Traité de Ostrorog. derrière la théorie.<.

II. des instruments per- communauté chrétienne. existe des différences apparentes. New du Journal of (lie Society of n° 4.Jamais la communauté musulmane n'a disposé. {lievue de l'histoire des religions.). \. de tout appareil de justification. ont donné naissance Vidjma. et pour cause. religieux. . . créatrice de ïidjmà\ s'est transformi'e. o'est seulement quand temps a elTacé le souvenir des discussions et des controverses qui avaient précède. p. a soulevé les railleries méritées des orientalistes compétents. Jamais l'intervention d'assemblées analogues à nos conciles fectionnés emplo3'^és par la n'y a troublé l'issue naturelle de la lutte des sectes et des écoles. en absorbant pro- gressivement à les courants divergents. 201). article précité séries. J900. XXXVII. 100. pour les faire taire les querelles des partis. donc impossible de méconnaître qu'entre si souvent et si justement rapprochées. . comme Goldziher {Bijzantil'existence de véritables conciles pendant trois rations musulmanes et présenté VidjmiC comme le nische Xcitschrift. que la majorité. p.31-32) ont affirmé les premières généproduit des délibérations de ces assemblées. et la tradition Yidjma al-oummah il de l'église chrétienne. Elle a été le résultat du triom" plie final d'une des opinions. l'ii second point échappe encore. admise par tous les membres de le la communauté mais la solution imposée par une majorité à une minorité. 8o. p. Le droit musulman explique. en unanimité. à toute contestation vraiment sérieuse. n'y a hâté ou influencé la formation ou la marche des courants principaux de doctrine qui.nje p. 1893. ou d'un des partis en pré- sence. pour fixer éléments controversés du dogme. 1898. Il est ces deux choses. non pas la solution spontanément religieuse. mali^ré quelques dissentiments négligeables (I). quant à leurs formes de révéla- tion et d'extériorisation. Elle a été d'abord. p. 317 et s.et pro- voqué sa formation. plus récemment. (1) Savvas Pacha [Thcorie du droit musulman.330 INTRODUCTION' lonji^ues el d'ardentes luttes. soit soit quant à leur fonc- tionnement pratique. Mais cette affirmation dépourvue. i — sir Raymond West (dans son comparatii-e législation. 34. et Schnouck-Hurgro. 108 et suiv. aux 5'eux du croyant. et.

Seuls les principaux représentants du clergé. conservateurs officiels de la révélation divine. et simplement la soumission aveugle delà masse incompétente des croyants aux décisions des experts en re- La sélection des solutions. les disciples qui avaient recueilli ses paroles ou assisté aux exemples donnés par sa conduite individuelle (1). destinées à recevoir la consécration deVidJmd'. certainement. L'une et l'autre sont exclusivement nées de l'eiîort d'une classe particulière de membres de la communauté. ni l'une. qu'est issu le consentement universel de l'église du Christ. que compag)wns du prophète. pas plus que la tradition chrétienne. Cette élite n'a compris. bien entendu. En dépit des apparences trompeuses créées par la magie des mots. '. et non pas de l'obscur instinct religieux de la foule. abstraction des complications long- . La force probante les (1) Je fais. Le consensus de la communauté musulmane. ont pris part aux délibérations des grandes assemblées ecclésiastiques dont les décisions ont exercé sur le dévelop- pement du dogme chrétien celle l'influence correspondante à que Vidj'md' a eue sur la fixation C'est de lentente voulue et du dogme musulman. son origine dans tation une sorte de consul- les dépositaires de l'en- seignement du prophète ont collaboré à sa constitution. pendant la première génération musulmane. Cette expression conventionnelle et quelque peu trompeuse désigne purement ligion. Seuls. mûrie des évèques.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 331 Mais se ditrérencicnt-elles aussi dans leur nature intime? Non. ni l'autre ne représentent le triomphe du sentiment confus de la multitude des ignorants sur l'opinion réfléchie du petit nombre de ceux qui possèdent pleinement et la la connaissance religieuse compétence théologique. Le omnium. n'a. Yidj'md du suffrage universel. consensus fiqJi. a été l'œuvre propre d'une élite. visé dans la terminologie des ouroulalréfléchi^ ne doit pas s'entendre d'un choix d'une acceples tation spontanée et éciairée émanant de tous membres de la communauté ou de la majorité d'entre eux.

. Cette source d'indications touchant des points de droit fut pour Malîk une des bases de son système. III. (I. dans veux dire dans la coutume de Mcdine. de Slane). Nous fe. religieuses. I. Observons toutefois que. d'une part.Malilc puisait de plus eu plus une autre. antérieurement signalées. chez les Médinois. R. dont personne que lui ne s'était servi. Malîk ibn-Anas. l'accord d'opinion. Culturgeschiclite. chenden Ideen des Islams. par la exemple. y ciencieux des preiices. telles. savoir. Une temps place prépondérante a été prise. . il résultait de leur conduite à l'égard de ce qu'il fallait faire ou ne pas faire. les lois des peuples qui ont précédé communauté Vox Kremer. dans le consentement général des musulmans.332 dos affirmations des INTRODUCTION compagnons s'est proportionnée à la fréquence et à létroitesse de leurs relations avec Mo- hammed (1). . 163 — Kohler. 0-7. VA\es ont été foit bien différenciées par Ibn Khalijoun. tandis que. fondée sur l'observance des exemples offerts par la génération précéIbn Khaldoun conclut de cette remarque que la pratique )> des Médinois aurait été plus correctement classée parmi sur la force desquelles les les preuves docteurs ne sont pas tous d'accord. et. l'accord d'opinion prorenait d'un examen consqu'au temps de notre saint législateur. iv. 472 et Geschichte der herrsZe'itschrift f... iunaniiitité d'opinion unanimité rcsuUanl d'un examen cons- Or. que islamique. Proldfjoménns {Iràô. de l'autre. p. la coutume de Médine ou Sounnali païenne. de la Saunnuk païenne. sont trop souvent confondues par les écrivains européens et ont eu d'ailleurs. conduite dente. c'était Vacte saire et inévitable d'une qui imitait d'une manière inva- riable la conduite de celle qui Varait précédée et ainsi Il de suite jus- que Malîk a traité de la pratique des Médinois dans le chapitre consacré au consentement général pensant que c'était le lieu le plus convenable d'en parler. pour génération lui. parmi apportt''es au foncliounemeiit de Vhljmà par les survivances. ïhljmà sous sa forme définitive. « Pendant que les autres docteurs cherchaient leurs maximes de droit dans les sources universellement approuvées. verg. je rons observer que ce consentement général est au sujet des matières ciencieux. p. bien que plusieurs docteurs prétendissent qu'on pouvait la ramener à une autre. puisqu'il avait une idée commune â ces deux choses.. dans les pages où il caractérise les méthodes propres au maître médinois. Malîk ne considéra pas la pratique des Médinois néces- comme rentrant dans cette catégorie. de nombreux points de contact. pendant les deux premiers siècles de l'Islam. celle du consentement gcnéral des musulmans. Ces deux notions. est vrai . p.

n'ger. X. rejra((J).\. CuHiinjescIiichfc. dans Hughes. 16 et . s. 480 : — Spre. les derniers ont dû cette situation privilégiée. par les plus anciens ou lesplus influents desespartisans(3). Leben und Lchre. les révélations accord des compagnons^ des privilégiés qui ont reçu de la bouche même de Mohammed l'autorité de Vidj'ma a le plus vite divines. veig. s."iSo.FONCTION BU DROIT CIVIL COMPARE 333 eux. p. . R. p. spécialement par les khalifes pieux Si quelques-uns des disciples de la dernière heure. I. C'est sous cette première forme. par ses femmes (1 ) tout par Aisha — par ses parents (ii. à propager et interpréter la tradition. Culturgcschichtc. 472. que triomphé des premières résistances auxquelles elle s'était heurtée (7). . . R. lll. Zeit. 704 et s. f. (1) KoHLER. Miih.. à la persévérance avec laquelle ils ont travaillé à rassembler dans leur mémoire les hadiths. w. Zur nltcsten Grschichte des muhammedu- nischen Redits. p. X. témoins directs de la vie du prophète d'autre part. p. — Kremer. 8 ''6) VON Kremer. X. I. verg. (3) Voir. p. — Zeit. Revu'. 1884. la classification des compagnons au point de vue de leur autorité. p. tradition-: GoLDZiHER.. ic. (2) 405-407. Stiul. 13. p. (4. . les — Sur le rôle joué par la femmes dans le développement postérieur de II. cit. à leur longévité qui leur a permis de demeurer . Cult. v. XGIV.. d'une part. Culturgcschichte. — sur- et alliés (2). R. loc. Zeit. Zw ditcsten Gcschii'hle. p. Diclionary. Lcbcn und . L'opinion qui monopole de l'infaillibilité à cette première variété de Vidjmd\ l'entente des compagnons. 10 et (7) ScHNOucK-HuRGRONJE. TOI. Leltn'. Von Kremer. p. ou de ceux qui n'avaient connu le maître que dans leur jeunesse. — VON Kremer. Sachau.XXXIII et suiv. 480. p. w. f. par les personnes qui avaient vécu dans l'intimité et la familiarité de l'envoyé de Dieu. (a) Sprenger.' de l'histoire des religions. 1892. — Sachau. 386 . p. I. XXXVII. f. p. comme Ibn'Abbàs (5) et Abu Hu- ont exercé aussi une action très profonde sur la ils formation du dogme. I. a conservé pendant plusieurs siècles quelques représentants parmi les limitait le V. III. Sprenger. p.

Culturgeschichte.. s'est accentué de plus en plus le caractère — déjà signalé (2). monj. II. morg. Zeit. » Sachau. on y relève rains la Parmi les qualités exigées chez le mention suivante « 8» La connaissance de : Fidjma. il était nécessaire qu'une force pei:manente subsistât dans la les communauté qui eût la puissance de clore controverses nouvelles. consacrant spécialement Zeit. puis . Leide. Von Kremer. 276. 1895. LUI. Zeit. Ce dernier auteur adresse d'ailleurs de très vives critiques à l'ensemble de la traduction de van den Berg {Revue de hereinsliinmung dcr Genosscn est contestée r histoire dos religions. Le pouvoir reconnu aux comse pagnons successeurs^ aux les confidents communiqua d'abord pieux musulmans à leurs disciples. . p. cependant fappréciation droit plus bienveillante de Goldziher. s'il fallait en croire la traduction de van den Berg {Fath al-Qarîb. 1895. Mais l'exactitude de cette traduction par Schnouck-Hurgronje. Chez eux lations divines. Gese/. 673). La révélation de Vomniprésent. relatives à une certaine question de droit. p. savoir des décisions de Cf.XLIX. 47o et — et surtout les p. GeseL. chez quelques-uns des compagnons. der d. p. 132. morg. d. 1). texte et traduction. p. Savvas Pacha. Cf. Mais celte conception restrictive de Vidj'ma la ne pouvait pas prévaloir contre les besoins de tenir l'unité de la foi. aussi concordantes des principaux contempo- Mohammed. p. 313-318. p. GeseL. Théorie (2) du musulman. lier leur temps à l'étude et à l'enseignement de la tradition (1) ScHNouGR-HuRGROXjE. Pour maindans pour assurer au tidèle la sécurité croyance. dcrd. 687. Les uns et les autres ont dû leur compétence à la réception et à l'enregistrement dans leur mémoire du témoignage des compagnons. juge.33 i savants musulmans et INTRODUCTION il en est resté des traces jusqu'à nos jours dans la doctrine de quelques rares écoles ultra- Hanbalites(l). 132. Cette conception aurait notamment trouvé expression dane letath al-Qarîb d'Ibn Qàsim. 1899. Muhammedanisches Recht nach schafiitischer Lehre. aux qui avaient fréquenté du prophète et reçu d'eux le dépôt des révéaux successeurs des successeurs c'est-àdire aux élèves formés par eux. . XXXVII. la pratique. s. LUI. Abdallah ibn-Abbas et Abu Hurcjra — de professionnels. I. Cf. p. qui interprète le passage correspondant de Badjùri « Ue». 1899.

par les initiés. en proclamant l'autorité d'un théologien ou d'un juriste. dans ce travail de sélection. et s'est-elle généralement bornée. XXXVII. ce n'est que en dressant la liste des individus à qui appartient la qualité de savants. définissent-ils des oiiçoul al-fîqh. (2) III. XXI. n'a été pris en considération pour l'établissement de Vidjind' . le du Qordn (2). o. apparaît très clairement comme produit de la science et.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARF. la marche de Vidj'md'. des juristes. La doctrine traditionnelle de Vislam est elle sur ce point aussi ferme que possible. . en tant qu'elle exerce ses efTets le dans domaine du droit. 7. à enregistrer les jugements de leurs collègues. Si l'opinion de la foule a eu quelqu'inQuence sur fort indirectement. soit dans certains passages soit dans un adage que et qui. Aussi SxcHW {Muhammedanisckes : Redit nach schafitisclier Lehrc. et trouve un solide tondement. l'adage : « Les savants sont les héritiers des pro- phètes (3). (3) ScHNOucK-HuRGRONJE. pour désigner l'/r/yma'. pu employer. 700) a t-il p. cette terminologie descriptive Die Lclire von der communia opinio oder dein Con>^enms der maassr/ebendcn Personen in der Gemeinde Muliammeds. exprime une très profonde vérité sociologique. comme le résultat de l'activité des foiiqahd. XXV. (1) 18o6. p. des habituellement Vidjind vants d'une al-oummah « l'unanimité des sasolution juri- époque déterminée sur une articles de Sprenger dans le Journal of (lie aslatic society of Benrjal. Remc de rhistoire des religions. » Aussi tante de la littérature monuments de cette branche impormusulmane qui a pour objet l'élude sources du droit. 333 Dans les siècles suivants. seuls. hadith a placé sur la bouche de l'histoire Mohammed dans son application à les de la notion de droit. 43. Mais jamais l'avis des simples croyants. et encore a-t-elle été guidée. XVI. parvenue à sa formule définitive^ débarrassée des liens qui l'avaient d'abord ratta- le chée à la Sounnah païenne. 17o. les suffrages des personnes compétentes ont été comptés (1). des ignorants. Vidjma .

. à l'exclusion des profanes. der d. 1899. temps qu'une reproduction du concept romano-canonique de la coutume. Introduction à sa traduction du El akham 131. p. le fondement des fondements de la loi et les savants de chaque âge sont les seuls organes compétents pour exprimer le contenu de cet aussi exacte : « accord (2). Cf. INTRODUCTION Le monopole reconnu aux experts s'expliquait que Vidjma était destinée à fournir. étaient capables. Cf. durch uelche der Inhait jcaer Uebereinstimmung zum Ausdruck kommt. encore Ostrorog. aussi de Badjùrî traduits et commentés par Schnouck-Hurgronje dans Zcit. XXX Vil. 108. p. conscience col- lective de la société. d'autre part. Celui de tous les écrivains la théorie contemporains qui a soumis de Vidjma à l'analyse la plus attentive et la plus pénétrante. der d. » ici. . a résumé en une for- mule cette doctrine que concise tous les traits essentiels de Le consensus {idjma) de la communauté est devenu. Si la doctrine le musulmane a pu attribuer la comme source ù riW/'mrt" sentiment général. en fait. es- Soulthaaiya de Màwerdi. nous dit-il. der Gemeinde ist Der Consensus {Idjma) thatsâcldich die Grundlage der Grundlagen des Ge- setzes geivorden. LUI. M. 38 et s. de sa nature de création factice de l'imagination humaine. p. Gesel. morg GeseL. tout en proclamant. p. l'entente unanime de tous les membres de la collectivité. d'ailleurs aisément. Le droit musulman expliqué. LUI. . morg. que seuls les experts en droit canonique avaient aptitude à col- laborer au dégagement de ce troisième élément du droit et L'existence de cette définition habituelle de l'idjmâ' est il (1) un des rares points sur lesquels y a accord entre Savvas Pacha. und die Scliriftgelehrten jedes Zeitalters sind die allein befugten Organe.. Schnouck-Hurgronje.336 dique (1) ». 13. L'interprétation authentique du Qordn ou de les la tradition. et son impitoyable critique. supposait un travail complexe d'exégèse et de critique dont savants seuls. Schnouckles passages d'Ibn Qàsina et Hurgronje (Revue de llmtoire des religions. une démonstration absolument péremptoire de l'irréalité de ce Nous rencontrons en même concept. p. (2) Zeit. i7o).

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE (lu 337 fiction dogme (1). conquiè- rent tout naturellement (1) vénération superstitieuse des tions a été très bien sentie par Savvas Pach. p. le reparait tout naturellement. la les pages où le sa- vant orientaliste hollandais reproduit. renvois faits précédemment. p. les foiiqalià chez les musulmans . p. par laquelle le par l'usage judi- ciaire comme instrument d'élaboration des premières norl'origine prêtée par lui à la mes juridiques avec coutume. Schnouck-Hurgronje sur l'histoire le droit musulman dans Revue de religions. « le second des la articles de M. (3) Voir notamment. note 2. » Cette formule évoque nécessairement le souvenir de la doctrine de Puchta. faut en chercher la non pas dans la volonté concordante ou dans le sentiment unanime de tous les membres de la communauté. qui obtiennent la consécration de l'accord des savants. 108) (2) Cf. répandue dans (3). Le droit de re- présenter la communauté en matière d'interprétation de la loi fut toujours limité aux savants. les . XXXVII. texte et note 2 et aussi p. 11 . c'est seulement en recourant à la L'explication rôle joué de représentation du peuple par les juristes que Puchta a resi peu de succès Puchta a tenté de concilier prise avec (2). II. Sclinouck-ITurgronje dans fidélité. ce qui l'auréole d'unanimité dont la foi musulmane entoure c'est Vidjmd\ que les dogmes ou les maximes du la droit canonique. Ce qui est vrai. sous la plume de M. et aussi de la théorie de ceux des post-glossateurs qui admettaient une représentation du peuple par ses magistrats pour l'émission de son tacitus coiisemus à rétablissement de la coutume. [Le droit pliqué. 22 . et à plusieurs reprises. ITo. française. outre des le passage cité au texte. 139. avec une scrupuleuse conception de Vidj'ma. monde islamique en est de Yidjmà' envisagée en tant que mode de production juridique. les tribunaux en explique Angleterre et chez nous. mais dans le fonctionnement normal de ceux des organes du corps social dont le rôle propre est de dégager et de révéler le droit . p.a. La contradiction logique qui existe entre ces deux affirmamiimlman ex- — Théorie iln droit musuliiiun. 276 et s. 146. comme du Il case-lair anglais ou de notre jurisprudence source.

