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I. 1.1.

CUESTIONES PRELIMINARES

Concepto del delito de aborto y el bien jurídico tutelado

1.1.1. El Concepto del delito de aborto Es necesario resaltar la diferencia del concepto de aborto desde el punto de vista jurídico penal respecto a la noción que emplea la ginecología o la Medicina, pues esta ciencia define al aborto como la expulsión del producto de la concepción antes de los seis primeros meses de embarazo, período dentro del cual el feto carece de viabilidad extrauterina, mientras que para el Derecho no importa si es que ha existido dicha expulsión del concebido, dado que hay aborto a pesar de que el feto nunca sea expulsado del vientre materno, siendo disuelto, absorbido por el organismo de la madre o momificado, ni importa si la interrupción ha sido practicada después de los seis meses. Sin embargo eso no significa que el Derecho no tome en cuenta los avances científicos, por lo tanto tampoco el aborto debe entenderse como la interrupción voluntaria o provocada del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la muerte del concebido, por ejemplo, no es comisión del delito de aborto, en el caso que se interrumpe el embarazo para implantar el embrión en otra gestante, del mismo modo que puede abortar sin interrumpir o cancelar el proceso de gestación. Es por eso que se entenderá por aborto a la destrucción de la vida humana, producto de la concepción, dentro del claustro materno o por su expulsión prematuramente provocada, luego de la anidación del óvulo fecundado en el útero y hasta antes que se inicien las contracciones intrauterinas y los dolores del parto. 1.1.2. El Bien Jurídico Tutelado Las posturas sobre el bien jurídico protegido en el delito de aborto son diversas, las cuales sufren una notoria influencia de las valoraciones políticas criminales sobre la punición de aborto. Las más importantes son: A. El interés demográfico del Estado: Esta postura plantea que el objeto de protección en el delito del aborto es el interés demográfico que tiene el Estado para diseñar y controlar una política de crecimiento de la población, la cual dependerá de las circunstancias del país. Sin embargo, hoy en día, el criterio demográfico carece de consistencia pues justamente uno de los problemas más grandes de la humanidad es la superpoblación mundial, hecho que si se contempla desde este punto de vista, son necesarias las prácticas abortivas. B. La esperanza de vida: Esta postura plantea que el concebido no constituye todavía una vida humana en sentido estricto dado que no posee forma humana, sus órganos no se han desarrollado y carece de actividad cerebral propia del sistema nervioso central. Por eso lo que tutelaría el Derecho penal es una esperanza de vida o el valor sociocultural que puede alcanzar el futuro miembro de la sociedad. Empero se critica esta postura debido a que no se pone al margen de los avances de la biología y la genética, además que expresa un absurdo porque el objeto de tutela es algo que no existe, que no es vida humana, sino una expectativa de ella. El Derecho Penal, lejos de tutelar bienes e interés personales y sociales, llegaría a proteger ficciones y “proyectos” que todavía no son realidades. C. La vida humana como bien jurídico protegido: La doctrina penal contemporánea de manera mayoritaria sostiene que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida humana. Se señala que en el homicidio y en el

y en el segundo. Hay que tomar en cuenta que aunque sea el mismo interés social y jurídico protegido no significa que las valoraciones sobre las mismas sean idénticas y que tengan el mismo grado y nivel de repercusión jurídica a la hora de fijar la escala de sanciones que reprimen los atentados de los bienes jurídicos. El fundamento principal para este criterio reside en el desarrollo alcanzado por la vida prenatal antes o después de las doce semanas dentro de cuyo lapso. o en formación. es decir que su dependencia no opaca su estimación como bien jurídico. Es así que los partidarios de esta postura plantean que la solución de plazo facilita una aproximación del Derecho penal a la realidad social. de allí el nombre de solución del plazo. sino que posee un valor jurídico autónomo. 1. la doctrina buscando lograr una mayor precisión.1. la mujer tendría la libertad y derecho para decidir si quiere continuar con su embarazo o si quiere someterse a una práctica abortiva. se encarga de señalar correctamente que en el aborto lo que se protege en realidad es la vida humana dependiente. Como vemos.2. . Desde la perspectiva política criminal el sistema de plazos queda deslegitimado por el hecho que pone al aborto como un método habitual y frecuente del control de natalidad. pues trata de la vida de un nuevo ser humano. el cual puede ir de quince días. la vida humana. Sistema de plazos y Sistema de Indicaciones Cuando se considera al aborto como conflicto de intereses (entre la libertad de la mujer embarazada y la vida del concebido) se ofrece tres posturas o sistemas: el sistema común de penalización. lo extiende hasta antes del tercer mes de embarazo. Lo que quiere decir esta postura es que antes de los tres meses. sino sólo su vida. infieren que el concebido no alcanza a tener una forma humana ni logra todavía una constitución definitiva de sus órganos y sus miembros.aborto se protege el mismo bien jurídico. como bien jurídico protegido en el delito de aborto. asimismo que éste no es consciente sino a partir del cuarto mes. Por lo tanto. aunque la posición mayoritaria. rígida y severa en el homicidio mientras que en el aborto. el valor jurídico del concebido no proviene de los derechos que se le reconoce a la madre o de sus derechos fundamentales. pues ofrece ventajas de orden práctico y seguridad jurídica. La tutela penal se vuelve más amplia. tanto en la doctrina como en la legislación. 1. tiene una imprecisión que puede conducir a graves equivocaciones. es un tanto inexacto e incompleta. es decir que la vida no comienza con el nacimiento ni luego del tercer mes de embarazo. Sin embargo la doctrina constitucional ha señalado que el derecho a la vida le interesa tanto a las personas ya nacidas y también al concebido desde el momento de la anidación del óvulo fecundado. es más flexible y cede frente a un mayor número de intereses como puede ser la autodeterminación de la madre o la presencia de situaciones conflictivas. El Sistema o solución del plazo Plantea la completa y absoluta permisión del aborto durante un determinado período de tiempo. aunque en una distinta fase de desarrollo. Debemos recordar también que el bien jurídico protegido en el delito de aborto no es la salud del feto. Pues según la doctrina desarrollaremos dos de ellos. en la medida que en el homicidio también se protege la vida. o en desarrollo.2. prefiere referir que el objeto de tutela en el aborto es la vida humana en su fase prenatal. el sistema o solución de plazos y el sistema de indicaciones. la vida prenatal. Es así que. Según Castillo Alva. en el primero la vida post natal o durante el nacimiento. a uno o dos meses.

