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LEI x. 11.

343, DE 23 IH: AGOSTO DE 2006
Institui a Sistema Nacional de Po!íticaB Públicas sobre Drogas -
SiBnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atençãa e
reinserção sacial de usuários e dependentlls dll drogas; estabelece nor-
mas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilfcito de
dragas; def;ne crimes e dá outras providências.
o Presidente da República
Façll saber que o C(Jngr(;!sso Nacional Jecrela e eu sanciono a
seguinte Lei:
Confusão 1egis1ativa sanada
A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas), originou-
-se de Projeto de Lei elaborado no âmbito do Senado Federal (Projeto
de Lei n. llS, de 2002), com o intuito de sanar a confusão legislativa
ocasionada pela vigência concomitante das Leis n. 10.409, de ]] de ja-
neiro de 2002, e 6.368, 21 de outubro de 1976 (vide nota abaixo). A
atual Lei de Drogas, que entrou em vigor 45 dias após sua publicação,
isto é, no dia 8 de outubro de 2006, revogou expressamente as anterio-
res (art 75). Com a vigência da novel legislação, outro desafIO se im-
põe, consistente em sanar as questões relativas ao direito intertempo-
ral, todas abordadas na presente obra, de modo a permitir ao aplicador
do Direito um norte seguro. De ver-se que muitos dos temas já foram
enfrentados pelos Tribunais, Gonforme se verá nall anotações aos dis-
positivos da Lei de Drogas.
Dip10mas ap1icáveis antes da entrada em vigor da Lei n.
11.343/06
Vigoravam, concomitantemente, as Leis n. 10.409, de 11 de janeiro
de 2002, e 6.368, de 21 de outubro de 1976.
A Lei n. 10.409, de II de janeiro de 2002, havia sido elaborada no
Congresso Nacional com o intuito de ser a nova Lei Antitóxicos, ao
lS
ART. }" I LEI   \",\ 1\;)\
tratar integralmente do tema e revogar expressamente a Lei n.
6.368/76. A Presidência da República, entretanto, vetara 35 de seus
dispositivos, daí resultando na subsístênda da legislação anterior, que
vigorava conjuntamente com o novo diploma. Com ,1 entrada em vigor
da Lei n. 10.409/02, no dia 27 de fevereiro de 2002 (Lei n. 10.409, de
11-1-2002). passamos a ter nova confusã<llegislativa. Assim:
1. As normas dus Capítulos I e 11 da Lei n. lOA09/02 (arts. 2i'- a 1:1),
que dispunham sobre generalidades ad ministra tívas, prevenção, erra-
dicação e tratamento, revogaram os artigos similares da Lei n.
6.368/76.
2. Os dispositivos do Capítulo III do I'roje to (arts. 14 a 26), que
descreviam crimes, haviam sido inteiramente vetados. De maneira
que cuntinuavam em vigor os arts. 12 c s. da Lei n. 6.368/76, que defi-
niam delitos referentes a tóxicos.
3. Em relação aos arts. 27 a 34 da lei nnva (Capítulo IV), que dispu-
nham sobre o procedimento penal (fase inquisitiva do procedimento
criminal), surgiram posições divergentes:
Embora em vigor; os arts. 27 a 34 não possuíam efiGácia. O art.
27 determinava: "O procedimento relativo aos processos por de-
finidns nesta tei rege-se pelo disposto neste Capítulo ... " (destaque nos-
so} Ocorre que a Lei n. 10.409/02 não definia crimes (vide, acima, o
item 2). Logo, os dispositivos do mencionado capítulo ficaram sem
objeto, Consequência, de acordo com essa orientação: na parte inquí-
siwria do proLedimento penal por crimes concernentes a tráfico de
tóxicos subsistiam as disposições da Lei n, 6.368/76 (flagrante, investi-
gação, perícia etc.). Nesse sentido: Rhl'AIU FLÁVIO MARcÃo, Tóxicos: Leis
n. 6.:l68176 e 10A09/02 anutadas e interpretadas, São Pauto, Saraiva,
2004, p, 495; VICENTE GRRCO FiLIlU, Tóxicos: descrimínalízaçãu?, Reui!;fa
Consulex, 139:15. de apud RODRIGO Rh&NlJ:.R Cllt::M1N GUIMA-
R.>\ES, A nova Lei de TóxÍcos Lei IOA09/02 Aspectos polêmicos, RT,
813:478-91; TJSP, 3!!. Câm. Crim., reI. Des, Seguradu Braz, RT,818:582;
TJSp' 2!! Cám. Crim., rel. Des, Canguçu de Almeida, RT, 81.'):,')74; STJ,
RHC 14,557, 5,à TUrma, reI. Min, Gilson Dipp, DIU, 3 nov. 2003, p, 327;
STJ, HC 29.794, SB numa, reI. Min. Gilson Dipp, DIU, 24 novo 200.1,
ementário n, 961 STJ, HC 27.061, 5· TUrma, reI. Min. Ft>lix Fiseher,
DJU, 28 Dut. 2003, ementário n. 946.161; STJ, BC 31.568, 6
il
1urma, reL
,Min. Paulo Medina, DjU, 12 abr. 2004, p 238.
16
2\t) Os arts. 27 a 34 da Lei de 2002 revogaram parcialmente as dis-
posições da Lei n. 6.368/7fi, que disciplinavam a partc inquisitiva do
procedímento rcferente aos delitos de tráfico de drogas (era a nossa
posição). Subsistiam as disposições anteriores que tratavam de institu-
tos não   na lei nova. Nesse sentíào: AUoXANllRf. DF: MOARES
C GrANi'-\.oLO POGGIO SMANIO, Legislação penal especwl, São Paulo, Atlas,
2002.
Além disso, cuidando-se de crimes dos arts. 15, 16 e 17 da Lei n.
6.368/76, incidia a Lei dos Juizados Especiais Criminais.
4. As disposições do Capítulo V da Lei n. 10.409/02 (arts. 37 a 45),
que disciplinavam a instrução criminal, revogaram parcialmente á mes-
ma parte processual da Lei n. fi .. 168176 (permaneciam em vigor as nor-
mas da lei n. 6.368/76 cujos institutos não haviam sido discíplinados
pcla lei nova, p. ex., art. 35). De modo que o rito processual da ação pe-
llal por crimes de tráfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368I7fi),
antes, era o da lei nova; tratando-se, entretanto, dos crimes descritos nos
arts. 15, 16 e 17 da Lei n. 6.368/76, de menor potencial ofensiv(] por
força da Lei n. 10.259/01, incidia a Lei dos Juizados Especíaís Criminai.'i
(Lei n. 9.099/95, alterada pela Lei n. 1O.259/01). No sentido da vigência
c eficdcia àos arts. 37 a 45 da nova Lei de Tóxicos: FI:,j(NANDO CAPEZ e Vu>
TOR EnllARDO RIOS   Questões polêmicas da nova Lei de Tóxieos,
Boletim lBCCrim, 113:7, abr_ 2002; RENAlD FLAVIO MAIK.ÃO, Tóxicos: Leis n.
6368/76 e 10.409/02 anotaàas e interpretadas, São Paulo, Saraiva, 2004,
p. 49.5; AI.l':xAt-WllF. DF: MOAREs e GIA."lPAOW POGGIO SMANJO, penal
eilpeóal, São Paulo, Atlas, 2002; STJ, HC 26.900, Y Thrma, rol. Min. Lau-
rin. Vaz, n/u, 28 out. 2003, p. 313; STJ, BC 25.919,.'i
a
Thrma, reI. Min.
Jorge Scartezzini, DTU, li! dez. 2003, p. 3765.
S. Os arts_ 46 a 55 da Lei de 2002 (Capítulos VI a VIII), sobre os
efeitos da sentença, a perda àa nacionalidade e disposições finais, re-
vogaram os dispositivos similares da Lei n. 6.368/76.
Tínhamos uma colcha de retalhos, coexistindo as Leis n. 6.368/76
e 10.409; 2002 (razões àos vetos, Mensagem n. 25, de 11-1-02, do Se-
nhor Presidente da Repúhlica ao Senhor Presidente do Senado Federal,
razôes do veto ao art. }.!! do Projeto).
Doutrina pusterior à Lei u. 11.343/06
VICC:.JTL GRECO FILHO e Jo},o DA.'\irEr. ROSSI, Lei de Drogas anotada Ler
17
n. 11.343/06, São Paulo) Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SoL'ZA Nucn, Leis
penais e processuais penaiS comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
"fribunais, 2007; MAJ.{L/::lO avimo LoPES GUIMARÃES (coord.), NavaLei An-
tidrogas comentada Lei n. 11 343) São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e GIANPAOLO POGc;TO SMANIO, Legislação penal espeClLll,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAMUf.L MIRANDA ARRUDA, Drogas aspec-
tos pe'lUlis e proce.'lsuais penais (Lei 11 343/()6), São Paulo, Método, 2007;
ROI:II:.KIU MENDES DE FREITAS JÚNIOR, Drogas comentários à Lei n. 11.343)
de 23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERLÍllO Lu-
CHIAR! e José GERALDO DA SILVA, Comentános à nova Lm sobre Drogas - Lei
n. 11 343/()6, Campinas, Mi1lenium, 2007; Afl'F:l,   GOMES e ou-
tros, Nova Lei Antidrogas teoria, critica e comentários à Lei n 11.343/06)
Niterói, Impetus, 2006.
TíTULO T
DISPOSIÇÕES    
ART. 1
2
Esta Lei insUtui o Sistema Nacional de Políticas Públicas
sobre Drogaa - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso in-
devido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de dro-
gas; estabelece normas para repressào à produçào niio autorizada e ao
tráfico ilícito de Jrogas e define crimes.
PAR;\GRAFO ÚNICO. Para tins desta Lei, consideram-se como dro-
gas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, as-
sÍm especificados em lei ou relacionados em listas atuali;caJas periodi-
camente pelo Poder Executivo da {}oião.
Drogas
"Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou
os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em
lei ou relacionados em listas atua1í7adas periodicamente pelD Poder
Executivo da União". A nova terminologia é digna de encômios. A legis-
lação anterior (Lei n. 6.368/76) empregava a expressão "substância en-
ou que determine dependência fisica ou psíquica". A Lei n.
18
pt
-
10.409/02 já a havia substituído pelo termo 'droga". A alteração, contu-
do, não entrou em vigor devido ao veto do Presidente da Repúblíca ao
Capítulo In dessa Lei, o qual cuidava da parte penal (vide, acima, nota
intitulada "Diplomas aplicáveis antes da entrada em vigor da Lei n.
11..143/06"). A Organização Mundial de Saúde (OMS) considera os
substantivos "toxicomania', "hábito' e "entorpecentes' inadequados,
preferindo, em seus lugares, "dependência' e 'drogas que determinam
dependências"
Conceitos de droga, tóxico, psicotrópico, dependência física,
dependência psíquica, tolerância, síndrome de abstinência,
compulsão, passador e experimentado r
Droga
'Qualquer substância natural ou sintética que, ao entrar em conta-
to wm um organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas
funções; é uma substância química que tem ação biológica sobre as
celulares do organismo, com fins terapêuticos ou não" (MÁR-
Cl>\ SíLVIA Cá FRErl1\s, Aspectos médico-farmacológicos no uso indevido
de drogas, in Drogas abon.wgem interdisciplinar, Fascículos de Direito
Penal, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, ]990, v. 3, n. 2, p. 5).
Tóxioo
"(7ilxICon, veneno de flecha) qualquer substância que, dependen-
do da dose utilizada, quando incorporada ao organismo, pode causar-
danos. Exs.: cigarros, bebidas alcoólicas, insumos químicos dos
alimentos, insumós químir:os da agricultura, medícamentos livremen-
te comercializados, etc." (MÁRCJA SiLVlA Có FREITAS, Aspectos ... , in Dro-
gas"., Fascículos de Direito Penal, cit., v. 3, n. 2. p. 5).
Ps iootrópico.s
"São drogas que têm sua principal açao e efeito na atividade cere-
bral, modificando seu funcionamento. alterando a percepção, as sen-
sações, as emoções, o pensamento e o comportamento'; "qualquer
substância que altere o humor e o comportamento· (MÁRClA SíLV1A Cá
  Aspectos ... , in Drogas "Fascículos de Direito Penal, cit., v. 3, n.
2, p. 5).
19
ART. I LH ANIIIIK()(,'" ",)[ IDI
Dependência física
"É um estado fisiológico alterado causado por uma verdadeira
adaptaçào do organismo à presença continuada de uma droga, de tal
forma que sua retirada desencadeia distúrbios fisiológicos, muitas ve-
zes acentuados, cujo sentido, geralmente, é oposto ao dolO> efeitos far-
macológicos da droga" (MARCIA SILVIA Cá FREITAS, Aspectos ... , in Dro-
gas ... , Fascículos de Direito Penal, cit., v. 3, n. 2, p. 5).
Dcptmdên da psíquica
"Manifestada por alguns indivíduos pela ânsia ou desejo intenso
de usar a droga; o que os leva a usá-la periodicamente para experimen-
tar prazer c alívio da tensão, ou para evitar um destonforto emocional"
(MÁRCIA SilVIA Cá FRElTt\<;, Aspectos ... , in Drogas ... , Fascículos de DlreIto
Penal, dt, v. 3, n. 2, p. 6).
Thlerância
"Um fenômeno ligado intimamente à dependêntia.
quando, após repetidas administrações de detennínada droga, produz-
-se um efeito menor, ou seja, quando doses maiores precisam ser ad-
ministradas de modo frequente para que se obtenha os efeitos obser-
vados com a original" (MÁRCIA SilVIA Có FREITAS, Aspectos ... , in Droga.q ... ,
Fascículos de Direito Penal, cit., v. 3, n. 2, p. 6).
Síndrome de abstinência
"Desconforto gerado pela supressão do uso da droga. Caracteriza-
-se pelo aparecimento de e sintomas algumas horas após o tér-
mino da ação da última dose usada" (MÁRCIA SíLV!A Có   Aspec-
tos. __ , ín Drogas ... , Fascículos de Dm!ilo Penal, dt, v. 3, n. 2, p. 6).
Compulsão
'Necessidade intensa de manter o processo de administração após
a primeira dose utilizada" (MÁRCIA SIlVLA Có FRFJTAS, Aspectos ... , in Dro-
gas ... , Fascículos de Direito Penal, cit., v. 3, n, 2, p. 6).
Passador
"É a pessoa que vende drogas em pequenas quantidades, a varejo'
.(Lulz CAlll.OS RoCHA. Tóxicos, São Paulo, Saraiva, ]988, p. 150, nota 19),
20
DHLÁsro rH Jr I ART.
De acordo com o TJGO: "Se apreendida em do age nte substância
enwrpecente causadora de   física e psíquica com o esco-
po ao repasse, restando comprovada na instrução do processo sua con-
dição dt: traficante, inadmissível desclassificação do crime de tráfico
para a modalidade uso próprio" (RT, 805:641).
Experimentador
"Ê a pessoa curiosa que eventualmente usa droga ou é surpreendi-
da pela polícia tomando droga ou fumando maconha, sem ser trafican-
te oU viciado" (LUIZ CARLOS RoCHA, Tóxicos, cit .. p. 1 SO, nota 19).
Sisnad
O Sistema Nadonal de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad -
substitui o anterior Sistema Nacional Antidrogas (antiga denominação
do Sisnad). Este órgão visa ao cumprimento das finalidades traçadas
no art 3!!. da Lp-i, isto é, "articular, integrar; organizar c coordenar as
atividades relacionadas r:om a prevenção do uso indp-vido, a atenção e
a reinserção !Social de usuários e dependentes de drogas e a repressão
da produçao nâo autorizada e do tráfico ilícito de drogas". A regula-
mentação do
bro de 2006.
encontra-se no Decreto n. 5.912, de 27 de setem-
Princípios do Sisn ad
Estão elencados no art. 4º da Lei: (i) o respeito aos direitos funda-
mentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e
à sua libf!rdade; (ií) o respeito à diversidade e às especificidades popu-
lacionais existentes; (iii) a promoção dos valores éticos, culturais e de
cídadania do povo brasileiro, rBconhecendo-os como fatorf!s de prote-
ção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correIa cio-
nados; (iv) a promoção de consensos nac1onais, de ampla participação
HOcial, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;
(v) a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e so-
ciedade, reconhecendo a importância da partícipação social nas atívi-
  do Sisnadj (vi) o reconhecimento da i.nterSP-torialidade dos fato-
res eorrclacionados com o uso indevido de   com a sua produção
não autorizada c o seu tráfico ilícito; (vii) a integração das estratégias
nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão
21
ART. I' I LEI AN I I   R O G ~ S .'\ "OTADA
à sua produção não autorizada e aD seu tráfico ilícito; (viii) a articula-
ção com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e
Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; (ix) a
adoção de abomagem multidisciplinar que reconheça a interdepen-
dência e a nature7.a complementar das atividades de prevenção do uso
indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de
drogas, repressão da produção não autori7.ada e do tráfico ilícito de
drogas; (x.) a observância do equilíbrio entre as atividades de preven-
ção dD uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e depen-
dentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu
tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; (xi)
a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacio-
nal Antidrogas - Conad.
Objetivos do Sisnad
Os objetivos do Sisnad (art. S5!. da Lei): (i) contribuir para a indu-
são social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir
comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico
ilícito e outros comportamentos correlacionados; (li) promover a cons-
trução e a socialização do conhecimento sobre drogas no país; (íií) pro-
mover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido,
atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de
repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políti-
cas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito
Federal, Estados e Municípios; (iv) assegurar as condições para a coor-
denação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art.
3<>' desta Lei.
Composição do Sisnad - Conad; Senad; órgãos e entidades públi-
cas) organizações, instituições ou entidades da sociedade civil
O Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas íntegra-se
dos seguintes órgãos: (1) o Conad - Conselho Nacional Antidrogas, "ór-
gão normativo e de deliberação coletiva do sistema, vinculado ao Gabi-
nete dc Segurança Institucional da presídênda da República"; (ii) a
Senad - Secretaria Nacional Antidrogas, "na qualidade de secretaria-
executiva do colegiado"; (iii) o conjun to de órgãos e entidades públicos,
do Poder Executivo federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-
. nicípios, mediante ajustes específicos, que exerçam atividades destina-
22
DUL\SlO UI: Jl:SU;, I ART. I"
das à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de mmá-
rios e dependentes de drogas e à repressão da produção não autorizada
e do tráfico ilícito de drogas; (iv) as organizaçõel>, instituições ou enti-
dades da sociedade civil que atuam nas áreas da atenção à l>aúde e da
assistência social e atendam usuários ou dependentes de drogas e res-
pectivos familiares, mediante ajustes el>pecíficos (art. 2.!l do Decreto n.
5.912, de 27-9-2006).
Gabinete dt': Segurdnça Institucional da Presidência da Rtlpública
Os órgãos federais citados na nota acima (Senad e Conad) perten-
cem à estrutura organizacional do Gabjnete Institucional da Presidên-
cia da República. Este gabinete, definido como órgão essencial da Pre-
sidência da República, tem, entre outras, a incumbência de: (i)
coordenar e integrar as ações do Governo nos aspectos relacionados
com as atividades de prevenção do uso indevido de l>ubstâncías entor-
pecentes e drogas que causem dependência fil>Ít:a ou psíquica, bem
como daquelas relacionadas com o tratamento) a recuperação e a rein-
serção social de dependentes; CU) supervisionar, coordenar e exer.utar
as atividades do Sisnad (art. l.!l do Decreto n. 5.772, de 8-5-2006)-
A Ser;retaria Nacional Antidrogas (Senad) cuida-se de órgão esped-
fic(] singular ligado ao Gabinete de Segurança Institucional, compon-
do-se da Diretoria de Políticas de Prevenção e Tratamento, da Diretoria
de Política e Estratégias para o Sistema Nacional Antidrogas e da Dire-
toria de Contencioso e Gestão do Fundo Nacional Antidrogas (art. 2º-
do Decreto n. 5.772, de 8-5-2006)-
[) Conselho Nacional Antidrogas (Conad) constitui órgão colegiado
vinculado ao Gabinete.
Funções atribuídas à Secretaria Nacional Antidrogas - Senad
A Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), órgão específico singu-
lar ligado ao Gabinete de Segurança Institucional, tem como objetivo
(art. 11 do Decreto n. 5.772, de 8-5-2006): (i) assessorar e assistir o Mi-
nistro de Estado, no âmbito de sua competência; (ii) at::Ompanhar, co-
ordenar e integrar as atividades de prevenção do uso indevido de subs-
tâncias entorpecentes e drogas que causem dependência fisica ou
  bem como aquelas relacionadas com o tratamento, recupera-
çJo e reinserção social de dependentes; (iii) propor a Política Nacional
23
Antidrogas relacionada com as atividades referidas no item anterior;
(iv) consolídar a proposta da Política Nacional Antidrogas; (v) definir
estratégias e elaborar planos, programas e procedimentos para alcan-
çar as metas propostas na Política Nacional Antidrogas e acompanhar
a sua execução; (vi) atuar. em parceria com órgãos da administração
pública federal, estadual, municipal, do lJistrito Federal. assim como
governos estrangeiros. organismos multilaterais e comunidade inter-
nacional, na concretização de medidas efetivas relativas às atividades
antidrogas referidas no item II; (vii) promover o intercâmbio com or-
ganismos nacionais e internacionais na sua área de competência; (viii)
propor medidas na área institucional visando ao acompanhamento e
ao aperfeiçoamento da ação governamental relativa às atividades anti-
drogas referidas no item II; (u) gerir o Fundo Nacional Antidrogas -
Funad, bem como fiscalizar os recursos repassados por esse fundo aos
órgãos e entidades conveniados; (x) firmar contratos ou celebrar con-
vênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres com enti-
dades, instituições ou organismos nacionais e propor os internacionais
na área de sua competência; (xi) indícarbens apreendidos e não alie-
nados a serem colocados sob custódia de autoridade competente res-
ponsável pelas ações antidrogas ou pelo apoio a essas ações; (xii) soli-
citar ao órgão competente a emissão de certificado do Tesouro Nacional
referente à caução de valores apurados com a alienação de bens ou
depositados em decorrência de tutela cautelar; (xiii) realizar, direta ou
indiretamente, a alienação de bens com definitivo perdimento decre-
tado em favor da União, articulando-se com os órgãos do Poder Judiciá-
rio e do Ministério Público para obter a concessão de tutela cautelar
para a venda ou apropriação de hens e valores apreendidos na forma
da lei; (xiv) administrar recursos oriundos de apreensão ou de perdi-
mento de bens, direitos e valores em favor da União. colocados à dis-
posição da Secretaria; (xv) desempenhar as atividades de Secretaria-
Executiva do Conad; (xvi) realiz.ar outras atividades determínadas pelo
Ministro de Estado.
Diretorias de Políticas de Prevenção e Tratamento, de Política e
Estratégias para o Sisnad e de Contencioso e GcstãD do Fundo
Nacional Antidrogas
O Conselho Nacional Antidrogas (Conad) constitui órgão colegiado
vinculado ao G<lbinete.
24
Cuidam-se de órgãos vinculados à Senad (vid!; nota anterior).
A Diretoria de PolítÍCas de Prevenção e   tem como atri-
buições: (i) articular, coordenar e acompanhar as atividades de preven-
ção, tratamento, recuperação, reinserção e subvenção social do Sisnad,
além de atividades de pesquisa sodalização do conhecimento de-
senvolvidas ou pela Secretaria Nacional Antidrogas; (ii) gerir
e c:ontrolar (] fluxo das informações técnicas tratadas entre os órgãos
do Sisnad; (iii) apoiar a realização de projetos de subvenção social nas
áreas de prevenção e tratamento do uso indevido de drogas; (iv) exer-
.. cr outras atividades que lhe forem determinadas pelo Secretário Na-
cional Antidrogas_
A Diretoria de Política e Estratégias para o Sistema Nacional Anti-
drogas tem como incumbência: (i) orientar c coordenar a elaboração
de planos, programas e procedimentos para alcançar as metas propos-
tas pela Política Nacional Antidrogas; (ii) orientar e comdenar (] ac(]m-
panhamento estatístico e a avaliação d(] Sistema Nadonal Antidrogas;
(iii) c[]ordenar e subsidiar a atualização do plano Nacional Antidrogas,
bem como awmpanhar e avaliar a sua implementação; (iv) contribuir
para o desenvolvimento de metodologias de planejamento, acompa-
nhamento e avaliação das atividades desempenhadas pela Secretaria
l\'acional Antidrogasj (v) exercer outras atividades que lhe fmem deter-
minadas pel(] Secretário Nadonal Antidrogas.
_A Diretoria de Contencioso e Gestão do fundo Nacional Antidro-
gas .. abe: (i) administrar os recursos oriundos de apreensão ou de per-
dimento, em favor da União, de bens, e valmes, (]bjeto d(] cri-
me de tráfiw ilícito de substâncias entorpecentes ou de drogas que
causem dependência física ou psíquica, e outros recursos colocados à
disposição da Secretaria Nacional Antidrogasj (ü) realizar a alienação e
a regularização de bens com definitivo perdimento, decretadu em fa-
vor da União, bem como a apropriação de valme . ., destinados à capita-
lização do Funad; (iii) acompanhar, analisar e executar procedimentos
relativos à gestão du Funad; (iv) atuar, perante os órgãos do Poder Ju-
diciário, do Ministério Público e policiais, na obtenção de informaçfie . .,
S(]bre processos que envolvam il apreensão de bens, direitos e valores,
em dccorrencia d(] crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecen-
tes ou drogas que causem dependência física ou psíquica, realizando o
Controle do fluxo, a manutençãu, a segurança e o sigilo das referidils
informações, mediante sistema de gestão atualizado; (v) planejar e co-
25
ART •. l!f2"1 LEI ANrlOROG"'S \ ~ u [   \ D \
ordenar a execução orçamentária e financeira da Secretaria Nacional
Antidrogas, interagindo com as demais Diretorias da Secretaria Nacio-
nal Antidrogas, a Casa Civil da Presidência da República e outros ór-
gãos da administração pública, na área de sua competência; (vi) provi-
denciar, perante a Secretaria do '!esouro Nacional do Mínístério da
Fazenda, a emissão de certificados referentes à caução de valores apu-
rados com a alienação de bens ou depositados, em decorrência da apli-
cação de tutela cautelar; (vii) exercer outras atividades que lhe forem
determinadas pelo Secretário Nacional Antidrogas.
Funções atribuídas à organização do Sisnad
Cumpre à organização do Sisnad assegurar "a orientação central e
a execução descentra1i7.ada das atividades realizadas em seu âmbito,
nas esferas federal c, mediante ajustes específicos. estadual, municipal
e do Distrito Federal, dispondo para tanto do Observatório Brasileiro
de Informações sobre Drogas, unidade administrativa da Estrutura Re-
gimental aprovada pejo Decreto n. 5.772, de 8 de maio de 2006" (art. 3!!.
do Decreto n. S.912, de 27-9-2006).
Bibliografia
ALESSANDI!O BARArTA, Introdução a uma sociologia da droga. Confe-
rência Internacional de Direito Penal, Rio de Janeiro, Centro de Estudos
Jurídicos da Defensoria Pública, 1988; GENTVAL VELOSO DE FRANÇA, Thxi-
cofilia, um grande desafio, RT, 713:443.
26
ART. 2
2
Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas,
bem como (} plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e
substratos dos quais possam ser extraídas ou pmduúdas Jrogas, res-
aalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o
que estabelece a Convenção de Viena, Jas Nações Unidas, sobre Subs-
tâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estrita-
mente ritualístico-religiosn.
PARÁGRAFO ÚNICO. Pode a União autorizar o plantio, a cultura c a
colbeita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente
para fins medicinais ou científicos, em local e pral':O predeterminaJos,
mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
-
-
D-UL\sIO DE JESUS I ART. 2·
Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psi-
cotrópicas, de 1971
Referida Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional por
meio do Decreto Legislativo n. 90, de 5 de dezembro de 1972. O ins-
trumento de ratificação foi depositado junto ao Secretário-Geral da
Organização das Nações Unidas, a 14 de fevereiro de 1973, com reser-
vas aos parágrafos 1 e 2 do art. 19 e ao art, 31. O Decreto Presidencial
que lhe deu executoriedade data de 14 de março de 1977 (Decreto n.
79.388). Seu art. 32.4 dispõe que: "O Estado em cujo território cres-
çam plantas silvestres que contenham substâncias psicotrópicas den-
[re as incluídas na Lista 1, e que são tradicionalmente utiJizadas por
pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mágicos ou
religiosos, poderão, no momento da assinatura, ratificação ou adesão,
formular reservas em relação a tais plantas, com respeito às disposi-
ções do art. exceto quanto às disposições relativas ao comércio
internacional".
Plantas de uso estritamente ritualístico-relígíoso
Cuida-se de importante previsão legal, fundada na Convenção de
Viena citada na nota acima. As Leis n. 6.368/76 e 10.409/02 eram
omissas a respeito do assunto, Desde a entrada em vigor da Lei n.
11.343/06, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e
suhstratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, para
uso estritamente ritualístico-religinso, nos termos do mencionado do-
cumento internacional, eonstitui comportamento licito. lncídirá uma
excludente de antijuridicidade - exercício regular de um direito (visão
tradicional da doutrina). De notar-se, todavia, que o comportamento
deve ser considerado penalmente atípico, com base na teoria da im-
putação objetiva. Vide nosso Imputação objetiva, 2. ed., Saraiva, 2002.
SantD Daime (ayahuasca)
O chamado "Santo Daime" cuida-se de doutrina religiosa de fundo
indígena, na qual se utili::r.a bebida de origem inca denominada ayahuasca
(bebida alteradora da consciência). Esse líquido é elaborado a partir de
d u   ~ plantas nativas da floresta amazônica: um cipó (Banisteriopsis
Caapl] e folhas de um arbusto (Psychotría vtridis). O Conad, por meio
da Resolução n. 4, de 4 de novembro de 2004, entendeu por bem per-
mitir o emprego, para fins religíosos, da ayahu.asca.
27
Drogas para fins medicinais ou cientificos
A autorização concp.dida pela União para o plantio, a cultura fO a
colheita dos vfOgetais dos quais possam extrair ou produzir drogas,
exclusivamente para fins medicinais ou científtcos, em local e prazo
predeterminados, mediante fiscalização, constitui causa legal de exclu-
são da ilicitude do comportamento (visão da doutrina tradicional). Agi-
rá o agente no exercício regular de um direito. De ver-se que, à luz da
teoria da imputação objetiva, a conduta será penalmente atípica, uma
vez a pennissão concedida pela União resultará em fato causador
de risco juridicamente permitido. Vide nosso Imputação objeh'va, 2, ed"
Saraiva, 2002,
TíTlILO II
Do SISTEMA DE POLíTICAS PrrBLICAS
SOIlRI: DROGAS
ART. 3
2
O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, org.lnizar e
coordenar as aLividades relacionadas çorn:
I - a prevenção do uso indevido, a atçnção e a reingerção socia1 dç
usuários e dependentes de drogas;
n - a repressão da produ<;i:ío não autorizada ç do tráfico ilícito de
drogas.
Sisnad
Sobre a composição e a organização do Sistema Nacional de Políti-
cas Públicas sobre Drogas, vide notas ao art   desta Lei.
Bibliografia
JAQUES DE CAlItARGO Pf:NTEADO, Drugas: breves linhas sobre a preven-
ção c o tratamento, ItT. 782:536,
28
CAI'ÍTl11.O T
Oos I'RIKCÍPlOS E I)OS OBJETIVOS DI) SISTDtA
NACIONAL DE POLÍTICAS PI:SLICAS SOBRE DROGAS
Aln: J!! São   do Sisnad:
o :respeito aos Ji:r"il.os fundamentais Ja pessoa humana, (!;;pecial-
mente quanto á sua autonomia e à sua Ji1,erdade;
11 - o rC5peilo à diversidade e às especificidadcs populacionais exis-
tenle,;;
[TI a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo
braúlei:ro, reconhecenJo-o! como fatores Je proteção para o liSO in-
deviJo de drogas e outros comportamento! correlacionaJos;
I V il promoção Je consenso;; nacionais, de ampla participação social,
parti o estabelecimenl.o dos fundamenlos e estratégias do Sisnad:
V - a promoção Ja responsabiliJaJe compartilhaJa l.mlre Estado c
Sociedade, reconhecendo a importã ncia da partícipação social ati-
vidades do SisTIad;
\'1 - o n:conhecimento da int(!J'sdorialidade doi' correlaeio-
nados .:om o lISO indevido de drog.ls, com a sua proJução não autori-
zada e o seu tráfico ilícito;
VII - a integração Jas estratégias   e internaóonaig de pre-
vcnçào do Ul'O indeviJo, alenção e reinserção l'ocial de usuários e de-
penJenles de drogas e de repressão à sua proJução nào autorizaJu e ao
,;cu tráfico ilícilo:
VUI - a com os órgãos Jo Ministério Público e dos Pode-
res Legislativo c )uJió.irio visando li cooperação múulil nag atividades
do Sisnad;
IX - a adoção Je abordagem multidisciplinar que reconheça a inler-
dependência e a naturC7.a complementar jus atividades Jc prevenção
Jo uso indevid(" atenção e reinscrção social de usuários e dependentes
de JTogas, Tepressão da proJuçiio não autorizuJa e do tráfico i lícito de
Jrogas;
X - a observância do equilíbrio entre as atividades prevenção do
indevido, atenção e reinserçãu social de u8uiÍríos e depenJenks Je
29
drogas e de     à aua produção nâo autorizada e ao seu tráfico
ilícito, visando a garantir il esta1ilidade e o bem-estar social;
XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho
Nacional Anl:idrogas - COllad.
Sisnad
Sobre a composi.ção e a organização do Sistema Nacional de Políti-
cas Públicas sobre Drogas, víde notas ao art. 1.<' desta Lei.
ART. 52 O Sisllad tem os seguintes objetivos:
I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo
menos vulnerável a assumir   de risco para o uso inde-
vido de drogas. seu tráfico ilícito e outros comportamentos correla-
cionados;
TT - promover a construção e a socia1i:r..ação do conhecimento sobre
drogas no país;
UI promover a integTação entre as políticas de prevenção do uso
indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de
dTogas e de repressão à sua produção não autoTizada e ao tráfico ilíci-
to e as polUicas públicas sdoriais dos órgãos do Poder Execuhvo da
União, Distrito Federal, Estados e Municípios;
IV - asseguTaT as condições para a coordenação, a integração c a aTti-
culação das al:ividades de que trata o art. 3!.! desta Lei.
Sisnad
Sobre a composição e a organização do Sistema Nacional de Políti-
cas Públlcas sobre Drogas. vide notas ao art. 1 Q desta Lei.
30
CAPínJJ.o 11
DA COHPOSIÇÃO E D,\ ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA
NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS
ART. (ft. (Vetab.)
p
D.U.L\SIO DI   I ART. ()õ!
Thxto do dispositivo vetado
"Art 6º- Integram o Sisnad o conjunto de órgãos e do
poder Executivo da União, do Distrito Federal, dos Estados e Municí-
pios que exercem as atividades de que tratam os incisos I e 11 do art. 3º-
desta Lei."
Razões do veto
"Cumpre. inicialmente, assinalar que o art. 6!'. do presente projeto
de lei, ao pretender criar obrigações aos entes federados viola, frontal-
mente, o princípio federativo inserto no art. I.!!. caput, da Constituição
da República, restringindo, assim. a consagrada autonomia dos 'Esta-
dos. do Distri to Federal e dos Mu nicipios, assegurada, por sua vez. no
art. 18, caput, da Carta Magna.
Não se pode admitir que o projeto de lei determine. por meio de
norma jurídica imperativa. a presença de órgãos e entidades do Distri-
to Federal, dos Estados federados e dos Municípios na composição do
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. sob pena de viola-
ção à autonomia constitucional dos entes federativos (art. 18 da Cons-
títu ição da República).
Outrossim. a proposta legislativa, ao dispor sobre a organização e
funcionamento da Administração Pública federal, viola, de forma cris-
talina, o disposto no art. 84, VI, a. da Constituição da República. bem
como o principio da separação entre os Poderes (arL 2
Q
da Constitui-
ção), já que compete, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo
dispor, mediante decreto, sobre a matéria.
Ademais, mesmo que assim nào fosse, o Egrégio Supremo 'Tribunal
Federal, ju ntamente com a mais quaJificada doutrina constitucionalis-
ta, ass/'.vera não ser possível suprir o vício de iniciativa em projeto de
lei com a sanção presidencial, desde ojulgamento da Representação n.
890-GB (Rp n. 8901GB, reI. Min. Oswaldo 1figuciro, Órgão Julgador:
lhbunal Pleno, julgamento em 27/0311974, RTJ 69/629). em 1974,
pois, como adverte o professor Marcelo Caetano, 'um projeto resultan-
te dc iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original, que a
sanção não tem a virtude de apagar, até porque, a par das razões ju ri-
dicas, militam os fortes motivos políticos que determinassem a exclu-
sividade da iniciativa presidencial, cujo afastamento poderia conduzir
a situações de intolerável pressão sobre o Executivo' (CAETANO, Mar-
31
ceIo. Direito Constitucional volume 2. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1987, página 34)."
Composição do Sisnad
O Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas integra-se
dos seguintes órgãos: (i) o Conad - Conselho Nacional Antidrogas, "ór-
gão normativo c de deliberação coletiva do sistema, vinculado ao Gabi-
nete de Segurança Institucional da Presidência da   (íi) J
Senad - Secretaria Nacional Antidrogas, "na qualidade de secretaria-
executiva do colegiado"; (iH) o GOnjunto de órgãos e entidades públicos,
do Poder Executívo federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-
nicípios, mediante ajustes específicos, que exerçam atividades destina-
das à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção de usuá-
rios e dependentes de drogas e à repressão da produção não autorizada
e do tráfico ilícito de drogas; (iv) as organizações, instituições ou enti-
dades da sociedade cívil que atuam nas áreas da atenção à saúde e da
assistência social e atendam usuârios ou dependentes de drogas e res-
pectivos familiares, mediante ajustes específicos (art. 2
0
do Decreto n.
5.912, de 27-9-2006).
ART. 79. A organização do SisnaJ ilS:>égura a orientação central e iI
execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, na9
esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matériil
definida no regu lamento desta Lei.
Sisnad
Sobre a composição e a organízação do Sistema Nacional de Políti-
cas Públicas sobre Drogas, vide notas ao art. li!. desta Lei.
A RT. 8
Q
(Vctado.)
--_ .. _--_ .. __ ._------ _ .. __ .. _---------------
Thxto do dispositivo vetado
"Art. 8!!. Compete ao Conad exercer a atribuição de órgão superior
do Sisnad. § 10 O Conad i:. composto por órgãos da Administração Pú-
blica Federal, representações da sociedade civil e pela Secretaria Na-
-12
cional Antidrogas - Senad, na qualidade de sua secretaria executiva,
noS termos da legislação vigente. § 2° A composíção e o funcionamen-
to do Conad são ff;gulamentados pelo Poder Executivo."
Razões do veto (aos arts. 8!!. a 15 da Lei)
"l ... ) Nada obstante, a previsão no projeto legislativo da criação de
órgãos públicos, arts. {\!! e 15, que detennina ser da iniciativa privativa
do PresiJcnte da República as leis que disponham sobre criação dc
órgãos da administração públka.
Segundo o Egrégio Supremo Tribunal Federal, 'O desrespeito ã
cláusula Je micíativa reservada das leis, em qualquer das hipÓteses
taxatívamente prevlr:;tall no ttexto da Carta Política, traduz situação con-
figuradora dte inconstitucionalidade fonnal, insuscetível de produzir
qualquer consequência válida de ordemjuridica. A usurpação da prer-
rogativd de iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato destitu-
ído de qualqucr eficácia jurídica, cemtaminando, por efeito de reper-
cussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da lci que
dtelt: rt:sultt:' (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar cm Ação Di-
reta dte Inconstitucionalidade n. 2.364-1/ AL, rel. Min. Celso de Mello,
Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 14/1212001).
Colhe-se do mesmo julgamento proferido pelo Supremo TI'ibunal
rederal:
'o princípio constitucíonal da reserva de administração impedte a
ingerência normati.va do Poder   em matérias sujeitas à ex-
clusiva competfõncia administrativa do Poder Executivo. Essa prática
legislativa, quando efetivada, subvcrtc a função primária da lei, trans-
gride o princípio d<:l divisão funcional do poder, rep:rt'.lIenta r;omporta-
mento hctcrodoxo da ímtituíção parlamentar e importa em atuação
tdtra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-
-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerro-
gativas institucionais' (Supremo TI'ibunal Fcderal, Medida CautcJar em
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2"364-1/ AL, reI. Min" Celso dt:
Mello, Órgão Julgador: TI'ibunal Pleno, DJ de ] 4/] 212001).
Em decisôes recentes, a mesma conclusão:
'É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (median-
te projeto de lei ou mesmo, após ::J EC 32/01, por meio de decreto) na
elaboração de nonnas que de alguma forma remodelem as atribuições
33
ART, 8'1 LE! AN I IDRO(;·\!o. \ ~ l   T \ D \
de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada uni-
dade da Federação' (Supremo TI"ibunal Federal, Ação Direta de Incons-
titucionalidade n. 3.254/ES, reI. Min. Ellen Gracie, Órgão Julgador:
TI:ibunal Pleno, DJ de 02/1212005)".
Competência do Conselho Nacional Antidrogas - COfl11d
A competência do Conad - Conselho Nacional Antidrogas é deil-
nida no art. 4;). do Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006, e com-
preende:"I acompanhar e atualizar a política nacional sobre drogas,
consolidada pela Senad; I1 - exercer orientação normativa sobre as
atividades previstas no art. }.!!. (a prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas e a repressão da
produção não autorizada e do tráfico ílíClto de drogas); 1Il acompa-
nhar e avaliar a gestão dos recursos do Fundo Nacional Antidmgas -
Funad e o desempenho dos planos e programas da política nacional
sobre drogas; (V - propor alterações em seu Regimento Interno; e V -
promover a integração ao Sisnad dos órgãos e entidades congêneres
dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal" (parêntese nosso).
Composição do Conad
O art. S!! do Decreto acima mencionado cuída da composição deste
órgão: "São membros do Conad, com direito a voto: I - o Ministro de
Estado Chefe do Gabinete de Segurança rnstitucíonal da Presidência
da República, que o presidirá; 11 - o Secretário Nacional Antidrogas;
JII - um representante da área técnica da Senad, indicado pelo Secre-
tário; IV representantes dos seguintes órgãos, indicados pelos seus
respectivos titulares: a) um da Secretaria Especial dos Diretos Huma-
nos da Presidência da República; b) um do Ministério da Educação; c)
um do Ministério da Defesa; li) um do Ministério das Relações Exterio-
res; e) um do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à
Fome; f) dois do Ministério da Saúde, sendo um da Agência Nacional
de Vigilância Sanitária; g) dois do Ministério da Justiça, sendo um do
Departamento de Polícia Federal e um da Secretaria Nacional de Segu-
rança Pública; h) dois do Ministério da Fazenda, sendo um da Secreta-
ria da Receita Federal e um do Conselho de Controle de Atividades
Financeiras; V um representante dos Conselhos Estaduais de Entor-
pecentes ou Antidrogas, indicado pelo Presidente do Conad; VI - re-
presentantes de organizações, instituições ou entidades nacionais da
DUfAslO DE JESUS I ART.
sociedade civil: a) um jurista, de comprovada experiência em assuntos
de drogas, indicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil - OAB-Federal; b) um médico, de comprovada e atu-
ação na área dI', drogas, indicado pelo Conselho Federal de Medicina
CFM: c) um psicólogo, de comprovada experiência voltada para a
questão de drogas, indicado pelo Conselho Federal de Psicologia -
CF1'; d) um assistente social, de comprovada experiência voltada para
a de drogas, indicado pelo Conselho Federal de Serviço Social
_ CFESS; e) um enfermeiro, de comprovada experiência e atuação na
área de drogas, indicado pelo Conselho Federal de Enfermagem
COFEN; fl um educador, com comprovada experiência na prevenção
do uso de drogas na escola, indicado pelo Conselho Federal de Educa-
ção CFE; g) um cientista, com comprovada produção científica na
área drogas, indicado pela Sociedade Brasileira para o Progresso da
Ciência - SBPC; h) um estudante indicado pela União Nacional dos
Estudantes UNE; VII profissionais ou especialistas, de manifesta
  na questão das drogas, índícados pelo Presidente do
Conad: a) um de imprensa, de projeção nacional; b) um antropólogo;
c) um do artístico, de projeção nacional; e d) dois de organizações
do TI:rceiro Setor, de abrangência nacional, de comprovada atuação na
área de redução da demanda de drogas. § I!! Cada membro titular do
eonad, de que tratam os incisos IIJ a VII, terá seu respectivo suplente,
que o substituirá em suas ausências e impedimentos, todos desígnados
pelo Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional.
§ Em suas ausências e impedimentos, o Presidente do Conad será
suhstituído pelo Secretário Nacional An tidrogas, e este, por um suplen-
te por ele indicado e designado na forma do § 1 Q". OS membros títula·
e suplentes aludidos nos íncísos III a VII do art. 5!l exercerão seu
mandato por dois anos, comdircito a uma única recondução (art. ().Q.do
Decreto n. 5.912/07). A perda do mandato poderá dar-se por renúncia
ou duséncia ímotivada a três reuniões consecutivas do Conselho (art.
72 do Decreto n. 5.912/07).
Reuniões, dclibcmções e resoluções do Conad
Quanto à periodicidade das reuniões do Conad, o quõrum para
Suas deliberações, a execução de suas resoluções, o auxílio de experts
em suas atribuições e a regulamentação complementar de sua organi-
zação e funcionamento, vide arts. 8.!1. a 12 do Decreto n. 5.912/07.
35
C A pinTO IIJ
DAS ATRIIl{'I<;ÔES t'SPEcír:ICAS DOS óRGAOS Qt'E
C(JMPÕEM o S'"NA n (Vetado.)
ART. 9
9
(Vetado,)
Thxto do dispositivo vetado
"Art. gQ No que se refere ao cumpnmento desta Lei, são atribui-
ções específicas do Ministério da Saúde e de "uas entidades vincula-
das, na forma da legislação vigente: I - publicar listas atualízadas pe-
riodicamente das substâncías ou produtos de que trata o parágrafo
úníco do art 1
12
desta Lei; 11 - baixar instruções de caráter geral ou
específico sobre limitação, fiscali:lação e controle da produção, do co-
mércio e do uso das drogas referidas nesta Lei; IrI - adotar as providên-
cias el'ltabelecidas no parágrafo único do art. 2-'-'- desta Lei; IV - assegu-
rar a emissão de licença prévia prevista no art. 31 desta Lei pela
autoridade sanitária competente; V - regulamentar a política de aten-
ção aos usuários e dependentes de drogas, bem como aos seus família-
res, junto à rede do Sistema Único de Saúde - SUS; VI - regulamentar
as atividades que vise.m à redução de danos e riscos sociais e à saúde;
VII regulamentar serviços públicos e privados que desenvolvam
ações de atenção às pessoas que façam uso ou sejam dependentes de
drogas e seus familiares; vrn gerir, em articulação com a Senad, o
banco de dados das instituições de atenção à saúde e de assistência
social que atendam usuários ou dependentes de drogas de que trata o
parágrafo único do art 15 desta Lei. AI; redes dos l'Ierviços de saúde dos
Estados, Thrrítóríos e Distrito Federal contarão, sempre que necessário
e possível, com estabelecimentos próprios para tratamento dus depen-
dentes de substâncias a que SI'! refere a presente Lei."
3(;
Razões do veto (aos arts. 8!!. a 15 da Lei)
Vide nota correspondente ao art. 8!' desta Leí.
Atribuições do Ministério da Saúde relacionadas ao cumpri-
mento da Lei de Drogas
São df',nnídas no art. 14, I, do Df'creto n. 5.912/07: "a) publicar lis-
p
DAMASIO DI: jHl" I ART •. 9". 10
tas atualizadas periodicamente das substâncias ou produtos capazes de
causar dependência; b) baixar instruções de caráter geral ou BSpBcífico
sobre limitação, fiscalização e controle da produção, do comércio e do
uso das drogas; c) autorizar o plantio, a culmra B a colheita dos vegetais
dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, exclusivamente
para fins medicinais ou cíentificos, em local e prazo predeterminados,
mediante tiscalização, ressa1vadas as hipóteses de autorização legal ou
regulamentar, d) assegurar a emissão da indispensável licença prévia,
peLi autoridade sanitária c:ompetente, para produzir, extrair, fabricar,
transformar, prBparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar,
reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender; comprar, tro-
c,)r, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima des-
tinada à sua preparação, observadas as demais exigências l e g a i ~   e)
disciplinar J politica de atenção aos usuários e dependentBs de drogas,
bem como aos seus familiares, junto à rede do Si,'ltema Único de Saúde
- SUS: f) disciplinar as atividades que visem à redução de danos e ris-
cos sociais e à saúde; g) disciplinar serviços públicos e privados que
desenvolvam ações de atenção às pessoas que façam uso ou RBjam
dependentes de drogas e seus familiares; h) gerir, em articulação com
a Senad, o banco de dados das instituições de atenção à saúde e de as-
sistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas".
ART. 10. (Vélado.)
Thxto do dispositivo vetado
''Art 10. No que se refere ao cumprimento dest.1 Lei, são atribui-
ções especiticas do Ministério da Educação e de suas entidades vincu-
ladas, na forma da legislação vigente: I - propor e implementar, em
articulação com o Ministério da Saúde, a Secretaria Especial dos Direi-
tos Humanos da Presidência da República e a Senad, políticas de for-
mação continuada para os profissionais de educação nos 3 (tres) níveis
de ensino qUfô abordem a prevfOnção ao uso indevido de drogas; [[ -
apoiJr os dirigentes das instituições de ensino público e prívado na
elaboração de projetos pedagógicos alinhados às Diretrizes Curricula-
res Nacionais e aos princípios de prevenção do uso indevido de drogas.
de atenção e reínserção social de usuários e dependentes, bem corno
seus familiares, contidos nesta LeÍ.·
37
ARTs. 10tH I LEI   .\I'<OL\I1\
Razões do veto (aos arts. 8l!. a 15 da Lei)
vide nota correspondente ao art, 8.!!. desta Lei.
AtrlDuições do Ministério da Educação relacionadas ao cumpri-
mento da Lei de Dn>ga8
São definidas no art. 14, JI, do Decreto n. 5,912/07: "a) propor e
implementar, em articulação com o Ministério da Saúde. a Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República e a Senado
políticas de formação continuada para os profissionais de educação
nos três níveis de ensino que abordem a prevenção ao uso indevido de
drogas; b) apoiar os dirigentes das instituições de ensino público e pri-
vado na elaboração de projetos pedagógicos alinhados às Diretrizes
Curriculares Nacionais e aos princípios de prevenção do uso indevido
de drogas, de atenção e reinserçào sodal de usuários e dependentes,
bem como seus familiares",
ART. 11. (Vetado.)
'Thxto do dispositivo vetado
"Art. 11. No que se refere ao cumprimento del!lta Lei, são atnnui-
çÕoes específicas do Ministério da Justiça e de suas entidade.-; vincula-
das, na forma da legislação vigente: I - exercer a coordenação das ati-
vidades previstas no inciso 11 do art. 3.!!. desta Lei; II - instituir e
gerenciar o sistema nacional de dados estatísticos de repressão ao trá-
fico ilícito de drogas de que trata o art. 1 7 desta Lei; m - manter a Se-
nad informada acerca dos dados relativos a bens móveis e imóveis.
valores apreendidos e direitos constritos em decorrência dos crimes
capitulados nesta Lei, visando à implementação do disposto nos arts.
60 a 64 desta Lei."
Razões do veto (aos arts. 8l!. a 15 da Lei)
Vide nota correspondente ao art. 8.!!. desta Lei.
Atribuições do Ministério da Justiça relacionadas ao cumpri-
mento da Lei de Drogas
Encontram-se reguladas no art. 14, UI, do Decreto n. 5.912/07: da)
articular e coordenar as atividades de repressão da produção não auto-
38
p
DAMA"W DE JE'>L' I ART •. lI. I3
fizada e do tráfico ilícito de drogas; b) propor a atualização da política
nacional sobre drogas na esfera de sua competência; c) instituir e ge-
renciar o si>;tema nacional de dados estatísticos de repressão ao rráftco
ilícito de drogas; d) manter a Senad informada acerca dos dados relati-
vos a bens móveis e imóveis, valores apreendidos e direitos constritos
em decorrência dos crimes capitulados na Lei n. 11.343, de 2006, vi-
sando à implementação do disposto nos arts. 60 a 64 da citada Lei".
A RI: 12. (\4tado.)
Thxto do dispositivo vetado
'Art. 12. No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribuições
específicas do Gabinete de Segurança Institucional e de I'mas entidades
vinculadas, na forma da legislação vigente: I - exercer a coordenação
das atividades previstas no inciso I do art. 31'- desta Lei; Il - gerir o Fun-
do Nacional Antidrogas - Funad."
Razões do veto (aos arts.   ~ a 15 da Lei)
Vide nota correspondente ao art. 8.!! desta Lei.
Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República
Vide nota correspondente ao art. 10 desta Lei.
O art. 14, IV, do Decreto n. 5.912/07 dispõe incumbir ao referido
órgão: "a) articular e coordenar as atividades de prevenção do uso in-
devido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de
drogas; h) propor a atualização da política nacional sobre drogas na
esfera de SUa competência; c) gerir o Funad e o Observatório Brasileiro
de Informações sobre Drogas'.
--.. _--------------------------
ART. 13. (Vetado.)
Thxto do dispositivo vetado
"Art. 13. No que se refere ao cumprimento desta Lei, são atribui-
ções dos órgãos formuladores de políticas sociais e de suas entidades
39
LEI ANllDROG,\,  
vinculadas, na fonna da legislação vigente, identificar e regulamentar
rede nacional das instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, que
atendam usuários ou dependentes de drogas e respectivos filmilíarcs."
RazÕes do veto (aos arts.8-ª- a 15 da Lei)
VIde nota correspondente ao art. 8
2
desta Lei.
Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006
O art. 14, V, dispõe sobre a competência dos órgãos formuladores
de políticas sociais, consistente em "identificar e regulamentar rede
nacional das instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, que
atendam usuários ou dependentes de drogas e respectivos familiares".
ART. 14. (Velado.)
Thxto do dispositivo vetado
"Art. 14. No âmbito de suas cmnpetências, os órgãos e entidades do
Poder Executivo que integram o Sisnad, previstus no art. 6.!!. desta LeI,
atentarão para: I - o alinhamento das suas respectivas políticas públi-
cas setoriais ao disposto nos arts. 4° e 5!l desta Lei; IJ as orientações
e normas emanadas do Conad; III - a colaboração nas atividades de
prevenção do uso indevido, atenção e rcinserção social de usuários e
de drogas; repressão da produção não dutorizada e do
tráfico ílieHo de drogas, observado o disposto nesta Lei.'
Razões do veto (aos arts. 8° a 15 da. Lei)
Vide nota correspondente ao art. 8.!! desta Lei.
Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006
"Art. 15. No âmbito de suas respectívas competências, os órgãos e
entidades de que trata o art. 2!! atentarão para: I - o alinhamento das
suas respectivas políticas públicas setoriais ao dispostu nos princípios
e objetivos do Sisnad, de que tratam os arts_ 4
Q
e 5° da Lei n_ 11.343, de
2006; n - as orientações e normas emanadas do Conad; e IH - a cola-
boração nas atividades de prevenção do uso indevido, atenção e rein-
serção social de usuários e dependentes de drogas."
40
..

D-IMA . .,IO DI:
CAPíTllLO IV
DA COLETA, ANAliSE E DISSE.HI:\'AÇAo DE
  SOBRE DROGAS
- ----- ----- --_._---
ART. 1:;. (Vetado.)
'Thxw do dispositivo vetado
I ART.15
"Art. 15. O Sisnad disporá de Observatório Brasileiro ele Informa-
i,-oes sobre Drogas Ohid gerido pela ser.retaria exer.utiva de seu' órgão
superior, que reunirá e centralizará informações e conhecimentos atu-
,Jli7ados sobre drogas, incluindo dados de estudos, pesquisas e levanta-
mentos nadonais, produzinelo e elivulganelo informações, fundamenta-
das r.ientiticamente, que contribuam para o desenvolvimeoto de oovos
conher.imentos apEcados às atividades de prevenção do uso indevido,
de atenção e de reinserção social de usuários e depenelentes de elrogas
e para a criação de modelos de intervenção baseados nas necessidades
específicas das diferentes populações-alvo, respeitando suas caracte-
rístir.as sOCÍoculturais. Parágrafn único. Respeitado () caráter sigiloso,
fará parte do banco de dados central de que trata o capul deste artigo
b<íse de dados atualizada das instituições de atenção à saúde ou de as-
slstimcía social que atendam usuários ou dependentes de drogas, bem
LOmo das de ensino e pesquisa."
Razões do veto (aos arts. 8° a 15 da Lei)
Vide nota correspondente ao art. 8!'. desta Lei.
Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006
"Art. 16. O Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas
reunirá e centralizará informações e conhecimentos atualizados sobre
drogas, incluindo dados de estuelos, e levantamentos nacio-
nais, produzindo e elivulgando informaçües, fundamentadas cientifica-
mente, que contribuam para o desenvolvimento de novos conheci-
mentos ilplícados às atividades de prevenção do uso indevido, de
atenção e ele reioserção social de usuários e elependentes de drogas e
pard a criação de modelos de interveoção baseados nas necessielaeles
espedficas eliferentes populações-alvo, respeitadas suas caracterís-
4f
ARTs. IS a I7 I LI:! ANTIIlROC,AS ,\1',01.\1>.\
ticas sodoculturais, § l!l Respeitado o caráter sigiloso das informações,
fará parte do banco de dados central de que trata este artigo base de
dados atuali7zda das instituições de atenção à saúde ou de assistência
sodal que atendam usuários ou dependentes de drogas, bem como das
de ensino e pesquisa que participem de tais atividades. § 2° Os órgãos
e entidades da administração pública federal prestarão as informações
de que necessitar o Observatório Brasileiro de Informações sobre Dro-
gas, obngando-se a atender tempestivamente às requisições da Senad."
                               
ART. 16. As institUições com atuaçãll nail áreas da atenção à saúde e
da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas
devem comunicar ao órgão competente do respectivo si.stema munici-
pal de saúde os casos alendidos e os óbitos ocorridos, preservando a
identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da Uniàü.
--------
Dever de comunicação
O dispositivo determina a todas as instítuições voltadas às áreas da
saúde e da social que comuniquem ao respectivo sistema
municipal de saúde os casos de usuário ou dependentes atendidos,
bem como os óbitos verificados. '!rata-se de obrigação legal estabeleci-
da com () intuito de municiar os órgãos estatais de informações seguras
a respeito do uso c dependência de drogas, de modo a permitir o con·
trole e a adoção de políticas públicas conformes com a realidade do
consumo de entorpecentes.
Preservação da identidade das pessoas
Cuida-se de medida fundamental para o respeito à dignidade da
pessoa humana, a proteção da honra e da intímídade de usuários e
dependentes de drogas.
ART. 17. Os dados eslatísticos naciona.is de repressão ao tráfic" ilícito
de drogas integrarão sistema. de informações do Poder Executivo.
Dados estatísticos
São de suma lmportância para implementar uma politica pública
eficaz no combate ao tráfico ilícito de drogas. Mostram-se relevantes,
42
DAMo\!ifO IH I ART •. 17 a [9
ainda. para que se verifique o cumprimento, pelo Brasil, de obrigações
assumidas em tratados internacionais.
TÍTl!LO II r
DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO
ATENÇÃO I; REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÃRIDS E
DEPI':-.IDENTES DE DROGAS
CAPíTULO I
J) A PREVI,NÇ Ã o