c'est-à-dire à l'analogie légale. p. Dans la des- nous retrouvons tous les traits familiers de la conception romano-canonique de la coutume. ce fantôme se dissipe et la réalité qu'il dissimulait. nous prenons conscience que lidjma n'est qu'une vari<'té de la jurispruqu'elle appartient à la dence au sens pri<nitif du mot même famille que les responsa prudeniwn du droit romain. prenant l'efTel pour la cause. Quant au Qiyds (1). de droit élaboré ]iur les savants.. les décisions des file irlandais ou des légistes religieux de l'Inde. (i) Sur le Qbjûs. et pour permettre de reconnaître sa véritable nature de Juristenrecht. apparaissant dans sa nudité. oubliant intéressés renonçant à s'insurger contre elle ou ignorant quels tenus.. la jurisprudence delinili- vement lixée force le respect universel des justiciables. dont cription théorique de Yidj'mcF. XXXVII. les le jour où ils espoir tout jamais de parvenir perdu à Tébranler. Schnoucr-Hurgronje. chez nous. Renœ de Vhisloire de» s. il les luttes et les agitations qui ont précédé et et préparé les phénomènes d'apaisement assiste. . p. ont Aussi. L'histoire des sources du droit musulman nous du fournit donc un enseigne- ment dans tout aussi décisif que celui que nous avons puisé l'histoire des sources droit anglais.338 fidèles. Cf. dès que nous cherchons à le saisir et à l'étreindre. rcliijioits. Je comprends moins aisément que le juriscon- sulte ou l'historien se laissent duper par d'aussi grossières pas besoin d'une anah^se bien pénétrante illusions. de INTRODUCTION même que. de droit populaire. . Mais. lui ont été révélées et imposées par les autorités compétentes pour dire dogme ou le droit. 11 n'est pour dévoiler la fiction qui a fait prendre à Vidjma la physionomie trompeuse de Volksrecht. les ordonnances des docteurs hébraïques. les d'harmonie auxils procédés par lesquels ont été ob- est-il volontiers porté à croire que la foule des fidèles et des justiciables a perçu d'instinct et spontanément acle cepté des solutions qui. . làhiriten. 16 et . le spectateur. cependant. 18o-188 — Goldziher.

serie>>. — Sauta vra et Chf. l'existence d'un étroit parallélisme entre les procédés de formation ceux du droit musulman. des autorités en matière Zeit. 41-44 — Sir Raymond West dans Journal of the society of IV. fait. sous l'empire de la préoccupation de sauvegarder l'analogie légale contre le renouvellement des attales constructeurs ques jadis dirigées contre dentes. I8ii insuffisamment motivé en ttiéorie. 33. londements principaux du droit islamique aiuï^i. Penta- ou Qordn 2° révélation transmise par la tradition (2). III. que Vidjma seulement par suite de circonstances historiques purement accidentelles.cil. Aussi M. Neic comparative 490 . — I. Les deux systèmes juridiques se sont du droit hébraïque et alimentés aux ieiique mêmes .rbo. est sorti de ces trois sources (le le Qoran. van den Ber^'. orale . p. ver. 4. Prolcyorncaes. 27 — Ibn Khaldoux — von Kremer. u\ \\ p. p. 1rs décisions 3. (de Slane). tionu''lle derrière la fi'lli. » CL Proléi/oinénf^s d'Un Khaldou)i. ne mérite pas plus une place à part dans la classilicalion logique d'élaboration du droit. II. . Cf.nneau./. la Sounnalt. I. 2 et s. elle par quelques sectes dissi- comme les Zàhirites./. — Hughes. des docteurs fiir en droit canon .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ les auteurs 339 de traités sur les ouçoul al-fiqh font une quail trième et dernière source du droit. p. 389 .!. fl) Schnouk-Hlrgronje. R. — Sachau. 3° accord des savants.. Vidjrnd et le Qiyds se des modes rattachent par des liens également étroits à cette source du droit que nous appelons la science. C'est produit . Dictionary. que de la théorie des ouçoul al-fiqh ont isolé le Qiyds des autres méthodes utilisées par la science et l'ont rangé parmi les (1). le droit musulman Kohler. Zeil. : « Le Qiyàs doit son rang. \jidjmd' en est le le Qiyds l'instrument principal de travail. f. u\ V.lU. ver. 715 et s. (2. leç/islation. p. Ziir dltesten Geschichte des muhammedanischen }iccld!i. . Droit musulman. p. droit (Principes. p. La théorie du droit mii^^dman. p. 482. : 9). loc. allant chercher une classification raterminologie factice des traités de ouçoul aldéclare-t-il : que p. aux luttes qui furent provoquées par Tusafje qui eu fut p. p. 1885-. KoiiLEii. Nous vérifions une fois de plus. 291-343 . R. p. — Savvas Pacha. :(st. sources : 1° révélation écrite. p. CuUuryeschichtc.

33-47. Tlivoric du droit mntraduction lois sulman. les Von Kremer. — Hamilton. I. n° 4 cerne p. LUI. et Cullurucschichte. classement établi de nos jours entre les juristes au point de vue de leur autorité. — Savvas Pacha. et s. s.rady). 12o et s. les ob- Houdas et Martel. 76. Van den Berg. p. morg. verg. Principes. — ToRNAUw. p. r. Houdas et Martel."j et s. II. 118. p. p. thèses provoquées par des interrogations déléves identité d'effets attachée la mrme aux solutions nves de l'une ou de la Tautre de ces deux formes d'exercice de vélation du droit (2). Zm/' dltesten Geschichte des muhammcdanmhen sdiafiilisdic)- Redits. p. Principes. 138. et la consultation et de l'enseignement le même les sollicitées par de décisions sur simples hypo. JNous retrouvons ici. Gesdlschaft. Savvas Pacha. mission de ré- L'opinion générale des foiic/ahà. (3| Voir notamment. action combinée de mélange de décisions sur cas concrets juges ou par les parties. Théorie droit dit droit musulman. p. . Savvas Pacha. comme cliez les Juifs. — 687 Sachau. Muhammetlanisches Redit nach et — Van den Berg. Zeit. 385. p. sur des juristes reli- gieux dans l'administration de la justice peuvent être transportées sans aucune modification au droit musulman (I). La Tohfat d'Ebn Acem. s. p. 1870.ondres. p. . En ce qui concerne leur autorit(^ juridique. 9. der d. p. 6 (trad. la du Scherayêt concernant ol- islam de El Mokkekkik dans Querrv. les textes d'Ibn Qàsim et en ce qui conBadjùri. — f. . s. 1899. Esbacli). p. Traité de p. remarques que israélitc. 415 et s. R. . p. 490 et o03 — Sprenger. Le (2) musulman X. p. 7-9 (spécialement la note.340 Tontes les . p. . 10 et s. p. 9). 704 Lettre. 120. Pour le 432. INTRODUCTION j'ai faites. . p. Tlic Hcdaya or Guide 334 et (et sur la distinction entre la juridiction et la révélation servations du traducteur. 490-491. s'est imposée aux juges avec même force im- pérative que l'opinion des docteurs hébraïques (3). Recueil de les musulmans srln/ites. en ce qui concerne les Slii'ites. musulman {La Tohfat d'Ebn Accin). la même . . II. II. l. . Culturrinschidiie. — — Théorie du droit musulman. Von Kremer.) (éd. I. 12 (note du trad. ScHNOucK-HuRGROiNJE. — du droit. 334).. droit p. 124. p. dans Zeit. les Sunnites. p. les savants musul- mans peuvent (1) être comparés aussi légitimement que I. I. iç. 244 et . ou la des oulcma. analysés par . sur lu distinction des on parlant du droit deux fonctions de révélale rôle tion et d'application du droit .

Plus tard. Principes. p.nous toutefois de pousser trop loin ce rappro- chement. . Stud. Zeit. 390 — Goldziher. 11 est un point sur lequel il deviendrait inexact. H. mique. leurs adeptes ont plus tard cédé la place à des jurisconsultes éclectiques. Code rahbinique. . entre celle d'Hillel et de Schammai. Les divergences entre l'effet MadhàJiib. dS84. Elles ne se sont point atténuées par la du temps et elles ont provoqué formation. Leurs conse troverses ne sont pas maintenues perpétuellement et n'en a point été les écoles. la p. étrangers à leurs querelles. qui n'a été que la suite logique dun et surtout politi- schisme causé par des motifs religieux ques. 8 — Dareste. ont persisté indéfiniment. et séparé des ortho(1) Je relève cette comparaison chez Van den Rerg. 34 .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARlî. par suite de dispersion et de l'éloigneet les ment géographique entre l'unité a cessé d'être aussi communautés écoles juives. du moins jusqu'au temps delà dispersion des Juifs et même de la rédaction de la Mischna(2). Parmi ces phénomènes de dédoublement du droit islaqui ne doit pas être imputé il en est un toutefois aux seuls fouqahà. 76. soit du droit romain. — Kouler. Entre les écoles de Labeo et de Capito. au sein de la société musulmane^ de plusieurs corps distincts de doctrine. par des conflits d'opinions sur la question de l'ima- nat ou de la dévolution légitime du khalitat.. complète. 35. Ce schisme a détaché du tronc principal de Tislam. Il de les môme dans l'islamisme. p. du droit juif : Saijtayra et Charleville. Les dissentiments entre les le écoles de Jérusalem et de Rabylone ont été plus durables. Sur les variétés qui se sont produites depuis tion Moyen-Age dans l'applica1. p. mais non point isolement dans le travail. Elles ont collaboré à l'édification d'un unique système de jurisprudence. . même les Maham. fur verg. il y a eu seulement divergences d'esprit et de tendances. II. (2) Etudes (Phistoire du droit. 341 savants israélifes aux jurisconsultes romains investis duy^/s publice respondendi (1). Gardons. p. Le large rôle réservé à la science dans l'élaboration des normes juridiques n'a jamais compromis sérieusement l'unité. soit du droit hébraïque. u\ V.

400 2. A Terreur que je viens de signaler. Essai V histoire de Vislamisine. 2j7-340. — DozY. 221-227 p. La sélection des hddiths authentiques ou suspects. Le travail de préparation que chacune des deux sectes a fait subir aux documents juslidcatifs de la vie du prophète ne s'est pas d'ailleui's exercé exclusivement sur le hàdith. rejetteraient. Dozy déclare qu'il renonce à donner aux orthodoxes le nom. parce qu'elles n'ont pas été entreprises dans le même esprit. en ce que les premiers seuls admettraient l'autorité de la Sounnah que les seconds. Histoire des philosophes et théologiens p. Dans chacun de sfifilrs.n Berg.). pourtant consacré. Apterni général de Vétat actuel des léi/islalions. — : . p. 21. trad. Beitriuje zur Literatur(jeschichte der ShVa und der sunnitischen Polemih. . sur ce point. siir deux principaux groupes I. et . Essai sur l'hist. il n'est point d'autre explication possible que celle qui en est fournie par Dozy. cf.'>7 411 et s. comme on la dit trop souvent. le rameau SJiiile. subdivisé lui-même en une série de socles.XTUOUUCTION doxes ou Sioiniles. ne consiste point.. mais aussi sur les textes du Qoréin (Voir. Sur les nombreuses sectes qui se sont formées dans les premiers siècles de l'islam Dozv. 199-221 entre les Sunnites et les shi'ites . note . . p. C'est là une erreur contre laquelle les auteurs de traités élémentaires de droit musulman ont depuis longtemps pris soin de mettre leurs lecteurs en garde (Tornauw. 437. Je la retrouve cependant encore dans le livre de M. note 1). que trop souvent répété ». comme on ne l'a. Histoire dex philosophes des théologiens musulmane. p. 14. Pi'olcyomi'ncs. Principes. Esbach. 111 et s. Ce qui est vrai. 2. lo. Sur ces sectes Ihn Khaldoun. II. p. et la fabrication des traditions n'ont pas abouti au même résultat chez les Shfites que chez les Sunnites.]). — à . (2) Ce ne sont pas les seuls. de l'isl. s'accordanl à admettre la transmission héréditaire du khalifat dans la famille du prophète et spécialement dans la race de son gendre Ali. de Sunnites : « Ce nom est fort usité. p. sources.342 I. les très instructifs renseignements rassemblés par Goldziher. — DuGAT. note '2 p. La divergence 29-3G — ToRKAUW. note 1. p. Le droit musulutan expose d'après les Van de. au contraire. 150. 24. du reste. Dcgat. Essai. p. mais cessant de s'entendre sur la réglementation détaillée de cet ordre successoral et la détermination ces des prérogatives de (2) l'iman ([) (1). p. c'est que le contenu de la Sounnah n'est pas le même dans les deux sectes. mais il pourrait facilement induire le lecteur à croire que les orthodoxes ont une tradition et que les chiites n'en ont pas. Droit musulman. Amiaud. et Mu'iammedanische Studien.

p. : di<jcst of Moolnimmadan Laiv The Imamea code. Sur quelques-unes des cit. de madhàb. p. 16.. 110-118. Et pourtant droit shPite ne se différencie tails (1). 471 et s.Œsbacli) Vox Kremer. (2) — — tions. oOl Le droit musulman. 1899. niques sous le kJialifat la chiitisme et les croyances messial'Aca- des Omayadcs. du 36-48. le Le shi'itisme s'est approprié avec quelques modifications fond gém-raldu droit canonique orthodoxe. . j1-6T.i-o79. le caracil ne tère d'école.. . Extrait des mémoires de . démie des sciences d'Amsterdam. consulter surtout Slii'itisme et ses premières transformaSghxouck-Hurgronje. la p. Introduction. Bcitracjc zur Literaturf/eschichtc der SATa. Culturtjeschichte. p. Van DEN Berg. o7. GeselL. p. 23 . LU. semble-t-il. I. LU. p. I. du droit sunnite que dans les dé- Cela tient à ce que l'isolement définitif des shi'ites ne s'est produit que tardivement. 7. théologique le travail juridique aussi bien que le travail le s'est poursuivi isolément. Dictionary.\ Kremer. I. 301. 1869. partis d'opposition contre le qu'un groupement des khaliiat régnant. ReMuhammedanische Studien. Cultiinjeschichtc. Sur l'esprit primitif : du . — Ostrorog. 26 et s. mais ses jurisconsultes ont cessé. : Beitrâtje zur Gcschichte der theoZeit. Dozy. 463-30. (îoLDzniER. p. morg. en ce qui p. et Zur Ahassiden Gcschichte dans Zeit. Gesel. après musulmans. Tornauv. Muh. Introduction et Rvcaies.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 343 musulmans. sectes qui survivent aujourd'hui loc.. — — de l'islam étaient la réalisation déjà arrêtés (3). lo'jischen p. une tendance particulière à une partie des membres de la grande communauté islamique (2). — . — et s. Mckha. cherches sur la domination arabe. 110.3. der d. Vo. Il. Principes. — der d. concerne doctrine religieuse. à un moet ment où les traits essentiels du système juridique. note 2. Cf. Beweguwjcn im Islam dans LUI. 11 n'a perdu. p.. 1898.1 des Slifitcs est présentée notamment dans Baillie. p. II. 1898. (1) L'énumération des divergences entre celui le droit civil des Sun- nites et . mor<j. p. qu'au cours du m® siècle de l'hégire. 32 et la note. Stud. p. 24 Vox "Vloten. 1894. p. 399. 213 et s. d'ailleurs aussi de la doctrine religieuse.. et. p. 31. et pris la nature de secte église s'est détaché de l'église orthodoxe pour former une à part. . El Akham (3) es-Soulthanlya. Le sliiitisme n'a d'abord été qu'un mouvement politique. — Schreiner. Londres. p. Goldzdier. II.

dans quelques ré- gions des Indes anglaises. à une partie de la population mu- sulmane 3). encore auxv^'etvi"' siècles des luttes. chacune des Maddhib Sch. Imamea code. — — ditions des shi'ites (Hughes. Le droit miisidman exposé d'après les sources. 177 p. Das moslemische liecht. A partir du second siècle de l'hégire. 1860 Baillie. Dictionary. Hughes. XXXVII. Droit mumusulmans schyites. le Sclierâyet ol-i^liim. the Imâmiyah code. a été traduit en français par Querry. il est.. Cf. 2 vol. qui à l'heure actuelle domine en (1). 74. Siiama Surum Sikgar. p. dû à l'action exclusive de la science rites c'est l'apparition de plusieurs à l'intérieur de la communauté orthodoxe elle-même. Dictionary. : . Paris. 1874. (1) (2) ToRNAUw (Esbacbi). p. p. 178. dont constamment croissant.Si^ INTKODLCTIOX schisme. 1869. o75. il s'est formé. Pour l'imlication des recueils de tra. Si la dualité des législations shïilc et aunnite a trouvé sa raison d'être et sa cause impulsive dans des luttes politiques. sous ce litre sulman. II. do se préoccuper de l'opinion des fouqahà orthodoxes et ont ainsi dégagé un premier corps de jurispru- dence Perse : le droit sliYiie. Leipzig. à l'origine. Calcutta. Revuc de rhistoire des religions. 291). . L'un des principaux monuments de la science juridique shî'ite. ISoo et la traduction française d'Esbach. mais souvent ennemies. parfois sanglantes DozY. Londres. dans l'église orthodoxe. p. Taçjore Law Lectures. L'accord était loin de régner. p. — Muham. Beitrage zur Literaturgesch'ichtc der Shi'a.nouck-Hurgronje. (4) ScHNOucK-HuRGRONjE. un second phénomène qui est . est le plus répandu dans les provinces transcau- casiennes de la Russie (2) et s'applique. en revanche. : lois concernant les ToRNAUw. surtout l'étude et de leurs principaux fondamentale de Goldziher. Essaz. Pour l'exposé d'ensemble de la doctrine shiite. A digest of MooJaimmadan law. — . et provoquait (4). œuvre d'un jurisconsulte du vn'^ siècle de l'hégire (602-677). . p. Stiid. Paris. 437-470. c'est la scission du droit canonique sunnite en plusieurs systèmes juridiques distincts. G. 643) traités de fiqk (p. recueil de 1871-1872. ho droit musulman. des écoles l'opposition a été non seulement rivales. surnommé El Mokkek(3) kik. à l'intérieur de Goldziher.

Balance de miisuliruoie ou esprit de la législation isla- mique et diicrijences entre ses quatre rites jurisprudentiels. le rite Hanéfite y ayant conquis le monopole de l'application judiciaire. à des invasions germaniques. dans la société musulmane. proques. morg. Zcit. III. der d. p. renseignements rè|j.NjE. 183. Cit. Plus d'un est tombé dans l'oubli après quelques (1) Je l'envoie surtout. Revue de . sel. dans quelques cas exceptionnels. à la loi Charani.. (2) Cf. sonnalité des lois toutes les A côté des questions de droit que le maddhih résolvent dans même sens. rites en est d'autres que chacun des h. est résulté un état de choses la suite analogue à celui qui en Gaule.les sur ces concessions réci- de politesse entre adhérents de divers rites par SciiNOucK-HuRGRO. ment la reconnaissance par cliaque madliàb du droit à l'existence et de la parfaite orlhodoxiedes SinirQsmaddhih [{). Gesel. Cf. 181. par leur naissance (o). dcr d. p. Ge- Prolégomènes. 1898. à une madhdb ou à une autre Parmi dans la les rites relativement nombreux qui se sont formés communauté sunnile^ tous n'ont pas survécu jusqu'à nos jours.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 345 Plus tard. les — Iiîn-Khaldoun. pour la justification de cette affirmation. rnory. p. XXXVII. disparu de nos jours domination ou la suprématie ottomane. par le libre choix (4) Et.NoucK-HuRGRONJE. l'histoire des religiciis. Revue de l'histoire des religions. Il n'a point entraîné d'ailleurs l'efîa- cement des anciennes diverj^^ences de doctrine. tranche diversement et pour lesquelles la solution appliquer varie selon que et leur les intéressés appartiennent. cette séparation officielle des madahib sont exposées par (3) Cet état de choses est. mais seule- fait. Schnouck-Hurgronje. nialtieureusement avec de trop nombreuses coupures. p. 181-184 LUI. SCHNOUCK-HURGRONJE. LUI. . du principe de la per(3). XXXVJI.. dans en grande partie. ouvrage traduit. 131-134. loc. avec l'apaisement s'est la décadence de la science musulmane. 8 et 9. Alger. dans le fonctionnement de VidjiiuV. par : Perron. 131-133.. sur les p. qui for- ment il objet à'idjmd' dans l'ensemble de l'église orthodoxe. encore p. fournis — Zeif. rites les concessions réciproques entre sunnites (2) ont créé. La tolérance mutuelle. édu- cation (4). (o) Les complications qu'entraîne. les pays soumis à la : : ScH.