 Eugenésica. La única modalidad de aborto impune que regula nuestra ley es el aborto por indicación terapéutica. que se caracteriza por autorizar la interrupción debido a una situación de necesidad no evitable de otro modo. o consiente que otro la practique será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años. salvo situaciones extraordinarias reunidas en indicaciones y prescritas por la ley. y por indicación eugenésica.2. la regla es la prohibición jurídica estatal del aborto y la excepción es permitir bajo circunstancias y requisitos. por la que debe considerarse las actuales y futuras condiciones de vida de la mujer. el Código Penal peruano ha recogido la tesis principal del sistema de indicaciones.  Estado de necesidad. La reducción de exigencias del respeto a la vida.2. El Sistema de indicaciones El sistema de indicaciones plantea el reconocimiento de la vida del concebido como un bien jurídico que merece y necesita tutela por parte del Estado y en particular del Derecho Penal. o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas”. el caso de que la mujer atraviesa por una situación de tensión y conflictos que no permite un proceso de motivación y de fidelidad a las normas como sería en circunstancias normales. que se funda en una enfermedad grave en el embrión o el feto.1. sin embargo. El Bien Jurídico Como en todo delito de aborto el bien jurídico protegido de manera exclusiva es la vida humana dependiente. hecho que abona el castigo del aborto voluntario o consentido por la mujer.1.  Criminológica o ética. sólo ha establecido una atenuación y rebaja de la pena cuando el embarazo sea aborto por indicación ética. Las principales indicaciones para interrumpir el embarazo son:  Médico Social. EL AUTOABORTO Artículo 114 del Código Penal “La mujer que causa su aborto. Como vemos la tutela de la vida humana dependiente no es absoluta ya que reconoce la existencia de otros intereses personales y jurídicos valiosos. el cual como hemos visto anteriormente se basa en la libertad a la madre para interrumpir el embarazo durante los primeros tres meses de embarazo. establecidos en la ley. II. Con respecto a este sistema. 2. En esta postura. Es así que la prioridad es la vida del feto sobre la autodeterminación de la mujer embarazada. u otro con su consentimiento lo practique. por lo tanto no puede ser cuestionada dentro de algún plazo. que la mujer. La vida del producto de la concepción no pierde su valor cuando es la madre quien produce su muerte. sino se basa en la especial relación que vincula a la madre con el concebido al ser ella portadora material del bien jurídico que se pretende tutelar. es decir la comprendida entre el periodo de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno hasta antes del parto. es esto lo que diferencia el sistema de indicaciones con el de plazos. que descansa en la comisión de un delito sexual precedente. es debida a que el ordenamiento jurídico toma en cuenta. Además es necesario resaltar que el fundamento que explica la menor penalidad del autoaborto respecto a las demás modalidades de aborto no reside tanto en la comisión de un hecho que posee un menor grado de injusto derivado del conflicto de interés que protagoniza la madre y el feto. .