ART. 18. COrlatituem atividades de prevenção do uso indevido de dro-
gag, para efeito deata Lei, aquelaa direcionadas para a redução dos fa-
  dê vulnerabilidade e riaco e para a promoção e () forlalecimento
dos faLocei! de proteção.
Política de redução de fatores de vulnerabilidade e risco
A prevenção do uso índevido de drogas foi tratada com rigor técni-
co e detalhamento pela nova Lei. A abordagem é louvável, uma vez
que nào haverá eficácia nas políticas públicas do enfrentamento das
drogas sem ênfase na profilax.ia.
Natureza jurídica do porte de drogas para consumo pessoal
É crime. Vide anotações ao art. 28 desta Lcí.
ART. 19. À,; atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem
observar os seguilltes princípios e diretrizes:
J - ,) rc<:onhecímento do uso indevido de drogas como fator de inter-
ferência na qualidade de vida do inJivíduo e na sua relação com a
conlUnidade à qual pertence;
11 il adoçào Je conceil:os ohjeti vos e de fundamentação cleTltifica
como fomla de orientar as ações dos serviços públicos comnnitários e
privados e de evilar preconceitos e estigmal:i7.ólçãO das pessoas e dos
servíçoil qlle as atendam;
43
ART 19 I l!:! AN IlDROG·" ';"(1 r.'.D.-\
44
III O fortalecimento da autonomia e da responsabiliJade individual
em relaçiin ao U:30 indevido de droga,,;
IV - o compartilhamento de rei:lpons"bilidadea e a colaborayão mútua
emn as instituições do s"tor privado e com os Jiverso8 8egmcntoa so-
ciais, incluindo u:!uários e dependentes de drogas c respectivo:; fami-
liares, por meio do   de parcerias;
V a adoção de e;;tratégias preventivas diferenciadas e adequadas às
especificidaJe:! socioculturais dai! diversil; Iwpu!açõe;;, bem como das
diterentes drogas utilizadas;
VI o reconhecimento do "não uso", do "retardamento do uso· e da
redução de riscos como re,lUltados desejáveis dai! atividude5 de nature-
za preventiva, quando da detinição dos objetivos a serem alcançados;
VII - o tratamento especial dirigido às parcelas mai$ da
população, levando em consideração ai! suas necessidades espedficas;
VTlI - a artieuluçào entre os serviços e organi:lações que atuam em
atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção
a usuáriM e dependentes de drogas e respectivos familiares;
IX - ()   em alternativas esportivas, culturais, artística!!,
profissionais, enhe outraíl-, como forma de inclusão social e de melho-
ria da qualidade de vida;
X - o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da
prevenção do uso indeviJo de drogas para de edueação
lIO;; 3 (trêS) níveis de emino;
XI - a implantação de projetos pcJilgôgico:3 de prevenção do uw inde-
vido de drogas, nas instituições Je ell!!ino público e privado, alinhados
Diretrize; Curriculares Nacionais e il05 conhecimento. relaciona-
dos a drogas;
XII- a observânciil da,; orientaçôes e norma, clnanadaíl- do Conad;
XIII - () alinhanlcnto àíl- diretrize9 dM órgiio; de controle   de
políticas sdoriais e!3pecíficils.
PARÁGRAFO Ú:-.lICO. Às alividades de prevenção do indevido de
drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em conso-
nância com as diretrizes emanadas pelo Conselho Jos Direi-
tos da Criança c Jo AdolelÕccnte Conanda.
D·\M.\"IO f H I ARTs. 19 ,,20
Princípios c diretrizes nas atividades de prevençãD do uso indc-
\'ido de drogas
Encontram-se enumerados no dispositivo.
Conanda - Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Ado-
lescente
Órgão vinculado à Secretaria Espedal de Direitos Humanos da
I'residêncía da Repúhlica. Vide Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança F.
do Adolescente) e Lei n. 8.242, de 12 de outuhro dF. 1991 (cria o Conse-
lho Nacional dos Direitos da
outras providências).
CAPÍTeLO 11
e do Adolescente - Conanqa e dá
nAS A'I'lVIDAI>I;S ))1, '\TI:.NÇAo E REINSER(ÃO SOCIAL
DE eSllARIOS E DEPEl'\DENTES 1)1' DIH)(,A5
ART. 20. Constituem atividades de atenção dO e dependente
de droga,; e rcspedivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que
vi"cm à. melhoria da qualidade de vida e il reJução   e Jos
dallos   ao uso Je Jrogas.
Medidas terapêuticas
Os arts. 20 a 26 desta Lei disciplínam as medidas terapêuticas re-
lacionadas ao usuário e ao dependente de drogas. "Instalada a narco-
mania, impôem-se as medidas terapêuticas gerais que Vlsem a facili-
tar a reabilitação dos viciados em gF.ral, muitas vezes ainda
desconhecidos. As medidas terapêu ticas particularizadas são as reco-
mendadas pela medicina especializada, salientando-se novamente
que na cura da toxicomania não basta a superação da dependência fI·
sica ou crise de abstinência, mas deve ser superado o conflito primá-
rio, de base pbicopatológica e que determinaria a reincidência. assim
que terminada a primeira desintoxicaçào, se não for eliminado" (VI-
UNIE GReco FrLHO e JOÃO DANIF:L ROSSI, Lá de Droga.0; anotada, São Pau-
Saraiva, 2007, p. 39).
4S
ART •. 20a22 I LEI A1'HmROGAS \"LY1ADA
Atividades de atenção
Compreendem açõe,; que busquem a melhoria da qualidade de
vi.da e a redução dos riscos e danos decorrentes do uso de drogas. Fa-
zem parte das medidas terapêuticas previstas na Lei (arts. 20 a 26).
Redução de danos
A política de redução de riscos e danos associados ao uso de drogas
foi adotada como diretriz nas ações preventivas e terapêuticas na Lei de
Drogas. Redução de danos não se confunde com incentivo ao uso; cui-
da-se de um coI'liunto de ações 'voltadas para a saúde pública e direitos
humanos", a ser "realizada de forma articulada inter e intrassetorial,
mando à redução dos riscos, as consequências adversas e dos danos
associados ao uso de álcool e outras drogas para a pessoa, a família e a
sociedade" (item 3.1.1 da Resolução do Conad, n. 3, de 27-10-2005, que
aprovou a Política Nacional sobre Drogas). De ver-se que o art. 196 da
CF dispõe que: "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".
ART. 21. Constituem atividades de reinserção soóal do usuário ou do
dependente de drogaI> e respectivos familiares, para efeito desta Lei,
aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes
ilOClalS.
Medidas tera.pêütica1l
Vide nota ao art. 20.
Atividades de reinserção social
Compreendem ações que busquem a integração ou reintegração
do usuário, dependente e familiares em redes sociais. Fazem parte das
medidas terapêuticas previstas na Lei (arts. 20 a 26).
46
ART. 22. Às atividades de atenção e as de reinserçào social d,) usuário
e do dependente de drogas e respectivos familiares devem obs"rvar os
seguintes princípios e diretrizes:
DAMA'dO DL JI $l'S I ART •. 22 .. 24
l- respeito ao usuiÍrio c ao dependente de drogas, independentemen-
te de: quaisqller condições, os direitos fundamentais da
pessoa humana, os princípios c diretrizes do Sistema (; ni"o de: Saúde
c da Política Naóonal de Assistência Social;
II - a adoção de estratégias djferenciadas de: atenção e reinserção SIl-
cíal do usuário e do dependente de drogas e rellpectivn!l familiares que
considerem suas peculiaridades sociocull:uraisi
lU definição de projeto terapêutico individualizado, orientado paTil a
índuaão wóaJ e para a redução de riscos e de danos soóais e à llaúde;
IV alenção ao usuário OH dependente de drogas e aos respectivos
fanüliare., que possível, de forma multidisciplinar e pl>T equi-
pes nlultiprofissionais;
V - obscervância dall orientaçôes e norma5 emanadas do Conad;
VI (l alinhamenlo às diretrizes dos órgãos de conlmle   de po-
líticas setoriais específicas.
Princípios e diretrizes nas atividades de reinserção social do
usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares
Encontram-se enumerados no dispositivo.
AR1: 23. redes dos serviço!3 de saúde da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios degenvolverão pnlgramas de atenção
ao usuário e iW dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Mi-
nislério da Saúde e os princípios explicilados ntl art. 22 desta Lei,
obrigiltória a previsão orçamentária adequada.
Programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas
SUa criação constitui dever dos serviços de saúde da União, dos
Estados, do Distnto Federal e dos Municípios.
ART. 24. A L: nião, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios po-
derão conceder benefícios às instituições privadas que deaenvolverem
prngcamas de no mer<.:ado de trabalho, do \lsuário e do de-
P('lldenle de drogas encaminhados por órgão oficial.
. _ ....... _ ...
47
Benefícios às instituições privadas por programas de reinserção
no mercado de trabalho
Louvável a previsão legal. Sua implementação, contudo, depende
de regulamentação no âmbito do respectivo ente ff;deral.
ART. 2". Ao in"titniçl)es da sociedade civil, sem fins lucrativos, cmn
atuação nas área. da atenção à saúde e da assi"tência soóal, que
alendam usuário. ou Jependentt,s de drogas poderão receber recur-
SOB Jo Funad, condicionaJos à sua orçaml'nbiria e
financeira.
Funad
Ver arts. 60 a 64 desta Lei.
Recursos do Funad
Podem ser revertidos em favor de instituíções não governamen-
tais, sem fins lucratívos, que atuem na áma de saúde e de assistência
social do usoário e do dependente de droga.
--_ .... _----. -. -_ .. _--
AltC 26. O uiluárill e () depenJ('nle de drogas que, em raúio da prá-
tica Je inf ração penal, eativercrn cumprinJo pena privativa de libn-
daJe ou submetidos a mediJa Je   têm garantidos 05 servi-
ços de alençâo à ma saúJe, Jetinidol' pelo resped;v,)
tenciário.
--_. __ ... - ._ ..
Usuário e dependente de drogas sujeitos a pena privativa de li·
berdade ou medida de segurança
O dispol>itívo assegura servíços de atenção à saúde de Ul>uário e
dependentc de drogas que esteja cumprindo pena de prisão ou subme-
tido a de segurança, demrrentes da prática de qualquer fato
definído como críme ou contrallcnção (não somente aqueJes previstos
nesta Lei).
48
D.U1ASIO DE JEst'5 I ART. 27
C Al'íTl.'LO TIl
Dos CRIMr:S I: [IAS PENAS
ART. 27. Ar; penas previatas neste C apítu) o poJeTão ~   r aplicadas iso-
l"Ja ou cumulilJivo:lm"nLe, bem como substituídas a q\lalquer tempo,
ouvidos o Ministério Pühlieo c n Jefensor.
Confusão legislativa sanada
A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas), originou-se
de Projeto de Lei elahmauo no âmbito do Senado Federal (Projeto de Lei
n. II 'i, ue 2002), com o intuito de sanar a confusão legislativa ocasiona-
da pela vigência concomitante das Leis n. 10.409, de 11 de janeiro de
2002, c 6.368, 21 de olltubm de 1976 (vide nota abaixo). A atual Lei de
Drogas, que entrou em vigor 4.') dias após sua publicação, isto é, no dia
8 de outubro de 2006, revogou expressamente as anteriores (art. 75).
Diplomas aplicáveis antes da entrada em vigor da Lei n.
11.343/06
Vigoravam, concomitantemente, as Leis n. 10.409, de 11 de janeiro
de 2002, 6.368, de 21 de outubro de 1976.
A Lei n. 10A09, de 11 de janeiro de 2002, havia sido elaborada no
Congresso Nacional com o intuito de ser a nova Lei Antitóxicos, ao
(ratar integralmente do tema e revogar expressamente a Lei n.
G.368/76. A Presidência da República, entretanto, vetara 35 de seus
díspositivos, daí resultando na subsistência da legislação anterior, que
vigorava conjuntamente com o novo diploma. Com a entrada em vigor
da Lei n. 10.409/02, no dia 27 ue fevereiro de 2002 (Lei n. 1OA09, de
11-1.2002), passamos a ter nova Gonnl.,;ão legislativa. Assim:
L As nmmas dos Capítulos 1 c II da Lei n. 10.409/02 (arts. 2.!.!. a 13),
que dispunham sobre generaliuades administrativas, prevenção, erradi-
cação e tratamento, revogaram os artigos similares da Lei n. 6.368/76.
2. Os dispositiv()s do Capítulo III do Projeto (arts. 14 a 26), quc
descreviam crimes, haviam sido inteiramente vetados. De maneira
que continuavam em vigor os arts. 12 e s. da Lei n. 6.368/76, que dcfi-
niam delitos referentes a tóxicos.
49
ART. 17 I Ln ANTWR(H .. AS   1\11.\
3. Em relação aos arts. 27 a 34 da lei nova (Capítulo IV), que dispu-
nham sobre o procedimento penal (fase inquisitiva do procedimento
criminal), surgiram posições divergentes:
I a) Embora em vigor. os arts. '27 a 34 não possuíam eficácia. O art
27 detenninava: "O procedimento relativo aos processos por crimes de-
finidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo ... " (destaque nos-
so). Ocorre que a Lei n. 10.409/02 não definia crimes (vide, acima, o
item 2). Logo, os dispositivos do mencionado r:apitulo ficaram sem
objeto. Consequência, de acordo com essa orientação: na parte inqui-
sÍtória do procedimento penal por crimes concernentes a tráfico de
tóxicos subsistiam as disposições da Lei n. 6.368/76 (flagrante, investi-
gação, perícia etc.). Nesse sentido: RENATO FLAvIO MARCÃo, TóxIcos: Leis
n. 6.368/76 e 10.409/02 anotadas e interpretadas, São Paulo, Saraiva,
2004, p. 495; VICENTE GJU:CO FILHO, Tóxir:os: descriminalização'), Revista
Con.sulex, 139:15, de 31-10-2002, apud RODRlí,O RÉUNlF.R CHEMIN GUTMA-
A nova Lei de Tóxicos - Lei 10.409/02 - Aspectos polêmicos, RT,
813:478-91; T JSP, Câm. Crim., reI. Des. Segurado Braz, RT, 818:582;
TJSP, 2.!!. Càm. Crím., reI. Des. Canguçu de Almeida, RT, 815:574; STJ,
RHC 14.557, S!! Thrma, reJ. Min. Gilson Dipp, DIU, 3 novo 2003, p. 327;
STJ, HC 29.794, 5.!. TUrma, reI. Min. Gilson Dipp, DIU, 24 novo '2003,
ementário n. 961.777; STJ, EC 27.061, 5.! Thrma, reI. Min. Félix Fischer,
DJU, 28 out. 2003, ementário n. 946.161; STJ, HC 31.568, 6.!!. Thrma, reJ.
Min. Paulo Medina, DJU, 12 abro 2004, p. 238.
'2A) OS arts. 27 a 34 da Lei de 2002 revogaram parcialmente as
disposições da Lei n. 6.368/76, que disciplinavam a parte inquisitiva
do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas (era a nos-
sa posíção). Subsistiam as disposições anteriores que tratavam de ins-
títutos não disciplinados na lei nova. Nesse sentido: ALEXANDRE DE Mo-
RAES e GIANPAOW POGí,lO SMAN10, Legislação penal especial, São Paulo,
Atlas, 2002.
Além disso, cuidando-se de crimes dos arts. 15, 16 e 17 da Lei n.
6.368/76, incidia a Lei dos Jui7:ados Especiais Críminais.
4. As disposições do Capítulo V da Lei n. 10409/02 (arts. 37 a 45),
que disciplinavam a instrução criminal, revogaram parcialmente a
mesma parte processual da Leí n. 6.368/76 (permaneciam em vigor as
normas da Lei n. 6.368/76 cujos institutos não haviam sido disciplina-
dos pela lei nova, p. ex., art. 35). De modo que o rito processual da ação
50
penal por crimes de tráfico de droga..., (art:s, 12, 13 e 14 da Lei n,
6368/76), antes, era o da lei nova; tratando-se, entretanto, dos crimes
descritos nos arts, 15, 16 e 17 da Lei n. 6.368/76, de menor potencial
ofensivo por furça da Lei n. 10.259/01, incidia a Lei dos Juizados
dais criminais (Lei n. 9.099/95, alterada pela Lei n. 10.259/01). No sen-
tido da vigênt:ía e eficácia dos arts. 37 a 45 da nova Lei de Tóxicos: FER-
NANDO CAPLZ e VH .. '1UR EnUARDO RIos GONÇALVES, Questões polêmicas da
nova Lei de Tóxicos, Boletim lBCCrim, 113:7, abro 2002; REK-\TO FLÁVIO
MARCÃO, Tóxic;m;: Leis n. 6.368/76 e 10.409/02 anotadas e interpretadas,
São Paulo, Saraiva, 2004, p. 495; ALEXANDIU:: DE MORAES e GIANPAOLO POGGIO
SMANJO, Legislaçiio penal especIal, São Paulo, Atlas, 2002; ST J, HC 26.900,
,5.!! Thrma, rd. Min. Laurita Vaz, DTU, 28out. 2003, p. 313; STJ, HC 25.919,
Thrma, reI. Min. Jorge Scartezzini, DTU, 1º- dez. 2003, p. 3765.
5. Os arts. 46 a 55 da Lei de 2002 (Capítulos VI a VIII), sobre 08
efeitos da sentença, a perda da nacionalidade e disposições finais, re-
vogaram os dispositivos :similares da Lei n. 6.368/76.
Tínhamos uma colcha de retalhos, CU existindo as Leis n. 6.368/76
e 10.409/02 (razões dos vetos, Mensagem n. 25, de 11-1-2002, do Se-
nhor l're:sidente da República ao Senhor Presidente do Senadn Federal,
razões do veto ao art. 1-" do Prqíeto).
Doutrina posterior à Lei n. 11.343/06
VICENTE Gm:co FILHO e JOÃO DANIEL RoSSI, Ler de Drogas anotada" Lei
11. 1 J .3431 Dó, São Paulo, Saraiva) 2007; FERNANDO CAPEI., Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUZA NUCCI, Leul
penais e processuais penais comentada.s, 2. ed., Sãn Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MAf«::ET..O Ovimo LOPEB GtlIMARÀES (coord.), Nova Lei An-
tidrogas comentada - LeI n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANIlRE DE MOl<A,E:l C GIANI'AOLO POOOIO SMANlO, LCgL<;laçiio penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007j SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas aspec-
to., penms f. processzuus penais (Lei 11. 343106), São PauJo, Método, 2007;
ROllER'W MrnDF;S VE FRf,JTA.S JÜNfOR, Drogas - comentános à Lei /l. 11.343,
de 23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERCÍLTD Lu-
CHIARI e JUSE G.ERALOU DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei
n. 1l.343106, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDF,S GOMES e ou-
tros, Nova Lei A   - teana, critica e comentários à Lei n 11.343106,
NÜcróí, Impetus, 2006; JUÃO JOSÉ LEAL, 1râfico de drogas e controle
sr
ART •. 17clS I LII     \"l'l\f\'\
penal: nova política criminal e aumento da pena míníma para () tráfico
ilícito de drogas, Revista ]uridlca, São Paulo, n. 352, fev. 2007, p. J 47
52
ART. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em deplÍsilo, trall!3portar ou
trouxer consi;;:o, para COnS\lmO pes30al, drogas 5cn1 autorização ou em
de!"acorJo com delerminação legal (lU regulamentar será submdido ií.9
seguinte!" penas:
1 - adverlência sobre os efeitos dad droga!3;
H prcstação de gerviç03 à comuniduJe;
III - medida educativa de comparecimcnto a progmma ou curso edu-
cativo.
§ J2 lnesmas medida!3 !3ubmete-se quem, para seu consmno pes-
soul, :semeia, cultiva ou colhe planta!3 de!3tinadas à preparação de pe-
quena quantidaJe de substância ou produl,) capaz de causar depen-
dência física ou psíquÍça.
!l 2'! Para determinar se a droga Je"linava-3e a consumo pessoal, o
juiz atenderá à llarure7.a e à quantídade da suh$tincia apreendida, ao
local e às condições em que se a ação, às çircunstâncias
soçÍaís e pe!3soais, bem como à conduta e aos antccedente!3 do agente.
!§ 3
2
As penas previslas nos incisos fT e TIl do caput deste artigo serão
ap!icilJa;; pelo prazo máximo Je 5 (cinco) meses.
!l 4!!. Em caso de reincídênçia, as penas prevista, nos incisns TI e lU do
caput deste artigo ilerão ap!içaJas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
sg A prestação de serviços i comunid.ade será çumprida em progra-
rnilS cmnulIitários, entiJade" edu.:acionais ou as.it:ll:endaís, hO!3pitais,
e!:1bhelecimel1tos congêneres, públicos ou PTivadm sem fins lucrati-
V<lS, que se OCnpCll1, preferencialmente, da prevenção do conS\lmO ou
da recuperação Jc usuiÍriO!3 e dependentes Je drogas.
!l 6!! Para garantia do çumprimento das mediJa!' educativas a que ,e
retere o caput, nos incisos L II e llI, u que injustificadamente recuse
o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a!
I - admoestação verhal;
[[ multa.
DAl-HS10 DE JESl!S I ART. 28
fi 7.'2 O ju; f. determinará ao Poder Púlllico que coloque à disposição do
i l f r   ~ t o r   gratuitamente, estabelecimento de saúJe, preferencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado.
Natureza jurídica
Há três correntes a respeito do assunto:
I d) Trata-slê de infração sui genens (não pertence ao Direito Penal,
mas ao "Direito Judicial Sancionador"). O fato dlê a Llêi não ter punido
a conduta com pena privativa de liberdade retirou-lhe por completo o
caráter penal. O art. lQ da Lei de Introdução ao Código Penal (DL n.
3.914/41, art. P) define crime como a infração penal punida com reclu-
são ou detenção (acompanhada ou não de multa) lê contravenc,:ão pe-
nai, aqueld apenada com pril>ão simplel> (cumulada ou não com multa)
ou, ainda, apenada somente com multa; essas penas não são comina-
das no preceito secundário do art. 28 da Lei. O dispositivo, ademais,
não se rlêfere às sanções nele contidas como "penas", mas como 'medi-
das" (inLÍso m, § 12., § 62. e art. 29), das quais algumas não posl>ulêm
qualquer caráter aflitivo, apenas educativo ('advlêrtência" e "encami-
nhamento a programas ou cursos educativos"). Além disso, no caso de
descumprimento, não podem slêr convertidas em prisão (art. 28, § 6.'2)
c, dind<l, podem ser substituídas entre si a qualquer tempo (art. 27 da
Lei). A entrada em vigor da Lei, portanto, acarretou verdadeira abolitio
cnminis. 2i!.) O art. 28 contém uma infração penal sui genens. Houve
"descriminalização formal" (o fato deixou de ser rotulado como 'cri-
me") e despenalização (não se admite a aplicação de pena privativa de
liberdade). Não pode ser considerada, entretanto, "crime" ou 'contra-
vlênção penal", tendo em vista que o art. 1,Q. da LICP (DL n. 3.914/41)
lêstabdece que crime é o fato apenado com reclusão ou detenção e,
contrJvenção, aquele punido com prisão simples ou multa. Não há
que se falar, contudo, em aboli/io criminis, porquanto a c:onduta ainda
pertence ao Direito Penal. 3.i!) Cuida-se de crime (nossa posição), do
pontn dlê vista formal c material. De registrar-se que, sob o aspecto
formal. J ddinição contida no art. 10 da LICP encontra-se defasada.
Desse modo, não cabe falar em ilícito sui generis invocando o vetusto
dispositivo legal. Afirmar que as leis penais do século XXI devem
amoldar-se ao conceito da Lei de I ntroduc,:ão ao Código Penal significa
Conferir a ela caráter nmmativo superior, algo do qual ela é desprovi-
53
da. De observar-se que a Constituição Federal declara que "a lei regu-
lará a individualização da pena (criminal) e adotará, entre outras, as
seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c)
multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de
direitos" (art. 5-2-, XLVI - parêntese nosso). Nota-se, porumto, que o
Texto Maior expressamente autoriza a existência de crime sem a comi-
nação de pena privativa de liberdade. Esta conclusão ganha reforço
quando se nota na Carta Maior a previsão de responsabilidade penal da
pessoa jurídica (arts. 173, § e 225, § 3l!); os entes fictícios, por ób-
vio, não ficam sujeitos à prisão, muito embora cometam crimes. De
ar:rescentar-se que o dispositivo insere-se em Capítulo designado "Dos
crimes e das penas' e, conforme ressaltou o ex-Ministro do STF Sepúl-
veda Pertence, "seria presumir o excepcional se a interpretação da L.
11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo 'ri-
gor técnico', que o teria levado - inadvertidamente a incluir as infra-
ções relativas ao usuário em um capítulo denominado' Dos Crimes e
das Penas'" (trecho do voto proferido na Questão de Ordem no RE
430.105, j. 13-2-2007, DJU 27 abr. 2007, p. 69). Não convence, ainda, o
argumento de que não se trata de infração penal pelo fato de as penas
alí contidas não admitirem conversão em prisão. A impossibilidade de
converter penas criminais em prisão já existe em nosso Direito Penal
desde o advento da Lei n. 9.268/96, a qual modificou o regime jurídico
da pena de multa, impedindo sua conversão em pena privativa de li-
berdade Cv art. 51 do CP). De notar-se que o juízo competente para a
aplicação das "medidas" previstas no art 28 da Lei é o Jui7.ado Especial
Criminal (art. 48 da Lei), revelando que se trata de infração penal de
menor potencial ofensivo.
Do ponto de vista material, a subsistência do caráter criminoso da
conduta se justifica pela lesão ao bemjuridico tutelado na norma, qual
seja, a saúde pública. A Lei não pune, com efeito, o consumo da droga
(se o fizesse, violaria o princípio da alteridade e o tipo seria inconstitu-
cional); íncrimina-se, tão somente, o ato de adquirir, gUilrdar, ter em
depósito, transportar ou trazer consigo (para consumo pessoal) drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regula-
mentar. Nessas situações, o comportamento do agente vulnera o bem
tutelado na norma incriminadora.
No sentido de que o fato constitui crime, vide, entre outros: VICENTE
GRECO FILHO e JOÃo DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei n. 11.343/06,
54
DAMÁ!.IO DE JESUS I ART. 28
São Paulo, Saraiva, 2007, p. 43 e S.; FERNANDO CAPEZ, CUYBO de dm;Itv pe-
nal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4, p. 689 e s., GUILHERME SomA
NLTCCl, Leis penau,; e processuaIs penais comentadas, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tríbunais, 2007, p. 303; ALEXANDRE DE MORAES e GIANI'AOLO
POí.GIO   Legislação penal espeCIal. 10. ed., São Paulo, Atlas, 2007,
p. 100; ROMULO DE ANDRADE MOREIRA, A nova Lei de Tóxicos: aspectos
procedimentais, Rellista Magister, n. 14, p. 97; JÚLIO VICIDR DOS SANTOS
MDKEl]{A, A posse ou porte de drogas e a nova Leí Antitóxü:o, Revista
Prática JurídICO, ano VI, n. 58, p. 40; JOÃo JOSF. LEAL, Nova Lei n.
11.343/2006: descríminalização da conduta de porte para consumo
pessoal de drogas?, Buletim do IBCCrim, 169: 2. Na jurisprud€ncía:
TJRS, ACrim 70019985894, Rei. José Antonio Hirt Prciss,j. 18-10-2007;
T.JRS, ACrim 70020871422, reI. Elba Aparet:ída Nicolli Bastos, j. 10-10-
2007; TJRS, ACrim 71001441252, rel. Nara LeonorCastro Garcia,j. 8-10-
2007; T JSp' RSE 1.101.562.3/3, reI. Des. Pinheiro Franco, j. 20-9-2007.
N ature7.a das "medidas" previstas no art. 28
A adverténcía sobre os efeitos nocivos da droga, a prestação de
serVH ... OS à comunídade e a medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo têm a natureza de pfmas crimínais (art.
27 d.:! Lei). Trata-se de penas restritivas de direitos comínadas direta-
mente em preceito secundário de norma incriminadora.
Advertência sobre 08 efeitos nocivos da droga
Configura modalidade de admoestação verbal. Não se trata, toda-
via, de repreender o agente pelo ato, mas de alertá-lo a respeito dos
efeitos maléficos da droga para sua saúde, sua qualidade de vida e
SL1a relação com a comunidade à qual pertence. Constitui pena restri-
tiva de díreitos e deve ser cumprida por profissionais capacitados a
ínformar o autor do fato sobre os males decorrentes do uso de drogas.
É de eficácía discutível, sendo preferível sua aplir..ação cumulada
Gom as medidas de prestação de serviços à comunidade ou medida
educativa de comparecímento a programa ou curso educativo (are 27
da Lei). No sentido de que a pena "se esgota na reprimenda solene
feíta pelo Juiz ao acusado, em audiência espeGÍalmente pautada para
isso" (TJRS, ACrim 7002037090, reI. Des. MareeI Esquivei Hoppe, j.
19-9-2007).
S5
ART. 28 I Ln AN rIDROf;"" \;';01 \IH
Prestação de serviços à comunidade
A prestação de serviços à comunidade terá duração máxima de
cinm meses ou dez, em caso de reinddência. Será cumprida em "pro-
gramas comunitários, entidades educacionais ou assistenciail'i, hospi-
tais, estabelecimentos   públicos ou privados sem fins lu-
crativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo
ou da recuperação de usuários c dependentes de drogas" (§ .')-º-).
Medida educativa de comparecimento a programa ou CUNIO edu-
cativo
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso edu-
cativo terá duração máxima de cinco meses ou dez, em caso de reinci-
dência. Constitui pt:na restritiva de direitos que deverá ser cumprida
perante estabelecimentos, públicos ou privados, que se dediquem à
prt:venção do uso indt:vido de drogas, a atenção e a reinserção social
de usuários e dt:pendentes de drogas.
Conceito de reincidência (art. 28, § 4°)
"Em caso de reincidÊncia, as penas previstas nos incisos II e J[) do
caput deste artigo (prestação de serviços à comunidade e medida edu-
cativa de comparecimento a programa ou curso educativo) serão apli-
cadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses" (parêntese nosso). Cui-
da-se de da acepção técnica do termo, ou st:ja, aplica-se
o conceito dD Cp, art. 63 (nesse sentido: STF; Questao de Ordem no RE
430.105, reI. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007, DJU 27 abro 2007,
p. 69). A Lei se refere, ademais, à reincidência específica, isto é, ao
agente que, depois de ter sido apenado definitivamente com as medi-
das decorrentes do art. 28 da Lei, novamente incorrer no dispositivo
legal. No sentido de que não se trata de reincidi\ncia específica, mas
daquela decorrente da condenação definitiva por qualquer crime an-
terior: FEKNANllO CAf'F.Z, Curso de direito penal, 2. ed., Saraiva, São Paulo,
2007, v. 4, p. 691.
Conversão das penas restritivas de direitos em prisão
Inadmissível. Não se aplica às penas alternativas cominadas no
art. 28 da Lei o disposto no art. 44, §§ 4!l e 5!!., do Cp, que regulam a
conversão de penas restritivas de direitos em pnvativas de liberdade,
56
tendo tem vista a disciplina especial dada pela Lei (princípio da espe-
cialidade). Ocorrendo o descumprimento injustit1cado das penas co-
minadas no wput do art. 28, o jui7, deverá submeter o agente, sucessi-
vanttente, a admoestação verbal e ao pagamento de multa (§ 6°),
fixad" dentro dos paràmetros estabelecidos no art. 29 da Lei (40 a 100
dias-multa, com valor unitário de um trigésimo até o triplo do salário
mínimo).
Tratamento especializado parei o sujeito ativo do art. 28
De acordo com o § 7!1. , "O juiz determinará ao Poder Públic9 que
coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado".
Não se trata de pena, mas de medida exclusivamente terapêutica, que
deverá atender às diretrizes contidas no Capítulo II do Título III desta
Lei, em especial: a "definição de projeto terapêutico individualizado,
orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos
sociais P. à saúde" e a "atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos
respecnvos   sf\mpre que possível, de forma multidisciplinar
e por equipes multiprofissionais" (art. III e IV, desta Lei).
Inaplieabilidade da Lei dos Crimes Hediondos
A Lei n. 8.072/90, que disciplina os crimes hediondos, não se apli-
ca às figuras típicas definidas no art. 28 da Lei n_ 11.343/06, uma vez
que estas não se enquadram na qualificação de "tráfico ilícito de en-
torpecemes e drogas afins" (arts. 2.f!., caput, e 8° da Lei dos Crimes
Hediondos ),
Infração de menor potencial ofensivo
O delito previsto n(J art. 28 da Lei n. 11.343/06 eonstítui infração
de rnenoc potencial ofensivo, devendo ser o fato submetido às medidas
da Lei n. 9.099/95, por expressa determinação do art. 48 c seus pará-
grafos. Na vigência do art. 16 da Lei n. 6.368/76, a jurisprudência já
vinha [Onsiderando o fato Como crime de pequeno potencial ofensivo.
Nesse sentido: STJ, REsp 570.05,1. 53 TIuma, reI. Min. Laurita Vaz,
DJU, 15 dez. 2003, p. 394, GU1LHERMr. Df, SOUZA NueCl a define como in-
fração menor de ínfimo potencial ofensivo.
57
1ermo circul18tanciado (art. 48, § 2°_, da Lei e art. 69 da Lei n.
9.099/95)
Substitui o inquérito policial nas infrações de menor potencial
ofensivo_ De acordo com o estabelecido no art. 48, § 2!!., da Lei: "ltatan-
do-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se
as requisições dos exames e perícias necessários".
Prisão em flagrante
Inadmissível. De notar-se que o art. 48, § 2!!., da Lei é categórico:
"Tratando-se da condu ta prevista no art_ 28 desta Lei, não se imporá
prisão em flagrante (. .. )". Ressalte-se que a redação do dispositivo dife-
re daquela relativa às demais infrações de menor potencial ofensivo,
uma vez que a Lei dos Juizados condiciona a não imposição de prisão
em flagrante ao encaminhamento imediato do agente aos Juizados Es.-
peciais ou à assunção do compromisso de a ele comparecer C
O
a0 autor
do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminha-
do ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança" - art. 69, parágrafo
úníco, da Lei n_ 9.099/95).
Entrada em residência em caso de flagrante de delito
Não cabe prisão em flagrante em decorrência do art. 28 da Lei
(vide nota acima). O ingresso em residência, todavia, é permitido, nos
termos do art. 5-!!-, XI, da CF ("a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador; salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, du-
rante o dia, por determinação judicial" - grifo nosso). Não há confun-
dir-se a lavratura do auto de prisão em flagrante e a custódia prisional
daí decorrente (medidas proibidas expressamente) com a possibilida-
de de condução do agente até a presença da autoridade policial, para
lavratura do termo circunstanciado, em face de ser ele flagrado come-
tendo crime, caso esteja portando, guardando etc. a droga, em residên-
cia, para consumo pessoal.
58
D   M Á ~ m DE JESUS I ART. 18
Competência
É do Juizado Especial Criminal, salvo se houver conexão com cri-
me de competência do Juízo Comum (vu1e art. 48, § }.!C, desta Lei, art.
60 da Lei n. 9.099/95 e art. 78, 11, do CPP).
Tcansação penal
O crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 admite transação penal, nos
termOS do § 5.!C do art. 48 desta Lei Capara os fins do disposto no art 76
da Lei n. 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Crimi·
nais, o Ministério Púhlic:o poderá propor a aplicação imediata de pena
prevista no art. 28 desta Lei, a ser na proposta"). Desse
modo, estando o autor do fato presente ao Juizado Criminal,
será realizada imediatamente, ou em data designada pelo magistradD,
audiência preliminar. Caberá ao Ministério Público, desde que não seja
caso de arquivamento, elaborar proposta de transação penal, i. e., de
aplicação imediata das penas alternativas cominadas no preceito se·
r,undãrio do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Aceita a proposta pelo autor do
fato e por seu defensor, será ela homologada pelo juiz (§ 3-º-). É de ver
que não será cabível a proposta quando ficar comprovado: 1) "ter sido
o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa
de liberdade, por sentença definitiva"; 2) "ter sido o agente beneficiado
anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena res-
tritíva ou multa, nos termos deste artigo"; ou 3) "não indicarem os ano
tecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da
medida" (§ 2.Q) Após a homologação do acordo, o juiz aplicará a pena
alternativa objeto do acomo, "que não importará em reincidência", sen-
do registrada apenas para impedir novamente o mesmo beneficio nu
prazo de 5 (cinco) anos" (§ 4.Q). Da decisão que homologar a transação
penal caberá a apelação prevista no art. 82 da Lei (§ 5-'<). Por último,
conforme consta do § 6.!C do dispositivo: "A imposição da sanção de que
[rata () § 4.!! deste não constará de certidão de antecedentes crimi-
ndis, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efei·
tos CÍ'lris, cabendo ans interessados propor ação cabível no juí7.O cível",
Procedimento SUmaru8SimO
o delitn previsto no art. 28 desta Lei obedece ao procedimento
sumariíssimo, disciplinado nos arts. 77 e s. da Lei n. 9.099/95:
'Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver
aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrên-
cia da hipótese prevista no art 76 desta Lei, o Ministério Público ofere-
cerá ao jui7" de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de
dil igéncias imprescindíveis.
§ I'º' Para o ofeIl:',cimento da denúncia, que será elaborada com
base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispen-
sa do inquérito policial. prescindir-se-á do exame do corpo de delito
quando a materialídade do "rime estíver aferida por boletim médico
ou prova equivalente.
§ 2i!. Se a complexidade ou circunstâncias do caso nao permitirem
a formulação da denúncia, o Ministério Públíc:o poderá requerer ao
juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo
único do art. 66 desta Lei.
§ 3'! Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida
queixa oral, cabendo ao juiz verificar se a complexidade e as circuns-
tâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no
parágrafo único do art 66 desta Lei.
Art. 78. Oferecida a denúncía ou queixa, será reduzida a termo,
entregando-se cópia ao acusado. que com ela fkará citado e imediatLl-
mente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério
Público, o ofendido, o   civil e seus advogados.
§ 1 o Se o acusado não estiver presente, será citado na iorma dos
arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audicncia de instrução
e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresF.ntar
requerimento para intimação, no mínimo 5 (cinco) dias antes de sua
realízação.
§ 2i! Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão
intimados nos termo,'\ do art. 67 desta Lei para comparecerem à audi-
ência de instruçao e julgamento.
§ 3.!!. As arroladas serão intimadas na forma prevista
no art. 67 desta Lei.
Art 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e
julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de
60
  DE JESl'S I ART. 28
tentativa dto conciliação e de oferecimento de proposta pelo M
Público. proceder-sfó-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.
Art. fiO. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando
imprescindível. a condução cOfón:itiva dfó que m deva comparecer.
An. 81. Aberta a audiência. será dada a palavra ao defensor para
responder à acusação, após o que o juiz receberá. ou não, a denúncia
ou quei."a; havendo recebimento, serão ouvidas as vítimas e as teste-
munhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se
presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da
sentença.
S li! Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e
julgamento. podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar exces-
sivas, im pertinentes ou protelatórias.
§ 2!' De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo,
pelo jUi7 fó pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes
ocorridos e Dl audiência e a sentença.
§ 3!l A sentença. dispeosado o relatório, mfónci<mará os elementos
de convicção do juiz.
Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da senten-
ça caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de 3
(três) juí7es em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na
sede do Juizado.
§ l!l A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, conta-
dos da ciência da sentença pelo Ministêrio Público, pelo réu e seu
Jefensor. por petição escrita, da qual razões e o pedido
do recorren[e.
§ 2° O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no
prazo de 10 (dez) dias.
§ 3° As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita
magnética a que Jlude o § 3!l do art. 65 desta Lei.
§ 4 As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento
pela imprensa.
§ .'i.!! Se a tor confinnada pelos próprios fundamentos. a
súmula do julgamento servirá de acórdão.
61
ART,2S I Lr-)   \-.:OJADA
Art 83. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou
acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
§ 1 Q Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou Dral-
mente, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão.
§ 2
Q
Quando opostos contra sentença, os embargos de dedaração
suspenderão o prazo para o recurso.
§ 32. Os erros materiais podem ser corrigidos de oficio".
Diferença entre os crimes definidos nos arts. 28 e 33 da Lei
Vide nota aD art. 33 desta Lei.
Vicio
Não é punido em si mesmo (RT, 530:369).
Traficante viciado
vide nota ao art, 33 desta Lei.
Dúvida a respeito de 8llr o sujeito trnflcante ou usuário
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
Objeto jurídico
A saúde pública. Nesse sentido: STF, RECrim 113.722, I.! Thrma,
RTJ, 130:842 e 848; STF, RECrim 114.339, 1!!o Thrma, RTJ. 130:1177; STJ,
REsp 24.844, Thrma, DJU, 21 novo 1994, p. 31787 e 31788; TJMT,
ACrim 92, RT, 589:360; TJSp' ACrim 72.037, RT, 650:273; ACrim 151.129,
RT, 702:334; RDP, ]971,2:99; JM, 101:248; JC, 59:275; JTJ. 168:318.
Qaalificação do crime
No sentido de que se trata de crime de perigo: STF, RECrim
113.722, I-ª- Thrma, RTJ, 130:842 e 848; STF, RECrim 114.339, t-a- Thr-
ma, RTJ, 130:1177 e 1182; TJMT, ACrim 92, RT, 589:360. Usando a ex-
pressão 'crime de perigo de dano": RT, 622:287; RJTJSP. 108:488. E de
perigo abstrato: STF, RECrim 113.227, RT, 619:405; STF) RECrim
113.722, li! Thrma, Rn 130:842 e 848; STF. RECrim 114.339, li! Thr-
ma, RTJ, 130:1177 e 1182; TJSp, ACrim 127.759) voto do Des. Dante
62
BuS
dna
, RT, 694:3] 8; REsp 290.447, rd. Min. Félix Fischer, D/U,
12 mar. 2001, p. 170. Presume-se o perigo "de dano á pessoa e à coleti-
vidade": sn·: RECrim 113.227, RT, 619:405 c 406. No sentido tratar-
-se de crime formal: RT, 600:409. No sentido de que é de
conduta: RT, 600:409 e 622:287; RJTISP, 108:488; TJSp, ACrim 142.027,
3-" Câm. Crim., l 9-5-1994, reI. Oes. Gonçalves Nogueira. Os acórdãos
são anteriores à promulgação da Lei n. 11.343/06. Nossa posição: en-
tendemos tratar-se de crime de lesão e de mera conduta (vide nota ao
art. 33 desta Lei).
Questão da inconstitucionalid.a.d.e do art. 28 por ferir o pljncí.
pio da privacidade individual (art. 1)9., X, da CF)
Havia duas à luz do art. 16 da Lei n. 6.368/76: 1 a.) o dispo-
sitivo é inconstitucIonal (TJRS, ACrim 687043661, RJTIRS, 127:99); 2-ª-)
a alegação é inadmissível, inexistindo inconstitucionalidade (T JSP,
ACrím 72.037, RT, 650:273; ACrim 151.129, S.!!. Câm., reI. Des. Dante
Busana, !TI, 150:307, e RT, 702:334; TJSp, RT, 666:292). A primeira tese
está superada (TJSp' ACrim 151.129, 5' Câm., reI. Des. Dante Busana,
RT, 702:3.14). Vide, ainda, TJSp, RT, 819:581.
Objeto material
Droga, isto é, "substâncias ou os produtos capazes de causar de-
pendência,   especificados em lei ou relacionados em listas atua-
lizada;; periodicamente pelo Poder Executivo da União" (art. 1", pará-
grafo único da Lei). Atualmente, a relação das drogas encontra-sc
contida em Portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Vide
art. 66 desta Lei.
Objetos materiais de natureza diversa
Há crime único, desde que haja unidade de comportamento. Vide
nota ao art. 33 desta Lei.
Resíduos naturais da droga: não configuram objeto material do
crime
ApóS aspiração pela seringa (TJSp, ACrim 53.006, reI. Des. Ary Bel-
fOrt. RT, 624:289); após injeção aplicada pelo próprio usuário (TJSp,
ACrim 122315, /TI, 143:301). Ainda que recente e induvidoso O uso
63
ART.28 I LI'I   \'<'IH)\
pretérito da droga por afirmação testemunhal ou perícial (TJSp, ACrim
122.3]5, 'TJ, 143:301).
Rcsíduos de cocaína que não apresentam qualquer peso
Impossibilidade de consumo: inexistência de crime (TJSp, RECrim
145.536, 6.!!. Câm. erim., j. 19-5-1994, reI. Des. Dja1ma Lofrano).
Nonna penal em branco
A disposição não aponta o que se deve entender por droga, caben-
do a indicaçao ao complemento. Deve estar rdacionada em lei, porta-
ria etr:. Caso contrário, o fato é atípicu. VIde nota ao art 66 desta Lei.
Semente de maconha
Não constitui objeto material do crime do caput do art 28. Poderã,
contudo, figurar como objeto material do crime contido no § J9 do art.
28: "Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capa:l de causar dependência fi-
sica ou psíquica". Vide notas abaixo e ao art. 33 da Lei.
64
Papoula (ópio) e folhas de coca (cocaína)
Vide nota ao art. 3.) desta Lei.
Folhas e hastes de maconha
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
Conceitos dc droga, tóxico, psicotrópico, dependência física,
dependência psíquica, tolerância, síndrome de abstinência e
compulsão
Vide notas ao art. I!!. desta Lei.
Grande quantidade de droga
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
Pequena quantidade de droga (princípio da insignificância)
Há duas posições: 1") Não desnatura o delito. Nesse sentido: STF)
D,\MhlO Di' Jr5l:S I ART.18
R,Ecrim 113.217, I' Tllrma, DJU, 5 jun. 1987, p. l\l20; STF, RECrim
114.3:19, 1 A TUrma, RTJ, 130:1177; STF, RECrim 11 2.il Thrma, RTJ,
130;1189; SU, REsp 2.179, .')" Thnna, DJU, 28 maio 1990, p. 4738; STJ,
REsP 24,844, fi!l TUrma, D/U, 21 novo 1994, p. 31787 e 31788; I<T,601:305,
613:1]6, 612:J7.'i, 614:402, 619:329, 6S():273 c 676:286; R/TJSP, 105:447,
107:44.') c 119:527; STJ, REsp 290.447, reL Min. Félix Fischer, D]U, 12
mar 2001. p. 170; TJRS, RT, 789:692; STF, RT, 814:509 c 812:490; TJMS,
'RT. 816:627; exclui a tipicidade do fato (STJ, HC 8.707, 6!! TUrma,
re1. Mir1. Vicente Leal. DJU, 5 mar. 2001, p. 237 e 2.18; STJ, REsp 290.44.'),
re1. Min. Vicente Leal, RT, R20:556); TJRS, ACrim 71001441252, Rel
Nara Lconor Castro Garcia, j. 8-10-2007. Vide notas ao art . .1.1 des'4 Lei.
Ausência de les.ão jurídica
Há entendimento no sentido de que não causa lesão jurídica ao
interesse "incolumidade publica" o fato de alguém, "recebendo de ou-
trem a droga, para uso próprio, incontinenti, a com:ome" (STF, HC
79.189, 1-" Thrma, reL Min. 8êpúlveda PertenCê, D/U, 9 mar. 2001, p.
103). ~   u l e TJMG, RT, 7.98:668.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa.
Crime militar
VIde arts. 290 e 291 do CPM, Conforme noticiado no Informativo
STF, n. 478, o Pretório Exce1Ho decidiu que as alterações ocorridas no
tratal1\tnto jurídico do porte de drogas para uso próprio (ou consumo
pessoan nãD se aplicam à legislação castrense, que, por seu caráter
especial e tratamento constitucional peculiar (CF, art. 124, parágrafo
úníco), pêrmanecem inalteradas (HC n. 91.767, reI. Min. Cánnen Lú-
cia, j. 4-9-2007): "A TUrma indeferiu habeas corpus em que militar con-
denado à pena de reclosão pela prática do crime de posse de substân-
cia entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art.
290) pleiteava a aplicação de pena alternativa, nos termos do art. 28 da
Lei 11.343/200fi ou a anulação da decisão proferida pelo STM, determi-
nando-st nova instrução do feito, respeitado o procedimento da nova
It,j de drogas. lendo em conta o cuidado constitucional do delito mili-
tar (CF, art, l24, parágrafo único), bem como a especialídade da legis-
lação penal e da justiça milHares, considerou-se legítimo o tratamento
65
ART. 28 I LEI   \ 1)\
diferenciado conferido ao tipo penal militar de posse de entorpecente.
Nesse sentido, asseverou-se que novos critérios legais que passem a
reger com menor ou maior rigidez o crime comum de porte ilegal de
substância entorpecente não afastam a incidência integral das normas
penais castrenses, que apresentam circunstâncias relativas
aos agentes e objetos jurídicos protegidos para a aferição da tipicidade
dos crimes militares. Ademais, ressaltou-se que, na hipótese, a especia-
lidade do foro militar para processar e julgar o paciente seria incontro-
versa, haja vista estarem presentes trcs elementos de conexão militar
do fato: a) a condição funcional do paciente - ex-atirador do Exército;
b) o tempo do crime - revista da tropa; e c) o lugar do crime quartel,
o que afastaria a aplicação da legislação penal comum".
Presidiário portando droga
Há duas orientações: li!) responde pelo delito (STF, RECrim
113.227, RT, 619:405); 2!!.) não há crime (TJDF, ACrim 6.822, RDJTJDIT,
20:281).
Sujeito passivo
A coletividade.
Crime de fonnulação típica alternativa
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
Condutas tipicas
São adquirir, guardar, ter em depósito, tramiportar e trazer consigo,
para consumo pessoal. o objeto material. A locução para cor!.'mmo pes-
soal está ligada às cinco modalidades típicas.
Adquirir
Quer dizer obter, gratuita ou onerosamente. Decidiu o TJSP: "O
delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, subsumido na conduta de
adquirir, se consuma no mesmo instante em que a ação se inicia, razão
pela qual, se não houve a tradição do entorpecente, ainda que por in-
tervenção de agentes policiais, não há espaço para o reconhecimento
da tentativa, impondo-se absolvição· (RT, 783:623).
66
DAMA!.W IH JI'-'!," I ART.28
Guatdar
Significa conservar, manter.
'.I.Cr em depósiro
Tem o signifir::ado de reter, conservar ou manter o objeto material à
sua disposição. Não se exige que o sujeito seja encontrado com o tóxico
(SlT, RHC 65.311, 624:411). É conduta perma nente (STJ, RHC 9.033,
llmna, reI. Min. Hamílton Carvalhido, DJU, 11 set 2000, p. 289).
Transportar
Indica a conduta de remover de um 10cal para outro por algum
meio de locomoção que não seja pessoaL Este configura o verbo "tra-
zer' consigo. O transporte pode ser em nome próprio ou de terceiro
(RfT1MS, 18:249). O sujeito pode transportar a droga por intermédio de
terceiro insciente da natureza da mercadoria (RF, 250:363). Assim, pode
haver transporte sem que o agente traga consigo a droga (RF, 250:363).
No sentido de que se trata de conduta permanente: STF, HC 74.287, 2i!.
TIuma, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 10 dez. 1999, p. 3, RT, 776:503.
Trazer consigo
Indica o porte da substância. É irrelevante o local em que o mate-
rial é portado pelo sujeito (TJSp, RT, 687:290 e 291). Hipóteses de por-
tar: trazer no bolso, na mão UTACrimSP, 43:358), na bolsa, na pasta, na
boca ClTl. /36:497, e RT, 584:329 e 687:290 e 291), na boca e sob a lín-
gua (RT, 584:329), no porta-luvas do automóvel (TJSC, ACrim 15.430,
RT, 554:397).
Simples uso da droga
fIá duas OTíentações:   O fato é atípico. Assim, p. ex., simples-
mente fumar maconha não constitui delito. Nesse sentido: ARloSVALDO
DE. PIRES, Comércio ou facilitação ... , RT, 704:287 e 290, cit; RT,
431 :291, 442:399, 449:446, 464:333, 54.3:382, 557:297 e 349, 558:285,
S60:312, 562:326, 570:310, 574:398, 576:351 e 364, 577:352, 599:326 e
M<l.352; R1T1RS, 115:129; RJT1SP, 83:387; TJDF, ACrim 12.362, 1 !!c Thr-
ma, D/U, 2 fev. 1994; T.JSP, ACrim 162.809, JTl, 171:317. ·0 verbo fUmar
em momento algum é mencionado no dispositivo legal" (TJSp, ACrim
7.884. R'r, 557:297). "Demasiado forçada, por outro lado, interpretação
67
no sentido de que ocorreria porte. Não se confunde com este a esporá-
dica, eventual e quase espontânea detenção do cigarro de maconha,
indispensável para o impunido ato de fumar" (TJSp, ACrim 7.884, RT,
557:297). E nesse caso, havendo mais de um acusado, não ~   pode pu-
nir um deles nos termos do art. 12 da Lei n. 6.386/76 (que corresponde
ao art. 33 da Lei n. 11.34312006) sob o pretexto de que, antes de fumar,
entregou a droga aos outros (TJSP, ACrim 6.6!1a, RT, 562:326). Injetar a
droga em si mesmo: não configura crime. Nesse sentido: TJSp' ACrim
122.315, JTJ, ]43:301; RTJE, 55:215. O fato constitui u crime do art.
28. Nesse sentido: KT, 557:298 (voto vencido do Des. Andrade Junquei-
ra), 560:312, 574:460, 583:350 c 714:345; JTACrímSP, 43:358. Fundamen-
tos: "Fumar não é crime, no tempo passado do verbo. MaR no presente
o é, porque representa a posse para uso próprio" (TJSp, ACrim 13.068,
RT, 56():312j; "concorre o fato de o agente trazer consigo a droga para
usar, pouco importando se na mão ou na boca') (T JSP, ACrim 19.605,
RT, 583:350); "quem fuma cigarro de maconha tem consigo· (KT,
5.99:326). HFLFNO CLÁUDIO FRAGOSO: "O paciente foi surpreendido quan-
do fumava o cigarro, o que constitui, sem dúvida, trazer COn.'ilgO" (En-
torpecente, uso próprio não constitui crime, RDP, 1971, 2:98). Nossa
posição: a primeira. Se o uso pessoal constituísse delito não seria pre-
ciso definir como crime o fato de induzir ou instigar alguém a utilizar-
-se da droga (ar!. :n, § 2-'-'-, desta Lei), uma ve'L que se aplicaria ao in-
dutor ou instigador a norma do art. 29 do CP (concurso de pessoas).
Ele seria partícipe do crime de uso (se a conduta de uso estivesse des-
crita no art 28}
Indivíduo sob efeito de droga
O fato é atípico, mesmo que, pelos vestígios, comprove-se a utiliza-
çao pretérita. Nesse sentido: T./Sp' ACrim 53.006, reI. Des. Ary Belfort,
RT,624:289.
Apreensão da dnlga adquirida em poder de terceiro
É irrelevante, não excluindo a responsabilidade penal. É suficiente
a demonstração da aquisição, ainda que o objeto material seja apreen-
dido em poder de terceiro (fTJ, 144:289; JTACrimSP, 54:.1.10).
Posse direta da dnlga
É irrelevante (TJS? ACrim 165.585, RT, 717:376).
D \M Í\IO DE jE.,L', I ART. 28
Local de realização da conduta
É irrelf.vante para efeito de excluir o crime. Porte de droga no inte-
rior de presídio: há crime (RJTJSP, 114:514; RT, 684:268). Havia discus-
são a respeito de inddir causa de aumento de pena, na hípótese do
crime do art. ](j da Lei n. 6.368/76, quando o fato era cometido nas
imediações ou no interior de estabeledmentos de ensino ou hospita-
lar, de sedes df. entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, es-
portivas f. benefícentes, de locais de trabalho coletivo, de estabeleci-
mentos penais ou de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões
de qualquer natureza, A disr:ussão encontra-se superada em face da
atual redação do art. 40 da Lei, o qual contém causas de aumento de
pena exclUSIvamente aplicáveis ao tráfico de drogas e condutas simila-
res (arts. 33 a 37 da Lei). V,de nota ao art. 40 desta Lei.
Elern(mto nonnativo do tipo
Para que ocorra crime é preciso que a conduta seja realizada "sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamen-
tar". Se autorizado ou de acordo com determínação legal ou regulamen-
tar: o fato é atípico. Ex.: adquirIr droga com receita médica (fTACnm8P,
.')8:322), VIde are 2° da Lei.
Elementos subjetivos do tipo
O primeiro é o dolo, que deve abranger o r;onhecimento: 1 'i) de
que se trata de droga; c 2-") do elemento normativo "sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Como diz
N1LO BAflSTA, "é necessário que o agente saiba de que se trata de entor-
pecente ou sublltáncía capaz de causar dependência tísica ou psíquica"
(Porte de entorpecente - erro, RDP, 15-16:135 e 136). Há um segundo
elemento subjetivo do tipo contido na finalidade da conduta ("para
consumo pessoal"). A presença dessa tendência interna é imprescindí-
vel à tipír.idade do fato a título do crime do art. 28. Ausente, a conduta
poderá enquadrar-se no delito do art. 33, Nesse sentido: TJSp, ACrim
n,OHl, RT, 651:263.
Prova do elemento subjetivo específico (finalidade de consumo
pessoal)
De acorLlo com o § 2!!.; "Para determinar se a droga destinava-se a
ConSUmo pessoal, o juíz atenderá à natureza e à quantidade da suhstàn-
69
ART. 26 I LEI ANTlDIt()(.AS \'-. l l l   ~ D \
da apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antece-
dentes do agente". As circunstâncias mencionadas no dispositivo de-
vem ser analisadas em confronto com os demais elementos de prova.
Intenção de usar a droga
Em si mesma, não é punível. A vontade não enseja crime. Nesse
sentido: RT, 616:350.
Intenção de adquirir a droga
Não seguida de atos executórios: não é punível. Nesse sentido:
TJSp, RT, 583:333.
Intenção de guardar a droga
Não seguida de atos executórios; não é puníve1. Nesse sentido:
T JSp, RT, 583:333.
Presunção de dolo
Inexiste em nossa legislação penal o chamado dolul> in re ipsa e, por
isso, não pode ser aplicado na Lei de Drogas (T JSp, ACrim 131.021, l.i!.
Câm., reL Des. Fortes Barbosa, j. 25-10-1994; MARCELO FORTES BARllOSA,
Erro de tipo, Boletim de Jurisprudência do IBCC. cit., abro 1994, p. 4).
Erro de tipo (CP, art. 20)
Ocorre quando o sujeito realiZa objetivamente a conduta desco-
nhecendo a presença de elementos do tipo, sejam objetivos (descriti-
vos) ou normativos. Ex.: não sabe que a substância transportada é dro-
ga (TJSp' ACrim 15.876, RT. 569:288).
Porte, guarda, depósito, transporte ou aquisição para fim de tráfico
ou cessão a terceiro
Aplica-se o art. 33 desta Lei, uma vez que na hipótese do art. 28 a
conduta é realizada com a finalidade de consumo pessoal.
Fornecimento ocasional
Vide nota ao art. 33, § 3l!, desta Lei.
70
Do\MÁSlO DE JESUS I ART. 28
Qualificação doutrinária
No verbo "adquirir" o delito é instantâneo; nas condutas de "guar-
dar, ter em depósito, transportar e trazer consigo", permanente.
Momento consumativo
A consumação ocorre com a realização das condutas de adquirir,
guan:tu-; ter em depósito, transportar ou trazer consigo o objeto mate-
rial. "Consuma-se com o simples porte" (STF, RECrim 113.227, RT,
619:405 c 406); "no instante em que a se inicia" (RT, 622:287, e
RfTfSP, 108:488). rratando-se de figuras típicas alternativas, d ~   s e a
consumação quando da concretização do primeiro verbo. Assim, se o
sujeito guarda a substância para consumo pessoal e depois a traz con-
sigo, o momento consumativo ocorreu com a guarda. O tipo prescinde
dc owrréncia de dano fisico ou psíquico a alguém (RJTJSP, 104:459).
Consumação na aquisição
quc o sujeito entre na posse do objeto material (TJSp, RT,
58yn1; RJTJSP, 112:507 e 509).
Uso no passado
É possível que se demonstre que o sujeito, no passado, adquiriu,
guardou, transportou, teve em depósito ou portou o objeto material
para cnnsumo pessoal. Há duas orientações: I.!!.) Não há crime em face
da inexistência atual do perigo à saúde pública. Para essa posição, não
se pune o fato pretérito. Nesse sentido, os Tribunais vêm decidindo
desde 11 legislação anterior à nova Lei de Drogas: "Se alguém fuma ma-
conha, porém, quando surpreendido não a conduz consigo, nem a
guarda ou conserva, impossível enquadrá-lo na ação típica prevista no
arl 16 da Lei n. 6.368/76" (RT, S76:364). "Não se pune, por não se en-
quadrar no tipo legal, o indivíduo sob efeito de tóxico, mesmo quando
pelos resíduos se possa afiançar a utilização pretérita" (TJSp, ACrim
53.00n, 4.o! Càm., em 18-9-1987, v. U., reI. Des. Ary Belfort, RT, 624:289).
"O fato de terem sido surpreendidos os acusados quando haviam ter-
mínado de fumar cigarro de maconha é atípico" (RT, 5"36:339). ·Se al-
guém fuma maconha, mas, quando é surpreendido, não a conduz con-
sigo, nem a guarda ou conserva, impossível enquadrá-lo na ação típica
do art. 16" (RT, 558:285). ·0 uso pretérito de entorpecente não configu-
71
ART. 28 I li' I A I [j)jiOG.b  
ra O Gime do art. 16" (RT, 562:326). "Não se pode falar em trazer conSI-
go aquilo que não mais existe" (TJMG, ACrim 23.802, NT, 673:352). No
mesmo sentido: RfTfSP, 104:461; RT, 587:364, 574:398, 570:310, 516:344,
536:339, 494:346, 464:333, 431 :291; JTACnmSP, 55: 193, 54: 175, 51 :328,
SO:300 e 4.9:384. Ensina VICCNTE GRELO FILHO que "a lei não pune o vício
em si mesmo, porque não tipifica a conduta de usar" (Tóxicos, cit.,
1993, p. 116). Há crime. Nesse sentido: RTf, 88:104. Nossa posição:
tecnicamente, a primeira posição é correta, já que o passar do tempo
não excl ui o fato de que a saúde pública, em determinadn momento,
foi lesada. Na prática, entretanto, torna-se difícil a prova do crime, uma
vez que se exige a demonstraç;lo do princípio ativo da droga, impossí-
vel quandn não há apreensão e exame pericial.
Thntativa
Há duas posições: 1 ') as figuras típieas do art. 28 não admitem a
forma tentada (TJSp, ACrim 54.720, RJTfSP, 108: 488, e RT, 622:287);
admitem (RJTJRS, 107:15).
Tentativa de aquisição
I-lá duas posições: É admissível (VIde notas ao art. 33 desta Lei).
Nesse sentido: RfT]SP, 112;507 e 509. É possível que o sujeito venha a
ser interrompido na compra do objeto material. Para tantn, é necessá-
rio que já estp.ja realizando atos executórios de aquisiçao, uma vez que
a simples intenção de comprar a droga não constItui delitn (RT, S15;392
e 583:333). 21l) A figura típka do verbo "adquirir" não permite a furma
tentada: RT, 533:397, 583:333 e 622:281. Nossa a primeira.
Thntativa de "guardar" e "trazer consigo"
É inadmissível. Nesse sentido: RJTJSP, 86:396, 108:488 e 110:479;
RT, 533:397, 583:333 e 622:287.
Dosagem da pena no caso de tentativa
Entendemos que deve ser aplicado o redutor previsto no art. 14,
parágrafo único, do Cp, no caso de imposição de prestação de serviços
à comunidade (art. 28, capul, lI, da Lei). Nas demais sanções (adver-
tência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de compareci-
mento a programa ou curso educativo), não incidirá o redutor. Em sen-
tido similar: FLRNANJ)() CAPEZ. Cur80 de direIto penal, 2. ed., Saraiva, São
72
0.\\1\<'10 IH JI <;11\ I ART.Z8
paulo, v, 4, p. fi91, Este autor, contudo, admite a incidência da causa de
redução para a medida de comparecimento a programa ou curso educa-
tivo. Não é a nossa posição, porquanto o caráter "educativo" dessa pena
faz com que ela deva ser dosada de acordo com a necessidade terapêu-
rica do agente (e não consoame o iter cnmini8 por ele percorrido).
Concurso de crimes e de normas
Falsificação de receita médica para fim de aquisição de droga: há
orientação no sentido de que o falso é absorvido pelo crime especial
(RT, 489:414). Se o sujeíto traz consigo a substância para consumo pes-
soal e para comf\rcio: responde somente pelo crime do art 33 ,desta
Lei, Nesse sentido: TRF, 2-"- Região, 3:! Thnna, ACrlm 97,02,11898, reI.
Des, Paulo Freitas, RT, 753:714. Furto e posse de droga para consumo
pessoal: concurso formal próprio de crimes (TJSP, ACrim 155,014, 1 a
Càm. Cnm., j. 18-4-1994, ITI, 160:301). Tráfico e sonegação fiscal: com-
petcncia da Justiça Federal (RT, 757:498).
Vício
Não excluí o crime. Nesse sentido: J ~ T   600:409.
'Iblerância à droga
Não exclui O delito (}TACrimSP, 27:4.36).
Alegação de estado de necessidade em razão do vício
Inadmissibilidade UTACnmSP, 34:388).
Inimputabilidadc em rclzâo da dependência
Vide art. 4S desta Lei.
InimputahiJidade em ta:lÃO de caso fortuito ou força maior
Vult: <irt. 45 desta Lei.
Scrnirresponsabilidade em razão da dependência
Vide art. 46 desta Lei.
Semirresponsabilidade em razão de caso fortuito ou furça maior
Vlde drt. 4fi desta Lei.
7J
ART 28 I LI:.J   A'>.,(HADA
Causas de aumento de pena
As causas de aumento de pena contidas no art. 40 desta Lei não se
aplicam ao crime do art> 28.
Porte de droga por preso no interior de presídio
Vide nota ao art, 40, 111, desta Lei.
Ação penal
Pública incondicionada,
CULTIVO (§ 12)
"Nova tio 1egis" incrlminadora
Cuida-se, segundo nossa orientação, de nDva figura típica, O com-
portamento era atípico ã luz da legislação anterior (Lei n. 6.368/76). O
fato de semear, cultivar ou fazer a colheita, para uso própriD. de suhs-
tám:ia destinada à preparação de entorpecente não se encontrava tipi-
camente definido como crime no art. 12 nem no art. 16 da Lei n.
6368/76. Era atípico, pois não há crime sem lei que o de fina (CF, art.
5!!. XXXIX, e CP, art. 1f'} Além disso, não se poderia enquadrá-lo no
art. 16 por analogia in banam partem. A analogia empregada não é in
banam, mas sim in malam partem. Sendo atípico o fato, enquadrá-lo n(l
art. 16 por semelhança vem a prejudícá-Io. E a analogia não pode ser
empregada para prejudicar o agente, Ademais, havendo dúvida, deve
ser adotada a interpretação mais favorável ao agente, Havia, entretan-
to, três orientações: li!) Como a Lei n. 6.368176 não descrevia especi-
ficamente a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita de substân-
cia destinada à preparação de entorpecente, para uso próprio (RJTJSP,
109:456), o fato enquadrava-se no art. 16 e não no art. 12, § 11. Nes-
se sentido: 1<.T, 515:386, 520:399 e 408, 527:410, 544:422. 556:375,
558:295, 560:322) 565:298. 572:300, 578:326, 582:388, 598:321, 6'10:410,
623:291,635:353 (com voto do Des, Dante Susana), 672:300 e 693:332;
RJT1SP, 88:351, 93:418, 103:465, 109:452, 115:245, 126:513 e 130:491;
JTAGnmSP. 52:29; REGG, 2:229í RF, 272:304; RJTJRS, 156:116. Essa posi-
ção jurisprudencial, amplamente vencedora) aplicava. segundo seus
fundamentos, a analogia in bonam partem (RT. 515:386, 598:321 e 623:291;
RrrlSP, 109:452 e 456). Vide, sobre o assu nto. voto do Des. Dante Busa-
74
-
DAMÁSIO Dlo JESUS I ART. 28
na na RvCrim 50.181 da Seção Criminal do TJSP (RJTJSP, 109:452 e
455) e voto do Des. Hermenegildo Gonçalves na ACrim 9.643, da   ~
Thrma do TJSP (REGG, 2:229). 2.!!.) O fato enquadrava-se no art. 12, §
I!!, II, da Lei n. 6.368/76. Nesse sentido: TJSp' ACrim8.544, RT, 555:324;
TJPR, ACrím 10.455, RT, 668:303; voto vencido do Des. Reynaldo Ayro-
sa na ACrim l23.999, do TJSp, RT, 693:333; RJTJRS, 150:219; PJ, 34:208.
'A lei não distingue se o agente semeia, planta e colhe para seu uso ou
para terceiros" (TJSp, ACrim 8.544, RT, 555:324; TJPR, ACrim 10.455,
RT, 668:303; RJTJRS, 83:84). 3") O fato era atipico. Para essa posição, o
juiz não pode lançar mão da analogia para criar delito que não esteja
expressamente previsto em lei. Não está descrita na lei penal a cOl)du-
ta de cultivar maconha etc., para uso próprio, não havendo crime. Nes-
se sentido: RJTJSP, 93:421, 109:452 e 653:353 (votos vencidos); RT,
667:280, reI. Des. Márcio Bártolij RT, 693:334 (voto vencido do Des.
Márcio Bártoli); TJSp' RT, 792:622. No/S.Sll posição: a terceira.
Irretroatividade
A norma é irretroativa, pois incrimína fato atipico antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.343/06. De ver-se, contudo, que para os adeptos
das demais correntes, para os quais o fito se enquadrava no art. 16 ou
art. 12, § II, da Lei n. 6.368/76, a norma é retroativa (CF, art. XL).
Para estes, cuidar-se-á de novaho legis in mellius. Vide nota anterior.
Crime comum
O tipo não exige qualque.r condição particular do sujeito ativo.
Condutas típicas
A disposição cuida do cultivo de plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar depen-
dência fisica ou psíquica para consumo pessoal do agente. Prevê três
comportamentos: 1 Q) semear: lançar sementes à terra; 2.!!) cultivar:
manter plantação; 3-0) fazer colheita: apanhar o produto do cultivo.
Crime de mão própria
Cuida-se de delito de mão própria, uma ver. que não admite coau-
toria. Aquele que cultiva, semeia ou colhe plantas para consumo de
terceiro pratica o crime do art. 33, § 1 '" II, desta Lei.
7S
Concurso de pessoas
Somente na modalidade de participação, uma vez que se trata de
crime de mão própria. É admíssível, como no caso do sujeito que cede
terreno para plantação de maconha e colabora no transporte de mudas
para alguém cultivar, semear ou colher a droga para consumo pessoaL
Nessa hipótese, não responde pelo crime de cessão de local, contido no
arL 33) § li!., UI, desta Lei. porquanto este dispositivo exige que o fato
se dê "para o fim de tráfico ilícito de drogas".
Semear
Significa dispor a semente para germinar. É necessário que as se-
mentes contenham princípio ativo, o que as toma apropriadas à sua
destinação de servir como agentes tóxicos,
Quantidade da scmeadura
A norma não faz distinção quanto ao número de sementes postas
para germinar; exige, contudo} que a semeadura víse à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar depen-
dencia física e psíquíca.
Cultivar
nata-se de crime permanente.
Quantidade do cultivo
A norma não faz distínção quanto ao número de plantas cultiva-
das; exige, contudo, que o cultivo vise à preparação de pequena quan-
tidade de substância ou produto capaz de causar dependência física e
psíquica, Na hipótese de o cultivo objetivar a preparação de grande
quantídade de substância etc,. o agente incorrerá no art 33, § lI,
desta Lei.
Elemcnto subjetivo do tipo
É o dolo (elemento subjetivo genérico) de cultivo, vontade de se-
mear, cuidar e colher. Além disso, o dispositivo requer a presença de
um elemento subjetivo específico, consistente em cultivar, semear ou
colher plantas destinadas ao consumo pessoal do agente.
76
o \M \\10 IH, JI Sl" I ART.18
Destinação da erva
É fundamental que seja para consumo pessoal, caso contrário o
age fite incorrerá no art. 33, § ] ", [I, d/",.sta Lei.
Cultivo de plantas de uso estritamente rltualístico-religioso (art.
2 ~   "caput", da Lei)
Desde a entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, o plantio, a cultura,
a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser
extraídas ou produzidas drogas, para cstritâmente ritualistico-religio-
.so. n(Js termos da Convenção de Viena, das Nações Unídas,.sobre
Substàncias Psicotrópicas, de 1971, constítui comportamento lícito.
Incidirá uma excludente de antijuridicidade - exercíci(J regular de um
direito (visão tradicional da doutrina) De notar-se, todavia, que o
comportamento deve ser considerado penalmente atípico, com base
na teoria da imputação objetiva. Vide nosso Imputação objetiva, 2. ed.,
Saraivd, 2002.
Santo DaÍlne ("ayahuasca.")
O chamado "Santo Daime" é uma doutrina religiosa de fundo indí-
gena, na qual se utiliza bebida de origem inca denominada ayahuasca
(he:bida alteradora da consciência). Esse líquido é elaborado a partir de
duas plantas nativas da tlorcstâ amazônica: um cipó (Banistenopsis
caapr] e folhas de um arbusto (P.'sychoma viridis). O Conad, por meio da
Resol uçJo n. 4, de 4 de novembro de 2004, entendeu pm bem permitir
o emprego, para fins religiosos, da ayahuasca.
Cultivo para fins medicinais ou científicos (art. 2!!, parágrafo
único, da Lei)
A autorização concedida pela União para o plantio, a cultura e a
wlheita dos vegetais dos quais se possam extrair ou produzir drogas,
para fins medicinais ou científicos, em local e prazo
pre:determinadCls, mediante tiscalização, constitui causa legal de ex.clu-
são da ilicitude do comportamento (visão da doutrina tradicional). Agi-
rá o agente nCI exercício regular de um direito. De ver-se que, à luz da
teoria da imputação objetiva, a eondutâ será penalmente uma
vez que a permissão conr:edida pela União resultará em fato causador
77
ART. 28 I LleI   ,\[",,1 rAIH
de risco juridicamente pcnnitido. Vide nosso Imputação objetiva, 2. ed.,
Saraiva, 2002.
Cultivo para fins cientificos sem autorização da autoridade
competente
Não há crime doloso, existindo mera culpa impunível (RT,
586:272).
Fazer a colheita
Um só ato de apanhar um fruto ou uma follia não configura o delito.
Erro de tipo (CP, art. 20, "caput")
Agente que cultiva maconha supondo tratar-se de erva medicinal:
não responde pelo crime. sentido: RT, 526:375.
Expropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais
de plantas psicotrópicas
Vide Lei n. 8.257, de 16 de novembro de 1991.
PROVA
78
Deve ser fIrme
Segura, convincente, incontroversa. Não o sendo, absolve-se.
Controvérsia
Havendo duas versões, considera-se a que favorece o acusado.
Prova fraca. e vacilante
Absolvição (TJSp, ACrim 21.706, RT, $82:288).
Dúvida
Conduz à absolvição.
Prova. duvidosa da materialidade do crime
Absolvição (RT, 549:344).
DAMÀSIO DE JESl'S I ART. 28
PRESCRiÇÃO
Prescrição da pretensão punitiva e executória
Dar-s
c
-
á
no prazo de dois anos. Vide nutas ao art. 30 desta Lei.
Bibliogndia
CELSO DElMAN'lú, Tóxico/';, São Paulo, Saraiva, ] 982; ALBERTO SILVA
FRANCU, Crimes hedumdos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994; Ai-
liE;R10 51L IlA FRANCO et aI., Leis penais especUJ:u; e sua interpretação jurispru-
dencial, Entorpecentes, autor respDnsável JOSÉ SILVA JONlOR, São PaulD,
Revista dus 'Tribunais, 1995; J. L. V. Dl:. AZEVEDO fRANr:ESCHINI, T€ixicos,
São Paulo, Ed. lJníversí.tária de Direito, 1980; JOÃu DE DEUS LAcERDA
ME:"KA BAR.R.ETO, Estudo geral da nova Lei de Tóxicos, Rio de Janeiro, Ed.
Rio, 1978; SÉRCIO Df. OLIVEIRA MÉDICI, Tóxicos, 2. ed., Bauru (SP), Ed. Ja-
lovi, 1982: PAU!.O LÜCTD NOGUEIRA, Leis especiais (aspectos penais); Lei
Antitóxicos, São Paulo, Ed, Universitária de Direíto, 1992; PAUW StRGIO
LEI I F FE!(N,\ \IDES e GERMINA!.. RAMos JUNIOR, Tóxicos, São Paulo, Sugestôes
Lírerárias, 1972; JOÃO CLAVDTNO DE OLIVEIRA E CRlJZ, 1táfico e uso de entor-
pecentes, Rio de Janeiro, Forense, 1973; SEIXAS SANTOS, Lei Anntóxicos
comentada, São Paulo, Livraria de Direito, 1994; LUIZ CARLOS RocHA, Tó-
xicos, São IJaulo, Saraiva, 1990; JORGE MEDEIROS nA SILVA, A nova Lei de
Tóxicm; explicada, Sãu Joaquim da Barra (SP), Ed. Legis Summa, 1977;
MARlu QtJARACI DE CARVALHO RANG"-l, Lei de T6xico8, Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1978; AzEVEDO FRANU.sCHINl, Sugestões, indi.cações e lembretes
relativos à rcformulação da legislação antítóxicos brasiJeira, RT.
489:253; MAGALIG\.ES NORONHA, Do tráfico e uso de entorpecentes, RT,
435:249; ARTlfUR COGAN, O viciado na Lei n. 6.368, JUS ti. tia , 95:181; GERAL-
DO GOMES, As drogas e D conflito de gerações, JTACrimSP, 29:9; GERALDO
GOMES, Os menores e as drogas, RJTJSP, 82:23; GERALDO GoMES, Tóxicos,
qUp.stões controvertídas, RJTJSP, 74:37; LUIZ VICENTE DE AzEVEDO FRAN-
  Das penas na legislação antítóxicos - sugestões para o aperfei-
çoamento do sistema, RT, 476:287; JUAQUIM DlflIBR FILHO, O traficante-
-viciado perante a lei pe nal brasileira, Revista Brasileira de Criminologia
e Direito Penal, 9:121; LUIZ ÁNGELO DDURADu, Considerações sobre a toxi-
comania, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 14:167; EUGE-
NIU R\l'l. ZAFFARONI, La legislaciôn "anti-droga" latino americana: sus
componentes de derecho penal autoritario, in Drogas, abordagem inter-
dISciplinar, Fascículos de Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris
79
ART. 28 I Lu ANTlIlltOk\;, ,''0 I \IJ\
Editor, 1990, v. 3, n. 2, p. I fi, e ia, 679:447; LUIZ Lmsl, A legislação penal
brasileira sobre entorpecentes - notícia histórica, in Drogas, abordagem
inlerdi.scipli.nar, F'ascículos de Penais, Porto Alegre, Sérgio A.
Fabris Editor; 1990, v, 3, n. 2, p, 152; M1GL'EL REALI:: JUNIOR, Crime he-
diondo e uso de droga, in Direito penal aplicado, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1992, v, 2, p. 31; GERSON PEREIRA DOS S ..WIOS, O dependente de
drogas - perspectiva vitimológic:a, in Drogas, aborda,i5em inlerdisciplí-
nar, Fascículos de Ciênczas Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor,
1990, v. 3, n. 2, p, 136; GOMES, Tóxicos - a maconha e sua cri-
minalização ou descriminalização, RT, 694:433; GERALDO GOMr.s, Tóxi-
1:0S, inexigibílidade de conduta diversa, Seleçr}es Jurídicas, São Paulo,
1985,14:24, e RJTJSP, .92:14; MTÓNIO Lcí.s CHAVF:,s C,UL\RGO, Adolescen-
tes e drogas: aspectos juridicos e legais, RT, 618:260; HERAC:UTO A. Mos--
SIN, Lei Antitóx1cOS - substituição da pena torporal pela multa, RJ,
196:53; MARLIO BÁIITO LI , O art. 16 da Lei n. f,-368/76 e a pena de multa
- substítuição permitida, RT, 682:299; NORllJ:.RW SPClLA1\SKV, O delito de
posse de entorpecentes e as ações privadas dos homens, trad. MrGl!F:L
REAU Jl'I'JIOR, Caderno.'; de Advocacia Cnmll1Lll, Porto Alegre, Sérgio A.
r'abris Editor, 1988, 1:102; ALllEIITO ZACARIAS TOl{o:-l, A proteção constitu-
cional da intimidade e o art. 16 da Lei de Tóxicos, Fascículos dc Ciencia,s
Penais, Porto Alegre, Sérgio A, Fabris Editor, 199], v. 4, p. 47, RA, 35:]7
e Lwro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídi-
cos, 3:33; SÉRGIO DE OIIVtl!<J\ MÉDICI, A tipicidade no uso de tóxicos, Ju-
rispenal do STF, 40:27; Caso DELMANTO, A multa substitutiva do Código
Penal, RJ71SP, 110:22; Ll}IZ GON7AGA VU:JRA, Tóxicos, São Paulo, Edipro,
1992; Ro!lJ::Rlo MARnNS, O plantio de maconha para uso próprio, JTAGrímSP,
57:11; LUiZ M. FLACH, Drogas - revisão crítíca e crimes hediondos, Revis-
ta do Mml$tério Público do RIO Grande do Sul, Porto Alegre. 1994, 30:103;
AU:s..'iANDRO HAHAT!:A, Introdução a uma sociologia da droga, Conferência
Internacional de DIreito Penal, Rio de Janeiro, Centro de Estudos Jurí-
dicos da Defensoria púbJica, 1988; MARIA LUCIA KARAM, AquiSição, guar-
da e posse de drogas para uso pes.'wal· ausência de típícu1t:ule penal, Nite-
rói, LUAM Editora, 1993; GENIVAL VFLOSO m; FRANÇA, 7hxicofilia, um
grande desafio, RT, 713:443;   DF: CAMARGO PENTEADO, bre-
ves linhas sobre a prevenção e o tratamento, RT. 781:479; MARIA ELDA
BORGEc"', 1táfico ilkito e abolilio criminis, Direito [:f Justiça, Correio Era-
ziliense, 21 maio 2001; SlMONE BLNino PEROLLA GllJTlA e MARCOS A'-IDRÉ
CllCT, A Lei n. 9.714/98 e o tráfiLO ílít:ito de entorpecentes, ReVIsta do
Ministério Público, Rio de Janeiro, juL/dez. 2000, p. 207; JosÉ Cí:.RALOO
80
D.UH,IO DE JEH'" I ART.2f\
IJA SI L\A , 1AVORENTI e F AIlIANU Gl;,NOfRF., Leis anota-
das, Campina..; (SP), Mmennium, 2001; RENJUU FLAVIO MARCÃO, Tóxuos:
Leis n. 6.368/76 e 10.409/02 anotadas e interpretadas, São Paulo, Sarai-
va, 2004; JosÉ TI1EODORD CoRR.tA DE CAj{VALHO, A competência para julga-
menlD de usuários de drogas, CorreJO Brazíliense, Brasília, 14 jun. 2004;
CRI<:.TI,-\.'l'O ÁVII. ... MARONNA, O principio da insignificância como exclu-
dente da tipícidade em casos de pequena quantidade de droga, díspo-
nível em Y\,"ww.direítopenaLadv.br (14-6-2004).
Bibliografia posterior à Lei n. 11.343/06
VICEl\TE GKLCO F'ILHO e JOÃo DA .. 'HEL ROSSJ, Lei de Drogas anotáda -
Ln n. 11 343/()6, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDU Curso de
direito penal, 2. ed., São Pau [<I, Saraiva, 2007, v. 4; Gt:ILHERME SOUZA
Nu(u, Leis penais e processuais penais 2. ed., São Paulo,
Revif\ta dos Tribunais, 2007; MARCELO OVÍDIO LOPES GLlMARÃES (coord.),
,\Io!'() LeI Antidrogas comentada - Lei n, 11.343, São Paul(l, Quartier 1a-
tin, 2007; ALEX . .>J\'DIlli VE MOJ(AF$ e GIANPAOLO PUCClO SMAl\'lO, l,egíslaçiio
pmal especial, lO. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAMUEl MIRANDA ARRUDA,
Dmp,as - w;pcctos peHais e procGssuais penais (Lei 11.343/06), São Pau]<I,
Método, 2007; ROBERTO MENDES OE FKLllj\S JONIOR, Droga8 comentários
à Lt:! TI 11..143, de 23.8.2006, São Paulo, Juarez de O líve ira , 2006; EDE-
  EI!C1uo LllCHlARI e JOSÉ GERALDO DA SlLVA, à nova Lei
sobre Droga8 - LeI n. 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; AREI. FER-
",\NDES GO'vH_S e outros, Nova LeI Antidrogas teoria, critica t: comentá-
n08 à Lá n 11.343/06, Niterói., lmpetus, 2006; ALDO OE CAMI'OS COSTA, O
porte de entorpecentes deixou de ser uma infração de menm poten-
cial ofensív<I, Bolehm do IBCCnm, 168: 17; RÓMtJLO DE MDRADI:. MOj{EIRA,
A nova Lei de Tóxicos: aspec:twi procedimentais, Revista Magister,
14:97; JULIO VICTOR DOS SANTOS MOlilllRA, A pos8e ou porte de drogas e a
no,a Lei Antitóxicos, l<evÍsta Prática lundica, ano VI, n. 58, p. 40; JOÃo
LE"'L, Nuva Lei n. 11.34312006: descriminalização da conduta de
florte para consumo pessoal de dY<lgas?, Boletim do IBCCnm,
  GUIMARÃES, A nova orientação polític(l-criminal para o cri-
me ele uso de drogas, De Jure, Revista luridica do Mimstério Publico do
de Mll1a8 GeraIS, Belo Horizonte, n. 8, jan.-jul. 2007, p. 235; Rt,-
"MO MARCA0, Tóxicos Lei n. 1l.34.3, de 23 de agosto de 2006 - nova Lá
de Dmgas, São Paulo, Saraiva, 2007.
8/
ART, 29 I LE! AN'! !l)ROGAS ,\!',llT,\[')\

ART, 29. Na imposição da medida cduciltiva a que de refere o im:is{) TI
do § 6Q do art. 28, () juiz. atendendo à rcprovabilidade da conduta,
fixará o nÍlmero de diils-multa, em quantidilde nunca inferior a 40
(quarenta) nem superior a 100 (cem), atrihuindo depois a cada um,
segundo a cilpacidade econômica do agente, o valor de \Irn trinta avos
até 3 (três) vezes o valor do maior salár;() mí nimo.
PARÁGRAFO llNICo. Os valores decorrentes da imposição da multa
a que se retere o § 6Q do aTL 28 ôerão creditados à conta do Fundo
Nacional Antidrogas.
    ----
Naturezajuridica da medida prevista no inciso 11 do § 6° do art.
28 da Lei
Cuida-se de medida coercitiva, cuja finalidade é compelir o agente
a cumprir as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, de pres-
tação de serviços à comunldade e de medida educatlva de compareci-
mento a programa ou curso educativo.
Critérios de aplicação
Havendo o descumprimento das medidas educativas previstas no
caput do art. 28 da Lei, o juiz deverá submeter o agente, sucessivamen-
te, a admoestação verbal e ao pagamento de multa. Esta segue o siste-
ma dia-multa adotado pela reforma de 1984 na Parte Geral do CÓdigo
Penal, mas com peculiaridades. O juit: deverá fIxar o número de dias-
-multa, de 40 (quarenta) a 100 (cem), baseando-se na reprovabilidade
da conduta. Em seguida, atribuirá valor a cada dia-multa, de um trigé-
simo até o triplo do salário mínimo, considerando a capacidade econô-
mica do agente. Os patamares e o critério diferem daqueles utilizados
no Código Penal (art. 49), em que o número de será estabe-
lecido de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta), com fundamento nas
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; já o valor unitário irá de um
trinta avos até o quíntuplo do salário mínimo, podendo ser aumentado
até o triplo, se aplicada a multa no grau máximo e ela se mostrar insu-
ficiente em razão da condição econômica do réu.
Execução da multa
Deve obeder,er ao disposto nos arts. 50 e 51 do CP. Assim, o agente
será intimado a pagar o valor devido em 10 dias. Admite-se parcela-
82
mento e desconto em folha de pagamento. Caso não o faça, expedir-se-
-á certidão, a qual será envíada à Procuradoria do Estado a fim de ajui-
zar ação de execução, observando-se as regras aplicáveis à dívida ativa
da Fazenda Pública (CTN e Lei n. 6.830/80).
Fundo Nacional Antidrogas
Os valores decorrentes do pagamento da multa fixada nos termos do
art. 29 da Lei serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
ART. 30. Prescrevem em 2 (dois) a.nos a imposição e a execução Jas
penas, observado, no tocante à interrupção do pra.zo, o disposto nos
arts. 107 e seguintes do CôJigo Penal.
Prescrição
O dispm;itivo abrange a prescrição da pretensão punitiva e execu-
tória.
Pm?,o
É de dois anos. nata-se de norma benéfica em relação à Lei n.
6.368176, uma vez que o crime de porte de droga para uso próprio (art.
16 da citada submetia-se a um prazo prescricional de quatro anos
(em se tratando de prescrição da pretensão punitiva em abstrato - art.
109 do CP). No sentido da retroatividade em face do caráter benéfico:
REsp 872.153, reI. Min. Laurita Vaz, j. 26-6-2007.
Causas interruptivas
São as do art. 117 do CP: recebimento da denúncia ou queixa e
condenação (no caso de prescrição da pretensão punitiva) e inicio ou
continuação do cumprimento da pena e reincidência (em se tratando
de prescrição da pretensão executória).
('.ausas suspensivas
Sao as do art. 116 do CP: suspenlSão do processo criminal por força
de questões prejudíciaís (CPP, arts. 92 a 94) e cumprimento de pena no
estrangeiro. Esse rol é exemplificativo. Muito embora o texto apenas
diga que o CP deva ser observado no que diz respeito à "interrupção do
83
ARTs.JOcJIIU·1  
prazo·, a remissão aos arts. 107 e s. faz incidir toda a disciplina da pres-
crição contida no Código Penal.
Redução do prazo em 1".l:J'.ão da idade (CP, art. 115)
t aplicáveJ à prescrição relativa ao crime do art. 28 da Lei. Assim,
se o agente for menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato ou maíor
de 70 (setenta) até a data da sentença, o prazo prescricional será redu-
zido de metade (CP, art. 115). De ver-se que, muito emhora o texto
apenas diga que o CP deva ser ohservado no que diz respeito à "inter-
rupção do prazo', a remissão aos arts. 107 e s. faz incidir toda a discipli-
na da prescrição contida no Código Penal.
Concurso crimes
Aplica-se o disposto no art. 119 do Cp, de modo que a prescrição
de cada crime será considerada isoladamente, desprezando-se possí-
veis acrésr:imos ou somas de pena decorrentes do concurso de delitos.
De ver-se que, muito embora o texto apenas diga que o CP deva ser
observado no que diz respeito à "interrupçao do prazo", a remissão aos
arts. 107 e s. ÜIZ incidir toda a disciplina da prescrição contida no Có-
digo Penal.
84
TiTeLO TV
DA REPRESSÃO À PRODrcAo NÃO AUTORI7.AI)A E
AO TR"\FICO TUCITO DI: DROGAS
CA PíTULO I
DI5POSIÇÚI:S GERAlS
ART. 31. É indispensável a licença pTéviLl da autoridade competente
para produ:r.ir, extrair, fabriçaT, lransformar, preparar, pos5ui-r, manter
em Jepósito, i.mportar, exportar, reexportar, remeter, Lransportar, ex-
por, ofereí.'er, vender, comprar, trocar, cedeT ou adquirir, paTa qualquer
fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua observadas
as demais exigências legais.
-------_._ •. _---
DE JESUS I ARTs. JI e 32
Licen(.a prévia da autoridade competente
A licença prévia da autoridade mmpetente e él observância das de-
mais exigências legais para produzir, extrair, fabricar etc., para qualquer
fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas
as demais exigcneías legais, constitui causa de exclusào da adequação
ti pica , Note-se que o tipo penal correspondente ao tráfico llicito de dro-
gas contém elemento normativo, consistente em agir "3em autOrização
ou em desacordo com determinação legal ou regu]amentar',
AR[ As planta<,'õcs ilícitas serào imediatamente pelas
auloridades de policia judiciáriil, que recolherào quantidade su+ióenle
para exame pericial. de lavrando   de das con-
díç{)es encontradas, com a delimitação do loçal, asseguradas as medi-
Jas para a preservação da prova.
i! U'- A de drogas far-se-á por incineração, no prazo máxi
mO de 30 (trinta) diilS, guardando-ile as amostra!' à preiler-
Vil",io da prova.
2
2
A incineração prevista no § ] Q deste artigo será precedida de
autur; judicial, ouvido o Público, e executada pela
autoridade de polícia judiciária competente, na presença de represell-
tank do Ministério Público e da autoridade sanitária competente,
mediante auto circunstanciado e ap6a a perícia rcali7.ada no local da
incinera.;: ào.
§ 3
Q
Em caso de ser utilizada a queimilda para de13truir a plantação,
ob5ervar-:iLO-á, além das cautelas nect:3sáTÍas oi pmteção ao meio am-
biente, o di;posto TI/) Decreto 11. 2.661, d<.> 8 de julho de 1998, no que
cOllher, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema
:..rac.lonal do Meio AmbiLOnte - Sisnama.
§ 4Jl- As glebas cultivadas eom ilícitas serao I.'xpropriadas,
conforme () disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo
com a le';i.laçãn em vigor.
Plantações ilícitas de vegetais e substratos dos quais possam ser
ou produzidas drogas
Devem ser i mediatamente destruídas pela autoridade de polícia
judiciária, lavrando-se auto de levantamento das condições encontra-
8S
ART. 32 I LEI ANTlnI!.OGA!. .\r-.l\I.HH
das e recolhendo-se material suficiente para exame pericial. No caso
de queimada para destruição, observar-se-á o Decreto n. 2.661/98.
Destruição de drogas apreendidas
Devem ser incineradas mediante autorização judicial, ouvindo-se
o Ministério Público, em até trinta dias, guardando-se material para
contraprova.
Diligência de destruição de drogas apreendidas
Deve ser executada pela autoridade de polícia judiciária,
presença do Ministério Público e da autoridade sanitária competente,
após perícia a ser realizada no local da incineração.
Presença do Ministério Público no ato de incineração
Obrigatória. No Estado de São Paulo, o Procurador-Geral de Justiça
e a Corregedoria-Geral do Ministério Público expediram o Ato Nonna-
tivo n. 513, de 31 dejulho de 2007, regulamentando o acompanhamen-
to do ato de incineração de substâncias entorpecentes previsto no § 2.!!.
do art. 32 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006:
"Art. lQ. O acompanhamento do ato de incineração de substância
entorpecente de que trata a Lei Federal n. 11.343, de 23 de agosto de
2006, será exercido pelo Promotor de Justiça com atribuições na área
criminal do local em que está situado o estabelecimento incinerador,
independentemente da origem do processo criminal em que ocorreu a
apreensão da droga.
§ lQ. Se na localidade houver mais de um Promotor de Justiça com
atribuições na área criminal, os integrantes da Promotoria de Justiça
elaborarão uma escala ao final de cada ano, em sistema de rodízio,
com a indir:ação de todos os cargos de Promotor de Justiça com atribui-
ções na área criminal, r:ujos titulares, ou quem rellponder pelos cargos,
participarão do ato de incineração no ano seguinte.
§ 2!!. Na comarca da Capital, a atribuição será exercida pelos Pro-
motores de Justiça Criminais do Foro Central, segundo a escala elabo-
rada de acordo com o disposto no § lQ. deste artigo.
§ 3
Q
· O Promotor de Justiça que, de forma justificada, não puder
comparecer ao ato de incineração para o qual estiver indicado, provi-
86
DAMÁS!O llL JeSL'S I ART. 32
denciará, tempestivamente, sua substituíção automática, nos termos
do art. 169, inciso XXIV, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26
de novembro de 1993, e das demais normas pertinentes.
Art- 2°· O Promotor de Justiça, depois de acompanhar o ato de in-
cineração, realizado na presença das autoridades mencionadas no § 2
Q
do art. 32 da Lei Federal n. 1l.343, de 23 de agosto de 2006, assinará o
respectivo termo e fará consignar; se o caso, as ocorrências que estive-
rem em desacordo com as exigências legais.
Art. 3 o As escalas mencionadas nos §§ 1 º- e 2-º- do art. 1 º-, em rela-
ção ao ano em curso, deverào ser elaboradas no prazo de 30 (trinta)
dias a contar da data da entrada em vigor deste ato normativo. .
Art. 4"- As escalas referidas nos §§ 1;>. e 2º- do art.   ~ e no art. 3!l
serão encaminhadas pelo Secretário-Executivo da Promotoria de Justi-
ça à Procuradoria-Geral de Justiça e à Corregedoria-Geral do Ministé-
rio Público no prazo de 10 (dez) dias a contar da data da reunião que
sobre elas deliberou.
Art. 5-º- Este ato normativo entra em vigor em 1º- de agosto de
2007".
Incineração de drogas determinada na sentença
Vide art. 58, § li!, desta Lei.
Incineração de drogas em proceMOs f"mdo8
Vuk art 72 desta Lei.
CF, art. 243
"As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas cultu-
ras ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas
c especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cul-
tivo de produtos a1imentícios e medicamentosos, sem qualquer indeni-
zação ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei" (caput).
dThdo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decor-
rência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado
~ noverterá em beneficio de instituições e pessoal especializados no
tratamento c recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de
87
ART •. J2t33 I ANTIDROr,\'i "'clt \1\;\
atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de
tráfico dessas substâncias" (parágrafo único).
Expropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais
de plantas p!iicotrópicas
Vide Ltli n. 8.257, de 16 de novembro de 1991
CAPíTI:U) II
Dos (' R I M I: S
"Nomcn iuris" do Capítulo
O presente Capítulo cuida das disposições penais relatívas a com-
portamentos relacionados com o tráfico ílícito de drogas e condutas
afins. Registre-se que o legislador denominou este Capítulo de "Dos
Crimes", ao passo que aquele relativo ao uso de drogai; para consumo
pessoal intitula-se "Dos Crimes e das Penas". Melhor seria se o legisla-
dor mantivesse a uniformidade dos termos empregados, designando
este Capítulo do mesmo modo que o anteríormente citado.
AR1: 3.3. Importar, exporlar, remeter, preparar. prodllí:ir, fahricar, ad-
quirir, venJer, exp()T à venda, oferecer, ter em depôsito, transporlar.
trazer conúgn, guardar, prescrever, minislrar, entregar a consumo ou
fornecer   ainda que gratuilamente, ilem autorização ou em Je-
sacordo com determinação legal nu regulamentar:
PENA - reclusão de 5 (cincn) a 15 (quinze) anos e pagamentn de 500
(quinhenlos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ lº Nas mesmas penas ineorre 'Iuem:
imporl<1-, exporta, remele, produz, fabrica, adquirc, vcnJc, exp<)e à
venda, oferece, fornece, tem eln depósito, transporta, lra".!: cnnsigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem aulori:.:açãn ou em de;:;acordo
com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima. in3uU'w ou
produto químico Jestinado à preparação de drogas;
11 - semeia, culliva OLl a colheita, seln autO'r1>:ação ,)ti em desacor-
Jo com Jeterminação legal ou regulamentar, Je plantas que ile comti-
tuam em matéria-prima par<1- a prepaTação de drogas;
D\\lí'dO DE JESUS I ART.]J
JTI utiliza local ou bem Jc qualquer natureza de que tem a proprü)-
daJe, posse, admini8traçiív, guarda ou vigilância, ou coní"ente que ou-
irem dele utilize, ainJa. que gratuitamente, sem autorização ou em
com dctermi naçào legal ou regllbmentar, para o tráfico ilí-
de drogai!.
§ 2
Q
Induzir, in$tigaf ou auxiliar illguém ao UilO indrviJo de droga:
1'1::1\:A - detenção, de } (um) a 3 (lrêí") anOi!, e multa de 100 (cem) a
300 (trezenlos) dias-multa.
s Oferee:er droga, eventualmente e sem objdivo de lucro, a pessoa
de seu relae:ionamento, para íuntos a consumirem:
1'E!\A detenção, de 6 (seid) meses a 1 (um) ano, e pagamcnl,) de
700 (sdee:entos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem preíuízo
penas previstas no art. 28.
4!:! Nos delitos Jcfi nidos no caput e no § }º deate artigo, as penas
poderiio ser reduúJas de um sexto a dois lerços, vedada a conversão
em penas restritivas Je direitoí", desde que {1 agente aeja primário, de
antee:edentes, nijo se dedique às atividades criminosas nem inte-
  organização crimino"a.
Falha na legislação corrigida
O art, 33 descreve alguns fatos que nãu são estritamente ligados ao
trdfico. c:omo a cessão gratuita e o induzimento, instigação ou auxílio
ao uso indevido de droga. O legislador agiu bem ao definír, como con-
,-lula intermediária entre o tráfico e o uso, crime, de gravídade punitiva
média. de cessão ou divisão de entorpecente ou substância análoga e
de auxílio ao uso indevido, com pena inferior à do caput do art. 33 e
superior à do art. 28. A legislação anterior não procedia dessa maneira,
e j{1 alenávamos, nas edições anteriores desta obra, a respeito da falha
dní decorrente. Encontra-se superada, devido à criação da figura típica
contida no § 3.!l do art. 33, a corrente jurisprudencial segundo a qual a
cessão de entorper,ente ou droga afim entre c;ompanheiros
não configura tráfico (antigo art. 12), inserindo-se na descrição do POI-
te de drogas para consumo pessoal (anterior art 16). Nesse sentido:
TJSP, ACrim 77.531, RT, 667:265.
89
Diferença entre os crimes def'midos nos arts. 33 e 28 desta Lei
O art. 33, caput, pune o traficante; o art. 28, o usuário. st<ia ele
pendente ou não.
Incidência parcial da Lei dos Crimes Hediondos
A Lei n. 8.072/90, que disciplinou os crimes hediondos e determi-
nou outras providências, equipara àqueles "o tráfico ilícito de "'"11." ........ ',
centes e drogas afins" (art. 2°, caput), fazendo incidir sobre ele severas
c:onsequências (arts. 2.!!, I e lI, e §§ I'º- e 2'º-i 5il. e 8il.). Os crimes de trá-
fico ilícito de drogas estão definidos no Capítulo 11 do Titulo IV da Lei,
isto é. nos arts. 33 a37. Enquanto o de11to descrito no art. 35 (quadrilha,
organizada para fins de comércio de drogaIS) é essencialmente de tráfi-
co de drogas, nem todas as condutas típicas contidas no art. 33 o são.
Assim. li. g., a cessão gratuita de droga, embora capitulada no art. 33, §
3!l, não tem natureza de tráfico. O mesmo se aplica ao auxílio ao uso
indevido de droga (art. 33, § 2-º) Por isso essa hipótese não pode ser
equiparada a crime hediondo, desprezando-se, em consequência, a
aplicação da Lei n. 8.072/90. Como diz MIGUEL REALE JÚNIOR, "a designa-
ção tráfico ilícito de entorpecentes, por ser objeto de uma limitação cons-
titucional que atinge e restringe direitos fundamentais e a liberdade
juridica, deve, obrigatoriamente, ter uma interpretação restrita" (Direi-
to pe1W.l aplluldo, São Paulo, Revista dos 'Tribunais, 1992, v. 2) p. 32).
Vu1e, ainda, StRGIO SALoMÃo SHEGAIRA e PEDRO LUIZ BUENO DE ANDRADE, A
Lei de Drogas e o crime de tráfieo, Boletim do IBCCrim, 177:2.
o crime de tráfico de drogas não é hediondo
É equiparado a ele. Os delitos hediondos estão definidos somente
no art. lil. da Lei n. 8.072/90. O art. 2il., caput, dessa Leí faz nítida dife-
renciação entre os crimes hediondos e os por ela equiparados.
90
Lei do Crime Organizado
Vide Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995.
Convenção de Viena contra o ttáfico ilícito de entorpecentes e
de substâncias psicotrópicas
Vide Decreto Legislativo n. 162. de 1991.
Libe-rdade provisória com ou sem Iwnça
Inadmissível. O art 44, caput, da Lei dispõe que: "Os crimes pre-
vistoS noS arts. 33, caput e § 1.Q, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuSLetíveis de ( ... ) liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos".
O art. 2!2, 11, da Lei n. 8.072/90, com redaçãó dada pela Lei n.
Il.464, de 28 de março de 2007, dispõe que os crimes hediondos e as-
semelhados são insuscetíveis de fiança. O dispositivo legal, desde a
mudança introduzida pela Lei n. 11.464, deixou de proibir a concessão
de líberdade provisória aos delitos regidos pela Lei dos Crimes Hedion-
dos. Discute-se Se a mudança teria derrogado tacitamente o art. 44,
cnput, desta Lei, no que concerne à proibição da liberdade provisória.
Entendemos que não, uma vez que neste conflito aparente de normas
admite-se o wnvívio de ambas, cabendo ao intérprete delimitar o cam-
po de atuação de cada uma delas. Em outras palavras, o art. 44, caput,
da Lei de Drogas é especial em relação à regra geral constante do art.
2-"-, 11, da Lei dos Crimes Hediondos. Foi nesSe sentido o pronuncia-
mento do Ministro do STF; Menezes Direito, quando relator do HC
91.118/SP, j. 2-10-2007, noticiado no Informativo de Jumprudéncia STF,
n. 482. O Ministro asseverou, ainda, que o óbice em questão não se
ilplica a fatos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, pois,
conforme consta do citado Informativo: "não obstante a Nova Lei de
Drogas seja norma especial face à lei dos crimes hediondos, não deve-
ria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência, pois,
embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito ma-
terial e prejudicam o réu (CF, art. 5.Q, XL). Assim, enfatizou que, tendo
sido o crime praticado na vigência da Lei 6.368/76, aplicável, na espé-
cie, a Lei 8.072/90, em razão do princípÍo tempus regit actum. Ocorre
que a mencionada Lei 11.464/2007 removeu o óbice antes existente e
permitiu a concessão de liberdade provisória, sendo, pois, a norma
que incidiria, por ser mais benigna que a Lei 11.343/2006".
Vide. ainda, STJ, HC 83.010, reI. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2007.
De ver-se que esta não é a primeira vez em que o legislador decide
tratar distintamente delitos hediondos ou assemelhados. Isso já ocor-
reu com a tortura (Lei n. 9.455/97), que, por alguns anos, era o único
debto alcançado pela Lei n. 8.072 ao qual se admitia progressão de re-
gimes penitenciários. O próprio STF chegou a reconhecer a especiali-
91
dade do tratamento dispensado à tortura e a sua não extensão aos de-
mais crimes hediondos ou assemelhados (vide Súmula 698 do STF).
Entendemo:;, portanto, que a proibição relativa à liberdade provi-
sória ao tráfico ilícito de drogas prevista no art. 44, caput, desta Lei
continua em vigor.
Libenlade provisória e tráfico de drogas na visão do Supremo
1ribunal Federal
A proibição da liberdade provisória nos crimes de tráfico de dro-
gas definidos na Lei n. 11.343. de 2006, sempre gerou polêmica na
jurisprudência. O entendimento atual df', nossa Suprema Corte é no
sentido de que referida vedação seria corolário da ínafiançabilidade
prescrita pela Constituição Federal. Conforme destacou a Min. Car-
mem Lúcia, tiA proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade impos-
ta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição
da República, art. inc. XLTTI): Precedentes. O art. ine. 11, da Lei
n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafian-
çáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpf',cf',ntes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inmnstitu-
cional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente. tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina
sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitu-
cionalidade da Lei n. 11 .4fi4/07, que, ao retirar a expressão 'e liberda-
de provisória' do art. 2-'>, inc. 11, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade provisória dec:orre da veda-
ção da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo ajurispru-
dência deste Supremo 'llibunal, constituía redundância. Mera altera-
ção textual. sem modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aus crimes hediondos e equiparados, que conti-
nua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos, 2,
A Lei n, 11 .464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art, 44,
caput), aplicável ao caso vertente. 3, 1rrelf',vância da existência, ou
nao, de fundamentação cau telar para a prisão em tlagrante por crimes
hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada" (HC n,
96,350, li!. Thrma,.l. 26-5-2009, DJe, 12jun. 2008). Semelhante orienta-
ção vem sendo sufragacla pela 2.!! Thrma, como se nota no Informa/Ivo
D-ÜIAS10 D1 J},SLS I ART. 33
n. 550 do STF: nA Thrma iniciou julgamento de habeas corpus em que
se pleiteia a soltura de denunciado preso em flagrante - pela supos-
ta prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1 ''<, [I, e 35,
Cllpllt, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 1l.3431:l006. A
impetração reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da
decisão que mantivera a custódia cautelar do paciente; b) direito sub-
jetivo do paciente ti liberdade provisória e c) primariedade e residên-
cia fix.:l do paciente. A Min. E]]en Grade, relatora, adotando orienta-
ç;1() segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade
pnwisóría em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfiw ilícito de
emorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art. H. da
Lei 8.072/90, do art. 44 da Lei 11.3431:l006 e do art. 5°, XLIII, da CF, é
vedada a concessão de tal benesse. Após, o julgamento foi suspenso
em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau" O pedido de vista
elaborado pelo Min. Eros Grau, todavia, confirma a cxistêlncia de po-
lê:mica sobre a questão (HC n. 97.579, reI. Min. Ellen Gracie. voto
proff:rido em 9 de junho de 2009),
Prisão temporária
Vide art. 1
ft
, n, da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989.
Delação prem iada
Aplica-se o art. 41 desta Lei: "O indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e () processo criminal na
idcntiflcaçãn dos demais mautores ou participes do crime e na recupera-
ção mcal ou parc:ial do produto do crime, no eMO de condenação, terá
pena reduzida de um terço a dois terços': Vide notas ao art. 41 desta Lei.
Medidas investigatórias
O ,ul. 53 desta Lei djspõe que:
'E:m qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes pre-
vist.os nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
  judicial e ouvido o Ministério públíco, os seguintes proce·
dimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia. em tarefas de investigação,
rom,tüuída pelos órgãos especializados pertinentes;
93
ART. JJ I LEI ANTlIlR.O(;,\S .\r-.lll ·llJ ..
11 - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus pre-
cursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que
se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso 11 deste artigo, a autorização
será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores".
"Sursis"
Não é cabível, em razão da proibição expressa contida no art. 44,
caput, da Lei. Antes da entrada em vigor da Lei n. 1l.343/06 havia duas
orientações: 1 ~   é inadmissível a aplicação do sursis nos casos de nar-
cotráfico em face da total incompatibilidade com o art. 2-º-, § 1-º-, da Lei
n. 8.072/90 (ST J, REsp 60.733, 5' Thrma, D/U, 12jun. 1995, p. 17637);
2 ~   é admissível a aplicação do sursis. Assim, condenado o réu a dois
anos de reclusão por crime do art. 12 desta Lei e presentes circunstân-
cias pessoais favoráveis, é cabível a suspensão condicional da execução
da pena, não havendo disposição impeditiva na Lei n. 8.072/90 (TJSP,
HC 166.011, 3 ~ Câm. Crim., v. u., j. 27-6-1994, reI. Des. Gonçalves No-
gueira). Nossa pOSIÇão: era a segunda. Por esse motivo, entendemos
que a proibição de suspensão condicional da pena para tráfico ilícito
de drogas não retroage (CF, art. S-º-, XL), de modo que fatos cometidos
antes da entrada em vigor desta Lei admitem o sursis, desde que aten-
didos os requisitos objetivos e subjetivos dos arts. 77 e s. do CP.
TRÁFICO OU ENTREGA A CONSUMO ("CAPUT")
Objetividade jurídica
Após o término da segunda guerra mundial observou-se o surgi-
mento de um estado social denominado Wellfare State (Estado Social de
Direito). Como diz FORSTHOFF, citado por RAUL Ct:RV1NI, a moderna reali-
dade social, determinada pela técnica, a economia de mercado e - em
consequência delas - pela massificação, impuseram ao Estado o dever
de planificar e dirigir, de criar e de manter possibilidades mínimas de
existência para milhões de seres, de controlar e exercer funções sociais
básicas (FORSTIlOFF, O Estadn nwdemo, Barcelona, Ed. Minerva, 1987, p.
94
DAM,\<;IO 1)1, ]ESL'S I ART. 33
23; RAn CERVINT, Los   de decriminalizaciôn, Montevideo, Edito-
rial Universidad, 1993, p. 18 e 19). No plano da saúde pública, o pro-
gresSO da humanidade trouxe novos tipos de doenças e vídos, exigindo
do Estado cuidado redobrado no sentido de assegurar um mínímo de
nível decente de vida. Em face disso, com o aparecimento de novos
interesses jurídicos ligados ao meio ambiente, saúde pública etc., o
Direito Penal ficou perplexo.
A dogmática penal tradicional estava aco8rumada a tratar de inte-
resses jurídicos tangíveis, como a vida, a incolumidade física, o patri-
mônjo etc., normalmente relacionados a um indivíduo e de lesões fa-
cilmente perceptíveis. Como disse JOSTANE RoSE PETRV VERONESE,
delitos sempre têm em vista um agente e um fato" (Macrocriminalidade
e vitimização difusa, in LIVro de estudo" jurídicos, Rio de Janeiro, Insti-
tuto de Estudos Jurídicos, 1993, v. 7, p. 193). Com o progresso da socie-
dade, entretanto, surgiram novos interesses jurídicos de difícil aprecia-
ção e determinação. As,;im, v. g., a saúde públíca, no que se relaciona
c8pecialmente com o crime de tráfico ilícito de drogas, cujo interesse
de prevenção e repressão se encontra previsto nas Constituições Fede-
rais da maioria dos países (arts. 52., XLlIJ, 108, V, e 200, VII, da CF
brasileira), traduzindo a pretensão de o Estado garantir o normal fun-
cionamento do sistema no que diz respeito à observância dos direitos
dos cidadãos em todos os atributos de sua personalidade, em que se
inclui o referente à saúde.
O objeto principal da proteção penal nos crimes de tráfico ilíci.to
e uso indevido de drogas é a saúde pública (MENNA BARRE· 10, Estw:1o
geral da nova Lei de Tóxicos, 2. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978, p. 83).
Seja considerado bem ou interesse, não é, como dizia HELENO CLÁUDIO
FRA(;oso, "um esquema conceitual, visando a proporcionar uma solu-
ção técnica de nossa questão: é o bem humano ou da vida social que
se proc:ura preservar, cuja natureza e qualidade depende, sem dúvida,
du sentido que a norma tem ou que a ela é atribuído, constituindo, em
qualquer eJSO, uma realil1a.de contemplada pelo direito" (Lições de di-
reito peItai; a nova Parte Geral, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p.
278, ll. 257). Realmente, o interesse jurídico concernente à saúde pú-
blica, de natureza difusa, não é fictício. Não constitui meramente re-
ferência ahstrata criada pelo legislador. É um bem palpável, uma vez
quc se encontra relacionado a todos os membros da coletividade e a
cclda Um considerado individualmente. Interesses de tal natureza,
95
ART. JJ I LI:I AN<J lDROGAS .\"l' nll,\
dizia HELENO CLAUDIO FRAGOSO, não deixam "de referir-se à concreta
realidade social" (LIções, cit.). De modo que, quando lesionados, inter-
ferem na vida real de todo!! os membros da sociedade ou de parte dela
antes de haver dano ou perigo de lesão individual.
Resulto"! que os delitos de tráfico c uso indevido de drogas têm a
saúde pública como objeto jurídico principal (lmed1.l.lto), entendida
GOmo "o estado em que o organismo exerce normalmente todas as suas
funções" (Díciontirio da Real Academia Espanhola). O direito à vida, à
saúde individual, à juventude, ã segurança coletiva e à ordem pública,
na relação de J. L. DE LA CUEST.'IARZAMt.NIll, !'ompõem a sua objetividade
íurídica secundária (mediata), i. e., são tutelados por eles de forma
indireta ou reflexa (Legislación penal europea occidcntal - comunita-
ria y comparada sobre drogas, in Drogas, ahordagem mtcrdisciplinar,
Fascículos de Ciência.s Hmms, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1990,
v. 3, n. 2, p. 38). Há uma superposição de interesses jurídicos. A vida e
a incolumidade fisica, p. ex., são protegidas como objetos jurídicos
principais no Cp, no Capítulo próprio (arts. 121 e 129). Nos delitos re-
ferentes a tóxicos, mntudo, aparecem como interesses jurídicos se-
cundários. Dessa forma, se em consequência de overdose de cocaína
oferedda por um traficante há morte de um consumidor; surge um
concurso de crimes (MARlA PAL ARJ::NAS Rormrc,ANEz, Pmtección penal de la
salud pública y fraudes alímentanos, Madrid, Edersa, Editorialel'i de De-
recho Reunidas, 1992, p. 130). Esse resultado (morte), contudo, não
altera a natureza do crime especial, que continua   seu obje-
tojurídíco principal, ligado a toda a coletividade. Isso não significa que
se confira maior relevância à saúde púhlica, situando o direito à vida
em plano secundário. Esse bem individual se sobn',põe àquela. Ocorre
que, protegendo-se o interesse coletivo, obliqoamente está sendo asse-
gurada tutela aos bens particulares< Em suma, a objetividade jurídica é
dupla: protege-i'ie a saúde pública (objetividade jurídica principal), no
sentido de "interesse do Estado de preservação e normal funcionamen-
to do organismo dos membros da sociedade" (LUIL, VICENTE CERNrc.c.HTARo,
DiclOnáno de dIreito penal, Brasília, l:::d. Universidade de Brasília, 1974,
p. 447). Nesse sentido: STF, REGrim 109.435, RT, 618:407. A norma
protege também outros hensjurídieos, como a vida, a saúde pessoal, a
família etc (objetividade jurídica secundária). Nesse sen tido: STF,
RECrim 109.435, RT, 618;407 c 408.
  DE JblJS I ART. 33
A ::;aúdf; pública, como interesse juridieo difuso, não resulta da
soma das saúdF.s individuaís dos membros que eompõem a coletivida-
de. Como ensina MARTíN GONZÁLEs, o termo se refere ao nível de saúde
da coletividade (Sanidad publica - concepto y encuadramiento, Madrid,
1970, p. 422), ou, na palavra de LAIlRANl:A, "o estado de bem-estar físico
c sanitáno da população" (Sanítà pubblica, in Nuovo Digeslo lfal/ano,
1939, p_ 1044). RF.almF.nte, o nível de saúde dos membros do corpo so-
cial é algo mais que a saúde de seus integrantes. Esse interesse supe-
rior f>. garantido pel a CF (arts. 196 e 1';,) e protegido pelas normas penais
incriminadoras da Lei n. 11.343/06, llata-se de um interesse de rele-
vante importância, uma vez que o cidadão, enquanto membro do cor-
po social, tem direito a um nível coletivo de saúde diferente da saÍlde
indiVIdual (MARIA PAZ RLlDRlGAr>if7" Pl'Olección penal, cít., p. 111).
Como disse JOSIANE RoSE PETRY VERONL:'J::, em alguns crimes o fato
não o cidadão tonsiderado isoladamente, mas "lesiona os membros da
inteira', afetando "não só a qualidade de vida em seu sen-
rído geTIf>.rico .como também colocando em risco ou produzindo danos
efetivos aos seus habitantes" (Macrocriminalidade,,,, in Livro de estudos
JUrídICOS, eit., p_ 195 e 196).
Objetos jurídicos
Principal (imediato): a saúde públiea. Secundários (mediatos): a
vida. a incolumidade física, a saúde individual etc. dos cidadãos que
compõem o corpo social.
Natureza jurídica dos crimes de tráfico e U!lO indevido de drogas
Os delitos de tráfico e uso indevido de drogas, segundo a opinião
quase unJnime da doutrina e da jurisprudência, são de perigo abstrato.
:Nesse sentido: MLNNA BAl111f.TO, K,tudi) geral, cit., p. 82; ARlOSVALDO DE
Cu,wos PIRES, Comércio ou facilitação do uso de entorpecentes, RT,
704:287; RECrim 113.227. RT, 619:405; T.JSp' ACrim 16.360, [<T,
566:28:3 to 284; TJSp, ACrim 63,774, RJTJSP, 116:474; TJSp, ACrim
127.7'59, voto do De.fL Dante Busana, RT, 694:317; STF, RECrim 109.435,
RT, 618:407; TJMG, ACrim ]8.809, RF, 297:306; TJMS, ACrim 29,538-1,
76:142; TJRS, ACrim 690016449, R.JTJRS, 148:119; ST.J, REsp
6, 6.il Thrma, rel. Min, Hamílton Carvalhido, DJU, 22 novo 1999,
p, 203; TISp, RT, 789:595 e 793:576. A adoção desse entendimento, en-
tretanto, não está livre de ohjeções após a reforma penal de 1984 e a
97
Constituição Federal de 1988. Como se sabe, nos delitos de perigo abs-
trato, este não precisa ser comprovado. É suficiente a realização da
conduta, sendo a situação de perigo presumida pelo legislador. A pre-
sunção completa o tipo penal, não pennitindo prova contrária, Signifi-
ca que se atribui à acusação a prova da realização do comportamento.
É o quanto basta para a lei, que impõe a si própria a tarefa de comple-
tar o tipo incriminador, presumindo que, em decorrência da conduta,
há perigo para o bem jurídico. Nesse sentido: JTACrimSP, 18:178. A
presunção, de natureza absoluta Uuris et de jure), não permite que o
acusado demonstre a inocuidade de seu comportamento, que sua con-
duta não se mostrou efetivamente perigosa. Como disse o Ministro
Vícente Cernicchiaro, relatando acórdão da 6i! Thnna do STJ no REsp
46.424, opondo-se às presunções legais, "não se pode punir alguém por
crime não cometido" (DJU, 8 ago, 1994, p. 19576). Por isso, a adoção de
crimes de perigo abstrato não se mostra adequada ao moderno Direito
Penal, que se fundamenta na culpabilidade. Com efeito, o principio da
responsabilidade penal pessoal, previsto em nossa CF (art. 5
il
, ll, XL,
XLV, XLVI etc.), que se origina no brocardo nullum crimen síne culpa,
não se harmoniza com textos que punem fatos que não se relacionam
diretamente com o comportamento das pessoas (RAÚL Cl::RVTNI, Los pro-
Lesos, cit, p. IDO). Então, devem ser limitados ao máximo, uma vez
que, tratando-se de presunção legal absoluta, impede-se o exercício da
possibilidade de excluir-se a responsabilidade penal pela demonstra-
ção da inexisténcía efetiva de perigo a qualquer bemjuridico individu-
al. Isso, Como diz RAÚL CERVINI, implica a afetação radical do direito de
defesa, incompatível com o moderno Direito Penal (Los procesos, dt.,
p, ID2). Basta anotar que não se admite, nos delitos de perígo abstrato,
a demonstração de que o sujeito não previu Ou não podia, diante das
circunstâncias, prever o resultado perigoso. Essa solução, na observa-
ção de Míc:roN C AlRDlI , nega os principios da culpabilidade, permitindo
que se aplique uma sanção sem que antes se tenha demonstrado que o
sujeíto atuou com dolo ou culpa (Curso de derecho penal uruguayo; parte
general, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, 1985, p. 276). 1I:'a-
ta-se, como diz J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, de uma formula técnica
"muito discutível sob o aspecto do Direito Penal democrático" (Legisla-
ción .. , in Drogas .. , Fascículos de CiêncÍLL. ... Penais, ciL, v. 3, n. 2, p. 38).
No Brasil, a refonna penal de 1984 consagrou a culpabilidade como
base da responsabilidade pen<'íl, princípio incompatível com presunções
98
D ·\M Á',]() UE jESl'S I ART. 33
legais. Além disso, a Constituição Pederal de 1988 instituiu o princípio
do estado de inocência (art. 5°·, LVII), que também não se harmoniza
com a presunção legal do perigo abstrato (ZAHAJ«)NI e MUNOZ CONDE).
Na verdade, o tráfico e o uso indevido de entorpecentes e drogas
afins, em sua grande maioria, são delitos de mera conduta e de lesão.
Neles, o hem jurídico é lesionado c não simplesmente posto em peri-
go. Não são crimes de perigo abstrato. Como diz MARlA PAZ ARbNAS Ro-
llRJC"\K"Ei", causam lesão e não simplesmente perigo (Protección penal,
cit .. p. 148).
Não afirmamos a qualificação dos delitos referentes ao tráfico de
drogas como crimes de dano ou de lesão nO sentido tradicional de'in-
frações em que '0 tipo pressupõe que se lese o objeto da ação", i. e., o
objeto material (JESCHECK, 7Yatado de derecho penal, trad. esp. Santiago
Mir Puig e Mufloz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, v. I, p. 358). Não são
crimes materiais. A lesão ou dano, em nOssa posição, refere-se ao inte-
resse jurídico e não ao objeto material do delito. Não se refere, tam-
bém, a dano pessoal a eventual usuário (RT, 569:306). Note-se que o
dano (lesão) pode recair sobre o interesse, sobre o bem ou sobre ambos.
O crime pode atingir o objeto jurídko (interesse) sem afetar o objeto
material (bem). No furto, p. ex., existe ofensa ao interesse, sem ofensa
material ao bem. Em certas hipóteses, entretanto, o fato ofende não só
o interesse, lesionando também o objeto material. É o caso do crime de
dano (CP' art. 163), em que são atingidos o interesse e o bem (objeto
material). Em todas as hipóteses, porém, há dano ao interesse. É o que
ocorre nos delitos contra a saúde pública, como o tráfico e UI\O indevido
de drogas. Neles, há sempre lesão ao bem jurídico primário, no sentido
de que o fato delituoso reduz o nível mínimo aceitável de saúde da po-
pulação (MARIA PAZ ARENAS RoVRlGANEZ, Proteccujn penal, cit., p. 148).
Não pretendemos dizer que são cnmes de lesão no sentido de que
ofendem ao interesse estatal de que não haja prática de infrações pe-
nais. Nesse entendimento, em que a lesão à objetividade juridica se
confunde com a antijuridicidade, o Estado aparece como sujeito passivo
constante ou formal, titular do interesse jurídico. Na posição que adota-
mos, o Estado não é o sujeito passivo do delito, uma vez que a coletivi·
dade surge como titular da saúde pública. Conforme dizia HEl.ENO CLAU-
DIO FR,\f,oso, nos delitos contra o corpo social o sujeito passivo é a
coletividade e não o Estado como pessoajuridica (Lições, cit., p. 285).
99
ART 33 I LEI A:--:TIDROGAS ,'(" i \[1.\
Em algumas hipóteses, o delito pode atingir um objeto juridíco
cujo títular seja a pessoa humana. Isso, porém, não é necessário à exis-
tência do crime. Do que foi exposto, verifica-se que a essência dos de-
litos de tráfico e uso ilícíto de drogas esta na lesão ao interesse jurídir:o
dd coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não
pertencendo dOS tipos incrimínadores a lesão ou perigo de dano a
eventual objeto material particular das pessoas que compõem o corpo
social. Nesse sentido; TJSp' ACrim 15L143, JTJ, 152:310. Isso pode
ocorrer; quando então se falará em jurídico, sujeito passivo e
material secundários.
Nada impede, como diz MARIA PAZ ARENAS I<ODRTGANEZ, que se adote
a denominação de delitos de lesão para o objeto jurídico coletivo e se
reserve com exclusividade a qualificação de perigosas para as condutas
que atentem contra o bem jurídico particular (l'rotecr:íón penal, cit., p.
148 e 149). A lesão ou perigo de lesão aos interesses particulares, con-
tudo - repita-se -, não é essencial ao tipo incriminador. Daí por que a
questão da natureza de crimes de perigo abstrato se torna irrelevante,
como se verá a seguir.
De observar-se que o perigo, nos termos da aceitação da doutrina,
pode ser considerado abstrato ou c[)ncreto somente se o pusennos em
face dos bens jurídicDs da pessoa humana, como a vida e a saúde indi-
vidual (note-se que não aceítamos crimes de perigo ahstrato). Se, en-
tretanto, colocannos o fato constitutivo dos cri mes de tráfico ilícito e
uso indevido de entorpece ntes em confronto com o bem jurídíco difu-
so, qual i-Ieja, a saúde pública, esta, na verdade, é ofendida e não so-
mente submetida a perigo de dano (MARIA PAZ   RonR1GANI:.Z, Pro-
lección penal, cit., p. 14B). Suponha-se, v. g., a colocação à venda pelo
traficante de uma partida de entorpecentes. Se levarmos em conside-
ração a figura dos membros da comunidade, pode-se falar em delito de
perigo abstrato pela simples oferta da substância. Se consumida por
um viciado, pode-se pensar em perigo concreto. porém, que,
tomando em cDnsideração o respeito que deve existir entre DS mem-
bros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o trafi-
cante, com a simples conduta, lesiona o bem jurídico difuso, í. c., cau-
sa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal de que o sistema
social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da
"falta de respeito com a pretensão estatal de vigilância" do nível da
saúde pública (SCHMIDHAlISER, 8rrafrcchr A11ge, I, 1075, p. 205). Como se
100
DAMASIO [li- JI·'L' . ., I ART. 33
nota. não é necessário socorrer-se da tese do perigo abstrato, uma vez
que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se construir teo-
ria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à existência do
aime, prescindindo-se de averiguação a respeito de dano ou perigo de
dano a bens jurídicos pessoais. Nesse sentido: JTJ, 152:310. De modo
que a concretização da figura típica exige apenas a comprovação da
c:onduta objetiva e subjetiva do sujeito, a par da presença de elementos
objetivos, normativos e sUQjetivos do tipo, dispensando a demonstra-
(,.ão de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a intereSses jurídi-
(;Os individuais. São delitos de mera conduta, em sua maioria. Nesse
sentido: MWNA BARRETO (Estudo geral, cit., p. 84; ACrim 309 .. 457,