Goldziher. H. p. l'esprit étroit de sa méthode Goldziher. p. soit à l'exceptionnelle valeur de leurs maîtres. dont l'histoire la rendue le familière par remarquable esquisse qu'en a tracée maître orientaliste les (joldzilier (1). (3j. Cf.ï et s. quelques-uns des compagnons (4) et.j9 — sur Tun sur : Goldziher. 24. 179 . fiir lenj. (2) L'importance de ces circonstances géographiques relii/ions. soit à la faveur gouvernementale. 17a-193.. (3) Goldziher. Shafi'ite et Ilanbalite. 13.irrart^ussi à élaborées par elles au nombre des quatre dont l'accord général de la communauté sunnite a linalement proclamé l'i'galc légitimiti'. : — Von Kremer. Gci^chichte drr hcmchendcii -i Khaldoun. III. p. p. . Elle a pris naissance à Médine. p. 1884. Muham. . (4) Kremer. 32. II. — Sur le fondateur de cette école : : Dàwùd ben Ali àl-Zàliirî . 124.34G siècles d'éclat. Muham.nje.nouck-Hurgro. IMTKODLCTIOX Tel est notamment nous a étr le cas de l'école si des ZiUdritrs.. . CuUunjcschichtc . 1884 . La première de loppée dans tuelle le ces madàhih. 30-. l'audalousienlbn Hazm . dans l'atmosphère intellec- où le prophète avait lui-même vécu. taire accepter les doctrines géo. l'école Malékite.. llanélite. quelques-unes d'entre maddliib ont dû un succès durable. Seules. p. Stud. Mams. — Ibn et 6.")o de ses principaux représentants. cf. Leipzig. est très bien mise en lumière dans Sgii. 390-397. un très bref résumé de l'étude de Goldziher dans Kohler. Proléi/oméncs. soit à des comme l'emplacement phique de leurs centres d'enseignement (2). Les Zàhirites disparaissent vers le x^ siècle R. les écoles Malékite. s'est déve- milieu social. 1. et s. Stiid. Ideen des p. p. le véritable terrain le centre naturel Pendant le premier siècle de l'hégire. c'est-à-dire dans la ville qui a d'abord été de culture du hadIUi. ihr Lehrsystem und ilire Gcfichiclitc. Ce sont rites. et ont circonstances accidentelles. H\ V. de l'hégire. Jîrcuc de les l'Iiistuire XXXVII. après eux. divers tradilionnistes ou théologiens que l'on a pris l'habide l'enseignement religieux tude de grouper sous le nom des sept jurisconsultes de Mé- (1) Die • Zahiritnn. Zeit. p. 483-484. Il.

^lud. 484.oisis entre ceux qui ont cours à 3Jédine.\\\Ev. 86. Vu!/nui' de ^iédine. p. — Sachac. Le trait distinctif du système de Màlik. . . 347 dans le dirigèrent particulièrement leurs études Le travail préparatoire accompli par eux permit aux savants du second siècle de se livrer à un elFort de sysl('matisation et de rassembler dans des recueils d'ensemble les maximes et les textes du droit canonique (2). la Muvmllci . leur Ils trouvent judiciaires ou soit à complément dans des emprunts.w. 219-220.FONXTION DU DROIT CIVIL COMPARK dine (1). 480 . I. p.. Son auteur. II. II. mais de ceux- seulement qui appartiennent aux écoles de Médine. StucL. soit aux décisions aux consultations des khalifes médinois (3). p. SI nd . 12. Màlik ibn-Anas (94-179 de Thégire. p. Z^tï. p.roupés dans la Muivatta . Les exposés dopinions {{) personnelles de Fauteur qui se altefiten Kremes.hek. p. l'importance prépondérante accordée à la III.. 707.Miihnm. "outume de Médine. — (\oi. fiir X.^ 123 . L'au- torité attachée par Màlik à la coutume de Médine est si grande qu'elle Femporte. II. 716-795 de notre ère) fut plus tard regardé comme le véritable cliet de l'école de Médine et a été l'un des fondateurs de rites définitifs. (i. conflit. cit. ir. c'est un caractère accusé de produit particulier de la vie sociale médinoise. (2) Sur les maîtres médinois contemporains de Màlilv et les travaux similaires à la Muwatta' issus des écoles de Médine Goldz. lur Gcschichte vcnj. des imihammeitanischcn R. 0: — cl'. p. c'est lesprit local. (3) I. p. note 2. 488 p. éclipsa assez vile tous les autres par son autorité. en cas de divergente des JuldiUis. : Maham. (joLnyAUEii. de la Ibn Klialdoun a mis en pleine lumière ce trait caractéristique méthode de Màlik. sens de la casuistique et de la jurisprudence. Les hadiUis^ qui forment l'élément de beaucoup le plus développé parmi les matériaux g. Culturijcschi cille. Prolégumi'nes. sous et la double forme de la Stnin- nah païenne là de l'opinion des théologiens. IvREMER. sur la solution même regardés comme sincères (4).. — Sprenger. Ioc. p. L'un de ces recueils. I. 214. sont cl.Muliinn. 2io. Ilechtfi.

s'étant approprié une grande Ilidjaz. 20 (2) . la Soudan (o). route naturelle des voyageurs et des pèlerins d'Occident. Voir p. du Rnj. (ci) Deux des principaux coutumiers malékites ont été traduits en français: 1° la Tohfat. 216-218. p. p. en harmonie avec l'état social des habitants du Maghreb qui le transportèrent ensuite avec eux en Espagne (3).. issu peu compliqué. Stud. d'un milieu peu avancé c'est surtout parce que. d'Ebn Acem. dans la partie la plus ancienne du Corpus juris canonici chrétien. mais à une place plus eiïac(îe encore que les dicta Graliani dans le décret. 271. note 10. sur ce point. dans les piemières écoles médinoises et spécialement dans l'œuvre de Màlik (ioLD/. (3) Voir. Elle a été transcrite accompagnée d'un commentaire et de notes par Houdas et Martel. 8 fascicules . son ap- plication judiciaire. 2d . (1} Sur le rôle de l'opinion. le rite malékite a encore de nombreux adhérents dans se trouvait. savant espagnol qui a vécu entre les années 13o9 et 1426 de notre ère et qui lut qadi à Grenade. p. — Muhain. il partie des anciennes coutumes païennes du mieux que tout autre. II. p. S'il a pu s'implanter très solidement dans ces régions. :9-80. ce système juridique s'est propagé principale- ment dans le nord de l'Afrique et (2). — Dugat. les reflètent eux-mêmes conceptions régnantes dans le petit où Màlik a reçu l'éducation premir-re (1). sous la domination ottomane. 11 domine dans le Maroc. l'Algérie. Malrlu. là: hirUcn. le (4). Etudes sur et la loi musulmane. les très remarquables développements d'Ibn Khaldoun. La jurisprudence malékite a poussé ses racines et puisé sa sève dans le sol môme d'où avait jailli le droit du Qordiiy dans cercle social le Hidjaz. 234. l'Egypte qui fut assez vite l'un de ses principaux centres d'enseignement Tunisie. A l'heure présente. p.iiiER. Philosophes théo- logiens. : Sur la date de sa pénétration en Afrique rite Vincent. (4) Il y a perdu toutefois.348 INTRODUCTION glissent parfois dans la Muimlta . Traité de droit musulman. Grâce à placée sur la situation la géographique de sa patrie d'origine.

Paris. Paris. Alger. p. De la prescription dans la législation musulmane. . 1878.\. tantine. Pour l'indication des travaux d'ensemble modernes sur le rite malékite. 162-171) de . Vaude la chose jugée en droit musulman. Cf. Principes. : . Alger. 1897. XV. puis. XI. XIII. 222. Du statut et des successions. ï^ails. 1883-1886. Il y a cependant d'heureuses exceptions. : 1. Les articles de cette revue sont rarement appuyés sur une con- sultation directe de la littérature juridique arabe. 1873-1874. XIV. Le Hotwus. 37orilé — 72).. 89-113. \S{)8. 1. 1 p. de fait Klialil. par Perron dans ploration scieuti/îque de l'Abjcrie pendant /es années IS40-I842. mais en partie seulement. la traduction du très court traité 1898. 117-133. l.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 349 Les mêmes causes qui facilitèrent racclimatation de la jurisprudence médinoise parmi les tribus nomades du modelé sur Maghreb. Code mumlman par Khalil. La condition de la femme musulmane dans l'Afrique septentrionale. 1894 et Meysonnasse. Un droit l'organisation sociale.nneau. Droit nnisulman. 129-143. p. la bibliographie un peu incomplète. \. de la parus. texte arabe et nouielle traduction. grâce surtout aux études de M. 1. Le précis de jurisprudence de non sans quelques inexactitudes et E-vdans une langue insuffisamment juridique. XI. 37-83 . Législation civile de r Algérie. 1893. 2 vol. 1848-1 8ol Khalil a été traduit d'abord. X-XV. jurisconsulte égyptien de la les fin du xu'*^. Code civil musulman suivant le cadre du Code civil français. publiée depuis I88j par l'Ecole de droit d'Alger (voir notamment Marcel Morand. p. qui aujourd'hui autorité dans tous pays où domine le rite malékite.bd Er Uahmann Ben abd el kader. la rendirent impossible dans les anciennes pro- vinces de la Perse et dans la Syrie. 1731895. p. cf. On ne saurait apporter trop de défiance et de précautions dans l'utilisation des i^enseignements contenus dans les études postérieures. — . p. t. 1897. encore fort rudimentaire. sur La plantation à frais communs en droit malékite (1893. Le Muhtaçar de Consdonnés pcrsonwl Ktialil et la quelques-uns de ses principaux commentaires constituent aussi principale source utilisée par Zeys.p. D'utiles monographies sur le droit et malékite sont éparses dans lapartie doctrinale de la Revue algérienne tunisienne de législation et de jurisprudence. 18. 113-128. 1899. 43-75. 2 vol. 1. Mercier. mais entreprises sans connaissance sérieuse des sources. XIII. 19. Traité élémentaire de droit mu- sulman algérien. de Besson.— La propriété foncière en Algérie. XI. par Seignette. 1882-1893 . com- — -Z" le Moktaçar. Des extraits remaniés et arrangés en ont été par Sautayra et Cherbo. présentée dans la traduction française de Van den Berg.

V. X. Sachau. des eiïorts persévt^rants furent poursuivis en ce sens dans les la Syrie aussi bien que dans la Perse. sauf le titre de fur Kremer.Ze/7s. JMais maddhib syriennes n'eurent qu'une existence éphémère (3). p. (4) Ml. 1884 . p. 51 Culturçjcscitichtc. Jtechts. ic. III. Culturgcschichte. 179 et s. parmi populations conquises. Si'RENGER. p. (2) I. Hughes. Abu Hanifa (80-150 '') (i). Zur ultcstcn Geschichte des miûiammedanischen Sciinouck-Hurgronje.-C. et surtout sur leur principal repré. Icit. ïi. 8 — I. vit naître une école appelée à de très hautes destinées. 77. ne muDauU' islamique du temps convenir aux la vallée pouvait pas villes riches et le populeuses de la S3'rie et de et développement du commerce rap[)arition de formes supérieures de la vie économique de l'Euphrate. (!). Auzâ'y (88-157 H. XXXYII. resté. — Kremer. 179 . D'Abù (1) ne nous est rien p. sentant. pour lui permettre de saccommoder aux besoins des parties civilisées de l'empire des khalifes. p. Pendant la première moitié du second comme conséquence naturelle leur soumission fit Qoràn. 15. — Hammer Plrgstall. . où l'ait avaient naître des types de relations juridiques infiniet plus ment plus nombreux complexes qu'à Médine les (2). — — gions.. \. — Kohler. Liferaturgeschichte der p. Théorie du droit muet de ses causes à sulman. Le chef de cette école. . Rerue de l'histoire des reli718 . L'Irak. comme Màlik. J. 490. p. p. Arabcr. oOO . DozY. la nécessité se siècle de Ihégire. p. 707-774. Dictionarn. Essai sur f histoire de (3) Sur les écoles syriennes. A le mesure que s'accentua. Cultiirr/eschichte. au contraire. Je renvoie pour l'analyse de ce mouvement rislaiiiisme. p.v . ver-'j. cl. 11. /'(Vr ccnj. des devanciers et des émules que lîanîfa il l'éclat de son nom fit plus tard oublier (5). (o) Kremer. mouvement de conversion à l'islamisme qui entraînait aux lois du impérieusement sentir d'assouplir et d'rlariiir le droit canonique musulman. eut. l'antique foyer ouvert à la civilisation dans la vallée de l'Euphrate. 489-490.350 INTRODUCTION patriarcal. p.) 1. — Savvas Pacha. 3SG . .

8. R. X. en partie. Raschid Sprenger. p. . 492. oral. sous le règne d'ilaroun ar-raschid. est vraiment dû à I. 29 !>. sa grande renommée d'entre a-t-elle été due. — — Kremer.. p. Sawas Pacha. M6. p. destructif du maître dans les 1332 paralui aussi. 491. I. /.-C. 111. P/iilogopJies et thèolo- 260. et à la difïusion eux ont particulièrement contribué du sj^stème hanéfîte. — 496. 402. 19 . /. /. c. 173. p. II. c. Je dois ajouter toutefois que Si'RENGER. J. I. 498. à la demande d'Abù Jusùf. Literaturt/eschichte. Mohammed al-Shejbàni (749-80o J. p. tort sous son nom pour : Goldziher. m. p. c. a échappé à l'effet surtout par l'étude des œuvres du temps (3). — Sachau. c. 118-122 . — Théorie du droit Hammer mu- sulman.F0^XT10N DU DROIT CIVIL COMPARE 331 quelques ouvrages qui elle très lui ont été attribués par les écrivains postérieurs et encore l'exactitude de cette attribution est- douteuse (1). (4) Ce travail se présente sous forme de mémoire à Haroun arKremer.• — R. p 19-24: H. intitulé Al fikli alakbar. Abu Hanîfa. afHrme que l'écrit. 11 semble bien qu'Abii Hanîfa se soit borné.. Thcoine du droit musulman. loc.). p. Zrit. Sprenger. et que Sawas l'acba {Théorie du droit iiimulmmi.l. p. — Sawas Pacha. I. /. à répandre sa doctrine par l'ensei- gnement diats (2). Kremer. fiirverg. 723. fiir vcnj. elle : est probable les autres œuvres attribuées à Abu Hanîfa Kremer. 11 direction des affaires poli- nous est parvenu de lui un travail plus spécialement du droit administratif musulL'autre.ulmer Purgstall. tions de la jurisprudence solu- graphes d'un coutumier qui. p. 229-230 . (2) (3) Sprenger. — cf. Plrgstali. w. 19. I. conformément à la méthode suivie par les plus anciens docteurs de lislam. p. man (4). Cultitr'jpsi-lnclife. note 2. 7Air dllesten Geschichie. Culturijeschichte. /. à tiques et judiciaires traitant (3). Uluham. c. . . aussi Dlgat.. Abu Jusùf (113-182^ 731-798 la conquit une haute situation à cour de Baghdad la et participa. — ùo) Sprenger. p. 92) lui en attribue encore un plus grand nombre ijiens. Sans doute. cit. X. n\. Zcit. à l'activité littéraire de ses disciples immé- Deux au développement L'un. C'est survivantes de ces deux disciples que les orientalistes L'erreur est certaine en ce qui concerne la mo- (1) Musnad placée à p. p. . I.-fc. 113 .) les principales condensa. p. Stud.. p.

été fournie par Goldziher.. cette opposition. filr verr/. Abu Hanifa. — . Certes. XXXVII. les tendances propre (4) — car sa manière ne point entièrement — ont donné au raj une importance toute noului est . et ont été employés par vieux maîtres de iMédine. p..— KoHLER. Rcvue de Vhisloire des religion'. aussi les développe- ments étendus. s'est distingut-e.352 INTRODUCTION la doctrine dernes ont pu se créer une idée précise de maître. Ils le qiyas et raj Ces instruments d'étude n'ont point. le premier docteur musulman ait utilisé. 79 . par sa prédilection pour ceux des modes de production juridique par l'intermé: diaire desquels s'exerce l'action créatrice de la science le qiyas. X. été monopole de les madlidb hanéfite. du La m('thode d'Abù-llanifa . Muh. Stud. p. dit parfois. Zâhirilen. o et s.nger. R. Il. conforme recherche c'est-à-dire le sentiment de ce qui est libre à l'équité et scientilique (l). p. voir notamment Kremer. 187 et Littcraturblatt fiir orientalische l'hiloloijie. Abu Hànifa avec lui. Théorie du droit musulman. texte et note (4) Slud. p. 392. II. en quelque sorte à regret. comme on qui le le . même revue. et surtout le raj. 14 et Cf. II. 1884. p. 216-218 . aussi par Màlik (2). l'opinion^ 1^ ju- gement humain. quand autorités faisaient complètement défaut (3). 13 et Une démonstration péremptoire en a Muham. p. Slud. (2) fort I.. s. 74-78 . Goldziher. ScHNoucK-HuRGRONJE. — de Spre. Muh. V. Le II. p. 489Muham. 388-394. sujets à caution. p. : écoles de l'Irak dont son nom personnifie les (1) souvent décrits — Les traits caractéristiques de la méthode d'Abù Hanîfa ont été Goldziher. — cf. s. l'analogie légale. semble-t-il. p. «. Zeil. mais accessoirement. Culturfjeschichte. l'a aux besoins de la société. — p. 79. pour résoudre la nouveaux. 423.. . p. Raj a eu aussi ses fervents à Médine. par sa direction spéculative par sa tendance à développer le rôle de la raison et de l'intelligence humaines au diHri- ment de celui de la révélation . 1884.. la Abù-Hanifa n'est les cas pas. à vrai dire. I. mais malheureusement Savvas Pacha. ZdhirUcn. Goldziher. (3) Gardons-nous toutefois d'exagérer 2. Stud. 79-123. 1892. les et. . dit très justement M. p.

ne pouvait pas servir à islales institutions juridiques de l'Irak. féconde de la entre toutes tradition. sans jamais commettre l'imprudence d'en préciser la formule. Abu Hanîfa a recouru au procédé dont M. Abu le Ilanifa s'est gardé de respecter les prétendues fron- tières naturelles qui. n'est point le tribue d'ordinaire . 77. en ont tiré une arme contre la tj^rannie Le moyen si simple et si efficace dont les savants du Ilidjaz ont usé pour couvrir les créations de la Soiinnah païenne du patronage du prophète et les fondre ainsi dans le corps du droit' canonique. d'après M. p. par là surtout que son influence a été profondément bienfaisante. Mais de plus. a éliminé ou paralysé par une adroite interprétatendaacieuse. Il a pratiqué d'instinct. Pour leur assu- dans mesure du possible. le droit à l'existence. il donné à cette méthode 28 . Gény préconise aujourd'hui l'adoption nécessaire aux maux du dogme de l'immobilité du droit et de la superstition aveugle du Code civil.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ voile . à considérer ses dispositions. tion. 355 et ront transforme en une source autonome . la miser rer. d'en exposer le programme^ la méthode qui consiste à borner l'autorité de la loi aux questions diqui sont nés en France comme remède rectement tranchées par elle. à satisfaire non pas comme un système d'ensemble apte tous les desiderata de la vie juridique. mais comme l'énu- méralion d'un petit nombre de points stables soustraits au libre examen et en dehors desquels la raison humaine reet c'est couvre sa liberté d'inspiration. Tantôt il a converti les dispositions le impératives ou prohibitives édictées par Qorâii ou la Soiinnah en prescriptions de discipline morale ou relipremier fondateur de la méthode qu'où lui atest seulement celui des maîtres dont l'école a sa plus haute perfection. quelques-unes par une exégèse des règles du droit révélé qui se trouvaient en trop flagrante opposition avec les exigences économiques de la société dans laquelle il vivait. existeraient entre de la libre recherche scienti- domaine de Il la loi et celui fique. Gény.

