Cuando Pepe “El Vivo” quiere hacer publicidad en Internet Las búsquedas en Google se han convertido, en estos últimos

años, casi en una necesidad vital para toda persona que navega en Internet pues constituye no solo la puerta de ingreso a la web sino también en una guía para recorrer sus caminos. Aprovechando esta omnipresencia, Google cuenta con un servicio llamado AdWords que nos permite posicionar nuestra publicidad en la parte superior de un resultado de búsqueda cada vez que alguien consulta alguno de los términos que hemos marcado como palabras clave (“keywords”). Sin embargo, ¿puedo utilizar la marca de mi competencia, alguno de sus nombres comerciales o cualquier palabra protegida por sus derechos de propiedad intelectual como keywords para promocionar mis productos?

Hace un par de días se produjo una caída de solo 5 minutos en los servidores de Google que ocasionó una reducción del 40% del tráfico de Internet en el mundo (http://elcomercio.pe/actualidad/1618767/noticia-cuando-google-se-cae-40-trafico-globalinternet-se-paraliza). Las empresas son conscientes de la tremenda importancia del gigante de los buscadores y, cada vez con mayor frecuencia, se encuentran utilizando sus diversas plataformas con fines comerciales; entre ellas Adwords. Lamentablemente, como en todas las historias, nunca faltan aquellos que tienen la viveza como bandera y la deslealtad como norte de modo que, aprovechando la reputación de la competencia realizan campañas con palabras clave que no les pertenecen y, peor aún, que pertenecen a su competencia.

Al respecto Google nos señala (https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=en&ref_topic=1626336) que, frente al uso de marcas ajenas, solo investigará aquellos casos en los que la marca en discusión se encuentre en el texto del anuncio publicitario. Por el contrario, afirma que no investigará aquellos casos en los que las marcas ajenas formen parte del listado de palabras clave que dispararán la aparición de los anuncios comerciales.

Según nos comenta Eric Goldman (http://blog.ericgoldman.org/), especialista en derecho en internet, esta posición de Google viene siendo también respaldada por las autoridades judiciales norteamericanas. En efecto, aunque hoy por hoy pudieran existir algunas posiciones discrepantes sobre este tema, ya existen varios casos en los que se viene consolidando esta línea de interpretación como podemos apreciar en J.G. Wentworth v. Settlement Funding (http://blog.ericgoldman.org/archives/2007/01/keyword_ads_and.htm ) (2007); Designer Skin v. S&L Vitamins (http://blog.ericgoldman.org/archives/2008/06/keyword_metatag_1.htm ) (2008); 1-800 Contacts v. Lens.com (http://blog.ericgoldman.org/archives/2011/03/important_ninth.htm) (2010); Montana Camo v. Cabela’s (http://blog.ericgoldman.org/archives/2011/03/important_ninth.htm) (2011); Jurin v. Google

(http://www.forbes.com/sites/ericgoldman/2012/10/22/google-defeats-trademark-challenge-toits-adwords-service/) (2012).

Las cortes norteamericanas, en resumen, vienen considerando que es poco probable que se produzca confusión entre los consumidores por el hecho de que en la página de resultados de una búsqueda relacionada a una determinada marca aparezca un aviso publicitario de la competencia. Si a esto le sumamos que el anuncio es siempre resaltado de una singular manera en la página de resultados (advirtiendo además que se trata de un anuncio) la posibilidad de crear confusión se reduce considerablemente.

Adicionalmente, siguiendo nuevamente a Goldman (http://www.forbes.com/sites/ericgoldman/2012/11/08/another-google-adwords-advertiserdefeats-trademark-infringement-lawsuit/), los beneficios que obtienen los anunciantes pícaros son tan pequeños que no vale la pena gastar tanto dinero en luchar contra este abuso pues, al final del día, el daño que causen el afectado será muy pequeño.

Debo confesar que esta línea de interpretación me deja algunos sinsabores y algunas preocupaciones que me gustaría compartir con ustedes a continuación para que sirvan de base para futuras discusiones. A saber: a) Los “keywords”, al igual que los metadatos, constituyen información oculta a los ojos humanos que es utilizada por los dueños de páginas web para orientar el comportamiento de máquinas o aplicaciones. b) Los metadatos son parte fundamental del funcionamiento de Internet y su control podría impactar negativamente en la revolución digital que vivimos. Por el contrario, los “keywords” no comparten esta característica pues tienen un objetivo comercial claro: aparecer en los resultados de búsqueda de mi competencia. c) Los metadatos, por si solos, no van a lograr que una página aparezca en los primeros lugares de los resultados cuando se trate de búsquedas relacionadas a mi competencia. Para ello, adicionalmente, se requiere que los resultados sean relevantes para la búsqueda realizada. Invoco a mis amigos especialistas en Search Engine Optimization para que compartan con nosotros su visión de este tema. d) La utilización de la marca comercial de mi competencia para que mis avisos aparezcan en sus resultados de búsqueda es, por decir lo menos, poco leal. Lamentablemente, pareciera que no llegan a calificar como engaño pues, como hemos visto, es poco probable que generen confusión entre los consumidores.

No obstante todo ello, y finalmente, considero que a pesar lo dicho si es posible argumentar que nos encontraríamos frente a un caso de aprovechamiento indebido de la reputación ajena; pues queda claro que el infractor está aprovechando el interés de los consumidores en conseguir los productos de la marca afectada. Este interés por el competidor es transformado en views y clicks del anuncio del infractor incrementando de esa forma su posibilidad de generar negocio y genera, potencial o realmente, beneficios que de otra forma no hubiera podido obtener. Como siempre, quedo atento a sus comentarios para seguir profundizando sobre este tema…

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