d
Cám. Crim., reI. Des. Gonçalves Nogueira; JTJ, 236:307 e 309, jan.
2001'). De ver-se que, excepcionalmente, o delito é material, como na
hipótese de induzimento, instigação e auxílio ao uso de drogas (art. 12,
§ 2!l, J), exigindo a produção do resultado naturalístico   BMtRR1D,
F.srudo geral, cit.).
Posições sobre a qualificação dos delitos de tráfico e uso indevi-
do de drogas
1"') São crimes de perigo abstrato (orientação prevalente; vide a
nota anterior); 2
a
) são crimes de perigo comum (RJTJRS, 116:131); 3!!..)
constituem delitos formais (TJSp, ACrim 154.479, JTJ, 152:304 e 305;
RT. 50S:337; jTACnmSP, 45:135 e 57:158; RF, 261:388); 4.'!.) são, em sua
maioria, infrações de mera conduta, sem resultado naturalístico (MENNA
BARRETO, Estudo geral, cit., p. 84; jTACrimSP, 45:135 e 57:255; TJSP,
ACrim 175.325, JTJ, 169:313; TJSp' ACrim 309,457, 3.!! Cám. Crim., reI.
Des. Gonçalves Nogueira, ITI, 236:307 e 309, jan. 2001).
Principio da especialidade
Um dispositivo legal é especial em relação a outro, denominado
geral, quando apresenta todos os elementos deste e mais alguns, de
natureza ohjetiva ou subjetiva, chamados Nesse caso,
" lei especial, i. e., a que acresce elemento geral, tem preferência
sohre esta: a norma especial exclui a aplicação da genérica, afastando
o bí:s m Idem. Tratando-se de infração penal, o fato típir,o só é enquadra-
do na lei especial, embora também descrito na geraL Cuidando-.";e de
norma complementar ou explicativa, aplica-se exclusivamente a espe-
cífica. desproando-se a genérica. Assím, o art. ]2 do CP determina
101
ART. JJ I LEI ANTlDI(DI.A;' ,\"'c) í \íH
que as suas regras gerais aplicam-se aos fatos incriminados por lei es-
pecial, se esta não dispuser de modo diverso. Em face disso, as "regras
gerais' do Cp, i. e., as não incriminadoras, sejam permissivas, sejam
complementares, incidem sobre a Lei n. 11.343/06, que define os cri-
mes de tráfico e uso indevido de drogas, desde que esta não disponha
de maneira diferente. Ex.: a menoridade penal prevista no art. 27 do
CP é aplicável à Lei de Drogas, tendo em vista que esta não dispõe de
modo diferente. No caso, entretanto, de a lei especial prever regra di-
ferente da imposta pelo Cp, prevalece a disposiçã.o específica, i. e., a
prevista na Lei n. 11.343. Ex.: no CP, a multa criminal deve ser aplicada
atentando-se aos parâmetros definidos no art. 49, isto é, o juiz estabe-
lecerá o número de dias-multa, entre 10 (dez) e 360 (trezentos e ses-
senta), valendo-se das circunstâncias judiciais; em seguida, atribuirá
valor a cada dia-multa, entre um trigésimo e o quíntuplo do salário
mínimo. Na Lei de Drogas, os critérios são distintos, como se nota nos
arts. 29 e 43 da Lei (multa pelo descumprimento das penas alternati-
vas pelo usuário de droga) e nos preceitos secundários dos crimes de
tráfico ilícito de drogas. Nesse caso, dispondo de modo diverso do pre-
visto no Cp, prevalece a norma especial.
Princípio da legalidade
É aplicável à Lei n. 11.343/06: não há delito de tráfico ou uso inde-
vido de drogas sem que o fato se enquadre em suas normas incrimina-
doras; não há pena sem cominação de seus preceitos secundários. Re-
ferência: CF, art. 5i!-, XXXIX e XL; Cp, art. lE-.
"Abolitio crimini8" (o caso do cloreto de etila - lança-perfunw)
O princípio é aplicável à Lei n. 11.343/06, nos termos dos arts. 5º',
XL, dá CF e 2-º-, caput, do CP: a lei posterior que descriminaliza o fato
tem aplicação retroativa incondicional, não se detendo nem perante a
coisa julgada. Constitui causa extintiva da punibilidade (CP' art. 107,
IH). Isso pode dar-se quando uma substância é retirada do rol dos en-
torpecentes ou das que causam dependência física ou psíquica. É o
que ocorreu com o cloreto de etila (lança-perfume). Estava incluído na
lista da Dimed pela Portaria de 27 de janeiro de 1983. Foi e..xcluído na
Portaria de 4 de abril de 1984, operando-se a aboli tio cri minis (norma
maís favorável). Posteriormente, fui lncluído novamente na Portaria n.
2, de 13 de março de 1985. E o fato posterior extintivo da tipicidade
102
DAMAS!O nl' }hSU, I ART. 33
tornOU a aconteCer. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por
intermédio da Resolução RDC n, 4, de 6 de dezembro de 2000, publica-
da no DOU de 7 de dezembro, p. 82, retirou o doreto de etíla da Lista
1-'2 de substâncias psicotrópicas do Ministério da Saúde, inc1uindo-o na
Lista D2 (ínsumos químicos que não são proibidos). Percebido o enga-
no, a referida Resolução foi republicada no DOU de lS de dezembro de
2000, incluindo a mencionada substância na Lista BJ (substâncias psi-
cotrópicas de uso proscrito). A primeira Resolução, contudo, deve ser
considerada lei nova mais benéfica, wm efeito retroativo extintivo da
pretensão punitiva e executória. De modo que todos os que comete-
ram delitos previstos na Lei Antitóxicos, tendo por objeto material o
cloreto de etila, até 6 de dezembro de 2000, estão livres da perseéução
criminal (abolitío críminis). E são atípicos os fatos praticados entre 7 e
14 de dezembro, tornados novamente típicos a partir de 15 de dezem-
bro, Nesse sentido: TACrimSp' HC 343.466, rel. Juiz Silva Pinto, Bolerim
do fliCCrim, ago. 2001, 10.5:547; TJSC, I ~ T   795:677; TJSp, RT, 798:612.
NutrI: a portaria (complemento) integra o tipo incriminador. Vide nota
an art. 66 desta Lei. O STJ, contudo, entendeu não configurada a aboli-
110 crímirtLs em razão da ilegalidade da Resolução RDC n. 4, de 6 de
dezembro de 2000, O ato regulamentar, na visão desse 'Iribunal, não
produziu nenhum efeito juridico. Nesse sentido, vide, entre outros, HC
21004, publícado no DJU de 10 de dezembro de 2002, que contém a
seguinte ementa: "Inocorrente a aboli tio cnminis em face da exclusão,
pela Resolução RDC 104, de 06/12/2000 (DOU 07/1212000), tomada
pelo Diretor-Presidente da Agência Nadonal de Vigilância Sanitária
ANVISA, ad referendum da Diretoria Colegiada, do cloreto de etila da
Lista F2 - Lista de Substâncias Psicotrópicas de ~ o Proscrito no Brasil,
inc1uindo-o na Lista 02 Lista de Insumos Químicos Utilizados como
Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psico-
trópicos. Resolução que foi republlcada, desta feita com a decisão da
Diretoria Colegiada da ANVISA inclulndo o cloreto de etila na Lísta Bl
- Lísta de Substâncias Psicotrópicas. Prática de ato regulamentar maní-
feS[3mente inválido pelo D\retor-Presidente da ANVISA, tendo em vis-
ta clara e juridicamente indiscutível a não caracterização da urgência
a autorizar o Diretor-Presidente a baixar, isoladamente, uma resolução
em nome da Diretoria Colegiada (Precedente)". No mesmo sentido, HC
17.384, publicado no DJU de 3 de junho de 2002, e REsp 299.659, publi-
cado no DJU de 18 de março de 2002 (nesse acórdão o STJ, entendendo
ter havido indícios de crime por parte do diretor-presidente da Anvisa,
103
ART 33 I LEI ANTIDROGAS \ LJ \
no momento da exclusão do cloreto de etíla da Lista F2, determinou a
extração de cópias e remessa ao Ministériu Públíco para a tomada das
providências cabíveis, com base no art. 40 du CPP). VIde, ainda, TJSP,
RT, 790:603.
Irretroatividade da lei nova mais gravosa
A lei nova que, de qualquer forma, prejudir;a o agente não tem
efeito retroativo (CF, art.   XL). Foi o que ocorreu com o cloreto de
etila (lança-perfume). Excluído pela Portaria de 4 de abril de 1984 da
Dimed (lei benéfica), foi inr;luído novamente pela Purtaria n. 2, de 13
de março de 1985 (lei mais gravosa). Nota: o complemento íntegra a
norma penal íncriminadora.
Thnitorialidade
A legislação penal brasileira) quanto aos crimes de tráfico e usu
indevido de drogas, adotou como regra o princípio da territorialidade:
nossa lei só mcide sobre u fato cometidu em nosso território.
nalmente, adotou a extraterritorialidade, admítindo os princípios de
proteçãu, da universal etc. Ví.de art. 7° do
Sujeito ativo
Os crimes definidos no art. 33 sãu, em Tegra, comuns, podendo ser
cometidos por qualquer pessoa, inclusive pelo viciado. Na conduta de
prescrever (caput), cuida"se de crime próprio, que só pode ser pratica-
do por médico ou dentista. Se u sujeito praticar o fato prevalecendo-se
de função pública ou no desempenho de missão de educaçã(), poder
familiar, guarda ou vigilância, incide a causa de aumento de pena con-
tida no art. 40, n, desta Lei.
Denominações do sujeito ativo
A Lei n. 11.343/06 denomina () ativo "infrator" (art. 28, §
e "agente" (arts. 29, 33, § 4!l, 38, parágrafo único, 40, 11 e VII, 42, 45 a
48, §§ p', 4!!. etL). Durante o inquérito policial é denominado "indi-
ciado' (arts. 41 e 51). Na fase processual é ehamado de "réu·
104
Legislação aplir.ável ao menor inimputável que comete crime de
tráfico i1ícito ou uso indevido de drogas
Estatuto da Criança e do Adolescentp. (Lp.i n. 8.069, de 13-7-1990).
Nesse sentido: STF, Questão de Ordem no RE 430.105, j. 13-2-2007, VIU
2í abro 2007, p. 69.
Dúvida quanto à maioridade penal
Deve ser levada em conta a menoridade, reconhecendo-se a inim-
putabilidade. Nesse sentido: /TACrimSP, 75:242; RT, 558:303.
l\-tenor que comete crime continuado de tráfico ilicito ou U80
indevido de drogas
Infrações parcelares pratkadas antes e depois de o sujeito eomple-
tar 18 anos de idade: responde penalmente só pelos crimes cometidos
n   ~ m1lioridade. Nesse sentido: 1\'[', 621:340. Quanto aos crimp.s anterio-
res. aplíca-se o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sujeito que pratica crime permanente de tráfico de drogas (de-
pósito) antes e depois de alcançar a maioridade penal
Responde pelo delito (RT, 4.99:375).
Dúvida quanto à condição de traficante ou usuário
Resolve-se em favor do agente, aceitando-se a alegação de uso pes-
soal da droga. Nesse sentido: JTACrim8P, 63:256; RT, 543:382; RF,
'::70:310; R1T1SP, 124:511; TAPR. ACrim 39.086, RT, 671:368.
Presunção de tráfico em face da negativa de uso próprio pelo
portador
Inadmissibilidade (R/T/SP, 64:368 e 124:511).
'lhIficante viciado
Nada impede que responda como traficante, Nesse caso, aplica-se
a norma do art. 33. caput, absorvido o delito do art. 28 desta Lei. Nesse
sentido: RT, 515:4611, 527:368 e 380, 555:380, S85:311 e 595:408; RJTfSP,
101:498 e 114:482; JTACrimSP, 64:38; TJRS. RCrim 1.342, RF, 283:322;
TJMT, ACrim 212.180, RF, 282:403; T.TRS, ACrim 691.069.488, RJTJRS.
154:141; TJPR. ACrÍm 342/88, P/, 29:241; STF, HC 69.806. li!. Thrma,
reI. Min. Celso de Mello, RT, 701:401, e RTf. 151:155.
]05
ART. 33 I LI'I A:-ITlPR()(,'" A>-'OHD \
Crime militar
Vlde arts. 290 e § p. e 291, parágrafo único, do Código Penal Militar
(Dec.-Lei n. 1, de 21-10-1969). lratando-se de farmacêutico, médico,
dentista ou veterinário (militares): aplica-se o art. 290, § 2"'-, do CPM.
Competência: da Justiça castrense estadual (STJ, RHC 3.817, 6"- TUr-
ma, DJU, 12 set. 1994, p. 23788).
Portador de droga que nega ser usuário ou viciado
Existem duas orientações: 1!!) Há o crime do art 28. Nesse senti-
do: RJTJSP, 64:368. 2il) Existe delito de tráfico (art. 33, caput, desta Lei).
Nesse sentído: RT, 542:401. Nossa posição: nenhuma das duas. Depen-
de do caso concreto, cabendo ao juiz, diante da prova, verificar se se
trata de crime do art. 33 ou do art. 28.
Concurso de pessoas (cP, art. 29)
É admissivel em suas duas turmas: coautoria e participação. No
sentido da possibilidade de coautoria: RJTJSP, 113:161 e 125:473; RT,
694:317 e 710:325. No sentido de ser possível participação mediante
induzimento etc. à traficância: TJRS, ACrim 903/92, RT, 710:325. Exi-
ge-se vínculo psicológico entre os agentes UTACrimSP, 56:238), prova
segura da adesão psiwlógica ao fato principal ou qualquer forma de
cooperação em união de vontades (TJSp, ACrim 168.118, R ~ 715:440).
O art. 3.1 da Lei de Drogas, no tocante ao concurso de pessoas, deve ser
interpretado à luz do art. 29 do CP (TJSP, ACrim 168.118, reI. Des. Gon-
çalves Nogueira, R1', 715:440 e 442). A participação "deve ser relevante
do ponto de vü"t:él causal" (TJSP, ACrim 168.118, RT, 715:440 e 442).
Rtlsponsabilidadc penal do coautor
IndF-pende de contato ftsico com a droga (RJTJSP, 125:473).
Presunção de coautoria ou participação
Inadmissíbílídade (TJSC, JC, 5-6:558; T J S ~ ACrim 168.118, reI,
Des. Gonçalves de Oliveira, RT, 715:440 e 442). Deve ser provada a
conduta objetiva e subjetiva que constitui o concurso de pessoas (TJSP,
ACrim 168.118, reI. Des. Gonçalves de Oliveira, RT, 715:440 c 442). NãCl
se admite presunção fundada em responsabilidade penal objetiva
  T J S ~ ACrim 168.118, RT, 715:440).
106
O\MÁSIO DE Jr,sm I ART. 33
Imputação de coautoria ou participação com fundamento em
presunção de convivência
Inadmissibilidade. Nesse sentido: por ser esposa de traficante (TJSP,
RJTJSP, 15:445; T.JSp' ACrim 18.091, RT, 621:290; TJSP, ACrim 168.118,
RT, 715:440; TJSC, lei 5-6:558), ainda que tenha cDnhecimento do preço
da droga CDbrado pelo marido (TJSp, ACrim 168.118, RT, 715:440 e 442);
pejo fato de saber que o marido guarda maconha no quarto (RITJRS,
115:10.')); por ser filha de traficante (TJSp' ACrim 18.091, RT, 621:290);
por ser encontrada em quarto de hoteJ onde o companheiro guarda
tóxico (RF, 208:316); simples coabitação com viciado UTACrimSP,
52;294), ainda que o sujeito saiba que o companheiro guarda maconha
na moradia comUm UTACrimSP, 52:294). Fundamento no caso de espo-
S3: não se pode exigir que delate o marido (RJT/RS, 115:105).
Sujeito surpreendido rui companhia de portador de droga
Por si só, esse fato não se reveste de caráter delituoso (TJSP, ACrim
1 :"4.807, f< T, 709:316). No mesmo sentido: RT, 477:405.
Sujeito passivo
Principal (imediato): a coletividade. Secundário (mediato): eventu-
almente, o viciado a quem é vendida a droga (art. 33, caput); o menor
ou doente mental a quem é fornecída (art. 40, VI, desta Lei).
Vitimização difusa e individual
Enquanto na maioria dos crimes comuns, como o homicídio, a
falSIdade, o estupro, o estelionato etc, há um sujeito passivo determi-
nado, preciso, qual seja, o homem, a pessoajuridica ou o Estado, em
quase todas as hipóteses de crimes previstos na legislação de drogas,
como, v. g., a importação, o depósito etc. de entorpecentes, não existe
um sujeito passivo certo, determinado, preciso, inrlividualízado, uma
vez que, dada a natureza de interesse difuso, surge a coletividade Cúmo
prinCipal sujeito passivo do fato criminoso. Dilui-se a lesão entre um
número indeterminado de cidadãos que compõem o corpo sociaJ, fe-
nômeno a que JOSlANE RoSE PETR'l' VERONESE dá o nome de "vitímização
difusa' (Macroeriminalirlarle.", in Livro de estudosjuridicos, cit., v. 7, p.
191). Em alguns casos, a pessoa humana também surge como sujeito
passivo rnediato do delito, o que se verifica se a conduta do autor atinge
diretamente um integrante do corpo social, como é o caso da venda de
107
ART. 33 I Lu  
entorpecente ao viciado caput) ou do induzimento de menor
ou doente mental ao consumo de drogas (art. 40, VI, desta Lei). Quan-
do isso ocorre, a peRsoa humana aparece como sujeito passivo secun-
dário. Acontece que o fato eRtá relacionado com todos e cada um dos
membros da coletividade. Na primeira hipótese, atinge o funciona-
mento do sistema, aparecendo a coletividade como sujeito paRRivo pri-
mário; na segunda, alcança o indivíduo, que se torna sujeito passivo
Recundário. Dessa torma, a norma penal íncriminadora, protegendo o
interesse difuso (saúde pública), tutela por via reflexa os interesses
individuais, como a vida e a saúde da pessoa humana. Pode-se afirmar,
pois, que o sujeito passivo de todos os crimes relacionados com entor-
pecentes e drogas afins é a coletividade e, conforme o tipo pena], pode
aparecer a pessoa humana como sujeito passivo secundário. Assim, há
nesses delitos: a) um sujeito pasl';ivo principal, constante e imediato: a
coletividade, titular do objeto jurídico saúde pública; e b) eventual men-
te, um sujeito passivo secundário e mediato: a pessoa humana, titular
da objetividade jurídica secundária.
Crianç.a ou adolescente
Constitui delito ddinido no art. 243 da Lei n. 8069, de 13 de julho
de 1990 (ECA), ·vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar
ou entregar, de qualquer torma, a criança ou adolescente, sem justa
causa, produtos cujos componentes possam causar dependência físíca
ou psíquica, ainda que por utilização indevída". A norma não cuida de
droga e sim de produto composto de substância capaz de causar depen-
dência física ou psíquica. Ex.: cola dc sapateiro.
Custo do delito
É muito elevado. A difusão do vício atinge um número indetermi-
nado de def\tinatários de maneira real e contínua. Antes de haver lesão
a um bem partícular, como a saúde física ou mental de um membro do
corpo soeia], o fato atinge a coletividade, seu sujeito passivo primário,
ofendendo princípio:'l que norteiam o normal funcionamento do siste·
ma. E, protegendo aR regras legais que garantem a saúde da coletivida-
de, o Estado totela os bens jurídicos particulares dos cidadãos (vida,
saúde etc.). Thmando a seus cuidados os interesses sociais, ficam pro-
tegidos os bens individuais, de superior importância.
108
J.)AM.\STO DI. J ~ H   S I ART. 33
Objeto material
A droga. Víde nota ao art. 66 dcsta Lei.
Objetos tlUlteriais de natureza divcl'Sa
Se o sujeito, p. ex., traz consigo, para comércio, drugas de natureza
diversa, responde por um só crime. Nesse sentido: TJRJ, ACrím
903 92, RT, 710:325 (maconha e cocaína).
l\laconha
Não é entorpecente, porém causa dependencia fisíca e psíquica
(J<T, .569:291).
SC1llflnws de maconha
Há duas orientações; 1 il.) são inócuas, não contendo princípio ativo
alucinógeno e não constituindo objeto material do delito: JTACrimSP,
5('i:1O; T.JSp, RJTJSP, 74:41; TJSp, ACrím 27.459, In, 588:308; TJSP,
ACrim 28.123, RT, 5.97:301; 2.!.) constítuem objeto material do delito:
T.JMG, RF, 2,57:298.
Folbas de maconha
São inócuas, não constituindo objeto material do delito; TJMG, RF,
2S7298.
Hastes de maconha
Galhus de maconha são inócuos, não constituindo ubjeto material
do delito: TJMG, RF, 257:298; RT, 60&327.
Brotos de maconha
Inócuos, não apresentandu princípio ativu, não constituem objeto
material do delito: RT, 476:368 .
.P-dpOUla (ópio) e folhas de cor.a (cocaína)
No sentido de que não possuem princípio ativo alucinógeno, por
isso não constituindo objeto material do delito: TJSp, ACrim 27.459,
RT, .188:308 e 310 (posição contida no voto do relator, Des. Gonçalves
Sobrinho}
[0'1
Cloreto de etila (lança-perfume)
Há duas posições:   existe crime de tráfico de drogas: STF, HC
77.062, Thrma, DJU, 10 set. 1998, p, 5; STJ, RHC 6.809, 5-" Thrma,
DIU, 25 fev, 1998, p. 91; STF, HC 77.879, 2.!!. 'TUrma, reI. Min. Maurício
Corrêa,j. DJU, 12 fev. 1999, p. 2; STJ, HC 8.268,5" Thrma,
reI. Min, Gílson Dipp, j. 18-2-1999, DJU, 15 mar. 1999, p, 264; STJ, HC
8.288, 51' 'TUrma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 7 jun. 1999,
p. 110; STJ, RHC 7.972, 'TUrma, reL Min. Félix Fischer; DIU, 14 jun.
1999, p. 214; STJ, HC 8.180, 5.í!. Thrma, reI. Min. Gilson Dipp, DIU, 16
ago. 1999, p. 77; STJ, HC 10.292, Thrma, reI. Min. Édson Vidigal,
DJU, 21 fev. 2000, p. 143; STJ, ROHC 9.800, 5.!!. TUrma, rejo Min. Félix
Fischer, DIU, 29 maio 2000, p. 166 e 167; STJ, HC 12.354, Thrma,
reI. Min. Édson Vidigal, DIU, 4 set. 2000, p. 173; OSMANE AN'fONTO DOS
SANTOS, Lança-perfume - tráfico de entorpecente ou contrabando, Cor-
rein Brasíliensc, 5 juL 1999; TRF, 5"- Região, RT, 798:734; STJ, RT,
808:559; 2-ª-) sua importação não configura crime da Lei n. 11.343/06,
constituindo contrabando (CP, art. 334): STJ, CComp 10.590, 3.!!. Seção,
DIU, 24jun. 1996, p. 22704; STJ, CComp 16.251, 3-ª Seção, DIU, 1.ll. set.
1997, p. 40726, e RT, 745:520; STJ, REsp 14.772,6" Thrma, DIU, 23 mar.
1998, p. 192; STJ, HC 8.797, 6.!!. Thrma, reI. Min. Vicente Leal, DJU, 12
maT. 2001, p. 175; ALFREDO m. OLIVEIRA GARCINDO FU.JiO, lunsprudência
criminal do Supremo 7hbunal Federal e do Superior Tribunal de lustLça,
Curítiba, edição do autor. 1998, p. 392.
Vestígios do objeto material
vide nota ao art. 28 desta Lei,
Vestígios de cocaína que não apreSEntam qualquer peso
Impossibihdade de comércio: inexistêncjade críme (TJSP, RECrim
145.536,6" Câm. Crim., j. 19-5-]994, reI. Des. Djalma Lofrano).
[lO
Conceitos de droga, tóxico, psicotrópico. dependência f18ica,
dependência psíquica, tolerância, síndrome de abstinência e
compulsão
Vide notas ao art. 1 Ó desta Lei.
Grande quantidade de droga eomo circunstância indicadora de
tráfico
DAMAslO DE JESUS I ART. 33
Há duas posíções: l!!.) constitui circunstância indiciária de comér-
cio de drogas, Nesse sentido: JTACnmSP, 63:240; RT, 511:403, 538:380,
791 :669, 796:688, 800;597, 801 ;606 e 808:668; R/T/SP, 64:367j 2-ª-) é inad-
missível a presunção de tráfico com fundamento na grande quantida-
de de droga, Nesse sentido: RT, 516:338; RJTJSP, 66:382, 108:484 e
124:511; JTACrimSP, 59:321 e 333. O juiz não pode condenar o réu nos
termos do art. 33 com fundamento exclusivo na grande quantidade de
droga apreendida (TAPR, ACrim 39.086, RT, 671 :368).
Grande quantidade de tóxico como circunstància judicial
O art. 42 da Lei diz expressamente que "O juiz, na fIxação da..'> pe-
nas, c(lnsiderará, c(lm preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente" (grifo nosso). Entendeu o
STJ' "Nos casos de tráfico dI'! entorpeGente, a fixação da pena-base obe-
decerá aos critérios estabelecidos no art. S9 do Cp, entre eles os moti-
vos, as circunstâncias e as consequências do crime, razão pela qual se
admite a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se houve apre-
ens,io de grande quantidade de droga" (RT, 783:595). O acórdão referia-
-se à   dI'! cento e noventa quilos de pasta de cocaína, "sufi-
ciente para propiciar a fabricação de um milhão de pedras de crack". No
mesmo sentido, TJ8P analisando a hipótese inversa: "Se a quantidade
de droga apreendida não for tão expressiva, não é permitido ao Juiz
fixar a pena-base muito acima do mínimo lF.gal, pois tal circunstância
não pude ser considerada negativamente ao réu, à luz das conseqüên-
cias danosas do crime, nos termos do art. 59 do Cp, eis que evidenciado
tratar-se o agente de pequeno traficante" (RT, 790:595) Vide, ainda,
STF, RT, 810:525.
Espécie de droga como circunstância judicial
O art. 42 da Lei diz expressamente que "O jui7., na fixação das pe-
nas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidadl'! da substâncía ou do prod uto, a
personalidade e a conduta social do agente" (grifo nosso). De acordo
com o 5T J: "Na avaliação das circunstâncias legais para fIxação da
pend, p.m 8e tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir deci-
sivamente a espécie e a quantidade da droga, O tipo de entorpecente é
dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato
ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre,
li!
ART. 33 I LII ANTIIlROGAS\i',(1TI!JI
aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comér-
cio, indicando a medida de sua personalidade perigosa e voltada para
a prática criminosa" (RT. 786:599).
Pequena quantidade de droga: indício de tráfico ou vício
Há duas posições: I.!!.) é indício de uso próprio e não de tráfico.
Nesse sentido: JTACrimSP. 64:191; RT, 542:371, 543:405 e 801:521; 2 ~  
por si só, não indica uso próprio, podemdo. dependendo do caso con-
creto, configurar tráfico. Nesse sentido: STF, HC 69.806, lÊ. 'fluma, reL
Min. Celso de Mello, RT, 701 :40]: TJSp, ACrim 170.977, IT/. 165:33S.
Vide T J RJ, RT, 803:669.
Pequena quantidade de droga: princípio da insignificância (de-
1 ito de bagatela)
Há duas posições: 111·) a insignificância da gravidade objetivJ do fato
conduz à inexistência de crime por atipicidade ou ausência de ilicitude
(TJRS, HC 25.832, RJI'/RS, 89:28: STJ, HC 8.020, 6 ~ 11uma. rel. Min.
Fernando Gonçalves, DJU, 14jun. 1999, p. 227 [O,25gde droga]; STJ, HC
7.977, 6.a TUrma. rel. Min. Fernando Gonçalves, D/U, 14jun. Hl99, p. 99
[O,2Sg de cocaina]j STJ, ROHC 8.646, 6.i! TUrma, reI. Min. Vicente Cer-
nicchiaro, DJU, 6 set. 1999, p. 134). No sentido da auséncía de tipicidade
do fato: STJ, ROHC 8.646, 6 ~ Thrma, rel. Min Vicente Cernicchíaro,
DJU, ti set. 1999, p. 134; 2.!!) não há exclusão do delito (STJ, REsp 2.179,
sa TUrma, DJU, 28 maio 1990, p. 4738; STJ, HC 8.827, 5
a
. TUrma. rel.
Min Édson VidigaI. D/U, 11 out. 1999, p. 76j STJ, HC 10.871, :Si!. Thrma,
reL Min. Gilson Dipp. DJU, 17 abro 2000, p. 72; ST J, HC 1l.69S, 6 ~ Thr-
ma, reI. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 29 maio 2000, p. 188). Para essa
teoria. que é prevalente. o texto legal nào faz limitação de ordem quan-
titativa do objet<l material (STF. RECrim 109.435, RI', 618:407; STF, IIC
71.07:1, 2i!. TUrma, D/V, 4 ago. 1995, p. 22441; TJSp' ACrim IS1.143, /TI.
152:310; STJ, HC 11.69S, fP· Thrma, rel Min. f'r',rnando Gonçalves, D/V,
29 maio 2000, p. 188; TJRS. RT, 789:692).
Norma penal em branco
A descrição típica nao indica ou conceitua o que droga. Elas
devem ser relacionadas pela AnvÍsa. Nào se encontrando, o fato é atípi-
co. Vu1e o art. 66 desta Lei. Além disso, não há crime, por atípicidadc do
112
D.UtÁSlO Df Jr-!\I"'\ I ART. J3
Llto. quando a substância não é apta a eausar deptmdência físiea ou psí-
quica. Há discussão sobre esse assunto (vúle nota ao art. 28 desta Lei).
Dano pessoal ao consumidor
Não é exigido pelo tipo (STF, RECTÍm 109.435, RT, 618:407; TJSP,
ACrim 16.360, RT, 566':2!:l3 e 284; TJSp, ACrim 15L143, ]T], 152:310;
rrACrimSP, 51:421).
'Ibxicidadc da substância em relação ao consumidor
É irrelevante. Assim, corno decidiu o TJSp' "toma-se absolutamen-
te sem importância, para fins lF.gais de repressão, a quet'ltão dó peso
corporal do paciente, peso molecular da substância, sua potencia1ida-
de tóxica. via de administração, grau de farmacodependência do pa-
dente, suscetibilidade maior ou menor do indivíduo, a de ter
a substância perdido ou não a sua potencialidade em face da exposição
clluminosidade, a temperatura (calor ou frio) etc.' (ACrim 16.360, RT,
)66:283 e 284).
Pureza da substância
o grau de pureza é irrelevante para a existência do crime   S T } ~ HC
75.723, 2.!. Thnna, RT, 751:546), muito embora possa ser considerado
na dosagem da pena: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com
prepondenlncia sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. a natureza
e a qu,mtidade da suhstância ou do produto. a personalidade e a con-
duta social do agente" (art. 42 da Lei grifo nosso).
Elementos normativos do tipo
O primeiro está contido na "sem autorização ou em desa-
cordo com detenninação legal ou regulamentar" (caput). Nesse sentído:
TJMG. ACrim 17.796,2-" Câm. Crim., reI. Des. José Arthur, RT, 712:447.
Presente a autorização ou se encontrando o fato de acordo com as pres-
c:nções legais ou regulamentares, deve ser considerado atípico. O se-
gundo encontra-se nas expressões uso "indevido" e tráf!(',o "ílíeito" de
drogas (§§ 10 e 2Q., UI). Se devido o uso ou lícito o tráfico: o fato é tam-
bem atípico. O erro sobre um dos elementos normativos constitui erro
de tipo, aplicando-se o art. 20, caput, do CP. Nesse sentido: TJMG,
ACrim 17.796, 2t!. Câm. Crim .. rel. Des. José Arthur, RT, 712: 447.
113
Crime de conteúdo típico alternativo
A definição típica do art. 33 é de conteúdo variado (alternativo ou
de ação múltipla). Nesse sentido: TJSP, ACrim 83.747, reI. Des. Dante
Busana, RJTJSP. 128:477 e 479, n. 4; /TI, 136:487; STF, HC 70.035,
Thnna, reL Min. Marco Aurélio, RTI, 152:516; STF, HC 69.806, P Thr-
ma, reI. Min. Celso de Mello) RT, 701:401 e 406; TRF, Região, RT,
793:727; TJSE. RT, 819:677. A norma descreve diversas condutas alter-
nativas separadas pela disjuntiva "ou": "importar, exportar, ... entregar
a consumCl ou fornecer') (capUf) , 'importa, exporta", "expõe à venda,
oferece", "traz consigo ou guarda" (inciso I), ·semeia, cultiva ou faz a
colheita" (inciso Ir), "induzir, instigar ou auxiliar" (§ 2.Q.). Aplica-se o
princípio da alternatividade, segundo o qual a norma que prevê diver-
sas condutas como formas de um mesmo crime só é aplicável uma vez,
ainda quando realizadas pelo mesmo autor sucessivamente num só
contexto de fato (SILVIO RAINERl, Díritto penale; parte generale, 1945, p.
357). Disso resulta a unidade de crime. Nesse sentido: STF, HC 70.035,
2-'! Thrma) reI. Min. Marco Auré li <I , RTI, 152:516; TJSp' ACrim 308.671,
2i!. Câm. Crim., reI. Des. Silva Pinto, /TI. 236:311, jan. 20m. Como diz
Lnz ALllERlú MACHADO, quando os comportamentos devam ser conside-
rados "atos de uma só ação, o crime é apenas um" (Direito criminal;
parte geral, Sãu Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 59, n. 59). Nesse
sentido: TJPR, ACrim 44, NT, 620:324. A realização de mais de um
comportamento descrito nos tipos, do capul, dos parágrafos,
desde que se integrem no mesmo contexto de fato, havendo entre eles
nexo de causalidade ou relação de meio executóriu e fim, configura
delito único e não concurso de crimes. No sentido de que não há con-
curso materíal, não se somando as penas: TJPR, ACrim 44, RT, 620:325.
Assim, p.   se o sujeito cultiva maconha (art. 33, § 1
12
, II) e depois a
tem em depósito (caput), só responde por um delito (RT, 527:367 e
690:325): ü de cultivo. Da mesma forma, se a tem em depósito e depois
a fornece (l<}TISP, 120:531 e 533; /TJ, 136:487) ou tenta vendê-la UTJ,
RT, 745:633), ou a vende (RT, 773:(78); se a cultiva e a vende;
se a tem em depósito, transporta-a ou a traz consigo (JTACrimSP, 43:45;
/TJ, 152:304); se a guarda, traz consígo e a vende (STF, He 70.035,
Thrma, reI. Min. Marco Aurélio, RT), 152:516). Em face disso, surpreen-
dido na realização de uma das ações, seja inicial, seja intermediária ou
final, responde por um só delito. Nesse sentido: JTACrimSP. 32:263. E
há sempre o primeiro crime cometido, ,,,endo absorvidos os posterio-
res. Fundamento: finalidade única do agente, o tráfico de drogas (TJPR,
ACrim 44, RT, 620:325). Nesses casos, não há falar-se em crime conti-
IJ4
D.ÜIAsIO DE   I ART. 33
nuado (TJSp, ACrim 154.479, JTJ, 152:304). No sentido de que se trata
de crime progressivo: TJSp' ACrim 45.403, RJTJSP, 104:462; TJPR, RT,
620:325; lTAGrimSP, 64:38. No sentido de haver progressão criminosa
no conflito aparente de normas, resolvidD pelo princípio da consun-
ÇãD: TACrimSp, Re,vCrÍm 99.776, lTACrimSP, 64:38. Quanto ao crime
progressivo, de ver-se que nessa hipótese o sujeito respDnde pelo re-
sultado final de maior gravidade, que é alca nçado pela produção de
evento de menor lesividade. Na hipótese dDs crimes de tráfico de en-
torpecentes, contudo, segundo a nossa posição, o sujeito responde pela
primeira conduta, prescindindo-se da análise de sua maior ou menor
gravidade em relação às demais, que são dispensadas. Além disso, para
o legisladDr todos os comportamentos apresentam a mesma gravidade
objetiva (lesão ao   jurídico), tanto que lhes é cDminada pena de
igual qualidade e quantidade. Por isso, segundo cremos, não se pode
falar em críme "progressivo". Comportamentos desvinculados e distan-
ciados no tempo (ausência de simultaneidade): pode haver concurso
material ou crime continuado (TJSP, ACrim 83.747, rel. Des. Dante Bu-
sana, T\JTJSP, 128:477 e 479, n. 4; RfT1SP, 101:421; lTACrimSP, 64:38).
Condutas desvinculadas no espaço e no tempo
Não se aplica o princípio da alternatividade quando os comporta-
mentos não são realizados no mesmo contexto de fato. Nesse caso, há
concurso de crimes. Nesse sentido, tratando de "vender" e "trazer con-
sigo" drogas em momentos e lugares diversos: TJSp, ACrim 168.800, 3.í!.
Cám. Crim., reI. Des. Gonçalves Nogueira, j. 21-11-1994, Boleltm de Ju-
nsprudêncla do IBCC, abro 1995, p. 94.
Princípio da altcmatividade e os tipos ptmais descritos no ''GíIput"
e parágrafos
Há discussão a respeito da unidade ou pluralidade de crimes em
face do conteúdo variado das figuras típicas, existindo duas posições:
1-") A alternatividade que conduz à unidade delituosa que os fa-
tos este;jam descritos no mesmo tipo penal (caput, parágrafo ou inciso);
sc definidos em tipos distintos há concurso de crimes (p. ex., no caput
e em parágrafu). Nesse sentido: TJSp' ACrim 122.223, RT, 690:325.
sim, msponde por dois delitos o sujeito que tem maconha em depósito
pdrJ venda (capul do art. 3,1) e a cultiva em sua residência (§ ]O, [I).
Nesse sentido: TJSp' ACrim 122.223, JTJ, 136:484 e RT, 690:325. 21!) A
alternatividade pode existir entre os vários tipos, estejam definidos os
llS
fatos no caput, nos parágrafus ou incisos, pouco importando que sejam
distintos. Nesse sentido: TJSp, ACtim 122.223, JTJ,l.36:484 e 486, e RT,
690:325 (voto vencido do Des. Celso Limongi). Decidiu-se que, se o
sujeito cultiva maconha (art. 33, § 1°. Il) e a vende (caput), responde
só pela venda, funcionando o cultivo como antefàclum impunível no
conflito aparente de normas. Nesse sentido: TJSp, ACrim 122.223, JT],
136:484 e 486, e RT, 690:325 (voto vencido do Des. Celso Limongi).
Nossa pOSIção: a segunda, exigindo-se nexo de causalidade e relação de
meio e fim entre os comportamentos.
Alternatividade entre os crimes dos arts. 33 c 34 desta Lei
Vide nota ao arL 34.
Alternatividade e divcnjelade qualitativa da substância
É possível que o sujeito tenha a guarda de maconha e adquira ou-
tra substância entorpecente (ex.: cocaína). Há entendimento no senti-
do de que existe um só delito: TJSp, ACrím 838, RT, :551:339.
Estado de necessidade
Invocação sob alegação de dificuldade tlnanceira: inadmissibílida-
de (TJSp, ACrim 136.684, RJTJSP, 141:3(9).
Presunção de autoria
É inadmissíveL Não se pode presumir a realízação de uma conduta
tlío só pelo aspecto objetivo do fato. Assim, a simples posse de entorpe-
cente não r:onduz necessariamente à prática delituosa, uma vez que se
exige comportamento típico doloso. Nesse sentido: /TACnmSP, 56:238.
Atos prepatatários
São impuníveis. desde que não se e-nquadrem nos verbos "possuír,
ter em depósito, guardar" etc., quando, então, configuram atos execu-
tórios. Nesse sentido: RT, 471:317.
Importar
Tem o sentido de introduúr no território nacional por mar, terra
ou ar.
116
D.üL.\SIO Dl JLSIiS I ART. 33
Exportar
Configura o comportamento de realizar a saída do o ~ j   t o material
de nosso território por mar; terra ou aI.
Remeter
Quer dizer enviar o objeto matcrtal por qualquer meio (via pessoal
ou postal).
Preparar
Significa compor, reunindo elementos. Ex.: preparar o dorídato
retirado da cocaína pura.
Preparar para uso próprio
Entendeu-se haver o delito do art. 16 da Lei n. 6.368/76 - porte de
droga para uso próprio eRT, 520:399).
Pl.'Oduzir
Significa dar existência, criar. Distingue-se do "preparar", que quer
dizer obter por intermédio de composição, reunião de substâncias (já
existentes) ou decomposição. O verbo "produzir" por sua vez i.ndica
criação, Convém distinguir se se trata de produção para consumo pes-
soal ou para tráfico. Somente neste último caso o fato deve ser enqua-
drado no art. 33; quando para consumo pessoal, a conduta não se
amolda ao conceito de "tráfico de drogas':
Fabricar
'lem o sentido de fazer por meios industriais ou mecânicos.
Adquirir
Significa obter, seja gratuita, seja onerosamente (troca, venda, do-
.1(,:<10 etc.). Nesse sentido: STF, RTf, 88:104. O uso, em regra, pressupõe
d aquisição (STF; RTf, 88:104). Permuta de maconha pm outros objetos:
configura conduta de adquirir (RT, 508:411).
Simples recebimento
Não constitui crime, uma vez que não se encontra na definição legal.
117
Vender
Quer dizer alienar (onerosamente).
Permutar
Não se encontra especificamente descrito na lei, porém insere-se
no tipo a conduta de trocar a droga por qualquer bem que represente
valor (JTACrímSP, 33:400), não precisando ser dinheiro (RT, 508:411).
Expor à venda
Thm o significado de oferecer a substância ou material exposto.
nata-se de crime permanente (RT, 597:301).
Oferecer
Significa ofertar. sugerir a aquisição.
Fornecer ainda que gnltuitamcnte
Fornecer possui o sentido de proporcionar, prover, entregar e
suprir, mesmo que a operação não apresente finalidade de lucro
UTACrimSP, 49:388 e 57:307; RJTJRS, 131:171j RT, 560:332, 567:310,
574:398, 600:370, 651 :263 e 728:645 e 648; RF, 283:334). Assim, respon-
de pelo delito o sujeito que cede gratuitamente a terceiro porção de
maconha, ainda que seja usuário (STF, HC 69.806, 1 a Thrma, reI. Min.
Celso de Mello, RT, 701:401, e RTf, 151:155; TJAp, RT, 792:661j VIde,
também, TJMS, RT, 816:627). A modalidade gratuita é usada para cap-
tar a anuência de menores (TJSp, ACrim 14.606, RT, 568:283). O tipo
não exige a venda do produto (RT, 600:370). O fornecimento pode dar-
-se media nte cessão, distribuição ou dádiva do e ntorpecente ou droga
afim (TACrimSp, JTACnmSP, 49:388).
Fornecimento ocasional: eventual e esporádica cessão de droga
de um usuário a outro
Aplica-se o disposto no art. 33, § 3!!-: "Oferecer droga, eventual-
mente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano,
e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-mul-
ta, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Note-se que o tipo penal
foi construído sob inspiração da jurisprudência anterior à Leí n.
118
I ART. 33
1l343/06 (vu1e abaixo), no sentido de que não cometia tráfico o sujeito
que fornecesse, sem habitualidade e objetivo de lur:ro, drogas a pessoa
de seu relacionamento, para juntos consumirem. O dispositivo requer:
(í) fornecimento eventual; (11) sem objetivo de lucro (imediato ou não);
(ííi) a pessoa de seu relacionamento (amigos ou familiares); (iv) para
consumirem juntos a droga.
Orientações sob a vigência ela Lei n. 6.368/76: 1
3
) O sujeito res-
ponde como usuário (art. 16 e não 12 ela Lei n. 6.368/76): RT, 630:341
e 667:265; RJTJSP, 66:383, 88:399 e 1.10:499; /TJ, 152:313 e 1.55:313, Fun-
damento: o tipo do art. caput, pune o fato do tráfico de droga, ten-
dente ao induzimento ao vício (RT, 667:265; RJTJSP, 88:399), exigindo
certa habitualidade (RJTIRS, 102: 17). habitualidade (T JSP,
ACrim 80,999, RT, 728:645). É o caso do traficante que, para conseguir
mais um freguês, fornece gratuitamente a droga ao iniciante elurante
certo tempo, pretendendo levá-lo ao vício, fato que se enquadra no
conceito de tráfico ilícito (RT, 630:341; jM, 101 :248; RJTJSP, 88:399).
Nos casos típicos de cessão gratuita de ínfima porção ele droga, como
no passar um cigarro de mão em mão, de um usuário a outro, sem
características de habitualídade, não há falar em tráfico (TJSP, ACrím
147.425, jTj, 152:3B; ACrim 317.142, RT, 788:629). É de observar que
essa orientação só é apHGável ao fornecedor ocasional, eventual ou
esporádico, não alcançando ° "fornecedor costumeiro' (IT], 155:315).
L
d
) O fato enquadra-se no art. 12. Nesse sentido: TJSp, ACrim 77.531,
voto vencido do Ues. Weiss de Andrade, RT, 687:266; TJSp, ACrim
142.863, JTJ, 155:315; STF, HC 69.806, reI. Min. Celso de Mello, RTj,
151:155, e RT, 701:401; STF, HC 74.42A, li!. Thrma, rejo Min. Celso de
Mello, lSTF, 51:1, out 1996í TJDF, RT, 797:633. A primeira orientação
era amplamente vencedora. Nossa posição: era a primeira.
Thr em depósito
Tem o significado de reter, conservar ou manter o objeto material à
SUa disposição. Não se exige que o sujeito seja enr:ontrado com tóxico
(Sn; RHC 65.311, RT, 624:411). É conduta permanente (STJ, RHC 9.0.3.3,
6" l'Llrma, reI. Min. l1amílton Carvalhido, D/U, 11 set. 2000, p. 289).
1ransportar
Indica a conduta de remover de um local para outro por algum
meio de locomoção que não seja pessoal. Este configura o verbo "tra-
119
ARTJ3 I LEI ANIIDROGA<; \"('I.ln.\
zerO consigo. O transporte podc ser em nome próprio ou de terceiro
(RJTJMS, 18:249). O sujeito pode transportar a droga por intermédio de
terceiro insciente da natureza da mercadoria (RF, 250:.363). Assim,
pode haver transporte sem quc o agente traga consigo o entorpecente
(RF, 250:36.3} No sentido de que se trata de conduta permanente: STF,
HC 74.287, 2·
d
cllIrma, rel. Min. Maurício Corrêa, DTU, 10 dez. 1999, p.
3, RT, 776:503.
Apreensão de tóxico em posto de fronteira
O STF entendeu haver o tipo de "transportar" na modahdade con·
sumada. excluídos outros verbos do art .33 (HC 72.65fl, 2.l!. Thrma, reL
Min. Marco Aurélio, DJU, 27 out. 1995, p. 36334).
1i"ansportar para uso PTÓprio
Entendeu-se haver o crime do art. 16 da Lei n. 6.368/76 e não o
tráfico (RT, 520:.399). Hoje a questão nào suscitaria dúvidas. porquanto
a Lei n. 11.34:3106 possui cinco ações dentre as quais "trans-
portar"   da legislação anteriOr).
Trazer consigo
Constitui a conduta de transportar pessoalmentc (nas ves-
tes, maleta. carteira. pasta, pacote etc.). Trata-se de conduta típica per-
manente. Nesse sentido: T JST: ACrim 175.325, JTJ. 169:313.
'1i:azcr consigo, para comércio, substâncias de natureza. diferente
Crime úniço (TJRJ, ACrim 9.3192, RT, 710:325; cocaína c maconh<l).
Diferença entre transportar e tramr consigo
No transporte, a droga é levada de um lugar a outro por algum meio
de locomoção (automóvel. aeronave, barco etc.); o trazer consigo indica
a idcía de transporte pessoal (ex.: levar a droga junto ao corpo).
Guardar
'rem o significado de manter, conservar, reter sob o seu cuidado
em nome de terceiro. Diferencia-se do depósito, em que o sujeito re·
tém o entorpecente para si me,çmo. No sentido de que a guarda diz
respeito a objeto material mantido pelo sujeito em nome de terceiro:
120
D.Ul,\>'lO DL J t i   t : ~ I ART. 33
RT, 587:362, 769:624; lTACrimSP, S6:293i vuie STF, RT, 789:53n; TJPB,
RT, 791:669. No sentido de que a guarda relaciona-se com interesse
próprío ou de terceiro: lC, 28:346 e 37:445; lTACnmSP, 59:281; RJTJSP,
15:377. É conduta permanente (STJ) RHe 9.033, 6!!. Thrma, reI. Min.
Hamílton Carvalhido, DJU, 11 set. 2000, p. 289).
Posse ue substância entorpecente, sem autorização de quem de
direito, para experiência (lU fins científicos
Não excluí o delitn UTACri mSP, 37:207).
Prescruvcr
Constitui o comportamento de receitar. Trata-se de críme próprio)
que só pode ser comerido por médico ou dentista. Cuidando-se de ter-
ceiro não qualificado, o fato se enquadra no tipo do § 2.':'. do art. 33.
Prescrição culposa: aplica-se o art. 38 desta LeL
Ministrar
Quer dizer introduzir no organismo humano mediante injeção,
aplicação etc.
Entregar a consumo
Indica qualquer conduta que faz chegar ao consumidor a substân-
cia entorpecente ou que cause dependênc;ia física ou psíquica. A figura
típica constitui caso de interpretação analógica (norma de encerra-
mento), em que o legislador procura estender a incriminação a todo
comportamento capaz de fazer chegar a substância entorpecente às
mãos do consumidor (fórmula casuística seguida de uma cláusula ge-
nérica). Fórmula exemplificativa: vender, oferecer, fornecer etc.; fór-
mula genérica: "entregar a consumo". Segue-se que a conduta final,
con tida no verbo "entregar", df"we possuir a mesma natureza dos com-
portamentos típicos anterioreli.
E1ementos subjetivos do tipo
O elemento subjetivo do tipo comum das figuras penais é o dolo,
wnsístente na vontade de concretizar os elementos objetivos da nnrma
incriminadora. Trata-se de dolo abrangente, exigindo o conhecimento
de que a substânda é entorpecente ou que eausa dependénda fisica ou
PSíquica e de que não há autorizaçào legal ou regulamentar. Como diz
121
ART. 33 I LEI A T I DROGAS   ~ ~ 0 r,lfH
NILO BArTSTA, analisando o porte ilegal, "é necessário que o agente saiba
que testá portando substância entorpecente ou capaLl de detterminar de-
pendência fisica ou psfquica" (Porte de entorpecente - erro, RDP, 15-
16:135 e 136). No verbo "prescrever" exige-se consciência do uso indevi-
do ou irresponsável da droga (JTACnmSP, 27:451} O fato culposo é
atípico. Nesse sentido: RT, 586:2.72; TJMG, ACrim 17.796, 2 ~ Câm.
Crim., reI. Des. José Arthur, RT, 712:447. Cuidando-se, entretanto, de
médico 00 dentista e culposa a conduta, aplica-se o art, 38 desta Lei.
Cogitação
É impunível. Nesse sentido: STF, Extradição 539, Plenário, RII,
146:749; TJSC, ACrim 20/464, IC, 52:408; TAPR, ACrim 47.020, RI,
686:365; JTACrimSP, 51:203. A ideia não delinque (kúA). Assim, manifes-
tar a vontade de vender a droga não configura delito (TJSC, ACrim 20/464,
IC, 52:408). Caso contrário, estaríamos suprimindn a possibilidade da de-
sistência voluntária e do arrependimento eficaz UTAGrimSP, 51:203).
Sujeito que traz consigo droga com a intenção de vendê-la, vin-
do a ser preso em flagnmte
Nâo se pune a intenção, inexistindo, na hipótese, tentativa de ven-
da. Responde, entretanto, pela posse, nos termns do art. 33 desta Lei.
Nesse sentido: RT, 577:353.
Incerteza quanto à finalidade de traficância
Desclassifica-se para o crime do art. 28 desta Lei (T JSP, ACrim
199.121, $48:382j TJRS, ACrim 684.053,184, RT, 611:398). "Constitu-
cional e penalmente defeso é inferir a finalidade pelo simples fato de
portar a droga' (TJRS, ACrim 684.053.184, RT, 611:399 e 400).
Presunção de dolo
Inexiste e m nossa legislação penal o chamado dolus in re ipsa e, por
isso, não pode ser aplicado na Lei Antidrogas (TJSF: ACrim 131.021, 1'"
Câm., rel. Des. fortes Barbosa, j. 25-10-1994; MARCELO FORrES BARBOSA,
Erro de tipo, Boletim de Jun'sprudência do IBGC, abr. 1994, p. 4).
Finalidade de lucro
Não é exigida pelo tipo. Nesse sentido: ITACrimSP, 49:388,
122
D.\Mhro DE JESn I ART.]]
Motivo tDrpe como agravante genérica (CP, art. 61, 11, "a")
É inaplicável ao tráfico de drogas, uma vez que a torpeza é ineren-
te à conduta típica. Nesse sentido: RJTJRS, 80:52.
Erro de tipo (CP, art. 20)
Ocorre quando o sujeito realíza concretamente o tipo desconhe-
cendo as suas elementares, sejam descritivas (objetivas) ou normati-
vas. Exs.: adquire entorpecente supondo tratar-se de substância medi-
cinal; porta droga "ignorando o conteúdo do invólucro" (TJRJ, ACrim
57.935, RDP, 15-16:135 e 136). Evitável ou inevitável o erro, fica t{xdu-
ído o dolo, desaparecendo o crime por atipicidade do fato. O erro sobre
o elemento normativo referente à autorização legal configura erro de
(Ípo (CP; art. 20, captlt). É o caso de o sujeito supor que a au torização
verbal ou tácita da autoridade policial supre o tipo (TJMG, ACrim
17.796, 2.!. Câm. Crim., reI. Des. José Arthur, RT, 712:447).
Erro provocado por ten:.eiro
Responde pelo crime de tóxico o terceiro que determina o erro
(CP; art. 20, § 2
Q
). Ex.: o sujeito, agindo insidiosamente, faz crer a outro
que a substância a transportar é inócua, quando se trata de droga. O
provocador responde pelo delito do art. 33.
crime putativo
Ocorre quando o sujeito, por erro, supõe que o fato realizado wns-
títui crime descrito na Lei n. 11.343/06, sendo que, na verdade, confi-
gura indiferente pena1. Difere do erro de tipo: neste, o sojeito não de-
seja cometer o delito, agindo por erro; no delito putativo, a(l contrário,
o sujeito quer praticar o crime, não vindo a cometê-lo por erro. Possui
três espécies: ]l!) crime putativo por erro de proibição: 2 ) crime puta-
tivo por erro de tipo; 3l!) crime putativo por obra de agente provocador
(crime de flagrante provocado).
Crime putativo por erro de proibição
Ocorre quando o sujeito supõe estar violando norma penal da Lei
n. 11.343/06, que na verdade não existe. Ex.: o agente supõe que fumar
maconha constitui delito (uule nota ao art. 28 desta Lei). Aplica-se o
123
ART.33 I Ll:1 A ~ T   n R O ~ .." \,",OP,[H
art l!l do CP: o filto, por não estar dcfinido cm lei como crime, é atípi-
co (vuk art, 5
Q
, XXXIX, da CF).
Crime putativo por erro de tipo
Hipótese em que o sujeíto não incide cm erro sobre a norma dc
proibição, mas sobre os elementos típicos do crime. O comando legal
proibitivo existe, porém o erro recai sobre as elementares. circunstân-
cias c dados do tipo penal. Ex.: fornetimento a terceiro de pó inocentc,
supondo tratar-se de cor:aina. Aplica-se, pm extensão permitida (art.
12 do CP), o art. l7 do CP (crime impossíve1 por inexistência ou ímpro-
priedade absoluta do objeto material).
Crime por obra dc agente provocador (crime dc flagrante prepa-
rado ou provocado)
Hipótese em que alguém (autoridade ou agente dcsta, sujeito pas-
sivo [lU terceim), de maneira insidíosa, provoca o sujeito à prática deli·
tuosa, tomando providências nn sentido de quc o fato não atinja a con-
sumação. O agente opera dentro de pura ilusão, uma vez que, na
realidadc, ah initio as providências tornam impraticávcl a concretíza-
ção do ilícito penal. Aplíca-se a Súmuld 145 do STF: não há crimc
quando a preparação do flagrante pela policia tmna imp[)ssívcl a sua
consumação. Vule notas ao art. 50 e s. desta Lei.
Crimc de flagrante esperado
É punível. Acontece quand(l alguém toma conhecimento de que
um crime vai ser cometido, avisando a polícía, que põe seus agentes
de sentinela, apanhando o sujeito no momento da prática ilícita. Nào
se confunde com a hipótese anterior do crime putativo por obra de
agente provocador. No flagrantc esperado não há provocação. Vide de-
senvolvímento dn tema em nota ao art. 50 desta Lei
Crime impossível (CP, art. 17)
É admissível nessa matéria. Ex.: o sujeit(l realiza um dos compor-
tamentos definidos no tipo íncriminadm supondo entorpecentc o (lb·
jeto material, quando, na verdade, trata-se de substância inócua (crime
impossível por ímpropricdade absoluta do objeto).
124
---
D ~   \'>10 IH: JESt'S I ART. 33
Erro de proibição (CP, art. 21)
Ocorre quando o sujeito realiza o tipo des(';onhecendo, em face das
cin.:unstàncias. a regra de proibição. Exs.: o sujeito supõe, por erro ine·
vitável, que não há proibição à compra de maconha; o estrangeiro,
provindo de país onde a aquisição da droga é permitida, adquire entor-
pcr,entc, supondo íncxistir proibição no Brasil (antigo TJDF, ACrim
2.fll 2, RDP, 15-16;136). Nesses casos, invenLÍvcl o erro, fica excluída a
culpabilidade. Se vendvd, a pena é reduzida (CP, art. 21). Se o sujeito
podia alcançar o r.onhecimento da ilicitude do fato: o erro de direíto.
espécie de erro de proibição, não aproveita. Nesse sentido: TACrimSp'
TTACrimSP, 84:346; TACrimSP, ACrim 623.075, R]IJTACrimSP, 8;86' e 87.
Qualificações doutrinárias
Segundo a doutrina e a jurisprudência, ° art. 33 define crimes de
perigo abstrato, prescindindo-se da demonstração de dano efetivo. So-
hre o tema, v,de neste artigo nota sobre a natureza jurídica dos crimf'.s
de (ráfico de drogas. No sentido de que são crimes formais: TJSp,
ACrim 154.479, Jn 152:304 e 305. São delitos instantâneos nos verbos
"ilnportar", "exportar', "remeter', "preparar". "produzir", "fabricar", "ad-
quirir", ·vender", "oterecer', "fornecer", "prescrever", 'ministrar" e "en-
m,gar". São crimes pennanentes nos verbos "expor à venda" (RT,
5!J7:30l), "ter em depósíto", "transportar" (RT, 791:593), "trazer consi-
UT]. 169:313) e "guardar". No sentido de que a conduta de "ter em
depósito" constitui infração permanente: TJSp' RcvCrim 50.313,
R.JTJSP, 106:471 e 4.
Momento cotl8umativo
Ocorre com a realização das condutas dE'.scritas nos tipos. indepen-
dentemente de qualquer resultado. Nesse sentido: A1HOSVALDO OE CAM-
pm PIRES, Comércio ou facilitação ... , RT, 704:2fl7, eít.; RT, 50.5:337. Tra-
tando-se de crime dE'. formulação típica alternativa ou de conteúdo
variado, quando o sujeito realiza mais de um comportamento. a consu-
mação ocorre no momento em que o fato apresenta todos os elemen-
tos da definição legal relacionados com o primeiro verbo. Assim, se o
sujeito importa a droga e a expõe à venda, o delito abnge a consuma-
ção COm a importação. A exposição à venda configura um post factum
ímpunÍ"lreL Da mesma forma, se expõe o entorpecente à venda c o
J2S
ART.,)3 I Lu ANTlf)lHHiAl. AMlT\J),-\
cede a terceiro (art. 33, caput), consuma-se o delito com a exposição. A
cessão constituí um post factum impunível. Se a traz consigo e a vende,
responde pelo porte (TJSp' ACrim 147.227, In 150:286). Nesse senti-
do, tratando dos crimes em geral: STF, lnq. 705, Plenário, voto do Min.
Sepúlveda Pertence, RT, 700:435, n. 25. Como disse o Des. Dante Busa-
na relatando a ACrim 147.227 do T JSp' 'realizada a primeira conduta
está consumado o crime do art. 12 da Lei de Drogas, sendo penalmen-
te irrelevante a conduta posterior" (]TI. 150:288).
"Ante factum" ou "post factum" impunivel
Há duas posições a respeito de existir na pluralidade sucessiva de
condutas fato antecedente impunível ou fato posterior impunível: IJ!.)
existe ante [actum impunível. Nesse sentido: RT, 587:363; 2.!!.) há post
jàctum impunível. Nesse sentido: TJSP' ACrim 147.227, reI. Des. Dante
Rusana.IT/, 1.10:286 e 288. Nossa posição: a :segunda,
Ato de comércio
Não é necessário. Como tem entendido a jurisprudência, para a
existência do críme do art. 33 não se exige ato de comércío (TJSp'
RevCrim 261.893, 1'! Gr. Câms., reI. Des. Egydio de Carvalho, j. 10-4-
2000, RT, 779:554). Nesse sentido, T JSp' RT, 807:597.
Obrenção de lucro
Não condiciona a consumação do delito. Nesse sentido: TACrimSp,
fTACrimSP, 49:388.
Thntativa
Em alguns casos, é admissível. Na prática, entretanto, sua ocorrên-
cia é difícil, uma vez que o legislador pune como executórios de crime
consumado atos que regra geral são meramente preparatórios de condu-
tas mais graves. Nesse sentido: ARI05VALOO DE CAMPOS PIRES, Comércio ou
hlcilitação .... RT, 704:287, cit.; TJMS, ACrim 3, RT, 533:398, n. 2.1. Assim,
v. g., o traficante impedido de entregar a droga. caso em que haveria
tentativa de venda, é punido pelo porte (TJSp, ACrim 147.227, reI. Des.
Dante Busana. TTI, 150:286 e 288), guarda ou depósito. No sentido de
que os crimes descritos no art. 33 não admitem a figura da tentativa: RT,
613:288, 740:696, 743:723 c 748;729; RITISP. 90:511; IC, 61:279.
126
D ,UIASlO Dó JE>US I ART. JJ
Consumação e tentativa de importação
Ocorre o momento consumativo no instante da entrada do  
material no território nacional. Nesse sentido: TRF, 4" Região, ACrim
9.1.04.35683, reI. Juiz Dória Furquim, j. 25-8-1994. Exigindo a posse
tranquiJa do ohjeto material em nosso território: TRF, 4.!!. Região,
ACrim 93.04.35683, reI. Juiz Dória Furquim, j. 25-8-1994. Tentativa: ê
admissíveL
Consumação e tentativa de exportação
Consuma-se o delito no instante em que o objeto material saí do
território nacional. Há entendimento, entretanto, de que a consuma-
ção ocorre com o   transporte, em nosso território, para o fim de
t:xportação, independentemente da entrega da droga ao destinatário
no exterior (TRF, 4· Região, ACrim 93.04.40238, D[U, 13 ju!. 1994).
Tentativa: é admissivel.
Momento consumativo e tentativa de preparação
Consuma-se o delito no momento em que o sujeito compõe o oqje-
[() material. Thntatíva: é admissível quando instantânea a fabricação;
quando permanente, é impossível. De ver-se, entretanto, que isso
ocorre quando as substâncias, em si, são inócuas. Se constituem subs-
tâncias proibidas, o delito já se consumou pela posse, depósito etc.
Consumação e tentativa de fabricação
Consuma-se no momento em que O sujeito começa a fabricar o
objeto material. Tentativa: tratando-se de tabrico instantâneo, é admis-
sível; quando permanente, impossível.
Momento consumativo e tentativa de produção
O delito atinge a consumação no primeiro instante da produção.
Thnt:a.tiva: é admissível quando se trata de produção instantânea; quan-
do permanente, toma-se impossível.
Consumação e tentativa de oferta
Consuma-se o crime com ° oferecimento do objeto material. 'Ten-
tativa: é admissível.
I27
ART .• 13 I 1.1:1 ANTIDROGA!> .\.,-,' 111).\
Momento consumativo c tentativa de fornecimento
O crime atinge a consumação com [) ato de fornecer, 'Tentatíva: é
admissível
Consumação e tentativa de guarda
Consuma-se no instante em que o sujeito tem a disponibilidade d<1
objeto material. Thntativa: é inadmissível. Nesse sentido: RT, 613:288;
RJTJ.'>P, 104:475 e 476.
Consumação e tentativa de depósito
A consumação ocorre com o ato de possuir a droga sob sua dispo-
nibilidade. Thntativa: é inadmissíveL
Momento consumativo e tentativa de aquisição
Ocorre a consumação no momento em que [) objeto material é, re-
cebido. Nesse sentido: TJSp' ACrim 309.457, 3.i!. Câm. Crim., rel Des.
Gonçalves Noguera, JT1, 236:307 e 309, jan. 2001. No sentido de que o
delito se consuma "no instante em que ocorre a avença entre o com-
prador e o vendedor": STF, HC 71.853, 2!!. Thrma, j. 7-3-1995, reI. Min.
Maurício Corrêa, VJU, 19 maio 1995, p. 13996. Thntativa: é admissível,
interrompida a negociação antes do recebimento da droga. Nesse sen-
tído: RT, 505:388; RF, 261 :322; jTACrimSP, 45: 135; RJTJ/(ô, 74: 11. MA ten-
l1tiva não está nem lógica c nem jurídícamente excluída, dfópendendo
da análise do caso concreto" (TJRS, RJTJRS, 74:11). Não é suficiente,
entretanto, a simples manifestação de vontade de adquirir o entorpe-
cente ou substância afim (RT, 515:392). No sentido de que a tentativa é
inadmissível: TJSp' ACrim 309.457, V Cám. Crim., reI. Des. Gonçalves
Nogucra, JTJ, 236:307 e 309, jan. 2001
Consumação e tentativa de exposição à venda
Consuma-se o delito com o ato de exposíç;)(J. Thntativa: é ínadmis-
sível.
Consumação e tentativa de venda
Consuma-se (J delito no momento do recebimentu do preço. Tenta-
tiva: é admissível.
128
DAMASIO DE JESt'S I ART. 33
Consumação tentativa de transporte
Ocorre a consumação no momento em que: o sujeito está deslocan-
do o ohjeto material, iniciando-se o transporte. Nesse sentido: STF, HC
74.287, 2.:! Thrma, reI. Min. Mauricio Corrêa, DIU. 10 dez. 1999, p. 3.
Tentativa: é. inadmissível. Sobre o tema do crime tentado, há duas po-
sições: J   A tentativa é admissível. Nesse se ntido: RT, 645:287. É o
caso de transportar a droga para entregá-la a terceiro, não se consu-
mando o fato (RT, 643:331 e 645:287).   A tentativa é inadmissível.
Nesse sentido: 613:2flS; RJTJSP, 104:475 e 476. Hasta à consumal,-ão
o simpl/!s transporte, sendo irrelevante a efetiva entrega da droga ao
[erceiro (RITJSP, 104:475 e 476; JIC 74.287, 2
A
TUrma. rel. Min.
Maurício Corréa, DJU, 10 dez. 1999, p. 3). Nossa posição: a segunda.
Vide RT, 791;59.i.
Consumação e tentativa de "trazer consigo"
Consuma-se o delito com O ato de portar o objeto materia1. Ocorre
com 'a detenção do tóxico pelo agente para comerdalização (TJSP,
ACrÍm 175.325, ITI, 169:313 e 315). Trata-se de modalidade de crim/!
permanente (TJSp, ACrim 11!1.039, RT, 700:315 e 316; JTI, 169:313).
Tentativa: é inadmissível. Nesse sentido: RT, 613:288.
Momento consumatÍvo c tentativa de prescrição
A consumação ocorre no instante em que o tercdro recebe a recei-
ta escrita ou oral. Nesse: caso, a consumação não depende do recebi-
mento da droga. Tentativa: é admissível.
Conflito aparente de contrabando (CP, art. 334) e im-
portação ou exportação de entorpecentes (art. 33, "caput", da
Lei n. 11.343/06)
O crime de contrabando (CP, art. 334) é absorvido pe!o delito do
art. 33 desta Lei (verbos "importar" e "exportar"), de maior gravídade
objetiva. Aplica-se o princípio da especialidade no conflito aparente
de normas; a do art 33 da Lei n. 11.343 é especial; a do art. 334 do CP,
geral. Na disposição genérica o objeto material é a "mercadoria"; na
do art. 33, a lei o especifica: "droga". Nesse sentido: RTTISP, 17:409;
NT,429:359.
129
ART.33 I LFI A:, TlDRO('A!> .\ "i 1 \11.\
Concurso aparente de normas: falsificação de receita para aqui-
sição de entorpecente
A falsidade funciona como meio de execução do crime de aquisição
de entorpecente (art. 33, caput, desta Lei), sendo por este absorvida
(princípio da consunção no conflito aparente de normas). Nesse senti-
do; RT, 476:361, 489:414 e .'>48:383; RF, 257:295; ITACnmSP, 34:115.
Concurso de crimes: associação para fins de tráfico de d-rogas
Vide nota ao art. 35 desta Lei.
Furto e guarda de dIDga
No sentido de existirem dois crimes em concurso material: le,
49:402.
Furto e posse de dIDga
No sentido da existência de concurso formal de crimes: TJSP,
ACrim 155.014, RT, 709:318.
Entrada em residência para efetuar prisão em flagrante
Vule nota ao art. 50 desta Lei.
FIGURAS TiPICAS ASSEMELHADAS (§ 1!L)
Não pretendendo deixar de punir diversas condutas que entendeu
importantes, o legislador resolveu, no § l
Q
do art. 33, descrevê-las se-
paradamente. Como disse EUGENIO Rt,(IL ZAFFARONl, o legislador, "antes
de tudo, está revelando um afã no sentido de não deixar alguma brecha
na punibilidade: aquele que tenha alg() que ver com um tóxico proibi-
do, comete delito" (A legislação antidroga latino-americana: seus com-
ponentes de direito penal autoritário, RT, 679:446 e 449). O tráfico de
entorpecentes, decidiu o TJSp' Ué infração penal que se integra através
de vàrias fases sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a
produção até sua entrega a consumo. com atos de comércio propria-
mente ditos, bem como os que lhe são preparatórios, acessórios e com-
plementares, e alguns até despidos de mercancia. Como seria extrema-
mente difícil, para não se dizer praticamente impossível, apurar em
conjunto e em sua integridade, todas as fases em que se desenvolve
I.lO
D .... MÃ;,lO IH: JloSt.;, I ART. 33
essa ação criminosa, contenta-se a lei, no esforço de combater as toxi-
comanias, em admitir que qualquer uma delas configura. por si só.
delito contra a saúde pública" (EI 3.573. RJTJSP. 81:391). Assim. estão
especificados os comportamentos referentes a: a) matéria-prima (§ ]-'1.
I); b) cultivo (§ ] E., ]]); c) utilização de lugar (§ 1 E., IlI); ti) induzimento
ou auxílio (§ 2!l).
Subsidiariedade
As figuras típicas assemelhadas constituem formas subsidiárias.
Somente têm aplicação quando o fato não se enquadra nos tipos des-
critos no caput do dispositivo.
Elementos normativos do tipo
Contidos nas expressões 'sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar" (§ lE.) e "indevido" (§ 2.9., 11). Se
devidos o cultivo, o uso, a importação etc., o fato é atípico.
MATÉRIA-PRIMA (§ 1!óI., I)
VIde a Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece
normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta
ou indiretamente possam ser destinados à elaboraçãCl ilícita de subs--
(âncias entorpecentes, psic:otrópicas ou que determinem dependência
física ou psíquica, e dá outras providências.
Condutas tipicas
Importar, exportar, remeter, produzir. fabricar, adquirir. vender, ex-
por à venda ou oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo ou guardar, ainda que gratuitamente, matéria-prima, insumo
ou produlo químico destinados à preparação de droga proibida.
Diferença entre o tipo do "caput" e as figur:as assemelhadas
Enquanto o caput do dispositivo menciona como objeto material a
substâncía visada pelo sujeito (droga), os tipos assemelhados cuidam
de matéria-prima, insumo ou produto químíco destinados à sua prepa-
ração. Nesse sentido: TJRS, ACrim 683041784, RT, .')84:397.
lJl
Autonomia das figuras típicas assemelhadas
Os tipos do § 1
2
apresentam diferentes, descrevendo
crimes diversos dos definidos no capllL Nesse sentído: TJRS, ACrim
681041784, RT, .584:397.
Matéria-prima
Substância da qual podem ser extraídos entorpecentes ou com a
qual podem ser produzidas drogas que causem dependência física ou
psíquíca (SÉ.RGIO DE OLIVEIRA MEDIU). Nesse sentido: T.JSP, ACrim
RT. 636:290.
Extensão do conc.eÍto de "I11atéria-prima"
Havia duas posições antes da entrada em vigor da Lei n. 11.343/06:
I-ª-) em face da elementar de"tmada, constituem matéria-prima p.xclusi-
vamente as substâncias essenciais à pre paração do objeto material (dro-
ga), L e., as que se prestam para a preparação, encontrando-se
fora do tipo as que não são principais; 2i!) a figura típica abrange não só
as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como
as que, eventualmente, prestam-se a essa finalídade. Nesse sentido:
STJ, HC 5.699, 5!! Thrma, DJU, 1 Q. set. ] 997, p. 40852. Exs.: éter e aceto-
na (STF, RECrim 108.726, ].i!. TIuma. RT, 612:4.10, e RTf, 119:397; STF,
HC 69.388, 2J! TUrma, DJU, ]9 mar. 1993, p. 2035; TJSp, ACrim 6B.256,
RT, 636:290). No mesmo sentido: ARIOSVALDO TlF. CA..\1POS   Comércio
ou facilitação ... , RT, 704:287 e 289, cito Nossa posição: era a segunda.
Atualmente, a discussão encontra-se superada, tendo em vista a am-
pliação dos objetos materiais, que não mais se restringem a "matcrÍa-
-prima", também "insumos" e 'produ tos químicos".
Insumos
os fatores de produção, como máquinas ou equipa-
mentos destinados à preparação de drogas.
Produtos químicos
Conforme dispõe o art. lQ, § 2º-, da Lei n. 10.357/01. que regula as
normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos qUF. direta ou
indiretamente possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias
, entorpecentes, pskotrópicas ou que dependência fisica ou
IJ2
--
O-\\líSlO DE   I ART.]]
psíquica, consideram-se produtos químicos "as substâncias químicas e
as formulações que as contenham, nas concentrações estabelecidas em
portaria, em qualquer estado físít:ü, independentemente do nome fanta-
sia dado ao produto e do uso lícito a que se   Por ex.: o éter (STF,
HC 69.388, RTf, 143:953) e a acetona (STF, HC 69.388, l?l], 143:953).
Efeito farmawlógieo
O objeto material, para I>er considerado matéria-prima, não preci-
sa possuir o efeito farmacológico da droga a ser produzida, sendo sufi-
ciente que apresente características químir:as que, a par de adição etc.,
permita a fabricação. Nesse sentído: STF, HC 69.411, RTf, 143:208 e 211,
citando VICl:NIE GRhCO FlUIO.
Dolo abrangente
O sujeito deve saber tratar-se de substância destinada à preparação
de droga (STF, RECrim 108.726, li! numa, RT, 612:431 e 433).
Momento consumativo
Ocorre com a realização dal; condutal> de importar, exportar etc. o
objeto material. No caso de vários comportamentos, tratando-se de ti-
pos alternativos, dá-se o momento consumativo com a concretização
do primeiro verbo. Vide, sobre o assunto, notaI: ao r:aJ1ut deste art. 33.
lF.ntativa: vide notas ao caput deste art. 33.
CULTIVO (§ 1
2
,11)
Crime comum
O tipo não exige que o sujeito seja traficante ou viciado. Ne.'\l>e
sentido: RT, 585:343. De ver-se, contudo, que, caso o agente, para seu
consumo pessoal, semeie, cultive ou colha plantas destinadas à prepa-
ração de pequena quantidade de substância ou produto capaz de cau-
sar dependência fisíca ou psíquiLa, incorrerá no art 28, § da Leí
(vide notas ao art. 28 desta Lei).
Condutas típicas
A disposiçào cuida do cultívo de plantas destinadas à preparaçào
U,iS substâncias mencionadas no capUl. Prevê três comportamentos:
133
ART.JJ Ilu Á!'TlOROGA;, A ~   ) [ A D A
I.!!) semear: lançar sementes à terra; 2 ~ ) cultivar: manter plantação;
3º-) fazer colheita: apanhar o produto do cultivo.
Concurso de pessoas
É admissível, como no caso do sujeito que cede terreno para planta-
ção de maconha e colabora no transporte de mudas UTACrimSP, 54:351).
Semear
Significa dispor a semente para germinar. É necessárío que as se-
mentes contenham princípio ativo, o que as torna apropriadas à sua
destinação de servirem como agentes tóxicos.
Quantidade da semeadura
A nonna não faz distinção quanto ao número de sementes postas
para gerntinru: Nesse sentido: TJSp, ACrim 8.544, rel. Des. Weiss de An-
drade, RT, 555:324. Se a conduta do sujeito, entretanto, constituir-se em
semeadura que vise à preparação de pequena quantidade de substância
ou produto capaz de causar dependência nsica e psíquica, para seu con-
sumo pessoal, incorrerá no art 28, § 1 º-, desta Lei (vide nota ao art. 28).
Cultivar
Trata-se de crime permanente.
Quantidade do cultivo
A norma não faz distinção quanto ao número de plantas cultiva-
das. Nesse sentido: TJSp' ACrim 8.544, rel. Des. Weiss de Andrade, RT,
555:324. Se a conduta do sujeito, entretanto, constituir-se em cultivo
que vise à preparação de pequena quantidade de substância ou produ-
to capaz de causar dependência nsÍCa e psíquica, para seu consumo
pessoal, incorrerá no art. 28, § I!!., desta Lei (vide nota ao art. 28).
Elemento subjetivo do tipo
É o dolo de cultivo, vontade de semear, cuidar e colher. A figura
típica não exige nenhuma outra finalidade. Se o comportamento do
sujeíto, todavia, visar ao seu consumo pessoal, o fato subsumír-se-á ao
. art. 28, § I!!, desta Lei.
1,"\4
--
DnlÁSIO Dl J ~ ~ t   ; ~ I ART. 33
Destinação da erva
É fundamental. Se o comportamento do sujeito visar ao seu consu-
mo pessoal, o fato subsumir-se-á ao art. 28, § 1-º-, oesta Lei; caso contrá-
rio, ao art. 33, § 1°,11.
Cultivo pam fins científicos
A obtenção da erva e Seu cultivo exigem autorização da autoridade
competente eRT, 585:343). vide art. 2!! desta Lei.
Cultivo para fins científicos sem autorização da autoridade com-
petente
Não há crime 001050, existindo mera culpa impunível (RT,
.586:272).
Fazer a colheita
Um só ato de apanhar um fruto ou uma folha nào configura o deliro.
Erro de tipo (CP, art. 20, "caput")
Agente que cultiva maconha supDndo tratar-se de erva medicinal:
não responde pelo crime. Nesse sentido: RT, 526:375.
Semeadum, cultivo ou colheita para consumo pessoal
Vide nota ao art. 28, § l!l, desta Lei
Expropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais
de plantas psicotrópicas
Vide Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991.
UTILIZAÇÃO DE LOCAL (§ ,a, 111)
"Novatio legis in mellius"
A Lei n. 6.368/76 incriminava, como conouta equiparaoa a tráfico
ilicito de entorpecentes, o ato de utilizar local de que tem a proprieda-
de, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consentir que ou-
trem dele Se utilizasse, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou
I35
--
ART. 3.' I LEI Ao: rIDROGAS .,,,,, [.'.D.I
tráfico ilícil() de entorpecente ou de substância que determine dependên-
cia física ou psiquÍCa. O fato era punido com reclusão, de 3 (três) a 15
(quinze) anos, F. multa de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa. O art. 33, § I.!!., m, de;;;ta Lei contém dispositivo similar,
porém, somente pune aquele que utilize local etc. para () tráfico 1 líci to
de drogas. Desse modo, com a entrada em vigor da Lei n. 11..143/06,
aquele que cede local para o uso indevido de drogas deve ser enqua-
drado no art. 33, § da Lei ("Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao
Uf;O indevido de droga"), wja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (trf\s)
anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. A nova disLi-
plinajurídica da cessão de Jocal para o 'uso indevido" tem alcance re-
troativo, porquanto configura disposiçào benéfica (CF, art. 5!!., XL, e Cp,
Jrt. 2
Q
), atingindo im:lusíve condenações transitadas emjulgado (vide
Súmula 611 do STF). Vide, em sentido semelhante, AJ.RX"'I\'DRt, DE MO!{A-
tS e GIANPAOlü POGGIO SMA"IIO, Le.,:;islação penal especial, 10. ed., São Pau-
lo, Atlas, 2007, p. 118. No sentido de que houve abolitia c n m i n i . ~   quanto
à cessa0 de local para o 'uso indevido", FERNANDO C!\I'EZ, Curso de direÍfo
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v, 4, p, 710.
Sujeito ativo
Crime próprio, só pode ser praticado por pessoa qualifil:ada, que
tem a propriedade. administração, posse, vigilância ou guarda do local.
Admite-se, entretanto, a co autoria ou partir.ipação de terceiro não qua-
lificado (CP, art JO). Se o sujeito praticar o fato prevalecendo-se de
função pÚblil.:a ou no desempenho de missào de edut:Jção, poder fami-
liar, guarda ou vigilância, incide a causa de aumento de pena t:ontida
no art. 40, 1 I, desta Lei.
Natureza do cr;Ule
Não se aperfeiçoa à noção específica de "tráfico de entorpecentes".
Por isso, não se aplica a ele a Lei n, 8.072/90, que disciplinou os delitos
hediondos e dt:u outras providência:;. Nesse sentido: MII.:nJ, REAL!:: JI:-
NIOR, Direito penal aplicadiJ, v, 2, p. J1.
Local ou bem de qualquer natuIC\fa
Espac,:o fechado ou aberto (casa, apartamento, garagem, hotel etc.)
ou veículo (aeronave, barco, automóvel etc.). Exige-se destinaçào espe-
'cífica (tráfico ilícito de drogas).
136
-
D.\M\"'IO lHe   I ART. 33
Condutas típicas
O tipo proíbe dois comportamentos: ]Q) utilização de local ou bem
de qualquer natureza; conslOntimento para terceiro utilizá-lo.
utilização de local ou bem de qualquer natureza
Nesse caso, a condutJ é realizada pelo próprio sujeito.
Consentimento na utilização de local par.! depósito de droga
Se a conduta do sujeito SIO esgota com a locação de imóvel para ser-
vir de depósito de droga, sem prova de partidpação no tráfico, respon-
de somente nos termos do § IQ, 1II (TJSC, ACrim 23.368, R:J', 640:330).
Se a droga é fornecida pelo proprietário do local
&8pondc pelo delito do art. 3;3 desta Lei.
COélutoria ou participação no crime de cultivo
O agente não responde por crime de Gessão de local, contido no
art. 33, § 1°, 111, dlOsta Lei, porquanto este dísposítivo exige que o fato
se dê "para o fi m dlO tráfico ilícito de drogas",
Elemento subjetivo do tipo
É o dolo Deve ser antecedente e não concomitante à própria con-
duta, "com conhecimento prévio do encontro e seu fim, proporcionan-
do meios e modos seguros de aproveitamento do vício" (MIGULL RJ:>\I,F.
Jl'NJOIt, DiyeilO penal aplicado, cit, v. 2, p. 40, n. 3.3). Exige-se, ainda,
que o fato se dê com a finalidade de tráfico íUdto de drogas (elemento
subjetivo específico).
Momento consu mativo
Ocorre com a conduta de contribuiçao, não se exigindo atos que
caracterizem tráfico ilícito de drogas (art. 33, capul, da Lei).
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AuxfLIO (§ 2<»
Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Se o sujeito praticar o fato prevalecendo-se de
137
.....
função pública ou no desempenho de missão de educação, poder fami-
liar, guarda ou vigílânGia, incide a causa de aumento de pena contida
no art. 40, 11, desta Lei.
Penas
Detenção, de 1 (um) a :3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa. A pena é consideravelmente inferior à do cu·
puto O dispositivo, admite, por exemplo, a suspensão condicional do
processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
'ftansporte de criminosos para trocarem produto de furto por
drogas
Caracteriza o crime em questão (TJRS, ACrim 70.017.440.470, reL
Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 1.!!...3-2007).
Crime militar
Aplica-se o art. 291, parágrafo único, m, do CPM (Dec.·Lei n. 1.001,
de 21-10-1969).
Figuras típicas
A disposição prevê três comportamentos tipicos: I!!.) induzir; 2!'-)
instigar; 3
9
) auxiliar. São os mesmos verbos empregados na descrição
do crime de participação em suicídio (CP' art. 122).
Induzir
Significa incutir na mente de alguém a ideia de usar entorpecente
ou substância que cause dependência física ou psíquica. Exige-se que
a conduta vise a uma pessoa ou a indivíduos determinados.
Instigar
Quer dizer encorajar a preexistente ideia do uso de entorpecente.
Ê preciso que o sujeito instigue pessoa ou individuos determinados.
Auxiliar
Significa prestar ajuda no sentido de que alguém use entorpecen-
<te. Não se trata de auxílio moral (induzimento ou instigação), mas sim
[38
  DE JESUS I ART. 33
material. Nesse sentido: TJSP, ACrim 59.761, reI. Des. Ângelo Gallucci,
RT, 630:295. É necessário que a conduta vise a pessoa ou indivíduos
determinados. No sentido de que o verbo "aux.iliar' e especial em rela-
ção ao 'transportar" do capul da disposição: RTTISP, 123:470 e 471.
Aproximar o viciado do traficante para a aquisição de drogas: tem-se
entendido configurar auxílio (RITIRS, 114:183; TJMG, ACrim 122.916,
1 • Câm., reI. Des. Edelberto Santiago, RT, 765:665).
Dano pessoal do consumidor
Não é exigido pelo tipo (TJSP, ACrim 16.360, RT, 566:283 e 2?4).
Momento oonsumativo e tentativa
Nas três modalidades típicas, referentes aos comportamentos de
induzir, instigar ou auxiliar, consuma-se o delito no instante em que a
pessoa induzida, instigada ou auxiliada faz uso do entorpecente ou
droga afim. Na lição de MENNA BARRJ::"Iú, trata-se de crime material, "exi-
gindo a concretização do resultado para consumar-se", qual seja, o uso
da droga, que constitui modificação do mundo exterior (Estudo geral,
cit., p. 84). Há, contudo, posição no sentido de que a consumação OCOr-
re quando o objeto material chega às mãos do destinatário final, pres-
cmuinuo do uso (TJSp' ACrim 59.761, RT, 630:295; TJSP, ACrim 149.306,
RT, 70J:276). De ver-se, contudo, que a típica fala em auxiliar
alguém a usar entorpecente. Tentativa: é admissível. Nesse sentido:
M ENNA BARRETO, Esi udo gera', ci t., p. 84; T J ACrim 59.761, re I. Des.
Ângelo Gallucci, RT, 630:295; TJSp, ACrim 149.306, RT, 703:276. Exs.: o
induzido, por circunstâncias alheias à vontade do indutor, não conse-
gue fazer uso do entorpecente (TJSP, RITISP, 123:470); a substância,
por circunstância alheia à vontade do agente, não chega às mãos do
consumidor (TJSp, ACrim 149.306, RT, 703:276). Nesse caso, como se
entendeu, o tipo do verbo "auxiliar" prevalece sobre o "transportar"
previsto no caput da disposição. De modo que, se o sujeito, para auxi-
liar, transporta a droga, não chegando ela às mãos do destinatário,
ocorre tentativa de auxílio e não transporte consumado (TJSP, RTTISP,
123:471; RT, 6.10:295). Essa solução, entretanto, não é pacífica. Existe
posição no sentido de que o fato se enquadra no tipo do verbo "trans-
portar" do caput do art. 33.
139
viciado induzido ou instigado ao consumo de droga
Não comete crime. O simples uso não constitui delito. Vide nota ao
art. 16 dest.a Lei.
Difu.são do vício (Unovatio Jegis in roemus")
A Lei n. 6.368/76 equiparava a tráfico ilícito de entorpecentes o
ato de contnbuir de qualquer fonna para incentivar ou difundir o uso
indevido ou o tráfico ilícito deo substância entorpecente ou que determi-
ne dependência fisica ou psíquica. A pena era de reclusão, de 3 (três) a
15 (quinze) anos, e multa, de 50 (cinquenta) a .160 (trezentos e sessen-
ta) dias-multa. A Lei n. 11.343/06 não contém dispositivo semelhante.
O fato, entretanto, poderá caracterizar o crime de induzimento, instiga-
ção ou auxílio ao uso indevido de drogas (art. 33, § 2°, desta Lei), desue
que a conduta do sujeito vise a uma pessoa determinada. Este fato,
contudo, sujeita-se a uma pena inferior detenção, de 1 (um) a 3 (três)
anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa -, motivo pelo
qual se aplica retroativamente (novatw legis in me11ius). Na hipótese
de o sujeito incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de
drogas a pessoas indeterminadas, poderá ser enquadrado no art. 287
do CP (apologia de crime ou crimi.noso, fato punido com detenção, de
três a seis meses, ou multa).
FORNECIMENTO EVENTUAL (§ 3!l.)
Sujei1D ativo
Qualquer pessoa. Se o sujeito praticar o fato prevalecendo-se deo
função pública ou no desempenho de missão de educação, poder fami-
liar, guarda ou vigílància, incide a causa de aumento de pena contída
no art. 40, II, desta Lei.
Sujeito passivo
Imediato: a eoletívidade. Meodiato: pessoa do relaeionamento do
agente (ex.: amigos, colegas de trabalho ou escola, parentes).
Infração de menOT potencial orensivo
Cuida-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeito às disposi-
~ õ   s da Lei n. 9.099/95, porquanto a pena é de detenção, dF- 6 (seis)
140
I ART. 33
meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentns) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuí7:0 das penas previstas no art. 28.
Requisitns do tipo
O tipn penal em questãn fni cnnstruído sob inspiração da jurispru-
dência anterior à Lei n. 11 .343/06 (VIde abaixo), no sentido de que não
cometia tráfico o sujeito que fornecesse, sem habitualidade e objetivo
de lucro, drogas a pessoa de seu relaci(mamentn. parajuntns cnnsumi-
rem. O dispositivo requer: (i) fornecimento eventual; (ü) sem objetivo
de lucro (imediato ou não); (lii) a pessoa de seu relacionamento (ami-
gns (lU familiarel'i); (ív) para co nsu mire m juntos a droga.
Orientações sob a vigência da Lei n. 6.368/76: I.!!) O sujeito res-
ponde GOmo usuário (art. 16 e nãn 12 da Lei n. 6.368/76): RT. 631L141
e 667:265; RJTJSP, 66:383, 88:399 e 130:499; JTJ. 152:313 e 155:313. Fun-
damento: o tipo do art. 33, caput. pune o fato do tráfico de droga, ten-
dente ao induzimento ao vício (RT, 667:265; RJTJSP. 88:,199). exigindo
O   ~ r t a habitualidade (RJTJRS. 102: 17). Exige-se habitualidade (TJSp,
ACrím 80.999, RT, 728:645). É o caso do traficante que, para conseguir
mais um freguês, fornece gratuitamente a droga ao inidante durante
certo tempo, pretendendo levá-lo ao vício, fato que se enquadra no
conceito de tráfico Hícíto (RT, 630:341; JM, 101:248; RJTJSP, 88:399).
Nos casos típicos de cessão gratuita de ínfima porção de droga, como
no passar um cigarro de mão em mão, de um usuário a outro, sem
características de habitualidade, não há falar em tràfico (TJSp' ACrim
147.425, /TJ, 1,),2:3B; ACrim 317.142, RT, 783:629). É de observar que
essa mientação só é aplicável ao fornecedor ocasional, eventual ou
esporádico. não alcançando o "fornecedor costumeiro" (lTI. 155:315).
2i!.) O fato enquadra-se no art. 12. Nesse sentidn: T,JSp, ACrim 77.531,
voto vencido do Des. Weíss de Andrade, RT, 667:266; TJSP, ACrim
142.803, JTJ. HC 69.806, reI. Min. Celso de Mello, RTI,
151:155, e RT, 701:401; IIe 74.4:l8, 1"'- 'TUrma, reI. Min. Celsn de
Mello, ISTF, 51: 1, out. 1996; T J Dl-: R'l', 797:033. A primeira orientação
era amplamente vencedora. Nussa pOSIção: era a primeira.
CAUSA DE DIMINUiÇÃO DE PENA (§ 4.11)
Requisitos legais
De acordo com o § 4.!l: "Nos delitos definidos no caput e n(l § 10
f41
...
ART.3J I LEI   N I I O R O G   ~ A1'0TW\
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agen-
te seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa". São requisitos, portan-
to: (i) primariedade do agente Ci. e., não reincidência, nos termos do
art. 63 do CP; não se trata de reincidência específica); (ií) bons antece-
dentes (somente caracterizam maus antecedentes as condenações pe-
nais transitadas em julgado antes do fato que não possam mais carac-
terizar reincidência v. art. 64 do CP); (iii) não se dedicar a atividades
criminosas (ligadas ou não ao tráfico ilícito de drogas); (iv) não inte-
grar organização criminosa (depende de prova segura nesse l'lentido).
De acordo com o TJRS. o fato de o agente responder a outro processo
criminal por tráfico de drogas indica não ser cabível a aplicação do
redutor (TJRS, ACrim 70.020.956.116, reI. Des. Elba Aparecida Nicolli
Bastos, j. 4-10-2007).
Penas alternativas
Mesmo incidindo o redutor, não caberá a substituição da pena priva-
tiva de liberdade diminuída por penas restritivas de direitos. A conver-
são da prisão em multa (vicariante), embora não vedada expressamente,
é incabível em função do disposto no art. 44, § 2!!., do Cp, o qual só admi-
te a multa substitutiva para condenações não superiores a um ano (pa-
tamar inatingível no caso do art. 33, mesmo que aplicado o redutor).
Retroatividade do redutor
Discute-se, nesse sentido, se é possível aplicar o redutor ao réu
condenado por tráfico ílícito de drogas cometido antes de 8 de outubro
de 2006 (data da entrada em vigor da Lei n. 11.343/06), desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a ati-
vidades delitívas e não faça parte de organização criminosa. Cuida-se
de tema controvertido. Há dois aspectos a serem considerados: (i) a
possibilidade de combinação de leis penais, em que o intérprete utiliza
parte da lei nova e a aplica à lei anterior; (li) se esta combinação éjus-
tifIcável na hipótese concreta.
Conforme dissemos em nossa obra Direito penal, São Paulo, Saraiva,
1/. 1,2006: uÉ possível combinar várias leis para favorecer o sujeito?
142
Respondiam afirmatívamente ROUIllJ:.R, GARRAUD e P.t:TROCJ::LLL No
Brasil: BASILEU GARGA, JosÉ FREDERlCO M"-RQUES e MAGALHÃES NORONHA,
Pronunciavam-se r;ontra a combinação de leis: BATIAGLlNI, MAURACll,
Rl'ITL.t:R, PANNAIN, AN'T'OUSFJ e ASUA. Entre nós: COSTA E SILVA, NÉLSON HUN-
GRlA e ANíBAL BRUNO, Argumenta-se que a disposição mais favorável ao
sujeito não deve ser obtida através da combinação da lei antiga com a
nova, apanhando-se delas d.<; partes mais benignas. Se isso fosse possí-
vel. afinnam, o juiz estaria criando uma terceira lei, o que não é permi-
tido, Objeta-se que o juiz não cstá criando nova lei, mas movimentan-
do-se dentro do campo legal em sua missão dc integração legítima. Se
elc pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento
constitucional da aplicação da lex milior, nada o impede de efetuar a
combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o
preceito da Carta Magna. Não obstante ser mais comum a tese da im-
possibilidade da combinação, há ra7.Ões ponderáveis no sentido de que
se apliquem as disposições mais favoráveis das duas leis, pelo menos
em casos especiais. Se o .Juiz pode aplicar o "todo" de uma ou de outra
lei para tàvorecer o sujeito. não vemos por que não possa escolher par-
tI': de uma e de outra para o mesmo fim. aplicando o preceito constitu-
cional. Este não estaria sendo obedecído se o Juiz deixasse de aplicar a
parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis".
Acreditamos, portanto, ser possível, em tese, a combinação de leis
penais. No caso do art, 33, § 4"-, desta Lei, entretanto, essa possibilida-
de deve ser afastada.
O redutor previsto no dispositivo é digno de encómio.q, porém, tem
uma razão de ser: cuida-se de causa de redução de pena vinculada aos
novo:s limites mínimo e máximo previstos no capUl do art 33 da Lei. A
lei pretendeu temperar os rigores da punição ao traficante primário,
de bons antecedentes, que não tenha envolvimento habitual com o
crime ou que não faça parte de associação criminosa. Por esse motivo,
não há razões plausíveis, com respeito às opiniões contrárias, para que
seja aplieado o redutor sobre as penas cominadas no prer;eito secundá-
rio do art. 12 da Lei n. 6 . .168/76. Conforme ressaltaram VICENTE GRECO
FIl 110 e JOÃo DANIEL ROSSI (Lei de Drogas anotada Lei n. 11.843106, São
Paulo, Saraiva, 2007, p. 201): "No labor de interpretação das nonnas
jurídicas deve-se buscar a sua vontade, o conteúdo de seu comando ou
preceito, o que deve ser obtido por meio da identificação do ponto de
relevância hermenêutica de cada item e dela mesma, consistente na
143
essência de sua vontade, ou seja, o quI'; a norma quer hoje, porque hoje J
que està sendo cumprida. respeitada a coerênda com o sistema. ( ... ),
Ou seja, o ponto de relevância hermenêutií.a do § 4° do art. 33, a sua
vontade essendal, é da possibilidade de uma redução porque a pena é
ou foi aplicada a partir de cinco anos, de modo que sobre essa base é
que deve ser regulada a redução que o juiz entender eabível nos pro-
cessos em andamento pelo art. 12 da lci anterior ou sejá bouve conde-
nação transitada cm julgado, pelo juiz da execução",
Cumpre ao magistrado verificar, compararivamente, qual a pena
mais branda na hipótese dF, réu condenado por tráfico ilícito de drogas
cometido antes da entrada em vigor da Lei n. 11.:343/06. Deve o juiz,
com efeíto, realizar a dosimetria da pena privativa de líberdade valendo-
-se tIos limites do art, 12 da Lei n. 6.36B/76 (reclusão, de a quinze
anos) e, em seguida, verificar qual a sanção cabível com base na pena tIe
prisão cominada no caso do art. 33 da Lei (rerJusão, de cinr,o a quinze
anos, reduzida de um sexto a dois terços, como determina o § 4i!.).
Assim, por exemplo, se o réu merecer pena mínima nas duas pri-
meiras fases da dosimetria, esta será de três anos de reclusão à luz do
preceito sccundário do art 12 da Lei n. 6.368 e de cinco anos pela nova
Lei, que, reduzídos na terceira fase em tIeeorréncía do § 4i!., resulta-
riam em um ano e oito meses (diminuição máxima) até quatro anos e
dois meses (diminuição mínima). Nota-se, daí, que o juiíl terá que afe-
rir, no caso concreto, qual a redução a que faria jus o acusado pela nova
Lei. Se, por exemplo, mereccsse o redutor máximo (pena final de um
ano e oito meses), deverá ser esta a sanção a se aplicar; caso, entretan-
to, faça íus à diminuição mínima (pena final de quatro anos e dois
meses), deverá ser contIenado a três anos, como manda o art. 12 tIa Lei
anterior. Nesse sentido: GUILHERME SÜl1ZA Npí.CI, Leís perUliB e processuais
penws comentadas, 2, ed., São Paulo, Revista dos 'Tribunais, 2007, p.
331: VIí.EN'fE GRECO F1LHO e JoÃ,o DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotcula - Lei
11. 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 200-202; ALEXANDRL DE  
f; G!ANPAOLO POGmo SMANtO, Legislação penal especial, 10, ed., São Paulo,
Atlas, 2007, p. 119; PLiNTO ANTÔNIO BRlTffi Gl:.NT1L, Nova Lei de Tóxicos;
causa de diminuição de pena aplicável retroativamente') Revista da
APMP - Asmciação do MiniSléno Público, n. 42, p, 25 e s. Vide,
ainda, STJ, REsp 912.257, reI. Min. Pélix j. 22-5-2007 (basean-
do-se na impossibilitIade de combinação de leis penais); TJSp, 6" Câm.
do 3.!!. Grupo da Seção Criminal, ACrim 990.988.3/4, rei. Des. Marco
144
1)10 JESUS I ART. 33
Antônio, j. 30-8-2007 (trecho do voto do relator: "Importante ohservar,
ainda, que a nova Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, no artigo 33,
§ dispõe que: 'nos delitos definidos no capUf e no § 10, as penas
poderão ser reduzidas ( ... )'. A mencionada norma se refere expressa-
mente ao caput e ao § P'-, do artigo :33, cuja pena é de 05 a 15 anos de
reclusão e pagamento de 500 a 1..500 dias-multa, e não aos casos ante-
riores, ou seja, artigo 12 da Lei 6.368/76, onde a pena era de 03 a 15
anos de reclusão e pagamento de 50 a .160 dias-multa. A interpretação
deve ser feita de forma sistemática, dentro daquilo que pretendeu o
legislador com O aumento da pena mínima: facultar sua redução, ape-
nas e tâo somente para os cri mes previstos no caput c   do art. 33, em
casos específicos e desde qUf'\justíficadamente"; TJSp' ACrim 1.103.1253,
rel. Des. Debatin Cardoso, j. 4-10-2007; TJPR, ApCrím 399.587-1, reI.
Des. Sonia de Castro, j. 27-9-2007; TJRS, AE 70.021.283.049, rel.
Des. Mareei Esquivei Hoppe, j. 3-10-2007. Em sentido contrário: STJ,
BC 73.767, reL Gilwn Dipp, j. 19-6-2007; TJSC, ACrim. 2007.012.622-6,
rel. José Carlos Can;tens Kiihler;, j. 22-5-2007; TJPR, ACrim 396.548-2,
rel. Des. Rogério Coelho, j. 31-5-2007; TJSP, I.!!. Célm. do 1.!2 Grupo da
Seção Criminal, ACrim 967731,3/9, reI. Des. Figueiredo Gonçalves, j.
5-12-2006; ANTlRF Lms CA!.tEC,ARI, Nova Lei de Drogas - da combinação de
leis (lex tema) - fato praticado soh a vigf:ncia da Lei n. 6,368/76 e apli-
cação da nova Lei n. 11.343/06, Boletim d" IBCCrím, 170:6.
Ação penal
É pública incondiGÍonada, Vide arts_ 50 e 5, desta Lei.
Expulsão de cstr.mgciro condenado por tráfico ou uso indevido
de drogas
Vide arts. 42 desta Lei, 65 a 75 dd Lei n. 6.815, de 19 de agosto de
1980 (Estatuto do e Decreto n. 98.961, de 15 de fevereiro
de 1990.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 40 DESTA LEI)
'fransnacionalidadc do delito
A pena é agravada. Vide art. 40, I, desta LeL
145
r
ARTJ,ll LEI   ,Il-,I.n IU\
Crime cometido com abuso de fl1nção pública ou no desempenho
de mí8são de edl1cação, poder familiar, gaatda 011 vigüânc.ia
A pena é aumentada de um sexto a dois terços. Vide art. 40, II,
desta Lei.
Crime decorrente de él.8!1(lCiação
A causa de aumento de pena contida no art. 18, !lI, da Lei n.
6368/76 nào foi reprodu7.ida na Lei n. 11.343/06. A supressão constitui
nO/Jatlo legís in e tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive,
condenações já transitadas em julgado (CF, art. 59, XL; Cp, art. 2E.; Sú-
mula 611 do STF). Vale dizer, réus condenados com base na Lei n.
6.368/76, cujas penas foram elevadas em razão da associação (art. 18,
IH, da Lei anterior), devem ter a pena reduzida, mediante a desconsi-
deração do aumento.
Crime envolvendo criança ou adolesccnte
A pena é acrescida de um sexto a dois terços (art 40, VI, desta Lei).
De acordo com a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescen-
te), criança é o indivíduo com até doze anos incompletos e adolescen-
te, aquele com até de:mito anos incompletos. De ver-se que a Lei ante-
rior tinha maior abrangência, pois estabelecia o aumento quando a
conduta visasse a pessoa menor de vinte e um anos. A redução do âm-
bito da causa de exasperação configura novatio legis m mellius e, portan-
to, tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive, condenações já tran-
sitadas em julgado (CF, art. 5Q., XL; Cp, art. 2°j Súmula 611 do STF)
Vale dizer, réus condenados com base na Lei n. 6.368/76, cujas penas
foram elevadas por conta de a conduta Visar a pessoa maior de dezoito
e menor de vinte e um anos (art. 18, IH, da Lei anterior), devem ter a
pena reduzida, mediante a desconsideração do aUmento.
Crime envolvendo deficientes psíquicos
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, VI, desta Lei.
146
Crime cometido nas dependências ou imediações de estabeleci-
mentos prisionais, de ensino 011 hospitalar, de sedes de entidades
estudantis, sociais, cl1lturais, recll",ativas, esportivas ou benefi-
-
centes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se reali-
zem espetáculos ou divenlÕCs de qualquer natureza, de serviços
de tratamento de dependentes de drogas ou de reirulerção social,
de nnidades militares ou policiais ou em transportes públicos
A pena é agravada de um sexto a dois terços, de acordo CDm o art.
40, IlI, desta Lei.
Dolo abrangente
É necessário que o sujeito tenha conhecimento de que age nas
imediações de estabelecimento de ensino etc. Nesse sentido: TJSp, HC
269.797.3/0,   ~ Câm. Crim., reI. Des. Hélio de Freitas. RT, 762:61'9.
Sujeito que não visa especialmente agir no interior ou nas ime-
diações de estabelecimentos etc.
Legitimidade da agravação da pena, uma vez que a norma só exige
a proximidade espaciaL Nesse sentido: TJSp' HC 269.797.3/0, 4' Câm.
Crim., reI. Des. Hélio de Freitas, RT, 762:619.
Crime praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma
de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, IV, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em novatio legis
in pejus, não tem caráter retroativo (CF, art. 5°, XL, e Cp, art. 2i!).
Tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, V, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em novaria legis
in pejus, não tem caráter retroativo (CF, art. 5°, XL, e Cp, art. 2!!.).
Agente que financia ou custeia a prática do crime
A pena é aumentada de um sexto a d o i ~ terços, nos termos do art.
40, VIl, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em novaM legis
In pejus, não tem caráter retroativo (CF, art. XL, e Cp, art. 2°).
[47
...
ART. 33 I LEI  
SENTENÇA
Prova i118uficiente para a condenação
A que se fundamenta exclusivamente nos antecedentes do acusa-
do (TJSp' ACrim 47.867, RT, 616:280; RDP, 1:59).
Sentença condenatória omissa quanto ao dispositivo incrimina-
dor em que o réu incorreu (CPP, :art. 381, V)
Simples irregularidade, desde que não haja dúvida sobre a norma
violada (fJSp, ACrim 12.479, RT, 559:319).
Réu dcnunt:;iaclo por guarda de droga c condenado por guarda
de matéria-prima destinada à sua preparação
Sem aditamento da denúncia (CPP, art. 384, caput): nulidade da
sentença (T J RS, ACrim 68.1041784, RT, S84:396).
PROVA
Deve ser finne
Segura, convincente, incontroversa, "clara como a luz", certa
('como a evidência', "positiva como qualquer expressão algébrica"
ACrim 172.503, 1 <! Câm. Crim" reI. Des. Jarbas Mazzoni, RT,
714:357 e 3,58). Não o sendo, absolve-se. Nesse sentido: TJSp, ACrim
250.313, 3.i!. Câm. Crim., rd. Des. Gonçalves Nogueira, Cadernos de Ju-
risprudência Dominante, São Paulo, Academia Paulista de Magistrados,
Editora Revista" Oficiais, set. 2001,2:166 e 168.
Requisitos da condenação
Exige-se "certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutí-
veis, de caráter geral, que evídenciem o delito e a autoria, não bastan-
do a alta probabilidade desta ou daquele" (TJSp' RT, 619:2ô7 e 774:357
e 358).
Controvérsia
Havendo duas versões, Gonsidera-se a que favorece o acusado.
148
-
Dúvida
Conduz à absolvição. Consoante decidiu o TRf da 1" Região: "Para
justificar um decreto condenatório a prova da autoria e da materialida-
de deve ser cabal, sendo que qualquer dúvida acerca de tais elementos
é motivo suficiente para ensF,jar uma sentença absolutória, em home-
nagem ao principio da verdade real e in dubio pro YCO, que deve nortear
o julgador penal, quando da prolação da sentença" (RT, 803:(:)98).
Condenação baseada exclusivamente na acusação de corréus
Não se admite condenar o agente com fundamento na si!J1ples
chamada de eorréu (TJSp, ACrim 10.323, RT, 5.56:300). No mesmo sen-
tido: RT, 569:291.
Condenação baseada exclusivamente na prova colhida no inqué-
rito policial
[nadmissibil idade.
Condenação baseada exclusivamente no depoimento de teste-
munhas
Inadmissibilidade, devendo a materialidade do delito ser compro-
vada por laudo pericial (T JRS, ACrim 687.055.301, l?T, 629:360; lTACrím8P .
.')1:328). Vide, ainda, TJRS ACrim 71.001403.583, reI. Des. Alherto Del-
gado Neto. j. 22-10-2007.
Condenação baseada em presunções
Inadmissibilidade UC, 33:395}
Condenação com fundamento em meros indícios
Inadmissibilidade (RT, 570:362).
Situações de mera suspeita
Não condm:em à condenação, que deve ter por suporte prova fir-
me e segura da realização de uma conduta positiva ou negativa. A sus-
peita da realização do comportamento não é suficiente. Nesse sentülo:
RfT1SP, 11 :472.
149
APELAÇÃO
Apelação em Hbe1.1lade
vide notas ao art 59 desta Lei.
Recolhimento à prisão para apelar
Vide notas ao art. 59 desta Lei.
PRESCRiÇÃO
Prescrição da pretensão punitiva
Regulado o prazo pelo máximo da perta privativa de liberdade. de-
corre em vinte anos (CP. art. 109, I).
Prescrição da pretensão executória
É regulada pela quantidade da pena privativa de liberdade imposta
na sentença (CF\ art. 110, caput).
Prescrição superveniente à sentença condenatória
Vide art. 110, § 1
0
, do CP
Prescrição retroativa
vide art. 110, § 2°, do CP.
QUESTÕES DA EXECUÇÃO DA PENA
Regime penitenciário
O réu condenado por tráfico ilícito de drogas (art. 33. caput e § l"º-,
desta Lei) deve cumprir a pena em regime imcialmente fechado (art.
2.!!., § da Lei n. 8.072/90. com redação dada pela Lei n. 11.464, de
28-3-2007).
Progressão de regimes
O réu condenado por tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput e § I.!!.,
. desta Lei) poderá, depois de cumprir dois quintos da pena, se primá-
I50
-
DAhL\SIO DI JI:SLS 1 ART. 33
rio, ou tres quintos, se reincidente, obter a progressão do regime fecha-
do para o semiabcrto (art. 2 o, § 1 Q., da Lei n. 8.072/90, com redação
dada pela Lei n. n .464/07). Será preeiso, contudo, preencher o rcqui-
sito subjetivo previsto no art. 112 da LEP. De ver-se que, caso o juiz das
exccuções entenda nccessário, poderá condicionar a concessão do be-
nefído à realização de exame criminológico. Esta perícia, que antes
era requisito obrigatório para a progrcssão de regimes, passou a ser,
segundo vem entendendo a jurisprudência, exame facultativo, a ser
detcrminado a critério do juiz das execuções.
Progressão de regimes para reincidentes
Podcrá dar-se depois de cumpridos três quintos da pena privativa
de liberdade (ou sessenta por cento). Não é preciso que o sentenciado
seja rcincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. O
conceito de reincidência referido no art. 2.!!, § 1°, da Lei n. 8.072/90,
r:om redação dada pela Lei n. 11.464/07, é o do art. 63 do CP ("reinci-
dência genérica").
Progressão de :regimes para crimes cometidos antes da entrada
cm vigor da Lei n. 1l.464/07 (29-3-2007)
Considerando a orientação firmada pelo STF no julgamento do HC
82.959, no sentido da inconstitudonalidade da determinação de cum-
primento de pena privativa de liberdade em regime integralmente fe-
chado, os fatos cometidos antesda entrada em vígorda Lei n. 11.464/07,
que Lllterou o art. 22., § 1°, da Lei n. 8.072/90, devem seguir o regime
jurídico dos arts. 33 do CP e 112 da LEP (ou seja, com progressão de
regimes depois do cumprimento de um sexto da pena e comprovação
de bom comportamento carcerário). Nesse sentido: STJ. RHC 2l.055,
DfU,4jun. 2007, p. 427.
Livramento condicionaI
A vigente Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, modificou, cm
parte, o regime de concessão de livramento condicional para os crimes
relacionados com o comércio de drogas, notadamente o tráfico (art. 33,
caput c § 1.1\ da Lei), o fabrico, aquisição, utilização etc. de objeto des-
tinado ao preparo, produção ou transformação de drogas (art. 34 da
Lei l, a associação para tráfico de drogas (art. 35 da Lei), o financiamen-
I5I
to ou custeio de tráfico de drogas (art. 36 da Lei) c a colaboração como
informante para grupos, organizações ou associações destinadas a trá-
fico de drogas (art. 37 da Lei).
Nesses casos, o livramento condicional continua sendo permitido
somente após o cumprimento de dois terços dd pena (preenchidos os
demais requisitos legais). Caso o agente seja reÍnddente específico nos
cnmes previstos na Lei n. 1L343/06 (e não mais em qualquer crime he-
diondo ou equiparado), ser-Ihe-á vedada a concessão do livramento
(art. 44, parágrafo único, da Lei).
De notar-se que a alteração da disciplina diz respeito aos casos de
vedação de livramento condicional (que foram redu:.ddos pela atual
Lei). Antes da Lei n. 11.343/06, ao c:ondenado por tráfico de entorpe-
centes ou drogas afins, bastava ostentar uma condenação anterior ca-
racterizadora de reincidê neia por qualquer delito hedíondo ou assemelha-
do para não ter direito ao livramento condicional na pena relativa ao
tráfico. Agora, o sentenciado que cumpre pena pelos crimes adma
mencionados (ou seus equivalentes com base na Lei n. 6.368/76) terá
direito ao livramento, salvo se a condenação anterior; geradora de rein-
cidência, versar especificamen te sobre tráfico de drogas e as condutas
equiparadas a tráfico. Cuida-se a nova Lei, neste aspecto) de novario
legis in meUíus, com efeito retroativo (CF. art. XL, e Cp, art. 2º}
Ex.: pelo regime anterior (Lei n. 6.368/76), quem fosse condenado
anteriormente por homicídio qualificado e, posteriormente, cometes-
se tráfico de drogas, não poderia obter livramento condicional na pena
relativa ao tráfico; com a regra atual. não inCide a proibição, uma vez
que o condenado não é reincidente específico em tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/00) ou nos crimes a ele equiparados
(arts. 34 a 37 da Lei n. ] 1.343/06).
Pena alternativa
Desde a entrada em vigor da Lei n. 11.343/06 (8-10-2006), não se
admite a aplicação de penas alternativas a crime de tráfico ilícito de
drogas. O art. 44, caput, desta Lei determína que: 'Os crimes previstos
nos arts. 33, caput e § I!!, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insus-
cetíveis de Iwrsí:>, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada
a conversão de suas penas em restritiva.s de direitos" (grifo nosso). A ve-
dação não se aplica, entretanto, a fatos anteríores à Lei n. 11.343. Para
152
-
D Hl 1'.10 DE JES1'!> I ART. 33
estes, será cahível. em tesc, a substituiçào por pena alternativa, nos
termos do art. 44 do com redação da Lei n. 9.7l4/98.
Como sustentávamos antes da entrada em vigor da atual Lei de
Drogas, as penas alternativas não são absolutamente
com os delítos previstos na Lei Antitóxicos, Nesse sentido) na doutrina:
Lnz VIll.'\L f H FOI'(SECA, Da substituiçào por penas re:stritivas de direitos
(ambém nos uimes de tráfico de entorpecentes) RT, 771:503. São ad-
missíveis cm alguns casos, em que se apresentam requisitos ob-
jetivos e pessoais. Nesse sentido: TJRS, IIC 70.000.439.604. I.'! Câm"
rel. Des. Nilo Wolf) RT) 676:677. in fil1e; TJSE, RT, 796:700. Cremos que
não constituía obstáculo o disposto no art. 2
il
, § lil. da Lei n. 8.072190,
que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras pro-
vidências. segundo o qual a pena deve ser executada inicialmente em
regime fechado (o mesmo entendime:nto sustentávamos quando a
pena devia ser cumprida em regime integralmente fechado). De ve:T-se
que as penas alternativas constituem medidas sancionatórias de natu-
reza alternativa. nada tendo que ver com os de execução. Es-
tes são próprios do sistema progressivo. Dessa maneira, o juiz tem dois
caminhos: se impõe pena privativa de liberdade por crime hedíondo
ou assemelhado. como o tráfico de entorpecentes. incide a Lei n.
n.072/90; se a substitui por pena alternativa, não se fala em regimes
(fechado) semiaberto e aberto). Nesse detalhe, a Lei dos Crimes He-
diondos díscíplina a "execução da pena privativa de liberdadF.·', não se
relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas.
Encontrávamos parâmetro no sursis, que também admitia (antes da
Lei n. 11.343/06), em tese. sua incidência nos delitos hediondos. como
vinha entendendo a jurisprudência, embora não unânime. Nesse sen-
tido: A.N'roNlo &ARANCE   Considerações sobre a Lei 8.072. de
25 de julho de 1990 - crimes hediondos, RT, 660:261 e 266; CLÁUDIA
VIA.'\IA GARLlA, A Lei n. 8.072/90 e o sursis: possível a concessão? Bole·
11m do lHCCrim, São Paulo, maio 1997, 54:n; TJSP, HC 112809, RT.
(í76:29!3j TJSp, ACrim 112.837, !TJ, 134:417 (tentativa de F.stupro); TJSp'
ACrim ]66.011, Jd Cám. Crim., j. 27-6-1994) JTl, 161:311, TJSP, ACrim
153.487, reL Deg. Canguçu de Almeida, RT. 719:391; STJ, REsp 91.851,
5" Thrma, RT, 739:572. Conlra: STJ, REsp 60.733, 5-'! Turma, DlU, ]2
jun, 1995, p. 17637; STJ, REsp 91.852,6.11. !brma, DIU, ."i maio 1997, p.
l7197. A argumentaçào referente ao sursis é aplicável ao tema dns pe-
nas alternativas. No sentido da admissibilidade, cuidando de crime he-
153
...
ART.JJ I LI:! ANTIDROG,\"    
diondo e assemelhados: STJ, HC 8,753, 6
3
Thrma, reI. Min. Vicente
Cernicchiaro, D/lI, 15 maio 1999, p, 244; TRF, 4-'! Região, lbrma,
ACrim 1998.04.01.091626, rel. Juiz vilson Darós, DIU, 12 maio 1999, p.
358; TJMA, RT, 786:694, Contra, no sentido de que, cuidando-se de
crime de tráfico de drogas, inadmissível a aplicação do sistema das
penas substitutivas: TJSP, ACrim 258.553, RT, 762:602, e ACrim 353,143,
RT, 803:574; TJRN, RT, 786:724; TJAM, RT, 797:629; STJ, RT, 805:556.
Contra, na doutrina: AN1DNIO BALD!N, Impossibilidade de aplicação das
penas alternativas para traficantes, RT, 768:466. Vide, com ampla refe-
rência doutrinária e jurisprudencial, nosso altemativa.', São Pau-
lo, Saraiva, 1999, notas ao art. 44 do CP.
"Sursis" (suspensão condicional da pena· CP, arts. 77 e 8,)
Com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/06 (8-10-2006), não se
admite a suspensão condicional da pena privativa de liberdade a crime
de tráfico ilícito de drogas, O art. 44, caput, dest1 Lei determina que:
'Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § li!., e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberda-
de provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de di-
reitos', A vedação não se aplica, entretanto, a fatos anteriores à Lei n.
lJ,343, Para estes, será cabível, em tese, o SUr'\LS, nos termos dos arts,
77 e s, do CP. Vide nota acima,
Anistia, graça e indulto
São incabíveis em relação aos crimes previstos nos arts, 33, caput e
§ 1 'l, e 34 a 37 desta Lei. Vide art, 44, caput, dest1 Lei e art. 5!!., XLIII,
da CF.
Prisão domiciliar
Inadmissibilidade, nos termos do art. 2!!., § li!., da Lei n. 8,072/90,
Nesse sentido: STF, HC 69.606, R.TI, 143:231.
Bibliografia
CELSO DELMANTO, Tóxicns, São Paulo, Saraiva, 1982; ALBERfO SILVA
FRANCO, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos llibunais, 1994; AL-
BEKro SILVA FRANCO et a1., Leis penais especiaís e sua ínterpretação jurispru-
dencial, Entorpecentes, au tor responsável Jost. SILVA JÜ1'IOR, São Paulo,
154
-
D\MÁSIO Dl ]1-.Sl'S I ART, J3
Revista dos Tribunais, 1995; J. L. V. DE AZEVEDU FKANCESCHINI, TóXIcos,
São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1980; JOÃo DE Dws LACEI\DA
Mt::KNA BARREm, O desafW das drogas e o direito, Rio de Janeiro, Ed. Re-
nes, 1971; JOÃu Dl:: DEUS LACERDA MENNA BARREm, Estudo geral da flova Lel
de Tóxicos, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978; JOÃo DE DEUS LACF,RDA MENNA
BARREm, Tóxicos e crime, Arquivos do Ministério da Justiça, 151:35; SÉR-
G'O DE OLIVEIRA MÉDICI, 2. ed., Bauru (SP) , Ed. Jalovi, 1982; PAU-
lO LüClO NOGUElKA, Leis especiais (aspectos penais); Lei Antitóxicos, São
Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1992; PERCIVAL DE SOUZA, Society Co-
caína, São Paulo, Traço Ed., 1981; PAULO SÉRGIO LEITb FERNANDES e Gl::f{MI-
NAL RAMOS JÚNIUR, Tóxicos, São Paulo, Sugestões Literárias, 1972; qF.RAL-
[>O GOMES, Os alucinó8fnos e o direito; LSD, São Paulo, Juriscrédi, 1972;
GJ::RALDD GOMES,   alucinógenos c a jurisprudência, São Paulo, Juriscré-
di; GERALDO GOMES, Breves considerações e SUbSWIOS sobre o canabismo em
fuce da lei, São Paulo, Lex, 1976; GERALDO GUMES, Tóxicos, prisão alber-
gue e traficante, lTACnmSP, 63:11; GERALDU GOMES, Alucinógenos, mfor-
mativos jUrmacológicns e correlatos à matéria do DMT ou Dimetiltnpta.mi-
na, São Paulo, Ed, Oliveira Mendes, 2002; JOÃO CLAl'DlNO DE OLIVEiRA E
CRez, Tráfico e uso de entorpecentes, Rio de Janeiro, Forense, 1973; JosÉ
LUIZ VJCENTE DE AzEVl::DO e EUCLIDES BENEDlm OLIVEiRA, TóXICOS, São Pau-
lo, Ed. Universitária de Direito, 1990; SEIXAS SANIDS, Lei Anntóxicos co-
mentada, São Paulo, Livraria de Direito, 1994; LUIZ GONZAGA ViF.lRA) Tó-
xicos, Sãu Paulo, Edipro, 1992; Comércio clandestmo de
entorpecentes, São Paulo, Secretaria da Segurança Pública, 1961; AIITHl'R
CASTILHU NETO e JOÃo Dl:: DEUS LACERDA ME'.NNA BARRETO, Entorpecentes,
Brasília, Ministério da Justiça, 1981; CELSO ThLI.E.S, Entorpecentes. preven-
ção e repressão, São Paulo, Secretaria da Segurança Pública, 1967; LUIZ
CARLOS RocHA, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1990; JORGE MEDEIROS IJA SILVA,
Li, nova Lei de Tóxicos explicada, São Joaquim da Barra (SP), Ed. Legís
Summa, 1977; MÁRIO QUARAlI DE CARVALHU RANGEL, Lei de Tóxicos, Rio de
Janeiro, Forense, 1978; HELIO $oDRE, A policia, o tóxico e   Rio de
Janeiro, Ed, Rio, 1973; LoUls LEWIN, Entorpecentes, São Paulo, Ed. Loy{}-
la, 1971; JOÃo VIEIKA, Tóxicos, Rio de Janeiro, Forense, 1988; JOÃO VIEI-
RA, O magistrado e a Lei Anntóxicos, Rio de Janeiro, Forense, 1992; HEN-
IUQUE LEVY, Os psicotóxicos - contribuição à nomenclatura, RT, 457:308;
Azr.vwo FRANCESCHINI, Sugestões, indicações e lembretes relativos à re-
formulação da legíslação amitóxicos brasileira, RT, 489:253; HELENO
Cl.AUDlO FRAl.OSO, Aspectos legais da toxicomania, Revista Brasileira de
(55
ART.)) I LEI 'DI
Criminologia e Lnreito Penal, 8:85; RDBERTü LYKA FILHU, Droga!'> e crimina-
!idade, RDP, Rio de Janeiro, Instituto de Ciêncías Penais, 1976, 21-
22:26; MAiJALHÃES NDRONIIA, Do tráfico e uso de entorpecentF.lS, RT,
43$:249; GERALDO Gor-m" As drogas e o wnflito de gerações, JTACrimSP,
29:9; GERALDO GOM'LS, Tóxicos, questões controvertidas, RJTJSP, 74:37;
Gr,RALDD GOMES, Tóxicos - laudo toxicológico e jurisprudência, RT,
$38;465; GERALDO GOMr$, Tóxicos, inexigibilidade de conduta diversa,
Seleções furúlicas, São Paulo, ] 985, 14:24; AVUSH MORAD AlviAR, 1bxicofi-
Has e toxicomanias sob o pontD de vista da Segurança Nacional, Ju.stitia,
77:260; JOSE ERNA.l,a De CARVALHO PACHECO, Toxico,<;; doutrina, legislação,
jurisprudência e prática, Curitiba, Ed. Juruá, 1993; JOÃO BENJ:,IHm DE
AZEVEDO MAIlQtTES, Roubo e comércío clandestino de entorpecentes, 'Ih-
buno. do fu,'it1.ça) São Paulo, 15 ago. 1973; Ll:1Z GONZw\vA PARAíBA CAMPOS
FiLIIO, lhxicomania a defesa do homem,     83:257; LUIz. VrCENTE.
DF. AZEVEDO FRANCESCIIIN1, Das penas na legislação antitóxicos - .<;uges-
tões para o aperfeiçoamento do .'iistema, RT, 476:287; FERNANDO
WITIIAKf-R DA CUNHA, A vitimologia nos crimes contra a saúde pública
(art. 2m do Código Penal), de Direito, CORIOLANO NOGUEIRA
CORRA, Investigações no comércio clandestino e facilitação de uso de
entorpecentell, Justítía, 81:185; JOAQUIM DIDJut FILHO, O traticante-vicia-
do a lei penal brasileira, Revista Bra..,ileira de Cnminologia e
Direito Penal, 9:121; LUIZ DORlA   A ínimputabilidade na Lei An-
titóxicos, Justítía, 83:9; LUIZ ÂNGElO DOURADO, Considerações sobre a to-
xicomanía, Rcvi"ta Brasileira de Crim inowglLl c Direito Penal, 14: 167; V AL-
DTR SZNICK, Comentários à Lei de Eniorpecentes, Rio de Janeiro, Forense,
1987; VALf)IR SZNICK, Aspectos socioculturais da toxicomania, RT,
$37:258; ARELARDO RIVERA LLANo, Colômbia, dentro do labirinto da vío-
lência. O narcotráfico e a marginalização. Repressão ou prevenção')
Alternativas, RBCC, 1993, 1:7; RoGERIO LAT:RIA T!JGCI, li"áfico interno de
entorpecente, RECe, ]993,2:127; ANTÔNIO GIUSTI TAVARES, A repressão, a
lei e o mercado na equação política do problema das in Drogas,
abordagem in te rdísciplma r, de. CiénClas Penais, Porto Alegre,
Sérgio A. Fabris Editor, 1990} v. 3, n. 2, p. 89; Et.;(.J]:;NIO HAÚL ZAI b\RONI, La
legislación "anti-droga" latinoamericana: sus componentes de derecho
pr:nal autorítario, in Drogas, abordagem interdisciplinar, de
Ciências Penais, Porto Alegre, A. Fabris Editor, 1990, v. 3, n. 2,
p. 16, e RT, 61Y:447; JOÃo A legislação, aju ... tiça e as drogas
no Brasil, P/, 38:257; LUIZ LUISI, A legislação penal brasileira sobre en-
156
-
notícia histórica, in Drogas, abordage.m i.nterdisciplinar,
Fascículos de Ciências PenarE, Purto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1990,
\1.3, n. 2, p. 152; MIGT!El REALE J('NIOR, Crime hediundo e uso de drogas,
in Direito penal aplicailD, São Paulo, Revista dos 1tibunai,s, 1992, v. 2, p.
31; GmsoN PEREIRA DOS S"NTOS, O dependente dt; drogas -
vitimológica, in     abordagem inlcrdLsClplinar, Fascículos de Ciên-
âas Penais, Pono Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1990, v. 3, n. 2, p. 136;
JO(u MARCELLO DE ARAUJO Jt:NTOR, A problcmátíca das drogas na América
Latina primeiras conclusões do Projeto Alternativo do Rio de Janei-
ro, ín Drogas, abordagem interdisciplinar, Fascículos de Ciéncwo Penais,
Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1990, v. 3, n. 2, p. 122; AlqÓNIO
SCAR;\I\CE FERNANDLS, Gonsiderações sobre a Lei n. ELOn, de 25-7-1990
crimes hediondos, RT, 660:261; LyÇlJR(;O DE CASTRO Si.r-nos, Toxk;o!'i: al-
gumas considerações penais, RBGG, 5:120; GERALDO GOMES, Tóxicos - a
mawnha e sua criminalização ou descríminalização, RT, 694:433; GE-
RALDO GOMES, A maconha, SI",U princípio ativo, seu teor de concentra-
çào, sua dose e sua punibilidade, 599:285, RJTJSP, 97:32, e RF,
2,99:427; AN róKTO Lt:ís CAMAI<GO, Adolescentes e drogas: aspectos
jurídicos e legais) RT, 618:260; MAl\OEL PEDRO P1Mr.NTEl, Cnmes de mera
condula, 3 ed., São Paulo, Revista dos 1tibunais, 1 Capo IX, n. 3
(crimes de perigo presumido); NILO BArlSTA, Porte de -
erro, RDP, São Paulo, Revista dos 1hbunais, 1974, 15-16:135; Pr.DRO Mu-
DEY BASAN, Tóxicos; a nova lei comentada, São Paulo, Brasilivros, 1980;
YOL\l\"DA CATÃO e Hn.ENO CLAUDIO FRAGOSO, Abuso de drogas na legislaçào
penal brasileira, Rio de Janeiro, Faculdade de Direito Cândido Mendes,
Série Pesquisa, n. 2, 1976; Em::Vi',wo AlYES DA SILVA, Tóxicos, São Paulo,
1979; AmosvALDo DE CAMPOS PIRES, Comércio ou facilítaçãu do uso de
cntmpecentes, RT, 704:287; JmÉ Ll'IZ DE OLIVW\A, As cláusulas gerais
no tipo penal e a tutela da liberdade, JTACrimSP, 88:7 (verbete sobre os
elementos normativos dos tipos da Lei n. 6.368/76); Rosr.rrro MARTINS,
O plantio de maconha para uso próprio, JTACrimSP, 51:11; RDBERro
DIJRÇO, Dopíng nus esportes, Justitía, 90:163; Ml(,.UE I. REAlE JÚNIOR, Novos
n/J110S do crimíllal, Rio de Janeiro, Forense, 1983 (verbete "Tó-
xicos"); Ll'lz M. fLACH, Dmgas revisão crítica e crimes hediondDs,
Revu;ta da Ministério Público ilD Rio Grande ilD Sul, Porto Alegre, 1994,
JO:103; ALr.:$SANDRO BARATIA, Introdução a uma sociologia da droga, Can-
fáf;ncia Internacional de Direito Penal, Rio de Janeiro, Centro de Estu-
dos Jurídkos da Defensoria Pública, 1988; TtClO LINS E SilVA, A questão
157
ART. 33 I LEI   ,,-':OT,\J)\
da droga no Brasil, Conferência Internacional de Direito Penal, Rio de
Janeiro, Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública, 1988; MA-
RIA LÜCIA KARAM, Aquisição, gULm.la e posse de droga.<; para uso pessoal:
ausência de tipicU1ade penal, Niterói, LUAM Editora, 1993; LICURGO DE
CA:''TRO SAN'IDS, A crise da a tual política criminal em matéria de tóxicos:
propostas de revisão, FMU Direito, São Paulo, 1995, 12:113; JusÉ FRANCIS-
co DE FARIA COStA, O perigo em direito penal, Coimbra, Coimbra Ed.}
1992; RUI CARLOS PEREIRA, O dolo de pengo, Lisboa, Lex, 1995; OSMANE
ANTONIO DOS Lança-perfume - tráfico de entorpecente ou con-
trabando, Correio Braziliense, 5 jul. 1999; MARIA ELDA BORGES, Tráfico
ilícito e abolitio crimmis, Direito & Justiça, Correio Braziliense, 21 maio
2001; SIMONE BENÍCIO P!:.ROl,LA GUIDA e MARCOS ANDRÉ CmIT, A Lei n.
9.714/98 e o tráfico ilícito de entorpecentes, Revista do Ministério Públi-
co, Rio de Janeiro, jul./dez. 2000, p. 207; JosÉ GERAl.DO DA SILVA, WILSDN
LAVORF.NTI e FABIANO GENotRF., Leis penals especiais anotada.'i, Campinas
(SP), Millennium, 2001, RENATO FLÁvIO MARCÃO, Tóxicos: Leis n. 6.368/76
e 10.409/02 anotadas e interpretadas, São Paulo, Saraiva, 2004.
Doutrina posterior à edição da Lei n. 11.343/06
VICENTE Guco FII.HO e JOÃO DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada Lei
n. 11.343106, São Paulo, Saraiva, 2007; FJ::ltNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., SIlo Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUZA NIX,Cl, Leis
penais e proce.s.suais penais comentada.s, Z. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, Z007; MARCELO Ovimo Guimarães (coord.), Nova Lei
Antuirogas comentada Lei n. 11 343, São Paulo, Quartier Latín, Z007;
ALEXANDRE DE MORAJ::S e G!ANPAOLO POGCIO SMANlO, Legislação penal espe-
cial, 10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas -
aspectos penais e processuais penaLS (Lei 11.3431(6), São Paulo, Método,
2007; ROBERrO MENDES DE FREITAS JÚNIOR, Drogas comentários à Lei n.
11.34.1. de 23,8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EOEMuR ERCÍLlO
LUCHIARl e JOSE GERAI.DO DA SILVA, Comentário.> ã. nova Lei sobre Drogas
Lei n. 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDES GOMES e
outros, Nova Lei Antidrogas teoria, critica e comentários à Lei ri.
11.343106, Niterói, lmpetus, 2006; FABIANO OLDONI, Condutas típicas: as
alterações trazidas pe1a Lei 11.343/06. Revl.Sta Jurídica, 349:111 e s. SER-
GIO SALOMÃO SHECAIRA e PEDRO LUIZ BUENO DE ANDRADE, A Lei de Drogas e
o crime de tráfico, Boletim do IBCCrim, 777:Z; RENAm MARCA0, Tóxicos
158
DE JI I ART •. 33 E 34
- Lez n 11 . .343, de 23 de agosto de 2006 nova Lei de Drogas, São Paulo,
Saraíva, 2007.
ART 34. Fabricar, adquirir, utiliz.ar, transportar, oferecer, vender, dis-
tribuÍr, entregar a qualquer título, pOi>!'uit; guan6r ou fornL"<:"er, ainda
que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumenlo ou qualquer
objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação
de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
PENA rceolusào, de 3 (três) a 10 (dez) anos, c pagamento de 1.200
(mil e duzentos) a 2.000 (Jois mil) dias-multa.
Incidência da Lei dos Crimes Hediondos
A Lei n. 8.072/90, que disciplinou os crimes hediondos e determi-
nou outras providêm:ias, equipara àqueles '0 tráfico ilicito de entorpe-
umtes e drogas afins' (art. 22., caput) , fazendo incidir sobre ele severas
consequêneias (art. 2º-, I e 11, e §§ 1
2
e 2°; vide ainda arts. 5.!.'. e 8<)). O
crime de tráfico de drogas está definido nos arts. 33, caput e § 1
2
, e 34 da
Lei n. 11.343/06. De observar-se que os delitos descritos nos arts. 35
(quadrilha organizada para fins de comércio), 36 (financiamento ou
custeio de tráfico) e 37 (informante de grupo, organização ou associação
dedicada ao comércio de drogas) são essem:ialmente de tráfico de dro-
gas (há entendimento contrário com relação ao art 35 desta Lei, afa<;tan-
do deste crime os efeitos da Lei n. 8.072/90 vide nota ao art. 35).
o crime do art. 34 nilo é hediondo
É equiparado a ele. Os delitos hediondos estão definidos somente
no art. ] o da Lei n. 8.072/90. O art. 2.!!, caput, faz nítida diferenciação
entre os crimes hediondos e os equiparados.
Penas alternativas e  
Incabíveis, nos termos do art. 44, caput, desta Lei. Vide notas ao
an. 33 desta Lei.
Novas ações nucleares
O art. 34 desta Lei, que eorresponde ao revogado art. 13 da Lei n.
I59