XIV. 392 . — Kohler. Le qiyas a perdu sa nature empirique son méca. cit p. 66 et s. cit. Rarbinowicz Législation civile du Talmud. — Kohler fur verg.ic. la prévision féconde des cas abstraits a pris un rôle plus considérable (4) fait . 493-497 . — rôle de Vlstilisdn dans la doctrine hanéfite : (5) Goldziher. le Kohler. Culturgeschichte. démunies de il la sanc- tion de la contrainte sociale (l). 66 et s. p. von Kremer. cf. loc. . : (6) Voir les justifications dans p. . sur . 12 et son compte-rendu du livre de Sawas Pacha dans Bf/za/iïmisc/ie Zeitschrifc. Goldzihkr. aussi. — Kohler.. p. INTRODUCTION ne liant que le for intérieur. R. 391 Goldziher.. L'li3^pothèse. L'école hanéfite a rales (5). p. II. avaient vraiment reçu consécration dans la loi divine (2). humanitaire et progressiste (6). cf. Zâhiriten. — . même en o^ermc. et ses développements sur le Derascli. Mais les instruments de travail construits par et acclimater ont surtout servi à introduire dans le droit canonique de l'islam bon nombre (1) GoLDziHER. Zâhiriten. dans le but de contraiier ou de limiter l'application de principes qui.. p. 390 : — . fiir verg. 16 et s. 22-23.11. p. 2. p. cit. fur verg. Zeit. 317 et s. . IV. Kohler. V. Zâhiriten. elle révélation a accéléré le la théologie et la mouve- jurisprudence a provoqué la formation d'une méthode indépendante pour Tédification de la science du droit canonique. 393. — . Elle a été accueil à maintes conceptions libéesprit relativement tolé- animée d'un elle rant. loc. eux. a rattaché arti- ficiellement aux textes sacrés des solutions juridiques qui n'y étaient pas contenues. 393. sa productivité s'est lui four- multipliée en présence des aliments nouveaux que nissait le raj (3).. V. loc. nisme s'est précisé et perfectionné . cit. (4) Kohler.. Zeits. p. p. fait ressortir ici la similitude entre les moyens d'action de l'école hanéfite et ceux de l'école libérale hindoue de Jimùta Yàhaua. Der Talmud und sein Recht. Tantôt. — I. R. 389. La brèche ouverte dans la ment de dissociation entre religieuse. 3o et s. p. p.334 crieuse. 1893. Zeit. p. était depuis longtemps familier aux juristes (2) Cet expédient juifs MoRDCHÉ Rapaport. . loc. p. (3) Kohler.

M. p. 'C'est là qu'il faut chercher la cause initiale de l'opposition dans les disciplines suivies et dans les résultats obtenus par les écoles rite du Hidjaz s'est et par celles de 1 Irak. Miduim. 75. différente il a puisé de nombreux éléments de développement. fort vraisemblable. (3) Il faut renoncer à déterminer exactement l'étendue de ces emprunts. 7o et la bibliographie ras- semblée à la note 3. l'un de ses travaux antérieurs paru dans une collection disposition. Mais il en est autrement pour le fond du droit. faute de renseignements suffisants sur l'ancien droit des Perses. note 2. En dehors des rares passages de l'Avesta qui intéressent le droit.FONXTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 3oO d'entre les productions juridiques des civilisations iranienne et byzantine. Les exemples d'emprunts indéniables sont abondants (2). L'auteur renvoie la démonstration de cette affirmation à des études à venir. n'a peut-être point encore été suffisamment démontrée en ce qui concerne la technique employée par les maîtres hanéfites. hongroise que je n'ai malheureusement point à (2) ma Goldziher. Goldziher. II. ou du moins ont été fortement influencés par elles (l). il est vrai. C'est principalement par cette voie que si s'est opérée la réaction droit visible romain sur le droit quant que le mot raj paraît que les du droit talmudique et du musulman. nous ne pouvons guère entrevoir les la coutumes originales de Perse qu'au travers des témoignages trop . a même émis Tidée procédés scientifiques de la madhâb hanéfîle doivent leur origine à une imitation des méthodes de la jurisprudence romaine. comme contenant des renseignements plus précis. des allusions dans trop peu nombreuses éparses Talmud de Babylone.. remarêtre la traduction arabe de l'expression latine opinio prudeiitum. p. 73 et 70. II. soit dans les anciennes cou- Perse (3). Je me hâte d'ajouter que celle filiation ro- maine. soit dans la science des lalmudistes (1) Muhammedanische Studien. Tandis que le malékite sources même d'où avait jailli le coutume de xMédine. des indications vagues et généralement suspectes des écrile vains grecs ou latins. dans la hanéfite a grandi dans une droit . II signale. p. le atmosphère sociale toute tumes de la rite alimenté aux du Qorcin. Stud.

. 7o-97. p. non sans laisser large place à la coiijecture. — Le droit musulman expliqué. 1898. I.. tome III. XLIII. en même temps que l'énurnéralion des principaux travaux sur la matière. 1-29. 76 (critiquant sur ce point: 3" éd. Le lecteur trouvera — sans même avoir besoin de feuilleter le grand ouvrage de Spiegel. arabe. d. p. Dareste sous le titre Eludes d'histoire du droit. zur Literaturgeschichte der Shfa. p. p. . (1) Cf. comme une la civilisation des (2). Gesel.. le 380) . Islamisme et au parsisme dans le domaine religieux . p. 380 et s. a été aisé- ment réfutée dans les critiques déjà souvent citées de Goidziher et Schnouck-Hufgronje. distincte de l'exégèse du Qorân et delà tradition. et le compte rendu de cet ouvrage par Goidziher dans Zeits. à l'aide de ces diverses sources. (2) Cf. cit. mais non pas comme un produit naturel du génie comme un objet d'importation. Spiegel. pour les emprunts faits Goldziher. Sur le caractère nécessairement hyloc. — pu reconstituer. comme Tabari et Firdousi. L'affirmation opposée de Savvas Pacha. d. Renan. dans l'un des articles groupés par M. 543-708 : . Les conclusions auxquelles aboutit sur ce .. pothétique de ces recherches d'ordre juridique. 649-6o0. p.ercé droit musulman. Evânisdie AllertJaimskunde où les notions juridiques sont éparpillées au milieu de développements consacrés à l'ensemble de la vie sociale. apparaît donc. Paris. GoLDzuiER. 1899. : parsisme daiVis Revue de l'histoire des religions. Muham. Théorie du droit musulman. production de la populations autochtones de Perse et de la Syrie Abu du le plus Ifanlfa a ex. Le fiqh^ la jurisprudence envisagée comme branche spéciale de la connaissance. LUI. p. — cf. échappant à tout contrôle sérieux. — Beitrnge — Carra - de Vaux. 282. soit des livres religieux des Parsis trois de l'Inde ou quatre siècles à l'émigration — livres postérieurs d'au moins — soit de littérateurs arabes la que de longs siècles séparent du temps de conquête musulmane. mélisme. 111.Stiid. grand des jurisconsultes de Son école a indirects et trop tardifs. faits. 101-118. mory. Histoire des langues sémitiques. Le Maho- génie sémitique et le génie aryen dans Vîslam. note 3. p. un tableau d'ensemble de ceux des traits du vieux droit de l'Iran que l'on a p. p. G9. les renvois que j'ai précédemment 11.3oG INTRODUCTION OU dans celle des juristes byzantins (1). p. On une action décisive sur révolution le considère généralement comme l'islam. 1901. o9 et s.

se sont surtout répandus dans d'autres ré- notamment dans les Etats fondés par les Turcs. Die Klassen der Jianefitischen Rechtsgelehrten dans Abhandlungender kônigl. p. Sur le rôle. 1873-1888. VoN Kremer. ?vXXVII.. p. quelque peu indécis et fort étroit.. VIII. du u° au x° siècle de Thégire.\AUw. 188 .N de Gode civil ottoman (I i. l'empire ottoman assurer résumée par Flurgel. 3. Elle a progressivement conquis une situation Plus tard. II. 7 vol. II. 497. 7-33.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAUK 337 produit. fiirverg. p. par Khaldoun. Elle a formé la hase du gions du islamique. Législation o/io/Ha«c (publié par Nicolaïdes). recueil qui. 527- ['i) Le code civil ottoman. refoulés de la Perse par les progrès croissants du Shi'ilisme. dont la publication a été commencée en 1809. I. aux références. (2) (3) Sawas Pacha. une riche pléiade de savants que Ton a pris l'habitude de répartir en vingt classes (1). 62) et de Mceli!reciit. iv. point la science moderne avaient déjà I. 269 et — D'autres groupements II. Depuis aperçues . contenues dans les bibliographies déjà sou- vent citées de Meili !i28. sachsischen s. . -ont indiqués dans p. pour le surplus. a été traduit en français dans les tomes VI et VII de . porte le nom un peu trompeur Iii.. — III. 310 et p.'énéralement heureux pour hanéfite dans toutes les parties du triomphe du qu'ils les monde musulman neté. CuUurgeschichte. monde quoique fort différent dans sa nature et dans sa portée d'application de nos codifications occidentales. Théorie du droit musulman. réservé officiellement par l'islam à la coutume du pays {Adah) cf. '"rcidhchaft der Wiisens. (1) riiistoire des religions. représentants. élé très clairement s. de ses premiers développements dans loc. ici p. je signale seulement le grand ouvrage d'ARisTARcHi Bev. rite 340. peut-être un peu trop sommaires. — Je n'ai parlé HuRGRONjE. 127. ses prépondérante à la cour des Khalifes (2). j70-o71. Sa doctrine demeure aujourd'hui le rite officiel de l'empire ottoman (3). — Tor- V. 37.iO et s. L'histoire est p. Zeits.. Je renvoie. Les princes otto- mans ont le fait des efforts continus et }. Schnodckp. cit. que des pliénomènes d'absorption par le droit islamique d'éléments empruntés à d'autres systèmes juridiques. ont soumises à leur domination ou leur suzerai- Parmi du droit hanéfite documents renseignant sur fapplication actuelle en Turquie. Cette classification est exposée par Fluecel. I. p. Revue de .. l'p. Prolégomènes. p.

— Raymond West dans Journal of the Society of comparative législation. LUI. dites Codes égyptiens. camp. Macridès. et particulièrement du Code du statut personnel Aristarchi Bev.376. Yerein. Sir Les réformes légiset Turquie dans Revue de droit international p. 281-301. (1) est très clairement La situation réciproque des maddhib orthodoxes en Egypte dénnie par Schnouck-Hcrgronje dans Zcitschrift morg. 1884).. 44. New séries. n. (2) L'édition française des codes égyptiens est parue en 187d à . Vienne. 62. — Meili. de la grande publication de Romero Girox et Garcia Moreno. der d. en cas de conflit. rents des autres rites et lékite continuent à notamment des rites shafi'ite et les règles mapour en pouvoir vivre selon de leur madhdh. R. cit.358 le xvi^ siècle IN'TROLUCTlûN de noire ère. p. fiirverg. 2= partie. ces codifications. le avant l'établissement domination Si les adhé- Shafî'isme avait tenu premier rang.. de plus plus leur caractère juridique (1). p. où. Il existe également des traductions françaises du code pénal (trad. Bulletin de la société de législation comparée 1874. 43p. Pour l'énumération et l'analyse des documents législatifs intéressant l'organisation de la propriété et le régime successoral. Les décisions de la la puis- sance publique sont rendues d'après fite. — Amiacd. Gesel . Elle y a acquis une position tout à fait privilégiée. promulguées (2). 1900. p. 13o. 424-444. Constantinople d883) et du code d'instruction criminelle ottoman (trad. l'autorité n'intervient plus. Coleccion de las instituciones pol'dicas y juridicas de los pucblos modernos. 237-267. . p. lég. 1899. Législation cueil : oHomanc. XXXVIII. p. et nnd das Erbrccht fiir ailes Eigentlaim in der l'utile compte rendu de ce livre par Shek Dans dans Jahrb. 703-704. toc. dès lors. Sur les caraclères de ce re. le fic^h est souvent transformé et parfois étouffé par les emprunts laits h la législalion profîino des qu(tnoun>i. Un exposé d'ensemble de ce droit modernisé de l'empire ottoman a été donné dans le tome X. Arslaniax. faire respecter ces règles et elles perdent. — Van den Berg. loi. 133. latives en — 1878. 4. der intern. jurisprudence hand- dont les principes ont seuls été suivis dans la rédac- tion des compilations. p. elle s'est constamment de la le fortifiée en Eg3'pte ottomane. Vilhynos. 232. 1890. Institulioncn. I. Constantinople. 1894. p. 224 — 1870. en 1875. p. Das gesammte Recht des GrundeigentJnims Tiirkei. u.

1893.* du le titre de The Hedaya or Guide. 1809 datant de la On du xi'' ou du début du xn' siècle de l'hégire (Baillie dans son Muhammadan laïc of sale according to the hanefic Code. ont été transcrits en anglais 1° le livre intitulé As Sirajiyah. : .. en Tunisie. été 287-291). 287. dury a résumé largement utilisé Le manuel classique de Kopar von Kremer dans son rapide système hanéfite (Culturgeschichte. p. la majorité parmi les populations musulmanes des Chine (2. Alexandrie (nouvelle édition en 1890).FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 339 Au par de contraire. X. dans les — — (Spue. Londres. Les hanéfites consliluent. répandus dans les Indes et portant sur des sujets spéciaux. monuments de la littérature hanéfite. recueil Londres. sur le^ . du Turkestan doctrine parait et de la leur le avoir pris quelqu'extension pendant xix« siècle dans les Indes hollandaises (3).j9j. dictionanj. Dictionary. w. p. 1. p. quoique pratiqué le bey. 1878.-C). Cf. Le . — . I. Hughes. édité en anglais avec des extraits de l'un de ses principaux commentaires. p. .]. (3) Van den Berg. et Indes anglaises (I). qui d'ailleurs ne respecte pas le plan suivi dans donné par Mouradgea d'Ohsson dans les tomes V et VI de son Tableau de l'empire ottoman. 30 31 . et clans le Dalery de Thiersant. 1870 d'Ibrahim Alépi l'original. en outre. Quelques traités. sa famille. Paris. commenlaire très de notre ère par Burhan ad-din Ali (530 591 H) traduit en anglais par Hamilton et réédité par Slandish Grove Grady sous . cité de Fluegel sur les œuvres les plus consultées à l'heure actuelle Pacha. relatif aux successions. Théorie Indes anglaises du droit dans l'empire ottoman (Savvas musulman. o04 532). p. Hughes. col. Jones en 1792. les hauts dignitaires de son adminis- tration. l'article J3. a été 2° la MiHteqa (mort en 956 Hj.nger.nnhomctisme en Chine Tur- hestan oriental. d'abord par sir W. II. — fur very. — dont un résumé. 146-l. 2" une partie des fatàirà al-Alanujuiriyah. Zeits.. p. Droit musulman. écrit par Siràju d'-din Mohammed au début du xuie siècle (J. puis par Rumsey. n'est pas parvenu à supplanter dans l'usage commun la foule le rite malékite. le rite hanéfile. Paris. Principes. p. œuvre également très étendue. R. Des coutumiers de cette école qui ont été rendus accessibles au commun des juristes européens les deux plus importants sont élendu composé au xn* siècle i° la Hedaya. 263-424. Le texte du code du statut personnel est reproduit dans Clavel. Du statut personnel (1) (2) et des successions.

Principes -• Aiîd ul Kadir Mohammed. l'autre : soit exclusivement. a extrait de celle compilation de fttivas les passages du début du Deux traités sur le icahf. doctrine et la jurispnulence. . Alexandrie.. 1886 -— Sijsrite — — . 1891. sonnel d'après et des la — Law . Un essai de description des principes généraux du droit musulman. 182S Baillie. Saint-Pétersbourg. Paris. Statut . et dès lors absolument inutilisahles pour l'historien du droit comparé de Nauphal. 1839 soit avec le rite aShafi'ite Van den Berg. 1893. l'un du xin^ siècle de l'hégire sont traduits en français dans Be. successions. A manual of the muhammadan law of inheritance and . Calcutta. 1869 . comme un véritable sacrilège. 1865 Grady. Je signale notamment dans cet ordre d'idées Mac Naghten. Il faut reconnaître d'ailleurs que tous les matériaux utilisés par d'égale valeur.2JG0 INTRODUCTION Les premiers progrès de l'école hanéfite ne se sont pas réalisés sans résistances et sans protestations.4893. Londres. réel d'après le 1896. 1893 — and tcstamentary disdu statut perLe val. Droit musulman . droit : musulman. Hirsth<. 1873 — Syed Ameer Ali.f ou habous . — — — conlracts. La propriété. Leipzig. Le libéraefîa- lisme et les tendances progressistes de son fondateur les rouchèrent défenseurs fanatiques des croyances tradi- tionnelles. 1880. Calcutta. Londres. Législation orien: — tale. 2 vol. Ghalioungui. Les conservateurs scrupuleux de l'enseignement du prophète regardèrent TeHort fait pour développer l'investigation scienlilique comme un acte d'irréligion.. à l'analyse de la jurispru: dence lianéfite. Calcutta.oiiJn-s. I80O. Le Wahf ou immohilimtion d'après les principes du rite hanéfitc. a été tenté dans les études malheureusement dépourvues de tout appareil de justification. Principlcs and précédente of Moolaanmadan laïc. . Abu Ilanifa n'étaient pas Parmi eux ligurait un élément justement ï. Digest ofmuhammadan lav: Hanafi code. Le Caire. personal hue of MuJiammcdans^ relaling to gifts. inlércssant la théorie de la vente. soit principalement. — Shama Churun Sircar. . rite lianéfite (traduit par Khalil — Le système hanéfite a parfois été exposé concurremment. Londres. sans référence à aucun . trusts positions.noit Adda et E. Paris. x®. La littérature européenne est relativement riche en travaux consacrés. 1886 — Clavel. — Kadri I^ey) Pascha.enscJiaft des Erbrechts der Hanefiten >md Shafeiten (trad. première partie. soit avec le rite malckile Pharaon et Dulau. Der iiberflicssende Strom in der \Vis!. Cours de droit musulman. Tlie Tar/ore lectures. — spécial.