Comportamiento Típico a. No existe aborto ni siquiera tentativa punible. facilitando con su aprobación la comisión del delito. 2. el cual de otra forma tal vez nunca se hubiera llevado a cabo. no es necesario algún conocimiento técnico. el procedimiento por el cual la mujer ha resultado embarazada. Asimismo. el poco cuidado en la conservación de su embarazo o las maniobras suicidas que sin intención determinen la interrupción del embarazo no son punibles ni realizan la tipicidad objetiva del autoaborto. Se puede usar los más variados medios. b. Preexistencia de un estado de gestación Es indispensable para la configuración del delito de aborto la acreditación plena y fehaciente que la mujer a la que se le imputa el delito se haya encontrado en un estado de gravidez. asimismo. La razón de existencia del delito reside en la mayor gravedad del injusto cuando el aborto se realiza por la propia madre a pesar de tener un vínculo de parentesco y cuidado con respecto al concebido.2.P. Sujetos a. ya dentro del claustro materno o fuera de él. Que la mujer cause su aborto o consienta que otro lo practique El Código Penal castiga dos conductas típicas de la mujer embarazada en la modalidad de autoaborto. Es necesario resaltar que la conducta negligente de la mujer respecto a su vida o su salud. Sujeto Pasivo: es el concebido que ve menoscabado el bien jurídico vida por la acción de matar desplegada por la madre o por el consentimiento que ella presta para que dicho resultado sea alcanzado por un tercero. Es indiferente que se demuestre el embarazo por los síntomas que la mujer ha incurrido. por lo tanto se excluye de la tipicidad objetiva del delito en el supuesto estado de gestación de la madre. su destrucción.2. basta que sea consciente que su comportamiento está causando un peligro para la vida del concebido y con dicho riesgo. se sanciona a la mujer que causa la interrupción del embarazo por su propia mano. Mientras que el o los terceros son considerados participes bajo esta modalidad. El hecho que la mujer embarazada cause su aborto supone que ella misma provoque la muerte del feto. Es decir que no se castiga aquí a otro sujeto que no sea la propia mujer gestante. Por un lado. y por otro lado. además que no es requerimiento indispensable que el cadáver del feto sea hallado o descubierto. Tipicidad objetiva 2. si la mujer no ha estado embarazada desde el punto de vista médico. hace que se pueda considerar como un “delito especial”. El Autor Sólo puede ser la madre embarazada que se practica el aborto o la que consiente que otro lo haga.2. el fundamento de la figura reside en el consentimiento que presta la madre a un tercero para la práctica del aborto. . La redacción del artículo 114 del C. b. en el caso que se limiten a cooperar o a instigar a que la mujer se practique el aborto. Esta modalidad típica se puede cometer tanto por una conducta positiva como por omisión impropia. se castiga a quien sin practicarse ella misma el aborto consiente o da su aprobación para que otro realice el hecho.2.2. de tal manera que la punición de terceros que realizan el aborto con el consentimiento de la madre deberá ser reconducido a otro tipo penal (artículo 115) o aquellos que colaboran con la ejecución del aborto sobre la gestante deberán ser tratados como simples partícipes.1.

El consentimiento de la mujer no exime de la responsabilidad penal al tercero que comete al aborto. consiste en castigar a mujer que consiente que otro le practique el aborto. Por ejemplo. estamos ante un comportamiento impune.La segunda modalidad típica recogida en el artículo 114. cuando por ejemplo. es el concebido. se practica el aborto bajo el pretexto de una operación quirúrgica de rutina. la persona interrumpe su estado de gestación sin saber que se hallaba embarazada. pues esta sería considerada en la primera modalidad. En la medida que la formulación del tipo no alude a un especial elemento del injusto a una especial tendencia interna es posible admitir cualquier forma o clase de dolo (es indiferente su determinación. y por lo tanto. es así que se sanciona a quien presta su consentimiento a la ejecución del aborto. esto es a que el titular del bien jurídico. Tipo subjetivo del injusto La modalidad comisiva. no hablamos tampoco de un auxilio o apoyo. Es así que si la mujer pretende suicidarse y no logra su objetivo. así como también sea oral o escrito. . cuando toma inconsultamente y sin saberlo una sustancia abortiva. una imprudencia grave o por la infracción de una elemental norma de cuidado por parte de la mujer. Existe error de tipo. Asimismo. la forma comisiva imprudente. Queda descartada del tipo del injusto por imperio del principio de legalidad. La mujer debe conocer su estado de embarazo. es indiferente que tenga capacidad civil o se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos. pero pierde su embarazo no habrá autoaborto dado que falta aquí un elemento esencial. el dolo de matar al concebido. la mujer se encontraba en el primer mes de gestación. es indiferente que se formalice o cumpla algún protocolo. En dicho consentimiento. debe saber que determinados medios o instrumentos o la ingestión de ciertas sustancias son aptos para causar la muerte del feto o embrión. cuando el consentimiento de la mujer ha sido obtenido mediante engaño o ella ha sido inducida a error. a pesar que la interrupción del embarazo se haya provocado por culpa consciente. Asimismo hay error de tipo y la conducta carece de relevancia jurídica penal.3. o sea expreso o implícito. como ya habíamos mencionado anteriormente. asimismo este consentimiento no es sólo suficiente sino es necesario que el aborto se consuma. Un sector de la doctrina establece que en el primer supuesto antes explicado hablamos del aborto activo cometido por la madre y en este caso al aborto pasivo cometido por la propia madre. Vemos un caso. Sólo se requiere una capacidad elemental necesaria de comprensión y entendimiento. 2. propia del autoaborto es la dolosa. La aprobación de la madre ha de ser consciente y libre y no debe fundarse en un vicio del consentimiento como el error o el engaño. las motivaciones de la mujer o del tercero que lo practica).