ART.J4 IlH AI'TIDROGAS A ~ \   i . \ I \ \
6.368/76, acrescentou ao tipo penal cinco novas ações nucleares (utili-
zar. transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer título); além
disso, elevou a quantidade da multa eominada (as penas privativas de
liberdade não foram modificadas).
Liberdade provisória c fiança
Inadmissível. O art. 44, caput, da Lei dispõe que: "Os crimes pre-
vistos nos arts. 33, caput e § I!!., e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de ( .. ) liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos".
O art. 2
0
, 11, da Lei n. 8.072/90. com redação dada pela Lei n.
]] .464, de 28 de março de 2007, dispôe que os crimes hediondos e as-
semelhados são immsr:etíveis de fiança. O dispositivo legal, desde a
mudança introduzida pela Lei n. 1] .464, deixou de proibir a concessão
de liberdade provisória aos delitos regidos pela Lei dos Crimes Hedion-
dos. Discute-se se a mudança teria derrogado tacitamente o art. 44,
capul, desta Lei, no que concerne à proibição da liberdade provisória.
Entendemos que não, uma vez que nesse conflito aparente de normas
admite-se o convívio de ambas, cabendo ao intérprete delimitar () cam-
po de atuação de cada uma delas. Em outras palavras, o art. 44, caput,
da Lei de Drogas é especial em relação à regra geral constante do art
2"-, ll, da Lei dos Crimes Hediondos. Foi nesse sentido o pronuncia-
mento do MinÍ.!\tro do STF, Menezes Direito, quando relator do HC
91.1l8/SP, j. 2-10-2007, noticiado no Informativo de Jumprudéncia STF.
n. 482, O Ministro asseverou, ainda, que o óbice em questão não se
aplica a fatos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, pois,
conforme consta do citado Informativo: "não obstante a Nova Lei de
Droga.'! seja norma especial face à lei dos erimes hediondos, não deve-
ria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência,
poís, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direi·
to material e prejudicam o réu (CF, art 5°. XL), Assim, enfatizou que.
tendo sido o crime praticado na vigência da Lei 6.368/76, aplicável, na
espécie, a Lei 8.072/90, em razão do princípio lempus regit w;tum,
Ocorre que a mencionada Lei 11.464/2007 removeu o óbice antes exis-
tente e permitiu a concessão de liberdade provisória, sendo. pois, H
norma que incidiria, por ser mais benigna que a Lei 11.343/2006".
Víde, ainda, STJ, HC 83.010, reL Min. Gilson Dipp, j.19-6·2007.
/60
De ver-se que esta não é a primeira vez em que o legislador decÍlle
tratar disti mamente uelitos hediondos ou assemelhados. Isto já oeor-
reu com a tortura (Lei n. 9455/97), que, por alguns anos, era o único
delito alcançado pela Lei n. 8.072 ao qual se admitia progressão de re-
gimes penitenr:iários. O próprio STF chegou a reconhecer a especiéilí-
dade do tratamento dispensado à tortura e a   não extensão aos de-
mais crimes hediondos ou assemelhados (vide Súmula 698 do STF).
Entendemos, portanto. que a proibição relativa à líberdade provi-
sória ao tráfico ilícito de drogas prevista no art. 44, caput, desta Lei
continua em vigor,
Liberdade provisória e tráfico de drogas na visão do Supremo
'fribunal Federal
A proíbição da liberdade provisória nos crimes de tráfico de um-
gas definidos na Lei n. 11.343, de 2006, sempre gerou polêmica na
jurispruuência. O entendimento atual de nossa Suprema Corte é no
sentido de que referida vedação seria corolário da inafiançabilidade
prescrita pela Constituição Federal. Conforme destacou a Min. Car-
mem Lúcia, "A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade impos-
[d pela Constituiçào da República à legislação ordinária (Constituição
da República. art. inc. XLJIl): Precedentes. O art. inc. lI, da Lei
n. R.072/90 atendeu o comando constitucional. ao considerar inafian-
çáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpeceotes e drogai'l
atins, o terrorismo e os definidos tomo crimes hediondos. Inconstitu-
cional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina
xejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitu-
cionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'c liberda·
de provisória' do ano 2 i!. , ine. lI, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade provisória decDrre da veda·
çJo da fiança, não da expressão suprimida, a qual. segundo ajurispru-
dência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera altera-
ção tcx.tual, sem modificação da norma prOIbitiva de concessão da
Ii.berdade provi.sória aos   hediondus e equiparados, que conti-
nua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daque1es delitos. :lo
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de trátko de drogas,
cuja discíplina já constava de lei especial (Le.i n. 1l.343/06, art. 44,
capz<I), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou
161
não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes
hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada" (HC n.
96.350, 1 á 'lurma, j. 26-5-2009, D/e, 12jun. 2008). Semelhante orienta-
ção vem sendo sufragada pela 2i!. TIuma, como se nota no Informativu
n. 550 do STF:   ~ Thrma iniciou julgamento de habeas corpus em que
se pleiteia a soltura de denunciado preso em flagrante - pela supos-
ta prátiGa dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1 '\ li, e 35,
caput, ambos Gombinados Gom o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006. A
impetração reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da
decisão que mantivera a custódia cautelar do paGiente; b) direito sub-
jetivo do paciente à liherdade provisória e G) primariedade e residên-
cia fixa do paciente. A Min. Ellen Grade, relatora, adotando orienta-
ção segundo a qual há proibição legal para a concessão de líberdade
provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art. 2-º-, lI, da
Lei 8.072/90, do art. 44 da Lei 11.343/2006 e do art. 5°, XLIII, da CF, é
vedada a concessão de tal benesse. ApóS, o julgamento foi suspenso
em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau". O pedido de vista
elaborado pelo Min. Eros Grau, todavia, confirma a existência de po-
lêmica sobre a questão (HC n. 97.579, reL Min. Ellen Grade, voto
proferido em 9 de junho de 2009).
Natureza juridíca do crime
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
Delação premiada
Aplica-se o art. 41 desta Lei: '0 indiciado ou acusado que colabo-
rar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal
na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na re-
cuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condena-
çào, terá pena reduzida de um terço a dois terços". Vide notas ao art.
41 desta Lei.
Prisão temporária
Nào é admissível em relação ao crime do art. 34 da Lei n. 11.343/06,
uma vez que o art. 1°, n, da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989,
162
DAMAS 10 DE ]ESl'S I ART . .34
menciona somente os delitos do art. 12 da Lei n. 6.368/76 (atual art. 33
da Lei n. 11.343/06).
Medidas investigatórias
O art. 53 desta Lei dispõe que:
"Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes pre-
vÍstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes proce-
dimentos investigatórios:
a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigSlção,
constituída pelos especializados pertinentes;
n - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus pre-
cursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que
se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização
será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário pmvável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores".
Tipo subsidiário
Se o sujeito comete o crime do art. 33: responde só por este, que
absorve o descrito no art 34. Vide: RT, 608:392; TJSp' ACrim 164.342,
  ~ Câm. Crim. de Férias, j. 27-7-1993; TJSp' ACrim 308.671, 2-ª- Câm.
Crim., reI. Des. Silva Pinto, JTJ, 236:311, jan. 2001, e RT, 784:607.
Objeto jurídico
A saúde pública.
Objetos materiais
São maquinários, aparelhos, instrumentos ou quaisquer objetos
destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação da dro-
ga. É imprescindível, sob pena de atipicídade do fato, que tenham des-
tinação específica, i. e., que sejam próprios para preparação, fabricação,
produção ou transformação de entorpecentes ou drogas afins. Nesse
sentido: SÉRCIo DE OLIVEIRA Mt.mcl, Tóxicos, 2. ed., Bauru (SP), Ed. Jalovi,
163
...
ART. 34 I LI I ANTlDROC, \" UI \0.\
1982, p. 67, n. 3; JTACrimSP, S6:194; TJSP, ACrim 123.200, reI. Des. Dan-
te Busana, RT, 698:331. Não se destinando à preparação do entorpecen-
te o fato é atípico. N.,.<;Re sentido: TJSp' ACrim 123.200, rcl. Des. Dante
Busana, RT, 698:331; RJTJRS, 80:385. Asslm, não há crime quando se
trata de lâmina de barbear (T ACrim 123.200, reL Des. Dante Busa-
na, RT, 698:331 ), pedaço de vidro sobre o qual a droga é colocada (T.JSp,
ACrim 123.200, reI. Peso Dante Busana, RT, 698:331), pedaço de plástico
para embalagem da droga   ACrim 123.200, reI. Des. Dante Busa-
na, RT, 698:331), fita gomada para fechar papelotes (TJSp, ACrim
12.'3.200, reI. Des. Dante BURana, RT, 698:331), eRtojo de madeíra com
pontas de prego para desfiar folhas de maconha (RJTJSP, 80:385). O
tema, entretanto, é controvertido, havendo opiníão em contrário (Vl-
CENTE GRECO FILHO, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 199,1, p. 107; ARiUo;\'AWO
DE CAMPOS PIRES, Comércio ou facilitação ... , RT, 704:287 e 289, cít.). O
TJSP já entend.,u que: "A apreensão de balança de precisão, tígelas,
colheres e sacos plásticos com rel>quícios de substância entorpecente
pronta, perfeita e 8Gabada não caracteriza o (Time previsto no art. 13 da
Lei 6.368/76, pois nenhuma transformação química ocorreu com a uti-
lização dos maquinísmos apreendidos" (RT, 784:611).
Sementes de maconha
Não constituem objeto material do crime (RJTJRS, 110:165).
Perícia
É necessário que se pericialmente que os aparei h 0.<;,
maquinismos e instrumentos estavam aptos à tàbricação, preparação
etc. da droga. Nesse sentido: JTACrímSP, 56:194.
NOrIna penal em branc,o
Vide notas aos arts. 3J e 66 desta Lei.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Se o Rujeíto praticar o fato prevalecendo-se de
função pública ou no desempenho de missão de educação, poder fami-
liar, guarda ou vigilância, incide a causa de aumento de pena contida
no art. 40, 11, desta Lei.
164
pz
Sujeito passivo
A coletividade.
Condutas típicas
A disposição descreve onze comportamentos típicos: P-) fabricar
(manufaturar, produzir); 2E.) adquirir (operação gratuita ou  
lltllizar (fazer uso de qualquer modo); transportar (remover de
um local para outro por algum meio de locomoção que não seja pesso-
al); 5°) oferecer (ceder); 6.!l) vender (título oneroso); distribuir;  
entregar a qualquer titulo; 9") possuir (como proprietário ou simples
possuidor); lO!:!.) guardar (abrigar); ll.!!.) fornecer, ainda que gratuita-
mente. Vide os respectivos conceitos em notas ao art. 33 desta Lei.
Crime de formulação típica alternativa
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
Conceitos de droga, tÓlíÍ(-,o, psicotrópico, dependência física,
dependência psíquica, tolerância, compulsão, passador e expc-
rimentador
Vide notas ao art. li!. desta Lei.
Elemento normativo do tipo
Contido na expressão "sem autorlzação ou em desacordo com de-
terminação legal ou regulamentar". Se de acordo com determinação
legal ou regulamentar ou presente a autorização: a conduta é atípica.
Elemento subjetivo do tipo
É o dolo, abrangente da destinação do objeto e do elemento nor-
mativo do tipo. Se o comportamento do agente visar exclusivamente
ao seu consumo pessoal, o fato não se subsumirã ao ano 34 desta Lei.
Com efeito, otenderia gravemente o princípio da proporcionalidade
punir aquele que traz consigo droga para consumo pessoal exclusiva-
mente com penas alternativas (art. 28 desta Lei) e, com pena de reclu-
são e multa, quem traz somente, V. g., instrumento destinado à prepa-
ração de droga para seu consumo. Entendemos que, nesse caso, o fato
[ambém não pode ser enquadrado no art. 28 da uma vez que este
ripo penal somente descreve condutas cujo objeto material é a droga
165
ART. 34 I LrT ANTIDIHH,AS -\1-:0 I H)A
(e não maquinário, aparelho ou instrumento destinado à sua fabrica-
ção etc.). Se enquadrássemos a conduta no citado art. 28, haveria ana-
logia m maiam partem, vedada pelo ordenamento brasileiro (CF, art.
5'1, XXXIX, e Cp, art. 1.Q} Em suma: quando o objetivo do agente for
exclusivamente seu consumo pessoal, o fato será penalmente atípico.
Objetos materiais destinados exclusivamente ao consumo pe8803l
Fato atípico. vide nota acima.
Cogitação
É impunível. Nesse sentido: TAPR, ACrim 47.020, RT, 686:365. A
ídeia não delinque (AsÚA).
Presunção de dolo
Inexiste em nossa legislação penal o chamado dolus in re ípsa e, por
isso, não pode ser aplicado na Lei Antítóx1cos (TJSp' ACrim 131.021, I.!!.
Câm., rel. Des. Fortes Barbosa, j. 25-10-1994; MARCELO FORTES BARBOSA,
Erro de tipo, Boletim de Jurisprudência do IBCC, cit., p. 4).
Momento consumativo
Ocorre com a realização das condutas de fabricar, adquirir etc. Tra-
tando-se de tipo alternativo, consuma-se com a realização do primeiro
comportamento. Sobre esse assunto, vide nota ao art. 33 desta Lei.
'tentativa
É admissível.
Entrada em residência pata efetuar prisão em flagTante
Vide nota ao art. 50 desta Lei.
Pena de multa: questões
Vide notas ao art. 43 desta Lei. De ver-se que o art. 34 desta
que corresponde ao revogado art. 13 da Lei n. 6.368/76, além de acres-
centar ao tipo penal cinco novas ações nudeares (utilizar, transportar,
oferecer, distribuir e entregar a qualquer título), elevou a quantidade
da multa cominada (as quantidades das penas privativas de liberdade
foram mantidas).
166
DÜLÁSIO m JI ~ E   I AItT. 34
Ação penal
É pública incondicionada. Vide arts. 50 e s. desta Lei.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 40 DESTA LEr)
fiansnacionalidade do delito
A pena é agravada. Vide art. 40, I, desta Lei.
crime cometido com abuso de função pública ou no desempenho
de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigi1ância'
A pena é aumentada de um sexto a dois terços. Vide art. 40, 11,
de::;ta Lei.
Crime decorrente de associação
A causa de aumento de pena contida no art. 18, lIl, da Lei n.
6.368/76 não foi reproduzida na Lei n.11.343/06. A supressão constitui
HovaNo legis in mellius e tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive,
condenações já transitadas em julgado (CF, art. .,9, XLi Cp, art. 2i!.; Sú-
mula n. 611 do STF). Vale dizer, réus condenados com base na Lei n.
6.368/76, cujas penas foram elevadas em razão da associação (art. 18,
lIl, da Lei anterior), devem ter a pena reduzida, mediante a desconsi-
deração do aumento.
Crime envolvendo criança ou adolescente
A pena é acrescida de um sexto a dois terços (art. 40, VI, desta Lei).
De acordo com a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescen-
te), criança é o indivíduo com até doze anos incompletos e adolescen-
te, aquele com até dezoito anos incompletos. De ver-se que a Lei ante-
rior tinha maior abrangência, pois estabelecia o aumento quando a
conduta visasse a pessoa menor de vinte e um anos. A redução do âm-
bito da causa de exasperação configura novatio legis In mellius e, portan-
to, tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive, condenações já tran-
sitadas em julgado (CF, art. Só, XLi CP, art. 2.Q.j Súmula 611 do STF).
Vale dizer, réus condenados com base na Lei n. 6.368/76, cujas penas
foram elevadas por conta de a conduta visar a pessoa maior de dezoito
e menor de vinte e um anos (art. 18, III, da Lei anterior), devem ter a
pena reduzida, mediante a desconsideração do aumento.
167
Crime envolvendo deficientes psíquicos
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art
40, VI, desta Lei.
Crime cometido nas dependClncias ou imediaçõcs de estabeleci-
mentos prisionais, de ensino ou hospitalar, de sedes de entida-
des estudantis, sociais, culturais, :recreativas, esportivas ou be-
neficentes, de locais de trabalho c,oletivo, de recintos onde se
:realizem el'lpetãculos ou divcT!l.Ôes de qualquer nature:l'.a, de ser-
viços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pú-
blicos
A pena é agravada de um sexto a dois terços, de acordo com o art.
40, m, desta Lei.
Dolo abrangente
É necessário o sujeito tenha conhecimento de que age nas
imediações de cstahelecimento de ensino etc. Nesse sentido: HC
269.797.3/0,   Cám. Crim., reI. Dcs. Hélío de Freitas, RT, 762:619.
Sujeito que não visa especialmente agir no interior ou nas ime-
diações de estabelecimentos etc.
Legitimidade da agravação da pena, uma vez que a norma só exige
a prox.imidade espacial. Nesse sentido: TJSP, BC 269.797.3/0, 4!! Cám.
Crim., reL Des. Hélio de Frcitas, RT, 762:619.
CriJne praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma
de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
A pena é aumentada de um a dois terços, nos termos do art.
40, rv; desta Lei. Cuida-se de nova causa aumento, inexistente na
legislação anrerior (Lei. n. 11.343/06). Constítuinclo-se em l1ovatio legis
ín pe)us, não tcm caráter retroativo (CF, are XL, e CP, art. 2.;> l.
Tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal
A pena é aumentada de Um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, V, desta Lci. Cuída-se de nova causa de aumento, inexistente na
168
legislação anterior (Lcí n. 11.343/06). Constituindo-se em novatío legiB
IH peju,<;, não tem caráter retroativo (CF, art. SLl-, XL e   l ~ art. 2!l).
Agente que financia ou custeia a prática do crime
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, VII, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 11.:14.3/06). Constituindo-se em novatio lL'gis
m pcjWi, não tem caráter retroativo (CF, art. Sil, XL, c Cp, art. 2i!.).
PROVA
Deve ser firme
Segura, convincente, intontroversa. Não o sendo, absolve-se.
Controvérsia
Havendo duas versões, considera-se a que hlVorece o acusado.
Dúvida
Conduz à absnlvição.
APELAÇÃO
Apelação em liberdade
Vlde notas ao art. 59 desta Lei.
R.er.olhimento à prisão para apelar
Vlde notas ao art. 59 desta Lei.
PRESCRiÇÃO
Prosr.rição da pretensão punitiva
Regulado o prazo pelo máximo da pena privativa de liberdade, de-
COne em dezesseis an()!'\ (CP, art. 109, lI).
ART. 34 I Lio! A"ITlIlROGA!. AGUT\[),
Prescrição da pretensão executória
É regulada pela quantidade da pena privativa de liberdade imposta
na sentença (CP, art. llU, caput).
Prescrição superveniente à sentença condenatória
VUie art- 110, § 1 º-, do CP.
Prescrição retroativa
Vide art. 110, § 2", do CP.
PROBLEMAS DA EXECUÇÃO DA PENA
vide notas ao art. 33 desta Lei.
Concessão de prisão.albcygue: inadmissibilidade
Vule notas ao art. 33 desta Lei
Bibliografia
CELSO DELMANTO, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1982; AL13ef(['() SILVA
FRANCO, Crimes hedwndos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994; AL-
BERTO SnvA FRANCO et aI., Leis penais especiais e sua interpretação Jurispru-
dencial, Entorpecentes, autor responsável Josf. Sn:v.-\ JÚNlOR., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995; J. L. V. DE AzEVEIlO FRAN crSCH IN I, Tóxicos,
São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1980; JOÃo DE DEUS LACERDA
MEJ::NA BARRETO, Estudo geral da nova Lei de Tóxicos, Rio de Janeiro, Ed.
Rio, ] 978; SÉRGIO DE OLIVEIRA MÉDICT, Tóxicos, 2. ed., Bauru (SP), Ed. Ja-
lovi, 1982; PAULO LúcTO NOGUF:lRA, Leis   (aspectos penais); Lei
Antitóxicos, São Paulo, Ed. Universitária de Díreito, ]992; PAULO SÉRGIO
LEITE FFRNANDES e GERMINAL RAMos JrJNIOR, Tóxicos, São Paulo, Sugestões
Literárias, 1972; JOÃO CLAUDINO DE OLIVt:íRA E CRUZ, 7Yúfico e uso de entor-
pecentes, Rio de Janeiro, Forense, 1973; SEiXAS SANTOS, Lá Anti/óxicos
comentada, São Paulo, Lívraria de Direito, 1994; LUIZ CARLOS RoCHA, T6-
xicos, São Paulo, Saraiva, 1990; JORGE MWElROS DA SILVA, A nova Lei dE
Tóxico,,> explicada, São Joaquim da Barra (SP), Ed. Legís Summa, 1977;
MARIO QUARACT DE CARVALHO RANGEL, Lei de Tóxicos, Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1978; Lous LEWIN, Entorpecentes, São Paulo, Ed, Loyola, 1971;
AzEVI:,()O FRANC"SCHINI, Sugestões, indicações e lembretes relativos à re-
170
formulação da legislação antitóxicos brasileira, RT, 489:253; HELENO
CLAuDIO FRAGoso, Aspectos legais da toxicomania, Revista Brasileira de
Criminologia e Direito Penal, 8:85; RoBEKm LYRA FILHO, Drogas e crimína-
lidade, RDP, Rio de Janeiro, Instituto de Cíências Penais, 1976, 21-
22:26,. MAcAl..H.ÀES NORONIIA, Do tráfiw e uso de entorpecentes, RT,
,,135:249; GEKAlOO GOMES, Tóxicos, questões controvertidas, R1T1SP,
74:37; Lmz VICENTE DE AzEVEDO FRANCESCtllNI, Das penas na legislação
antitóxicos - sugestões para o aperfeiçoamento do sistema, RT, 476:287;
EllGENlO RAÚL ZAFFARONY, La legislación "anti-droga" latinoamericana:
sus componentes de derecho penal autoritario, in Dmga.'i, abordagem
mterdisaplmar, Fascículos de Ciências Penais, PDrtO Alegre, Sérgip A.
Fabris Editor, 1990, v. 3, n. 2, p. 16, e RT, 679:447; LUIZ LUISI, A legisla-
ção penal brasileira sobre entorpecentes - notícia histórica, in Drogas,
abordagem interdisciplinar, Fascículos de Ciêncuus PenaIS, Porto Alegre,
Sérgio A. Fabris Editor, 1990, v. 3, n. 2, p. 152; JOÃo MARcI::LLO DE ARAUJO
JUNIOR, A problemática das drogas na América Latina primeiras con-
clusões do Projeto AlternativD dD Rio de Janeiro, in Drogas, abordagem
inrerdisâplinar, Fascículos de Ciência.'i Penais, Porto Alegre, Sérgio A.
Fabris Editor, ]990, v.3, n. 2, p. 122; ANTÔNIO SCARANCE FERNANDE.<;, Con-
siderações sobre a Lei n. 8.072, de 25-7-1990 - crimes hediDndos, RT,
66IJ:2fil; LYCURCO DE CASTRO SANTOS, Tóxicos: algumas consíderaç5es pe-
nais, RECC, 5:120; LUIZ GONZAGA VIEIRA, TÓXICOS, São Paulo, Edipro,
1992; ARtOSVALUO l'E CAMPOS PIRES, Comércio ou facilítaçào do uso de
  RT, 704:287; RENATO FLÁVIO MARCÁO, Tóx.ico,;;: Leis n.
6368/76 e 10A09/02 anotadas e interpretadas, São Paulo, Saraiva,
:2.004; CRISTIANO ÁVILA MARONNA, O principio da insignificância como ex-
cludente da tipicidade em casos de pequena quantidade de droga, dis-
ponível em www.direitDpenal.adv.br (14-6-2004).
Bibliografia posterior à edição desta Lei
VICENTE GRECO FILHD e JOÃo DANlhL RA..<;SI, Lei de Drogas anotada - Lei
J1. 1/.34.3106, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 1. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUZA NUCCl, Leis
pt:nais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dDs
Tríbunais, 2007; MARCELO OVlDTO LoPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tulrogas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
Xo\.NDRE UE MoRAI::S e GIANPAOLO PDGGIU SMAN!O, Legislação penal especial,
10.   São Paulo, Atlas, 2007; SAMtJEL M!RANUA ARRlJDA, Drogas - aspec-
tos penais e processuais penais (Lei 11.343/06), São Paulo, Método, 2007;
In
..
IffiBElITO MENDI:,S DI.: Fltt:rl AS JÜl'l!OR, - comentários à Lei n. 11.343,
de 23.8.2006, São Paulo, Juarez de Olíveira, 2006; EDF.MllR ERClUO Lp-
CH!AR! e JosÉ GERALDO DA SILVA, Comenlári08 à nova Ler.,obre Drogas - Lei
n. 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FrR..">lANDl:,S GOMFS e ou-
tros, Nova Lei AntídYIJga..'i teuna, critica e comenlários à Lei n. ]1..143/06,
Niterói, lmpetus, 2006.
----_._-_ .. _._---- _._ .. _----------_ .... _------_._-. __ ._-
AR'[ 35_ Associarcm-5c Juas (JU mais para o fim de
reiteradamente ou não, qualquer Jll;; nime,; previ,-;to;; nos arts. 33,
caput e § 1.8., c 34 desta Lei:
PENA - reclusão, Je 3 (t.rês) a 10 (dez) e pagamelJtD Je 700
  a 1.200 (mil e dias-multa.
PARACRAfO ÚNICO. Na:> mesmas penas do caput deste artigo incor-
re quem de associa para a prática reiteraJa do crime definido no art.
36 Jesta Lei.
Incidência da Lei dos Crimes Hediondos
A Lei n. 8.072/90, que disciplinou os crimes hl':diondos e determi-
nou nutras providências, é aplicável ao delito de para fim
de tráfico de drogas, N(I mesmo sentido: GIJILllERMI-: N1.'co, Leis
pel'Ulis e processuais penais come n tadaB , 2. ed .. São Paulo, Revista dos
lribunais, 2007, p. 334. Contra, no sentido de que ao delito do arL 14
não é aplicável a Lei dos Crimes Hediondos: STF, HC 79.998, 2i! 'TUr-
ma, reI. Min. Nélson Jobim, RT. 782:524; STJ, HC 14.321, 5-"- Thrma,
reI. Min. Félíx Físcher, RT, 790:577. Há precedentes nesse sentido pro-
latados à luz da Lei n. 11..143/011.
o crime de associação para fins de tráfic..o de drogas não é he-
diondo
Nesse sentido: STJ, HC 14.321, 5!! Thrma. reI. Min. Félix Fischer,
DJU, 19 mar. 2001, p, 126. É. equiparado a ele. Os delitos hediondos
estão definidos somente no art. 19 da Lei n. 8.072/90, O art. caput,
faz nítida diferf:ndação entrl': os trimes hediondos e os equiparados.
Penas alternativas c "sursis"
Incabíveis, nos termos do art. 44, caput, desta Lei. Vide notas ao
art. 33 desta Lei.
172
D\\fÍ'do DE JbU .... I ART.J5
Regime de pena
Deve ser inicialmente fechado, por força d(l art. § 1-'-'-. da Lei n.
8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Para a corrente se-
gundo a qual ° crime do art. 35 nao constitui tráfico e, portanto, nà() é
equiparado a hediondo, o regime de pena deve ser dosado com base no
art. 33 do CP.
LlbeTrladc provisória e Ílança
! nadmissível. O art. 44, caput, da Lei dispõe que: "0S crimes pre-
vistos nos arts. 33, caput e § lQ., c 34 a .17 desta Lei são inafianç;h:,eis e
insuscetíveis de ( ... ) liberdade provisória, vedada a conversão de sual'l
penas em restritivas de direitos".
O art. 2-º-, 11, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464, de 28 de março de 2007, dispõe que os crimes hediondos e as-
semelhados sã() insuscetíveis de fiança. O dispositivo legal, desde a
mudança introduzida pela Lei n. 11.464, deixou de proibir a concessão
de liberdade pmvisória aos delitos regidos pela Leí dos Crimes Hedion-
dos. Discute-se se a mudança teria dermgado tacitamente o art. 44,
capw. desta Lei, nn que eoneeme à proibição da liberdade provisória.
Entendem()s que não, uma vez que, nesse conflito aparente de nor-
mas, admite-se o convívio de amba:'i, cabendo ao intérprete delimitar o
campo de atuação de cada uma delas. Em nutras palavras, o art. 44,
capllt, da Lei de Drogas é especial f!m relação à regra geral constante
do art. 2.!l, rI, da Lei dos Crimes Hediondos. Foi nesse sentido (] pro-
nunciamento dn Ministro do STF, Mt>,nczes Direito, quando relator do
HC j. 2-10-2007. noticiado no Infonnarivo de Jurisprudência
STF. n. 482. O Ministro asseverou, ainda, que o óbice em questão não
se aplica a fatos anteriores à entrada em vígor da Lei n. 11.343/06, pois,
conforme consta do citado InfOrnumvo: "não obstante a Nova Lei de
Drogas seja norma especial face à lei dos crimes hediondos, não deve-
ria ser observada quanto a delitos ocorrid(]s antes de sua  
pois, embora se trate de inovaçã(] processual, seus efeitos são de direi-
to mdterinl e prejudicam o re':U (CF. art. Si!., XL). Assim, enfiltiz.ou que,
tendu sido o crime praticado na vigência da Lei 6.368/76, aplicável, na
espécie, a Lei 8.072/90, em razão do principio tempu...<; regil actum.
Ocorre que a mencionada Lei 11.46412007 removeu t] óbice antes exis-
[ente e permitiu a concessão de liberdade provisória, sendo, pois. a
norma que incidiria, pOT seT mais benigna que a Lei 11.343/2006".
173
Vide, ainda, STJ, HC 83.010, reI. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2007.
De ver-se que esta não é a primeira vez em que o legislador decide
tratar distintamente delitos hediondos ou assemelhados. Isso já ocor-
reu com a tortura (Lei n. 9.455/97), que, por alguns anos, era o único
delito alcançado pela Lei n. 8.072 ao qual se admitia progressão de re-
gimes penitenciários. O próprio STF chegou a reconhecer a especiali-
dade do tratamento dispensado à tortura e a sua não extensão aos de-
mais crimes hediondos ou assemelhados (vule Súmula 698 do STF).
Entendemos, portanto, que a proibição relativa à liberdade provi-
sória ao crime do art. 35, prevista no art. 44, caput, desta Lei continua
em vigor.
Liberdade provisória e tráfico de drogas na visão do Supremo
Tribunal Federal
A proibição da liberdade provisória nos crimes de tráfico de dro-
gas definidos na Lei n. 11.343, de 2006, sempre gerou polêmica na
jurisprudência. O entendimento atual de nossa Suprema Corte é no
sentido de que referida vedação seria corolário da inafiançabilidade
prescrita pela Constituição Federal. Conforme destacou a Min. Car-
mem Lúcia, "A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade impos-
ta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição
da República, art. 5!'., inc. XLIII): Precedentes. O art. 2i!., inc. 11, da Lei
n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafian-
çáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitu-
cional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina
sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitu-
cionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberda-
de provisória' do art. 2i!., inc. lI, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da veda-
ção da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo ajurispru-
dênóa deste Supremo Tribunal) constituía redundância. Mera altera-
ção textual, sem modificação da norma proibitíVd de concessão da
liberdade pruvisória aos crimes hediondos e equiparados, que conti-
nua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. Il.464/07 não poderia ah:ançar o delito de tráfico de drogas,
174
Di\MÁSIO DE Jr ~ l ; .   I ART. 35
cuja discip1ina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44,
caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou
não, de fundamentação cautelar para a prisão em tlagrante por crimes
hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada" (HC n.
96.350, }.!!. Thrma, J 26-5-2009, D/e, 12 jun. 2008). Semelhante orienta-
ção vem sendo sufragada pela 2..! Uuma, como se nota no Infonnativo
n. 550 do STF: "A Thrma iniciou julgamento de habeas COrptLS em que
se pleiteia a soltura de denunciado preso em flagrante pela supos-
ta prática dos crimes previstos nos artigos 33, capul e § 1 Q, lI, e 35,
caput, ambos combinados com o art. 40, l, todos da Lei 11.343/2006. A
impetração reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da
decisão que mantivera a custódia cautelar do paciente; b) direito sub-
jetivo do paciente à liberdade provisória e c) primaríedade e residên-
cia fIxa do paciente. A Min. Ellen Grade, relatora, adotando orienta-
ção segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade
provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art. 2.!!., lI, da
Lei 8.072/90) do art. 44 da Lei 11.34312006 e do art. 5º-) XLIII, da CF, é
vedada a concessão de tal benesse. ApóS, o julgamento foi suspenso
tOm virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau". O pedido de vista
elaborado pelo Min. Eros Grau, todavia, confirma a existência de po-
lêmica sobre a questão (HC n. 97.579, reI. Min. Ellen Grade) voto
proferido em 9 de junho de 2009).
Medidas investigatórias
O art 53 desta Lei dispõe que:
"Em qualquer fase da perseeução criminal relativa aos crimes pre-
VIStos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes proce-
dimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação,
constítuída pelos órgãos especializados pertinentes;
11 - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus pre-
cursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que
se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
175
Parágrafo único. Na hipótesc do inciso II deste artigo, a autorização
será concedida desde que scjam conhecidos o i.tincrário provável e a
identHicaçào dos agentes do delito ou de colaboradores".
Delação pre:miada
Aplica-sc o art. 41 dellta Lei: "O indiciado ou acusado quc colaborar
voluntariamente com a investigação policial c o processo r.riminal na
identificação dos demais coautorcs ou partícipes do crime c na recupe-
ração total ou parcial do produto do crime, no caso dc condenação, terá
pema reduzida de um terço a dois terços". Vide notas ao art 41 desta
Lei
Prisão temporária
Não é admissível em rclação ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06,
uma vez quc o art. li!., n, da Lci n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989,
menciona somente os delitos do art. 12 da lei n. 6.368/76 (atual art. 33
da Lei n. 11.34.1106).
Natureza jurídica do crime
Vim: notas ao art. 33 desta Lei.
Objeto jurídico
A saúde públíca.
Sujeitos ativo!>
Crime comum, pode ser cometido por quaisquer pessoas.
Número de participantes
Crime p!urissubjetivo, coletivo ou de concurso necessário, exige
dois sujeitos ativos, no mínimo. Nessc sentido: STF, HC 69.411, RTJ,
J4.1:2D8 e 210; /TACrimSP, 54:351.
Inimputáveis
Por menoridade ou inimputabílidadc proveniente de doença men-
tal, desenvolvimento mental retardado ou dependência dc entorpe-
cente: podem compor o número mínimo de sujeitos ativos.
176
Sujeito passivo
A coletividade.
Requisitos da. figura típica
Para que alguém responda pelo crime do art. 35 há necessidade dos
seguintes elementos: 10) duas ou mais pessoas; 2!l) acordo dos parcei-
ros; 3.!!) vínculo associativo; t': 4'1) finalidade de praticar os crimes pre-
vistos nos arts. 33, caput e § 1
9
, 34 e 36 desta Lei (JT/1CrimSP, 57:280;
N.T, 549:294). Como ensina ALBERTO SILVA FRANCO, "três são os requisitos
hásicos: um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma
predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de
delitos e uma contínua vinculação entre os Jssociados para a concreti-
zação de um programa delinquencial" (Crimes hediondos: uma altera-
r"ão inútil Boletim de do São Paulo, n. 16) São dis-
pensados: 1°) estatutos ou regras da associaçao; 2i!.) hierarquia entre os
associados; 3°) estratégia dt': programas ou planos (Juiz Clineu de Mello
Almada, RT, 549:294). vide, ainda, TRF, 2.!!. Região, RT, 806:683.
Requisitos da. figura típk.a contida no parágrafo único
Além dos requisitos mencionados na nota acima, é preciso que a
associação tenha como escopo a prática "reiterada" do crime do art. 36
da Lei. Isto é, cuida-se de reunião de duas ou mais pessoas com a finali-
dade de financiar ou custear, com habitualidade, os crimes dos arts. 33,
Cilput e § e 34. Como diz FERNANDO CAI'1',7: "Nãn basta, assim, no caso,
a 'lssociaç.ão para a pnítíca de uma única ação de financiar (lU custear"
(Curm de. dirr:ito penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4, p. 72.3).
Relluisitos da. denúncia
Nos termos do art. 41 do CPp, deve descrever, "dentre outras cir-
r.unstânl:Ías, !) vínculo associJtívo, o modo, ° momento em que teria
ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas'
(S'fr, I nq. 705, Plenário, voto do Min. rImar Galvão apreciando crime
genérico de quadrilha, NT, 700:416). Conforme decidiu o ST,J na vigên-
cia da Lei n. 6.368/76, analisando () revogado art. 14, que correspondt':
ao art. 35 desta Lei: "O r.ríme de associação, previsto no art. 14 da Lei
dI: Tóxicos,   pela necessária participação, não eventual,
de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, com vistas ao
trâfico de entorpecentes, ainda que este não se concretize. É inepta a
177
ART.35 I LEI ANTJOROG.\!\ ·\"l'T\ll.,
denúncia que não descreve, dentre outras circunstâncias, o vínculo
associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido, e,
bem assim, quais as pessoas nele envolvidas' (RT, 789:565).
Restrição legal
A disposição só tem aplicação quando a associação de pessoas visa
a cometer os delitos definidos nos arts. 33, caput e § 34 e 36 desta
Lei. Se a finalidade é diversa, o fato, a título do dispositivo, é atípico. A
razão é lógica. O art. :n, caput e § 1 o, desta Lei descreve o crime de
tráfico de drogas; o art. 34, o delito de fabricação etc., de instrumentos
e materiais destinados ã preparação etc. de drogas; o art. ]6, o fato de
financiar ou custear a prática de tráfico ilícito de drogas ou fabricação
de instrumentos etc. (arts. 33, caput e § I.!'., e 34 da Lei). Assim, para que
haja fato típico F. necessário que exista uma associação com finalidade
específica alternativa: l.!!.) comF.ter delitos do art. 33, caput e § 1", como
importar, exportar, ter em depósito, expor à venda, vender etc., substân-
cia entorpecente; 2-ª-) praticar crimes do art. 34, como fabricar instru-
mentos para preparação de drogas etc.; 3ª-) financiar ou custear os cri-
mes mencionados nos itens anteriores. Não ocorre o crime do art. 35,
por causa disso, quando há uma associação com finalidade de cometer
o delito do art. 28 da lei especial, que descreve o porte de droga para
consumo pessoal. É evidfmte. Se o tipo do art. 35 menciona os crimes
dos arta 33, caput c § l-º-, 34 e 36, não há delito quando a hipótese se
refere ao crime do art. 28. Em sentido semelhante: FERNANDO CAPEZ,
Curso de direíto penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4, p. 722.
Conduta tipica
Associar-se significa reunir-se, agrupar·se, aliar-se. De modo que
somente há comportamento típico quando duas ou mais pessoas se
reúnem para a prática dos crimes definidos nos arts. 33, caput e § lQ,
34 e 36 desta Lei (vide nota acima).
Corpo de delito
Não se exige exame pericial, uma vez que se trata de crime que não
deixa vestígios (STJ, HC 1-194, 5
a
TIuma, VIU, 22jun. 1992, p. 9767).
Elementos subjetivos do tipo
O primeiro é o dolo, vontade consciente de concretizar a associa-
178
DAMA,IO DE JESUS I ART. 35
ção. Há um segundo elemento subjetivo do tipo, contido na expressão
"para o fim de praticar" (crimes dos arts. 33, caput e § 1J<, 34 e 36 desta
Lei). Sem a finalidade especial o fato é atípico. Nesse sentido: RT,
S32:381. Assim, a figura típica exige a presença do ânimo associativo, i.
e., "de um ajuste prévio no sentido da formação de um vinculo associa-
tivo, uma verdadeira SDCwtas sceleTis, em que a vontade de se associar
seja separada da vontade necessária para a prática do crime visado"
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, cit., 1979, p. 104)
Convite para formação de aS!iOciação
Consistindo em simples ato preparatório, é atípico. Nesse sentido;
T J S l ~ ACrim 184.888, TT), 178:293.
Momento con!ilumativo
Oeorre com a assocíação. Na expressão de ITALO GALLI, no "momen-
to associativo" (JTACrimSP, 54:351). Nesse sentido: RT, 634:277; RJTJSP,
72:316; STJ, REsp 3.943, S·'!. Thrma, D/U, 5 novo 1990, p. 12437, inde-
pendentemente de eventual prática dos crimes pretendidos pelo ban-
do. Nesse sentido: RTTTSP, 69:348. Sob esse aspecto, trata-se de crime
formal ou de consumação antecipada, nature:.>.a extraída do elemento
subjetivo do tipo 'para o fim de .. .   ~ Nesse sentido: RJTTSP, 69:348.
Autonomia
o delito de alisociação independe da efetiva prática dos crimes dos
arts. 33, caput e § 1!'., 34 e 36 visados pelos seus integrantes. A simples
associação, presentes seus requisitos típicos objetivos e subjetivos, já
constitui () delito. Nesse sentido: RJT/SP, 69:348 e 105:444; RT, 634:277;
STF, HC 67.384, RT, 650:338; STF, BC 69.411, RTJ, 143:208; STJ, REsp
3.943,5" TUrma, DjU, 5 novo 1990, p. 12437.
Thntativa
É inadmissível
Concurso de crimes
Há duas orientações a respeito do concurso entre os crimes de
tráfico ihcito de drogas dos arts. 33, caput e § l!l, ou 34 e o de assocía-
r,:ào do art. 35 desta Lei, quando os associados cometem delitos defini-
179
ART.JSI LEI      
dos naquelas disposições: 1il.) Se a associal,-ão comete crime dos arts.
33, caput F. § 1.!l, ou 34 não se aplica o art. 35: incide o art, 33, caput f,
12·, ou34. Nesse sentido: primitivoTFR, ACrim 4.819,DJU, II set. 1981,
p. 8825; RT, 562:383, 571:334 F. 634:319. Para essa corrente, o art. 35 só
tem aplicação quando o crime ê único, autônomo, i. e., quando a asso-
dação não ultrapassa os limites do simples agrupamento (não comete
os delitos pretendidos). Nesse SF.ntido: TJR.J, ACrim 14.135, RT,
634:319. 21!.) Revelando a associação ajuste prévio e conluio duradouro,
há concurso material entre os crimes dos arts. 33, caput e § 1 º-, ou 34 e
o do art. 35. Nesse sentido: RTTJSP, 84:376, 93:400, 104:462 e 105:444;
RT, 549:289, 634:277 e 644:362; sn; HC 67.384, RT, 65'0:338; STF, HC
67.386, RT, 644:362; STJ, REsp 3.943, 51!. Thrma, VJU, 5 novo 1990, p.
124.37; STJ, REsp 2.1.671, 6"'- Thrma, DJU, 26 set 1994, p. 25669; TJSC,
ACrim 23.368, RT, 640:330.
Associação para fim de tráfico de drogas
Aplica-se o arL 35 desta Lei F. não o art. 8
0
, caput, da Lei n. 8.072,
de 25 de julho de 1990, que dispas sobre os crimes hediondos e deter-
mina que "será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena do art. 288
do Código Penal, quando se tratar de ( ... ) tráfico ilícito de fmtorpecen-
tes e drogas afins". A norma do art. 35 há de prevalecer, seja pelo crité-
rio da especialidade, seja por se tratar de lei posterior.
Para fatos cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.343/06,
que se deu em B de outubro de 2006, contudo, não incide a norma in-
criminadora contida no art. 35 desta Lei, devido ao seu caráter gravoso
em relação ao revogado art. 14 da Lei n. 6.368/76 combinado com o
art. caput, da Lei n. 8.072/90. Fundamento: irretroatividade da lex
gmvior art. SB., XL, e CP, art. 2i! l.
Em face da possível ultratividade do art. 14 da Lei revogada, com-
binado com () art. 8!', caput, da Lei n. 8,072/90, mostra-se necessário
recordarmos a discussão existente até antes da vigência da Lei n.
11.343/06.
o art, 8.!!., caput, da Lei n. 8.072, de 2.5 dF. julho de 1990, estabelece
que "será de 3 (três) a 6 (seis) ano" de reclusão a pena do art. 283 do
Código Penal, quando se tratar de ( ... ) tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins". Considerando-se que () art, 288 do estatuto penal descre-
ve o delito de quadrilha ou bando, verifica-se que na hipótese de ser
H\O
ela organizada para a prátíca de crímell variados, como, v. g., homicí-
dios, furtos, LOntra a Previdencía Social, fé pública etc., íncide a norma
do art. 2BB do CP Tratando-se, entretanto, de associação formada para
o (Táfico de drogas cometida antes de 8 de outubro de 2006, aplica-se a
Lei n. 6.368. Quando a Lei n. B.072 faz referência ao deEto de "tráfico
ílícito de entorpecentes e drogas afins" indica os crímes dos arts. 12, 13
e 14 da Lei n. 6.368/76 (Leí Antitóxicos). Quanto ao tipo incriminador
do art. 14 da Lei n. 6.368, que dispõe sobre a associação organizada
com a finalidade de cometer delito!'> dos arts. 12 e 13 da mesma Lei
(atuais arts. 33, capul e § 1·", e 34), não resta dúvida de que se eneaixa
no art. 8
U
citado, tendo natureza de tráfico. Em aos delítos dos
arts. 12 e 13 (atuais arts. 33, caput e § 1 ", e 34), contudo, cremos que é
prer.ÍlIo distinguir. Há figuras típicas nesses dois artigos que se referem
ao tráfico de drogas, como importar, expor à venda, vender, fabricar,
ter em depósito etc., entorpecente ou fabricar, vender etc., aparelho ou
instrumento destinado à fabricação de tal suhstància. Existem certas
condutas, porém, que, embora descritas nos arts. 12 e 13 (atuais arts.
33, caput e § 1.!l, e 34), não tem sentido de tráfico. Como ensinava CEL-
"0 !.)'.LMAN'T'O, apreciando o art. 12, um de seus maiores defeitos Ué esta-
belecer a punição de condutas que podem ser realizadas por outras
pessoas que não os verdadeiros traficantes de drogas" (Tóxicos, cit., p.
18). Assim, suponha-se que o agente levasse ao detento uma vasilha
para a confecção de drogas. O fato, embora nos termos do art. 13
(atual art. 34), não seria estritamente conduta de tráfico ilícito de dro-
gas. Por isso, entendemos que a Lei n. 8.072, quando menciona o "trá-
fico de entorpecentes" em seus arts. 1°_, 5l!. e 8l!., caput, indica os delito:'>
dos arts. 12, 13 e 14 da Leí n. 6.368/76, não se aplicando, contudo, a
todas as figuras típicas.
O art. 8", capul, ao impor pena aos membros de associação para
fins de drogas, causou grande confusão, uma vez que esse delito já se
encontrava defin ido no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Como ficou consig-
nado, reza o dispositivo que "será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão
a pena do art. 288 do Código Penal, quando se tratar de C-) tráfico ilí-
cito de entorpecentes e drogas afins". Ocorre que o art. 14 da Lei Anti-
tóxicos já descrevia esse delito, contentando-se com a associação de
duas ou mais pessoas, ao contrário do art. 288 do Cp, que exige no mí·
ninlO quatro participantes. Daí a questão: o crime de associação para
fins de tráfico de drogas, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.343/06,
JSI
ART 35 IlH A!'ITIDROGAS ""t' 1.\[\.,
estava definido no art. 288 do CP com a pena do art. 8.!!. da lei especial?
Ou se encontra previsto no art. 14 da Lei n. 6.368 com a pena do art.
8.!!.? Há três orientações: 1 d) ° art. 14 da Lei n. 6.368 não foí revogado,
mantendo a definição do crime de associação para fins de drogas e
respectiva pena. Nesse sentido: STF, RT, 694:408; TJSP, AE 150.791, rejo
Des. Djalma Lofrano, RT, 716:417; 2lL) o art. 14 foi revogado integral-
mente, de modo que a definição do crime se encontra no art. 288 do
CP e a pena no art. 8.!!. da lei especial. Nesse sentido: RECrim
94.04.46568, TRF, 4.i!. Região, DJU, 8 mar. 1995, 2i! Seção, p. 11881; o
art. 14 foi somente derrogado: o tipo descritivo do crime subsiste no
art. 14; a pena é a cominada no art. BE-. Nesse sentido: TJSp, AE 150.791,
voto do Des. Augusto César, RT, 716:418; STF, HC 73.119, 2i! Thnna, reI.
Min. Carlos Velloso, D/U, 19 abr. 1996, p. 12215; STF, HC 72.862, 2.!l
numa, reI. Min. Néri da Silveira, DIU, 25 out. 1996, p. 41028; STF, HC
76.348, 1 a Thrma, reI. Min. Moreira Alves, DJU, 30 out. 1998, p. 2; ST J,
REsp 29.528, 6..! Thrma, reI. Min. Adhemar Maciel, DJU, 2 set. 1996, p.
31121; STF, HC 75.209, 2"- Thrma, DJU, 15 ago. 1997, p. 37037; STJ,
REsp 124.015, 5.!l Thrma, DJU, I.!!. jun. 1998, p. 162; STJ, HC 10.989, 5
a
Thrma, reI. Min, Gilson Dipp, DIU, 20 mar. 2000, p. 86 e 87; TJRJ, RT,
792:693. Nossa posição: nãn há solução técnica para o problema, tal a
desordem legislativa. Das três orientações preferimos a menos pior,
que nos parece a última. A primeira orientação não cremos que possa
ser aceita, tendo em vista que o art.   ~ da Lei n. 8.072/90 comína pena
inferior à do art. 14 da revogada Lei Antítóxicos. Além disso, o texto diz
que essa sanção menor é aplicável ao crime de associação para o fim
de tráfico de drogas. A segunda posição não é também recomendável,
já que o art. 10 da Lei n. 8.072 manteve a redação do art. 14 da Lei n.
6.368/76. ltatando-se de associação para n fim de tráfico de drogas
(arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368, com a restrição anteriormente obser-
vada), não se aplica o art. 288 do Cp, mas sim o art 14 da Lei Antitóxi-
cos, com a pena do art. 8Q., caput, da Leí n. 8.072. Entendemos que o
art. 14 não teve a redação típica revogada pelo art. 8.!!., tanto que o art.
lO da Lei n. 8.072 acrescentou um parágrafo único ao art. 35 da Lei de
Tóxicos, com a seguinte redação: "Os prazos procedimentais deste Ca-
pítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos arts.
12, 13 e 14' (grifo nosso). Como se vê, manteve-se o art. 14. Logo, não
foi revogado, mas derrogado. E, se está em vigor; só pode impor a pena
prevista no art. 8-º, caput, da Lei n. 8.072: reclusão, de três a seis anos,
inferior à prevista no antigo preceito secundário do art. 14 (reclusão,
de 3 a 10 anos). Advirta-se que essa pena somente se aplica a fatos co-
182
D-\M S   O IH JI ~ l J ~ I ART. 35
metidos antes da entrada em vigor da Lei 11.343/06. A norma, por ser
mais benéfica que a posterior, tem efeito ultrativo. Além disso, a pena
deve ser reduzida em relação ao indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e o proc:esso criminal na
identific:ação dos demais mamores ou partícipes do crime e na recupe-
ração total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação (art.
41 desta Lei).
Crime permanente
O crime de associação para o tráfico ilícito de drogas (arts. 33, ,caput
e § I.!!, e 34 desta Lei) é permanente, isto é, sua consumação se protrai
no tempo. Note-se que o crime exige reunião de mais de duas pessoas
c m caráter estável, isto é, duradouro. Importante registrar, ainda, que "a
lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime perma-
nente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência" (Súmula 711 do STF). Por essa razão, se os agentes se
reuniram, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 12 e 13 da revogada Lei n. 6.368/76 e, mesmo
apo!'> a entrada em vigor da Lei n. 11.343/06 (8-10-2006), mantiveram-se
associados com objetivo semelhante (mas de cometer fatos que se sub-
surnern, agora, aos arts. 33, caput e § 1 º, e 34 desta Lei). respondem
pela associação nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/06.
Pena de multa: questões
Vide notas ao art. 43 desta Lei.
Ação penal
Pública incondicionada.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 40 DESTA LEI)
Transnacionalidade do delito
A pena é agravada. Vu1e art. 40, I, desta Lei.
CTimC cometido com abuso de função pública ou no desempenho
de miss.ão de educação, poder familiar. guarda ou vigilância
183
A pena é aumentada de um sexto a dois terços c Vide art. 40, 11,
desta Lei.
Crime decorrente de associação
A causa de aumento de p ~ n a contida no art. 18, 111, da Lei n.
6.368/76 não foi reproduzida na Lei n. 11.343/06. A supressão wnstitui
novatw legis In mellius e tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive,
condenações já transitadas em julgado (CF, art. 5°, XL; CP, art. 2°; Sú-
mula 611 do STF). Vale dizer, réus condenados com hase na Lei n.
6.368/76, cujas penas foram elevadas F.m razão da associação (art. 18,
m, da Lei anterior), devem ter a pena reduzida, mediante a desconsi-
deração do aumento. Importante ressaltar que o art. 35 da Lei pressu-
põe associação com caráter estável, isto fl. duradouro, diferentemente
da revogada causa de aumento.
Crime I'lnvolvendo criança ou adolescente
A pEna é acrescida de um sexto a dois terços (art. 40, VI, desta Lei).
De acordo com a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescen-
te), criança é o indivíduo com até doze anos incompletos e adolescente,
aquele com até dezoito anos incompletos. DE ver-se que a Lei anterior
tinha maior abrangência, pois estabelecia o aument() quand() a conduta
visasse a pessoa menor de vinte e um anos. A reduçi'lo do âmbito da
caUHa de exasperação configura novario le,gis in mellíu.s e, portanto. tem
aplicação retroativa, atingindo, inclusive, condenações já transitadas
e m julgado (CF, art. S!!, X Li CP, art. 2.2.; Súmula 611 do STF).   a l ~ llíze:r;
rflus condEnados com base na Lei n. 6.368/76, cujas penas foram eleva-
das por conta de a conduta visar a pessoa maior de dezoito e mImar de
vinte e um anos (art. 13, IH, da Lci anterior), devem ter a pena reduzi-
da, mediante a desconsideração do aumento. Há jurisprudência no sen-
tído da inaplicabilidade dessa causa de aumento ao crime do art. 35 da
Lei, quando os particípantes eram todos menores inimputáveis (TJRS,
ACrim 70021242649, reI. Des. Vladimir Giacomuzzi, J. 18-10-2007).
Crime envolvendo deficientes psíquicos
A pena é aumentada dE um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, VI, desta LeL
184
D·\MA;dt) DE jESt:S I ART 35
crime cometido nas depeodê ncias ou i:mediaçoos de estabeleci-
mentos prisionais, de ensino ou hospitalar, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou henefi-
centes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se rca1i-
zem espetáculos ou diversões de qualquer nature;r.a, de serviços
de tratamento de dependentes de dnlgas ou de rcinscrção &ocial,
de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos
A pena é agravada de um sexto a dois terços, de acordo com o art.
40, IH, desta Lei.
Dolo abrangente
f: necessárío que o sujeito tenha conhecimento de que age nas
imediações de estabelecímento de ensino etc. Nesse sentido: TJSP, I [C
269.797.3/0,4" Câm Crim" reI. Des, Hélio de Freitas, RT, 762:619.
Sujeito que não visa especialmenre agir no intErior ou nas ime-
d iaçõcs de estabelecimentos etc.
Legitimidade da agravação da pena, uma vez que a norma só exige
a proximidade espacial. Nesse sentido: TJSp, HC 269.797.3/0, 4.i!. Câm.
Crim" feL Des. Hélio de Freitas, RT, 762:619,
Crime praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma
de fogo, ou qualquer pyoc,esso de intimidação difusa ou coletiva
A pena é aumentada de um sex.to a dois terços, nos term[)s do art.
40, IV, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em rwvatio legis
in não te m caráter retroativo (CF, art XL e Cp, art. 2!!.).
Tráfico entre Estados da Federação ou entre estes c o Distrito
Federnl
A pena é au mentada de um sexto a dois terços, nos tennos do art.
40, V, dt:sta Leí, Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação a nterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-st: em novanu  
m pejus, não tem cara(er rt:troativo (CF, art. 5°, XL e CP, art. 2!!.).
Agente que financia ou custeia a prática. do crime
A pena é aumentada de um sexto a doís terços, nos termos do art-
I8S
ART 35 I LEI A1';TWROGAS ''''l' l \CH
40, VIr, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em nova rio legis
m pejus, não tem caráter retroativo (CF, art. 5!t, XL, e Cp, art. 2°}
PROVA
Deve ser firme
Segura, convíncente, incontroversa. Não o sendo, absolve-se.
Controvérsia
Havendo duas versões, I:onsidera-se a que favorece o acusado.
Dúvida
Conduz 1:1 absolvição.
APELAÇÃO
Apelação em líbenJade
Vide notas ao art. 59 desta Lei.
Recolhimento à prisão para apelar
Vide notas ao art. 59 desta Lei.
PRESCRiÇÃO
Prescrição da pretensão punitiva
Regulado o prazo pelo máximo da pena privativa de liberdade, de-
corre em dezesseis anos (CP, art. 109, II).
Prescrição da pretensão executória
É regulada pela qua ntidade da pena privativa de liberdade imposta
na sentença (CP, art. 110, caput).
186
Prescrição superveniente à sentença condenatória
VIde art. 110, § IQ, do CP.
Prescrição retroativa
vide art. llO, § 2°, do CP.
PROBLEMAS DA EXECUÇÃO DA PENA
Regime prisional
lJl,   I ART. 35
Deve ser inicialmente fechado, por força do art. 2 o, § 1"º, da Lei n.
8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Para a corrente se-
gundo a qual o crime do art. 35 não constitui tráfico e, portanto, não é
equiparado a hediondo, o regime de pena deve ser dosado com base no
art. 33 do CP. ViLle notas ao art. 33 desta Lei.
Proibição de prisão-albergue
Vide notas ao art. 33 desta Lei.
Bibliografia
CELSO D ELMAN TO , Tóxicos, São Pau lo, Saraiva, 1982; ALBERTO SILVA
FRANCO, Crimes hedIOndos, São Paulo, Revista dos Thbunais, 1994; AL-
!lER:!"O SILVA FRANCO et aI., Leis penais especiais e sua interpretação jurispru-
denDial, Entorpecentes, autor responsável JosÉ SILVA JÚNIOR, São Paulo,
Revista dos Thbunais, 1995; J. L. V. DE AZEVF.DO FRANCESCHlNI, Tóxicos,
São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1980; JOÃo DE DEUS LACERDA
MI:.NNA BARRETO, Estudo geral da nova Lei de Tóxicos, Rio de Janeiro, Ed.
Rio, 1978; SERGIO DE OUVEIRA MÉDICI, Tóxicos, 2. ed., Bauru (SP) , Ed. Ja-
lovi, 1982; PAULO LÚCIO NOCUEIRA, Leis especiais (aspectos penais); Lei
Antitóxicos, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1992; SEIXAS SAN-
TOS, Lei Antitóxicos comentada, São Paulo, Livraria de Direito, 1994; LUIZ
CARLOS ROCHA, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1990; JORGE MEDEIROS DA SILVA,
A nova Lei. de Tóxicos explicada, São Joaquim da Barra (SP), Ed. Legis
Summa, 1977; MAGALHÃES NORONHA, Do tráfico e uso de entorpecentes,
RT, 435:249; GERALJX) GOMES, Tóxicos, questões controvertidas, RJTJSP,
7,):37; GERALDO GOMES, Tóxicos - crime autônomo de associação, JTA-
CrimSP, 51:25, e RT, 516:245; LUIZ VICENTE DE AzEVEDO FRANCESCHINI, Das
penas na legislação antitóxicos - sugestões para o aperfeiçoamento do
sistema, RT, 476:287; ANTONIO ScARANCE FERNANOES, Considerações sobre
a Lei n. 8.072, de 25-7-1990 - crimes hediondos, RT, 660:261; LUIZ GON-
187
ART,. 35,36 I Lr I ANTTOR()(,AS \ ,,' 1\1),\
ZAGA VIEIRA, TÓXICOS, São Paulo, Edipro, 1992; ARTOSVALTlO DE CAMPOS PI-
RES, Comércio ou facilitação do uso de entorpecentes, R'1', 704:287; RAUL
CLRVINT, Tóxicos: criminalízação organizada - sua dimensão econômi-
ca, Confen!l1ctil InternacIOnal ck Direi/o Penal, Rio de Janeiro, Centro de
Estudos Jurídicos da Defensoria Pública" 1988; CARLOS HF,I\RIQt:E MA-
CIEL, Crimes coletivos na Lei de Tóxicos, Justit7.a, São Paulo, out.ldez,
199fi, 176:2fi; FERO"Al\DA VELLOSO TJ:,IXElRA, Da impossibilidade do concur-
so material entre os delitos de tráfico de entorpecentes e associação,
Boletim do IBCCrim, São Paulo, jan, 1999, 74:3; RE1"ATO FLAVIO MARcÃo,
Tóxicos: Leis n, 6.36817fi e 10.409/02 anotadas e interpretadas, São
Paulo, Saraiva, 2004,
Bibliografia posteriOT à edição desta Lei
VICENTE GnF.CO FILllO e JOÃO I.)ANIH ROSSI, Lei de Drogas anotada Lei
n 1],343106, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO C'\I'f,Z, Curso dt: direilo
penal, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GrILHLRMr. SOUZA NUCCl, Leis
penws e proccssuau.; penais comentadas, 2, ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARLI:LO OVIOIO GllIMAMJ:,S (cooro.), Nova J,ei An-
tidrogas comenttUla - Lei n. 11.348, São Paulo, Quartícr Latin, 2007j ALl:,-
XANDRE DE e GTANPAOLO POU&fO SMANIO. Legislação penal especial,
10. ed.) São Paulo, Atlas, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Droga..'; aspec,
tos penais e proeessuals penms (Lei 11 343/06), São Paulo, Método, 2007;
ROBERlú MENDJ:.S DE FREItAS JÚNIOR, Drogas - comen/ános à Lei n. 11 ,343,
de 23. 8. 2WJ6, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EOI::MUR ERCILlO Lu-
CHIAR! e JOSÉ GERALDO   STI:V1\" Comentários li nova Lei sahre Drogas Lei
n. 11.:343/06, Campinas, Millenium, 2007; AREL GOMES e ou'
tros, Nova Lei A ntidrogas - teona, critica e comentários ã Lei n. ] 1 343/06,
Niterói, lmpetus, 2006 .
.. --_._---_._ ... _-,---------_ .. __ .------,------_ .. ---
36, Finan.;iar ou <.!U9tear a prática Je qua.llluer dos çrimes pn:vis-
tos nos arts. 33, caput e § 1
2
, e 34 desta Lei:
PENA - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinle) anos, e pagamento Je ] .500
(mil e quinhent(ls) a 4.000 (quaLro mil) dias-mulLa.
__ .... ___ ... _____ .. ____ ....... "_, ___ "." .. H_'
Nova figura típica
Na vigência da revogada Lei n. 6.3fi8/76 não havia tipo penal cor-
respondente. Não se trata, contudo, de novatia legls incriminadora,
188
uma vez que o comportamento inr:riminado no art. 36 desta Lei era
típico anteriormente, figurando como modalídade de participação (CP,
art. 29) aos revogados art>l. 12 e 13 da Lei n. 6.368176. O art. 36 repre-
senta, portanto, exceção pluralística à teoria unitária ou monista. Cui-
da-se, ade maís, de novatilJ in peju8, em face da sensível elcvaç.<10
das penas privativas de liberdade e pecuniária impostas.
Crime equiparado a hediondo
Entendemos que o art. 36 sofre incidência da Lei n. 8.072/90, no-
mdamente no que diz respeito à exigência de que a pena privativa de
liberdade seja cumprida em regime inicialmente fechado (art. 2i!., § I-º-,
da citada Lei, com redação dada pela Lei n. 11.464/07). O art. 2°, capul,
estabelece que as restríçõf\s nele co ntidas aplicam-se aos "crimes he-
diondos', ao "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afirts" e ao "terro-
rismo". O comportamento descrito no art. 36 desta Lei, sem qualquer
dúvida, wnstitui tráfico ilicito de drogas. Ademais, não teria sentido
que o crime mais grave dentre os contidos na Lei n. 11.343/06 recebes-
se tratamento legi1llativo mais brando. Nesse sentido: GUlLIICRME SOUZA
NUCCl, Leis penais e processuais penais   2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2007, p. 33.5: "E;ntendemos que essa nova figura
típica ingressa no mesmo contexto do crime de tráfico, poís quem cus-
teia o delito é conr:orrente, do mesmo modo que o é o executor direto.
Cuida-se apenas de uma exceção pluralística à teoria monista ... ".
Com relação às demais restrições incide ntes ao crime do art. 36, de
aplicar-se o art. 44 desta Lei.
Penas alternativas e "sursis"
Incabíveis, nos termos do art, 44, captlt, desta Lei. Vide notas ao
art. 33 desta Lei.
Liberdade provisória e fiança
Inadmissível. O art. 44, Nlput, da Lei dispõc quc: "Os crimes pre-
vistos nos arts. 33, caput e § 1!l, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de ( ... ) liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos".
o art. 2i!., II, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464, dc 28 de março de 2007, dispõe que os crimes hediondos e as-
t89
semelhados são insuscetíveis de fiança. O dispositivo legal, desde a
mudança introduzida pela Lei n. 11.464, deixou de proibir a concessão
de liberdade provisória aos delitos regidos pela Lei dos Crimes Hedion-
dos. Discute-se se a mudança teria derrogado tacitamente o art. 44,
caput, desta Lei, no que concerne à proibição da liberdade provisória.
Entendemos que não, uma vez que, nesse cont1ito aparente de nor-
mas, admite-se o convívio de ambas, cabendo ao intérprete delimitar o
campo de atuação de cada uma delas. Em outras palavras, o art. 44,
caput, da Lei de Drogas é especial em relação à regra geral constante
do art. 2-º-, lI, da Lei dos Crimes Hediondos. Foi nesse sentido o pro-
nunciamento do Ministro do STF, Menezes Direito, quando relator do
HC 91.118/SP, j. 2-10-2007, noticiado no Informativo di; Jurisprudência
STF, n. 482. O Ministro asseverou, ainda, que o óbice em questão não
se aplica a fatos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, pois,
conforme consta do citado Infrmnarivo: "nao obstante a Nova Lei de
Drogas seja norma especial face à lei dos crimes hediondos, não deve-
ria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência,
pois, embora se trate de inovação processual, seus ereitos sao de direi-
to material e prejudicam o réu (CF, art. SE-, XL). Assim, enfatizou que,
tendo sido o crime praticado na vigência da Lei 6.368/76, aplicável, na
espécie, a Lei 8.072/90, em razão do princípio tempus regit aclum.
Ocorre que a mencionada Lei 11.464/2007 removeu o óbice antes exis-
tente e permitiu a concessão de liberdade provisória, sendo, pois, a
norma que incidiria, por ser mais benigna que a Lei 11.34312006".
Vide, ainda, STJ, HC 83.010, reI. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2007.
De ver-se que esta não é a primeira vez em que o legíslador decide
tratar distintamente delitos hediondos ou assemelhados. (sso já ocor-
reu com a tortura (Lei n. 9.455/97), que, por alguns anos, era o único
delito alcançado pela Lei n. 8.072 ao qual se admitia progressão de re-
gímes penitenciários. O próprio STF chegou a reconhecer a especiali-
dade do tratamento dispensado à tortura e a sua não extensão aos de-
mais crimes hediondos ou assemelhados (vide Súmula 698 do STF).
Entendemos. portanto, que a proibição relativa à liberdade provisória
ao crime do art. 36 prevista no art. 44, caput, desta Lei continua em vigor.
Libenlade provisória e tráfico de drogas na visão do Supremo
'Iiibunal Federal
A proibição da liberdade provisória nos crimes de tráfico de dra-
gas definidos na Lei n. 11.343, de 2006, sempre gerou polêmica na
190
íurisprudência. o entendimento atual de nossa Suprema Corte é no
sentido de que referida vedação seria c<lrolário da inafiançabilidade
prescrita pela Constituição Federal. Conforme destacou a Min. Car-
mem Lúcia,   ~ proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade impos-
ta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição
da República, art. 5-º-, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2°, im:. 11. da Lei
n 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafian-
çáveis os crimes de tortura, tráfico ilícíto de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitu-
cional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, t e ~ d o
como afiançáveis deHtos que a Constituição da República determina
sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitu-
cionalidade da Lei n. 1l.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberda-
de provisória' do arL 2!l, inc. li, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade provísória decorre da veda-
ção da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurispru-
dência deste Supremo lríbunal, constituía redundância. Mera altera-
ção textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da
Hherdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que conti-
nua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44,
caput), aplicável ao caso vertente. 3. lrrelevâncía da exbüência, ou
não. de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes
hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada" (HC n.
96.350, I.!!. TUrma, j. 26-5-2009, Dle. 12jun. 2008). Semelhante orienta-
ção vem sendo sufragada pela 2 ~ TUrma, como se nota no InfDrmativo
n. 550 do STF: "A Thrma iniciou julgamento de habeas corpus em que
se plcíteia a soltura de denunciado - preso em flagrante pela supos-
ta prátíca dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § I-º-, 11, e 35,
caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006. A
ímpetração reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da
decísão que mantivera a custódia cautelar do paciente; b) direito sub-
jetivo do pacíente à líberdadc provisória e c) primariedade e residên-
cia fixa do patiente. A Min. Ellen Gracie, relatora, adotando orienta-
ção segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade
provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art. li, da
191
--
ART. J6 I LII AN   '",,-'l.\LlA
Lei 8.072/90, do art. 44 da Lei 11.,14312006 e do art. Si!., XLllI, da CF, é
vedada a concessão de tal benesse. Após, o julgamento foi suspenso
em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau". O pedido de vista
elaborado pelo Min. Eros Grau} todavia, confirma a existéncia de po-
lêmica sobre a questão (HC n. 97.579, reI. Min. Ellen Grade, voto
proferido em 9 de junho de 2009),
Natureza jurídica do crime
Vllle nota ao art. 33 desta Lei.
Delação premiada
Aplica-se o art. 41 desta Lei: "O indiciado ou acusado que colabo-
rar voluntariamente (;Om a investigação policial e o processo criminal
na identificação dos demais coautores ou participes do crime e na re-
cuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condena-
ção, terá pena reduzida de um terço a dois terços". Vide notas ao art.
41 desta Lei.
Prisão temporária
Nào é admissível em relação ao crime do art. ,16 da Lei n. 11.343/06,
uma vez que o art 10, n, da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989,
menciona somente os delitos do art. 12 da Lei n. 6.368/76 (atual art. 33
da Lei n, 11.343/06).
Medidas investigatórias
O art. .53 desta Lei dispõe que:
"Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes pre-
vistos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorizaçãojudícial e ouvido o Ministério I'úhlico, os seguintes proce-
dimentos investigatório,.;:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos espeeíalizados pertínentes;
II - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus pre-
cursores químicos ou outros produtos utilízados em sua produção, que
se encontrem no território brasíleiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de trático e
distribuíção, sem prejuízo da ação penal cabível
192
DH1\\lO n[ JESl:S I ART. 36
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização
será c:oncedida desde qur:: sejam conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores".
Objeto jurídico
A saúde pública
Norma penal em branco
Vede notas aos drtS. 33 e 66 desta Lei.
Sujeito ativo
Qualquer pessoa. O dispnsitivo legal não pune o eonsumidor da
droga, ainda que este a compre reiteradamente. Não cabe falar em "fi-
nanciador" de tráfico, nos termos do art. 36 da Lei, se () agente nJo
passa de mero usuário de dmga, ainda que habitual. O sUjeito que ad-
quire a droga para consumo pessoal incorre nas penas previstas no art.
28 da Lei.
Sujeito passivo
A coletividade.
Condutas típicas
A disposição descreve dois comportamentos típicos: 1
Q
) financiar
(significa prover com recursos financeiros ou econômico ... de qualquer
natureza); 2!!) custear (ou seja, arcar com as despesas). É necessário
que O financiamento ou custeio vise ao cometimento de um dos cri-
mes previstos nos arts. 33, caput e § 1
0
, e 34 desta Lei. O legislador
a figura típica autônomd atos que configurariam participação
110S crimes tipificados nos dispositivos legais citados. Cuida-se:, de fato,
de c(Jmporumento digno de maior repTflvação, uma vez que a atitude
cle financiar ou custear viabilíza o cometimento de uma série de atitu-
des ligadas ao tráfico ilícito de dmgas.
Habitualidade
Não é ex.igida pelo tipo penal. O delit{] estará consumado, portanto,
c()m um úniGO ato de financiamento ou custeio que vise à prática dos
crime1\ descritos nos arts_ 33, caput e § I!!, e 34 da LeL Como assínala
193
-
ART. 36 I L!,! AN rlDROGAS ANOT \ n,\
FERNANDO CAPEZ: "A Lei n. 11 .343/2006, em seu art. 36, não exigiu habi-
tualidade, nem empregou núcleos cuja natureza exija tal requisito.
Custear é ação perfeitamente compatível com ação instantânea. O
agente pode, perfeitamente, efetuar em um sô instante o pagamento de
todas as despesas ou parte delas, relacionadas ao tráfico. O mesmo se
diga de um empréstimo ou financiamento, o qual pode também se re-
vestir de eventualidade, pois nada impede um neófito, que reuniu suas
economias para esse fim, de efetuar em um único momento o financia-
mento de traficantes" (Curso de direito penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva,
2007, v. 4, p. 726). No mesmo sentido: GUILHERMF SOUZA Nuccr, Lezs pe-
nais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tri-
bunais, 2007, p. 336; Vrcwn: GRECO FILHO e JoAo DANIEL RoSSI, Lei de
Drogas anotada LeI n 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 124.
Distinção entre o c.rime do art. 36 e a causa de aumento do art.
40, VII (agente que financia ou c.usteia a prática do crime)
No dizer de VICENTE GRECO FILHO e JOÃo DANIEL ROSSI; OH. há duas si-
tuações a considerar: a do financiador que também incide em outra
conduta dos arts. 33, seu parágrafo, ou 34, e a do fi na nciado r que não
se envolve diretamente com o tráfico, mas sabe que seus recursos são
utilizados com essa finalidade. No primeiro caso, a participação no trá-
fico se dá na forma mais grave do artigo (o capuf com o aumento do art.
40, V[[), ficando absorvidas outras condutas do art. 33 se integrantes
da mesma atividade em relação de consequencialidade, mas com as
ressalvas do possível crime continuado e do crime múltiplo em con-
curso ( ... ). No segundo, o crime do financiador é autônomo, bastando
que haja o convencimento suficiente do juiz de que os recursos foram
dirigidos ao apoio do tráfico, em face da prátíca de fato determinado
caracterizador de uma das condutas dos arts. 33 e § ]Jl. ou 34" (Lei de
Drogas anotada - Lei 11. 11.343/06, Sãü Paulo, Saraiva, 2007, p. 123-] 24).
Conceitos de droga, tóxico, psicotrópico, dependência física,
dependência psíquica, tolerânc.ia, compulsão, passador e expe-
rimentador
vide notas ao art. 1.!l desta Lei.
Elemento subjetivo do tipo
É o dolo, abrangente da destinação dos bens e valores, ou seja,
. é fundamental a ciência por parte do sujeito ativo de que financia
194
D ~ M   S I O Dl ll'SI;, I ART. 36
ou custeia o cometimento dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1 \ e 34 da Le i.
Cogitação
É impunível. Nesse sentido; TAPR, ACrim 47.020, RT, 686:365. A
jdcia não delínque (ASUA).
Pre8unção de dolo
I nexiste em nossa legislação penal ° chamado dalus m re ipsa e, por
isso, não pode ser aplícado na Lei Antitóxicos (TJSp' ACrim 131.021, I-ª-
Càm., reI. Des. Fortes Barbosa, j. 25-10-1994; MARCELO FOlITES BARBOsA,
Erro de tipo, Boletim de Jurisprudência do IBCC, cit., p. 4).
Momento consumativo
Cuida-se de crime materiaL A consumação exige dois requisitos:
(i) o ato de financiamento ou custeio (pode ser um único ato, pois não
se trata de crime habitual); (ii) a "prática" (leia-se, o efetivo cometi-
mento) dos crimes descritos nos arts. 33, caput e § lQ, e 34 da Lei. Note-
-se que a Lei fala em 'custear ou financiar a prática de qualquer dos
crimes etc.': O comportamento incriminado não é a concessão de su-
porte financeiro à intençàa de cometê-los, mas à sua efetiva realização.
Em sentido semelhante: ALEXANDRE. DE MORAES e GIAtlPAOLO POGc.TO SMA-
1'\10, Legísla{;âa penal especial, 10. ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 128. No
sentido de que constituem crimes furmais: GUILHERME SoUZA NUCCI, Le.1S
penais e prace.ssuaís penais comentadas, 2. ed., Sân Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007, p. 336.
Thnmtiva
É admi8sÍvel, por exemplo, na hipótese de ° agente entregar a ter-
ceiro quantia em dinheiro visando financiar a aquisição de drogas para
o comércio ilícito, mas este não o fazer, empregando o numerário para
finalidade diversa.
Entrada em residência para efetuar prisão em flagrante
Vide nota ao art. 50 desta Lei.
Pena de multa: questõf'ls
Vide notas ao art. 43 desta Lei.
195
ART..lo I LEI   ..   \l)\
Ação penal
Ê pública inc:omlicíonada. Vide arts. 50 e s. desta Lei.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 40 DESTA LEI)
Transnacionalidadc do delito
A pena é agravada. Vide art. 40, I, desta LeL
Crime cometido com abuso de função pública ou no deBempenho
de miSBão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância
A pena é aumentada de um sexto a doís terr;.os. Vide art. 40, lI,
desta Lei.
Crime decorrente de associação
A causa de aumento de pena contida no art. 18, IH, da Lei n.
6.368/76 não foi reproduzida na Lei n. ]] .34,j/06. A supressão constitui
novatia legis in mellius e tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive,
condenações já transitadas em julgado (CF, art. 5°, XL; CP; art. 2°; Sú-
mula 611 do STF). Vale dizer, réus com base na Lei n.
6.368/76, cujas penas foram elevadas em razão da associação (art. 18)
!li, da Lei anterior), devem ter a pena reduzida, mediante a desconsi-
deração do aumento.
Crime envolvendo criança. ou adolescente
A pena é aerescida de um sexto a dois terços (art. 40, VI, desta Lei).
De acordo com a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescen-
te), criança é o indivíduo com até doze anos incompletos e adolescen-
te, aquele com até dezoito anos incompletos. De ver-se que a Lei ante-
rior tinha maior abrangência, pois estabelecia o aumento quando a
conduta a pessoa menor de vinte e um anos. A redução do âm-
bito da caUSa de exal'iperaçào configura novatia legis in mellius c, portan-
to, tem aplicação retroativa. atingindo, inc\usíve, condenações já tran-
sitadas em julgado (CF, art. SE-. XL; Cp, art 2''-; Súmula 611 do STF).
Vale dizer, réus condenados com base na Lei n. 6.308/76, cujas penas
foram elevadas por conta de a conduta visar a pessoa maior de dezoito
!9t'i
  Df: JESl'S I ART. 36
e menor de vinte e um ano" (art 18, TIl, da Lei anterior), dp.vem ter a
pena reduúda, mediante a desconsideração do aumento.
Crime envolvendo deficientes psíquicos
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, no" termos do art.
40, VI, desta Lei.
Crime cometido nas dependtncias ou imediações de estabeleci-
mento!> prisionais, de ensino ou hospitalar, de sedes de entida-
des estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou be-
neficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos oooe se
reali..zem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de ser-
viços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserçiio
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
públicos
A pena é agravada de um sexto a dois terços, de acordo com o art.
40, m, desta Lei.
Dolo abrangente
É necessário que o sujeíto tenha conhecimento de que age nas
imediações de estabelecimento de F.mino etc. Nesse sentido: TJSP,
HC 269.797.3/0, 4.!!. Cám. Crím .. Ip.L \.)es. Hélio de Freitas, RT,
762:619.
Sujeito que não visa especialmente agir no interior ou nas ime-
dia.ções de estabelecimentos etc.
Legitimidade da agravação da pena, uma vez que a norma só
a proximidade espacial. Nesse sentido: TJSP, HC 269.797.3/0, 4-" Câm.
Crim., reI. Des. Hélio de Preitas, RT, 762:619.
Crime praticado com violência, gr.lVe ameaça, emprego de arma
de fogo, ou qualquer proCC880 dc intimidação difusa ou coletiva
1\ pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos tennos do art.
40, IV, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
lfgislaçilo anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em nova(tO legis
111 pe}íiS, não tem caráter retroativo (CF, art. 5.!l, XL, e Cp, art. 2°).
197
ART. 36 I I.El ANTrDROGAS  
Tráfico entre Estados da Federação ou entre e8tes e o Di8tritn
Federal
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, V; desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 6.368/76). Constituindo-se em novatio legis
in pe]us, não tem caráter retroativo (CF, art. Sf!., XL, e CP, art. 2.!!.).
Agente que financia ou custeia a prática do crime
Esta causa de aumento de pena não se aplica ao crime contido no
art. 36, sob pena de caracterizar inadmissível bis in idem. No dizer de
VICENTF. GRLCO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI: " ... há duas situações a consi-
derar: a do financiador que também incide em outra conduta dos arts.
33, seu parágrafo, ou 34, e a do financiador que não se envolve direta-
mente com o tráfico, mas sabe que seus recursos são utílizados com
essa finalidade. No primeiro caso, a participação no tráfico se dá na
forma mais grave do artigo (o caput com o aumento do art. 40, VII),
ficando absorvidas outras condutas do art. 33 se integrantes da mesma
atividade em relação de consequendalídade, mas com as ressalvas do
possível crime continuado e do crime múltiplo em concurso ( ... ). No
segundo, o crime do financiador é autônomo, bastando que haja o con-
vencimento suficiente do juiz de que os foram dirigidos ao
apoio do tráfico, em face da prática de fato determinado caracterizado r
de uma das wndutas dos arts. 33 e § pt ou 34" (Lei de Drogas anotada
Lei n. 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 123-124}
PROVA
Deve ser firme
Segura, convincente, incontroversa. Não o sendo, absolve-se.
Controvérsia
Havendo duas versões, considera-se a que favorece o acusado.
Dúvida
Conduz à absol vição.
f98
b
APELAÇÃO
Apelação em liberdade
Vide notas ao art. S9 desta Lei.
Recolhimento à prisão para apelar
Vide notas ao art. 59 desta Lei.
PRESCRiÇÃO
Prescrição da pretensão punitiva
Regulado o prazo pelo máximo da pena privativa de liberdade, de-
corre em vinte anos (CP, art. 109, I).
Prescrição da pretensão executória
É regulada pela quantidade da pena privativa de liberdade imposta
na sentença (CP' art. 110, caput).
Prescrição superveniente à sentença condenatória
Vide art. 110, § I-º-, do CP.
Prescrição retroativa
Vide art. uo, § 2-º-, do CP.
PROBLEMAS DA EXECUÇÃO DA PENA
Regime prisional
Deve ser inicialmente fechado, por força do art. 2-º-, § I-º-, da Lei n.
8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Vide notas ao art. 33
desta Lei.
Proibição de prisão-albergue
Vide nota ao art. 33 desta Lei.
199
ART •. J6EJ71 LI'I ANTlDROGA, ,\!',l'I\I\\
Bibliografla
VICENTE. GRl-.CO flLllO e JOÃCl DANII:,L   Lel de Drogas anotada - Lei
Y! 11 343/06, São Pauln, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, CUrI,n de direito
penal, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, v. 4, GUILHERME SOl'ZA NucC!, Leis
penais e processuais   comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARCHO OVÍmo LClPES GUIMARAr.s (mord. l, Nova Lei A Y!-
tidrogas comentada - Lá n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; Au.-
XANDRJ:. Dl:. e G1A:'-ll'AOLO POGGIO SMANIO, Legtslaçà.o penal especial,
10. ed., SâCl Paulo, Atlas, 2007; MlRA1\"DA ARRUDA, Drogas aspec-
tos penais e processuais penais (Le. 11.343/(6), São Paulo,   2007;
ROllERTO MENDES m: JlJNJOR, Drogas comentários à Lá n. 11 343,
de 2,18.2006, São PaulCl, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERCíLlO Lu-
CHIAIU e JO$t GERALDO DA SILVA. Comentários à nova Lei wbre Drogas - Lei
n. 11 343/06, Campinas) MilJenium, 2007; AIlEL FI::Rt'\lk'\lDES GClMES e ou-
tros, Nova LeI Antidrogas - tcona, critica e comentános à Lei n. 11.343/06,
Niterói: Impetus, 2006.
ART. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou as-
sociação destinadn$ à prática de qualquer dos previstos nos
arts. 33, caput ç § 12" e 34 deslil. Lei:
PENA - reclusão, de 2 (Joi;;) a 6 (seis) anos, c pagamento Je 300
(trczentoil) a 700 (sdccentos) dias-multa.
----_ ... -----------_.-_ .. _---------..... -._----- ----_._---
Nova figura tí pica
Na vigência da revogada Lei n. 6.368/76 não havia típo penal cor·
respondente. Não se trata, contudo, de nuvatio regis incriminadora,
uma vez que o comportamento incriminado no art. 37 desta Lei era
típico anteriormente, figurando como modalidade de particípação (CP,
art. 29) ao revogado art. 14 da Lei n, 6.368/76. Cuida-se, em verdade,
de novatw legís in melllUs, nCl tocante à pena privativa de libf,rdade (os
llmites anteriores eram de 3 a 6 anos de reclusão, frente aos atuais 2 a
6), e novario legis in pejus, nCl que concerne ã pena de multa. As inova·
ções benéficas alcance retroativo (CF, art. 5f!., XL, e CP, art. 2º-; vide
Súmula 611 do STF).
Crime equiparado a hediondo
Entendemos que {I art. 37 sofre incidência da LeÍ n. 8.072/90, no-
200
....
  DL j",L'!i I ART. 37
tadamente no que diz respeito à exigência que a pena privativa de
liberdade seja cumprida em regime inicialmente fechad() (art. 2i!., § 1",
da citada Lei, com redação dada pela Lei n. 11.464/07). O art. 2!l, caput,
esrabelece que as restrições nele contidas aplicam-se aos "crimes he-
diomlos", ao "tráfico ilícito de entorpecentes e dmgas afins" c ao "terro-
rísmo", O comportamento descrito no art. 37 desta Lei constitui forma
de colaboração ao tráfico i1ícito de drogas, transformada em tipo penal
autônomo. O fato de a conduta ser punida de maneira mais branda que
(]s ans. 33, caput e § 1 u, e 34 desta Lei não é para justificar a
inéJplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos. Acrescente-se, ademais,
que o art. 37 encontra-se na pane penal d() Título IV da Lei, intitulad()
"Da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas'
(grifo n(]sso), Os únicos tipos inseridos neste Título que não se
submetem aos efeitos decorrentes da n. 8.072/90 são aqueles con-
tid(]s no éJn. 33, §§ 2" e 3
Q
, da Lei, conclusão a se mediante
interpretação sistemática e extensiva dos ans. 35 a 37 e 44, caput, da
Lei, que afastam sua incidência os acima indicados.
Com relação às demais restrições incidentes ao crime do art. 37, de
aplicar-se o art 44 desta LeÍ.
Penas alternativas c "sursis"
Incabíveis, nos termos do art. 44, capul, desta Lei. Vide notas ao
art 33 desta Lei.
Liberdade provisória c fiança
Inadmissível. O art. 44, caput, da Lei dispõe que: 'Os crimes pre-
visws nos arts, 33, caput e § lQ, e 34 a 37 desta Lei sãfl inafiançáveis e
i nsuscetíveis de ( ... ) liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos".
O art. 2·"·, li, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela n.
11.464, de 28 de març(] de 2007, dispõe que os crimes hediondo-s e as-
semelhados sào insuscetíveis de fiança. O disp(]sitivo legal, desde a
mudança introduzída pela Lei n. 11.464, deixou de proibir a concessão
liberdade provisória aos delit(]s regidos pela Lei dos Crimes Hedion-
dos. Discute-se se a mudança teria derrogado tacitamente o ano 44,
caput, desta Lei, no concerne à proibição da liberdade provisória.
Entendemos que não, uma vez que, nesse conflito aparente de nor-
201
ART. 37 I LEI ASrmllOGAS Al'OTA[)\
mas, admite-se o convivio de ambas, cabendo ao intérprete de1ímitar o
campo de atuação de cada uma delas, Em outras palavras, o art, 44,
caput, da Lei de Drogas é especial em relação à regra geral constante
do art. 2.!!., n, da Lei dos Crimes Hediondos. Foi nesse sentido o pro-
nunciamento do Ministro do STF, Menezes Direito, quando relator do
HC 91. 118/SP, j, 2-10-2007, noticiado no InformatilJo de funsprudimcia
STF, n. 482. O Ministro asseverou, ainda, que o óbice em questão não
se aplíca a fatos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, pois,
conforme consta do citado Informativo: "não obsta nte a Nova Lei de
Drogas seja norma especial face à lei dos crimes hediondos, não deve-
ria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência,
pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direi-
to material e prejudicam o réu (CF, art. 5-i!, XL). Assim, enfatizou que,
tendo sido o uime praticado na vigência da Lei 6.368/76, aplicável, na
espécie, a Lei 8.072/90, em razão do princípio tempus regit actum.
Ocorre que a mencíonada Lei 11 ,464/2007 removeu o óbice antes exis-
tente e permitiu a concessão de liberdade provisória, sendo, pois, a
norma que incidiria, por ser mais benigna que a Lei 11.343/2006".
Vide, ainda, STJ, HC 83.010, reL Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2007.
De ver-se que esta não ê a primeira vez em que o legislador deGide
tratar distintamente delitos hediondos ou assemelhados. Isso já ocor-
reu com a tortura (Lei n. 9.455/97), que, por alguns anos, era o único
delito alcançado pela Lei n. 8.072 ao qual se admitia progressão de re-
gimes penitenciários. O próprio STF chegou a reconhecer a especiali-
dade do tratamento dispensado à tortura e a sua não extensão aos de-
mais crimes hediondos ou assemelhados (vide Súmula 698 do STF),
Entendemos, portanto, que a proibição relativa à liberdade provi-
sória ao crime do art. 37 prevista no art. 44, caput, desta Lei continua
em vigor.
Liberdade provisória e tráfico de drogas na visão do Supremo
nibunal Federal
A proibição da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas
definidos na Lei n. 11.343, de 2006, sempre gerou polêmica na jurís-
prudência. D entendimento atual de nossa Suprema Corte é no sentido
de que rcferída vedação seria C()rolário da inafiançabilidade prescrita
pela Constituição FederaL Conforme destacou a Min. Carmem Lúcia,
202
.,
  DE JESUS I ART.J7
<IA proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e
equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Cons-
tituição da República à legislação ordinária (Constituição da República,
art. 5.2., inc. XUn): Precedentes. O art. 2-º-, inc. n, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os cri-
mes de tortura, tráfico ilícito de entmpecentes e drogas afins, o terroris-
mo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a
legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afian-
çáveis delitos que a Constituição da República determina sejam ina-
t1ançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade
da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e Hberdade provjsória'
do art. inc. n, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textu-
al a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança,
não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste
Supremo Thbunal, constituía redundância. Mera alteração textual,
sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provi-
sória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n.
11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disci-
plina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), apli-
cável ao caso vertente, 3. Irrelevância da F..xistência, ou não, de funda-
mentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou
cquiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada" (HC n. 96.350, Thr-
ma, j. 26-5-2009, DJe, 12 jun. 2008). Semelhante orientação vem sendo
sufragada pela Thrma, como se nota n(J In.formativo n. 550 do STF:
<IA Thrma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a
soltura de denunciado - preso em flagrante - pela suposta prática dos
crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1 Q, n, e caput, ambos
combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11,343/2006. A impetração
reitera as alegações de: a) ausência de fundamentação da decisão que
mantivera a custódia cautelar do paciente; b) direito subjetivo do pa-
ciF.nte à liberdade provisória e c) primariedade e residêncía fixa do
paciente. A Mín. ElIen Grade, relatora, adotando orientação segundo a
qual há proibição legal para a concessão de liberdade provisória em
(aVO r dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
indeferiu o wril. Mencionou que, à luz do art. 2i!., lI, da Lei 8.072/90,
do art. 44 da Lei 11.343/2006 e do art. Si!., XLIII, da CF, é vedada a con-
ces,"são de tal benesse. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do
pedido de vista do Min. Eros Grau", O pedido de vista elaborado pelo
203
ART. 37 I [!cf ANTIIHOGAS A',,'1 ,\11\
Min. Eros Grau, todavia, confirma a existência de polémica sobre a
questão (IIC n. 97.579, reI. Min. Ellen Gracie, voto proferido 9 de
junho de 2009).
Natureza jurídica do crime
Vide notas ao art. 33 desta
Delação premiada
Apliea-se o art. 41 desta Lei: "O índiGiado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na
identificação dos demais coautores ou partícípes do crime e na recupera-
ção total ou pardal do produto do crime, no caso de condenação, terá
pena reduzida de um terço a dois terç.os". Vide notas ao art. 41 desta Lei.
Prisão temporária
Não é admissível em relação ao crime do art. 37 da Lei n. 11.343/06,
uma vez que o art. n, da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989,
mencIOna somente os delitos do art. 12 da Lei n. 6.368/76 (atual art. 33
da Lei n. 11.343/06).
Medidas investigatórias
O art. 53 desta Lei dispõe que:
"Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes pre-
vistos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorizaçàojudicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes proce-
dimentm; investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polít;ia, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
Il a não a tuação policial sobre os portadores de drogas, seu:; pre-
cursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que
se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal
Parágrafo único. Na hípótese do inciso II deste artigo, a autorização
será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de  
204
Objeto jurídico
A saúde púhlica.
Norma penal em branco
Vule notas aos arts. 33 e 66 desta Lei.
Sujeito ativo
D"J>.HSIO IH Jh\! ... I ART. 37
Qualquer pessoa, Se o sujeito praticar o fato prevalecendo-se de
função pública ou no desempenho de missão de educação, poder fami-
liaJ; guarda ou vigilância, incide a causa de aumento de pena contida
no art. 40, lI, desta Lei.
Sujeito passivo
A coletividade,
Condutas típicas
A disposição incrimina o ato de "colaborar como informante", isto
i', prestar auxílio ou ajudar na condição de pessoa encarregada de pres-
car informações de qualquer natureza. Não importa se os fatos comu-
nicados são informações sigiJosal\ ou não. se foram obtidas lícita ou
iliciramF.nte, se versam sobre pessoas ou não. Basta que o agente mu-
niciF. o "grupo", "organização" ou "associação" com a infonnação.
Conflito aparente de nonnas
A atitude da pessoa que presta informações ao autor de tráfico ilí-
cito de drogas (arts. 33, caput c § 1°, e .14 desta Lei) não caracteriza o
crime do arL 37. 1[o;so porque o dispositivo pune quem colabora, na
condição de informante, com "grupo', "organização" ou 'associação"
dedicada ao tráfico. A conduta de quem fornece dados rc1evantF.s ao
autor de tráfico ilícito de drogas, permitindo que ele cometa o crime,
cnsF.ja participação ((;1', art. 29) nos crimes previstos nos arts. :n, caput
e § 1
9
, e 34 desta Le i.
Concurso com o crime de corrupção passiva
"As condutas da corrupção (passíva) e da colaboraçiio como infor-
m,Ulte são diferentes. A primeira é a de solicitar ou receher vantagem
205
ART. 37 I LIoI ANnoROGAS  
indevida, ainda quc não haja a prática de nenhum ato ilegal por parte
do funcíonário. Sabe-sc quc organizações criminosas mantêm funcio-
nários na 'folha dc pagamento' sem que haja a prática de qualquer ato
imediato, apenas para a evcntualidade de haver necessidade de algu-
ma coisa, ocorrendo somente por esse recebimento o crime de corrup-
ção. Se o funcionárío pratica algum ato criminoso em virtude, ou não,
da propina incide também nas penas desse último, em concurso mate-
rial, porque as ações são diversas. Diferentes, também, são os bens
jurídicos tutelados: na corrupção, a probidade administrativa; na cola-
boração, a facilitação do tráfico. As situações, então, são as seguintes:
o funcionárío apenas recebe a vantagem indevida, incidindo, portanto,
na corrupção; o funcionário somente colabora scm receber vantagem,
cometendo o crime contentado com a agravante do art. 40, II; o funcio-
nário recebe vantagem e colabora, cometendo, flntão, ambos os cri-
mes, mas sem a agravante do art. 40, porquc a sua qualidade de fundo-
nário público e a respectiva punição já se encontram na corrupção'
(VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIeL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei n.
11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 125).
Relevância da informação
A informação prestada deve tcr alguma relevância para o grupo
etc. Não se trata, contudo, de informação indispensável ao cometimen-
to do tráfico ilícito de drogas, isto é, o dispositivo não se refere à con-
duta de quem fornece dados sem os quais os crimes, enquanto atos
específicos e determinados, não poderiam ser cometidos. Na hipótese
de a informação ter sido necessária para viabilizar crime de tráfico ilí-
cito de drogas detenninado no tempo e no espaço, o agente será consi-
derado partícipe dos crimes dos arts. 33, caput e § 1 '!., e 34 desta Lei
(ex.: o agente fica postado na entrada de uma via pública e informa ao
traficante o momento cm que a Polícia se retira do local, permitindo
que este concretize a venda da droga).
206
Conceitos de droga, tóxico, psicotrópico, dependência física,
dependência psíquica, tolerância, compulsão, passador e expe-
rimentador
Vllle notas ao art. I!! desta Lei.
Elemento subjetivo do tipo
É o dolo, abrangente do conhfleimento de que o receptor da infor-
DAMA!-.IO DE JESUS I ART. J7
mação pertence a "grupo", "organização" ou "associação" destinada à
prática dos crimes previsto.'> nDS arts. 33, caput e § 1.!l, e 34 da Lei.
Cogitação
É ímpunível. Nesse sentido: TAPR, ACrim 47.020, RT, 686:365. A
ideia não delínque (ASOA).
Presunção de dolo
Inexiste em nossa legislaçãD penal o chamado dolus in re ipsa e, por
isso, não pode ser aplicado na Lei Antitóxicos [rJSp' ACrim 131.021, l-!!-
Câm_, reI. Des. Fortes Barbosa, j. 25-10·1994; MARCeLO FORTES BARROSA,
Erro de tipo, Boletim de Jurisprudência do IBGG, cit, p. 4).
Momento consumativo
Cuida-se de crime de mera conduta. A consumação se dá, portanto,
quando il informação é transmitida, por qualquer meio, verbal ou escrito.
Thntativa
É admissível quando a informação é transmitida de forma escrita
e, p. flX., extraviada por circunstâncias alheias à vontade do agente, não
chegando às mãos do destinatário.
Pena de multa: questões
Vide notas ao art. 43 desta LeL
Ação penal
É pública incondicionada. Vide arts. 50 e s. desta Lei.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 40 DESTA LEI)
1ransnacionalidade do delito
A pcna é agravada. Vide art. 40, I, desta Lei.
Crime cometido com abuso de função pública ou no desempenho
de miB8ào de educação, poder familiar, guatda ou vigilância
107
ART.J7 II.Fl A:-;T!DROl •. \, I",,] Inl
A pena ~ aumentada de um sexto a dois terços. Vide art. 40, lI,
desta Lei.
Crime decorrente de associação
A causa de aumento de pena contida no art. 18, IH, da Lei n.
6.368/76 não foí reproduzida na Lei n. 11.343/06. A supressão constitui
novatio legis in mellius e tem aplicação retroativa, atingindo, inclusive,
condenações já transitadas em julgado (CF, art. 5.2., XL;   I ~ art. 2.2.; Sú-
mula 611 do STF). Vale dizer, réus condenados com base na Lei n.
6.368/76, cujas penas foram elevadas em razão da associação (art. 18,
m, da Lei anterior), devem ter a pena reduzida, mediante a desconsi-
deração do aumento.
Crime envolvendo criança ou adolesccnte
Apena é acrescida de um sexto adoisterços (art. 40, VI, desta Lei).
De acordo com a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e dn Adolescen-
te), criança é o indivíduo com até doze anos incompletos e adolescen-
te, aquele com até dezoito anos incompletos. De ver-se que a Lei ante-
rior tinha maior abrangência, pois estabelecia o aumento quando a
conduta visasse a pessoa menor de vinte e um anos. A redução do <Ím-
bíto da causa de exasperação configura novatio legzs in me17ius e, portan-
to, tem aplicação retroatíva, atingindo, inclusive, condenações já tran-
sitadas em julgado (CF, art 5'" XL; Cp, art. 2°; Súmula 611 do STF).
Vale dizer, réus condenados com base na Lei n. 6.368/76, cuja1\ penas
foram elevadas por conta de a conduta visar a pessoa maior de: dezoito
e menor de vinte e um anos (art. 18. UI, da Lei anterior), d,"vem ter a
pena reduzida, mediante a desconsideração do aumento.
Crime envolvendo deficientes psíquicos
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, VI, desta Lei.
208
Crime cometido nas dependências ou imediações de estabele-
cimentos prisionais, de ensino ou hospitalar, de sedes de enti-
dades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde
se realb,cm espetáculos ou diversões de qualqucr natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de rein-
serção social, de unidades militares ou policiais ou em trans-
portes públicos
A pena é agravada de um sexto a dois terços, de acordo com o art.
40, m, desta LeL
Dolo abrcmgcnte
É. necessário que o sujeito tenha conhecimento de que age nas
imediações de es1x1belecimento de ensino etc. Nesse sentido: TJSp, HC
260.797.3/0, 42.. Câm. Crim, rel. Des. Hélio de Freitas, RT,
Sujeito que não visa especialmente agir no interior ou nas ime-
diações de estabelecimentos etc.
Legitimidade da agravação da pena, uma vez que a nonna só exige
a proximidade espacial. Nesse sentido: TJSp, HC 269.797.3/0,4.
3
• Câm.
edm., rel Des. Hélio de f'reitas, RT, 762:61 CJ.
Crime praticado com violência, grave ameaç4, emprego de arma
de lOgo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos tennos do art.
40. IV, desta LeL Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
h-:gislação anterior (Lei n. 6,,168/76). Constituindo-se em novati() legis
in peJus, não tem caráter retroativo (CF, art 5.Q.. XL) c Cp, art 2.Q.).
'Iráfico entre Estado!> da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, V, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 63fiA/76). Constituindo-se em novatio legis
m   não tem caráter retroativo (CF, art. 5'\ XL, c Cp, art. 2.Q.)
Agente que financia ou custeia a prática do crime
A pena é aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art.
40, vn, desta Lei. Cuida-se de nova causa de aumento, inexistente na
legislação anterior (Lei n. 5.368/76) Constituindo-se em nova/io lcgis
UI pcju,,;, não tem caráter retroativo (CF, art. 5", XL, e Cp, art. 2Q.).
209
ART. 37 I LEI ÁN r1DROGAS \ "() 1 \lJ.\
PROVA
Deve ser firme
Segura, convínccnte, incontroversa. Nào ° sendo, absolve-se.
Controvérsia
Havendo duas versões, considera-se a que favorece o acusado.
Dúvida
Conduz à absolvição.
APELAÇÃO
Apelação em liberdade
Vide nota.s ao art. 59 desta Lei.
Recolhimento à prisão para apelar
Vide notas ao art. 59 desta Lei.
PRESCRiÇÃO
Prescrição da pretensão punitiva
Regulado o prazo pelo máximo da pena privativa de liberdade, de-
corre em d(Jze anos (CP, art. 109, IlI).
Prescrição da pretensão executória
É regulada pela quantidade da pena prívativa de liberdade imposta
na sentença (CP, art. 110, caput)
210
Prescrição superveniente à sentença condenatória
Vide art. no, § ]Q, do CP.
Prescrição retroativa
Vide art. no, § 2,!'., do CP.
DAMAslo DE JESt'" I ART •. 37E38
PROBLEMAS DA EXECUÇÃO DA PENA
Regime prisional
Deve ser inicialmente fechado, por força do art. 2-º-, § da Lei
n. 8,072/90. com redação dada pela Leí n. 11.464/07. vide notas ao art.
  desta Lei.
Proibição de prisão-albergue
Vlde nutas ao art. 33 desta Lei.
Bibliografia
VICDITE GRECU FILHO e JOÃo DANIEL ROSSI, Lei de anotada - Lei
n. ]1 343/06, São Paulo: Sara'!va, 2007; FERNANDD CAPEZ, Curso de direito
prmal, 2. ed., São Paulo, Samiva, 2007, v. 4; GUILIfERME SOUZA NUCCI, Leís
penats e processuais penais comencada.s, 2. ed., São Paulo, Revista dus
lhbunais, 2007; MARCELO OVíDIO LOPES GUIMARÃES (coom.), Nova Lei An-
ridmgas comentada - LeI n. 11,343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; AI.E-
XAt-<DRE DE MoRAl:,S e GlAN1'AOLO POGGTO SMANIO, penal espel.:ial.
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspec·
ws e processuais penaIS (Lei 11.343/06), São Paulo, Método, 2007;
ROIlLRT'O MENDES DE FREITAS JUNIOR, Drogas comentários à Lei n 11.343,
di; 23.8,2006, São Paulo, JUAREZ DE OUVf:IRA, 2006; EDEMlJR ERcrLlO LUCHIA-
R[ e JmE GERAUX1 DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei
n 11.34.1/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNAI"Ll!::.S GOMES e ou-
tros, Nova LeI Antidrogas teoria, critica e comentários à Lei I'l. 11,343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
ART. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses exceSSlvas ou em desacordo
com detenninação legal (lU regulamentar:
PENA - ddenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de
50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
PARÁGRAFO lJNIC'o. O juiz comunicará a condenação ao Conselho
Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
21T
ART.:lR I Lr·r     \"-,, 1\1)\
lnaplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos
A Lei n. 8.072/90, que disciplinou os crimes hediondos, não se
aplica ao delito definido no art. 38 da Lei.
Infração de menor potencial ofensivo
A pena máxima cominada aO crime é de dois anos de detenção,
motivo pelo qual o fato constitui infração de menor potencial ofensivo
(art. fil da Lei n. 9.099/95).
'lErmo dn::unstanciado, prisão em flagrante. transação penal e
procedimento sum.ariíssimo
Vide notas ao art. 28 desta Lei.
PRESCRiÇÃO OU MINISTRAÇÃO CULPOSA
Objeto ju ridico
A saúde pública.
Objeto material
É a droga. Vide art. 66 desta Lei.
Norma penal em branco
Vide notas aos arts. 33 e 66 desta Lei.
Qualificação doutrinária
'Ttata-se de crime próprio, não podendo ser cometido por qualquer
pessoa. De ver-se que o revogado art. 15 da Lei n. 6.368/76, ao qual o
art. 38 correspondia, exigia expressamente que o sujeito ativo fosse
médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem, O dis-
positivo vigente, contudo, não laz qualquer menção à condição do su-
jeito ativo. Cuida-se, ainda assim, de crime próprio, o qual somente
pode ser cometido por profissionais que atuem na área da saúde, Isso
porque as condutas incriminadas "ministrar' e "prescrever' pressu-
põem tal qualídade específica do agente. Acrescente-se que o parágra-
fo único da disposição expressamente determina que "o juiz comunica-
211
  IH JI !,U, I ART 38
r,1 a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que
pf:rtenc.e o agente, revelando que o sujeito ativo ner:essariamente
deve ser profissional capaz de "ministrar" ou "prescrever' drogas.
Sujeito ativo
O delito só pode ser praticado por profissionais que atucm na área
da "dúde e tenham habilitação para "prescrever' ou "ministrar" drogas,
taís c(lmo médico, dentista, farmacimtico ou profissional de enferma-
gem (vide nota acima). Participação de sujeíto não qualificado: vide
nota abaixo.
Concurso de pessoas
O ddíto admite a coautoria ou participação de sujeito não qualifi-
cado (quc não seja médico, dentista, farmacêutico etc.). Nes&e sentido:
JTlICrimSP, 51:300.
Militar
Tratando-se de conduta dolosa, aplica-se o art. 291, mput, do Códi-
go Penal Militar (Dec.-Leí n. 1.001, de 21-10-1969).
Veterinário
Não está abrangido pela figura penal, pois não pode "prescrever"
ou "ministrar" drogas a seres humanos, configurando fato atípico, à luz
do art. 38 da sua conduta culposa. Pode-se cogitar, conforme o
caso, de lesão corporal culposa ou homicídio culposo (CP, arts. 129, §
fi'-'-, e 121, § 31l). Nesse sentido: FERNANDO CAPEZ, Curso de direíto penal,
2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4, p. 729.
Balconista de farmácia
Não podc ser sujeito ativo do crime, Nesse sentido: FRRNANDO CA-
PFl, Curso de direito penal, 2. ed., São Saraiva, 2007, v. 4, p. 729.
Sujeitos passivos
A coletividade (sujeito passivo principal). As pessoas que recehe m
a rCJ:cita ou em quem são ministradas as substâncias aparecem çomo
sujeitos passívos secundários.
213
ART. 38 I LEI ANTIDROGAi   1·\1),\
Condutas típicas
Prescrever significa receitar. Mínistrar quer dizer aplicar. Nas duas
hipóteses, por culpa, o sujeito indica ou ministra a substância: 1°) Sem
que delas necessite o paciente. 2°) Em doses excessivas. Nesse caso,
não basta que a dose seja maior. Exige-se que se apresente -excessiva"
(exagerada). Note-se que o tipo não se importa com a quantidade da
substância recomendada ao paciente (p. ex.: tomar 40 ampolas), mas
sim com a dose indicada. Em desacordo com determinação legal
ou regulamentar (elemento normativo do tipo). Se de acordo. o fato é
atípico.
Prescrição em desacordo com a terapêutica
O fato não era abrangido pelo revogado art. 15 da Lei n. 6.368/76.
Atualmente, entretanto. pode subsumir-se ao tipo do art. 38 da Lei, que
alcança a conduta de ministrar ou prescrever culposamente drogas,
"sem que delas necessite o paciente".
Momento consumativo
No verbo ·prescrever", o delito atinge a consumação com a entrega
da receita ou com a recomendação verbal. Na ministração, com a efe-
tiva aplicação da substâncía.
Thntativa
Tratando-se de crime culposo. é inadmissível.
Elementos normativos do tipo
O primeiro é a culpa. nas modalidades de negligência ou imperícia
(CP' art. 18, lI). Se dolosa a conduta: aplica-se o art 33 desta Lei. Nesse
sentido: RT, 527:380; /TACrimSP, 57:]94. O segundo elemento norma-
tivo está contido na exigência de que a prescrição ou ministração da
substância sejam realizadas "em desacordo com determinação legal ou
  Se de acordo. o fato é atípico.
Presunção de culpa
É inadmissível em matéria penal (STJ, RHC 794, 6.!!. Thrma, DJU.
17 dez. 1990, p. 15390). Se o crime é culposo, a tipicidade fica condíci<r
nada a ter o sujeito agido ou deixado de agir culposamente.
214
>'510 Dl JESUS I ART,38
crime impossível
Pode ocorrer que a receita não apresente nenhuma condição de
seI' aviada pelo farmacêutico. Nesse caso, aplica-se o art. 17 do CP (ine-
xiste infração penal por atipicidade absoluta).
Ação penal
Pública incondicionada.
PROVA
Deve ser finne
Segura, convincente, incontroversa. Não o sendo, absolve-se.
ControvécsÍa
Havendo duas versões, considera-se a que favorece o acusado.
Dúvida
Conduz à absolvição.
Bibliograf'1a
ClLSO DF.LMANlO, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1982; ALllEKfO SILVA
FH.i\J'lGO, Crimes hediond{)s, São Paulo, Revi ... ta dos Tribunais, 1994; AL-
BERTO SILVA FRANCO et a1., Leis penais especiais e sua interpretação
dencíal, Entorpecentes, autor responsável JOSÉ SILVA JíJNIOR, São Paulo,
Revista dos Thounais, 1995; J. L. V. nE AZEVEDO FRANCESCHINI) Tóxicos,
São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1980; JoÁo DE DEUS LACERDA
M "NNA BARRlITO, Estudo geral da nova Lei de Tóxico8, RiD de Janeiro, Ed.
Rio, 1978; SERGIO DE OLIVEIRA MÉDICI, Tóxicos, Bauru (SP) , Ed. Jalovi,
19B2; PAI;LO LuClO NOGCETRA, Las especiais (aspectos penais); Lei Antitõ-
xicos, São PaulD, Ed. Universitária de Direito, 1992; LUIz CARLOS RoCHA,
TÓXICOS, São Paulo, Saraiva, 1990; HERÁCliTO A.   Leí AntitóxÍGos
- substituição da pena corporal pela multa, RJ. 196:53; REN;\lO FLÁvlu
M.\RlAO, Tóxico:>: Leis n. 6.368/76 e 10.409/02 anotadas e interpretadas,
São Paulo, Saraiva, 2004.
215
Bibliogmfia posterior à edição desta Lei
VIGEN1E GRECO FIL\!O e JOÃo DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n. 11.343106, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAI'EZ, Curso de dmito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4: GUILHI:RME SOUZA Nucr.!, Leis
penais e processuals penms comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
1rlbunais, 2007;   OVÍDIO LOPES GUIMARÃES (r.oord.), Nova LeI An-
tidroga..q comentada - Lei n. 11 343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XiIl'lDRE DE MORAE:; e GIANPAOLO POGr;IO SMANIO. Legíslação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAMUEL MIRfu'l!)A ARRl'llA, Drogas aspec-
t08 perUlis e processuais penais (Lei lL143106), São Paulo, Método, 2007;
ROlJERTO MENDES DL FRI:.1TAS JL','>II01<, DYOga8 comentarios à Lei
n. 11 343, de 23 8.2006, São Paulo) Juarez de Oliveira, 2006; EDEMCR ER-
cíuO LUCHJARI e JOSÉ G!::RALDO DA SILVA, Comentários à nova sobre Dro-
gas - Lei n. 11.343106, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDES Go-
M!::::; e outros, Nova LeI Antídrogas - teoria, critica e comentán()$ à Lei
11. 71.343106, Niterói, Impe.tus, 2006.
ART. 39. Conduzir embarca.ção ou aeronave após o consumo Jc dro-
gas, cxponJo a Jano potencial a íneolumidade de outrem:
PE:-l"A Jctenção, de 6 {seis} meses a 3 (três) anos, a1ém da apreensão
do veículo, cassação da hahilitaçiiO respectiva ou proibição Je obté-la,
pelo mesmo pril7.0 da p(.'na pTivativa de liberdade aplicada, e pagilme!l-
to de 200 (duzentos) a 400 (quatTocentos) dias-mu1ta.
PARÁGRAFO fJNICo. Às penas de prisão e multa, aplicadas cumula-
tivamente com as Jcmais, serão de 4 (quaho) a 6 anos c de 400
(quatrocentos) a 600 (seiseelllo;) dias-multa, se o veículo referido no
caput deste artigo for de transporte coletivo Jc
Figum típica sem equivalente na legislação anterior sobre drogas
A Lei n. 6.368/76 não continha disposítívo equivalente. Desse
modo, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.343/06 o fato capitulado
no art 39 poderia configurar, em tese, ti r.ontravcnção penal do art. 34
da Lep, quando a conduta fosse praticada em embarcações em águas
públicas ("Dirigir veículos na via púhlica, ou embarcações em águas
púhlicas, pondo em perigo a segurança alheia: Pena - prisão simples,
de quinze dias a três meses, ou multa).
216
  DE Jl ;;I!'> I ART. 39
Tncidência da Lei dos Crimes Hediondos
O [·)to contido no art. 39 não é hediondo ou a ele equiparado,
uma vez que não se subsume ao conceito de "tráfico ilícito de drogas".
Condução de veículos automotores após consumo de drogas
Aplica-se a Lei n. 9.503/97 (Código de 1tânsito Brasileiro). O art
306 do CTB pune, com seis a três anos de detenção, além de
multa c suspensão ou proíbiçàO de se obter permissão ou habilitação
para dirigir veículo automotor, o ato de: "Conduzir veículo automotor,
na via pública, sob a intlufmcia de álcool ou substância de deitos aná-
jogos, expondo a dano potencial a incolumídade de outrem". '
Condutas típicas
"Conduzir" signifiLa dirigir, pilotar, guiar.
Objetos materiais
São: (i) embarcação (qualquer veículo destinado a navegar
águas), (ü) aeronave (veículo capaz de navegação aérea - v. art.
106 do Código Brasileiro de Aeronáutica). Em se tratando de veículo
âlltomotor, aplica-se o art. 306 do Código de 'ITânsito (Lei n. 9.503/97).
Crime de perigo concreto
A infração contida no art. 39 da Lei é de perigo concreto. Consu-
ma-se, pois, quando o comportamento do agente causar a possibilidade
de dano à incolumidade de terceiros.
Consumação
Cuida-se de crime de mera conduta, cuja consumação se dá com o
ato de conduzir a embarcação ou aeronave após o r,onsumo de drogaR,
() que ex.põe a perigo conr;reto de dano a incolumidade de terceiros.
Thntativa
É admissível, pois o crime é plurissubsistente. Assim, por exem-
plo, pode o agente tentar assumu o comando de embarcação ou
nave depois de consumir drogas e, quando prestes a realizar o primei-
ro ato de condução, impedido por terceiro (ex.' o copiloto da
217
ART. 39 I LEI AN"IIIH/.OGAS ,\ ", I' \ DA
aeronave assume o comando). No mesmo sentido: GUILHERMl'. SOUZA
NUCC1, Leis p e n a L   ~ e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2007, p. 340. Em sentido contrário: ALEXANDRE DE
MORAf:S e GIANPAOLO POGGTO SMANIO, Legislação pena! especial, 10. ed., São
Paulo, Atlas, 2007, p. 132.
'D::ansação penal
O crime do art. 39 da Leí não constitui infração de menor poten-
cial ofensivo, razão pela qual não admite a inGidêncía do art. 76 da Lei
n. 9.099/95.
Forma qualificada
Está contida no parágrafo único: "As penas de prisão e multa, aplica-
daIS cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos
e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-.multa, se o veículo refe-
rido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros".
Consunção
A incidência do art. 39 da Lei impede a punição do agen te pelo art.
28; aplica-se o princípio da consunção ou absorção, de modo que o art.
28 se toma ante fàctum impunível.
Competência
Na hipótese de condução de aeronave, a competência e da Justiça
Federal, por força do disposto no art. 109, IX, da CF. Em se tratando de
embarcações, será de competência da Justiça Federal quando se tratar
de navio (leia-se, embarcação de médio ou grande porte); no caso de
embarcações de pequeno porte, a competência será da Justiça Comum
Estadual (v. art. 109, IX, da CF).
BibliogmlIa posterior à edição desta Lei
VICEN'1·.E; GRECO FILIIO e JOÃO DANIEL ROS31, Lei de Drogas anotada - Lei
n J] .343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANlXJ CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SoUZA NUCCT, Leis
pena'tS e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
'Ifibunais, 2007; MARCELO Ovimo LoPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tidrogas comentada - LeI n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; Ar.E-
218
DAMAsro DI:: JESUS I ARTs. 39 < 40
XA'JllRf, DE MORAES e G1ANPAOLO POG0!O SMANIO, Legislação penal especial,
lO. ed.) São Paulo, Atlas, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUl>A, Drogas - aspec-
tos penais e processuais penais (Lei 11 343/06), São paulD, Método, 2007;
ROBERTO MENDES DE FREITAS JÚN10R, Drogas comentários à Lei n 11.343,
de 23.82006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; ElJEMUR ERCíuo Lu-
ClITARI e JosÉ GERALDO DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei
n 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL GOMES e ou-
tros, Nova Lei Antidrogas - teoria, critica e comentários à Lei n. 11343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
ART. 40. Às penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a prc}(.:edência da substância ou do produto apreendi
Jo e as ein:!unstâncias Jo fato evidenciarem a transnaejonalidade do
delito;
II - o agenle praticar o crime prevalecendo-se de fun(,!ão pública ou
no   de missão de educação, poder familiar, guarJa ou vi-
gilâm:ia;
111 - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações
de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, colturais, recn:ativas, esportivas, ou be-
neficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões Je qualquer natureza, de   de trata-
mento de dependentes de drogas ou de reinserção social. de unidaJes
militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver siJo praticado com violência, grave ameaça, empre-
go de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação ou
coletiva;
v - caracterizado o tráfico entre EstaJos da Federação ou entre estes
e o Distrito Federal;
VI sua prática envolver ou vi9ar a atingir criança ou adolescente ou
a quem tenha, por qualquer motivo, dilninuída ou suprimida a capaci-
dade de entendimento e determinação;
VII o agente financiar ou custear a prática do crime.
219
ART.40 I Lu ANTIDROt..\S \'01 \11\
Causas de aumento de pena e retroatividade
O dispositivo descreve circunstâncias especiaís de agravação da
pena, podendo elevá-la acima do máximo abstrato. A Lei n. 6.368/76
estabelecia, em seu art. 18, causas de aumento de pena em patama-
res diferentes dos atuais. Na norma revogada, a pena era aumentada
de um a dois terços. Muito embora o aumento mínimo seja inferior
na Leí atual (um sexto diante de um terço), não se cuida de novatio
leglR in me/lius com relação ao tráfico ílícito de drogas (arts. 33, caput
e § I.!l, e 34 da Lei), porquanto os novos patamares são vinculados às
penas cominadas na Lei n. 11.343/06 (maiores que as anceriorf:cs).
Assim, por exemplo, quem cometesse o trático de entorpecentes na
modalidade fundamental, agravado pela internacionalidade da con-
duta (art. 12, caput, c.c. o art. 18, l, da Lei n. 6.368/76), sujeitava-se a
uma pena mínima de quatro anos de reclusão. Se o mesmo compor-
tamento for praticado sob a égide da atual Lei (art. 33, caput, e.e. o
art 40, l, da Lei n. 11.343/06), o mínimo será de cinco anos e dez
meses de reclusão.
Aplicação do aumento previsto no art. 40 a crimes ocorridos
antes de 8 de outubro de 2006
Inadmissivel, uma vez que os novos patamares de exasperação de
pena contídos no art. 40 sâo expressamente vinculados às penas dos
arts. 33 a 37 desta Lei. Como já registramos em nota ao art. 33 desta
Lei, somos favoráveis, em tese, à combinação de leis penais. Nesse
eaw, entretanto, não admitimos Fossa possibilidade em face da expres-
sa vinculação da caUSa de aumento às penas cominadas na Lei n.
11.343/06. No sentído da retroatividade da exasperação mínima: TJRS,
ACrim 70014494ll6. reI. Des Lúcia de Fátima Cerveira, j. 9-10-2007.
Autonomia
As r,ausas de aumento de pena são autônomas; uma não depende
das outras.
Incidência
As causas de aumento de pena do art. 40 só incidem sobre o crime
de tráfico ilícito de drogas (arts. 33 a 37 da Lei).
220
Concurso de 11UlÍS de uma causa de aumento
O juiz pode impor uma só (CP, art. 68, parágrafo único). Deverá
considerar as demais, entretanto, para fIxar aumento superior ao mí-
nimo,
Momento de apreciação das causas de aumento de pena na 8tln-
tença condenatória
Na última das três fases do art. n8, cC/pU!, do CP   HC 70.805,
lluma, DJU, 13 maio 1994, p, 11338),
TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO (I)
Conceito
"Crime transnacional é aquele cometido em mais de um país, ou
que é cometido em um só país, mas parte substancial da sua prepara-
ção, planejamento, dirp,ção e controle tenha lugar em outro país, ou
que é cometido em um só país, mas envolva a participação de grupo
criminow organizado que pratique atividades criminosas em mais de
um país, ou, ainda, aquele praticado em um só país, mas que produza
efeitos substanciais em outro país (definição constante da Convenção
contra o Crime Organizado Transnacíonal, art 3!l, n. 2)" (ALJ:,J0\NDRE DE
  e GIA.,"PAOIO POGGIO SMANIO, Legi.,lação penal especial. 10. ed., São
Paulo, Atlas. 2007, p, 133).
Verbos típicos
A circunstância de agravação da pena não incide somente sohre os
verbos imporlar e exportar do art, 33, cC/pU! e § l!l, 1, desta Lei, tp,ndo
em vIsta a exprp,ssa menção contida no caput, no sentido de que as
causas de aumento aplicam-se a todos os crimes descritos nos arts. 33
a 37 da Leí. Note-se, ademaís, que o dispositívo afirma que a exaspe-
rante deve ser aplicada quando "a natureza, a procedência da substân-
da ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem
a transnacionalidade do delito': Sobre o conceito de transnacionalidade
- vide nota acima.
Tráfico interestadual
AgravJ a pena (incíso V).
22f
Exigência de fluxo de comércio com o exterior
Em decisões proferidas antes da Lei n. 11.343/06, o TJMT enten-
deu que a agravação da pena não recaía sobre o fato eventual e isolado,
"exigindo-se vínculo entre agentes nacionais e estrangeiros em ativida-
de não eventual"; "o simples fato da aquisição da droga no exterior não
configura o tráfico internacional" e:xasperador da pena (ACrím 946, RT,
666:325). No mesmo sentido, decidira a 2", Thrma do TRF da 4-ª Região,
Porto Alegre, na ACrim 94.04.22233, que ·para que ocorra o tráfico in-
ternacional é necessária a ligação entre o réu e o agente do tráfico no
exterior" (DIU, 27 jul. 1994, p. 39880). A S<i Thrma do TRF da 3
d
_ Re-
gião, por sua vez, entendera que: "O tráfico internacional pressupõe o
intuíto de transferênr.ia da droga envo1vendo mais de um País, sendo
prescindível a efetiva ocorrência do resultado, pelo que, restando evi-
denciada nos autos essa intenção criminosa, correta é a aplicação da
majorante prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/76' (RT, 805:704).
Competl:ncia: Súmula 522 do STF
"Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a com-
petência será da Justiça Federal. compete à Justiça dos Estados o pro-
cesso e julgamento dos r.rimes relativos a entorpecentes." Vide art. 109,
V; da CF.
Tráfico transnaciona1: competência
É da Justiça Federal (u. art. 70 desta Lei). Se o local não for sede de
vara da Justiça Federal: competência da Vara Federal da respectiva
circunscrição (art. 70, parágrafu único, da Lei).
Desclas.sificação na sentença para tráfico interno
De acordo com o TRF da 4l!- Região: "A competência da Justiça Fe-
deral para processar e julgar crime de tráfico internacional de entorpe-
centes é fixada no momento do oferecimento da denúncia, e se prorro-
ga ainda que a decisão final desclassifique o crime para o tráfico
interno, obedecendo ao princípio da perpetuatio jurisdictionis' (RT,
805:719). No mesmo sentido: TRF da 3i! Região, RT, 818:713.
Tráfico interno e atemo
Há duas posições: 1 ª) o tráfico pode ser do Brasil para o exterior oU
vice-versa (RTf, 90:484; RT, 551:306); 2i!) a competência só é da Justiça
222
D ~ M .\.SJO [)lo JESUS I AR,T. 40
Fedcral no caso de tráfico para o exterior; encontrando-se a droga no
Brasil e não se destinando a outro país, competente é a Justiça estadual
(RTf, 121 :1059 e 124:848). No mesmo sentido: voto vencido do Des. Ary
Bclfort na RvCrim 64.024 do T J S ~ RJTJSP, 123:489. A primeira posição
f>. prcvalente. Nossa orientação: a primeira. vide STF, RT, 810:510, e TRF;
  ~ Região, RT, 797:722. Essas dccisões são anteriores à Lei n. ]] .343/06.
Atualmente, a questão deve ser resolvida com hase no conceito de
transnacionalidade, citado acima (em nota a este dispositivo).
Simples origem estrangeira do objeto material
Não desloca a competencia para a Justiça Federal (TJSp" HC
164.227, RT, 707:301, e JTI, 159:334).
Necessidade de distinção do tráfico interno com o extenlO
O que importa, com a Lei n. 11.343/06, é a transnacionalidade do
delito. vu1e nota acima sohre o conceito de transnacionalidade.
Tráfico local
Competência da Justiça estadual,
Comarea que não possui vara da Justiça Federal: tráfico transna·
danaI
"Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara
fedcral serão processados e julgados na vara federal da circunscrição
respectiva" (art. 70, parágrafo único, da Lei).
Exigência de qualificação legal do crime
É neccssário, para que a competência seja da Justiça Federal, que
a denúncia tenha capitulado o fato como tráfico transnaôonal, com a
inscrção da causa de aumento de pena do art. 40, I, deMa Lei.
A.BUSO DE FUNÇÃO PÚBLICA, EDUCAÇÃO, PODER
FA.MILIAR, GUARDA OU VIGILÃNCIA (11)
Incidência
A dísposíção é aplicável, em primeiro lugar, às pessoas que exer-
cem função púhlica relacionada com o combate à criminalidade, como
223
delegados de polícia, investigadores, policiais etc. Nesse sentido:
JTACnm8P, 55:52. Em segundo lugar, incide s()brc o fato do sujeito que,
não exercendo função púhlica, tenha missão de educação (ex.: profes-
sor ou bedel de estabclBcimento de ensino atuando fura d() local de
trabalho), poder familiar, guarda ou vigilância (nos dois últimos casos,
p. ex., vigias de depósito de drogas).
Requisitos
A agravação da pena exige que o sujeito tenha se prevalecido da
função pública ou missão. É imprescindível, pois, nexo de causalidade
entre o fato e a função pública ou missão.
Médico que desvia entorpecente do laboratório de hospital
Não se aplica a causa de aumento de pena, uma vez que ele não
tem missão especial de combate à criminalidade nem possui a guarda
ou vigilância do objeto material ou mesmo p()ssui missà() de educaç.ão
ou poder familiar.
ASSOCIAÇÃO
Revogação
A nova Leí não reproduziu a causa de aumento referente a delito
que "decorrer de associação', i. e., originar-se de associação. Cuida-se,
portanto, de novaDO legts in mellius, que deverá alcançar fatos anterio-
res à entrada em vigor da atual Lei (CF, art SS!-, XL;   I ~ art. 22.; Súmula
611 do STF). Vule, a respeito, Paulo Braàs, Os acintes da novel Lei de
Tóxicos, Revista Bomjuris, n. 518, p. 10; STJ, HC 73.899, rel. Min. Arnal-
do Esteves, DJU, 28 maio 2007, p. 379; TJR..C;, ACTim 70018751263, reI.
Des. José Antonio Cidade PÍtrez, j. 18-6-2007.
LOCAL DE EXECUÇÃO DO CRIME (111)
Elenco taxativo
Não pode ser ampliado. Só abrange fatos ocorridos nas dcperulén·
elaS ou imedUlções de "estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospi-
talares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
224
esportívas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de reei ntos
onde se realizem espetaculos ou diversões de qualqut:r natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinRerçào so-
Cial, de unídades mílitarcs ou policiais ou em transportes públicos".
"Iter criminis" realizado nas "itnediações" dos locais apontados
Escola localizada a vários quartt:irôes do local da í.onduta: não in-
cide a circunstância agravadora da pe na (RT, 769:577). Vide, ainda, RT,
793:576.
Crime militar
Vide art 291. parágrafo único, IV; do CPM.
Incidência
Nenhuma das causas de aumento do art. 40 aplír;a-se ao art 21) da
LC'i.
Fundamento da agravação da pena
Maior facílídade cid difusão do uso de drogas em locais de grande
concentração de pessoas. O sujeito visa a ·conseguir clientela ou am-
pliar o eomércio de tóxicos" (TJSP, ACrim 5.803, UT, 558:310).
Agravantes genéricas
As circunstâncias do inciso III concorrem com a agravantt: genhi-
ra de ter sido o crime cometido com ahuso de poder ou violação de
dever inerente a cargo, oficío, ministério ou proflssão (STF, HC 71.813,
V T\.lrma, reI. Min. Sepúlveda Pertenee, DJU, 4 ago. 1995, p.22344).
Estabelecimentos feebados
Por motivo de terias, feriados etc.: não incíde a agravação da pena.
Hrias escnlares: RT, 628:302.
Dolo abr.mgcntc
f: necessário que o sujeito tenha conheclmF.nto de que o fato flstá
sendo praticado nas imfldiações ou dentro dos lugams indicados. Nes-
bé sentido: R1TJSP, 65:374 e 99:470; RT, 607:3Q4.
22S
ART. 40 I Lu  
Circunstância acidental: creche
Não incide a causa de aumento de pl'!na SI'! o réu mora aGidental-
ml'!nte nas vizinhanças de creche (TJSp, ACrim 160.291,2" Càm. Crim.,
j. 30-5-1994, rel. Des. Devienne Ferraz).
Intenção de difundir o vício no estabelecimento etc.
Não é exigido pelo tipo. Basta quI'! o sujeito saiba que se encontra
no interior ou nas prox.imidades do local indicado. Nesse sentido:
RJTJSP, 99:470.
Estabelecimentos prisionais
A circunstància abrange todo e qualquF.r presídio (STF) HC 69.312,
2ll. Thrma, DJU, 22 maio 1992, p. 7215 e 7216).
cadeia pública
Incide a causa de aumento de pl'!na.
Portaria de estabelecimento penitenciário
A agravação do inciso lU estende-se à portaria do estabelecimento
penitenciário (STF; HC 70.979, }-<lo Thrma, DJU, 10 mar. 1995) p. 4880;
STF, HC 71.813, lll. Thrma. reI. Min. Sepúlveda Pertence, D/V, 4 ago.
1995, p. 22444). No mesmo sentido: STJ, RT, 811:562.
'li'áfico de drogas por detento no interior de pri8ão (art. 33 des-
ta Lei)
Não incide o aumento de pena (RT, 527:430). A agravação só é
aplicável a tl'!rceiros, não a quem cumpre pena no presídio (R/T/SP,
93:394, 95:430 e 104:414 e 417; RT, 527:429 I'! 614:272; RJTJRS, 107:47).
Em sentido contrário: STJ, RT, 810:578, e TJSp, RT, 820:584.
Porte de drogas por prellO no interior de presídio para consumo
pessoal (art. 28 da Lei)
É inaplicável a causa de aumento de pena.
VIOLtNCIA. GRAVE AMEAÇA, EMPREGO DE ARMA DE
FOGO OU PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU
CQLETIVA (IV)
226
D.\).lÁS!O nl. JI'SL:' I ART.40
Nova causa de aumento
A causa de aumento contida no inciso IV f 01 inserida na Lei
n 11343/06. Não havia correspondente na legislação anterior.
Violência ou grave ameaça
Trata-se de violência ou grave ameaça contra a pessoa.
Arma de fogo
Só abrange a anna de fogo verdadeira. Arma de brinquedo não é
arma. A agravação justifica·se pela maior intimidação decorrente do
emprego do instrumento bélico.
Processo de intimidação difusa ou coletiva
Ex.: demonstração de alto poderio bélico por integrantes de grupo
dedicado ao cometimento do tráfico ilicHo de drogas.
TRÁFICO INTERESTADUAL (V)
Nova causa de aumento
A causa de aumento contida no inciso V foi inserida na Lei
n. 11.343/06. Não havia correspondente na legislação anterior.
Incidência
A causa de aumento em questão abrange o crime de tráfico entre
Estados da Federação, ou entre estes e o Distrito Federal.
MENORES, INIMPUTÁVEIS OU SEMIRRESPONSÁVEIS (VI)
Incidência
A pena é também especialmente aumentada quando qualquer dos
delitos previstos nesta Lei visar a crianças (pessoa r,om até doze anos
incompletos). adolescentes (indivíduos [Om mais de doze anos com-
pletos e menos de dezoito), inimputáveis ou semirresponsáveis.
Menor coautor ou participe de crime
Nào incide a agravação da pena em relação ao maior de idade.
227
Inimputáveis
Pessoas Rem capacidade intelecto-volitiva, qualquer que stlja a idade.
Semirres]lonsávcl!t
Pessoas de reduzida capac:idade intelecto-volitiva, qualquer que
6eja a idade.
Natureza da causa
A falta uu deficiência de capacidadf. volitiva ou intelectual pode
derivar df; qualquer causa (física ou psíquica; momentânea ou dura-
doura).
Dolo abrangente
É precisu que o sujeito tenha da menoridade, inca-
pacidade ou deficiência psíquica da pessoa visada.
Financiar 011 custear a prática do crime
A causa de aumento contida no inciso VI foi inserida na Lei n.
11.34.':\/06. Não havia CUrTf'A'>pondente na legislação anterior. Financiar
significa prover com recursos financeiros ou econômicos de qualquer
natureza. Custear quer dizer arcar com as despesas.
Distinção com o art. 36 da Lei
No dizer de VICENTE GRECO FlUIU e JUÃO D . .\NTEl. ROSSI: "( ... ), há duas
situações a considerar: a do financiador que também incide em outra
conduta dos arts. 33, seu parágrafo, ou 34, e a do financiador que não se
e:nvolve diretamente com o tráfico, mas sabf. que seus recursos são
utílizados com essa finalidade. No primeiro ca\lo, a participação no trá-
fico se dá na forma mai\; grave do artigo (o caput com o aumento do art.
40, VII), ficando absorvidas outras condutas du art. 33 se integrantes da
me\;ma atividade em relação de consequencíalidade, mas com as :res-
salvas do possível crime Gontinuado e do crime múltiplo em concurso
( ... ). No segundo, o crime do financíador é autônomo, bastando que
haja o convencimento suficiente do juiz de que O\; recursos foram diri-
gidos ao apoio do tráficu, em face da prática de fato determinado carac-
terizador de uma das cundutas dos arts. 33 e § 10 ou 34" (Lei de Drogas
      - Lei n. 1l.343/0fi, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 123-124).
228
DA).1ASIO DE .!ES1'''' I ART •. 40 r 41
Bibliognlfia
CElSO DEu,1I\:ITo, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1982; ALBE[(['() SJI VA
FRJ\l'CO et aI., LeIS e8pecrais e sua interpretação jurisprudencial,
Entorpecentes, autor responsável JOSF SilVA .JfrNIOR, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1995; J. L V. IlF A7F.VEDO FRANCESCHINl, Tóxicos, São Paulo,
Ed. Universitária de Direito, 1980; JOÀo DE LACF.RDA MENNA BARRE-
ro, E8tJUW geral da n()va LeI de Tóxicos, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978;
SERI;lO DE OLlVURA MtDlLl, Tóxicos, 2. ed" Bauru (SP), Ed. Jalovi, 1982;
PAULO LuclO NOGUEIRA, Leis especlws (aspectos penais); Lei Antitúxicos,
São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1992; Lmz CARLOS RoCHA, Tóxi·
C08, São Paulo, Saraiva, 1990; CARLOS Hr.NRIQUE MACIEL) Crimes coletivos
na de Tóxicos, Justitia, São Paulo, out./deL 1996, 776:211; RENATO
FLÁvJO MARCÃO, Tóxicos: Leis n. 6.368/76 e 10.409/02 anotadas e inter-
pretadas, São Paulo, Saraiva, 2004.
Bibliografia posterior li edição desta Lei
V1Ll:.NTt GRECO FILllO e JOÃO DANIEL Lei de Drogas anotaLla - Lei
n. 11,,34J/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNA ....... 110 C'-PEZ, CUYlW de direito
penal, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUTl,HERME SOUZA Nucu, Leis
penais e pe1UHs comentadas, 2. ed., Sãu Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007: MARCEW OVÍD10 LOPES Gl:1MARÃES (coord.), Nova {,ei An-
com.entada - Lei n. 11.343, São Paulu, Quarticr Latin, 2007; ALE-
XANDR[ DI: C GIANl'AOLO POGGlO SMANIO, Legislação penal especial,
10, ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALO DE CARVALllO, A política cnmmal de
drogas no Brasil (estudo criminolÓgiCO e dogmático), 4. ed., Rio de Janei·
ro, Lumen Juris, 2007; MIRANDA ARRl:n"" Droga!\ - aspectos penais
e penais   11.343/06), São Paulo, Método, 2007; ROIIlCR'TO
Mf NDt'i DE FREITAS JlTNIOR, Drogas comcntános à Lei n. 11 ,343, clt;
23.R:d006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EmeMUR ERcn 10 Ll)CHIARl
e .JOSE GERAI !lO DA SILVA, à nova Lei sobre Drogas Lei n.
1J,343/06, Campínas, Millenium, 2007; AlJl:.L FERNANDES GOMES e outros,
Noua LeI J1nndroga,s - teoria, critica e comentános à Lei n, 11 343/06,
Niterói, lmpetu!i, 2006.
ART. -lo]. O indicidJo 011 acusado que colaborar voluntariamente com
iI inw;tigdção policial e o processo criminal na jdentifícação de-
mais COaUtoTc5 ou partícipes do crime e na recuperação total ou par-
229
ART.41 I LEI  
..,ial do produto do çrime, no Cili:lO dI.' condenação, terá pena reduzida.
de um terço a dois terç09.
Delação premiada - conceito
A delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito,
investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório. Deláçã.o
premiada, de sua parte, constitui aquela incentivada pelo legislador,
que premia o delator, concedendo-lhe beneficios (redução de pena,
perdão judicial, aplicação de regíme penitenciário brando etc.).
A abrangência do instituto na legislação vigente indica que sua
designação não corresponde perfeitamente ao seu conteúdo, uma vez
que há situações, como na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98),
em que se conferem prêmios a criminosos, ainda que não tenham
delatado terceims, mas, em vez disso, tenham conduzido à "localização
de bens, direitos ou valores objeto do crime".
Delação premiada - histórico
A origem da "delação premiada" no Direito brasileiro remonta às
Ordenações Filipinas, cuja parte criminal, constante do Livro V, vigo- .
rou de n de janeiro de 1603 até a promulgação do Código Criminal, em
16 de dezembro de 1830.
O Título VI do "Código Filipino", que definia o crime de "Lesa Ma·
gestade" (sic) tratava da "delação premiada" no item "12"; já o Titulo
CXVI cuidava especificamente do tema, sob a rubrica: ·Como se perdo-
ará aos malfeitores, que derem outros á prisão" e tinha abrangência,
inclusive, para premiar, com o perdão, criminosos delatores de delitos
alheios.
Em função de sua questionável ética, à medida que o legislador
incentiva uma traíção, acabou sendo abandonada em nosso direito,
reaparecendo em tempos recentes, como é o caso do art. 41 desta Lei.
Previsão legal
Há uma série de diplomas, atual mente, cuidando da "delação pre-
miada": a) Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90, art. 8-º-, parágrafo
único); b) Lei do Crime Organízado (Lei n. 9.034/95, art. ti!!.); c) Cp, art.
159, 4!!. (extorsão mediante seqüestro); d) Lei de Lavagem de Capitais
230
D\ M   J O D[ JLSL:S I ART. 41
(Lci n. 9.613/98. art. 1!/., § 5!!); e) Lei de Protcção a Vítimas e Testemu-
nhas (Lei n. 9.807/99, arts. 13 e 14); f) Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06,
art. 41).
Valor plUbatório
A delação (não premiada) de um concorrente do crime por outro,
em sedc polir:ial ou em juízo. denominada "chamada de corréu' ou
"confissão delatória", embora não tenha o condão dc embasar, por si
só. uma condcnação, adquire tal força probante quando harmônica
com as outras provas produzidas sob o crivo do contraditório (v. STF,
HC 75.226; STJ, HC 11.240 c 17.276). Essc entendimento, ol(jetado por
partc da doutrina, ganhou reforço após o advento da Lei n. 10.792/03,
a qual garantiu à acusação e defesa a possibilidadc de solicitar ao juiz
o esclarecimento de fatos não tratados no interrogatório, conferindo-
-lhe natureza contraditória e. consequentemente, maior valor e credi-
bilidade (v. art. 188 do CPP).
O mesmo raciocínio deve aplicar-se à "delação premiada". Não se
pode dar a ela valor probatório absoluto, ainda que produzida emjuízo.
É mister que esteja em consonância com as outras provas existentes
nos autos para lastrcar uma condenação. de modo a se extrair do con-
junto a convicção necessária para a imposição de uma pena.
Requisitos cumulativos
O art. 41 da Lei exige quatro requisitos cumulativos: (i) colaboração
voluntária; (íi) auxilio à investigação pDlicial ou ao processo criminal;
(iH) identificação dos demais eoncorrentcs do fatoj (iv) recuperação do
produto do crime. Faltando algum dos requisitos legai:>, não se aplica a
reduçàoda pena contida no dispositivo. ViIleTJSC, ACrim 2007.001045-
9, re1. Des. José Antonio Thrres Marques, j. 27-2-2007; TJSp, ACrim
1,090.782-3/4, reI. Des. MarCD Nahum, j. 9-10-2007.
Voluntariedade
A Lei nãD exige ato espontâneo (cuja iniciativa parta do próprio
agente); basta a voluntariedade da delação. Voluntário é o ato produzi-
do por vontade livre e consciente do sujeito, ainda que sugerido por
terceiros, mas sem qualquer espécie de coação física ou psicológica.
23l
ART.41 I Lld Al'ITIDROC"I,   \1\\
ldcntifk.ação dos concorrentes
É preciso que todos os demais sejam identificados
com auxílio da delação.
Recuperação do produto do crime
Pmduto do crime é a vantagem auferida pelns ou por
ceim com a prática da infração. ser total ou parcial.
Natureza jurídica
Na Lei Drogas, cuida-se de causa de diminuiçã(] de pena.
Delação premiada após o trânsito em julgado da condenação
A análise dos dispositivos referentes à "delação premiada" conduz,
em uma primeira análise, à conclusão de o benefício somente
poderia ser aplicado até a fase da sentença. Note-se que o art. 41 fala
em colabnração com "a investigação policial e o pwcesso  
Não se pode excluir. tndavia. a possibilidade de concessão do prê-
miu após o trânsito em ju1gado mediante n:visão criminal. Uma das
hipóteses de rescisão de coisa julgada nn crime é a descoberta de prova
nova de "inocência do condenado (lU de eircunstáncia que determine
(lU autorize diminuição especial de pena" (CPP, art. 621, III).
Parece·nos sustentável. portanto, a aplicação do art. 41 da Lei, em
sede de revisão criminal. ao condenado que tenha colaborado voluntaria-
mente, de modo a permitir a identificação dos demais coautores ou par-
tícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do delito.
O argumento de que nào seria cabívf:) em fase de execução, por-
quanto o momento de conr,essào dos benefício!; é o da sentença, não
TI<1S convence. O art. 621 do cpp autoriza explicitamente desde a redu-
ção da pena até a absolvição do réu em sede de revisão criminal, de
mod(] que esse também deve ser considerado um dos momentos ade-
quados para exame de benefícios aos autores de cnmes, inclusive no
que se refere ao instituto ora analisddo.
Ex i gir-se-á, evidentemente, o preenchimento de todos os requisi-
tos legais, inclusive (] de que o ato se refira à delaçã(] dos coautores ou
partícipes does) crime(s) objeto da sentença rescindenda. Será preciso,
que tais concorrentes não tenham sido absolvidos definitiva-
232
D \MASIO fll' JU.US I ART., 41 e 42
mente no processo originário, pmquanto, nessa hipótese, formada a
coisa julgada material. a colaboração, ainda que sincera, jamais seria
eficaz, diante da impossibij idade de revisão criminal pyo socierate,
Bibliografia
VICEJ\ TE GllliCO Fll,HO e DAJ:>;IEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n 11 343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; CAI'EZ, Curso de díyeíto
penal, 2. ed,. São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; Snuz. ... NUCCl, Leis
penois e pmcessuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARCELO OViJJIO Lo!'!:':, GllIMARAt.'> (coord,), Nova Lei An-
tulrogas comentada - Lei n. 11343, São Paulo, Quartier Latin, :l007; ALL-
lCANDRE Df MORAJ:S e GIAl'\l1'AOLO POUGIO SMAJ\10, Legislação penal especw.i,
10. 00" São Paulo, Atlas, 2007; SALO DF CARVALJIO, A política cnminaT de
dmgas no Hrasil (cI.;tudo criminológico e dogmático), 4. ed" Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, 2007; S"MHEL MIRANDA AAAl'DA, Drogas w.;pectos penais
e processuais penais (Lei 11.343/06), São Paulo, Método, 2007; RORFRm
  DE FIII'ITAS JUNIOR, Drogas comentários à Lei n, 11..543, de
238.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMl'R ERCíuo LveHIARl
e JosÉ GLRALDO m SrLvA, Comentários li. nova Lci sobre Drogas - Lei
n. /1 .:i43/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL GOMES e ou-
tros, Nova Lei Antidmgas remia, crilíca e comentários à U" n 11.:34.5106,
Niteróí, Impetus,
A RT -i.2. O juiz, 113 fixilçào das pena!;, considerará, çom preponderân-
"ia sobre o prcviBto 110 3rt 59 do C/ldigo Penal, a e a lJ:Uiln-
tiJaJc da ou do produto, a pCTi>OllaliJilJe e a conduta social
Jo agente.
Circunstàncias judiciais
Consoante determina o arL 68, wput, tlo CP. o juiz deverá fixar a
pena em três fases. Na primeira, estabelecerá a pena-base, kvando em
conta as ein:unstlmcias judiciais. Em seguida, analisará a prest'ónça de
agravantes /', atenuantes (CP, arts. 61 a 66). Por último, as causas de
aumento e redução de pena. Em se tratando dos crimes definidos nos
arts. 33 J 37 da Lei, ao dosar a pena-base, o magistrado deverá conferir
maiDr relt'óvüncia à natureza e à quantidade da substância ou do produ-
to, à personalidade do agente e à sua cunduta social.
23J
ART42 I LIoI ANTTDj(O( •. ~ \-.:,'1;\1)\
Quantidade ti natureza da droga
De acordo com o STJ: "Na avaliação das circunstâncias legais para
fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem
influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de en-
torpecente ~ dado que indica o grau de nocividade. para a saúde públi-
ca, correlato ao indicador das cDnsequências do crime; a quantidade,
quase siOmpre, aponta para o grau de f:nvolvimento do infrator com o
odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade pcrigosa e
voltada para a prática criminosa' (RT, 786:599). Consoante o mesmo
lribunal: "Nos casos de tráfico de entorpecente, a fIxação da pena-base
obedecerá aos critérios estabelecidos no art. 59 do Cp, entre eles OIS
motivos, as círcunstáncías e as consequências do crime, razão pela
qual se admite a fixação da pena-base acima do mí nimo legal. se houve
apreensão de grande quantidade de droga" (NT, 783:595). O acórdão
referia-se à apreensão de cento e noventa quilos de pasta de cocaína,
"suficiente para propiciar a fabricação de um milhão de pedras de em-
ck", No mesmo sentido, T JSP analisando a hipótese inversa: 'Se a quan-
tidade de droga apref:ndida não tor tão expressiva, não é permitido ao
Juiz fixar a pena-base muito acima do mínimo legal, pois tal circuns-
tância não pode ser considerada negativamente ao réu, à luz das con-
sequências danosas do crime, no& termos do art 59 do CP, eis que
evidenciado tratar-se o agentc de pequeno traficante" (RT, 790:595). .
Vide, ainda, STF, RT. 810:525.
Bibliografia
VICENTl:. GRECO FILHO e JOÃo DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada
n. 11 343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v, 4; Gl11LHERMh SOUZA NUCCl, Leis
penais e processuais penais comentada.'" 2. ed" São Paulo, Revista dos
1hbunais, 2007; MARCELO OVJDIO LoPl'S GL'IMARÀCS (coord.), Nova Lei An-
tidrogas comentada .- Lei n, 11,343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e GIANPAOLO PQGc;TQ SMANW, Legislação penal especial,
10, ed" São Paulo, Atlas, 2007; SALD DE CARVAUlO, A política criminal d8
drogas no Brasil (estudo cnminológico e dogmático), 4. eu" Rio de Janei-
TO, Lumen Juris, 2007j SAMlIEL MTR.-\NDA ARRVDA, Droga.s - aspectos penais
e processuais penais (Lei 11.34:3/06), São Paulo, Método, 2007; ROBEIm)
MENDES DE FREITAS JUNIOR, Drogas - cnmentários à Lei n 11.343, d8
23,8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EOEMUR Eru::TUO LUCHIAIU
234
D\MAslO DE J ESl'S I ART •. 42 e 43
e JOSt. GUUI.OO DA SILVA, Comentários à nova Lei sabre Drogas Lei n.
11.34310Ó, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDF.5 GOMES e outros,
Nova Lei Antidrogas - te(ma, critica e comentárws ií Lei ri. 11 ]43106,
Niterói, Impetus, 2006.
ART. 43, Na fixação Ja multa a que se reterem oa arts. 33 a 39 desta
Lei, o juiz, atenJendo ao que dispõe o arl. 42 desta Lei, Jelerminará
o mímeTO dc dias-multa, at:rjbuindo a cada um, segund.o as condições
econômicas Jos acusad.oi!, valor não inferior a um trinta avos nem
superior a 5 (cinco) vc:r.es o maior saiJrio mínimo,
PARAGRAFO (TN1CO. Às multai3, que em caso de concurso de
serão impostaa sempre cUlnulativamente, p(ldem ser aumentadas até o
Jécuplo ,t', em virtude da sihlação econômica Jo acugado, c(msiderá-
-Ias {l juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo .
...  
Fixação da. multa
ao sistema do dia-multa, contido na Parte Geral do Códi-
go Penal, com as peculiaridadeB contidas nesta Lei. Cuida-se de um
sistema bifásico, em que o juiz fIxa o número de dias-multa e, em se-
guida, atribui valor a cada um. Na hipótese dos arts. 33 a 39 da Lei, o
juiz deverá fIxar o número de dias-multa, dentro dos limites previstos
no preceito secundário do respectivo crime, atendendo à natureza e à
quantidade da substância ou do produto, à personalidade e à conduta
social do agente_ E,m seguida, deverá fixar o valor unitário do dia-muI-
ta, wjos valores deverào ser de um trigésimo até o quíntuplo do salário
mínimo, Caso O valor do dia-multa seja ineficaz em virtude da situação
econômica do réu, embora aplicado no máximo, o juiz poderá eltwá-lo
até o décuplo.
De"dsão fundamentada.
O juÍz, na fixação da multa, deve aplicar um critério didático, ca-
paz de permitir a compreensão de como chegou a determinado mun-
tante de dias-multa e seu valor unitário.
Sentenç,a que aplica a pena pecuniária sem IIXação da quantida-
de e valor unitário do dia-multa
De entender-se o mínimo previsto no art. 43.
235
ART.43 I LCI A;-, IITlROG.\" \" ,\ fAD."
Sentença que aplica a pena de multa no mínimo legal sem de-
terminação de sua quantidade c valor unitário
Subentende-se o mínimo previsto no art. 43 da Lei.
I8Cnção da multa em face do elevado "alor
Os tipos penais da Lei de Drogas cominam
valores elevado.;;. O art. 33, caput, da Lei, v. g., estabelece um mínimo
de 500 (quinhentos) dias-multa. Considerando o plSO do valor unitário
(um trigésimo do salário mínimo), o montante atinge aproximadamen-
te R$ 6.33J,OO (seis mil, trezentos e trintl c três reais). Muito embora'
euide-,;;e de quan tia considerável, não é licito ao juiz isentar o réu de
seu pagamento, a pretexto de sua precária condição financeira. Essa
atitude representa patente violaçJo ao princípio da legalidade. NeSse
sentido: TJRS. ApCrim, 70020956116, rel. Df.s. Elba Aparecida Nicolli .
Bastos, j. 4-10-2007).
Thmpo do crime
O valor da multa deve ser determinado em consideração ao tempo
da prática do crime, nos termos do que dispõe o art. 4'!. do CP: ·Consi-
dera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado' Assim, na hipótese do art. 33, § 2!l,
se o lnduzimento ocorre em janeiro e o induzido usa a droga em feve-
reiro, aplica-se a pena pecuniária de acordo cClm os valores do dia-mul-
ta vigentes em janeiro.
ConcuJ"8o de crimes e pena de multa
O parágrafo úníco do dísposirivo contém regra semelhante à do
art. 72 do Cl; ou seja, na hipótese de concurso de crimes, as penas de
multa serão ímp()stas cumulativamente. Assim, não importa saber se
os crimes foram praticados em concurso material   art. 69), furmal
(CP, art. 70) ou continuidade delítiva   art. 71) para fins de cálculo
da pena pecuniária. As multas decorrentes de crimes sempre
serão somadas.
2Jó
Nature:r.a juridk,a da multa após o trânsito em julgado da oond&
nação
Djvida de valor. Aplica-se, nesse sentido, o art. ,51 do CP: "'1fansita*
da em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada divi-
da de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida
ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas inter-
ruptivas e suspensivas da prescrição",
ExecuÇ.ão da pena de multa
Transitada em julgado a sentença condlmatõria, o valor da pena
de multa deve ser inscrito como divida ativa em favor da Fazenda PÚ-
blica, A ext:cução não se procede mais nos termos dos arts, 164 e s, da
LEP: deixa de ser atribuição do Ministério Público, Nesse sentido: PAU-
LO Jo;,! DA COSTA JUNIOR e MARIA ELlZAl\t:TH QCEUO, Comentários aos cri-
mes do nOlJ{) CridlgO de 'TI'ánsiw, São Paulo, Saraiva, 1998, p, 41; JOÃO
COSTA. RIlIL.lRO FILHO, Pena de multa: quem o títular do crédito, Correio
Bj'aziliense, Direito & Justiça, 30 ago. 1999; TACrímSp, AE 1.042.957,
Ui!. Cám., RT, 74.i:653, 745:590 e 744:583. A execução passa a apresen-
tar car,lter extrapena], a ser promovida pt:la Fazenda Pública, Nesse
sentido: TJSp, AE 2HUi17, rel. Des, Canguçu de Almeida, j. 16-12-
1996, JT!, 191 :343; M.'f, 540:596; TACrimSp, AE 1.042,957,   743:653;
TJSp, AI:: 264.6.55. Câm. Crim., rel. Des, Otávio Henrique, RT,
763:564; STJ, REsp 151.285, V 'Ibrma, rel. Mín. Demócríto Reinaldo,
RT, 762:577; ST J, REsp 218.007, reI. Min. Vícemt: Leal, DJrI, 5 mar.
2001, p, 245: STJ, REsp 2] 5.472, 6.>!. Turma, rel. Min, Hamilton Carvalhi-
dD, DjlJ, 13 ago. 2001, p, 296. Contra, no sentido de que a atribuíção
para sua execução permanece com o Ministério Público: CeZAR RO!lEI1TO
BIIEI:'CüCRT, Competência para execução da multa à luz da Lei n. 9.263,
Boletim do IBCCrím, São Paulo, 69:17, ago. 199B. Para essa corrente, a
competência é do Juízo da Execução Penal, com o rito da Lei de Execu-
ção Fiscal, instituída pela Lei n. 6.830/80 (TJSP, i\g. 234.6.18, 3""- Câm.,
rel. Des. Segurado Braz, j. 23-9-1997, RT, 747668; AE 1.038.277,
14!!. Cám., RT, 744:600). Para nós, a multa permanect: com sua natureza
penal, subsistindo os efeitos penais da sentença condenatória que a
impós. A execução ti que se procede em termos extrapenais, Em face
disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos herdeiros do
condenado. Caso a Lei n. 9,268/96 não tivesse produzido esse efeíto
quanto à competência para a cobrança da multa, de observar-se, como
D fez o Juiz Rui Stoco, que: "O legislador não altera a lei para que fique
como dantes" (RjT/\.CrimSP, 46:23).
237
As causas suspensivas e interruptivas da prescrição
Não são as do Códjgo Pena] (arts. 110, parágrafo único, e 117, Ve
VI), mas sim as da 1egislação tributária. Nesse sentido: TACrimSp' AE
1.146.551,     ~ Câm., reL Juiz Rícardo Dipp, R1TACrimSP, 44:36.
Legislação tn"butária referida na disposição: suspensão e inter-
rupção do eurso prescricional
Lei n. 6.830/80 e CTN. Prazo prescricional de cinco anos (art.
174, caput, do CTN). Causas suspensivas: arts. ] 51 do CTN e 2
Q
, § 35!.,
e 40 da Lei n. 6.830/80. Causas interruptivas: art. 174, parágrafo úni.
co, do CTN.
MULTA VICARIANTE OU SUBSTITUTIVA (CP, ART. 60, § 2
Jl
)
Po88ibilldade de substituição da detenção por multa
O art. 60, § 2-"'-, do CP permite a substituição da pena privativa de
liberdade, não superi(]r a seis meses, pela multa, desde que presentes
os requisitos do art. 44, II c IU, do mesmo estatuto. O art. 44, § 2'2., do
Cp, cuja redação foí dada pela Lei n. 9.714/98, permite a substituição da
pena privativa de liberdade por multa quando a pena não for superior
a um ano, observados os demais requisitos do mesmo artigo. Na Lei n.
11.343/06, as normas de alguns delitos, como a do art. 33, § 2
9
, comi-
nam pena mínima de detenção de um ano. lmposta a pena detentiva
não superior ao mínimo legal (1 ano), há discussão a respeito da possi-
bílidadc de sua substituição por multa. Existem duas posições (criada8
à 1uz da legislação anterior e ainda aplicáveis): 1 a) A substituição é
inadmissível: R/TlSP, 9S:432, 96:401, 104:459, 106:423, 107:445, 108:483,
487,490 e 499, 109:494,111:501, 113:530,114;500,120;535 C 129:499; RT,
608:325 e 331, 622:264, 623:272, 627:296 e 662:3]9; TJSp, ACrim 59. ]78,
RT, 627:298; ACrim 61.434, RT, 631:293; ACrim 59.767, R1TISP, 113:530;
IT!, 144:287 c 168:303. É a orientação da 5
A
1l1rma do STJ (REsp 48.586,
rel. Min. José Dantas, D1U, 12 sct. 1994, p. 23777; REsp 49.241, rel. Min.
José Dantas, D/U, 21 novo 1994, p. 317m; REsp 53.079. RT, 715:542;
REsp 59.624, D/V, 15 maio ]995, p. ]3427 e 13428; REsp 66,728, reL
Min, Vicente Leal D/U, 6 novo 1995, p. 37595). Há acórdão da ~ Thnn3
do STJ no mesmo sentido: REsp 51.816, DIU, 9 ago. 1995, p. 12436;
REsp 72.790, RT, 727:452. fundamentos: 1
Q
) o art. 44, § 2.!!., do CP não
2.38
se aplica à Lt:Í de Drogas, que é espedfica e dispõe de forma diversa
(TJSP, ACrim 19.447, RJTISP, 95:432; TJMG, ACrim 20.234, Ia, 631:338;
STJ, Si!. Turma, REsp 49241, reI. Min. José Dantas, DIU, 21 novo 1994, p.
11781; STJ, REsp 53.079, 51l. Thrma, D/U, 27 mar. 1995, p. 7181); 2i!.) a
substituíção contraría a finalidade específica da norma incriminadora,
"não traduzindo apenas a imposição da sanção pecuniária a suficiente
medida do Juízo de reprovabilidadc social da conduta do agente" (fJSP,
ACrim 61.434, rel. Des. Gentil Leite, RT, 631:293), lcvando-se em conta
que a lei prevê cominação cumulativa da pena privativa de liberdade
com a multa porque deseja apenação de maior rigor (ST J, REsp 45.2] I,
6i!.1urma, rel. Min. Vicente Leal, VIU, 5 jun. 1995, p. 15590; 8TJ, ~ s p
89159,6" Thrma, RT, 7.19:569J; 3°) não há razão para a aplicação simul-
tânea de duas penas pecuniárias (ST.J, REsp 49.241, rel. Min. José Dan-
tas, D/U, 21 nov 1994, p. 31781; TJMG, ACrim20.234, RT, 631:338). Para
essa orientação, a substituição só é admissível, como ueLÍdiu o TJMG,
"quando a reprimenda detentiva é isolada" (ACrim 20.234, RT, 631:318).
É também a orientação do STF, pam quem é incabível a substítuição
"quando há L:Ominação cumulativa da pena privativa de liberdade com
a multa" (HC 70.44.5, li!. Thrma, VIU, 25 fev. 1994, p. 259:l). É, a orienta-
ção hoje dominante na jurisprudência (]TI, 168;303 e 305, voto do Des.
Cunha Camargo; Súmula 171 do STJ). 2"-) A substitui(,:ão é admissivel:
RITJSP, 10:3:454,101:405 e 130:475; IT/, 152:300,156:326 e 160:3]9; RT,
609:324, 611 :350 (reI. Dcs. Dante BusanaJ, 663:277, 676:2B6, 680:335,
7J2:386, 7J:U34 e 725:632; IM, 102:103 e 122:257. É a orientação preva-
  ~ n t e da 6""- Thrma do STJ: ED no REsp 9.157, DIU, 21 out. 1991, p.
14753; REsp40.940, DIU, 11 abro 1994, p. 7663, RT, 709:395; REsp 50.362,
VIU, 12 set 1994, p. 23793. nata-se dc posição vencedora no T JSP
(ACrím 187.675, 3""- Câm. Crim., reI. Dr:s. Silva Russo, RT, 730:522;
ACrim 218.429, 6i!. Càm.) reI. Des. Nélson Fonseca, RT, 744:573). Funda-
mentos: ],Q-) "evitar o convívio do condenado à pena pequena com ou-
tros presos" (TJSP, ACrim 218.429, 6.!! Càm., reI. Des. Nélson Fonseca,
RT, 744:573), posição "que se orienta pelos rumos traçados pela' LEP,
"não havendo r:hoque entre esta, O CP e a Lei dos Crimes Hediondos'
(STJ, REsp 50.362, 61l Thrma, rel. Min. Pedro Adolí, D/U, 12 set. 1994,
p. 23793); 2°) dc acordo com a regra do art. 12 do CP, o princípio da
substituição é aplicável à Lei de Drogas, uma vez que ela não dispõe de
modo diverso nem prevê proibição (TJSp, ACrim 150.960, 2i!. Câm., rel
Des. Con(,:alves Nogueira, N.T, 711 :306); 3Q.) firma-se a medida como sa-
lutar inovação do processo de individuaH7.ação da pena (fJSp, ACrim
239
150.960, 2.!l Câm., reI. Des. Gonçalves Nogueira, RT, 71l:306), favore-
cendo o agente (voto vencído do Min. Marco Aurélio no HC 73.517, 2A
Turma do STF, em 2B-5-] 996, RT, 740:530 e 532); 4!!) o próprio CP admi-
te a cumula!(ào de duas penas da mesma espécie, nos termos do art. 44,
parágrafo único (TJSp, ACrím 150.960, 2.!l Câm, rel. Des. Gonçalves
Nogueira, RT, 711:306), Há, na verdade, divergência nas duas Turmas do
ST.J (vide as duas orientações). Na doutrina, acatando essa orientação:
MAI«..JO BÁRTOLl, O art. 16 da Lei 11.6.368/76 e a pena de multa substi-
tuíç.ão permitída, RT, 682:299. Nossa posição: a segunda. Súmula 17] do
STJ: não tem efeíto vinculante (TJSP, ACrim 247.411, 6
a
Câm. Cnm"
reI. Des. Nélson I-"onseea, j. 26-3-1998, Boletim do JBCCrirn, Jurisprudên-
cia, Sãu Paulo, ago. 1998, 6.9;281).
Súmula 171 do STJ
"Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de
1iberdade e pecuniária, é defeso a substítuição da prisão por multa."
Cumulação de multas
Há discussão entre os que admítem a substituição da pena de de·
tenção, na hipótese da nota anterior, pela multa, no tocante ao seu
quantum (aplicação de uma só pena de multa ou duas). Existem duas
posições: l-'!) As duas multas são cumuladas (a original e a substituti-
va). Nesse sentido: TACrimSP' JTACrimSP, 89:288; ACrim 433.263,
BMJTACrimSP, 44:13; ACrím 497.191, RT, 640:306; ACrim 577.187, JTA-
CnmSP, 99:221; T   S [ ~ R/TJSP, 103:454; TJSP, RT, 680:335; STJ, REsp
40.940, 6-'!. Turma, D/U, II abr. ]994, p. 7663. 2') Aplica-se u princípio
da absorção, impondo-se uma só multa (a original é ab1'iorvida pela
substituta). Nesse sentido: l<T, 611:350 (reI. Des. Dante Busana) e 361 e
878:21",6; lTACrimSP, 84:346 e 88:305; lTARS, 67:137; TJMG, JM, 102:103
e 122:257; TJMG, ACrim :39.049, R'J', 725:632. Na doutrina, aceitando
uma só pena de multa: MÁRuo BÁRTOU, O art. 16 da Lei n. 6.368/76 ....
[<T, 682:299, dt.; Cr:LSO DEL'-'IANlD, A multa substitutiva do Código Pe-
nal, RJTJSP, 110:2"2. Nossa p()sr.ção: a legislação penal não contém dispo-
sitivo solucionando a questão. Cremos que deve ser aplíc:ada uma SÓ
multa na operação reservada à substítuição, prejudicada a abstrata-
mente cominada. Quando imposta cumulativamente na Parte Especial
ou na legislação extravagante, o fundamento da multa reside, com
.atenção à prevenção geral e especial, normalmente no comportarnen-
240
to suqjetivo do sujeito, que age movído pela cobiça ou cupidez. Assim,
essa finalidade da cominação já está satisfeita na prImeira operação,
quando o jui7. aplíca a pena pecuniária em substituição à privativa de
liberdade, Alcançado o fim da imposição da multa, resta prejudicada a
segunda cominação. No scntído do texto: TARS, ACrím 285.041.7:l9,
fTARS, 57:100; TACrimSp, ACrim 453.239, JTACnmSP. 93:217,
Equivalência quan titativa entre a multa c a detenção
Há dmls oríentações: I.!!.) Substituída a pena privativa de liberdade
pp,la multa, não se exige equivalência entre elas CP. ex.: 1 élno de deten-
ção por 365 dia ..... multaJ Nessc sentido: RT, 606:335 c 34:3 e 611:373;
J7AC
mnSP
. 86:356,87:224,88:383,91:309 e 409 e 92:308; BMJTACrimSP,
37:19 e 20, .18:11 e 39:23; TJSC, ACTim 21.030, JC,   "Na multa
substitUtiva o número de dias-multa deve corresponder ao da pena
privativa dc liberdade" (TJPR, ACrim 36/87, PI, 24:282; ACrim 167/87)
PI, 24:288; ](7', li06:34.'3), Nossa po:;ição: a primeira.
Bibliografia
SALVADOR JOSE BARl!OS." JUNIOR, NARA CIBELE NEVE;; MORCiAno e SANl}RO
l\I1. ... RCELO FRAKZüJ, A desproporcionalidade da cominação da pena
de multa na Lei de Drogas, Bo1etim do IBCCnm, 169:6.
ART. 44. Os c:rimes previstos nos arls. 33, caput e § 1!2, e 34 a 37
de:'ta Lei silo inafiançáveis e in911scetívels de liIursis, graça, indulto,
àlli"l:i" c liherdade provisória, veJilda a conversão de suas penas em
restritivas de direitos.
PARAGRAH) flNICo. Nos crimes previstos no caput deste artigo,
dar-"c-iÍ () livramento condicional após () cumprimento de dois terços
da pena, vedada sua concessão ilO reincidenle eBpecífico.
Crimes abrangidos pela disposição
1.0) Arts, 33, caput e § lY (tráfico ilír:.ito de drogas e condutas equi-
paradas); 22) art. :.14 (tráfico de maquinismos destinados à fabrícação,
produção, preparação ou transformação de drogas); 3º) art. 35 (associa-
ção para o tráfico); 4.0) art 36 (financíamento ou custeio do tráfico); 5.Q.)
art. 37 (informante de grupo, organização ou associação para o tráfico).
141
ART.44 I LI,I A"IIDI!tl(,,\,> \',,1\1>.\
Restrições aos crimes
Os delitos mencionados na disposição são insuscetíveis de fiança,
liberdade provisória, sursis, graça, indulto, anistia, substituição de
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O condenado pe-
los crimes previstos no art. 44 somente poderá obter livramentn cnndi-
cional depois de cumprir dois terços da pena, salvo se reincidente es-
pecifiC(!. Há decisões do ST.J no sentido de que as restrições contidas
no art. 44 da Lei não têm alt:.ance retroativo, isto é, não   ~ e aplicam a
fatos anteriores à sua vigência: STJ, RHC 20.384, reI. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 6-2-2007.
Inafiançabilidade
Os crimes mencionados no caput do art. 44 da Lei não admitem
fiança. Não se aplicam a eles, portanto, os dispositivos relacionados ao
instituto da fiança previstos nns arts. 321 e s. do CP!'.
Liberdade provisória
Os crimes previstos nos arts. 33, capul e § 1 0, e 34 a 37 desta Lei
são insuscetíveis de liberdade provisória. Assim, se o réu for preso em
flagrante, respnnderá ao processo preso.
O art. 2 ~   n, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464, de 28 de março de 2007, dispõe que os crimes hediondos e as-
semelhados sãn insuscetiveis de fiança. O dispositivo legal, desde a
mudança introduzida pela Le] n. 11.464, deixou de proibir a eoncessao
de liberdade provisória aos delitos regidos pela Lei dos Crimes Hedion-
dos. Discute-se se a mudança teria derrogado tacitamente o art. 44,
capul, desta Lei, no que conceTIle à proibiçãn da liberdade provisória.
Entendemns que não, uma vez que, nesse conflito aparente de nor-
mas. admite-se o convivia de ambas, cabendo ao intérprete delimitar o
Gampa de atuação de cada uma delas. Em outras palavras, a art. 44,
caput, da Lei de Drogas é especial em relação à regra geral constante
dn art. 2°, 11, da Lei dos Crimes Hediondos. Foi nes.se sentido o pro-
nunciamento do Ministro do STF, Menezes Direito, quando relator do
HC 91.118/Sp' j. 2-10-2007, noticiado no Informativo de JUn'iprudénClu
STF, n. 482. O Ministro asseverou, ainda, que a óbice em questao não
se aplica a fatos anteriores à e:Jtrada em vigor da Lei n. 11.343/06, pois,
eonfnrme consta do citado Injàrmativu: 'não nbstante a Nova Lei de
242
D.\\lbIO \lI. ]LSUS I ART.44
Droga:. sroja norma especial facro à lei dos crimros hediondos, não dcve-
ria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência, pois,
embora se tratro dro inovação processual, seus efeitos são dro dirroito ma-
terial e prrojudicam o réu (CF, art. 5(', XL). Assim, enfatizou que, tendo
sido o crime praticado na vigência c.a Lei 6.368/76, aplicável, na espé-
cie, a Lei 8.072/90, em razão do princípio tempus regit actum. Ocorre
que a mencionada Lei 11.464/2007 rromoveu o óbice antes existronte e
permitiu a concessão de librordade provisória, sendo, pois, a nonna
que incidiria, por sror mais benigna que a Lei 11..143/2006".
Vide, ainda, STJ, HC 83.010, reI. Min. Gilson Dipp,j. 19-6-2007.
De ver-se que esta não é a primeira v   ~ em quro o legislador de-
cide tratar distintamente delitos hediondos ou assemelhados. Isso já
ocorreu com a tortura (Lei n. 9.455/97), que, por alguns anos, era o
único drolito alcançado pela Lei n. 8.072 ao qual se admitia progres-
são de regimros penitenciários. O próprio STF chegou a reconhecror a
especialidade do tratamronto dispensado à tortura ro a sua não exten-
são aos demais crimes hediondos ou assemelhados (Vide Súmula 698
do STF).
Entendemos, portanto, que a proibição relativa à líberdade provi-
sória ao tráfico ilícito de drogas prevista no art. 44, capul, desta Lei
continua em vigor.
Líberdadc provisória e tráfico de drogas na visão do Supremo
Tribunal Federal
A proibição da liberdade provisória nos crimes dc tráfico de drogas
definidos na Lei n. 1l.343, de 2006, :-\cmpre gerou polêmica na jurispru-
dência. O entendimcnto atual de no,;&] Suprema Corte é no sentido de
quc referida vedação seria corolário da inafiançabilidadc prescrita pela
Constituição Federal. Confonne destacou a Min. Cannem Lúcia, "A
proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e
cquiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Consti-
tuição da República à legislação ordinária (Constituição da República,
art. SQ, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2
Q
, inc. lI, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os cri-
me;\ de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terroris-
mo ro os ddinidos como crimes hed,ondos. Inconstitucional seria a !c-
glslaçãO ordinária que dispusesse diversamentc, tcndo como afiançáveis
delitos que a Constituição da República detcnnina sejam inafiançáveis.
Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n.
11.464/07, que, ao retirar a expressão 'c liberdade provisória' do art. 2
Q
,
inc. lI, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma altcraçao textual: a proibi-
ção da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, nào da ex-
pressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, Sf:tn modifica-
ção da nonna proibitiva de concessão da liberdade provisória aos cri-
mes hediondos c equiparados, que continua vedada aos presos em fla-
grante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia
alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. ll.343/06, ano 44, caput). aplicável ao caso vertente. 3.
Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a
prisão em flagrante por t:rimes hediondos ou equiparados: Preceden-
tes. 4. Ordem denegada" (HC n 96.350, 1" 'Ibrma, j. 26-5-2009, D/e, 12
jun. 2008). Semelhante orientação vem sendn sufragada pela 2"- Thrma,
como se nota no Infonnativo n. 550 do STF: "A Thrma inicioujulgamen-
to de habeas corpus em que se pleiteia a s()ltura de denunciado - preso
em flagrante - pela su posta prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput e § 12., Il, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da
Lei 11.343/2006. A impetração reitera as alegações de: a) ausência de
fundamentação da decisão que mantivera a custódia cautelar do pa-
ciente; b) direito subjetivo do paciente à liberdade provisória e c) pIi-
mariedade e residência fixa do paciente. A Min. Ellen Gracie, relatora,
adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão
de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, indeferiu o writ. Mencionou que, à luz do art.
22., lI, da Lei 8.072/90, do art. 44 da Lei 11.34312006 e do art. 5-!!-, XLIII,
da CF, é vedada a concessã() de tal benesse. Após, o julgamento fui sus-
penso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau". O pedido de
vista elaborado pelo Min. Eros Grau, todavia, confinua a existência de
polêmica sobre a questão (HC n. 97.579, reI. Min. Ellen Gracie, voto
proferido em 9 de junho de 2009).
Proibição de libcnladc provisória e relaxamento da prisão
Não são incompatíveis. A prisão processual pode ser relaxada por
ilegalidade no auto de prisào em flagrante ou excesso de prazo na for-
mação da culpa. Nesse sentido, Súmula 697 do STF: "A proibição de li-
berdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o
relaxamento da prisão processual por exces;;o de prazo"
244
D\.'LhIO DE ]ESl'S I ART. 44
Recurso em liberdade
Quanto à possibilidadp. de recorrer em hberdadp., casll seja conde-
nado pelos crimes previstos no cuput do art 44, incide o disposto no
art. 59 desta Lei ("o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,
salvo se for primário e de bons antec:edentes, assim reconhecido na
sentença condenatória"). Vide notas ao art. 59 da Lei.
"Sursis"
Trata-se da suspen.'ião condicional da pena privativa dp. liberdadp.,
prevista nos arts. 77 a 82 dll CP. Nãll é cabívp.l, p.m ra?âo da proibição
expressa contida no art 44, cuput, da Lei. Antes da entrada em vigor dá
Lei n. 11.343/06 havia duas orientações: I ') é inadmissível a aplicação
do sUfsis nos casos de narcotráfieo em face da total incompatibilidade
r.om o art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90 (STJ, REsp 60.733, Si! Thrma,
DIU, 12 jun. 1995, p. 17637); 2"-) é admissível a aplieação do sursis.
Assim, condenado o réu a dois anos de reclusão por crime do art. 12 da
Lei n. 6.368/76 e presentes Gircun:stâncias pessoais favorávp.is, é cabi-
vel a suspensão condicional da exp.cução da pena, não havendo dispo-
sição impeditiva na Lei n. 8.072/90 (TJSP, HC 166.011, 3"- Câm. Crim.,
v. un., j. 27-6-1994, reI. Des. Gonçalves Nogueira). Nossa posição: era a
segunda. Por esse motivo, entendemos que a proibiçãO de suspensão
condicional da pena para tráfico ilícito de drogas não retroage (CF, art.
5º-, XL), de modo quP. fatos c:ometidos antes da entrada em vigor desta
Lei admitem o sUfsis, desde que atendidos os requisitos objetivos e
subjetivos dos arts. 77 e s. do CP.
Anistia
Cuida-,se da causa extintiva da punibilidade em que ocorre o es-
quecimento jurídico de uma ou mais infrações penais (AuRF.uI\O LFAI).
Deve ser concedida em casos excepcionais, para apaziguar os ânimos,
acalmar as paixões sociais etc. A atribuição para concedê-la é do Con-
gresso Nacional (CF, art. 48, VIII), mediante a elaboração de uma lei,
cujo efeito será retroativo, dado seu caráter benéfico.
Fundamento constitucional da vedação: art. 5--!!-, XLIII.
Graça
Trata-se de causa extintiva da punibilidade. Ao contrário da anistia,
245
ART.44 I LIoI ANTIDROG_b  
que possui caráter geral, incidindo sobre fatos e abrangendo uma gene-
ralidade de pessoas, a graça é individual, pois só atinge determinado
criminoso. Além disso, depende de Decreto emitido pelo Presidente
da República (ou autoridades delegadas - CF, art. 84, XII e parágrafo
único). A graça é denominada pela Lei de Execução Penal de "indulto
individual" e, em regra, deve ser solicitada, nos tennos do art. 188 da
LEP: "O indulto individual poderá ser provocado por petição do conde-
nado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário
ou da autoridade administrativa".
Fundamento constitucional da vedação: art. 5-º-, XLIII.
Indulto
Constitui causa extintiva da punibilidade. Assim como a graça, de-
pende de Decreto do Presidente da República ou autoridades delega-
da$ (CF, art. 84, XII e parágrafo único). Contém caráter geral e refere-
se a detenninadas pessoas, podendo ser total (extingue a punibilidade)
ou parcial (reduz ou comuta penas). O indulto só abrange as penas a
que faz referência. Thnto que o art. 192 da Lei de Execução Penal, que
se aplica ao indulto, diz que o juiz "declarará extinta a pena". Assim, se
o Decreto silenGiar a respeito da pena pecuniária, a ela o indulto não
se estenderá.
Fundamento constitucional da vedação: art 5
ú
, XLIII.
Penas restritivas de direitos
Encontram-se disciplinadas nos arts. 43 a 48 do CP. São as seguin-
tes: prestação pecuniária (art. 45, § 1-0.); prestação inominada (art. 45,
§ 2º-); perda de bens e valores (art. 45, § 32.); prestação de seIViços à
comunidade ou a entidades públicas (art. 46); interdições temporárias
de direitos (art. 47); limitação de fim de semana (art. 48). São penas
substitutivas, isto é, o juiz poderá aplicá-las em substituição a uma
pena privativa de liberdade, desde que preenchidos us requisitus do
art. 44 do CE O art. 44, caput, desta Lei expressamente veda a aplica-
ção dessas penas aos crimes acima mencionados.
Livramento condicional
Para 03 crimes mencionados no caput do art. 44 da Lei, o livramen-
to cundicional somente poderá ser conGedido após o cumprimento de
dois terços da pena (preenchidos os demais requisitos legais - arts. 83
246
  DI JI I ART. 44
do CP e 131 e s. da LEP). Caso o agp.nte seja reinddente especifico nos
crimes mencionados no art. 44 da Lei, ser-lhe-á vedada a concessão do
livramento (art. 44, parágrafo único, da Lei).
Livramento condicional e reincidência específica
De acordo com o parágrafo único da disposição: "Nos crimes pre-
vistos no caput dp.stp. artigo, dar-se-á o livramento condidonal após o
cumprimp.nto de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reinci-
dente específico".
Quanto à definição de "reinCldente específico" para fins de veda-
ção do livramento condicional, o dispositivo constitui novat1o le,ii;; in
mel1ius, uma vez que só abrange a recidiva nos crimes contidos na pró-
pria Lei de Drogas. De ver-se que, antes da p.ntrada em vigor desta Lei
(8-10-2006), o conceito de "reincidente especifico" aplicado ao conde-
nado por tráfico ilicito de drogas (então art. 12 da Lei n. 6.368/76) era
aquele previsto no art. 83, V, do Cp, de caráter mais amplo ("cumprido
mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime he-
diondo, prática da tortura, tráfiw ilícito dp. entorpecentes e drogas
afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidp.ntp. p.specífico em
crimp.s dessa natureza").
Dessa forma, antes da Lei n. 11.343/06, ao condenado por tráfico
de entorpecentp.s ou drogas afins bastava ostentar uma condenação
anterior caracterizadora dp. reincidência por qualquer delito hediondo ou
assemelhado para não ter direito ao livramento condicional na pena
relativa ao tráfico. Agora, o :.entenciado que cumpre pena pelos cri-
mes mencionados no caput do art. 44 (ou sp.us equivalentes com base
na Lei n. 6.368/76) terá direito ao livramento, salvo sP. a condenação
antp.rior, geradora de reincidência, versar especificamente sobrp. tráfi-
co de drogas e as condutas equiparadas a tráfico. Por se tratar a nova
l.ei, neste aspecto, de n()Vatl() legis in mel/ir,s, contém efeito retroativo
(Cf, art. Si!., XL; Cp, art. 2-º-; Súmu;a 611 do STF').
Por exemplo: pelo regime anterior (Lei n. 6.368/76), quem fosse
condenado por homicídio qualificado e, posteriormente, cometesse
tráfico de drogas, não poderia obter livramento condicional na pena
relativa ao tráfico; com a regra atual, não incidp. a proibição, uma vez
que o condenado não é reincidente específico nos delitos contidos nos
arts. 33, caput, e § 1 º, e 34 a 37 desta Lei.
247
-
ARTs.44.45 I Lu   \,,11·\:"
Bibliografia
VICEl\Tl:. GIlF.r:O F1LHO e Jo'\o ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
11. 1l..14.1/06, São Paulo, Saraiva, 2007; CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILlIUlME SOGA NCCCI, Leis
penai/; e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
'Ihbunais, 2007; MARCELO OVTlJTO LOPES GUI!'<I.\RÃI:.S (coord.), Nova Lei l\.n-
tidrogas comenlada - Lei n 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e G1J\NT·"OlO POGCIü SMAN10, penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAI.O DE CARVALHO, A polírica criminal de
drogas nu Brasil (esrudo crimmolrJgico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei·
ro, Lumen .Juris, 2007; SAMUl:.l MTRANDA ARRUDA, Drogas - penais
e processuais penais (Lei 11 .143/06), São Paulo, Método, 2007; RORF.Rm
MnHlF.s DE FREITAS JÜl'IOK, Drogas - (;omentários à Lei n. 11..143, de
2.1.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; ERcíuo LUCHIART
e JOSE GERALDO DA SILVA, Comentáno/; oi nova Lei sobre Droga/; - Lei
n 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEl FERNANDE.>. GOMES e ou-
tros, Nova Lei AntulTOgas - teon"u, critica e comentários à l,ei n 11 . .14.1/06,
Niterói, Impetus, 2006.
ART. 45. É is<:nto de pena o agente q"l', em razão da dependência, ou
sob o efeito, proVé'nient<: Je CilSO fortuito ou fOT<;il maior, de droga,
era, al> tempo da ação ou da omi5s,'ü), qualquer que tenba sido a in[ ra-
ção penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
dl) fato ou de ilcordo com esse entendimento.
PARÁGRAFO (TNICo. Quanc.o absolver o agente, reconbecendo, por
[orça pericial, que estc apresentava, à época do fato pT<:visto neste ar-
tigo, condiçi'ies referidas no caput deste artigo, poderá detcTminar o
juiz, na sentença, o seu encaminhamento pilTa tratamento médico
ildequado.
Conceito de culpabilidade
Constitui um juízo de reprovação que recai sobre () sujeito que
praticou o crime.
Elementos da culpabilidade
1") Imputabilidade; 2") possibilidade de conhecimento do injosto
(potencial consciência da ilicitude); 3!') exigibilidade de conduÍd diver-
sa. Ausente um deles, inexiste a culpabilidade, devendo o sujeito ser
absolvido por talta de reprovação social.
Imputabilidade
Primeiro elemento da culpabilidade, é a capar.idade de entender e
de querer. A inimputabilidade, excluindo a culpabilidade, conduz à ab-
solvição d(] réu por ausência do juízo de reprovabilidade.
Causas de exclusão da imputabilidade (<":P)
ld) Doença mental (art. 26, caput); 2-") desenvolvimento mental
incompleto (arts. 26, caput, e 27); 3-") desenvolvimento mental retarda-
do (art. 26, caput); 4
a
) embriaguez completa, proveniente de caso for-
tuito ou força maior (art. 28, § ló!.).
Intoxicação por drogas: aplicação do CP (art. 28, 11) ou da Lei
n. 11.343 (art. 45)
o art. 28, Ir, do CP diz que a embriaguez, v(]luntária ou culposa,
pelo álcool ou substância de efeito análogo, não exclui a imputabilida-
de. ])a conjugação dessa disposição com a do art. 45 desta Lei resultam
três regras: 1 a) A intoxicação aguda por droga, voluntária ou culposa,
ainda que r.ompleta, não exclui a culpabilidade (art. 28, Ir, do CP). 2.i!.)
Se a int(]xicaçã(] provém de caso fortuito ou força maior, retirando ou
reduzindo a capacidade intelect{]-v(]litiva do agente, incide o art. 45,
caput, ou 46 da Lei de Drogas. 3-") Tratando-se de intoxir.ação crônica
por drogas, tendo suprimido ou reduzid(] a capacidade de entender ou
de querer do agente, incide o art. 26, caput ou parágrafo único, do CP.
Inimputabilidadc: aplicação do CP (art. 26, caput) ou da Lei
n. 11.343/06 (art. 45, caput)
Há duas regras: 1-") Aplica-se o art. 26, caput, do CP quando a inim-
putabilidade provém de doença mental, desenvolvimento mental in-
completo ou retardado; c o art. 28 do CP, quando decorre de embria-
gllez acidental causada por caso fortuito ou força maior (desde que a
cbriez não tenha sido causada por drogas). 2"-) Aplica-se o art. 45, w-
put, desta Lei quando o crime deriva de dependência ou se trata de
intoxicação proveniente de caso f(]rtuito ou torça maior.
249
,!
I'
I'
L
ART,45 I LEI ANTTDIl.()(d_  
Inimputabilidadc por doença mental c dependência
Se a perícia demonstra que o além de portador de doença
mental, é dependente, relacionadas ambas as causas com a prática do
delito, deve ser aplicado o art. 26, caput, do CP c não o art. 45, caput,
desta Lei.
EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INIMPUTABILlDADE
(ART. 45, "CAPUT")
Inimputabilidade na Lei de Drogas
Seguindo a mesma orientação do CP (art. 26, caput), a Lei n.
11.343/06 adotou o critério biopsicológico na aferição da inimputabilida-
de, exigindo dois requisitos: J -º') que o crime tenha sido cometido em
razão da dependência ou sob o efeito de drogas proveniente de caso
fOrtuito ou força maior 2.'2) que o sujeito, no momentn da reali-
zação da conduta. seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de detenninar-se de acordo com essa compreensão (efeito). A
presença isolada do primeiro requisito alternativo não conduz à inimpu-
tabilidade. Significa que a simples dependência de drogas, ainda que em
relação a ela o sujeito tenha a autodetenninação comprometida, nâo
causa inimputabilidade, desde que, no momento do fato, possua capaci-
dade intelecto-volitiva. Nesse sentido: TJSC, ACrim 17.098, RT, 570:370:
TJSC, ACrim 17.968, RT, 573:417: JTACrimSP, 52:253. É preciso que con-
corra a incapacidade intelectiva ou volitiva. Nesse sentido: TJSC, ACrirn
17.968, RT, 573:417. Assim, a simples dependência de drogas não favore-
ce aG, 17:436 e 29:501: RT, 570:370 e 371).
Dependência física ou psiquica
A nonna não faz qualquer distinção quanto à espêcie de depen-
dência. Basta a incidência de uma delas.
Semidependência
Inexiste na legislação UG, 22:478).
Hipóteses de inimputabilidade (eaput)
1 a) Crime cometido em razão da dependência UTJ, 168:316); 2ª-)
250
DE Jr<;l!S I ART.4S
delito praticado sob o efeito de drogas proveniente de caso fortuito ou
fOrça maior. A origem do efeito, caso fortuito ou força maior, está rela-
cionada somente com a segunda causa.
easo fortuito ou força maior
Caso fortuito: o sujeito desconhece a natureza entorpecente da subs-
tâo
cia
ou não sabe que é portador de particular reação à sua ingestão ou
consumo, Força maíoY: é o caso do sujeito coagido a consumir a droga.
Efeitos
São alternativos. Em razão da .. ausa, é necessário que o sujeito, no
momento da ação ou ollÚssão: 1E.) seja inteiramente incapaz de enten-
der o caráter ilícito do fato (in .. apacidade intelectíva); ou 2-º-) na mes-
ma ocasião, seja inteiramente incapaz de determinar-se de acordo .. om
esse entendimento (incapacidade volitiva). No primeiro caso há su-
pressão da capacidade; no segundo, diminuição. As duas condições
(causa e efeito) devem coexistir. Não basta, p. ex., que o delito tenha
sido praticado em razão da dependência ou que o efeitu entorpecente
provenha de caso fortuito ou força maior. Exige-se, além disso, que, no
momento do fato, não possua capacidade intelectiva ou volitiva. Os
efeitos são alternativos: basta a incapacidade intelectiva ou volítiva.
Natureza da causa prevista no caput do art. 45
Excludente da culpabilidade.
Natureza do crime e inimputabilídade
A inimputabilidade disciplinada no art. 45 é aplicável a qualquer dos
crimes nela descriws, os autores traficantes, sejam viciados. No
sentido da incidência do dispositivo ao crime do art. 28 desta Lei: TJRS,
AE 70018240267, reI. Des. Lais Rogéria Alves Barbosa, j. 12-4-2007.
AbsolVição
Reconhecida a inimputabilidade. o sujeito deve ser absolvido com
na exclusão da culpabilidade, aplicando-se os arts. 45, pa-
ragrafo único, desta Lei e 386, V, do CPP. Podem ocorrer duas hipóte-
  1°-) o juiz declara a dependência como causa; 2i!.) ou decide que a
lOImputabilidade teve origem em caso fortuito ou força maior:
251
-
ART.45 I LEI ANTIDROGAS \",'T\[)\
Reconhecimento da dependência como causa da inimputabili-
dadc
Absolvendo o réu (art. 45, parágrafo único, desta Lei), o juiz im-
põt:-lhe tratamento médico obrigatório. Para determinar qual o trata-
mento adequado ao fato (art. 45, parágrafo único), o juiz deverá valer-
-SP. da opinião dos peritos que concluíram pela dependência (opinião
que nao tem caráter vinculatório - art. 182 do CPP). Por esse motivo,
a avaliação para atestar dependência de drogas (art. 56) § 2
Q
, da Lei)
deverá também induir a verifir.ação de eventual tratamento médico
adequado à situação (internação ou tratamento ambulatorial).
Reconhecimento de caso fortuito ou força maior como causa da
inimputabilidade
Nesta hipõtesfO, o juiz simplesmente absolve o acusado, não haven-
do previsão de imposição de tratamento médico.
Bibliografia
CELSO Dl.LMANlU, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 19H2; AT.REIUO SILVA
FRANr.O et al., Leis penais especiais c sua mterpretação jurisprudencial,
Entorpecentes, autor responsável Jos[. SILVA ]('NIOR, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1995; JOÃO DE DEUS UCE1WA MLNNA BARRETO) Estudn geral
da nova Lei w: TÓXICOS, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978; SÉRGIO DE OLIVEIRA
MÉDICI, TóX!C(!B, 2. ed., Bauru (5P), Ed. Jalovi, 1982; P.\ULO LucJO NOCUEI-
RA, Leis especull!:;   penais); Lei Antitóxicos, São Paulo) Ed. Uni-
versitária de Direito, 1992; SEIXAS SAI,ms, Lei Antitóxicos comentada, São
Paulo, Livraria de Direito, 1994; LJJJZ CARLOS RoCHA, Tóxicos, São Paulo,
Saraiva, 1990; JORCE MEDEIROS DA SILVA, A nova l.ei de Tóxicos explicada,
São Joaquim da Barra (SP), Ed. Legis Summa, 1977; LUIZ DORIA fURQUIM,
A inimputabilidade na Lei Antitóxicos, Justina, 19H3, R.i:9; LUIZ GONZA-
GA VIEIRA, Tóxicos, São Paulo, Edipro, 1992; GENI\'AL VELOSO DE FRAl';ÇA,
Thxi.cofilia) um grande de:;afin, RT 713:443, n. 6; RENATU fLí.VJO MARl.ÃO,
Tóxicos: Leis n. 6.368176 J'; 10.409/02 anotadas e interpretadas, São
Paulo, Saraiva) 2004.
Bibliografia posterior à edição desta Lei
VU::Et>"TE GRECO fILHO e JOÃO DA'HEL RoSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n. 11.34.i/06, São Paulo, Saraiva, 2007; fl.R.'lANDO CAPEZ, Curso de direito
252
penal, 2. etL, São Saraiva, 2007, v. 4;   SoUZA Nl1:;Cl, Leis
nal.'; e processtul1.'; penal" comentadas, 2. ed.) Sao Paulo, RevIsta dos
2007; MARCr:LO OVÍmo Lol'J:.s GuimarãF.s (coord.), Nova Lei
Antldrog
as
comentada Lei n. 11.34:1. São Paulo, Quartier Latin, 2007;
ALEXAKJl!\E DE MORAf:!> e GlANPAOLC) POGG10 SMAi':IO, Legislação penal
cial, 10, ed,. São Paulo, Atlas, 2007; SALO Df CAR\'Al HO, A polihca cnmina/
de drogas HO Brasil (estudo cnmino/ógico e dogmático») 4, cd., Rio de Ja-
neiro. Lumen .Iuris, 2007; SAMCEl MIl<A .. ",ll'I. ARRITDA, Drogas - aspect()s
penai.> e processaais penais (Lei 11.343/06), São Paulo, 2007;
ROIJERlU MEND!''' DE FRElU<; JÜN10R, Drogas - comentários à Lei n. 11.343,
de 23.8.2006, São Paulo, Juarez dF. Oliveira, 2006; EDEMUR ERCil.lo LG-
C!flARl e .JOSE GERALDO DA SILVA, Comentários à nova Lei sohre Drogas Leí
n. 11.343/06, Campinas. Mi1lenium, 2007; AHH FERNA;-IDJ::S GOMf<; e ou-
tros, Nova Lei Antidrogas - teoria. crítica e comentários à Lei fl. J1 343/06,
Nitcróí, Impetus, 2006.
ART. 46. Às penas podem ser reduúda& de um Lerço a dois Lerços se,
por força das eircunstâncias pre\'lstas no arl. 45 desta Lei, o agente
não pOE-;;uía, ao Lempo da açiio ou da omissão, a plena capacidadc de
entellder o çaráter ilícito do fato ou de detcrminar-se de acordo com
c;;se enlcndimenLo.
-"---
SEMIRRESPONSABILlDADE
Natureza do crime e semirresponsabilidade
A redução da pena é aplicáve1 ao crime do traficante e do usuário.
Nesse sentido: STJ, REsp 43.508, 5!! Thrma, DJU. 15 maio 1995,
p. 13420 e 13421. Subre o tema, de ap1icar-se a nota "natureza do crime
e ínimpuTabilidadc" exposta no art. 45 da Lei.
Causas c efeito
As Causas da semirrespunsabilidade (ou semi-imputabilidade) são
as mesmas do art. 45: dependência e intoxicação acidental provenien-
te dp, ca.<;o fortuito ou força maior. A consequência é diferente: o sujeitu,
no momento da conduta, tem apenas reduzida a capacidade ínLelecti·
\Ta ou volitiva,
25.'
--
ART.46 I LET AKTlDRDGAS .\1';,.[ \1)\
Inimputabilidadc por doença mental e dependência
Se a perícia demonstra que ° réu, além de portador de d   f ~ n ç a
mental, é dependente, relacionadas ambas as causas com a prática do
delito, deve ser aplicado o art. 26, parágrafo único, do Cp, e nüo o art.
46 desta Lfói.
Condenação com diminuição das penas
A semirrespomabilidade não conduz à absolvição. A sentença é
condenatória. A pena privativa de liberdadfó e a multa, entretanto, são
reduzidas de um a dois terços. A diminuição, presentes os seus requi-
sitos, é obrigatória. O termo "podem" da disposição diz respeito ao
quantum da redução (de li3 a 2/3).
Aplicação da lei especial e não do CP
Ao semirresponsável aplica-se o art. 46 desta Lei, e não o art. 26,
parágrafo único, do CI'. Por isso, não se lhe impõe a medida de segu-
rança prevista alternativamente no parágrafo único do art. 26 do CP.
Natureza da nonna do parágmfo único
Causa de diminuição de pena.
Juiz que adota o percentual mais favorável de redução da pena
Não é indispensável fundamentar a diminuição (TJSP, ACrim
24.519, RT, 584:331).
Sentença que reduz a pena de um terço, sem fundamentação
Inadmissibilidade (TJSp, ACrim 24.519, RT, S84:331).
Pena de multa
Deve também ser reduzida de um a dois terços, uma vez que o art.
46 da Lei fala expressamente em redução das "penas".
'Iratamento médico
É admissível sua imposição, com base no art. 47 da Lei: "Na sen-
tença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a neces-
sidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por
254
1
l
profissional de saúde com competência especifica na forma da 1.ei) de-
tenninará que a tal se proceda, observado o disposto no art 26 desta
Lei'.
Aplicação de tratamento ao tnúicantc ou viciado
Admissível, com base nos arts. 28, § 7
il
, ou 47 desta Lei.
Bibliografia
Cl":LSO DU.MAmo, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 19B2; ALI>I:xm SILVA
f)v.NCO et al., LeIs penai..s especiais e SUIl interpretação jurisprudencial,
Entorpecentes, autor responsável JDst SILVA JTlNIüR, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1995; JOÃO DE DEUS LACLSRDA MENNA B;\RRETO, Estudo gemi
da nova Lei de T6xicm;, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978i SÉRGIO UI': OLIVEIRA
MEDICI, Tóxicos, 2. eu., Bauru (SP) , Ed. Jalovi, 1982; PAI'LO Lnoo NOGul:I-
RA,   especiais (aEpecws penais); Lei Anti tóxicos, São Paulo, Ed. Uni-
versitária de Direito, 1992; SA.. .... ros, Lei Antitóxicos comentada, São
Paulo, Lívraria de Direito, 1994; LUIz CARLOS RoCll,\, Tóxicos, São Paulo,
Saraiva, 1990; Jeme;;: Mllllf.IROS DA SILVA, A nova Lei de Tóxicos expluxu1a,
São Joaquim da Barra (SP), Ed. Lcgis Summa, 1977; LUIZ D6RIA FtJRQt:1M,
A inímputabílidadc na Leí Antitóxicos, Jus titia , 19B3, 83:9; Lmz GONZA-
GA VIETllA, TÓXICOS, São Paulo, Edipro, 1992; GENIVAL VI:.LOSO DE FRM'GA,
1bxicofilía, um grande desafio, RT, 713:443, n. 6; RENAJú FLÁvIO MARCÃO,
Tóxu;us: Leis n. 6.36B/76 c 10.409/02 anotadas c interpretadas, São
Paulo, Saraiva, 2004.
Bibliografia posterior à edição desta Lei
VICENTt; GRECO FILHO e JOÃU DANIEL RoSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n 11.348/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPF2) Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo) Saraiva, 2007, v. 4; GUTLHERME SOUZA NUCCI, Leis
penais e pmcessuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tiibunais, 2007; MARCELO ÜVÍUIO Lop ... ,> GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tid.rogas comentadn Lei n 11 34:3, São Paulo, Quartier Latín, 2007; Au-
XANDRt DE e G1ANPAOW PO('.G10 SMANTO, LegisÜl{;ão penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALO UE CARVALHO, A política criminal de
drogas 110 Bra.sil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lurnen Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRllDA, Drogas aspectos penais
255
r
ART •. 46e47] Lu ANTIDROG.\" "",li \1)\
e processuais penais (LCl l1.343/06), São Paulo, Método, 2007: ROIlERTO
MENDES DF J(rl'lOR, comentán'os 11 Lu n. 11.343, de
23.8.2006, São Paulo, Juarc.>: de   2006; ETJf:,\lUI' ERULIO LUCllL\Rl
e GLRALDO DA SILVA, Comentâriu8 à nova Lei s()hre Drogas - Lei
n. 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; AREL Fm.:'u"-'\JDES e ou-
tros, Nova Lei Antidrogas - teona, crílica e comentários à Le1 ri. 11.343/06,
Niterói, Impt:tus, 2000.
ARe 47. Na sentença cOlldenalúriil, "jlliz, com base em aVdliação que
ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamenLo,
reali7.ada por profissional de saüde com competência específica na
formd da lei, deLcrmiudrA que a tal Se pro..:cda, observôdo () disposto
nu art. 26 ddtil Lei.
Abmngência da disposição
Entendemos que o art. 47 desta Lei tem aplicação qualquer que seja
a infração penal cometida (prevista na Lei de Drogas ou em outras leis
penais). Com efeito, não há razão para impedir o juiz dt: detenninar na
sentença Cündfmatória, independentemente da infração penal, o encami-
nhamento do réu a tratamento adequado, por profissional de saúde com
específica. Ademais, o dispositivo faz expressa remissão ao
art. 26 da Lei, o qual tem incidência para qualquer delito ou contravenção
penal ("o usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de
infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou sub-
metidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à
sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário").
Natureza da medida
A medida prevista no art. 47 da Lei não tem natureza de pena.
Cuida-se de medida exclusivamente terapêutica.
Imposição do tr.lÍamento como requisito à. progressão de regime
penitenciário
No sentido da possibilidade de o juiz das execuções penais efetuar
tal exigêmia: T.JRS, BC 70019332220, rel. Des. Elba Aparecida Nkolli
Bastos, j. 14-6-2007.
256
DAMASIO TlI Jl'SLS ! ART. 47
Bibliografia
CELSO DtLMANTO. Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1982; AJ,RERTO
FRANCO et a1., U'ól.S penal.S especiais e sua interpretação )urispnidenClLll,
Entorpecentes, autor responsável JosÉ SILVA JlINIOR, São Paulo, Revista
dos n-ibunaís, 1995; JoAo DE DEUS LACERDA MENNA BARRETO, Estudn geral
da nova LeI de Tóxicos, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978; SERGID DE OLlvrrRA
MWICl, Tóxic(Js, 2. ed., Bauru (SP), Ed. Jalovi, 1982; PAeLO LÜCTO NOGUEl-
RA, Leis (aspectos penaís); Lei Antítóxicos, São Paulo, Ed. Uni-
versitária de Direito, 1992; SEIXAS SAN ros, Lei Anntóxicos comentada, São
Paulo, Livraria de Direito, 1994; Ltnz ROCHA, Tóxicos, São Paulo,
Saraiva, 1990; JORGE MLllEJROS DA SILVA, A nova LeI de Tóxicos f-xplicada,
São Joaquim da Barra (SP), Ed. Legís Summa, 1977; LUIz DÓRlA FURQUIM,
A inimputahilidade na Lei AntiróxÍCos, JUSlllia, 1983, 83:9; LGlz GONZA-
GA VlI:IRA, Tóxicos, São Paulo, Edipro, 1992; GENJVAL VEL050 DE FRANÇA,
1bxi co fili a , um grande desafio, R1', 713:443, n. 6; RFJ-.:ATO FLWIO MARCA0,
TóXIcos: Leis n. fi.36817(j e 10.409/02 anoradas e interpretadas) São
Paulo, Saraiva, 2004.
Bibliogrclfia posterior à edição desta Lei
VKL" IL GKFcn FrLHO e Jo},o DANIEL ROSSI, Lei de Droga8 anotada - Lei
n. 11 ,343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; Fr.RNANDO CAPI::L, Curso d.t: direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUJf.HERME SOUZA NllCCY, LeL.'i
penais e pTOce,C;.c;ums pentlis comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
lribunaíll, 2007; MARCF.LO OVíDIO LoPES   (coord.), Nova LeI An-
tídrogas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e GI.Al'PAOW POGGTO SMANlD. Legislação pentl! especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007j SAW m, GARVALHO, A política crimmal de
drogas nu Brasil (estudo cnminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, 2007; SA..\tUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penais
e processuais penais (Lei 11,343/06), São Paulo, Método, 2007; RO!!F.R1n
MENOIS DI: JU'ltOR, Drogas - comentários à Lei n, 11.348, de
23.8.2006. São P.1U]O, Juarez de Olíveira, 2006; EDEMUR ERctuO Lt:cHIARl
e JDSE DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei
n. 11.34.3/06, Campina\>, MilIeníum, 2007; ABEL FERNANDES GOMr.s e ou-
tros, Nova LeI Antidrogas _ teoria, crítica c comentários à Lei n 11 343/06,
Níterói, [mpetus, 2006.
257
' .. _-_.---
ART. 48 I Lu     \"(11\1)\
CAPlnlLO In
Do PRO{"EI)IMI,,,,Tü PENAL
ART. 48. o procedimento relativo aos processos por crimes definidos
neste Título rege-se pelo disposto neste Cilpítulo, aplicando-se, subsi-
diariamente, as disposições do de Processo Penal e da Lei de
Execução Penal.
SI!!. O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desbl Lei,
salvo se houver concurso com os crimes previstos lIOS arts. 33 il 37
desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes
da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os
Juizados Especiais Criminais.
S 2
2
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se
imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato sçr imediatamen-
te encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir ()
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado
c ptovidenciando-se as requisiçõcs dos exames e perícias necessários.
S 3.!!. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no §
2.2 deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no
local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
S 4.2 Concluídos os procedimentos de que trata o § 2.2 deste artigo, o
agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se
a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida
li1erado.
852 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995,
que dispôe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Públi-
co poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28
desta Lei, a ser especificada na proposta.
Rito especial
Os crimes definidos na Lei de Drogas obedecem a rito especial.
Em se tratando das condutas definidas no Capítulo II do Titulo IV
(arts. 33 a 39 da Lei, salvo os arts. 33, § 3.!!., e 38), aplica-se, na fase in-
quisitiva, o disposto nos arts. 50 a 53, e, na fase processual, o procedi-
mento contido nos arts. 54 a 59 desta Lei.
258
DAMÀSIO I)l-.   ~ S U S I ART. 48
Subsidiaricdade do cpp
Erribora o dispositivo mencione implicitamente que o CPP é subsi-
diário no que tange ao procedimento, na verdade ele disciplina toda a
matéria processual da Lei n. 11.343/06, salvo naquilo que esta dlspõe
de maneira diversa. Nesse sentido: STF, HC 69.411, RTI, 14.3:208 e 210.
A Lei n. 11.719/08 alterou todo o procedimento comum e, reflexa-
mente, os procedimentos especiais, inclusive o definido em leis ex-
travagantes, como é o caso da Lei n. 11.343/06. Com efeito, o art.
394, §4_u , do CPP F.stabelece que: "AS disposições dos arts. 395 a 398
deste Código aplícam-se a todos os procedimentos penais de primei-
ro grau, ainda que não regulados neste Códígo". Isto não significa
que os arts. 48 e s. desta Lei enr:ontram-se tacítamente revogados.
Muito pelo contrário, pois lex especialis derogat generali. Em outras
palavras, continuam vigentes os dispositivos de caráter procedimen-
tal contidos na Lei n. 11.343/06, aplicando-se a ela, em caráter sub-
sidiário fi desde que não haja incompatibilidade, os arts. 395 a 397 do
cpp (o art. 398 foi revogado). O art. 395 do cpp cuida dos motivos
para a rejeição da denúncia ou da queixa (inépcia, falta de pressu-
posto processual ou condição da ação e ausência de justa causa).
Não há dúvida de que se aplica ao procedimento relativo aos crimes
definidos na Lei n. 11.343/06, isto é, o juiz pode rejeitar a inicial com
base em tais fundamentos. O art. 396 refere-se ao recebimento da
denúncia anterior à citação do acusado. Por :ma incompatibilidade
com o art. 55 desta Lei, não se aplica ao procedimento nela definido
(nesse r;entido: TJRS, HC n. 70027835552, 1l!. Câm. Crim., reI. Des.
Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 17-12-2008). O art. 396-A, de
sua parte, dil!.ciplina a resposta escrita, a qual, em substância, corres-
ponde à defesa prévia ou preliminar a que alude o art. 55 dcsta Lei,
razão por que também não tem aplicação ao rito da Lei de Drogas. O
art. 397, por derradeiro, contém a absolvição sumária, autorizada
nas seguintes hipóteses: de existênCÍa manifesta de causa excluden-
te da ilidtude do fato (ine. I); de existência manifesta de causa exclu-
dente da culpabilidadc do agente, salvo inimputabilidade (inc. H);
em que o fato narrado evidentemente não constitui crime (inc. 111);
e extinção da punibilidade (inc. IV) Cremos que o dispositivo deve
259
-
-
ART.4SI LII   .\'-"1 1:)\
ser aplicado à Lei de Drogas, permitindo que o juiz, depois da defesa
prP.!iminar, profira decisão de mérito, desde que firmf:mf:nte con-
vencido da presença da excludente de ilicitude, de culpabilidade
(salvo inimputabilidade) ou da atipicidade do fato. A extinção da pu-
nibilidade, a despeitu de sua inclusão nu art. 397 do CPP, não gera
absolvição, mas decisão de natureza declaratória, no sentido da per-
da do direito de punir do Estado.
ACHóscente-Sf:, ainda, que o T.JMG já entendeu que o art. 400 do
CPP, notadamente no que se refere ao momento de realização du in-
terrogatório, não se aplica ao procedimento especial da Lei de Dro-
gas, devendo a ouvida do acusado anteceder a inquirição das teste-
munhas (TJMG, Ap. 1.0701.08.228911-0, reI. Des. Eli Lucas dto
Mendonça, j. 4-3-2009).
Código .Penal e Lei de Execução .Penal
São aplicáveis à Lei n. 11.343/06, muito embura o dispusitivu so-
mente mencione a última.
Porte, transporte, guarda, depósito ou aquisição de droga para
r.onsumo pessoa]
O crime definido no art. 28 da Lei constitui infração penal de me-
nor potencial ofensivo, à qual não se admite a imposição de prisão,
se.ia dto natureza processual, seja pena privativa de liberdade. Aplicam-
-se a toste delito as disposições da Lei n. 9.099/95.
'lermo circunstanciado (arts. 48, § 2°, da Lei e 69 da Lei n.
9.099/95)
Substitui u inquéritn policial nas infraçõfós dto menor potencial
ofensivu. De acordo com o estabelecido no art. 48, § 2°, da Lei: "Tratan-
do-se da conduta prevista no art. 28 desta Lfói, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado c providenciando-sto
as requisições dos exames e perícias necessários"
260
D.\M \.,w DE JESl'5 I ART.4B
Prisão em flagmntc
Inadmissível. De notar-se que o art. 48, § 2i!., da Lei é categórico:
'''ITatando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá
prisào em flagrante ( ... )". Ressalte-se que a redação do dispositivo dife-
re daquela relativa às demais infrações de menor potencial ofensivo,
uma vez que a Lei dos Juizados condiciona a não imposição de prisão
em flagrante ao encaminhamento imediato do agente aos Juizados Es-
peciais ou à assunção do compromisso de a ele comparecer ("ao autor
do fato que, a p ó   ~ a lavratura do termo, for imediatamente encaminha-
do ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança" - art. 69, parágrafo
único, da Lei n. 9.099/95).
Entrada em residência em caso de tlagrante de delito
Não cabe prisão em flagrante em decorrência do art. 28 da Lei
(vide nota acima). O ingresso em residência, todavia, é permitido, nos
termos do art. 5!!., XI, da CF ("a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salv(J
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, du-
rante o dia, por determinação judicial" - grifo nosso). Nâo há confun-
dir-se a lavratura do auto de prisão em flagrante e a custódia prisional
daí decorrente (medidas proibidas expressamente) com a possibilida-
de de conduçào do agente até a presença da autoridade policial, para
lavratura do termo circunstanciado, em face de ser ele flagrado come-
tendo crime, caso esteja portando, guardando etc. a droga, em residên-
cia, para consumo pessoal.
Competência
É do Juizado Especial Criminal, salvo se houver conexão com cri·
mc de competéncia do Juízo Comum (vide arts. 48, § I.!!., desta Lei, 60
da Lei n. 9.099/95 e 78, li, do CPP).
Transação penal
O crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 admite transação penal, nos
termos do § 5-º- do art. 48 dcsta Lei ("Para os fins do disposto no art. 76
da Lei D. 9.099, de 1995, que dispõe subre os Juizados Especiais Crimi-
nais, o Ministério Público podcrá propor a aplicação imediata de pena
261
-
-
ART. 48 I Lu     \'/01'D.A
prevista nn art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta"). Desse
modo, estando o autor do fato presente ao Juizado Especial Criminal,
será realizada imediatamente, ou em data designada pelo magistrado,
audiência preliminar. Caberá ao Ministério Públicn, desde que não seja
caso de arquivamento, elaborar proposta de transação penal, i. e., de
aplicação imediata das penas alternativas wminadas no preceito se-
cundário do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Aceita a proposta pelo autor do
fato e por seu defensor, será ela homologada pelo juiz (§ 3.!!). É de ver
que não será cabível a proposta quando ficar comprovado: 1) "ter sido
o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa
de liberdade, por sentença definitiva"; 2) "ter sido o agente beneficiado
anterionnente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena res-
tritiva ou multa, nos tennos deste artigo"; ou 3) "não indicarem os an-
tecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da
medida" (§ 2.!!.). Após a homologação do acordo, o juiz aplicará a pena
alternativa objeto do acordo, "que não importará em reincidência",
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo beneficio
no prazo de 5 (cinco) anos' (§ 4.!!.). Da decisão que homologar a transa-
ção penal caberá a apelação prevista no art. 82 da Lei (§ 5-º-). Por último,
confonne consta do § 6.!!. do dispositivo: "A imposição da sanção de que
trata o § 4.!!. deste artigo não constará de certidão de antecedentes crimi-
nais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efei-
tos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juíw cível".
Procedimento sumariíssimo
o delito previsto no art. 28 desta Lei obedece ao procedimento
sumariíssimo, disciplinado nos arts. 77 e s. da Lei n. 9.099/95:
"Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver
aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrên-
cia da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público ofere-
cerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de
diligências imprescindiveis.
§ 10 Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com
base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispen-
sa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito
quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico
ou prova equivalente.
262
D.Hj,isJO IJF ]ESl'S I ART.48
§ 2.!C Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem
a fonnulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao
juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo
único do art. 66 desta Lei.
§ 3° Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida
queixa oral, cabendo ao juiz verificar se a complexidade e as circuns-
tâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no
parágrafo único do art. 66 desta Lei.
Art. 78. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo,
entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediata-
mente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério
Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.
§ 1 Q Se o acusado não estiver presente, será citado na fonna dos
arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audiência de instrução
e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar
requerimento para intimação, no mínimo 5 (cinco) dias antes de sua
realização.
§ 2.!C Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão
intimados nos tennos do art. 67 desta Lei para comparecerem à au-
diência de instrução e julgamento.
§ 3"º As testemunhas arroladas 8erão intimadas na fonna prevista
no art. 67 desta Lei.
Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e
julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de
tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministêrio
Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.
Art. 80. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando
imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.
Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para
responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia
ou queixai havendo recebimento, serão ouvidas as vítimas e as teste-
munhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se
presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da
sentença.
263
-
ART. 48 I LI'[ Ar-,IIIJR()("," .'''c'i.,D,
§ 1 Ú Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e
julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar exces-
sivas, impertinentes ou protelatórias.
§ 2 ~ De todo o ocorrido na audiência será lavrado tenno, assinado
pelo juiz c pelas partes, contendo breve resumo dOil fatos relevantes
ocorridos em audiência e a sentença.
§ 3i!. A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos
de convicção do juiz.
Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da senten-
ça caberá apelação, que podcrd ser julgada por turma composta de 3
(três) juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na
sede do Juizado.
§ 1 o A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da
ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por
petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido d(] remITente.
§ 2
Q
O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no
prazo de 10 (dez) dias.
§ 3'1. As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita
magnética a que alude o § 3.!!. do art. 65 desta Lei.
§ 4° As partes serao intimadas da data da sessão de julgamento
pela imprensa.
§ SE- Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a
súmula do julgamento selVirá de acórdão.
Art 8.1. Caherão emhargos de declaração quando, em sentença ou
acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
§ I   Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oral-
mente, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciéncia da decisão.
§ 2.!!. Quando opostos contra sentença, os embargos de der:laração
suspenderão o prazo para o recurso.
§ 3° Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício".
Bibliografia
VICENTE GRf.CO fiLHO e JOÃO DANIEL RoSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n. ]1.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GL'ILHERME SOUZA NUCCI, Leis
264
penais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARCELO OVíDIO LOI'o.s GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tidrogas wmentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; Au:-
XANDRE DE MURAES C CIANI'AOLO I'OGG10 SMANIO, Legislação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALO DE CARVALHO, A política criminal de
drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de ,Janei·
ro, Lumen Juris, 2007; SAMUEl MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penms
e processuais penais (Ln 11.343/06), São Paulo, Método, 2007; RnBERID
Mt:KIlFS DF. FREITAS JL'NIOR, Drogas comentários à Lei 11. 11.343, de
23.82006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERCíuo LUCHIARl
e JOSE GERALDO DA SILVA, Comentários à nova LeI sobre Drogas - Lei n.
11.343/06, Campinas, Mi.llenium, 2007; ABEL FERNANDES   e o'utros,
Nova LeI Antidrogas - teoria, critica e comentános ti Lei n. 11.343/06,
Niterói, Impetus, 2006; JULTO VIrTOR DOS SANTOS MUURA, A nova Lei de
Tóxicos: a posse c o porte, Revista Magister, n. 14, p. 73 e s.
ART. 49. Tratando-se de condutas tipifil.'adad nos arts. 33, caput c §
12., e 34 a 37 Lei, o juiz, sempre que as cir'-'uTlstâncias o reco-
mendem/ empregará os insl::rumentos protetivos de cola1oradoTed e
testemunh .. .s previstos na Lei n. 9.807, de J 3 de julho de 1999.
Proteção a testemunhas c rêus colaboradores
É disci.plinada pela Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999.
Medidas relativas à proteção de testemunhas
Encontram-se nos arts. 7° a 9<> da Lei n. 9.807, de 13 de julhu de
1999:
"Art. 7"- Os programas wmpreendem, dentre outras, as segui.ntes
medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em beneficio da pes-
soa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:
I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunica-
ções;
11 - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusi-
ve para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;
III - transferência de residência ou acomodação provisória em lo-
cal compatível com a proteçào;
265
--
I Lrl     ,I:<U 1 ,\[1.'1
IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais;
V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à
subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar
impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de
qualquer fonte de renda;
VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo
dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público
ou militar;
VII - apoio e assistf\nda social, médica e psicológica;
VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção
concedida;
IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento
de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento
pessoal.
Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto ftxado
pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.
Art. 8!! Quando entender necessário, poderá o conselho deliberati-
vo solicitar ao Ministério Público que requeira ao juit: a concessão de
medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficá-
cia da proteção.
Art. 9-º- Em casos excepcionais e considerando as caracteristicas e
gravidadfó da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo enca-
minhar requfórimento da pfóssoa protegida ao juiz competente para re-
gistros públicos objetivando a altfóração de nome completo.
§ 19 A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas
mencionadas no § 1 ° do art. 2° desta Lfói, inclusive aos filhos menores,
e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos
de terceiros.
§ 2ó!. O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá
previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o
procedimento tenha rito sumariíssimo e corra em segredo de justiça.
§ 3° Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sen-
tença, observando o sigilo indispensável à proteção do interessado:
I - a averbação no registro original de nascimento da menção de
que houve alteração de nome completo em conformidade com o e:sta-
266
DAMh!o DE J h ~ l       I ART. 49
belecido nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e
ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;
II - a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento
dos documentos decorrentes da alteração;
III - a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o
registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às
necessárias restrições de sigilo.
§ 4.!!. O conselho delfuerativo, resguardado o sigilo das informações,
manterá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha
sido alterado.
§ 5° Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará
facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retomo à situação
anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será
encaminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do
Ministério Público'.
Medidas protetivas para vítUnas ameaçadas
Muito embora o art. 49 não se refira a vitimas (indiretas) dos cri-
mes definidos na Lei de Drogas, as medidas protetivas contidas na Lei
n. 9.807/99 (vide nota acima) também tém aplicação aos ofendidos,
ainda que o inquérito ou processo criminal versem sobre delitos tipifi-
cados na Lei n. 11.343/06.
Medidas protetivas em relação aos colaboradores
Encontram-se no art. 15 da Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999:
"Art. 15. Serão aplicadas em beneficio do colaborador, na prisão ou
fora dela, medidas especiais de :-;egurança e proteção a sua integridade
fi:,;ica, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.
§ 1 Q. Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência
de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência se-
parada dos demais presos.
§ 2!! Durante a instrução criminal, poderá ojuiz competente deter-
minar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art.
8!! desta Lei.
§ 3!! No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá
o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a se-
gurança do colaborador em relação aos demais apenados"
267
-
-
ART,.49 050 I LI! A"jl[)ROG.\S -I",»)\!)\
Perdão judicial aos réus colabomdores previsto no art. 13 da Lei
n.9.807/99
Não tem aplicação aos crimes da Lei de Drogas. Nestes illl::ide o art.
41 da Lei (princípio da especialidade).
Causa de redução de pena aos réus colaboradores prevista no
art. ]4 da Lei n. 9.807/99
Não tem aplicação aos crimes da Lei de Drogas. Nestes incide a
Si! de diminuição contida no art. 41 da Lei (princípio da especialidade).
Bibliografia
VICENTE GJU:LO FILHO e JOÃO OA..'.j]J:L ROSSI, Lei de Dmgus anotada Lei
n 11.343/06, São I'aulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direilo
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUL\ NUCCT, Leis
penais e procesBums penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007;   OVÍDIO LoPES Gl'lMAI<.ÃF$ (coord.), Nova Lei An"
lidrogas comentada - Lei n. 11 343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DF. MORAES e GIANI'AüLO POGGIO SMANlO, Legislação penal espeeml,
10. cd., São Paulo, Atlas, 2007; SALa DF CARVALHO, A política criminal de
drogas no Brasil (esludo cnmmowgico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
TO, Lumen Juris, 2007; SAMUEl MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penais
e   penais (Lei 11.343/U6), São Paulo, Método, 2007; RORFKm
MENDES Dl: FRt.lTAS JUNIOR, Dmgas - comentários à Lei n 11.343, de
23.R.200, São Paulo, Juare7, de Oliveira, 2006; Em.MuR ERCILTO LrCH1ARl e
JOSE GFRALDO DA SILVA, Comentán·os à nova Lei sobre Drogas - Le! n
11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; AIJLL FERNANDES GOMES c outros,
Nova LeI Antidrogas - leoria, entim e comentários à Lei n 11.343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
268
Seção I
Da
ART. 50. O<.:orrendo prisão em flagr<l.nt.e, a antorid",de de políci<l. jlldi-
ciári a fará, imediatament"" comunicação ao juiz competente, reme-
tendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será. d<l.d<l. vista ao órgão do
;"'linistério públi<.:O, em 24 (vinte e qUilt.ro) horas.
DI; JI.Sl'" I ART.50
S lf! Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabe-
lecimento da materialidade du delito, é suficiente (J laudo de consta-
tação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou,
na falta deste, por pessoa idônea.
S 2f! O perito que subscrever o laudo a que se rAere o § 1 S! deste artigo
não ficará impedido de participar da elaboraçãu do laudo definitivo.
Fase inquisitiva
Os arts. 50 a .S3 da Lei midam da fase inquisitiva dos crimes defi-
nidos na Lei de Drogas. Não se aplicam, contudo, às infrações de me-
nor potencial ofensivo (arts. 28, 33, § 32., e 38 da Lei), que obedecem
ao disposto na Lei n. 9.099/95 (arts. 69 e s.), com as peculiaridades
referidas nos parágrafos do art. 48 desta Lei em se tratando de porte de
droga para consum(] pessoal (art. 28 da Lei).
Au toridade de polícia judiciária
É o Delegado de P(]lícia Civil ou Delegado Federal. Os dispositiv(]s
da Lei de Drogas utilizam a expressão "autoridade de políciajudir::iária"
para se referir ao servidor com atribuição para atuar na incineração de
drogas ou plantações ilícita:; (arts. 32 e 72), lavratura do termo circuns-
tanciado por porte de droga para consumo pessoal e encaminhamento
d(] agente aos Juizados Especiais (art. 48, §§ 3f! e 4-!!), lavratura do auto
de prisão em flagrante (art. 50, capta), representação para dilação de
prazo de conclusão de inquérito policial (art. 51, parágrafo único), pro-
vidências quando da conclusão do inquérito policial (art. 52, caput),
representação para adoção de medidas   em face dos bens
ou valores que constituam produto ou proveito obtido com os crimes
previstos na Lei (art. fiO, caput) e custódia e utilização de veículos, em·
barcações, aeronaves, outros meios de transporte ou objetos utilizados
para os crimes previstos na Lei (art. 62).
Auto de prisão em flagrante
Obedece aos princípios do cpp (arts. 301 e s.). É de ver que, tratan-
do-se de modalidade de tráfico permanente (cuja consumação prolon-
ga,se no tempo). admite-se prisão em flagrante, aÍnda que a detenção
do agente tenha ocorrido em lugar diverso daquele onde a droga se
téllContrava. Nesse sentido: ST.J, RT, 810:554.
269
.....
ART. 50 I LEI   \ ,,' I -\DA
Ine:xigt'bilidade do flagmnte paro a caracterização do crime de
tráfico ou uso indevido de tóxico
Nesse sentido: TJPR, ACrim 39.744, RT, 675:406.
Providências da autoridade policial quando da lavratura do auto
de prisão em flagrante
Vule CF de 1988, art. S-!!-, LXII c LXIII.
Providências da autoridade judiciária no caso de ilegalidade da
prisão em flagrante
vide CF de 1988, art. 5", LXV.
Identificação criminal
É permitida, ainda que o sujeito já seja identificado civilmente,
nos termos da Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000, e do art. 5-º- da
Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995 - Lei do Crime Organizado.
Descaoo recurso oficial da decisão que relaxa flagmnte
Nesse sentido: RT, 602:329.
Entrada em casa alheia para efetuar prisão em flagrante
Nos termos do art. 303 do CPp, "nas infrações permanentes, en-
tende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a perma-
nência". Alguns crimes de tráfico de drogas definidos nos arts. 33 e
34, como os dos verbos "ter em depósito", "guardar" e "expor à venda",
são permanentes, i. e., o momento consumativo prolonga-se ntl tem-
po. De modo que, enquanto não cessadas as condutas, a autoridade
policial e seus agentes podem efetuar a prisão em flagrante de seu
autor (STF, HC 67.908, RT, 656:377). E, para tanto, prescindem de
mandado judicial de busca e apreensão domiciliar. O STJ, já na vi-
gência da CF de 1988, decidiu que o seu art. 5-º-, XI, admite, ainda que
durante a noite, a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade
do morador e sem mandado judicial, para efetuar prisão em flagrante
(RHC 1.099, 5--'! TUrma, DJU, 27 maio 1991, p. 6972). Assim, nos ter-
mos do art. 5°, XI, da CF, não é proibida a entrada do agente da auto-
ridade, mesmo durante a noite, em casa alheia, contra a vontade do
morador, para efetuar prisão em flagrante. Já decidiu o STF: "Em se
270
U.\MASIQ DE J E ~ t . : .   I ART. 50
tratando de flagrante delito, não é necessário mandado de busca e
apreensão domiciliar, pois o próprio texto constitucional admite que
se penetre na casa, mesmo à noite, e sem consentimento do morador,
em caso de crime e desastre". "A casa é o asilo inviolável do indivi-
duo, sem dúvida, porém não pode ser transformada em garantia de
impunidade de crimes que em seu interior se praticam" (RTJ, 84:302).
Mais recentemente o mesmo Tribunal julgou que: "Não há falar em
nulidade das provas colhidas, por alegada ofensa ao art. Si!., XI e LVI,
da CF, se houve apreensão de grande quantidade de drogas em barco
estrangeiro, que servia de residência aos réus, se a embarcação en-
contrava-se em condições de zarpar para o exterior, pois, em tal h}pó-
tese, caracterizada situaçao de flagrância" (RT, 78.1:557). No mesmo
sentido: RTJ, 74:883, e R/TJSP. 141:394; TJSP, ACrim 75.173, R/TJSP,
120:535; STJ, RHC 1.099, 5i!. TUrma, DJU, 27 maio 1991, p. 6972; RT,
571 :361. Contra: RT, 517:361. Exige-se "fundada suspeita" da situaçao
de flagrância (ACrim 83.624, RJTJSP, 131 :490 e 491). Vide, ainda, TJSp;
RT, 797:577, e TJCE, RT, 804:607.
Prisão em flagrante no interior de residência: maconha
A guarda ou depósito de maconha constitui crime permanente,
admitindo a entrada na casa do infrator para efetuar prisão em flagran-
te (TJSp, RJTJSP, 100:531 e 120:529 e 531; TJSC, ACrim 27,381, RT,
677:379; RT, 509:383 e 527:383).
Condução para averiguações
Não desnatura o flagrante, já decidiu (] STF', a circunstância de ha-
ver sido conduzido o sujeito para averiguações, quando, apurado que
tinha maconha em depósito, foi conduzido ao local, verificando-se a
apreensão na presença de testemunhas, convertendo-se, então, a pre-
cária custódia em prisão em flagrante (RTJ, 63:622).
Prisão temporária
Vide art. p', n, da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989.
Proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança
Vulc nota ao art. 33 da Lei, intitulada: "liberdade provisória com ou
sem fiança".
271
ART . .50 I LEI   \"'.C'T.\ll\
crime organizado
Tratando-se de crime cometido em atividade de quadrilha ou
bando, vide o art. 7° da Lei n. Y.034, de 3 de maio de 1995 - Lei do
Crime Organizado, que proíbe a concessão de fiança nas hipóteses
que especifica.
Flagrante provocado (ou preparado): Súmula 145 do STF
Pode ocorrer que o policial, para fazer cessar a atividade du trafi-
cante de quem se tem suspeita de possuir drogas em depósito, finja ser
viciado ou interessado, induzindo-o a vender-lhe a substância, ocasião
em que lhe efetua a prisão em flagrante. Nesses casos, cumpre distin-
guir: 1º-) não há crime nem flagrante em relação à venda ficta da droga
ao policial simulador, incidindo a Súmula 145 do STF e o art. 17 do Cl',
por analogia, tratando-se de delito putativo por obra de agente provo-
cador (STF, RTI, 108:174; STF, HC 67.908, RT, 656:377), na fonna de
crime impossível (RITISP, 107:460; RT, 636:287); 2-") há crime e fla-
grante válido em relação à conduta do traficante de possuir a substân-
cia entorpecente em depósito (STF, RTI, 108:174; STF, HC 67.908, RT,
656:377). Na última hipótese, não se aplica a Súmula 145 nem há delito
de ensaio ou erime impossível (STF, HC 67.908, RT, 656:377). Ocorre
que a teoria do crime de flagrante pruvocado, que conduz à impunida-
de do fato, só é aplicável na presença de duas condições: li!.) provoca-
ção do agente (RT, 554:398); 2i!.) tomada de providências de modo a
tornar impossível a consumação do delito. Inexiste na
ausência de provocação ou induzimento (STI-: HC 70.887, 2
a
. numa,
reI. Min. Carlos Velloso, DIU, 30 set. 1994, p. 26166 e 26167). A eventu-
al infração penal deve ser consequente à provocação ou induzimento.
Não se aplica. pois, ao delito já consumado. Nesse sentido: ACrim
108.700, reI. Oe8. Jarbas Mazzoni, RITISP, 134:443; T.JSp' ACrim
140.380, ITI, 150:290 e 292; TJSP, ACrim 154.479, ITI, 152:304 e 305.
Como acuntece na maioria das vezes, u induzimento policial à venda
da droga pelo traficante é feito para desvendar a guarda ou {J depósito
criminoso. De maneira que o estímulo policial provocante é posterior
ou concomitante a um crime já consumado ou em fuse de consuma-
ção. Os comportamentos do traficante, nas hipóteses de guarda, depó-
sito etc., não são induzidos pelo agente policial. Em consequência, há
delito e pode ser lavrado o auto de prisão em flagrante, mas somente
em relação à guarda ou depósito da droga. i. e., 00 tocante às condutas
272
  DE JESl1<; I ART.50
nâo provocadas pelo simulador (ST.J, REsp 277, TUrma, reL Min.
Costa Lima, RT, 6.'12:358; STF, HC 70.235, 2.i! numa, reL Min. Paulo
Brossard, 0lU, 6 maio 1994, p. 10469). Podem ser extraídos dois prind-
pios: I!!.) Não há crime e, em consequência, inexiste flagrante, em re-
lação às condutas do traficante "provocadas" pelo agente policial, inci-
dindo a Súmula 145 do STF. Ex.: o traficante, induzido pelo agente
simulador, adquire de terceiro uma porção de cocaína para lhe vender.
Inexistem uimes de aquisição, posse, transporte ou venda da droga.
2°) Há delito nos comportamentos que não tenham sido "provocados"
pelo simulador ou que nã(] :se relacionem com o induzimento, poden-
do ser lavrado o auto de prisão em flagrante. Ex.: o já consuma?o de-
pósito de drogas. Ilá que distinguir. Existem compmtamentos típicos
do traficante que não mantêm nexo de causalidade com a provOl;ação
policial, como o depósito clandestino de entorpecentes ou o porte para
fins de comércio (f TI, 1.'10:290 e 292; FERNANDO DE ALMEIDA PWROSO, Pri-
são em tlagrante, RT, 705:293, n. 7). Nesses casos, subsiste o delito,
uma vez que não se pode atribuir à ação policial ter induzido o crimi-
noso à conduta tipica. A infração penal já existia independentemente
de qualquer iniciativa do agente do poder público. Em outras hipóte-
ses, entretanto, ocorre apenas um simulacro de violação típica, nao
passando o traficante de inconsciente cooperador de uma ardilosa ma-
neira policial de descobrir e comprovar delitos anteriores ou que este-
jam acontecendo. O objetojurídico, nesses casos, não é lesionado, sen-
do o fato destituído de relevânciajuridico-penal (TJSP, ACrim 147.227,
rel. Des. Dante Busana, ITI, 150:289). Para que isso OCOffil, contudo, é
necessário que não haja conduta típica anterior. Como disse o Ministro
Paulo Brossard no HC 70.2.15, da 2-ª- numa do STF, em 8-3-1994, "fir.a
descaracterizado o delito para o réu que tão só dele participou em con-
luio com policiais, visando à repressão ao narcotráfico", "não havendo
críme na operação preparada de venda de droga, quando não preexiste
sua posse pelo acusado" (DIU, 6 maio 1994, p. 10469). Cumpre, pois,
diante casos concretos, separar o que foi provocado pela Polícia,
desprezando-o para fins punitivos, reservando a resposta penal para as
condutas espontâneas. Essa orientação geral, que encontra amplo res-
paldo doutrinário, corresponde à jurisprudéncia que começa a se fir-
mar, como vêm decidindo o TJSP, o STJ e o STF. Nesse >lentido: STF,
RTf, 108:173 e 118:812; TJSP, ACrim 113.375, RT, 689:333. Vide, ainda,
sn: RT, 806:470, e STJ, RT, 808:565.
273
\RT.50 I LEI ANTIllRO{,.\., ,\l';c·T,\j)\
Se O provocado é usuário
Pode ocorncr que o depositário, vendedor da droga ao policial,
não seja um traficante, mas um usuário que a tinha para uso próprio
em sua residência. Nesse caso, a venda é impunívd, respondendo o
sujeito pelo delito do art. 28 da Lei. Nesse sentido: RoBER"JO DnMANffi,
Tóxico e flagrante preparado ou provocado, RT, 679:454; STF, RTJ,
118:812.
Formas de provocação
Pode ser astuciosa ou sub-reptícia (TJSp' ACrim 113.375, RT,
689:333 e 334).
Autor da provocação
Pode ser funcionário da Polícia (RJTJSP, 107:460; RT, 636:287; STF,
HC 70.887, 2
a
lbrma, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 30 seL 1994, p.
26166 e 26167) ou terceiro (TJSP, ACtim 113.375, RT, 689:333 e 334;
JTACrimSP, Sl:420).
Se o provocador recebe a droga, transportando-a até a Delegacia
de Policia
Na(] responde por ctime algum, ausente o dolo (TJSP, RECrim
138.393, RT, 707:291).
Flagrante esperado
A autoridade aguarda, vigilante, o desenrolar dos fatos até o mo-
mentn mais oportuno ou conveniente para a prisão do agente (STF,
RTJ, 105:573; STJ, BC 2.467, 5-'! lbnna, DJU, 25 abro 1994, p. 9662; STF,
HC 70.887, 2i!. Thrma, reL Min. Carlos Venoso, DJU, 30 abro 1994, p.
26166 e 26167). Há crime e o flagrante é válido, não se aplicando a
Súmula 145 do STF Trata-se, na expressão de MENNA B"'RREffi, de "uma
ação repressiva de espera não provocada, reconheclda como lícita pda
chamada teoria da adesão" (Estudo geral, cit., p. 84).
274
Crime organizado e ação controlada
Vide art. 53 da Lei.
=
DAMA<,lo DE JESUS I ART. SO
Diferença entre flagrante esperado e flagrante provocado
Flagrante provocado: ocorre no delito putativo por obra de agente
provocador. É impunível. Caso em que a vítima ou policial provoca ou
induz o sujeito à prática do fato, tomando cautelas que tomam impossí-
vel a consumação do crime. Na hipótese do flagrante esperado, em que
existe crime, o agente da autoridade ou a vitima apenas deixam o sujei-
to agir, sem provocação ou induzimento, prendendo-o na realização do
fato. O STF, na Súmula 145, trata somente do delito de ensaio, denomi-
nado crime putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante
provocado). Nesse sentido: TACrimSP, RT, 527:382; TJSP, RT,554:328.
Assim, é inaplicável a Súmula quando, tendo a autoridade policiar rece-
bido infonnação da prática de um delito, "anna esquema de vigilância
e consegue, desta fonna, deter o infrator" (RT, 442:447 e 532:367).
Hipótese de flagrante provocado
Investigador que estimula o viciado a comprar a droga, impedindo-D
de consumi-la (TJSP, ACrim 147.227, reI. Des. Dante Busana, JTJ,
150:286).
Hipótese de flagrante esperado
Vítima que, abordada pela primeira vez pelo vendedor ofertante
de droga, telefona para a Polícia, que, na segunda oportunidade, pren-
de-o em flagrante (TJSP, ACrim 6.223, RT, 554:328).
Súmula 145 do STF
"Nâo há crime quando a preparação do flagrante pela Polícia torna
impossível a sua consumação."
Fundamento da absolvição (crime de flagrante provocado)
CPp, art. 386, III (não constituir o fato infração penal). Nesse sen-
tido: TJSP, ACrim 151.178, FIT, 707:293.
Laudo de constatação
No auto de prisão em flagrante o corpo de delito (materialidade)
deve ser demonstrado pelo laudo de constatação da natureza do objeto
material (substância), nos termos do art. 50, § }.o, desta Lei. Vide T JPR,
275