p. que les travaux se droit civil. verg. souvent confuses. p. civilisation il auquel le droit est destiné il à s'ap- autant devient pernicieux quand s'émancipe de ces directions extérieures. pour dissiper son temps fication de théories de droit naturel sans réalité sans action. R. XII. peuvent. cantonnant dans le domaine du pur . 1897. 240-283 (mariage) et surtout par Kohler. les orgueilleuses fantaisies de raison ou de l'imagination de celui qui le manie.. le seul qu'il puisse utilement labourer et ses forces à l'édiet et ensemencer. 1893. publiés dans la Zeitschrift filr être puisés FiuEDRicHs. C'est cet ensemble de préjugés d'éducation. p. d'impressions et de sentiments individuels que M. par Torn'auw. Saint-Pétersbourg. filiation et divorce. — Cf. aussi sa courte brochure: Moderne Rechtsfragcn bel islamitiscJiea Juristen. de pratique à faciliter ou accéla vie lérer l'éclosion ou l'épanouissement des créations de il juridique . Abu ti'ine ITanîfa n'a pas toujours su résister à cette fâcheuse Icgislatif mumlman. w. p. tions. V. — VI. 1887. mais peut-être mieux appro- priée : le raj\ l'opinion. quand est guidé par une nette perception des exigences économiques. 116-208 (successions). Je ne cite. bien entendu. Stiaffa). des conditions de développement du milieu de pliquer . 208-270 (obligations. Gény décore de l'étiquette magique : libre recJterdie scientifique^ et auquel la terminologie arabe a donné une dénomination moins sonore. mariage. Le raj entraine trop facilement le juriste à délaisser le terrain fertile du droit positif. quand la il n'exprime plus que les passions et les opinions individuelles ou. Yll. — Législation musulmane. Des ronspignoments fort utiles dans los articles. 188G. pis encore. — deNiîval. de ces lisières nécessaires. 1-91. 1884. 1890. cf. sûretés réelles. au contraire. Systems législatif musulman. d'inclinations intellectuelles. inspirés des mêmes tendances généralisatrices.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 361 suspect dont l'emploi était de nature à diminuer la solidité de la construction doctrinale bcàtie par le maître. 1893. x\utant le raj est il un instrument les aspira- précieux quand sert à dégager la et à formuler . mariage.

fiir verrj. fïir very. Zâhiriten. — les Mvham.3G2 propension et est INTRODUCTIOX souvent tombé dans (I). p. 1884. Ibn Khaldoun a certainement exagéré et. u\. le traditionnisme y a trouvé aussi quelques-uns de ses plus ardents défenseurs que^ inversement. 216 et (4) Cf. si l'Irak a fourni au raj un ter- rain de culture propice entre tous. dé- naturé une idée juste. s. dans R. la scliolastique et le la pur sultjectivisme cipal L'abus du raj a provoqué formaprinle tion d'ikolos nouvelles se proposant d<' comme objectil combattre les excès du rationalisme. Miihammedanischcs Recht Zeit. la plus étroite. . p. (2) (3) Prolégomènes (de Slane^. 13 et s. en assignant à chacune des deux méthodes rivales sa patrie propre et son cercle spécial de la plus domination. l'L-ak. II. Théorie iind Wirk- p. Les recherches des orientalistes ont démontré de nos jours que. liables de la science du droit sont entrées en deux conceptions inconcilutle: la conla (in ception des Ashâb al-raj^ des gens de l'opinion. : encore sur l'opposition entre Sachau. à l'une. des gens de la tradition. GoLDziHER. Dès du XIV" siècle de notre ère. libérale. . le Hidjaz. même. 37. IS.. p. 393. Pendant le second siècle deux courants opposés se sont dégagés dans la doctrine musulmane . 73 et s. et celle des Asluib al-hâdith. 6. la nature et les origines de cet important phénomène historique ont été analysées avec une remarquable pénétration par Ibn Khaldoun clusions du grand écrivain jiar la (2). ic. p.. III.. 707-71o lichkcit GoLDzinER. 3. YIII. . gens du raj in et les gens du hâdith Ziir ùUestcn Gcschichte desmuliarnmcdanisclicn Hechts. à l'autre. et même à Médine (3). p. 419. C'est de ce mouvement de recrudescence dans le culte de la tradition que sont nées les deux dernières maddhib orthodoxes i). Stvd. initiative le et parti favorable à l'extension delà libre du prudent a eu de notables représentants dans le Hidjaz. de refréner développement des procédés profanes d'éludé du fiqh. — Schnouck- . V. p. Zei(s. (1) KoHLER. Les con- musulman n'ont été retouchées science contemporaine que sur un point de par là détail. 1880.

tâche. . ou du moins tolérable. Ilanîfa. heurté aux mêmes qu'Abù Ilanîfa il lui a fallu résoudre le même problème rendre le droit canonique musulman acceptable pour des populations parvenues à un régime économique insoupçonné du prophète Tassouplir de façon à en tirer difficultés . la révélation divine. l'un des premiers de la civilisation et qui avait subi tout aussi profondément que la Sj'rie l'empreinte de la culture romano-byzantine. : .FONCTION DU DRO)T CITIL COMPARE ].a 363 plus importante a été fondée par Shaii'i (130-20411) qui enseigna d'abord à Baghdad. d'en accroître indéfininombre afin de dissimuler les emprunts faits à des le sources profanes. de maintenir à l'ensemble du système juridique caractère uniforme de produit de à n'accepter rités. Alais. c'est-àdire dans un milieu qui fo3-ers représentait. a recouru à de tout autres procédés qu'Abù Tandis que ce dernier avait travaillé à raréfier les dispositions impéralives Shafi'i s'est efforcé. ment de la le au contraire. à la pénétration des l'esprit primitif mêmes éléments les étrangers à du droit musulman. IIcnonoNjK p. 11 s'est astreint aucune solution sans l'appuyer sur des autole à ne reconnaître droit à l'existence aux créations de la le pratique qu'après les avoir préalablement placées sous patronage de Mohammed et leur avoir constitué des titres réguliers de légitimité religieuse. de masquer Faction de l'intelligence et volonté humaines dans développement du le droit. pour acclimater dans l'Islam il mêmes institutions exotiques. des relations juridiques indispensables à la vie commerciale d'une société déjà fort compliquée. Shafî'i s'est. il ne s'est soustrait à l'accomplissement de cette Son système s'est ouvert. comme Tlrak. dès lors. 'fl'. Pas plus que son devancier. quoique un peu moins larque le système gement et surtout moins franchement — — hanélite.K dans Litcraturblatt fur oiicnlalische Pliiluloale. ou prohibitives de la Soimnah. une réglementation satisfaisante.. 1884. puis en Egypte.

aussi simple qu'efficace. non pas d'un législateur humême du moins Shafi'i disposait-il. La falsification et l'interpolation des hadilhs^ la fa- brication des traditions ont permis souvent à Shafi'i d'atteindre. Abu Jusùf et sur- tout Al-Shejbàni. nissait le four- moyen. des résultats à peu près identiques à ceux qu'Abù Hanîfa avait obtenus à l'aide du raj . dues aux civilisa- Mohammed Shafi'i méthode de de celle d'Abù Hanîfa ou de celle de iMalilv. les efforts de doctrine française — dogme qui s'expliquait beaucoup plus aisément qu'aujourd'hui dans était un temps où le droit considéré main. qui s'étaient elTorcés de restreindre ou . — pour corriger ou tempérer les inconvénients de cette fiction. qui différencie la lamisation des productions juridiques. pour réaliser tions avancées dans lesquelles la doctrine de avait été transplantée. entravé par la formation lui d'une véritable science de la critique des isnâds. dont la nature orale assurait lélaslicité et la ré- ceptivité. C'est le l'is- recours habituel à l'altération du hadilh.3Gi ^lais. de se procurer il toutes les autorités et toutes les preuves dont avait be- soin pour justifier les opinions que lui suggérait une saine appréciation des tendances politiques et économiques de la société. Shafii n'a pas plus inventé dailleurs ce mode d'exploitation de la tradition qu'Abù Hanifa n'avait inventé le raj ou le qiyas. sans soulever la même indignation dans les consciences timorées. mais de Dieu comme l'œuvre. On peut en suivre les germes jusque dans la première enfance de l'islam. de remèdes ou de palliatifs que notre école des interprèles du Code civil n'a jamais pu songer à utiliser. La tradition. dont les lignes essentielles ne devaient commendont le cer à se fixer que pendant le cours libre essor n'était point encore du m® siècle. et les transformer en vérités révélées par le pro- phète. Il avait joué déjà un rôle important dans les écrits des disciples directs d'Abù Hanifa. pendant xix° siècle. si INTRODUCTION' nous retrouvons à la base de son S3'stème loi à tout le même dogme la de l'aptitude de la le prévoir et tout régler qui a paralysé.

Le droit musidman expliqué. Sur Sliafî'i et ses principaux disciples. II. loc. p. Zeits. CuUurKoHLER. p. X. I.. seine Schûler — . der Araber. p. — — de Savvas Pacha. mieux en harmonie avec le génie des religions orientales. : — Dugat. cependant. p. 28 et son mémoire dans Sélections from the records of the Bengal government. du moins dans l'ordre du se rapproche beaucoup plus de la seconde que de droit — — la première (4). w. Gescl. . — . o7i GoLDziHER. cit. geschichle. II. 273-294. n" 14. Von Kremer. Stud. à sa formule définitive. 1899. ceux que les savants modernes ont le plus souvent tenté d'exposer parallèlement (5).. animé d'un esprit aussi [libéral et aussi tolérant qu'Abù Ilanifa. (j) Cf.. Prolégomènes. Gesellscliaft der Wùsenschaften zu Gocttingen. Muhnm. les objections formulées contre ce mode d'ex- position par ScHNOucR-Hi'RGRONJE. der dcut. 40-41. — — Histoire des philosophes et théologiens Sliafiï mu- sulmans.nger fur verg. p. . 498-499 Iman cl-Shafi'i. II. p. 79. p. w. 130. 11 a construit une doctrine intermédiaire entre celle de Malik et celle d'Abù Hanifa. Diclionary. morg. Zeit. est d'ordinaire legardée comme le plus ancien travail systématique sur les ouçoul al-fiqh Hugues. avaient un caractère plus empirique (3). On considère généralement comme le principal créateur de la méthodologie de la science juridique et *sa Risâlà. œuvre parvenue jusqu'à nous. R. De le plus en plus les gens de ropinion eux-mêmes ont senti bile préparation des besoin d'imprimer une tournure plus religieuse aux produits du raj par une ha- matériaux traditionnels (2). 394 Hammer Purgstall. — . 77. ges. Zeits. p. p. 36 (4) Ibn Khaldoun. — Spre. Mais c'est dans l'école de Shafî'i que celte méthode Shafi'i n'était déjà plus est arrivée à son plein développement. LUI. cependant les affirmations conti'aires. Aussi les S3'stèmes hanéfite et shafi'ite sont-ils. t'iir verg. Muham. Ses procédés techniques. 8. mais absolument isolées. SlucL. voir surtout : ^yL•KSTE^- FELD. (1) (2) (3) GoLDZiHEB. GoLDZiHER. 1890. p.. de tous les rites sunnites. III. 12. p. .FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ de voiler la place occupée dans le 365 S5^stème du maitre par la libre investigation scionlifique (1). p. 1892. . III. V. 103 et s.. Dcr und Anhùnycr dans AbhandInnyen der kgl. Lit. Shalii eut de nombreux disciples dans l'Irak. R. mais qui cependant. 83 cf.

constate que les Sbafî'ites sont en très petit nombre en Perse dans l'Afghanistan. le tard dans d'aulrcs pays et notamment dans Pré- sentement.. Ze<7s. 134. mais seulement par une minorité. DcGAT. p. détachée du rameau nombreuses vicis- Kresier. la madltâb rang. p. . (3) (4) ScHNOucK-HuRGRONJE. morg. 30. Sachau. (1) la secte Ibadite (5). — Ibn Ivhaldoun. Gesel. le dune part. : les côtes de l'Afrique orientale et Zanzibar. — le droit successoral de cette secte a été exposé par Sachau. (2) II r. p. Elle est aussi représentée. la région du Mzàb. R. fïir verg. INTRODUCTION Sa jurisprudence sliafi'ite se propagea plus les Indes. p. à côté des quatre grandes maddJiib reconnues par le consensus universel de la com- munauté sunnite. 12 et s. dans sud de l'Arabie petit et sur la côte orientale de l'Afrique — spécialement dans les colonies allemandes de celte région. 134-133. der d. 159 et s. Prolégo- ScH. 1894.NOucR-HuRGRO. rayonne dans Tile tunisienne . et — (5) Cf.366 la Syrie et l'Egypte (l). si occupe encore premier compte que du nombre des adhérents dans l'Egypte (2) mais de chaque son importance pratique a singulièrement décru dans ces deux milieux.. Esbach). cH. Née dans l'Oman. provinces russes transcaucasiennes et quelques autres contrées (4). Muhammeda- nisches Eibrecht nach der Lehre der Ibaditischen Araber von Zanzibar und Oslafrika dans Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften de Berlin. 499. 38 et 148 . 6.. d'où Laghouat à Ouargla. X. loc. d'autre part.. CuHurgcichichte. sur la route de elle France en 1882. ToRNAUw (trad. p. elle a aujourd'hui deux grands centres de propagation d'une part. LUI. Cette étude renferme notamment de nombreux extraits d'un traité dû à un juriste ibadite du nom de Elbewîsi. dans les l'on ne tient école.NJE.. p. Sprenger. w. Iwi. La doctrine ibadite intéresse tout autant le domaine colonial français que le domaine colonial allemand. Elle conserve sa pleine vitalité. en fait. au sud de annexée à la l'Algérie. p. dans le Hidjaz et . I. Philosophes et théologiens. MuharamcdanUches Redit nachsckafiithcher Leltre. XVIII-XiX. p. par suite de la conquête par le rite hanélîte du monopole de l'application judiciaire (3). p. Le droit musulman explique. Zeit. où un nombre d'habitants se rattachent à l'une des sectes qui subsistent. Sur les : situdes que cette école a subies eu Egypte mènes.

p. shafi'ite ont été de l'hégire ont été traduits par Keij/. 139-163. 1. cit. XYiii"^ II. le droit de cette école a attiré l'attention des écrivains français. du Mzàb. Prin- cipes. On trouvera dos renseignements intéressants sur l'his- toire de la pénétration du Sltafi'isine dans l'archipel indien. p. 1886. ticulièrement à Java dans Van den Berg. Depuis Législation mozahite (leçon d'ouverture 1882. : — (1) SchjNouge-Hcrgronje. Cf. article du périodique Rataviaasch Genootschap publié : van Kunsten en Wetenschap Tidjschrift voor de Indischc taai-land-en volhenkunde. 1853 l'autre. 38-48 9o141-136. p. IGo-yTo. 1. 247-2. p. du cours de coutumes indi. composé par Ibn Qasîm vers la fin du ix« ou an début du x« siècle de l'hécire. Malacca (1). le et le Malabar une partie de la de Djerba et dans le Djebel Nefous. Le plus répandu des commentaires de l'ouvrage d'Abù Chodjà'. 1839. en langue fran. 1888. 1881.) en langue hollandaise sous le titre de Handboek van het moharnmedaansche rogt. — Van den Berg. d'Abù Chodjà. 100. le Mokhtaçar. 63-69 137-176. 236-24 i.8. Paris. et parI. l:.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE charidjlte . 1. troduction. Cf. 93102. II. 9o-i02. 1887. 1888. composé dans la seconde moitié par Abd-el-Aziz bem Ibraliim Reçue : du al- gérienne 1887. L'importance que présente le droit shafi'ite pour les domaines coloniaux de la Holhuide et de l'Allemagne explique qu'il par la — ait surtout attiré l'attention des savants de ces deux pays. 1890. 13. sous le rite : Chàfeite .. loc. Leyde. Alger. notamment Zeys. p. Revue algérienne. 283-294. loc. VI. et sa traduction des chapitres relatifs au mariage d'un traité de droit appelé Le Nil. 1884 et Amaï. 53-36. Revue algérienne. encore Robin. la au shafi'isme Coromandel. — majorité de la population appartient presqu'île de d'autre part.v littéraires . 120-132 et Sachau.. p. Le Mzàb et les Mzahites. Sur l'histoire de la secte ibadite Zeys. le coutumiers du Tanbih de Al Firousâbâdsi (f 430 H. et siècle de notre ère III. ibadite. — RiNN. 12 et s. p. p. 161-163. Un cer- tain nombre de productions la mises à V* siècle de l'école portée des juristes européens. 117-123. dans l'archipel indien. p. 133 . XXVII. cit. beaucoup plus connu. V-Vil et telijke In- De Moharnmedaansche geestelijkeid en de gees- goederen op Java en Madoera.. gènes) dans Revue algérienne et tunisienne de législation et de Jz(m- pwie/ice. a été transçaise.Oi38 143-164. IV. 367 mais où . Minhàdj at Talibin. La Haye. nom de Précis de la jurisprudence musulmane selon le par Abou Chodjà'. 1. Des juridictions compétentes en matière de litiges in- tvressant les mox-abites résidant hors III. p.er l'un. 178-184. Deu. Le Mzàb et son annexion à la Irance.

3 vol. en tête de ses éditions du Minhadj ai Talibin et du Fath al-Qarib. en fait. je renvoie aux préfaces placées. par Van den Berg. 974-10S8. qui constituent. p. du moins l'accord de la communauté shafi'ite érige-t-elle Ibn Hadjar et Ar-Ramli en intermédiaires indispensables pour la compréhension des travaux des deux maîtres du xui'^ siècle. 139-149. si quelques écrits modernes. 1849.) Mâwerdî (364-450 H. intitulé : El-AJiham es-Soulthàniijâ. la seconde seule a été rendue accessible à la majorité des lecteurs français (Van den la : Berg. Goettingen. Mawerdi's publiek en administratief rcgt van d. Texte arabe publié par ordre du gourernemeiit avec traduction et annotations. morg. 48G2. dont l'abord est moins rude pour les débutants. Des deux œuvres maîtresses du xiii"^ siècle de notre ère le Moharrar de Ar-Rafii et le Minhadj at-Talibin de Nawawi. 189o. — Le guide des : zélés croyants. dans Van Berg. Pour plus amples détails sur la littérature du droit privé des shafî'ites. traité qui a été transcrit en hollandais par Keijzer.. son MuJiammedanisches Redit. 1899. de la bigoterie intolérante. mais largement utilisés par Sachau). etsurtout aux précieuses indications fournies par Schnougk-Hurgronje.368 INTRODUCTION rites Le dornier des quatre orthodoxes a été fondé par ibn Hanbal (164-241 II. p. consulter Sur la personnalité de l'auteur du MinWuestenfeld. a dû le jour à un du fanatisme reli- gieux. sortie de l'enseignement donné pendant première moitié du xix'^ siècle par Badjùri. 1882-1884.. Islam. Gesel. La Haye. LUI. plus consultés. par ordre du gouvernement néerlandais. Minhadj at Talibin. Si Rafi'i et Nawawî occupent un rang plus élevé que leurs commentateurs dans la hiérarchie des autorités.XVIlI-XLX. Fath al-Qarib. tavia. en quelque sorte. a servi do base à Sachau dans son exposé du droit slialî'ite et se trouve ainsi en partie traduite ou résumée dans l'ouvrage de l'écrivain allemand. La révélation de V omniprésent.-C). et dont la traduction française est actuellement pour- I . 11 Ahmed 780-855 J. à l'introduction de Sachau dsiu?. Quelques renseignements peuvent aussi être puisés dans consulte shafi'ite el le traité de droit public du jurisJ. der d. Leyde. à l'heure actuelle. Ba- — hadj at Schriften Talibin. les codes du droit shafi'ite. rc'veil Il se un disciple de Shafi'i. Zeits. caractérise par une crit i)KN en fiançais. La glose du Fath al-Qarib. sont. ils doivent des Scheichs — leur valeur à la fidélité avec laquelle ils reproduisent et interla prètent les solutions contenues dans la Tuhfat et Nihàjah. Nawawi a inspiré au xvi® siècle de notre ère deux commentaires.-C. Ueber das Leben i(nd die Le livre de Nawawi. la Tuhfat de Ibn Hadjar et la Nihàjah de Ar Ramli (non traduits. Et.