ARTSO I Lu AN1IDROGAS  
HC 397.067-6, reI. Des. Eduardo Fagundcs,j.12-4-2007, e HC 394904-2,
reL De:;. Celsu Rotoli de Mac,cdo, j. 29-3-2007. O expert que subscreveu
u laudu de constatação poderá participar da claboraçào du laudo defi-
nitivo (§ 2.E!.). Vide notas ao art. 54 desta Lei.
Qualificação provisória do crime
Para efeito de conceder ou não fiança, nos casos em que ela não é
legalmente proíbida, a autoridade policial deve proceder a uma classi-
ficação provisória ou preliminar do crime, fundamentando o despacho
(3rt. 52, capu( I, desta Lei).
Prazo para remeter os autos do inquérito policial a juízo
Em caso de flagrante: trinta dias, a partir da data da prisão. Outras
peças de informaçãu: até três dias antes da audiência de instrução e
julgamento (art. S2, parágrafo único, da Lei). Não havendo prisão em
flagrante: noventa dias, a partir da instauraçao do inquérito policial
(art. 51 da Lei). Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz competen-
te, uuvidu u Ministério Público, mediante pedido justificado da autori-
dade policial (art. 51, parágrafo único, da Lei).
obs .. Aos crimes dos arts. 28, 33, § 3.E!., c 38 da Lei aplicam-se as
dispusiçües da Lei n. 9.099/95. Vide notas ao art. 48 desta Lei.
Proibição de liberdade provisória c relaxamento de prisão pro-
cessual por excesso de prazo
Não são incompatíveis. A prisão processual pode ser relaxada por
ilegalidade no auto de prisao em tlagrante ou excesso de prazo na fur-
mação da culpa. Nesse Súmula 697 do STF: "A proibição de li-
berdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o
relaxamento da prisào processual por excesso de prazo".
Bibliografia
CELSO DELMANffi, Tóxu;m;, Sãu Paulo, Saraiva, 1982; ALBERTO SnvA
FRANCO, Crimes hedwndos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994; AL-
BERTO SILVA FRAl';CO et aI., I,eis penais especiais e sua interpretação jurispm-
dencial, Entorpecentes, autor responsável JOSÉ SILVA JÚNIOR, São Paulo,
Revista dos llibunais, 1995; JUÃu DI:. Dws LACt:RDA BARKJ::Tü, Estu-
276
DAM\,IO DE ]E',L'S I ART. SO
do geral da nova Lei de Tóxicos, Rio de .Janeiro, Ed. Rio, 1978; SERGIO DE
OLIVURA MÉDICI, Tóxicos, 2. ed., Bauru (SP), Ed. Jalovi, 1982; PACLO Lú-
CIO NOGl:t.Il1A, Leis especiais (aspectos penais); Lei Antitóxicos, São Paulo,
Ed. Universitária de Direito, 1992; SEIXAS SANTOS, Lei Ant"itóxicos comen-
tada, São Paulo, Livraria de Direito, 1994; LUIZ CARLOS RoCHA, Tóxicos,
São Paulo, Saraiva, 1990; JORGt: MWEIROS DA SILVA, A nova Lei de TÓXIC(JS
explicada, São Joaquim da Barra (SP), Ed. Lcgis Summ<l, 1977; RoMEt.:
PIRLS DE C,\J.\l.I'O-" BARROS, Considcraçõcs cm torno da prisão em flagrante
delito, RT, 301:24; RoMEU PIRES DE CAMPOS BARROS, Prucesso penal cautelar,
Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 118 e 5.; CARLOS DAVID SANTOS AARÃO
REIS, O silêncio do indiciado e a lavratura do auto de prisão em flagran-
te, RT, 57S:329; SIDKF.J AGOSTT"lHO BENEl"I, Prisão provisória: dircito ale-
mão e brasileiro, RjDTACrimSP, 3: 15; ROlJER1D DELMAI'Tü, Tóxico e fla-
grantc preparado ou provocado, RT, 679:454; AíRmN Bmzo ALVES, A
liberdade provisória no tráfico de entllrpecentes, RT, 697:249; MARCF.LO
FORTFS BARROSA, Latrocínio, São Paulo, Malheiros Ed., 1993, Capo 9.2 (A
fiança e a liberdade provisória); DONALDO ,). FELIPPF., Tóxicos, Campinas
(SP), Ed. Julcx, 1991; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Prisão em flagrante,
{?T, 7U5:293, n. 7, e Justitia, 16"7:26; PAULO MAURlUD Pt:REII1A, A Lci dos
Crimes Hediondos e a liberdade provisória, RT, 67]:285; ODONF. SANGUI-
NÉ, Inconstitucionalidade da proibição de liberdade provisória, Fa.scícu-
los de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991, v. 3, n.
4; Liberdade provisória, Jurisprudt.ncia Brasileira Criminal, Curitiba,
Ed. Juruá, 1988; JORGF. VICENTE STTYA, Liberdade provisória com e sem
fiança, Curitiba, Ed. Juruá, 1993; ALEXANDRE ])E MOARES e GIANPAOLO I'OG-
GIO SMAN10, Legislação penal especial, São Paulo, Atlas, 2002; RnDRIGO
RÉGNIER CUEMIN GUIMARÃES, A nova Lei dc Tóxicos - Lei 10.409/02 - as-
pectos polêmicos, RT, 8]3:478-91; FERNANDO CM'E?; e VICTOR EDUARDO RIOS
GONC..\LVES, Questões polêmicas da nova Lei de Tóxicos, Boletim IBC-
Cnm. 113:7, abro 2002; RLNAIO FLAvIo MARCÃO, Tóxicos: Leis n. 6.368/76
c 10.409/02 anotadas e interpretadas, São Paulo, Saraiva, 2004; VICEN]'t:
GRJXO FILHO, Tóxicos: descriminalização'!, ReviMa Consulex, ]3.9:15,11
out.2002.
Bibliografia posterior à edição desta Lei
V!CC-HF. GRLCO FILHO C JOÃO DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n 11 343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FF:RKAN])O CAPEZ, Curso de direito
277
ART •. SOeSl I LEI   \""I\D.\
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; Gun.HERMl:. SOUZA Nu(:cJ, Leis
penais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
1hbunais, 2007; MARr.ELO OVÍl)JO LOPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
ttdrogas mmentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; Al.E-
XANrJRE DE MORAES e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Legislação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SAW DE CARVALHO, A política cnmlnal de
no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penals
e processuais penais (Lei 11.343/06), São Paulo, Método, 2007; ROBEKJU
MFNflES DE FREITAS JÚNIOR, Drogas - comentárIOS à Lei n. 11.343, de
23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERCÍLTO LUCHIARl
e JOSE GERALDO DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei n
11 343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDES GOMES e outros,
Nova Lei Antidrogas - teona, critica e comentários à Lei n. 11 343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
ART. SI. O inquérito policial será COllcluído no pra:r.o de 30 (trinta)
dias, se o indióado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
PARÁGRAfO ()NICO. OS prazos a que se refere este artigo podem ser
duplicados pelo juiz, ouvido (l Ministério Público, mediante pedido
justificado da autoridade de polícia judi"iária.
Inquérito policial
Cuida-se do procedimento administrativo instaurado pela autori·
dade policial com o objetivo de investLgar infrações penais que não
sejam de menor potencial ofensivo.
Indiciado preso
O prazo para a conclusão dn inquérito policial será de trinta dias,
prorrogáveis por igual período, depois de pedido justificado da autori-
dade policial, deferido pelo juiz competente, ouvido o representante
do Ministério Público com atribuição para oficiar no caso. Cuida-se de
prazo penal, cuja l:Dntagem deve dar-se nos termos dn art. 10 do CP,
incluindo-se o termo inicial no cômputo.
278
JI"US I ARTs. 51
Indiciado solto
o prazo para o encerramento do inquérito policial será de noventa
dias, prorrogáveis pelo mesmo periodo, nas condições mencionadas
no parágrafo único da disposição. Trata-se de prazo processual, por-
quanto não há restrição ao jus libertatis,
Duplicação do praw (parágrafo único)
De acordo com o texto legal, os prazos de conclusão do inquérito
policial somente poderiam ser duplicados, totalizando, então, sessenta
ou cento e oitenta dias. Na hipótese de não se concluir a investigação
nesses prazos, deve-se admitir nova dilação. De ver-se, contud(], que,
se o indiciado estiver preso, sua prisão deverá ser relaxada, prosse-
guindo-se as investigações, então, por mais noventa dias.
BibliogrMm
VICENTE GRECO FII.HO e JOÃO DANIEL RASST, Lei de Drogas anotada - Lei
n. 11..143/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPE?, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUZA NUCCI, LCIB
penais e processuais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Thbunais, 2007; MARCELO Ovimo LoPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
ndrogas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XAl'<DRE DL MORAES e GIANPAOI.o POGGIO SMANJO, Legislação penal e.>pecial,
1O.ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALU DE CARVALHO. A política criminal de
drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen, Juris, 2007; SAMUCL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos pe-
nms e processuais penais (Lei 11,343/06), São Paulo, Método, 2007; ROBER-
'10 MENLlE..'o DE FREITAS JUNIOR, Drogas - comentários à Lei n. 11.343, de
13,8.20U6, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERCÍLJO LUCHlARI
e JOSE GCRALDO DA SILVA, Comentários ti nova Lei sobre Drogas - LCI n.
11 .343/U6, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FER:<T"-NDES GOMES e outros,
Nova Lei - teoria, critica e wmentários ti Lei n. 11.343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
               
ART 52. Findos os a que se refere o art. 51 desta Lei, a autori-
dade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
ART •. 52. 53 I Lrl   '''',-'T\])·'.
I _ n:btará sumdriamente as circunstâncias Jo ["to,  
Td7.Õe5 que .1 Ievardm à cldssificdção do delito, indicanJo a quantiJaJe
e natllr<oza Jd suhstância ou do produto dpreendido, o local e con-
dições em que Se .1 a\,ão criminosd, dS circunstâncias da
prisão, a conduta, a qllalifiç"ção e llS dntecedentes do agente; ou
ll- requererá sua devolução para il. n-,,,li7.dÇão de diligências neces-
sánas.
PARÁGRAFO (Tt>:rco. A remessa dos autos {ar-se-á sem prtojuízo de
complementares:
I _ llU úteis à plena elucidação do fato, cujo resultddo de-
verá ser enl'drninhddo dO juízo competente até 3 (três) didS "ntcs dd
audiência de inslru<;âo e julgamento;
ll_ necessárias ou úteis à indicaçâo dos hens, direitos e de que
seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultddo de-
verá ser encaminhddo dO juízo competente até 3 dids dntes da
audiência d<o instnl\,ão e julgamento.
Relatório fmal
Transcorrido o prazo de trinta ou noventa dias a que alude o art. 51
da Lei, caberá à autoridade policial oferecer relatório final (art. 52, I,
da Lei), caso tenha concluído as diligências investigatórias, ou ofertar
repTesentação postulando a devolução do inquérito para prossegui-
mento (art. 52, lI, da Lei), na hipótese de existirem diligências neces-
sárias à elucidação do crime ou à indicação de bens, direitos ou valores
de que sejam titulares os responsáveis pelo ilícito_
Limite para a entrega da relação de bens
Até antes da audiência de instrução e julgamento (T JRS, CPar
70018695338, rel. Des. Elba Apareóda Nicolli Bastos, j. 19-4-2007).
280
ART 53. Em qualquer fd5<: dd persecu','5.o çrimindl relativa "rimes
previsto5 nesta Lei, são permitid05, além dos previstos em lei, median-
te autorização judicidl e ouvido o Ministério Púhlico, os oeguintes
pro"edimentos investigatririos:
DE I ART.S3
I - a infiltrilção por     de polkia, em tarefas de invest.igaçao,
cOllstituída pelos órgãos especializados pertiuentesi
II _ a não atuação policial sobre os podadores de drogas, seus precur-
sore, qUÍlnicos ou outros produt.os utilizados enl sua produção, que se
encontrem no território brasileiro, com a finillidade de identificar e
responsabilizar maior número de int.egrantes de operações de tráfico e
distribuiçao, sem prejuízo da ação penal cabível.
PARÃGRAH) ÜNICO. Na hipót.::se do inciso r I deste artigo, il autori-
7.ação será concedida desde que sejam conl\ecidos o itinerário provável
e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Meios especificos de investigação
Os meios de investigação referidos no art. 53 da Lei já se encon-
tram previstos na Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95, art. 2!!.),
que contém a seguinte redação: "Em qualquer fase de perseeução cri-
minal são permitidos, sem prejuízo dosjá previstos em lei, os seguintf:s
procedimentos de investigação e formação de provas: I - (Vetado); Ir - a
ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que
se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a fda vincula-
do, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista
da formação de provas e fornecimento de informações; IrI - o acesso a
dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financfdras e c1ei·
torais; IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromag-
néticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circuns-
tánciada autorização judicial; V - infiltração por agentes de polícia ou
de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos es-
pecializados pertinentes, mediante circunstanciada autori72ção judi-
d.aI. Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e
permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração".
Autorização judicial
Imprescindível. Caso a autoridade policial identifique a necessida-
dF. de proceder à infiltração de agentes policiais ou à ação con trolada
("flagrante postf:rgado ou prorrogado"), deverá solicitar autorização ju-
dicial, que somente poderá ser concedida depois de ouvido o Ministé-
rio Público.
281
ART.53 I Lr_1  
InÍlltração por agentes policiais - responsabilidade penal dos
agentes inÍlltrados
Cuida-se de medida de grande eficácia investigatória. Discute-se,
entretanto, como tratar eventuais crimes que porventura o agente po-
licial seja obrigado a cometer (por vezes com(1 prova de fidelidade a(]
grupo, assoGiação ou organização). Confonne expusemos em artigo
elaborado com o Prof. FÁBIO RAMAzINNI BECHARA, intitulado "Agente infil-
trado: reflexos penais e processuais" (Publicado em junho de 2005, in
"Jus navigandi" - http://jus2. uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id = 7360):
"A conduta do agente infiltrado manifesta-se de diversas formas na or-
ganização criminosa. Ele pode simplesmente ter o papel de informan-
te, transmitindo as informações das quais tem conhecimento para a
autoridade que investiga a associação criminosa, de modo a possibili-
tar o desmantelamento da organização ou a identificação e punição de
seus integrantes.
Por outro lado, caso o agente infiltrado provoque a ação ou omis-
são de uma ou mais pessoas que integram a organização criminosa,
induzindo e interferindo diretamente no ânimo decisivo delas, a hipó-
tese, nesse caso, seria de flagrante preparado ou delito provocad(], e o
agente infiltrado seria responsabilizado penalmente pelo abuso come-
tido, mas ninguém responderia pela infração penal pretendida. Aqui é
manifesta a conduta detenninante do agente para a prática do crime.
Poderia ocorrer igualmente uma terceira situação, em que o agen-
te infiltrado atuasse conjuntamente com um ou mais integrantes da
organização numa detenninada empreitada criminosa. Da mesma for-
ma, se o agente ingressa numa organização criminosa a qual já vinha
praticando determinado tipo de delito, antes da sua entrada, sua inter-
venção não significa a criação indutora da vontade do sujeito provoca-
do, que já preexistia, de sorte que a atuação do agente visa simples-
mente facilitar o cometimento do delito, não induzir a sua prática.
Nesse caso, verifica-se a anterioridade da ação criminosa em relação à
intervenção do agente. nata-se de hipótese clássica de concurso de
agentes, seja por participação ou coautoria. O agente infiltrado não
responderia pelo crime cometido.
Discute-se, entretanto, qual seria a natureza jurídica da exclusão
da responsabilidade penal do agente infiltrado. É possível identificar
as seguintes soluções:
282
D ~ M   S I O IH' ]ESl'S I ART. 53
l-ª-) trata-se de uma causa de exclusão de culpabilidade, por inexi-
gibilidade de conduta diversa. Isso porque, se o agente infiltrado tives-
se decidido não participar da empreitada criminosa, poderia ter com-
prometido a finalidade perseguida com a infiltração, ou seja, não havia
alternativa senão a prática do crime;
2.i!.) escusa absolutória: o agente infiltrado age acobertado por uma
escu.sa absolutória, na medida em que, por razões de política criminal,
não é razoável nem lógico admitir a sua responsabilidade penal. A im-
portância da sua atuação está diretamente associada à impunidade do
delito perseguido;
3') trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente
infiltrado atua no estrito cumprimento do dever legal;
4
a
) atipicidade penal da conduta do agente infiltrado. Essa atipicida-
de, todavia, poderia decorrer de duas linhas de raciocínio distintas. A
atlpicidade poderia derivar da ausência de dolo por parte do agente in-
filtrado, uma vez que ele não age com a intenção de praticar o crime,
mas visando a auxiliar a investigação e a punição do integrante ou dos
integrantes da organização criminosa. Faltaria, assim, imputação subje-
tiva. De outro lado, a atipicidade poderia derivar da ausência de imputa-
ção objetiva, porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa ativi-
dade de risco juridicamente pennitida, portanto, sem relevãncia penal.
Seja lá qual for a interpretação que se faça em relaçã(] à natureza
jurídica da isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado,
para que essa efetivamente se ultime, devem concorrer algumas exi-
gências: a) a atuação do agente infiltrado precisa ser judicialmente
autorizada; b) a atuação do agente infiltrado o qual comete a infração
penal deve ser uma consequência necessária e indispensável para o
desenvolvimento da investigação, além de ser proporcional à finalida-
de perseguida, de modo a evitar ou coibir abusos ou excessos; c) o
agente infiltrado não pode induzir ou instigar os membros da organiza-
ção criminosa a cometer o crime, o que configuraria um delito provo-
cado, o qual, devido à sua impossibilidade de consumação, é impune
tanto em relação ao sujeito provocado como ao provocador. O provoca-
dor poderia responder pelo crime de abuso de autoridade".
Valor da prova obtida pelo agente infiltrado
"A medida do agente infiltrado constitui uma diligência de nature-
za instrutória, que tem como finalidade a obtenção de infonnações
283
I LI,I   ;!-,,--'T\P\
para sua utilização como prova em vista de uma sentença condenató-
ria, mo:strando-se restritiva a direitos fundamentais, tanto que necessá-
ria a autorizaçãO judicial. Os direitos fundamentais os quais sofrem
restrição a partir da infiltração do agente sâo: a) direito à autodetermi-
nação informativa, que consiste no direito de saber quem, como e
quando se tem informação de si mesmo, ou seja, de se eleger livre-
mente o destinatário da conversa na esfera privada; b) direito à intimi-
dade em sentido amplo e em sentido estrito, assim compreendidas as
esferas privada e íntima.
A princípio, segundo a concepção doutrinariamente aceita em re-
lação à prova ilícita, a prova produzida a partir da infiltração do agente
seria ilícita, porque incide sobre direitos fundamentais. É evidente que
essa conclusão é demasiadamente fonnalista e inflexível, na medida
em que desconsidera as características da sodedade atual, pós-indus-
trial, a qual tem mmo um dos principais efeitos o fenômeno da crimi-
nalidade organizada. Não foi sem razão que o legislador introduziu a
figura do agente infiltrado na Lei do Crime Organizado, justamente
por partir do pressuposto que, em certos casos, é indispensável socor-
rer-se de recursos extraordinários de investigação, os quais, por sua
vez, são mais restritivos a direitos fundamentais. A questão reside exa-
tamente em definir os limites dessa restrição, a fim de evitar o esvazia-
mento dos direitos fundamentais a pretexto da necessidade de se sal-
vaguardar a eficiência na persecução.
Assim, considerando os diversos tipos de comportamento que o
agente infiltrado pode ter em uma organização criminosa, é possível
concluir que a prova somente poderá ser considerada ilícita nos casos
nos quais o agente induz o sujeito provocado a praticar a infração pe-
nal, ou seja, quando o seduz enganosamente para o cometimento do
delito. A violação de direitos fundamentais nesse caso não constitui
restrição legítima como antes anrmado, mas implica, sim, total esva-
ziamento do seu conteúdo essencial, mostrando-se absolutamente des-
proporcional e igualmente intolerável qualquer aceitação.
Nos demais casos, a prova provocada é perfeitamente válida, já
que não se verifica nenhum comportamento decisivo ou determinante
do agente em relação à vontade do integrante ou dos integrantes do
grupo criminoso" (DAMAsro DF. JESUS e FABIO RAMAZINNT BF.[HARA, em arti-
go intitulado "Agente infiltrado: reflexos penais e processuais", publica-
do em junho de 2005, in 'Jus navigandi" - http://jus2.uoLcom.br/dou-
trina/texto.asp'?id = 7360).
284
DE JESl'S I  
Ação controlada
Trata-se do chamado "flagrante prorrogado ou retardado". A previ-
são legal é necessária, pois, se houvesse omissão da Lei, deveria apli-
car-se o art. 301 do CPI', o qual encerra à autoridade polidal e a seus
agentes o dever de efetuar a prisão em flagrante, no caso de se deparar
com qualquer das hipóteses caracterizadoras (art. 302 do CPP). Por
meio do instituto em apreço, pennire-se obter maiores elementos de
prova ou efetuar a prisão de um número maior de agentes, quiçá des-
mantelando toda uma determinada organiza(,.ão criminosa.
Bíbliografia
DAMAS)O DE JESUS e FAlIlO RAMAZINNl BI:.CllARA, Agente infiltrado: refle-
xos penais e processuais - publicado em junho de 2005, in "Jus navi-
gandi" - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id = 7360.
Seção Il
Da Instrução Criminal
ART. 54. Recebidos em juí7.U us do inquérito policial, de
são Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista
ao Público paTa, no PTaw de 10 (dez) dias, adotaT uma das
seguintes providências:
1_ TequeTeT o arquivamento;
II - requisitar as diligências que entender necessárias;
111 _ oferecer denúncia, arrolar aLé 5 (cinco) testemunhas e requerer
as denlais provas que entender pertinentes.
Rito especial
Os crimes definidos na Lei de Drogas, quando não forem de menor
potencial ofensivo (arts. 28, 33, §3!C, e 38), sujeitam-se a rito especial
(arts. 54 a .'19 da Lei).
Conexão ou continência com infração peIUlI de outra natureza
Se praticado crime definido na Lei de Drogas em conexão ou con-
285
-------------------_.- ------
ART. 54 I L],] A"ITlIJRO(;AS  
tinência com outro sujeito a procedimento distinto, deve aplicar-se
aquele que melhor assegurar o exercício da ampla defesa (CF, art. 5°,
LV), adotando-se, quanto aos arts. 33, caput e §§ IQ e 2°, e 34 a 37, a
defesa prévia (ou "preliminar") do art. 55 desta Lei.
ou continência com crime sujeito ao rito ordinário
Adota-se, quanto aos arts. 33, caput e §§ ]!! e 2!!, e 34 a 37, a defesa
prévia (ou "preliminar") d(] art. 55 desta Lei, e, após o recebimento da
inicial (se for o caso), o rito ordinário. Ex.: agente flagrado trazendo
consigo drogas para fins de venda (art. 33, caput, desta Lei) e armas de
fogo de uso proibido (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/06).
Conexão ou continência com crime doloso contra a vida
Adota-se, quanto aos arts. 33, caput e §§ 1 º- e 2!!, e 34 a 37, a defesa
prévia (ou "preliminar') do art. 55 desta Lei, e, após o recebimento da
inicial (se for o caso), (] rito do Júri. Ex.: financiador de tráfico de dro-
gas (art. 36 da Lei) que ordene a morte de usuário inadimplente (art.
121, § 2
Q
, 1, c.c. o art. 29, caput, do CP).
Conexão de crimes (art. 76 do CPP):
"A competência será determinada pela conexão:
1 - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido pratica-
das, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pes-
soas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias
pessoas, umas contra as outras;
11 - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para fací-
litar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem
em relação a qualquer delas;
111 - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas cir-
cunstàm:ias elementares influir na prova de outra infração."
Continência (art. 77 do CPP):
"A competência será determinada pela wntinência quando:
1 - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
11 - no caso de infração cometida nas condiçõe:; previstas nos arts.
286
  DE JlSU<; I ART. 54
51, § 1.2., 53, segunda parte, e 54 do Código Penal" (leiam-se arts. 70, 73
e 74 do CP, com redação da reforma penal de 1984).
DENÚNCIA
Prazo para oferecimento
Dez dias, independentemente da naturfOza da infração. É de ver
que aos crimes dos arts. 28, 33, § 3°, to 38 da Lei aplicam-se as disposi-
ções da Lei n. 9.099/95.
Número de testemunhas
Até o máximo de cinco. Arroladas pela acusaçào em número superior
ao legal, não há nulidade, desde que a sentença condenatória não se te-
nha apoiado nos depoimentos das excedentes, mas em outros elementos
dos autos (STF, HC 68.108, I-ª- Thrma, RT, 663:379). VideTJRO, RT, 819:668.
LAUDO PERICIAL DE CONSTATAÇÃO
Laudo definitivo
Vide arts. 50, § 2-ª-, e 58 desta Lei.
Exame preliminar da substância (laudo de constatação - art. 50,
§   da Lei)
Visa a conferir seriedade à acusação, evitando imputações incorre-
tas. Como decidiu o TJSp' "tal exame preliminar objetiva, única e exclu-
sivamente, uma aferição prévia da toxicidade da substância apreendida,
para se evitar casos de prisão por porte de substâncias evidentemente
inócuas· (HC 116.871, JIT, 674:305). Deve ser juntado aos autos desde a
prisão em flagrante.
Natureza jurídica
Entendemos que a ausência do laudo não constitui condição de
proccdibilidade da ação penal, como se dava perante a Lei n. 6.368/76.
Sua importância, porém, remanesce. O laudo de constatação referido
287
-
ART54 I LII ,\NTIDROGAS   ~     ~ ~ r A D _  
no art. 50, § li!, da Lei é fundamental para a demonstração da materia-
lidade do crime, salvu nas hipóteses em que é dispensável, como, p.
ex., no crime do art. 36 desta Lei.
Formalidades essenciais na elaboração do laudo
Não são exigidas (TJSP, HC tI6.fI?l, RT, 674:305).
Falta ou irregularidade
Faltando o laudo de constatação ou contendo irregularidade, pode ser
relaxado o flagrante, porém não anulado o processo UTACrimSP, 49:179).
Momento de arguição de nulidade do laudo
A alegaçao de vício deve ser suscitada antes da juntada do laudo
definitivo: TJRS, ACrim 6f140060l8, RT, 588:368. No mesmo sentido:
RJTJRS, 87:134.
Provisoriedade
O laudo preliminar de constatação é provisório. Nesse sentido: /(T,
617:303. Não supre o definitivo.
Perito
o laudo de constatação é realizado por um só perito. Inexistindo,
por pessoa idônea, de preferência com habilitação técnka. Nesse sen-
tido: STf, EC 66.559, J.ª. Turma, RTf, 131:153; TJSP, HC 116.871, RT,
674:305.
"Pessoa idôuea" (§ ].!!. do art. 50 da Lei)
Nada impede que a nomeação recaia em policial (T JSP, Ire 116.871,
RT, 674:305).
Falta de compromisso dos peritos (pessoas idôneas)
Mera irregularidade, não gerando nulidade (STF, HC 66.559, ].i!.
Thrma, RTf, 131:153).
Bibliografia
VICEl\""TF GKE.CU FILHU e JOÃo DANIEL RoSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
288
D·\MÀSIO IH ]ESLS I ART •. S4eS5
n 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAl'EZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUTLHEIIME SOUZA NUCCl, Leis
penais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
1hbunais, 2007; MARcELO Ovimo LOPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tidrugas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRL Dl MORAES e GIANPAOLO POGGJO S.MANIO, Legislação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALQ DE CARVALHO, A politica criminal de
drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen JUrLS, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRULlA, Droga.s - aspectos penais
e processuais (Lei 11.343/06), São Paulo, Método, 2007; ROBERTO
MENDES DE FREITAS JÜNIOR, Drogas - comentários à Lei n 11.343; de
23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; ELlEMUR ERCÍLIO LUCllIARl
e JOSÉ GBRALDO OA SILVA, Comentdnos à nova Lei sobre Drogas - Lei n
11.343/06, Campinas, MiJlcnium, 2007; ABEL FERNANDES GOMES e outros,
Nova Lei Antidrogas - teoria, critica e comentários à Lei n 11.:343/06,
Niterói, Impctus, 2006.
ART. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a do  
do para oferecer defesa prévia, por cs",rito, no prazo de la (dez) dias.
S 12. Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acu-
sado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa,
oferecer documentos e justificações, as provas que pretende
produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
S 2!! fu exceçi'ies serão processadas em apartado, nos termos dos arts.
95 a 113 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro dc 1941 _ Códi-
go de Processo Penal.
S 32. Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará de-
fensor para oferecê-la em 10 {dez} dias, concedendo-lhe vista dos au-
tos no ato de nomeação.
S 42 Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.
S 5!!. Se entender imprescindível, o juiz, TIO prazo máximo de la (dez)
dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligência5,
exames e perícias.
289
-
ART. 55 I LEI r\NTIllR.(){,,\' .\'-"I.\lH
DEFESA PRÉ:VIA
Momento
Deve preJ;eder a decisão que ou rejeitel a peça acusatória.
Dez dias, contados da data da notificação do acusado. Se não for
apresentada no prazo, o juiz nomeará ddtoTISOT dativo para oferecê-la.
Conteúdo
Na oportunidade da defesa prévia, deverá o defensor, constituído
ou dativo, arguir eventuais preliminares, exctoções Cv. arts. 95 a 112 do
CPP), invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justifi-
cações, especificar as provas que pretende produzir c arrolar testemu-
nhas (no limite máximo de cinco por acusado). É o momento adequa-
do para se arguir eventual dependência a drogas.
Falta de notificação do defensor para apresentar defesa prévia
Nulidade absoluta, porquanto se trata de providência intimamente
ligada ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5-º-, LV).
Nesse sentido: TJSC, HC 2007.006791-5, reI. Des. lrineu João da Silva,
j. 27-3-2007.
Bibliografia
Vlcr.NTE GREr.n FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n. 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. "d., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GlJILHERME SOUZA NUCCl, Leis
penais e processuaiB penai.s comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos Cf ti-
burrais, 2007; .I\.1N!LEW OVíDIO LOPES   (coord.), Nova Lei AntWro-
gas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quarti"r Latin, 2007; ALEXANDRE
DE MoRAES e GlANPAOLO POC.G10 SMANIO, Legislação penal especial, 10. ed.,
São Paulo, Atlas, 2007; SALa DE CARVALHO, A política cnminal de drogas no
Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2007; SAMUEL MIMNDA ARRUDA, Drogas - mpectos penais e processuais
penatS (LeI 11.343/06), São Paulo, Método, 2007; ROBERfO MENDES DE FREI-
"])\S JÜN10R, Drogas - comentános à Lei n. 11.343, de 23.8.2006, São Paulo,
Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERr.Íuo LUllllARI c JosÉ GERALDO DA SILVA,
290
DHlA<;lO DE   I ART •. S5e56
Comentários à nova Lei 8()bre Drogas - Lei n 11.343/06, Campinas, Mille-
nium, 2007; ABEL FERNAKTJES e outros, Nova Lei Antidrogas - teoria,
cnncu e comentário" à Lei n. 11.343/06, Niterói, Impetus, 2006.
ART. 56. R""ebida a denúncia, o jui'7. designará dia e bOTa para a audi-
ênóa de e julgamento, ordenará a citação pe5soal do
do, a intimação do Público, do assistente, se for o caso, e
requisitará os laudos periciais.
S 1 Q Tratando-se de condutas tipificadas Wn10 infração do disposto
arts. 33, caput e § 1 º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia,
poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de b""\las atividádes,
se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.
S 2!!. A audiência a que se refer" <l caput deste artigo será realizada
dentro dos 30 (trinta) dias ao recebimento da J"núm:ia, sal-
vo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência
de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
Não se exige o laudo de exame toxicológico definitivo
Basta o laudo de constatação provisório (RT, 628:308).
Recebimento da denúncia com desclassificação do crime
Pensamos ser admissível, em função do contraditório que se esta-
belece antes da decisão judicial acerca do recebimento da denúncia.
Assim. acreditamos que o juiz pode alterar a classificação jurídica do
filto, caso esteja seguro de que está diante de um excesso de acusação.
Citação
Recebida a inicial acusatória, o juiz ordenará a citação pessoal do
denunciado, que será notificado para a data da audiência de instrução,
debates e julgamento.
Diligências
Se requeridas pelo promotor de justiça, o juiz as determinará (des·
de que pertinentes).
-
ART.56 I ~ l A!'TIDROGAS \l'c,r,lll\
CITAÇÃO POR EDITAL
Cabimento
Entendemos cabível a citação por edital no rito previsto na Lei de
Drogas, por aplicação subsidiária do cpp (art. 48, caput, da Lei).
Procura do acusado
N(]s endereços constantes dos autos e não somente nos que forne-
ceu em suas declarações (RTf. 95:1066).
Se não é encontrado
Faz-se a citação por edital, no prazo de cinco dias.
Réu que não comparece ao intenugatório
Declarada a revelia, nã(] tendo defensor, aplica-se o art. 366 do
CPP: o processo fica sobrestado.
CITAÇÃO POR HORA CERTA
Cabimento
Entendemos aplicável a citação por hora certa no rito previsto na
Lei de Drogas, por aplicação subsidiária do cpp (art. 48, "caput", da
Lei). De ver que a citação por hora certa foi instituída no processo pe-
nal pela Lei n. 11.719/08 (vide art 362 do CPP).
MEDIDAS A SEREM TOMADAS NA DECISÃO DE
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
Afastamento cautelar de servidor público
Quando a acusação versar sobre os crimes relacionados com tráfi-
co ilícito de drogas, contidos nos arts. 33, caput e § }.!!., e 34 a 37 da Lei,
o juiz, na decisão de recebimento da denúncia, poderá decretar o afas-
tamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for servidor
público, comunicando ao órgão respectivo.
Exame de dependência de drogas
Deve ser determinado antes da realização da audiência de instru-
292
DAMA'dO 1J1 JL<,t;<, I
ção, debates e julgamento (art. 57 da Lei). A defesa deve, portanto, for-
mular eventual requerimento nesse sentido quando da apresentação da
defesa preliminar (art. 55 da Lei). Não se trata, contudo, de momento
preclusivo. Em nome do princípio da verdade real, deve-se admitir o
requerimento tardio ou mesmo a realização do exame a pedido do pró-
prio acusado, quando se declarar dependente em seu interrogatório.
Nesse caso, contudo, deve-se analisar com rigor a pertinência do reque-
rimento, de modo a evitar expedientes meramente protelatórios.
ART. 57. Na audiência de e julgaTnento, após () interrogató-
rio do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavTa,
  ao representante do Ministério Público e ao defensor
do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por mais lO (dez), a cTitério do juiz.
PARÁGRAFO ÜNICO. Após proceder ao interrogatório, o jui7. inda-
gará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando
as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Pmw
Deve ser realizada em até trinta dias do recebimento da denúncia
ou, quando houver necessidade de elaboração de exame de dependên-
cia de drogas, em noventa dias. Cuidam-se de prazos impróprios. Sua
inobservância não gera, obviamente, preclusão ou nulidade proces-
sual; pode, entretanto, provocar o relaxamento da prisão de réu preso,
por excesso de prazo, salvo se o atraso for justificável à luz do critério
da razoabilidade (vide nota abaixo).
Critério da razoabilidade na consideração do excesso de pmzo
Ajurisprudência orienta-se no sentido de não considerarrigidamen-
te a soma dos dias para a consideração do excesso de prazo para o encer-
ramento da instrução criminal, admitindo umjuizo de razoabilidade em
face da dificuldade da matéria, número de réus etc. Nesse sentido: STJ,
RSTj, 30:96. Vide, à luz da atual Lei, TJRS, HC 70018803825, reI. Des.
29.3
-
ART. 57 I LEI 1\NTI1J1WG.b . ~ : - ; ~ ~   j \11 \
Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 12-4-2007; TJSC, HC 2007.007550-3, rel.
Des_ Antonio Fernando do Amaral e Silva, j. 27-3-2007.
Atos a serem realizados na audiência
Instrução, dfObates e julgam"nto.
Sequência de atos
Interrogatório; oitiva das testemunhas de acusação; oitiva das test,,-
munhas de defesa; debates orais, com manifestação da acusação e, após,
da defesa; sentença oral (ou por f:3CritO em dez dias - art. 58 da Lei).
Unicidade da audiência
Não ~ absoluta, podendo ser realizada tom diversas Vezp.s (RT)
539:364, 563:301 e 623:279), de acordo com a conveniência e a necessi-
dade (TJSP, ACrim 54.140, RJTJSP, 109:433 e 434; RT, 623:279).
Interrogatório do réu (v. notas abaixo)
Deve ser realizado antes da oitiva das testemunhas.
Thstemunhas
Devem observar as regras dos arts. 202 a 225 do CPI' (art. 48 da
Lei).
Acusaç..ão e defesa
A palavra é dada à acusação e dfOpois à defesa, por vinte minutos
para cada uma) prorrogáveis por mais dez.
294
Apresentação de memoriais escritos pelas partes
Admissibilidade (RT, 547:396).
Sentença
É proferida em seguida aos debates.
valor do depoimento de policiais
Existem três orientações: I!!) Essa prova deve ser recebida com
D ~ M   s l O Df._ Jh!.'S I ART.57
reservas, desde quc fosse possível arrolar Dutras testemunhas_ Nesse
sentido: RT, 492:355 e 536:339. 2<!) Tem o mesmo valor de outros de-
poimento3. Nesse sentido: JTJ, 136:476 e 495; RT, 585:311 c 591:313;
RF, 282:.13U e 283:328; fTACrimSP, 52:223 e 57:258. É a posição majo-
ritária. Vide, ainda, TJRS, ACrim 7002139470.'), reI. Elba Aparecida
Nicolli Bastos, j. 18-10-2007 ("Os depoimentos policiais são válidos e
eficazes para convicção condenatória, mormente se de cDnhecimen-
to dos policiais de que o réu traficava naquela localidade"); TJSC,
ACrim 2007.013681-8, reI. lrineu João da Silva, j. 29-5-2007; TJSP,
ACrim 1.1l0.14l.3/.1, reI. Wilson Bezerra, j. 18-10-2007. 31!.) O teste-
munho é válido, desde que confirmado por outros depoimentós de
pessoas estranhas a03 quadros policiais. Nesse sentido: JTACrimSP,
53:250.
INTERROGATÓRIO
Nonnas
Aplicam-se as do cpp (arts. 185 e s., com redação da Lei n. 10.792,
de li!.-12-2003).
Intervenção do Ministério Publico no interrogatôrio
Assim como o defensor, pode intervir, nos tcrmos do art. 57, pará-
grafo único, da Lei, cuja regra assemelha-se à do art. 188 d(] CPP, com
redação da Lei n. 10.792, de li!. de dezembro de 2003.
Interrogatório por precatória
Em São Paulo, (] Provimento n. CXCI/84, do Conselho Superior da
Magistratura, permite a realização do interrogatório do acusado, preso
ou solto, na Comarca em que estiver (RT, 600:301). O STfo; em sessão
plenária, julgou constitucional o referido Provimento, conferindo-lhe
validade, salvo sc dele advier prejuízo para o acusado (Buletlm da
AASP, n. l.463, de 31-12-1986, RTf, 116:889). A validade do interrogató-
rio por precatória fui reconhedda pelo STJ (CComp 3,164, 3-"- Seção,
DJU, 10 maio 1993, p_ 8599). No mesmo sentido: STF, HC 70.663, 1-"
Turma, DJU, 9 set. 1994, p. 23442; TJSP, ACrim 49.803, RJTJSP, 106:439;
TACrimSp, HC 184.694, RjlrrACrimSP, 4:184. Vide, ainda, em Sã(] Pau-
295
-
ART. 57 I LH     \"(ll 11J\
10, Provimentos n. CSM-CCCXXXIX/88 (art. l.!!-) c CSM-L/89 (Capitulo
IX). Prazo para a defesa prévia: interrogado o réu em outro juizo, co-
meça a partir dajuntada da precatória (TJSP, CPar 87.768, RT, 652:280).
Atualmente, o interrogatório por meio de carta precatória no E:stado de
São Paulo funda-se no Provimento do CSM n. 793, de 29 de janeiro de
2003. Ver arts. 185 e s. do CPP, com redação da Lei n. 10.792, de }.!!. de
dezembro de 2003. Acrescente-se, ainda, que, conforme decidiu o
TJMS: "Na ação penal para verificação da prática do crime de tráfico de
entorpecentes, não há falar em excesso de prazo para formação da cul-
pa se a demora na realização do interrogatório dD acusado se deu em
razão de a persecução penal estar sendo promovida em comarca onde
não há presidiD adequado para abrigar o réu, que, por esta razão, teve
de ser removido para outra comarca de maior segurança, dependendo
o ato da expedição de carta precatória" (RT, 785:648).
EXAME DE   DE DROGAS
Indagação de dependência de dtugas
O juiz, no interrogatório do réu) não é obrigado a perguntar se o
acusado é dependente de drogas. Nada o impede, todavia, de formular
tal indagação) caso a considere pertinente. Se a resposta for afirmativa,
entendemos possivel a realização do respectivo exame, com base no
princípio da ampla defesa e da verdade real. Nesse caso, concluem-se
os atos instrutórios (interrogatório e oitiva de testemunhas); não se
realizam os debates orais (e o julgamento oral, por consequência). O
juiz determina, então, a realização do exame de dependência. Quando
apresentado, notifica a acusação para apresentar memoriais e, em se-
guida, a defesa, efetuando, após) o julgamento.
Falta de indagação sobre a dependência
Não constitui pergunta obrigatória, de modo que a falta de indaga-
ção não gera nulidade processual. De ver-se, contudo, que a falta de
realização do exame de dependência, quando havia fundados elemen-
tos no sentido de ser o réu dependente de drogas, é causa de nulidade
absoluta, por violação ao princípio constitucional da ampla defesa (CF,
art. 5°, LV).
296
  DE JESl:S I ART,$7
Manüestação das partes sobre o exame de dependência d(l drogas
Será realizada durante os debates orais ou em memoriais escritos.
Quesitos em exame de dependência de drogas
Baseando-nos em lição de SF.RGIO DI:. OUVElRA MtDU;l e considerando
as disposições desta Lei, entendemos que devem ser os seguintes: I.!!.)
O réu, ao tempo da ação (ou omissão), era dependente de drogas? Qual
substância? 2-º-) O réu, ao tempo da ação (ou omissão), estava sob efei-
to de drogas proveniente de caso fortuito ou força maior? Qual subs-
tância? 3.!!.) Em razão da dependência, ou do fato de estar sob o efeito
das referidas substâncias provenientes de caso fortuito ou força maior,
o réu era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de detenninar-se de acordo com esse entendimento'? 4º-) Em razão das
mesmas circunstâncias referidas no quesito anterior, o réu possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, reduzida capacidade de entender o cará-
ter ilicito do fato ou de detenninar-se de acordo com esse entendimen-
to'? 5°) Necessita o réu de tratamento especializado? De que espécie?
Por quanto tempo? (v., do citado autor, Tóxicos, cit., p. 91). Conforme
esclarece MÉDICI: "a resposta afirmativa ao primeiro e ao terceiro que-
sitos terá como consequência o reconhecimento da inimputabilidade
do réu, com absolvição e imposição de tratamento médico" (art. 45,
parágrafo único, da Lei). O autor acrescenta: "A afinnação ao segundo
e ao terceiro também levará ao reconhecimento da inimputabilidade,
com absolvição do réu, mas sem aplicação de tratamento médico, a
não ser que os peritos indiquem a necessidade". "Positivo o primeiro e
negativo o terceiro quesitos" - continua MÉolCi -, "o réu será conside-
rado imputáveL Mas, em face do reconhecimento da dependência,
além da pena, poderá ser imposto tratamento em ambulatório interno
do sistema penitenciário" (art. 47 da Lei). "Já a afirmação do segundo
e a negação do terceiro quesito conduzirá à conclusão de ser o réu
plenamente imputáveL O mesmo ocorrerá se os peritos negarem os
doi!'; primeiros quesitos. O reconhecimento do primeiro ou do segundo
quesito, a negativa do terceiro e a afirmação do quarto terá como con-
sequência a declaração de semi-imputabilidade, com possibilidade de
redução da pena de um a dois terços" (art. 46 da Lei). "A semi-imputa-
bilidade pela dependência também acarretará a imposição de trata-
mento" (art. 47 da Lei). "O quinto quesito não decorre diretamente do
texto da lei, mas pode ser feito para que a situação psíquica do réu fi-
297
-
ART.57 I LEI  
que melhor definida" (Tóxicos, cit., p. 91 e 92). A revi:staJullhtia, 101 :209,
recomenda os seguintes quesitos: "12. - O réu F. era, ao tempo da ação
(ou da omissão), em razão de dependência, ou por estar sob o efeito de
substância que determina dependência física ou psíquica, inteiramen-
te incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento? 2!! - O réu F., ao tempo da ação (ou
omissão), em razão de dependência, ou por c:star sob o deito de subs-
tância que determina dependência física ou psíquica, estava privado
da plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento'?" (a expressão "subs-
tância que determina dependência fisica ou psíquica" deve ser substi-
tuída por "drogas").
Recurso
É irrecorrível o despacho que determina o exame de dependência
de drogas.
Separação de processos
liavendo mais de um acusado na mesma ação penal, o exame de
dependência de um deles conduz à separação facultativa dos processos
(art. 80 do CPP). Essa medida impede que o réu não submetido a exa-
me venha a ser prejudicado por eventual excesso de prazo em razão do
exame do outro corréu.
Dilatação do prazo do processo em face do exame
V art. 56, § 2-"', desta Lei.
Se o juiz não determina a separação dos processos
Mas ordena a realização do exame: eventual excesso de prazo em
relação ao outro corréu preso, desde que não submetido a exame, cons-
titui constrangimento ilegal.
Dependência quimica e traficância
Segundo a jurisprudência: "a constatação de dependência química
do acusado não afasta a traficância" (TJRS, ACrim 70021099437, reI.
Marco Antonio Ribeiro de Oliveira, j. 10-10-2007).
298
DEFESA PRÉVIA
Pr37.o
Dez dias (art. 55 da Lei)
Testemunhas
A defesa pode arrolar até cinco testemunhas. V notas ao art. 55
da Lei.
Bibliografia
VICENTE GRECO FIl.HO e .JOÃO DANIEL ROSSI) Ler de Drogas anotada - Lei
n. 11.343/06, São paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUZA NUCCI, Leis
penais e processuais penais   2. ed., São Paulo, Revista dos
'Ihbunais, 2007; MAJ«:J:.LO OViDIO GUlMARÃFS (coord.), Nova Lei An-
tidruga8 comentada - Lei n. 11 343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e GiANPAOLO P(){j{jIO SMANIO, Legislação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALO DE CARVALlIO, A política criminal de
drogas no Brasil (estudo cnminológu;o e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA) Drogas - aspectos penais
e processuais penais (Lei 1l.343/06), São Paulo, Método, 2007; ROBEKID
MENDI:.S DE FREITAS JUNIOR, Drogas - comentários ti Lei n. 11 343, de
n 8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDF.MUR ERCILlO LUCHlARI
e JOSÉ GJ::RALlJO DA STLVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei n.
11 343/06, Campinas, Millenium, 2007; AlJJ::L FERNANDES GOMES e outros,
Nova Lei Antidrogas - teoria, critica e comentários à Lei n. 11 343/06,
Niterói, lmpetus, 2006.
 