en l'égard de la adoptant à Bida une altitude d'intransigeance absolue. la 125-167). : — "werdi E. formulée la notamment par mauvaise Bida. . 1897 (des compléments inLéressants et d'utiles rectifications se trouvent dans le compte rendu de ce livre par Schnouck-Hl'rgronje. la Bida a eu des adversaires intrai. Sans doute. Icer tan het pandrrgl. suivie par Ostrorog. tables. entre toute nouveauté comme une erreur condamnable et a ac- cepté la distinction. l'esprit de dé- fiance à l'égard des innovations se retrouve dans tout sys- tème religieux. de tout temps. De hoofdreQclen d. Je signale enfin : quelques études spéciales. p. 18. der d. dans tout corps de droit canonique mais il il comporte des tempéraments. t. et qui ne peut être justifiée par la SounnaJi du prophète. Gcarl. GcscL. et celle qui doit être rejetée comme contraire aux règles impératives ou prohibitives proclamées par les autorités traditionnelles (l). de bonne heure la majorité des savants. et même digne d'encouragement. 22-27 et /c<7s. 30i et 24 . Muham. soit sur cessoral théorie des sûretés Juynboll. LUI. tome T. XVII des S. est susceptible de degrés Si. p. XXVIII. 1900 1901. Un très remarquable exposé d'ensemble de la jurisprudence shatîlte a été donné par Sachau. s. Sttid.")1. Sur la vie de MàDe vila et scriptix Maverdii commentatio. a renoncé à considérer svstémaliquement Shafi'i.FOXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARÉ superstition aveugle de la lettre de la loi. mon). bonne et la L'école hanbalite s'est séparée des trois autres madaJiib or- thodoxes en repoussant cette distinction. der d.) dc>> succeytutons tamment des la Ualibia extraits de la glose de initsulmaneA (contient noBadjùri et du commonlaire de (1) GoLDZMiF. 3G9 par un dédain ab- solu des besoins de la pratique et surtout par une farouche hostilité contre la Bida. Bonn. — morg. entre celle qui est tolérable. Lehrbucher des Seminars filr oi-ieiitalischcn Sprachen de Berlin. p.ngkr. Paris. mais aussi contre toute chose dont le passé n'oiTre pas d'exemple. Stuttij.. II. 1899.art et Berlin.. Muhitnnnedanisches Redit nnch schafiitischer Lehrc. c'est-à-dire non seulement contre tout changement. Zeils. 1893. S. et surtout des fouqàhd. Traité de Cliencliouri. soit sur le régime suc: LcciAM.R.

de YldjimF Ilanbal n'a pas lutté seulement. 499 .i-lo&. 46joOO (consacré à l'étude de la Musnad d'Hanbal) et son compte rendu du livre de Walter M. A partir de ce moment jusque vers la lin du v^ siècle de l'hégire. — Ihn Kiialdocn. loc. L. Il a recruté ses premiers dis- dans la Syrie et dans l'Irak. contre le raj mais mouvement d'élargissement et d'assouplis- sement du droit canonique auquel Shafi'i avait collaboré à la suite d'ALù Hanîfa. ils ont pu manifester. Gescl. de le puriGer de éléments empruntés à des sources exotiques. H semble s'être assigné la tâche. LU. . et surtout dans les en- virons de Baghdad. de faire rebrousser chemin à la civilisation des provinces les plus avancées de l'empire des Khalifes vers le t3'pe inférieur do culture dont la société dans laquelle avait vécu le prophète oifrait le modèle (2). par des mesures de terrorisme farouche. cit. Leide. morg. — DuGAT. . Patïon [Ahmed Ibn Hanhal and the Mi/ma. A hiograjihy of the Imùn including an account of tlie Mohammedan indes Ueherlieferunijixcesena hci deu quisUion callcd the Mihna. L'influence d'Hanbal s'est surtout exercée dans le do- maine religieux ciples et politique.370 INTRODUCTION en contiauant à poursuivre l'exterminalion de celles-là même des innovations qui avaient déjà reçu la consécration (l). 1896. p. consulter surtout deux travaux de GoLDZiHER parus dans la Zeitschrift dcr deutAchen morgcn^euc Materialicn zur LUeraiur lundischen Gesellschaft . heureusement irréalisable. p. son article (1) (2) GoLDziHER dans : Muhammedancrn. Ses sectateurs fanatiques et turbulents. 73-76. p. p. cf. 1898. 1898. I. avec l'avènement d'Al Mottawakkil. 1897). CidJiirgeschtchte. contre aussi contre le rationalisme. LU. dcr d. III. de ramener l'islam à la pureté et à la simplicité de ses principes primitifs tous les . sont devenus à leur tour persécuteurs quand. Prolégomènes. persécutés sous les règnes d"Al Mamoun. p. a sonné l'heure atten- due du triomphe de l'orthodoxie. 295 .. . PhUosophes — 8-0 III. lo. leur haine Zcits. — Hammeiî Pcrgset théologiens. le comme \ son maître. p. p. Sur Tœuvre d'Ahmed ibn-Hanbal. d'Al Motacim et d'Al Wàthik.. TALL. loi)-160: — encore von Kremer. 110 et S.

. les adeptes d'Ibn llanbal ne sont nulle part en majorité. sous l'impulsion d'Ibn Tejmijja (mort en 728) qui. Cette situation elîacée du hanbalite n'est pas due seulement à ce qu'il compte faible une plus proportion d'adhérents . . en beaucoup plus petit nombre. — p. Dispersés aujourd'hui dans l'Arabie centrale et orientale. Culturf/cî- Dozy. Dictionanj. 410-430. 188 et 6o9.nougiv-Huugronjk. 9 . (3) de V islamisme. oOO Zcits.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 371 contre la Bida (1). I. dans cf. — p. de restauration des traditions oubliées ou corrompues qui. Mekha. Ibn Ivhaldoun. de la Mecque. p. sur le Wahliàbitisme Do/. Hugues. LU. 249 et GoLDziHKii. p. morrj. Dictionanj. dans Zcits. issu du tronc hanbalite (4).. ce puissant mouvement de reforme. der d. 1898. pendant les derniers temps de la domination des Abbassides à Baghdad (2). lo7-lo8. dans certaines parties de l'Afghanistan et. dans quelques autres régions. p. p. Après l'invasion mongole^ ils se cantonnèrent principalement en Svrie où leurs doctrines prirent un regain de vitalité au début du vni° siècle H. der d. — p. — Khemer. (i) Cf. 059-662 et la riche bibliographie anglaise donnée par ce dernier auteur. Culturgeschichte. p. p. morg. Ils ont soulevé à maintes reprises des émeutes sanglantes. 234.v. chichte. Gesel. IJI. Le AYahhàbitisme. a décbaîué la guerre religieuse sur le Hidjaz et lancé les posiècle et du xvm'' pulations du Aedj à l'assaut des villes saintes. 1898. à la lin dans les premières années du xixe. II. Gesel. elle tient aussi à la nature plus franchement utopique de son système juridique. Cette relation étroite entre la doctrine hanbalite et le waliliùp. n'a guère été qu'un rejeton parti- culièrement vigoureux.. Essai sur Vhistoire de Visla" mismc. G62. : — . III. VON KKt:jip:R. 499 . I. soit par ses propres écrits. (1) (2) GoLDziHER. Les théories juridiques de l'école hanbalite ne présentent qu'une importance très secondaire par rapport à celles des trois autres rite maddhib. dans le Maroc. Essai sitr l'histoire bitisme a été mise en lumière par Sch. soit par l'iutermédiaire de ses élèves. 136 Hughes. p. puis de Médine. Prolégomcnes. préparâtes voies au AVahhàbitisme (3).

p. 1896. der d. (2) Cidturgeschichte. du pu dire que l'apport de la Qordn ou de la Soumiah. Son non pas d'un livre de fiqhy mais d'un recueil de hadlth. . du développement de la science da principal titre littéraire consiste dans la composition. 504. y peine pour la centième partie que tout le reste est de la libre recherche. musulman douée d'une puissance de production grâce à laquelle elle a pu dé[)oser dans les textes sacrés le germe de multiples théories insoupçonnées du prophète et en tirer une série inépuisable de décisions nouvelles par des procédés qui ne sont pas sans similitude avec ceux que le prestidigitateur emploie pour faire sortir de son chapeau les objets variés que son lui nom conQent les spectateurs. L. I. et non comme jurisconsulte. 406. si complexes et si riches en prescriptions. note 1. qu'lbn lïanbal s'est impose à la vénération universelle de la communauté sunnite. mortj. La science a longtemps été (2). Ce pouvoir de création a propre dans la terminologie juridique arabe. mais en diminuant progressivement d'intensité. Von Kremer. La fin du iii*^ siècle clôt la période de pleine fécondité du (1) GoLDziHER dans les Ze'its..372 C'est INTRODUCTION pas comme traditionniste et comme llicologien. L'aptitude à de l'A//- tUiàd s'est communiquée à de nombreuses générations de fouqâhd. a . que dans droit. Il a marqué beaucoup plus largement sa place dans l'histoire de la constitution de l'histoire la critique des traditions. C'est par l'action créatrice de la jurisprudence au sens divers romain du mot que se sont lentement édifiés ces corps de droit canonique. Parmi coutumiers qui ont été traduits de nos jours dans l'une des langues européennes utilisables pour tout jurisconsulte. pas un ne se rattache à la inadhâb hanbalite. l'exercice C'est Y Idjtihdd. s'appropriant l'excellente lormule d'un écrivain entre à le iruit révélation écrite ou orale. de la plus célèbre et de la plus respectée des compilations qui appartiennent au type Ahisnad (l). (îescl. l'etFort. p.

à la ciation à l'exercice de la l'A/y'/iV/i'/t/. III. les plus habiles à témoigner du con- tenu des communications divines. temps rapprochés de l'époque do la s'est dès lors. renon- de l'effort créateur. p. Diciionav]] . de perfectionnement dans les détails. pendant et xiv'' siècles de notre ère que. depuis le imagé des musulmans. n'était plus qu'entrefermée (2). — s'inspirant de tendances dillérenles été et dont la fusion n'a obtenue qu'au cours du vi'^ siècle H au (I). lien entre la reli- gion et Le respect superstitieux qui les plus s'attachait na- turellement aux décisions théologiques des savants ayant vécu dans révélation les et. la j)orle de VIdjtihdd début du x° siècle. s'est définitivement Cette décadence proa gressive de la science juridique islamique. La liste des madahlh orthodoxes ne etlectivc de doctrine rite s'est s'est viii'' irrévocablement réalisée fixée. Mais restait à accomplir de mise en ordre. . 18-19. C'est ainsi que. p. — HcoiiKS. 373 à ce moment les principales lignes il du droit musulman une œuvre sont déjà dégagées. bâillée. et les Même après le m® siècle. de systématisation. adhérents d'une même madhdb n'ont pas toujours suivi — une unique direction. C'est donc. sions juridiques. dit Théorie -^ . a été conséquence du maintien indélini du le droit. droil musulman. qui abouti à l'abdication de la plus haute de ses fonctions. pour parier le langage qui. qui laissait un rôle appréciable à l'initiative intelligente de l'interprète et permettait une persistance de rémulation scientifique. Sa vvAS Pacha. serait toujours ouverte. D'aprè? Savvas Paclia. étendu à leurs déciles On s'est habitué à considérer fonda- (1) (2j Prolcgomcnes. 190. la porte de l'efTort Mais c'est là une opinion personnelle à cet auteur et destinée à justifier ses vues utopiques sur l'islamisation des créations de la civilisation moderne. I.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE fi([}i . plus d'un savant a conservé l'indépendance d'esprit et l'originalité. l'unité ne sein de chaque que vers les les vii^ xiii'^ ou siècles de l'hégire. 138-li7. d'après le témoignage d'Ibn Khaldoun et il n'y a pas là un fait isolé les disciples de Màlik se sont répartis en trois écoles.

1899. guidée par les savants. cit. Dùwûd beu Ali al Zàliiri.)()2. Il est reconnu par l'accord universel de la communauté en deux groupes bien tranchés. p. de. I. des Zùhirites. 9-47. UO-143. dons le classement établi entre la les maîtres de chaque école au point de vue de (1). Schnouck-Hurgronje. p. p. (2) Le dernier en date de ces imàns. On réserve le titre de Miidjta/iid aux quelques privilégiés que l'opinion publique. groupe des Mudjlahidin et le groupe des Mucjallidln. dcr d. Dictioaary. ristes des générations suivantes se sont inclinés aveuglé- ment devant les opinions émises par les fouqàhd les plus renommés des générations précédentes. Hughks. 198.\ I^erg. considère comme ayant été investis par Dieu de la participation à X Idjtihàd. p. dans le don d'éclairer et de di'velopper par l'interprétation les vérités les ju- révélées. En dehors des compagnons du prophète. façonner à leur guise leurs instruments de travail.374 teurs de ritos INTRODUCTION comme ayant seuls reçus pleinement plus. II. et surtout Savvas Pacha. . .. El akham Soul- — . aujourd'hui disparue. p. iïesel. Hughes. loc. de Vldjtihdd fi sh Shar. il n'est plus né — (1) Kreiier. — . On les subdivise en trois classes. est mort en 270 H. . 9 — Ostrorog.. morg. Le souvenir des diverses étapes qu'a suivies ce mouvement de d('générescence scientifique se reflète aujourd'hui dans la hiiM-archie des autorités. force at- tachée à leurs sentences On les répartit. Théorie du droit musulman. Vax Principes. postérieurement au iii^ siècle. ce degr(' supérieur n'a été atteint que parles fondateurs de rites (2). îMaistous les Mudjiahidin n'ont pas eu au même degré cette force créatrice. Dictionari/. Zeits. De plus en chaque rnndhàb. mais aussi se constituer librement une méthode. non seulement dégager directement du Qordn ou de la Sounnah des solutions juridiques. le fondateur de la secte. thaniija. La première se compose de ceux qui ont été doués de Xldjlihdd absolue. p. de l'indépendance complète dans l'élaboration du droit canonique qui ont pu. 197-199 es . 47-61 — p. LUI. sunnite que. tout le d'abord.

devanciers et faire choix entre elles Eux aussi appartiennent à un un passé déjà lointain. dcr d. — Savvas I^aciia. soit sur les points non prévus parles audeux premiers rangs et à condition de ne pas s'écarter des principes de leur rite. l'indépendance dans Ils l'intérieur la de leur madJidb. 1899. ont eu le pouvoir d'enrichir et jurispru- dence de décisions nouvelles. sur ce point. morg. . 29. Tous ont vécu dans des temps déjà très reculés. 199. p. aucun de leurs savants (3) et. Ràfi'i et jurisconsultes du A'a- wawi (4). Zeits. Depuis Qàzi les hanéfites n'ont plus accordé à Khàn. Théorie du droit musulman. qui n'ont eu d'intorités des dépendance que. (4) Du moins dans l'opinion dominante. C'est ainsi que les lianéntes ne placent dans cette catégorie que les disciples immédiats d'Ilanifa. (3) Hughes. II.FOXCÏIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 375 dans lislam aucun Miidjtalùd général. Cf. 9 et s. 199. II. Dictionanj. contra Rccht nach schiif'iilischcr m ultammcdanische^ Lehre. même de redresser. l'accession même au degré inférieur de \ Idjlihdd siècle chez les shafi'itesjes derniers xiii^ Felwa-Miidjtahid/n ont été des de notre ère. 699. p.. Voir. mort en oD2 de l'hégire. l'iiidicalioii d'autres classifications moins courantes dans Sawas Pacha. p..hac. sur des points secondaires. et sans s'écarter des thèses fondamentales posées par celui-ci. mais uni- quement en employant les méthodes créées par le fondateur du rite. comme Ahu Jùsùf et Al Shejbàni Y Idjlihdd (1. p. p. LUI. Enlin dans une dernière classe sont réunis les Fetiua Mudjiahidîn auxquels n'a été con- cédée que l'effort fl'l Masdll. les conclusions du maître. II. soit pour peser les opinions contradictoires de leurs (2). Savvas Pacha. Théorie du droit musulman. traduit par Schnouck- — HuRGRONjE. p. p. le très clair passage de la glose de Badjùri. 16 et (2) Cf. Sac. Les Mudjtahidhi de la seconde classe n'ont déjà plus possédé que VIdjtUiàd f il madhdb. GeseL. s. qui n'ont pu exercer que pour répondre aux consultations ou à l'occasion de questions secondaires ou nouvelles. 141-142. cd. traitent des (1) Hughes. Ceux des auteurs musulmans qui loc.

éclai- rer et expliquer les solutions proposées par ceux des sa- vants antérieurs que l'opinion publique regarde comme ayant le le plus fidèlement interprété la doctrine édifiée par créateur du rite et ses principaux élèves. comparer. Zeits. p. LUI. les AludjlaJiid/n ont cédé la place par aux Muqallidln que les jui-isconsultes ont été remplacés les commentateurs. Il est tenu d'accepter la signification et la portée attribuées à chacun des pas- sages de leurs écrits par les Mudjtahidin de la dernière catégorie ou. introd. écrivain qui vivait dans un temps où YIdjtihdd n'était point encore totalement éteinte.. L'auteur résume surtout sur ce point ScHNOL'CK-HuRCRONJE. . (2) 53. s'élever jusqu'à YIdjtihdd (2).370 ouroiil INTRODUCTION al-jiqh continuent sous lempirc des liaLitudes le acquises — et leurs développements sont reproduits par quel- ques écrivains européens qui négligent d'en signaler ractère spéculatif (1) ca- —à analyseï. Non seulement il ne lui est plus loisible do manier librement les textes du la Qordn ou de de rite Sounnah culté d'interpréter par mais il a. dey d. par les plus anciens des Mu- qallidin. perdu la falui-même les œuvres du fondateur . que . 140. p. Son rôle se borne à rassembler. les observations de Pezdewi (400-482 H). morg. 1899. puisque tout le monde reconnaît qu'aucun juriste ne V Idjiihdd.endétail. anciens s'est im- posée aux plus récents. en se sont éteintes fait. Gcsel. Il y a déjà de longs siècles que les dernières lueurs de Vldjlilidd . en outre. Mais ces dissertations sont entièrement dénuées d'intérètpratique. Le légiste a aujourd'hui défmitivement abdiqué tout usage du libre examen. soit les privilèges peut plus. 47- Xofamment Ostrorog. soit les condi- tions dont la réunion est indispensable pour l'obtention de théoriquement attachés à ladiMiidjtaliid g('néi'al guit<' de ou à celle de iMiidjtahid spédsil. là On s'explique aisément par (1) que les commentaires des disciples aient E/ aVJuim rs Soiilthaniya. ou de ses premiers disciples. Les Muqallulhi ont été eux-mêmes L'autorité des plus répartis en classes. plus souvent encore.

iE. /OC cH.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ lait 377 origi- de plus en plus tomber dans luubli les (1). Lt. tome XXXVII. qu'aucune modification ne saurait se la produire dans les formes de gislateur.race. à l'empècber de subir le contre-coup des variations in- de la vie économique. « fait penser à la tran- d'un cimetière a pris cette fixité et ce : c'est parce que la vie j'ai s'en est progressivement retirée. le fiqli. 1898. est gardée parles écrivains qui connaissent actuel de l'islam. . Si les interprètes du Code civil croient. si le fiqli plet et définitif repos qui. volonté divine n'étant pas sujette aux mêmes lonté mêmes revirements que la vodu législateur humain. p. Le phénomène que (1) ScHNOUCK-IIURr. l'islam poser à son système juridique plus absolue encore que celle civil aspirent à est parvenu à imune immobilité beaucoup dont les interprètes du Code les nous procurer bienfaits mystérieux. à le soustraire à l'action des fluences ambiantes. œuvres nales des maîtres Depuis cinq siècles environ. L'idée d'une islamisation possible des productions jui idiques de la civilisation moderne. défondue re- seulement par deux ou tachés des croyances trois Orientaux européanisés. ou feignent de croire.RONJE. mais comme un se indéniable comme le plus irréalisable de tous les rêves. dc lliistoivc des rclifjions. en calme prolongi'S effet.NoucK-HuRGRoN. écbapper à ces derniers ris- ques d'évolution. la comme pouvait. Un système juridique dénature religieuse. VxCKUC (2) Scii. vie juridique sans autorisation expresse du lé- du moins admettent-ils que des corrections puis- sent être apportées au droit existant à l'aide de l'appareil législatif. mique quillité La jurisprudence islaun état de comlongtemps dans trouve depuis » (2). a-t-on dit. Les foucidhd ont ri'ussi à couper toutes les racines qui rattachaient le /iV/A au milieu incertitudes et aux social . et mieux l'esprit non seulement comme une grave hérésie anachronisme. 13. déle traditionnelles de leui. au contraire.