ART. 58. Encerrados os debates, proferirá o jui7. sentença de imediato,
ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os auto$ para isso lhe sejam
conclusos.
lº Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no
curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substânóa ou do
produto, ou 30bre a do respectivo laudo, determinará que
se pro<ceda na forma do art. 32, § lº, desta Lei, preseTvando-se, para
evenhlal <contraprova, a fração que fixar.
299
ART. 58 I Lu AN IlUl([)(,A, \"OTADA
§ 2º" Igual pro<:cdimcntu poderá adotar o juiz, em decisão motivada e,
uuvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da   u ~ ­
tância ou do produto O indicar, precedendo a medida a elaboração e
juntada aos autus do laudo toxieológ<:co.
Sentença
É proferida em seguida aos debates, ou por escrito em dez dias
(prazo impróprio).
Prazo globaJ
De acordo com a orientação prevalente, os prazos da Lei, para efei-
to de consideração de excesso para a realização da instrução criminal,
não podem ser apreciados isoladamente, um a um, mas sim em seu
cômputo total.
Crime organizado
Tratando-se de crime c(]metido em atividade de quadrilha ou ban-
do, o prazo máximo de prisão processual é de oitenta e um dias (art. 8-'".
da Lei n. 9.034, de 3-5-1995 - Lei do Crime Organizado, com redação
dada pela Lei n. 9.303, de 5-9-1996).
Excesso de prazo
Há duas posições a respeito de haver justificativas para a sua ocor-
rência: J.ª.) O excesso pode ser relevado. Nesse sentido: TJSp' RT)
565:314. São admitidas dilações que não devem ser computadas no to-
tal (STF, RTJ) 104:113). 2i!) O excesso não pode ser relevado. Nesse
sentido: RT, 521:451. Nossa posição: a primeira. Os excessos podem ser
tolerados, desde que a complexidade da causa justifique a demora,
aplicando-se o critério da razoabilidade (vide nota abaixo).
Critério da razoabilidade na consideração do excesso de prazo
A jurisprudência orienta-se no sentido de não considerar rigida-
mente a soma dos dias para a consideração do excesso de prazo para o
encerramento da instrução criminal, admitindo um juízo de razoabili-
dade em face da dificuldade da matéria, número de réus etc. Nesse
sentido: STJ, I<STI, 30:96.
300
DAMAslO DI, JESllS I ART. 58
Incineração da droga ou produto
Deverá ser detenninada na sentença, quando nâo houve contro-
vérsia sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto,
ou sobre a regularidade do respectivo laudo. O mesmo poderá ocor-
rer, no curso do processo, por decisão motivada do juiz, ouvido o
Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou
do produto o indicar, precedendo a medida a elaboraçâ(] e juntada aos
autos do laudo toxícológico. Sempre deverá ser preservado material
para contraprova.
Remessa posterior dos laudos de dependência e de exame toxi-
cológico
Os laudos de dependência e de exame toxícológico definitivo da
droga podem ser anexados no processo até a data da audiência de ins-
trução e julgamento. Não juntados, converte-se o julgamento em dili-
gência, devendo as partes se manifestarem em memoriais escritos
após ajuntada dos laudos.
LAUDO DE EXAME QUfMICO-TOXICOLÓGICO
Busca e apreensão da substância para efeito de perícia
Tratando-se de crime permanente, é legitima a entrada em casa
alheia para esse fim, mesmo contra o consentimento do morador e
sem mandad(] judicial, nos termos dos arts. 5"-, Xl, da CF e ISO, § 3-º-,
Il, do CP. Nesse sentido: STJ, HC 2.582, 5"- Thnna, DJU, IQ. ago. 1994,
p.18660.
Busca pessoal em agente que ingeriu a substância entorpecente
De acordo com o TRF da 3"- Região: "A busca realizada em pessoa,
com o fim de localizar e apreender substância entorpecente transpor-
tada no interior do seu organismo, em cápsulas ingeridas pelo sujeito
ativo do crime de tráfico de entorpecentes, nâo se submete às regras
do art. 5-'l, XI, da CF, que se restringe à busca domiciliar, apenas nesta
situação sendo exigível o mandado judiellll, dispensável o mandado
para fins de prisão em flagrante de pessoa que esteja praticando ilícito
penal, como seria o cas(] de crime de tráfico de entorpecente", e, ain-
da, "a submissâo da pessoa a exame radioscópico para constatar a pre-
30I
ART.58 I LFT   ,\!"l)T\[l\
scnça das cápsulas estranhas ao scu organismo e, em seguida, a lava-
gem estômaco-intestinal, submete-se às regras do art. 244 do CPP,
sendo dispensável o mandado judicial e estando legitimada a conduta
dos policiais desde que seja I:aso de prisão ou quando houver fundada
suspeita de que a pessoa esteja na posse dc arma proibida ou de obje-
tos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medi-
da for detenninada no curso de busca domiciliar, visando a apreensão
dus objetos das alíneas b a f e h do § 1 Q do art. 240 do mesmo Código"
(RT, 799:704-5).
Exame pericial definitivo
Não se confundc com o exame preliminar de constatação, que ser-
ve para fundamentar o flagrante e a denúncia (art. 50, § 1º-, desta Lei),
mas não para dar base à sentença.
Relevância
É imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo
da droga seja positivo, no sentido de demonstrar quc realmente se
trata de drogas. A prova da materialidade do crimc sc faz "com exclusi-
vidade" por intermédio do exame chnico-toxicológico (RT, 687:290). No
mesmo sentido: R/T/SP, 66:382; RT, 534:376; /TACrimSP, 62:165.
Ausência do laudo: efeito
Não pode scr suprida pela confissão do acusado (STF, RT/, 82:143 e
88:104; TJSP, NT, 687:290 e 710:272); nem pelo laudo preliminar de
constatação (RT, 522:396, 539:376, 549:352, 710:272 e 714:359; R/T/SP,
92:446, 94:460, 103:455, 109:433 c 434 e 122:486); nem pela prova teste-
munhal (RT, 549:352), sendo nula a sentença (RTT/SP, 109:433 e 434 e
120:486). A nulidade é absoluta (TJSP, RvCrim 13.933, RT, 571:320;
TJSp' HC 173:873, RT, 714:359). Não se pode confundir ausência de
fundamentação com fundamentação concisa (RT, 600:370; STF, HC
69.806,1-"- Thrma, reI. Min. Celso de Mello, RT, 701:401 c 405).
Manifestação das partes sobre o laudo
É exigida (TJSP, ACrim 54.140, RT, 623:279). Thnto quc, para que as
partes se manifestem, deve ser juntado no processo antes da audiência
302
de instrução e julgamento. Caso contrário, será preciso que as partes
se manifestem, por escrito e antes da sentença, acerca do exame.
Caso em que o laudo pericial toxicológico não ê exigido
Nos crimes definidos na Lei em que o tipo penal não faça referên-
cia à droga como (]bjeto material. Ex.: arts. 36 e 37 da Lei.
Perito
Se oficial, basta um, tendo em vista a atual redação do art. 159,
caput, do CPp, dada pela Lei n. 11.690108. De ver que aquele que fim-
cionou no laudo de constatação não fica impedido de atuar no defini-
tivo (art. 50, § 2-º-, desta Lei).
CPP, art. 159 (com redação dada pela Lei n. 11.690/08)
"O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados
por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
§}-º- Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2
(duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área e5pecífica, dentre as que tiverem habili-
tação técnica relacionada com a natureza do exame.
§ 2-º- Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e
fielmente desempenhar o encargo.
§ 3-º- Serão facultada5 ao Ministério Público, ao assistente de
acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de
quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4
U
O a55istente técnico atuará a partir de sua admissão pelo
.iuiz e apôs a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos
peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
§ S-º- Durante o curso do processo judicial, é permitido às par-
tes, quanto à perícia:
I - requerer a oitiva dos perito5 para esclarecerem a prova ou
para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e
os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados
com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar
as respostas em laudo complementar;
303
11 - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pa-
receres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em au-
diência.
§ 6-º- Ha,":endo requerimento das partes, o material probatório
que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do
órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de
perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível
a sua conservação.
§ 7-º- 'Itatando-sc de pericia complexa que abranja mais de uma
área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação
de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assisten-
te técnico."
Psicóloga funcionando como perita
Admissibilidade (TJSP, RfTfSP, 118:519).
Exigências do laudo definitivo
Não é suficiente que considere a substância objeto de exame dentre
aquelas arroladas como droga. É necessário que conclua possuir a droga
suas propriedades, no sentido de causar dependência física ou psíquica,
sob pena de ser considerado imprestável. Nesse sentido: RT, 546:330.
Substância que perdeu suas propriedades
Crime impossível (CP, art. 17).
Fundamentação
Há duas orientações: PJ O laudo definitivo deve estar fundamen-
tado, sob pena de perder sua validade e causar nulidade. Nesse senti-
do: RT, 539:311. 2-ª-) A falta de fundamentação deve ser alegada por
ocasião da audiência de julgamento, nas alegações, sob pena de preclu-
são, uma vez que se trata de nulidade relativa (arts. 571, 11 e III, e 572,
1, do CPP). Nesse sentido: STF, RTf, 102:979 e 130:221; TJSP, RvCrim
13.933, RT, 571:320.
304
Esclarecimentos sobre o processo utilizado
Predomina o entendimento acerca da desnecessidade.
  DE JlSlrS I ART. 58
Laudos contraditôrios
É possível que haja divergênLia entre ü laudo de constatação e o
exame químico-toxicológico, impondo-se a absolvição do acusado (RT,
687:289) ou a realizaçao de novo exame para dirimir eventual dúvida.
Diferença entre o peso da substância apreendida c o da
tida a exame
É comum haver diferença de peso entre a substância apreendida
para efeito de exame preliminar de constatação e a submetida ao exa-
me toxicológico definitivo. Razões, dentre outra:s: P') retirada de parte
do material para "análise e contrapcrícia" (TJSP, ACrim 120.199, "RT,
687:290 e 291); 2-ª-) muitas vezes a Delegacia de Polícia não pos:mi ba-
lança de precisão (TJSP, ACrim 147.227, rel. Des_ Dante Busana, JTl,
]50:286 e 288). O laudo pericial apresenta-se imprestável, entretanto,
quando a diferença é gritante (TJSP, ACrim 18.510, reI. Des. Gonçalves
Sobrinho, RT, 576:364).
Maconha de arbusto masculino ou feminino
É irrelevante que ° laudo não escbreça essa circunstância (RT,
:117:359 e 601:320; F<.JTJSP, 67:348 e 85:433).
Bibliografia
VICENTE GRECO FIUlO e JOÃo DANIEL RoSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
11. 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUIUIERME SOL·ZA NUJ;L1, Leis
penars e penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARCELO OVÍDlO LOPES GUIMARÃES (Loord.), Nuva Lei An-
tidrogas comentada - Lei n. 11 343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
x..'\NDRE DE MORAES e GIANPAOW POGGTO SMANTO, Legislação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALO OE CARVALHO, A política criminal de
drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penais
e processuais penais (Lei 11.343/06), Sao Paulo, Método, 2007; ROBERTO
MENDES DE FRETTi\S JÚNIOR, Drogas - comentários à Lei n. 11.343, de
23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEM1JR ERr.TT.JO LLOIIARI
e JOSÉ GERALDO DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei 11.
11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDES COM!:.S e outros,
305
li
...

ARTs. 58 59 I LI'J A" I'IDROGAS 'I"ClT,\1l \
Nova Lei AntidroguB - teoria, critica e comentános à Lei n. 11.343/06,
Nit"rói, Impetus, 2006.
ART. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput" § 1
2
, e 34 a 37
desta Lei, () réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se
for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória.
APELAÇÃO EM LIBERDADE
Disciplina legal
A redação do dispositivo é semelhante à do revogado art. 594 do
CPP. Posição doutrinária do autor: desvinculação do direito de apelação
da prisão processuaL Esta só deve ser ordenada satisfeito o requisito
da necessidade, independentemente da natureza do crime. Nesse sen-
tido, há recente decisão da 1 Thrma do STF, em acórdão relatado pelo
Min. Ricardo Lewandowski, quando se entendeu que a prisão do réu
por força de sentença condenatória recorrívP.! (CPP, art. 594) é cabível
quando subsistirem (ou surgirem) motivos suficientes para a decreta-
ção da prisão preventiva (CPP, art. 312). ltata-se do reconhecimento
da cautelaridade da prisão processual. Decidiu-se, ainda, que o exame
da apelação não pode ficar condicionado ao recolhimento do réu à
prisão. Em outras palavras, ainda que o juiz decrete a prisão na SfOn-
tença condenatória, como medida cautelar, a apelação da defesa pode-
rá ser conhecida ainda que o acusado não seja recolhido à prisão (HC
88.420, DJU, 8jun. 2007, p. 37). Esta a ementa do acórdão: "Ementa:
habeas cO/pus. Processo penal. Sentença condenatória. Recurso de
apelaçãD. Processamento. Possibilidade. Desnecessidade de recolhi-
mento do réu à prisão. Decreto de custódia cautelar não prejudicado.
Prisão preventiva subsistente enquanto perdurarem os motivos que a
motivaram. Ordem concedida. I - Independe do recolhimento à pri-
são o regular processamento de recurso de apelação do condenado.
II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto per-
durarem os motivos que justificaram a sua decretação. III -A garantia do
devido processo legal engloba o clireito ao duplo grau de jurisdição, so-
brepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso à
306
DAM.ÁS1O DE JESUS I ART. 59
instância recursal superior consubstancia direito que se encontra in-
corporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais.
V - Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo
grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Intera-
mericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em
1992, data posterior à promulgação Código de Processo Penal. VI - A
incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista
em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordi-
nária que lhe é anterior. VII - Ordem concedida". Nesse sentido, vide,
ainda, Súmula 347 do STJ: "O conhecimento de recurso de apelação
do réu independe de sua prisão".
Réu preso pIOvisoriamente
Não pode apelar em liberdade, não se aplicando a faculdade con-
cedida ao juiz prevista no art. 2'>., § 2-º-, da Lei n. 8.072/90. Nesse senti-
do: STF, HC 71.889, 2i!. Thrma, DJU, 24 fev. 1995, p. 3678; STJ, RHC
1.141, Si!. Thrma, j. 22-5-1991, D/U, 10 jun. 1991, p. 7857. A não ser que
se evidencie a desnecessidade de o réu permanecer detido, hipótese
em que a prisão deverá ser revogada (TRF, li!. Região, HC 94.01.29618,
D/U, 2i!. Seção, I-º- dez. 1994, p. 69870). O art. 2-º-, § 2-º-, da Lei dos Cri-
mes Hediondos somente se aplica aos réus que responderam ao pro-
cesso em liberdade (STJ, RHC 4.016,   ~ Thrma, DJU, 12 dez. 1994, p.
34378). Vide, à luz da atual Lei de Drogas: TJRS, HC 70020891727, reI.
Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 6-9-2007; TJRS, HC 70020617908,
reI. Des. Lais Rogéria Alves Barbosa, j. 13-9-2007.
Pronunciamento judicial sobre a permissão do apelo em liber-
dade
Para os que adotam a orientação de que o réu pode apelar em liber-
dade, o juiz deve manifestar-se fundamentadamente sobre a permis-
são (ST J, RHC 2.595, 6.i!. Thrma, DJU, 14 jun. 1993, p. 11791).
Se o juiz nega a apelação em liberdade
Existem duas orientações: l-ª-) não há necessidade de fundamenta-
ção (STJ, RHC 4.016,   ~ Thrma, D/U, 12 dez. 1994, p. 34378); 2·ª-) a de-
cisão, tanto concessiva quanto denegatória, deve ser fundamentada
307
ART'.59.60 1 LEI      
(ST.J, HC 4.439, numa, DJV, 8 maio 1995, p. 12402). Cremos que o
juiz deve manifestar-se nos dois casos.
Recurso em sentido estrito da decisão que permite ao réu apelar
em liberdade
Mandado de segurança objetivando efeito suspensivo ao recurso
(TJSl', MS 161.115, JTI, 160:345).
Bibliografia
VICENTE GlU:CO fiLHO e JOÃU DANILl. ROSSI, Le! de Drogas anotada - Lei
n 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FtKNANDO CAPEZ, Curso de direito
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILlIEJ<ME SOUZA NUCCI, Leis
penais e proces.5uais penais comentada.5, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARCELO OviDlO LuPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tidrogas comentada - Lei n 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e GIANPAOW PUGGlO SMANJO, Legislaçiio penal especial,
10. ed., Sãu Paulo, Atlas, 2007; SALO DE CARVALHO, A polihca criminal de
drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumcn Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penais
e penais (Lei 11 343/06), São Paulo, Método, 2007; RoBEKID
MENDES DL FREITAS JÚNIOR, Drogas à Lei n 11.343, de
23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EveMUR ERCíLIO LUCHIARl
e JOSE GLRALDO DA SlLVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei n.
1l.34.1I06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FI:.KNANDES GOMES e outros,
Nova Lei Antidrogas - teoria, critica e comentárius à Lei n 11.343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
3U8
CAPÍTl'LO TV
DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇAo DE
BENS DO ACUSA IlO
ART. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Públic-o ou
mediante- represcnblção da autoridade de polícia judiciária, ouvido o
l\-linistério Público, havendo indícios suficicntcs, poderá decretar, no
curso do inqut;Tüo ou da ação penal, a apreensão e outras medidas
assecuratórias relacionadas aos bens móveis e ou valores con-
sistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que consti-
D.Ul.\'!o OF ]JoS!!S I ART. 60
h'am proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos
arts. 125 a 144 do Decreto-lei n. êi.689, d", 3 de rlutubro de 1941
- Código de Processo Penal.
§ 1 Q Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz
facultará ao a   \ l ~ a d o que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou re-
queira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem
ou valor objeto da decisão.
§ 2
2
Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá
pela sua liberação.
S 3
Q
Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o compareci-
mento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos
necessários à conservação de bens, direitos ou valores.
S A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores
poderá ser suspensa pelo )ui>;, ouvido o Ministério Pü1lico, quando a
sua execução imediata possa comprometer as investigaçi'ies.
Medidas assecuratórias
o art. 60 da Lei cuida das medidas assecuratórias incidentes em
bens (móveis ou imóveis) ou valores que constituam produto ou pro-
veito dos crimes previsws na Lei de Drogas.
Diferença entre os bens mencionados nos arts. 60 e 62 da Lei
O art. 60 refere-se a bens ou valores que constituam produto ou
proveiw do crime (p. ex., o imóvel adquirido pelo traficante com o lu-
cro decorrente do tráfico). O art. 62 relaciona-se com bens ou objetos
utilizados pelos agentes na prática do crime (p. ex., o avião empregado
no transporte da droga de um Estado a outro da Federação).
Espécies de medidas assecuratórias
Constituem-se em medidas de cunho cautelar, que buscam assegu-
rar os efeitos de um provimento jurisdicional final. Podem ser classifi-
cadas segundo diversos critérios: a) quanto ao objeto; b) quanto ao mo-
mento; c) quanto à sua previsão expressa no texto lfógal. Com relação ao
objeto, as medidas cautelares podem ser reais, pessoais ou de incidênCia
probatória, conforme incidam sobre o patrimimj() (invfóstigado, conde-
nado ou de terceiro, v.g., o sequestro de bens, a fiança e a busca e apre-
309

ART.60 I LrT ANTIDRO(;,\,  
ensão), sobre a pessoa (do investigado, réu ou condenado, v. g., as pri-
sôes processuais ou a liminar em habeas corpUS) ou sobre a prova (como
a produção antecipada de prova, a interceptação telefônica etc.). No
que concerne ao momento, podem ser ou incidentais. As
primeiras antecedem a ação de conhecimento ou de execução, CDmo a
medida de busca e apreensão nDS crimes contra a propriedade imate-
rial ou a prisão temporária. As outras se dão no curso do procedimento,
como o sequestro de bens. Podem ser, por derradeiro, típicas ou atípI-
cas, confonne haja DU não expressa previsão legal a seu respeito. (Vide,
sDbre o tema, FÁBIO RAMAZZINI BEClTAM, Prisão cautelar, SãD Paulo, Ma-
lheiros, 2005.) As medidas assecuratórias a que alude D art, 60 desta Lei
são as medidas reais. Encontram-se definidas nos arts. 125 a 144 do CPp,
com redação da Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.
Legitimidade
As medidas assecuratórias podem ser decretadas pelo juiz, de ofi-
cio, ou mediante requerimento do Ministério Público ou representa-
ção da autoridade de pDlícia judiciária, ouvido o Ministério Público.
Momento
Em qualquer momento da persecução penal, no curso do inquéri-
to ou da ação penal.
Requisito para a decretação das medidas assecuratórias
Bastam indícios de que os bens constituam produto ou proveito
dos crimes previstos na Lei de Drogas.
Procedimento
Uma vez decretada a medida assecuratória, o juiz facultará ao acu-
sado que, no prazo de cinco dias, apresente ou requeira a produção de
provas acerca da origem lícita do produto, bem DU valor objeto da deci-
são (§ 1 º-). Sendo comprovada a licitude, bem ou valor, o juiz decidirá
pela sua liberação (§ 2.!!.), caso contrário, os bens serão confiscados, nos
tennos do art. 63 da Lei.
Inversão do ônus da prova
Cumpre à acusação apresentar indícios da origem espúria do bem
310
DAMAslo DE JESUS I ART •. 60e6!
e ao acusado, com inversão do ônus da prova, demonstrar o contrário.
De ver-se, contudo, que, não havendo prova cabal da ilicitude do bem
ou valor, não se poderá decretar a perda prevista no art. 63 da Lei.
Embargos de terceiro
São cabíveis, por aplicação subsidiária do cpp (art. 129) e do cpc
(arts. 1.046 e s.).
Comparecimento pessoal do acusado
Sem ele, não se conhece o pedido de restituição (§ 3-!!-).
Suspensão da apreensão ou sequestro de bens
Poderá ocorrer quando a sua execução imediata possa comprome-
ter as investigações (§ 4-º-).
Bibliografia
VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL RossI, Lei de Drogas anotada - Lei
n. 11..143/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FEItNANDO CAPFZ, Curso de direrto
penal, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUTLHERNlE SoUZA NUCCI, Leis
penais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos TIi-
bunais, 2007; MARCEW Ovimo loPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei Antidro-
gas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALEXANDRE
DE MORAES e GIANPAOLO POCoGlO SMANIO, Legislação penal especial, 10. ed.,
São Paulo, Atlas, 2007; SALO DE CARVALIiO, A política criminal de drogas no
BraBil (eBtudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA ARRUDA, Drogas - aspectos penais e processuaÍB
penais (Lei 11.343/06), São Paulo, Método, 2007; ROBER'ID MENDES DE FREI-
TAS JÚNIOR, Drogas - comentários à Lei n. 11.343, de 23.8.2006, São Paulo,
Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR ERCiLIO LUCHIARI c JOSÉ GERALDO DA SILVA,
Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei n. 11.343/06, Campinas, Mille-
nium, 2007; ABEL FERNANDES GoME.') e outros, Nova Lei Antidrogas - teoria,
critJca e comentários à Lei n. 11.343/06, Niterói, lmpetus, 2006.
ART. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e
comprovado o interesse púhlico ou social, ressalvado o disposto no art.
62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Mi-
nistério púhlico e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão
30

ARTs. 61 I LEI A"TIIlRllGAS 1 '1).\
ser uti];;-;ados órgãos ou entidades que aluam na prcvenção
do uso indevido, na aknyão e reinscryão social de u5uiÍrios e dependen-
tes de drogas e na repressã.o à produção não autorizadil e ao tráfico ilí-
cito de drogas, exclusivamente no interes5c Jessas atividildes.
PARÁGRAfO (TNIC(). Recaindo a autorização sobre veículos, embar_
caçôes ou aeronaves, o juiz ordenilrá à autoridilde de trânsito Ou ao
equivalente órgão de e controle a expedição de certihcado
provisório de registro e licenóamento, em favor da imtituição à qual
tcnha deferido o \lW, ficando do pagamento de multas, en-
cargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que
decretar o seu perdimento em favor da União.
Utilização precária de bens apreendidos
Desde que não haja prejuízo para a produção da prova dos fatos e
comprovado o interfOsse público ou social e ressalvado o disposto no
art. 62.
Beneficiários da utilização dos bens
Órgãos ou entidades que atuam na prfOvenção do uso indevido, na
atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na
repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.
Autorização judicial
É indispensável, assim como a prévia oitiva do Ministério Público
e a ciência obrigatória da Senad - Secretaria Nacional Antidrogas.
Veículos, embarcações ou aeronaves
Deve o juiz requisitar à autoridade de trânsito ou equivalente que
se elabore certificado provisório de registro e licenciamento em favor
da instituição que irá usufruir do bem, isentando-a de qualquer ônus
anterior ao ato. O certificado durará até o trânsito em julgado da deci-
são que decretar o perdimento do bem em favor da União.
J12
             
ART. 62. Os veículus, embarcaçôes, aeronaves e quaisquer outros
meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e nbje-
D.\Mi'10 IH JI"'ill\ I ART.62
tos de qualquer natureza, para il prática dos crimes defini-
dos nesta Lei, após a sua r",gular apreensão, ficarão sob custódia dil
autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que scrâo r",co-
lhidas na fonna de legislação específica.
S 1!!. Comprovado o interesse público n" utili7.ação de qualquer dosben5
menóon<ldos <lrtigo, a autoridade de polícia judiciária poderá de-
b7.cr uso, sob SU<I responsabilidade e com o objetivo de sua conserva-
.",10, medi<lnte autori7.<lção judicial, ouvido o Ministério público.
S 2.2 Feit<l <I <I que refere o caput deste <lrligo, e tendo re<':<I-
ído SOhTC dinheiTO ou   "'TTlitidos como oTd",m Je p<lg<lm'tnto, <I
<lutorid<lde dc políciil judiciári<l que o inquérito devcTá, dc im<.:-
Ji<lto, T"'<.fu",r"'T <10 juí7.O competent", a intimaçâo do Mini5téTio Públieo.
S 3.2 Intim<lJo, o Ministério Públieo deverá requer",r ao jui7.0, em
ráter <':<lutel<lr, <I do nl1merário <lpreenJiJo em mo",d<l n<lcio-
na!, se for o caso, <I compens<l."âo Jos ehcques emitiJos após a
ç.lo do inquérito, com cópi<ls <lutêntic<ls Jos respectivos títulos, '" o
depósito das correspondentes quantias em conta jl1dici<ll, junt<lnJo-se
aos autos o recibo.
S 42- Após a instauraçào da competente açào penal. o Ministério Plí-
hlico, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que,
",m caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetu.-
<lJos <lqueles que il União, por intermédio da Senad, indicar para se-
rem coloc<lJos sob uso e custódia da ilutoridade de polícia judiciária,
de órgàos de intdig0núa ou milibrcs, envolvidos nas ações de preven-
ção ao uso indevido de drogas e operaçôes de rcpTessâo ii produção não
autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusÍv<lmcnte no interesse
dessas atividades.
S 5º Excluídos 05 bem que se houver indicado p<lr<l os fins previstos
no § 4Q de5Le artigo, o requerimento de alienação deverá contcr a re-
lação d", todos os demais bens apreendidos, com a descrição e il espe-
ciric<l."âo Jc cadil um deles, e informações sobre quem os tem cus-
tódi<l e o loc<ll onJe enconlram.
6!!. RcqueriJ<I <I <llien<lçâo dos bens, a respectiva pctiçâo será <lutu<ld<l
eln <lpartado, <lutos terâo tramitação autônom<l cnl rd<lçào <lOS
da <lçào penal principal.
3IJ
...

ART.62 I LEI A'IrlDROG,\S \:-.;('TI))\
S 79. Autuado (} requerimenlo de alienação, os aulos serão conclusos
ao jui:>:, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre
o delito e Og objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de
valor econônlico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos
bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Minis-
tério Público c o intere5saJo, este, se for o caso, por edital ",om prazo
de 5 (cinco) dias.
S 8l1- Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o res-
pectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atrihuído aos
bens e determinará s",jam alienad<ls ",m leilão.
S 9!! Realizado o leilão, permanecerá     em conta judicial a
quantia apurada, até o {inal da ação penal respectiva, quando será
transíeúJa ao FUllaJ, juntamente com 08   de que trata II § 3º-
deste artigo.
S 10. Terão apcnas efeito devolutivo os recursos intcrpostos con-
tra as decisões proíeridas no curso do procedimento previsto nes-
te artigo.
S 11. Quanto aos hens indicados na forma do § 4Q deste artigo, re-
caindo a autorização sohre veíclllos, embarcações ou aeronaves, o juiz
ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro
e controle a expedição de ccTtificado provisório de registro e licencia-
mento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais
tenha dcferido o uso, íicando estes livres do pagamento de multas,
encargos e trihutos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que
decretar o seu perdimento em íavor da União.
Vide arts. 243, parâgrafo único, da CF e 91, 11, a, do CP.
Diferença entre os bens mencionados nos arts. 60 c 62 da Lei
O art. 60 refere-'i!e a bens ou valores que constituam produto ou
proveito do crime (p. ex., o imóvel adquirido pelo traficante com o lu-
cro decorrente do tráfico). O art. 62 relaciona·se com bens ou objetos
utilizados pelos agentes na prática do crime CP. ex., o avião empregado
no transporte da droga de um Estado a outro da Federação).
314
DAMAslO Df     I ART. 62
Objetos utilizados pam a prática dos crimes previstos na Lei de
Drogas
Depois de apreendidos pela autoridade de polícia judiciária, fica-
rão sob sua custódia. Não podem ser por ela utilizados, salvo mediante
autorização judicial, ouvido o Ministério Público. A utilizaçào de tais
bens sem a necessária autorização judicial constitui ato ilícito.
Meios de transporte
Embarcações, aeronaves, automóveis etc. É de ver que os meios de
transporte apreendidos e, posteriormente, confiscados podem perten-
cer aos agentes ou a terceiros (vide RT, 813:695). Vide, ainda, ApCrim
70020580015, rel. Des. Marco Antonio Ribeiro de Oliveira, j. 29-8-2007.
Objetos
Maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natu-
reza, dinheiro e cheques.
Dispensa de ilicitude
Ao contrário do que ocorre na legislação penal comum (CP, art. 91,
11, a), não é necessário que os objetos e instrumentos mencionados na
disposição sejam de uso, posse, fabricação ou porte ilícitos. O que se
exige é o nexo de instrumentalidade, consubstanciado na expressão
"utilizados" contida no caput do artigo. Nesse sentido: TJSP, ACrim
12.479, RT, 559:319.
Conceito da expressão "utilizados"
O termo deve ser interpretado restritivamente, no sentido de que
o confisco só deve recair sobre objetos materiais que sirvam necessa-
riamente para a prática do crime. Nesse sentido: TJSP, ACrim 12.479,
RT, 559:319; TJSP, MS 32.337, RT, 592:321; TJSP, ACrim 48.488, RT,
616:287; TJSp, MS 82.773, RT, 661:265 e 266; MS 123.427, RT, 685:315;
JTJ, 168:322. Como disse oDes. Djalma Lofrano, relatando a ACrim
123.427, do TJSp, tratando-se de veículos, embarcações e aeronaves,
"só devem ser confiscados quando efetivamente estiverem sendo usa-
dos, devidamente preparados, para o exercício do" comércio criminoso
eRT, 685:317). Exige-se nexo etiológico entre o delito e o veículo, em-
barcação, instrumento, objeto etc. (TJSP, ACrim 163.228, !TI, 168:322).
315
r
,
Thnto que o § 7
Q
· do art. 62 exige 'nexo de instrumentalidade entre o
delito e os objetos utilizados para a sua prática". Automóvd adaptado
para transporte recôndito de droga UT1, 168:322). Nào devem ser con-
fiscados os objetos ocasional ou casualmente ligados à conduta
delituosa (1' JSp, RT, 577:352 e 592:321; TJSp' RJTJSP, 106:502 e 110:480).
Vide, ainda, TJSP, RT, 784:607: 'Os veículos encontrados na posse de
agentes condenados por tráfico de entorpecente somente poderão ser
confiscados quando, efetivamente, estiverem sendo usados, devida-
mente preparados, para o exercício do comérci(] criminoso'
Objetos materiais que não podem ser confiscados
Automóvel de propriedade do acusado empregado eventual ou oca-
sionalmente na prática delituosa (TJSP, ACrim 11.350, RT, 560:305; TJSP,
MS 32.337, RT, 592:321; TJSp' ACrim 48.488, RT, 616:287); bicicleta
(TJSP, ACrim 12.479, RT, 559:319); bens particulares do réu (RT, 529:351 l;
joias         ao sujeito (TJSP, ACnm 11.350, RT, 560:305).
Utilização de bens sem autorização judicial ou com desvio de
sua finalidade
Constitui ato ilícito. O setvidor público que usar bens apreendidos
em função da prática dos crimes previstos na Lei de Drogas sem auto-
rização judicial, ou deles se utilizar, apesar da autorização judicial, para
finalidade diversa daquela ligada às ações de prevenção ao uso indevi-
do de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao
tráfico ilícito de drogas (ex.: utilização de veículo apreendido para uso
particular do policial), c{]mete ato de improbidade administrativa, su-
jeitando-se às sanções previstas na Lei n. 8.429, 2 de junho de 1992.
Finalidade a ser empregada aos bens apreendidos aos quais se
autorize judicialmente sua utilização
Ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de re-
pressão à prodUÇão não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, nos
termos do que revela o § 4'<' da disposição. Nem poderia ser diferente,
diante do que estabelece a Constituição Federal: "lbdo e qualquer bem
de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
316
DAMA'dO DE J I   ~ U S I ART. 62
entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício
de instituições e pessoal especializados no tratamento e recoperação
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização,
controlei prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substân-
cias" (parágrafo único do art. 243).
Dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento
Aplica-se o procedimento do § 3
Q
do dispositivo.
Bens pertencentes a terceiro de boa-fé
Devem ser resguardados do mnfisr:o, nos termos do art. 91,·II, do
CP. É ° caso do veículo objeto de alienação fiduciária empregado na
prática do crime (TJSP, MS 82.773, RT, 661:265).
Procedimento visando à alienação de bens apreendidos
Compete ao Ministério Público, uma vez ajuizada a ação penal, em
petição autônoma, requerer ao juizo competente que se proceda caute-
larmente à alienação dos bens apreendidos, excetuados os que a União,
por intennédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custó-
dia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou mi-
litares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e
operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades (§ 4·ºl
O requerimento do MP deverá conter a relação de todos os bens
apreendidos, salvo aqueles aos quais se conceda a utilização por órgàos
policiais, de inteligência ou militares, com a descrição e especificação
de cada um e informações sobre quem os tem e o local em que :;e en-
contram (§ 5°).
O pedido deverá ser autuado em apartado, com tramitação autôno-
ma em relação à ação principal (§ 6·ºl
Os autos irão conclusos ao juiz para verificação: (i) do nexo de ins-
trumentalidade entre os delitos e os objetos e (ii) do risco de perda de
valor económico pelo decurso do tempo. Constatados esses requisitos,
os bens serão avaliados, cientiflcando-se a Senad e intimando-se a
União, o MP e o interessado (este pode ser intimado por edital, caso
não seja localizado para intimação pessoal) (§ 7°).
3/7
..

I Lu   I[)\
Realizada a avaliação e solucionadas dúvidas sobre o laudo, o juiz
homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados
em leilão (§ 82-). Após o leilão, os valores arrecadados ficarão deposita-
dos em conta judicial até o trânsito em julgado da ação penal, sendo,
então, transferidos ao Funadjuotamente com aqueles relativos a dinhei-
ro ou cheques compensados já depositados em conta judicial (§ 9").
Eventuais recursos contra a alienação terão somente efeito devolu-
tivo (§ 10).
Exigência de declaração judicial
O confisco não é automático, exigindo-se pronunciamento judicial
(art. 63, caput).
318
Destino dos bens apreendidos
Funad. Vide art 63 da Lei.
Máqujnas e equipamentos empregados na fabricação de drogas
Podem ser apreendidos (TJSP, MS 1.631, RT, 545:343).
ART. 63. An prolerir a sentença de mérito, o juiz decidirá subre o per-
dimento do produtu, bem ou valur apreendido, sequestrado ou decla-
rado indisponível.
S 1.2. Os valures apreendidos em decorrência dos crimes tipificadus
nesta Lei e que não forem objetu de tutela cautelar, após decretado o
seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao
Funad.
S 2.2. Compcfe à Senad a alienação dos bens apreeadidos e não leiloa-
dos em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em
lavor da União.
11 32 A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar
imediato cumprimento ao estabelecido no § 29. deste artigo.
11 4º Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do proces-
so, de ofício ou a requerirncnto do Ministério Público, rcmeterá à Se-
nad relação dos hens, direitos e valores declarados perdidos em favor
da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encootram e
DAMAS10 Dh J   U ~ I ART •. 6Je64
a entidade ou o órgão em cujo puder estejam, para os fim de sua des_
tinação nos termos da legislação vigente.
Perdimento de bens ou valores apreendidos, sequestrados ou
declarados indisponiveis
Quando da lavratura da sentença, deve o juiz expressamente deci-
dir a respeito do perdimento de bens ou valores apreendidos, seques--
trados ou decla rados indisponíveis.
Destinatários dos bens ou valores apreendidos, sequestr"a40s ou
declarados indisponiveis
Funad - Fundo Nacional Antidrogas.
Alienação dos bens apreendidos e ainda não leiloados
É de responsabilidade da Secretaria Nacional Antidrogas, que pode
estabelecer convênios de cooperação. No Estado de São Paulo, ver
Convênio n. 06/GSIPR/SENAD/FUNAD.
CF, art. 243
"As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas cultu-
ras ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas
e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cul-
tivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indeni-
zação ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei" (caput).
"1bd(] e qualquer bem de valor econômico apreendido em decor-
rência do tráfico ilicito de entorpecentes e drogas afins será confiscado
e reverterá em beneficio de instituições e pessoal especializados no
tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de
tráfico dessas substãncias' (parágrafo único).
ART 64. A Uniào, por intermédio da Senad, poderá firmar convê-
niu cum us Estadus, ,-,om o Distrito Federal '-' eum organismos
orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atençãu e
a reinserção social de usuários Ull dependentes e a atuaçào na repres-
319
...
ART •. 64 e 65 I Lrl flDRO(; \
são à pTodução não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, '-'om
na liberação de eqllipamentu5 de por ela arrecada_
dos, para a implantação e execução de programas relaoojollados à
questão das drogas.
Convênios para a liberação de equipamentos e recursos arreca-
dados pela Secretaria Nacional Antidrogas
Por meio de convênios de cooperação, a União, por intermédio da
Senado pode pennitir que órgãos estaduais, distritais ou entidades de-
dicadas à prevenção do uso indevido de drogas, à atenção e à reinscr-
ção social de usuários e à atuação na repressão à produção não autori-
zada e ao tráfico ilícito de drogas, utilizem equipamentos ou recursos
arrecadados pela Secretaria, de modo <I implantar e executar progra-
mas relacionados às atividades citadas.
320
TíT\fLO V
DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
ART. 65. De cunformidade com os princípios da não intervenção em
int<'-'l:nos, da igualdade jurídica e do respeito à integridad<:
t.erritorial dos Estados e leis e aos r<:gulamentos na<:ionais em vigor,
e observado o espírito das COlIven<,:ões das Unidas e outros
insulIm<:ntos jUrídicos internacionais à questão das dro_
gas, de que o Brasil" parte, o guv<.->J:no brasil..ú(l prestará, quando soli_
citado, cooperação a outros países e urganismos interna<:ionais e,
quando necessário, deles soljótará a culaboração, nas ár.:as de:
I _ intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, pruje-
tos e programas voltados para atividades de prevo:n<,'ã.o do uso indo:vido,
de ato:nção e de reinscrção social de e dependentes de drogas;
Ir - intercâmbiu de inteligência po\ióal sobre produçãu o: tráfico de
drogas e delitos conexos, <.-'!TI especial o tráfico de annas, a lavagem do:
dinheiro e u desvio de precursores químicos;
Ill- illto:n:,imbio de policiais o: judiciais sobre produtoro:s
e traficantes de drogas e seus precursor""  
---------------- -- ---------- ---
Cooperação intelllacional
A cooperação mútua entre paises e organismos internacionais
(governamentais ou não) no combate às drogas é indispensável para
uma atuação coordenada e eficaz. Se o crime de droga não tem fron-
teiras, as instituições dedicadas ao seu combate também não as po-
dem possuir.
Princípios de cooperação internacional
1) Não intervenção em assuntos internos; 2) igualdadejurídíca; 3)
respeito à integridade territorial do:; Estados, às leis e aos regul<lmen-
tos nacionais em vigor.
Convenções das Nações unidas e demais instrumentos jurídicos
internacionais relacionados à questão das drogas
Sendo o Brasil parte do documento internacional, há que se obser-
var o conteúdo e as diretrizes de tais documentos. Cuida-se, evidente-
mente, de nonna desnecessária, haja vista que os tratados ou conven-
ções internacionais ratificados no plano nacional tem imediata
vigência com o Decreto Presidencial que lhes dá executoriedade.
Áreas de colaboração internacional
A cooperação com outros paises e organismos internacionais po-
derá ser utilizada, nos termos da Lei de Drogas, para: (i) intercâmbio
de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas
voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de
reinserção social de usuários e dependentes de drogas; (ü) intercâm-
bio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos
conexos, em especial o tráfico de annas, a lavagem de dinheiro e o
desvio de precursores químicos; (iii) intercâmbio de informações poli-
ciais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precur-
sores químicos.
Bibliogr.úia
VICENTE GRF.CO FILHO e JOÃo DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Ler
n. 11.343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de direito
321
..
ARTs. 65.66 I Lu ANTIDROGAS    
penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUILHERME SOUZA NUCCl, Leis
penais e pruces/;uais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARLELO OviuJlJ LOPES GU1MARÃES (coord.), Nova Lei
Antidrogas comentada - Lei n. 11.343, São paulo, Quartier Latin, 2007;
ALEXANDRE Dl:. MuRAl:.S e GIANPAOLO POGGlO SMAN10, Legislação penal espe-
cial, 10. ed., São Paulo, Atlas. 2007; SALO DE CARVALHO, A política criminal
de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 4. ed., Rio de Ja-
neiro, Lumen Juris, 2007; SAMUEL MIRANDA AR1<UDA, Drogas - aspectos
penais e processuais penais (Lei 11 343/06), São Paulo, Método, 2007;
ROBEKm MENDES DE FREITAS JÚNIOR, Drogas - cumentános à Lei n. 11.343,
de 23.8.2006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EDEMUR Eru:iuo Lu-
J.;lIlARI E Jusi GERALllU DA SILVA, Comentários à nova Lei sobre Drogas - Lei
n 11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDES GOMES e ou-
tros, Nova Lei Antidrogas - teuTW., critica e comentários à Lei n. 11.343/06,
Niterói, Impetus, 2006.
TITVLO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
ART. 66. Para fins do disp09to no parágrafo único do art. 1
2
desta Lei,
até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no pTeceito,
denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, pre-
cursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344,
de 12 de maio de 1998.
Normas penais em branco
Os dispo$itivos que definem crimes referentes a drogas, em sua
maioria, devem ser considerados nonnas penais em branco, depen-
dentes de complemento (lei, decreto, portaria ou regulamento). Nesse
sentido: ARJOSVALDO DE CAMPOS PIRES, Comércio ou facilitação ... , RT,
704:287, cit.; RT, 522:361 e 566:283; STF, HC 68.904, RTf, 139:216; STF,
HC 69.904, Thrma, RTf, 139:216; TAMG, ACrim 120.413-5, RJTAMG,
46:413; STJ, ROHC 9.800, Thnna, reI. Min. Félix Fischer, DfU, 29
maio 2000, p. 66 e 67. Assim, somente é considerada droga a substân-
322
DAMÁSlO \H JEHfS I ART. 66
cia que estiver: 1º) especificada em lei; 2") ou relacionada pela Secre-
taria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Não se encontran-
do a substância especificada em lei ou relaci.onada em portaria etc., o
fato é atípico. Nesse senti.do: STF, HC 69.41I, RTJ, 143:208 e 210; RT,
672:308; TJSp, RT, 670:280 e RJTJSP, 130:496; ACrim 105.382, RT,
682:307; JTACnmSP, 62:182; JM, 105:231.
Proibição de interpretação extensiva
A nonna complementar não pode ser ampliada para abranger
substâncias análogas, por aplicação do principio da legalidade ou de
reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX; Cp, art. lº). Nesse sentido: TJSp,
ACrim 95.260, RT, 672:308.
Exigência de demonstração da presença do princípio ativo alu-
cinâgeno (capacidade de gerar dependência I18ica ou psíquica)
Há duas posições: I-ª-) Quantidade ínfima de tóxico encontrada em
poder do agente, inferior à necessária para produzir dependência fisica
ou psíquica, não constitui o delito: TJSp, ACrim 27.357, RT, 5.96:335;
TJSP, ACrim 27.459, RT, 588:308; STJ, REsp 153.453, 6.i! Thnna, reI.
Min. Vicente Cemicchiaro, DJU, 25 maio 1998, p. 161; STJ, RHC 7.252,
DJU, 1-" jun. 1998, p. 190 e 191. Fundamento: princípio da lesividade (o
fato não lesa o bernjurídico). Nesse sentido: STJ, REsp 153.453, 6ª Thr-
ma, rei. Min. Vicente Cemicchiaro, DJU, 25 maio 1998, p. 161. Da mes-
ma fonna, não há crime de cultivo se a erva apreendida, por qualquer
motivo, não contém principio ativo: RT, 548:359. 2") Pouco importa a
quantidade do tóxico, sem necessidade de indagar se contém ou não
capacidade de gerar dependência: RT, 540:317, 579:352 e 676:285.
Maconha
É francamente alucinógena (RT, 540:317 e 579:353).
Substância capaz de gerar outros efeitos
A substância deve ser apta a causar dependência física ou pSlqui-
ca. Gerando outros efeitos, não há crime (TJSp' ACrim 92.338, RT,
670:280). Assim, inexiste delito por atipicidade do fato quando a subs-
tância é capaz de gerar apenas "modificações nervosas superiores ou
produzir, em potencial, efeitos colaterais indesejáveis" (TJSp, ACrim
92.338, RT, 670:280).
323
ART.66 I LEI ANT101l.0(;·\' \:'>,,'1\1)\
Nomenclatura
É irrelevante o nome comercial da substância, devendo ser consi-
derada a composição química.
Exclusão da droga do elenco complementar (parágrafo único)
Há discussâo quanto ao efeito de a substância entorpecente vir a ser
retirada do elenco da portaria, operando ou não a abolitio criminis (CF,
art. 5
Q
, XL; CP, art. 2
Q
, caput). Há duas orientações: F) A alteração do
complemento não exclui o delito. Nesse sentido: RT, 495:351 e 556:425.
2.i!) Modificada a portaria, excluindo-se de seu elenco a droga questiona-
da, desaparece o delito por aplicação da abolino   arts. 2°,
caput, e 107, III). Nesse sentido: STF, HC 68.904, 2"- Thrma, DfU, 3 abro
1992, p. 4290; STF, HC 69.904, 2.!l Thrma, DfU, 3 abro 1992, p. 4290, e RTf,
139:216; RT, 216:378; RfTfRS, 110:60. vide nota ao art. 12 desta Lei.
Drogas de natureza diversa e unidade de comportamento (ex.:
portar maconha e cocaina)
Vule notas ao art. 33 deólta Lei.
Portaria SVS-MS n. 344, de 1998
Vule o texto completo da referida Portaria.
Bibliografia
VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI, Lei de Drogas anotada - Lei
n 11 343/06, São Paulo, Saraiva, 2007; FERNANDO CAPEZ, Curso de drreito
penal, 2. ed., Sâo Paulo, Saraiva, 2007, v. 4; GUT!.HPRME SOUZA NUCCI, Leis
penais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007; MARCELO OVÍDIO LoPES GUIMARÃES (coord.), Nova Lei An-
tidrogas comentada - Lei n. 11.343, São Paulo, Quartier Latin, 2007; ALE-
XANDRE DE MORAES e GIANPAOLO POGGIO SMANlO, tegislação penal especial,
10. ed., São Paulo, Atlas, 2007; SALO DE CARVALHO, A política crimrnal de
drogas no Brasil (estudo criminológrco e dogmático), 4. ed., Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, 2007; SAMUEL MIM.NDA ARRUDA, Drogas - aspectos penais
e processuais penais (Lei 11..34.1/06), São Paulo, Método, 2007; ROBERTO
MENUE>, DE FREITAS JUNIOR, Drogas - comentários à Lei n. 11.343, de
2,1.82006, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006; EUEMUR ERCÍLIO LUCH!ARl
324
U.Hlhlo IH I  
E JOSÉ GERALDO DA SILVA, Comentários à IWva Lei sobre Drogas - Lei n
11.343/06, Campinas, Millenium, 2007; ABEL FERNANDES GDMES e outros,
Nova Lei - teoria, critica e comentários à Lei n 11.343/06,
Niterói, Impetus, 2006,

ART. 67. A liberação dos re"ursos previstos na Lei n. 7.560, de 19
de dezembro de 1986, em favor de Eslados e do Distrito Federal.
dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos
convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atuali-
zação do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas.polí-
cias judiciárias.

ReCUI"SOS previstos na Lei n. 7.560
Cuidam-se de recursos do Fundo de Prevenção, Recuperação e de
Combate às Drogas de Abuso - Funcab, atual Funad.
Requisitos pam a libernção
Os Estados e o lJistrito Federal somente poderão usufruir dos re-
cursos referidos na Lei n. 7.560/86 se aderirem e respeitarem as dire-
trizes básicas dos convênios finnados e fornecerem os dados necessá-
rios à atualizaçào do sistema previsto no art. 17 da Lei (sistema de
dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas).
Sobre tais convênios, ver sítio da Senad na "internet" (http://www.se-
nad .gov.br I parcerias/parcerias_estados. htm ).
Convênio n. 06/GSIPR/SENAD/FUNAD
Celebrado em 30 de março de 2006 entre a União, por meio da
Secretaria Nacional Antidrogas e o Estado de São Paulo, por intermé-
dio da Secretaria de Estado da Justiça e Defesa da Cidadania. Visa à
capitalização do Fundo Nacional Antidrogas gerido pela Senado
Ato Nonnativo n. 515-PGJ/SP, de 17 de setembro de 2007
Cria normas para os membros do Ministério Público do Estado de
São Paulo no sentido de viabilizar o Convênio n. 06/GSIPR/SENAD/
FUNAD, acima citado.
325
,
ART •. 68 e 69 I Lu AN I !DROGAS   ~ O B [l,1
ART. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios po-
derão criar estímulos fiscais c outros, destinados às pessoas físicas c
jUrídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, aten-
ção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da
produção não autoriz:aJa e do tráfico ilícito de drogas,
Estímulos fiscaiB
O dispositivo autoriza que a União, Estados, Distrito Federal c
Municípios criem estímulos fiscais e de outra ordem, destinados a
pessoas físicas ou jurídicas que colaborem com a prevenção do uso
indevido de drogas, atenção e reinserção soda} de usuários e depen-
dentes e com a repressão da produção não autorizada e do tráfico
ilír:ito de drogas.
326
ART. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas
ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêne-
res, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, ad-
quirirem, consumirem, prescreverem ou lornecerem drogas ou de
qualquer outro em que existam essas substâncias ou produt09, incum-
be ao juízo perante o qual tramite o feitu:
1_ determinar, imediatamente à ciência da lalência ou liquidação, se-
jam lacradas Buas instalações;
11 _ ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das
medidas necessárias ao recebimentu e guarda, em depósito, das drogas
arrecadadas;
m _ dar ciência ao órgão do Ministério público, para acompanhar o feito.
S 12 Da licitação para alienaçãu de substâncias ou produtos não pros-
critos referidos nu inciso IT do caput deste artigu, só podem participar
pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pes-
quisa científica que comprovem a destinação líc ita a ser dada ao pro-
duto a ser arrematado.
S 2"'- Ressalvada a hipótese de que trata o § 3!.! deste artigo, o produto
não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela au-
toridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas
c do Ministério Público.
DAM\sJO IH ]JSlIS I ART •. 69c70
S 3.2 Figul"ando entre IJ praceado e não auematadas especialidades
fal"macêuticas em condições de empl"ego tel"ilpêutico, ficado elas de-
positadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinal"á à l"ede
públiCil de saúde.
Falência ou liquidação extrajudicia1 de empresas ou estabeleci-
mentos que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem,
prescreverem ou fornecerem drogas ou de outros em que exis-
tam tais substâncias
Devem seguir as normas mntidas na Lei n. 11.101, de 2005 (Lei de
Falência e Recuperação Judicial de Empresas), com as especificidades
contidas na disposição.
ART 70. O pwcesso e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33
a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da compe-
tência da Justiça Federal.
PARÁGRAFO lJNICo. Os crimes pl"aticados nos Municípios que não
sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal
da circunscriçào respectiva.
'Ihlnsnacionalidade
"Crime transnacional é aquele cometido em mais de um país, ou
que é c{]metido em um só país, mas parte substancial da sua prepara-
ção. planejamento, direçã(l e controle tenha lugar em outro país, ou
que é cometido em um só país, mas envolva a participação de grupo
criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de
um país, ou, ainda, aquele praticado em um só país, mas que produza
efeitos substanciais em outro país (definição constante da Convenção
contra o Crime Organizado Transnacional, art. 3E-, n. 2)" (ALEXANDRE DF.
MORALS e G1ANPAOLO POGGIO SMAN10. Legislação penal especial, 10. ed., São
Paulo, Atlas, 2007, p. 133).
Competência: Súmula 522 do STF
"Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a com-
petência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o pro-
cesso e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes." Vide o art.
109, V, da CF.
327

ART. 70 I Lu ANTlDRO(;,', ,r>,c'[ \1)\
Tráfico transnacional: competência
É da Justiça Federal (v. art. 70 desta Lei). Se o local não for sede de
vara da Justiça Federal: competência da Vara Federal da respectiva
circunscrição (art. 70, parágrafo único, da Lei).
Desclassificação na sentença para tráfico interno
De acordo com o TRF da Região: "A competência da Justiça Fe-
deral paTél processar e julgar crime de tráfico internacional de entorpe-
centes é fixada no momento do oferecimento da denúncia, e se prorro-
ga ainda que a decisão final desclassifique o crime para o tráfico
interno, obedecendo ao principio da perpetuatia   (RT,
80:1:719). No mesmo sentido: TRF, 3
a
Região, RT, 818:713.
Tráfico interno e externo
Há duas posições: 1 a) O tráfico pode ser do Brasil para o exterior
ou vice-versa (RTf, 90:484; RT, 551:306); 2") a competência só é da
Justiça Federal no caso de tráfico para o exterior; encontrando-se a
droga no Brasil e não se destinando a outro país, competente é a Jus-
tiça estadual (RTf, 121:1059 e 124:848). No mesmo sentido: voto ven-
cido do Des. Ary Belfort na RvCrim 64.024 do T JSP, RJTfSP, 123:489.
A primeira posição é prevalente. Nossa orientação: a primeira. Vide
STF, RT, 810:510, e TRF, Região, RT, 797:722. Essas decisões são
anteriores à Lei n. 11.343/06. Atualmente, a questão deve ser re30lvi-
da com base no conceito de transnacionalidade, citado acima (em
nota a este dispositivo).
Simples origem estrangeira do objeto material
Não desloca a competência para a Justiça Federal HC
164.227, RT, 707:301) e JTf, 159:334).
Necessidade de distinção do tráfico interno com o externo
o que importa, com a Lei n. 11.343/06, é a transnacionalidade do
delito. Vide nota acima sobre o conceito de transnacionalidade.
Tráfico local
Competência da Justiça estadual.
328
D   \   \ l \ ~ I O Dl JESll> I ART,.70.7I
Comarca que não possui vara da Justiça Federal: trâfico transna-
dona]
"Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara
federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição
respectiva" (art 70, parágrafo único, da Lei)_
Exigência de qualificação legal do crime
É necessária, para que a competência seja da Justiça Federal, que
a denúnda tenha capitulado o fato como tráfico transnacional, com a
inserção da causa de aumento de pena do art. 40, I, desta Lei.
ART. 71. (Vetado.)
Thxto do dispositivo vetado
"Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para julga-
mento de crimes que envolvam drogas, esta acumulará as atribuições
de juizado especial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei."
Razões do veto
"O projeto manteve clara a separação entre o tradidonal modelo
denominado retributivo adequado à repressão da produção não autmi-
zada, do tráfico ilícito de drogas e aquilo que modernamente se c(]nhe-
ce por 'justiça restaurativa', adequada à prevenção, atenção e reinser-
ção social de usuários e dependentes de droga.".
A ideia fundamental do novo tratament(] legislativo e judicial exi-
ge, para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o usuá-
rio/dependente e o traficante, objetos de tutela judicial diversos.
Consolida este modelo não só a separação processual, mas é essen-
cial que os destinatários de cada modelo sejam processados em uni-
dades jurisdicionais diferentes, como previsto no sistema geral da
nova lei: Juizado Especial para usuários/dependentes e justiça c(]-
mum para traficantes.
As varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam
drogas certamente serão fundamentais para a repressão, no contexto do
329
ART •. 71 a 73 I Lu   ANOT'lll·\
mDdelo retributivo, porém representarãD sensível retrocesso se passa·
rem a acumular em um mesmo ambiente jurisdicional, atividades pre·
ventivas de cunho terapéutico, baseadas no modelo sistémico restaura·
tivo que é voltado ao acolhimento, à prevenção da reincidência, à
atenção e reinserção social dos usuários e dependentes de drogas.
O veto ao dispositivo manterá a essência e a coerência do projeto
restaurando a ideia inicial de atribuir tratamento distinto ao traficante
e ao usuário.
Cumpre assinalar que o art. 71 do projeto de lei, agride severamen-
te os arts. 96, lI, d, e 125, § 1º, ambos da Constituição da República, ao
estabelecer normas reguladoras da competência material da jurisdi·
ção, interferindo, indevidamente, na organização e divisão judiciárias,
tema reservado à iniciativa exclusiva do Poder Judiciário, em atenção
ao princípio da separação de poderes (art. 2i!. da Carta Magna)."
ART. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, me-
diante representação da autoridade dc polícia judiciária, ou a requeri-
mento do Ministério Púhlico, determinará que se proceda, nos limite8
de sua jurisdição e na forma prevista no § IQ do art. 32 desta Lei, à
destruição de drogas em processos já encerrados.
Incineração de d-rogas em processos encerrados
A incineração de drogas é prevista nos arts. 32 e 58, § I º, da Lei.
Na hipótese de processos findos, aplica·se o art. 72.
ART. 73. A União poderá celebrar convênios <.Com os Estados visando
à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas.
Convênios
A colaboração entre entes federativos visando à prevenção e re-
pressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas constitui medida
extremamente salutar. Somente com a reunião de esforços é que se
poderão obter avanços nesse duro combate.
330
  IH Jl"IIS I ART •.
ART. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua
pu11icação.
Data da entrada em vigor da Lei
8 de outubro de 2006.
ART. 75. Revogam-se a Lei n. 6.368, de 21 de outu1ro de 1976, e a
Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
Brasília, 23 de agosto de 2006; 185º da Independência e 1189 da
República.
Revogação expressa
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos
Cuido Mantego
Jorge Armando Felix
A revogação expressa das Leis n. 6.368 e 10.409 sanou a confusão
legislativa que havia se instaurado com a convivência de dois diplo-
mas, em várias ocasiões conflitantes, acerca da matéria.
Art. 281 do CP
Encontra-se tacitamente revogado, desde a edição da antiga Lei n.
6.368/76 (de ver-se que não há repristinação no ordenamento brasilei-
ro, salvo se a nova Lei, no caso a 11.343, dispusesse expressamente em
sentido contrário).
331