' et la signification du droit musulman qui s'est élevée l'un des principaux représentants de l'histoire et comdeux parative des institutions. 188(3. De fiqh en de venjelijkende regtwetenschap. ten. critiquant les publications antérieures mand que sur J. (3) Die Coinmenda im islamistischen Rccht. Schnouck-Hurgronje (2). l'argumentation de Schnouck-Hurgronje. 11 me semble que cette remarque fournit en partie l'ex- plication et la solution de l'importante controverse sur la nature enli'(. chaque jour plus nettement. VIII. der Blutradic. Josef Kohler. MM. et ses articles (4) précédemment Muhaiitined'umcfies Recht ia Théorie und R. 1885 . orientalistes M. de la common Icno et de Vequity. en Angleterre. fiir i-erg. 405-423. entre la législation oflicielle et le droit vivant qui s'est traduit par le dédoublement. cet rloignement entre la théorie et la pratique. à Rome. la Bedaija 1881). . du droit civil et du droit prétorien. dans la revue nième de Kohler cherché à fortifier par un nouvel appareil de preuves. et et le Minhadj at Talihhi et avait singu- lièrement exagéré l'importance pratique de leurs disposi- En Goldziher a repris. s'est attaché à démontrer Kohler s'était mépris sur le caractère d'œuvres le droit comme tions. 1883 — Moderne — '/Air Lelire voii Rechtsfrarjen bei ii^laini^tiichen Juriscités. WirhUxhki'it dans leit. {V) En dans deux articles de r/. et qui commence à se manifester en l^'rance par la dissociation de la jurisprudence et de la doctrine. ic. et Goldziher. les contemporains auxquels le processus de l'évolution du système juridique musulman est certainement le plus familier.378 déjà INTKODUCTION souvent signale comme le corollaire inrvitaLle de toute tentative d'immobilisation d'un systtMne juridique. dans l'islam depuis la fermeture de la porte de X Idjlihdd. p.z(/wcA^ Gids et du Bc- clilsgcleerd Magazijn Schnouck-Hurgronje. du savant comparatiste allemusulman (3). D'après ces deux auteurs — je traduis à peu près littérale- (1) (2j Moliainmedaanscli regt en reglicetcnschap. (4). 1883. . s'est affirmé.

407. Ils sont partis de celte idée. un Il droit effectivement en vigueur dans mahométan. Il a manqué à cette lé- gislation théorique la sanction de TeNécution. bien plutôt^ idéal et do une théorie des devoirs de caractère entièrement portée purement théorique. Die WirldichkcU und 424-432. L'nairklichlicit des islamistichen lieclits. du droit en vii2. (4) Saut' quelques lifureusis exceptions llet : voir notamment in le traen. 1889. Sauf sur elle est quelques rares points. . terlicersici/l wcUjcaing ncti'nsclutp. . trop souvent développée. p. en dehors de période patriarcale de l'islam. fiqh n'a jamais été un musulman proprement l'état dit. p. Les deux éminenls orientalistes sont a aisément établi que d'ailleurs fort excusables d'avoir accueilli cette notion — car elle a été lancée et elle dans la circulation par les juristes (4) eux-mêmes lapatrie de règne presque sans contestation dans M. vail déjà cité de Moole. qu'une législation ne conserve la nature de corps de droit positif qu'autant que toutes ses dispositions sont in- {{) GoLDZiiiEn. Mais il Il ne les a pas réfutées toutes . Magazijii Kohler a r('pondu à ces critiques dans le Rechlsgehcrd (2). p. (2) Vauii Studiitin dea islamiAtisclien licrhls. puis dans la ZeilscJirifl jïir verglcichende (3. loc. et n'a (l). juridique demeurée exclusivement mapas pénétré dans la vie tière à spéculations d'école. a constitué. 26o et s.ueur. p. qui voulaient régler indéfiniment la vie sur le modèle d'une sorte d'âge d'or. édifiée par des g-énérations de pieux savants. Schnouck-Hurgronje. par les commentateurs de codes. mais elle n'en vicie pas moins — tout leur raisonnement.nohaai^-'. V.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 379 la ment droit la formule donnée par Goldziher le — . bien beaucoup d'entre elles reposent sur une notion erronée du droit positif. ) Reclitstrisscnschaf t s'en faut. VIII. où les méthodes stérilisantes de notre école des inlerprrles du Code civil se sont si facilement acclimatées. VI. cit. 341 et s. — . en eifet..Ttirii- prudenz nnd (3) Philold(/ie.

définiment appliquées. loc. 412-415. d'exemple (1). les théologiens ont dirigées contre les magistrats qui s'éloignaient trop souvent dans leurs juavec gements des principes du droit révélé. Il (3) Loc. notamment des passages et du recueil de KoHLKR. fur verg. 424-42. VIII. ont survécu dans l'usage gnale (3). mouveDe système juridique de ce genre. il si- les plaintes que.. 407-410. a conservé indéfiniment sa vitalité. li. les tourner ou les corriger.380 INTRODUCTION la pratique s'y que soumet aveuglément sans jamais les transformer.J. l'histoire l'humanité n'offre point Goldziher énumère une série de témoignages sans doute les multiplier — — il eût pu qui attestent que^ dans les empires de ci'ée Damas et de liaghdad. quelques coutumes nées dans le temps du paganisme. se rattacliant au fonctionnement de la vengeance privée et de la solidarité familiale aclive et passive qui. et mal en harmonie avec l'esprit de la doctrine du prophète. dès les teinps de la pleine floraison de la science islamique. cit. du social pour poursuivre en paix leur rrve intérieur. p. quoique eu opposition avec les principes de la jurisprudence du prophète et malgré les efforts d'Omar II pour l'extirper. vieil usage né de la Sounnah païenne des Arabes. qui ait l'éussi à demeurer immuable au travers de de diversité des formes d'organisation sociale et des régimes économiques. traditions de Bukhari de la iMuAvattà de (1) (2) Zeits. qui ne se soit jamais alila menté à d'autres sources que la h'gislalion divine ou pro- fane.. inversement. et analyse et complaisance quelques textes. p. plus d'une règle consa- par la Sounnah. Mais une pareille conception n'a pu naître que dans l'esprit de théoriciens qui . a été tenue en échec et de la civilisation écartée de l'application (2) et que. GoLDZiHER. insiste notamment sur l'exemple de la Kasâma. même ment les plus fréquents et les plus visibles. u. Cit. p.. mais incompatible avec les exigences des pays conquis. . et sans subir de déformation font abstraction des contingences de la réalité et ferment volontairement leurs yeux à l'observation des phénomènes. A la suite de Schnouck-IIurgronje.

. Mais les phénomènes dont ces documents témoignent se sont reproduits dans tous les temps et dans toutes les sociétés. 1889. ii^ le tra- accommoder pour en élever le niveau par l'introduction d'éléments étrangers.. d'où il 381 de l'islam. 11 103. les diverses théories du droit antérieur qui. en recourant soit au rrtj. Kohler l'a prouvé en prenant l'exemple du droit romain (2). p. soit à la falsilication et à la fabrication des documents traditionnels. est regardée Si les faits. devaient la justification et le être considérés thèse. VIII. Ils prennent seulement une intensité plus grande dans fectible. Mais ces efforts des légistes pour assouplir le droit. cette transi'ormation de la loi ï-ous l'action des mœurs et des induences économiques. en passant en revue les nombreux textes qui sont sortis de l'application ou dont l'esprit s'est translormé au contact de la pratique. pour établir que notre Code civil français ne contient qu'une théorie des devoirs ou de pures spéculations de droit naturel. les milieux où la législation. Zdliin'lcn. ir. n-sulte que. condamnées expressément ou tacitement par le législateur de 1801. et non pas une codilîcation de droit positif. 410-41 8. à l'appui de sa thèse.\ exif^ences de la vie (2) Zeitsclirift fiir rcr<i. à raison de sa nature religieuse. toujo-urs en vigueur. je constituerais facilement un réseau d'arguments. comme absolument imper- d'ailleurs parfailenient exacts. Et. sont précisément les plus sûrs symptômes au.. 420. auquel les juristes la loi des et ni'' siècles ont dû se livrer et musulmane au. présentant exactement le même degré de force probante. ont néanmoins surv('cu ou sont reparues sous (1) Loc cit. vail invoque. il comme contenant de leur serait aisé de démontrer l'irréalité caractère utopique de ceux-là même des systèmes juridiques qui ont laissé l'empreinte la plus profonde dans l'histoire du droit. dès les ii<^ et m'' siècles il n'y a pas toujours eu concordance entre la jurisprudence empirique des juges laïques et la doctrine des pieux sa- vants (l). p. p. ('lolclzilier fait aussi t'tat d'un troisième argument.xquels on puisse reconnaître qu'un système juridique est toujours vivant. R. rapet portés par Goldzilier Sclinouck-Hurgronje.FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE jMalik.

la pénétration du fiqli ne s'est o{)érée que graduellement et tardivement. de spéculations tbéologiques longtemps avant de . . au début. les articles de Sclmouck-Hurgronje et de Goldzilier renfermaient quelques conclusions subsidiaires dont les travaux postérieurs de ces deux écrivains ont délinitivement mis l'exactitude liors de doute. en découpant dans les commentaires les les plus répandus quelques-unes des protestations plus énergiques contre la fri-quente violation des grands prin- cipes de la loi par la jurisprudence.INTRODUCTION d'autres formes . Ils ne cultivaient pas encore une législation vivante ils se bornaient à édifier la loi de la société idéale rêvée par eux (1). a commencé avec l'avènement de II.. Mais à côté de cette théorie principale dont Kohler a justement dénoncé le caractère paradoxal. en dehors du 'Hidjaz. sauf la courte éclaircie du gouvernement d'Omar II. dans les parties les plus civilisées du monde islamique. sans s'exercer d'ailleurs. qu'il est indispensable de bien connaître pour apprécier sainement la nature et la signilication du droit canonique musulman. Trois faits essentiels. s'imposer la valeur comme règle à la vie juridique. 28-04. le fiqh a formé l'objet de discussions d'écoles. par le lent elTet de la réaction reli- gieuse qui. Dans ces régions. sur l'intervention d'une dvnastie qu'ils combattaient pour la plupart. 1" Il est certain que. MuJiaiii. au profit de l'orthodoxie. rcssortent de l'en- semble de leurs recherches. la nouvelle (1) GoLDziHEK. l'étude vaient point compter. Slud. Il n'y a conquis d'un sj'stème de droit positif que pendant la pé- riode des Abbassides. xMème pendant la domination des princes omejjades qui. n'ont obéi qu'à des préoccupations d'ordre profane et politique et se sont montrés fort peu soucieux de la propagation de de la jurisprudence du prophète y a déjà pris une très grande activité. pour prescriptions assurer le respect de leurs ou de leurs prohibitions. p. Mais les traditionnistes ne poula foi.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ

383

dynastie et n'a cessé, dès lors, de s'accentuer. La domina-

abbasside s'est ditréronciée de la domination des Omejjades par son esprit nettement theocratique. Les khalifes abbassides ont cherché à développer leur situation de chefs d'église en même temps que leur situation de chefs d'étals à prendre en mains, non plus seulement la direction politique, mais aussi la direction intellectuelle et motion
;

communauté. Ils se sont intéressés aux progrès de la science du di oit canonique et ils ont fait, peu à peu, passer ses maximes du domaine de la théorie dans celui de
rale de la
la réalité,

eux
cette

et

leurs sujets

en se soumettant volontairement à leur empire, en leur conférant la reconnaissance
;

officielle et la

sanction de l'application judiciaire

(1).

Mais

longs

réforme n'a été réalisée que pas à pas, à la suile de et persévérants efforts, et encore a-t-il fallu, pour la

rendre possible_, l'active collaboration de ces grands jurisconsultes du u^ siècle qui ont élargi et assoupli les cadres

du droit canonique, qui

l'ont impri'gné d'esprit

nouveau,

qui l'ont féconde' par l'apport d'un grand
tions de la civilisation iranienne

nombre des créa-

ou du génie juridique ro-

main
2'^

(2

.

Même à Tépoque où le fiqli est parvenu à son apogée, à son maximum de vitalité, tous ses éléments n'ont pas présenté la même valeur pratique. II est bien évident — et
que les développements que des exemples hahilueilement consacrés, dans l'exposé de la théorie des
ce ne sont là

oiiroul al

fLqli,

aux conditions de l'obtention

et

aux

effets

(1)

CiOLDZiHER,
;

/oc

Cit., II, p.

i)2-73, et

surtout p. b3, "û ,
I,

iiS, 6.'i,

66, 70-71
et 537.

— Muller,

Dcr Islam

in

Movrjen-und AhcmUand,

p.

470

ziher dans le second

La démonstration de ce premier point a été fournie par (^ofdchapitre de sa magistrale étude Veher die Enlwichclinig des Uaditli, où l'auteur ramène à ses justes proportions la thèse à laquelle il avait donné en 1889, dans son article de
(2)
:

la Zeiischrift fiir vcrrjldchende

Rechtsicissenschaft,

une ampleur

et

une portée certainement exagérées.

384
(le

IXTRODUCTION

la concession

du degré supérieur de Vldjliluid, ou en-

core le chapitre dans lequel les traités d'ensemble sur les fourou al-fiqh, sur les branches, les applications du droit, énumèrent la liste des connaissances et des vertus requises

chez

le

juge, n'ont jamais correspondu à aucune réalité.

Mais. c'est

un

trait

qui n'est pas particulier au droit

mu-

sulman, qui se retrouve dans tous les systèmes de jurisprudence canonique et y a sa cause dans l'indistinction du droit, de la morale et de la religion. Les œuvres qui, comme
la

Hedava ou

le

Minhàdj-at-ïalibin, résument les règles du

d'ordre fiqh, contiennent le même mélange de dispositions discipline conduite, règles de de de préceptes juridique, de

morale que

les

coutumiers bibliques ou hindous. Et dans

l'emploi des uns et des autres, l'historien du droit
doit se défier de la

comparé

même

cause d'erreur

:

la difliculté d'y

discerner la réalité de l'utopie, les produits authentiques de
la vie juridique des

chimères créées par l'imagination des
la science
s'est

iht'ologiens.

A

éteinte,

mesure que l'activité créatrice de que l'immobilité s'est faite dans le

droit

musulman,

que l'islamisation des productions successives delà civilisation a cessé, le nombre des dispositions du fiqli appartenant à
la législation

purement

idéale s'est
les

constamment

multiplié.

Dans

les Etats

musulmans

plus solidement

organisés,

les ordonnances des souverains (les qanoùns) théoriquement impuissantes à apporter la moindre modification aux principes de la loi révélée, ont peu à peu donné

naissance à un système juridique indépendant qui, en beaucoup de matières, a supplantt- la loi divine comme programme etTectifde l'administration judiciaire. La législation humaine, le
religieuse

Qanoûn, y a

pris, à côté

de la législation

Madâhib, du Shar, une situation fort comparable à celle qu'a occupée, dans la monarchie franque, le droit royal, par rapport aux droits
à côté des rites des diA'erses

de race
(1

(11.

D'autre part, dans les colonies et dans les pays
lair
iii

Sir IIaymo.nd West, iJoJiammedan

India dans Journal of

FONCTION-

mi DROIT CIVIL CO.MPARÉ

385

de protectorat ou tout ou partie de la population indigène appartient au culte islamique, et notamment en Algérie,

en Tunisie, en Egypte

(l),

dans

les

Tndes

anglaises

(2),

Ihe socictij nf coriparativc Icgidaliun
i't,

dans

le

himl code
livre

Neic soies, n» 4, 1900, p. 43-44 fascicule. Justice Middleton, Shrtch of thc ottoman for Cijpnis, p. 141-142;— Adaliîert Siiek, récension du

même

de Arslaniari
filv

:

Dus (jesammle

Heclit des iJrwvlcUjentlaims

KibreclU

(dks Eiijcnlhuin
li.

in derTilrhci

rein, fin- vcrrj.
'•lé

La publication à laquelle il a du gouvernement autrichien pour faciliter l'administration de la Justice aux sujets mahométans de la Bosnie et de l'Herzegowlite, Elierecht, Familienrcclit und Erbrecht der Mohanimedaner nach dem. hmiefitischen liitiis, Vienne, 1883, énumère, dans son titre, ceux des chapitres du flqh qui, seuls, ont paru conserver vraiment un caractère de réalité. Mennesson, Organisation de la justice et du (1) Cf. pour l'Algérie
I,

v.,

1800, p. 281.

and dus dans Jahrbuch devint. Ve-

procédé par

les soins

:

notariat musidnians en Algérie et législation applicable en Algérie

musulmans, Paris, 1888
l'aris, 1894. Ch.'.ri'Entiek
2«=

;

aux

Ressox, Législation

civile

de C Algérie

:

édit.

Alger 1898
;

;

Précis de législation algérienne et tunisienne,
1.

lievue algérienne II.
;

— 73. 108-137 — XIV. p. i3-26, p. Pour l'Egypte Clavel, Lé Wahf oullabous d'après la doctrine la jurisprudence 1896 16 — Von Fircks, Argi/plen, Berlin, 1894, 33 — Sachau.
p.

p. 19.» à 217
29-:;4.

;

— IV.
,

1.

1-17

1.

:

et

p.

;

2*=

p., p.

;

Muhamntcdanisches licclit narlt schafiitischer Lehre. Avant-propos, p. XI. Dans ces pays, le droit canonique musulman n'a conservé pleine autorité qu'en ce (|ui concerne le droit de famille, le régime successoral et les fondations pieuses. Cf. aussi, sur le degré de pereistance ou de
pénétration du droit
le

tableau rapide et

musulman dans les diversesparties de l'Afrique, un peu superliciel tracé par Heuma.nn Post,
I,

Africanische Jurispruden/., Oldenburg, 1887,
(2)

p. 6-8.

L'application des règles du ftqh aux indigènes

musulmans des

Indes anglaises a été écartée, en un grand nombre de malières, suit par la formation d'une nouvelle pratique judiciaire contenant

un mélange de droit anglais et de droit local, soit par le développement do la législation coloniale, notamment par la promulgation (lu Pénal code de 1860, du Contract act de 1872, du Code of criminal procédure et du Code of civil procédure de 1882. Le domaine, dans lequel se trouve cantonné à l'heure présente le ftqh, considéré en tant que système de droit positif, est sensiblement le même pour les Indes anglaises que pour l'Algérie, la Tunisie ou Wuiilkv Stokes, Thc anglo-indian l'Egypte. Voir sur ce point
:

codes,

Oxford,

1887-1888,

introduction,

I-XXII

et

les

rensei-

S.80

INTRODUCTION
(l), les foiiclionnaires

dans l'archipel indien
les plus

européens cons-

tatent que, en ce qui concerne quelques-unes des branches

importantes du droit,

les règles

du //yA sont deveusages judiciaires
être

nues
très

lettre

morte

et ont fait place à des

dilîérents. Et
les eiïels
il

ce

phénomène ne

saurait
il

rangé

parmi

de la colonisation, car
s'est

lui est fort anté-

rieur (2), et

manifesté avec la
le

celles des sociétés

musulmanes dont

même énergie dans développement éco-

nomique normal

n'a jamais été troublé par l'occupation

d'une des grandes puissances chrétiennes. La démonstration

de la spontanéité de ce
possible, par

mouvement d'éloignement
été

entre la

pratique et la théorie a

fournie, aussi
(3) à
les

complète que
qui

M. Schnouck-Hurgronje
développés

un séjour
sii-

gnements
law.

plus

contenus

dans

ouvrages de
lair,

RoLA.ND K.NYVET W'iLSON, Ail întroduction to the study of

Muhammadan
Londres,

Londres, 1894

;

Di'jext

of ani/lo-mithammadan

1-896, et

pertij

de Griffith, Commentaries on tlie Indiaii iraïufer of proAct, with ^tatemcnU of lllndu and Mohametan laus, Londres,
1,

1892. Cf. dans le Journal of the Society of comparative législation,
t. ï,

1896, les

deux
law

articles
to

de

sir

Courtenav Ilbert, Appliof
India,
p.

cation

of europcan

the

natices

212-226

et

Glar'E.sce, Application

of eiiropean
:

laïc to the natives

of Cei/lon, p. 221ver;/, li.

232. Joindre encore
1.892, p.
(1)

Sprf.nger,

dans

Zeifsclnift fiir

u\, X,

30-31.
al-Talibia,
I,

Van dex Berg, Minhàdj
sur
les

introduction, p. o et
de

s.

— Wi.NCKEL, Essai
jtistice

;

principes

réyissant l'administration

la
."il,

119;

— Sachau,
fiir

aux Indes orientales hollandaises, Amsterdam, 1880,
loc. cit.,

préface, p. XI

;

p. 50,

Van der

Lith, Hechts-

verhùUnisse in Niedcrlansch- Indien dans Jahrbiich der internationalen

¥éreinigung
(2)

verg. R. te,

l\',

1898, p. 1-21,

que prouvent notamment les vives protestations contre Tesprit profane de la jurisprudence des jnges du temps que renferment déjà quelques-uns des monuments relativement anC'est

ce

musulmane. Schnouck-Hurgronje avait déjà attiré l'attention sur ce point dans ses articles précités de Ylndische Gids et du Beclitsrjeleerd Magazijn et dans sa Mehha. Il en a repris l'examen et a établi la solidité de s€s premières conclusions par une série de pi-euves nouvelles dans des travaux postérieurs, notamment dans l'une de ses recensions
ciens de la littérature juridique
(3)

de

la Zeitschrift der

deutschev

morgenh'ndischen Gesellschaft,

LIII,

_.l

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE

387
faisceau

prolonge à

la

Mecque a permis d'accumuler un

d'observations absolument concluantes. L"int"atif>able cher-

cheur hollandais a pu constater que, au berceau

mrme

de

l'islamisme, à la iMecque, dans l'un des milieux qui ont le

plus échappe à l'influence de notre civilisation occidentale,
il

s'est

formé,

comme

dans notre société chrétienne du

Moyen Age, deux
établi, à la suite

juridictions rivales entre lesquelles s'est

à

des

de longues luttes et non sans laisser prise empiétements réciproques, un partage matériel

d'attributions, la juridiction religieuse

du Qddi, qui continue conformément aux règles du droit révélé, et la juridiction séculière du bureau du gouverneur, qui juge d'après les coutumes profanes du pays et dont la
à administrer la justice

jurisprudence ne contient plus qu'un petit nombre d'élé-

ments empruntés

à la loi sacrée.

La première,

celle

qu'on

a pu appeler, avec quelques raisons, la juridiction ecclésiastique, n'est plus guère saisie

que des questions de ma;

riage, de divorce, de tutelle, de successions aussi,

elle

connaît

mais seulement sous un certain contrôle des autorités
illimitée

administratives, des fondations pieuses et des effets civils

des

vœux. La compétence naturellement

sentiment populaire continue à
plus, en dehors de là,

lui attribuer

que le ne se traduit

que par des manifestations sans im-

portance. La juridiction séculière a délinitivement attiré à
elle les autres causes, et

notamment

celles qui

mettent en
le

jeu la théorie de la propriété et des droits réels, la théorie
des contrats et obligations, ^lème en ces matières,
fiqh

conserve une influence morale, analogue à celle qu'exerce

dans
tion

la

France contemporaine, en présence d'une législaa

ouverte au divorce, la doctrine du droit canonique
il

chn-lien sur l'indissolubilité du lien matrimonial. Mais

perdula consécration judiciaire. Peu importe, par exemple, que les fouqdhd déclarent nul tel ou tel type de contrat, puisque la juridiction séculière qui, seule, sera saisie des
IHVt'.t,

p. 137 et s., et surtout
II,

dans

le

dernier chapitre de son
29:j et s.

/>..•

atjvhcrs,

Batavia et Lcide, 1894, p.

,']88

INTRODUCTION

peut faire naître ce contrat, se placera sur un terrain tout difTércnt pour en appn'cier la valeur et les elîets. Seules, la réglementation du droit de famille et du
liti"-es <{ue

du au droit positif. fiqh Toutes les autres règles du droit canonique musulman sont passées depuis longtemps dans le domaine de la discipline
appartiennent encore
aujourd'hui
religieuse

droit de succession et quelques constructions accessoires

ou de

la législation idéale.

de la science, le droit musulman est, de juridiques anciens, celui dont les systèmes grands tous les être le plus aisément suivis peuvent formation procédés de

En

l'état actuel

depuis les origines jusqu'à nos jours. Je ne crois pas qu'il
soit p(issible à

un

juriste d'étudier,

même

très superlicielle-

inent,

comme je

viens de le faire, l'histoire de ses sources,

sans sentir profondément l'invraisemblance et l'incohérence de latht'orie romano-canonique de la coutume, sans prendre
conscience du caractère étrangement paradoxal de la thèse
qui dénie à la pratique judiciaire l'aptitude à prendre rang parmi les multiples forces sociales, sous l'empire desquelles
se poursuit le

développement extra-législatif du droit. L'histoire du droit musulman démontre avec évidence que
la

jurisprudence est la principale, la plus visible, en tous

cas, de ces forces, celle qui discipline les autres et les unit

dans une action commune. Son rôle prépondérant s'aftirme

dans chacune des étapes de l'évolution de ce système juridique. C'est du fonctionnement de l'oracle judiciaire et de. la juridiction sacerdotale que sont nés les premiers élé-

ments du
petit

fiqh, les décisions juridiques

du Qordn

et

de la

Sounna]}. C'est sous l'empire de la jurisprudence que, du

nombre des
la

prescriptions

prophétiques, sont sortis

plusieurs réseaux très toulï'us de case la/c.

A

partir

du mo-

ment où

jurisprudence religieuse a cessé d'exercer son
elle a

pouvoir de création,
irrémédiable;
vitalité et
l'effet

la décadence a commencé pour elle, perdu chaque jour un peu plus de sa de sa réalité. Le droit profane et local qui, par

de la fermeture de la porte de Vldjlihad, s'est substi-

PONCTION DU DROIT CIVIL COMPARjî
tué dans la pratique

389

aux règles ûu
J'^t,

fiq/i,

a lui-m/ine puis*;

son origine dans le jeu de l'administration judiciaire et lu
répétition

des précédents.

lumineusement de Thistoire de
y
a,

l'islam

non-seulement il ressort que la jurisprudence

de tous temps, constitué l'Ame
la m('tliodologie

du droit; mais

juridique

même, l'énergie vitale musulmane nous
société chré-

dévoile, en outre, la grossièreté des illusions qui, dans la
société islamique aussi bien

que dans notre
si

tienne, ont poussé la foule ignorante,

facilement dupée

par les apparences, à attribuer toutes
jurisprudence à l'accord unanime des

les créations

de la

membres de

la

com-

munauté, à la pratique spontanée des intéressés. Les principaux systèmes juridiques évanouis ou en décadence, ceux dont nous pouvons le mieux pénétrer la vie
intime, le droit grec,
le

droit des Celtes d'Irlande, le droit
le

hindou,

le

droit

musulman,

droit

égyptien,

recèlent,

[)resque dans chacune des pages do leur histoire,
tation décisive de la

une réfuconception romano-canonique de la

coutume. Les conclusions auxquelles conduit nécessairement l'analvse de ces législations les moins mystérieuses, sont confirmées par les renseignements, malheureusement trop rares et trop fugitifs, que nous possédons sur l'évolution de la notion de droit dans les milieux disparus de culture juridique qui ne s'ouvrent pas aussi largement aux investigations de l'historien (I). Et ce serait en vain que le

(1) Cf. notamment sur le rôle do l'oracle judiciaire dans le droit babylonien, les rapides indications de Iîruno Meissner, Vurtraij itbcr

<las

uUbabi/lonischc Piivulvccht dans Millheilmificn der GeseU'chaft fiir
i'^"

renjlcichcnde P>rckls-imd Stduttiicisscnsclmfl,

année, 189o,

p.

09;

sur

le

fonctionnement de

la juridiction

royale,

comme

instru:

ment
Sur

essentiel d'élaboration du

droit,

dans l'antiquité iranienne
i-eipzig,

Sime(;el,
les

Erànisclic AltcrsUmniskundc,

III,

1878, p. 649 et

s.

nombreuses pratiques analogues au jugement par Vurimella
:

lammiiH que révèle l'etlinograpliie
f/ctid

Edwin Siuney Hartland.
é;.'yplieii p.

TIic Ic-

of Pn'seus. Londres,

l!^9.">

H. p. 10-17.

— Joindre au.\ rélVren230 note
2, l'ar-

cea données en ce qui concerne le droit

31)0

INTRODUCTION

pandeclisle clierclierait, poui'lescomLailii'.à cmprunterdes

argurnenls au droit lomain lui-même, dont

les textes

pour-

tant ont fourni à ses devanciers, glossateurs et canouistes,
le

^erme pi'emier de leur
JI

doctrine.

fournir,

le droit romain est loin de nous pour l'étude des phénomènes qui ont présidé à la naissance et aux premières transformations de la norme

faut reconnaître

que

juridique^

un
le

terrain d'observation aussi solide
droit hébraïque

et

aussi

propice que

ou le droit musulman. Ses procédés de développement pendant les phases anciennes, et même jusqu'au début de notre ère, demeurent encore
fort obscurs.

Peut-être faut-il chercher en partie l'explica-

de celte lacune de la littérature moderne du droit romain dans une orientation de cette branche de la science juridique que Ihering- a dénoncée et critiquée, avec sa frantion

son Enlivickelungsgescldchte des romisclien Reclds. J'emprunte à M. de j\ieulenaere la traduction de quelques-unes des lignes les plus signilicatives
chise Jialdtuolle,

dans

de cette ceuvre posthume du maître
le

(1)

:

«

A
loi

droit se modifie avec le temps,

qu'une

démontrer que succède à une

loi,

nous n'aurons rien appris d'autre, sinon que, comme toutes choses en ce monde, le droit subit des changements.

Nous n'aurons abouti qu'à

cette simple constatation

que

le

droit se meut. Mais l'horloge aussi se meut, et que

con-

naissons-nous de son mouvement,
de ce
lait

que

l'aiguille

nous n'allons au-delà change de place? Nous voulons
si

connailre la cause du

mouvement de l'horloge, et sur ce point l'examen de son intérieur peut seul nous renseigner»
Il

en

est ainsi

du

droit.

Les changements

qu'il a subis

dans

le

cours du temps ne sont que les progrès de l'aiguille sur

le

cadran de l'histoire

De

l histoire

du

droit romain,
le

nous ne connaissons jusqii' aiijourdliui que

cadran

:

Vin-

ticle

de Kévillout. Hérodote
1000 p. 1-13.
Histoire

et Ica oracles

inypiicns dans Revue éfjyp-

t.olo(jiquc
(1
j

du développement du droit

roinaiii, Paris, 1900, p,

G et s-

l'ONCTION

DU DROIT CIVIL

CO.Ml'ARli:

391

iéricurdr

l'

horloge,

bien que l'aiguille

nous demeure un my.slère. L'histoire sait ne marche pas d'elle-même qu'une force
;

impulsive intérieure
s'est

lui

imprime

le

mouvement
les forces

elle

ne

en rien préoecupèe de découvrir

impulsives

du où
tel

droil. L'aveair s'étonnera à
écrivait

Ranke,

Itudorll" ait

bon droit qu'à une époque pu composer un ouvrage

que son histoire du droit romain. C'est une simple nomenclature de faits historiquc^s. Il fait songera la façon d'établir un compte de blanchisseuse chemises, cols, mou:

choirs

legcs, senulusconsulta, consliluliones

principum.

Ihering ne se borne pas d'ailleurs à constater ce regrettable état de choses;
il

en cherche

les

raisons d'être, et

il

en trouve deux. C'est, en premier
qui,

lieii, le

lien trop étroit

pendant tout le xi-x*" siècle, s'est maintenu en Allemagne, c'est-à-dire dans le milieu d'où sont sorties les plus nombreuses et les plus importantes productions des romanistes, entre l'histoire du droit romain et sa dogmatique. « Ce double attribut du droit romain d'être à la fois un fragment dii l' antic[uilè et la source du droit en vigueur^ est devenu un malheur pour le romaniste; ni l'histoire, ni la dogmatique n'ont été convenablement traitées. » L'historien du droit romain n'a pu s'émanciper complètement des habitudes d'esprit, propres au pandectiste. Il a emprunté à ce dernier son goût pour les abstractions, son inclination à traiter le droit conmie une discipline indépendante de
toutes les autres sciences sociales, sans contact avec elles. Le

commerce des
mais, ne disent

jurisconsultes classiques, qui,

«

presque ja-

mot de

la

physionomie
»,

réelle des institutions

juridiques dans la vie romaine

n'a point été de nature à
(1).

corriger cette fâcheuse tendance de l'historien du droit

La seconde cause, sur laquelle insiste Ihéring, c'est l'inlluence de la notion romano-canonique de la coutume, de
(1)

Traduction

Meulenaere,

p.

7-11.

Jhciiug caractérise l'esprit

dominant de la littérature actuelle, en disant que l'histoire du droit romain n'y est autre chose quo la dogniatiquo successive des institutions.

392

LNTKODUCTION

la doctrine de l'école historique sur la
et inconsciente

formation spontanée

du

droit coutumier. Certes, je ne songe pas

à m'approprier la thèse

que Ihering, reprenant les idées si longuement développées dans son Ztceckim lleclit, s'eilorce de substituera la th<'orie de Savigny et de Puchta. Savigny et Ihering ne tiennent compte l'un et l'autre que d'une partie des facteurs du droit positif Savigny des énergies
;

aveugles de la vie sociale
la

;

Ihering de l'action éclairée de

humaines. Les deux points de vue sont également étroits et, par conséquent, également dangereux. Des observations d'Jhering, je ne veux retenir qu'une seule remarque; c'est que la conception simpliste de l'origine de la coutume, pro[)agée par Savigny et ses disciples, a eu pour ellet de détournerles romanistes de l'obvolonté
et

de

l'initiative

servation des procédés par lesquels s'npère la cristallisation

du

droit en

normes

juridiques. Elle est

un doux
tit...

oreiller sur

lequel la science n'a plus qu'à s'endormir. ajoute Ihering, pour qu'elle s'i'veille
telles qu'elles

« Iletirons-le-lui,

voie les choses

sont en réalité, et non telles qu'elles appa-

raissent à travers le prisme

trompeur de

cette théorie (1). »

G'estsartoutdans son application àTliistoire des sources du
droit

romain que

la critique d'Ihering est fondée.

Pour trouil

ver une démonstration décisive de son exactitude,

suffit

de

parcourir l'une quelconque des œuvres maitresses de cette

branche de

la littérature

juridique, par exemple laGeschichie

der Quellen

und

Lilleralur des rnmischen liechls de Paul
:

Kriiger ou l'article de 13runs-Pernice

Gi-schicîde

und Quel-

len des roniischen liecht s dans l'encyclopédie d'IloUzendorl]".

Nous y rencontrons, à côté de l'inventaire des monuments du droit romain et de l'expertise de leur valeur et de leur authenticité, une étude purement technique de la théorie juridique de la loi, du sénatus-consulte^ de l'édit du magistrat, des Constitutions impériales, une description de
la structure officielle des orcranes constitutionnels

de créa-

(1)

Loc.

cit., p.

1

1

et s.

l'ONCTlON

DU DROIT CIVIL COMPAUli

393

tion du droit. Mais là s'arrête leur
elTort n'y est tenté

programme. Aucun

pour faire reparailre, derrière les constructions techniques du législateur, du juriste, du publicisle, la réalité sociale, la matière vivante du droit. Il n'existe pas, pour l'histoire du droit romain, de travaux comparables
à ceux de Goldziher et de Schnouck-Hurgronje sur l'his-

du droit musulman, qui puissent, comme eux, nous offrir une reconstitution du fonctionnement effectif, non plus des sources constitutionnelles, mais des sources intimes
toire
et agissantes,

des

modes

naturels de production du droit.

Je m'empresse d'ajouter que les lacunes et les obscurités,
les incertitudes et les

invraisemblances, que présente l'his-

loire des sources

du droit romain pour les temps antérieurs à notre ère^ ne sont pas dues uniquement aux deux causes passagères signalées par Ihering. Celles-là ne sont que très
accessoires.
Il

en est une autre, beaucoup jdus profonde,

beaucoup plus durable. C'est l'insuftlsance des documents originaux. Les fragments trop peu nombreux des premiers monuments du droit romain qui sont parvenus jusqu à nous et spécialement les reconstitutions, quelque peu artificielles et conjecturales,

de

la loi

des Xll

tables,

ne ren-

ferment, à la dillerence des Livres d' alliance bibliques et du

Qoràn que des
d'origine,

dispositions dépouillées de toute étiquette
Ils

de toute marque de provenance.
les

ne révèlent

pas,

comme
le

codes religieux des Sémites, en
la règle

même
la-

temps que

contenu de

de droit,

la

voie par

quelle celle-ci a pénétré dans la pratique. L'historien est

dès lors réduit à la dure nécessité d'utiliser les renseigne-

ments que

lui fournissent,

sur les

proci'dés primitifs de
les

di'veloppement du droit romain, des auteurs dont
récents ont vécu quatre
siècles

moins

environ après l'époque à
Cicéron
des historiens

laquelle l'opinion la plus courante place la rédaction des

Xll Tables, des orateurs

comme

(Ij,

(1)

CuQ, Institutions Juridiques des

lioinains. L'ancien droit, Paris,

1891, p. 18.

394

INTRODUCTION
Tite-Live ou Denj'^s d'Halicarnasse, chez
l'elTet liltrraire est

comme
souci do

qui le
la

infiniment plus

marqué que
ou

préoccupation de <