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XIX Encontro de Iniciação à Pesquisa

Universidade de Fortaleza 21 à 25 de Outubro de 2013

Os Fatores Reais de Poder e a Força Normativa da Constituição: Um estudo sobre as EC’s nºs 52/06 e 58/09 em face das ADIn’s 3.685-DF e 4.307-DF.
Yuri Martins Gondim (IC), Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato²(PQ).
1. Universidade de Fortaleza – Curso de Direito yuri_marketing@hotmail.com 2. Universidade de Fortaleza – Curso de Direito gustavoliberato@unifor.br Palavras-chave: Fatores Reais de Poder. Força Normativa da Constituição. Ferdinand Lassalle. Konrad Hesse.
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Resumo
O presente opúsculo tem o desígnio de revisar dois livros clássicos do pensamento Constitucional, quais sejam: “A Essência da Constituição” de Ferdinand Lassalle, e “A Força Normativa da Constituição” de Konrad Hesse, para, a partir daí, fazer um cotejo das ideias dos autores com a conjuntura políticoconstitucional brasileira, notadamente a presença do que Lassalle denominou de Fatores Reais de Poder, na forma das Emendas Constitucionais nº 52/06 e 58/09, e do que Hesse chamou de Vontade de Constituição através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3685-8 DF e 4307-DF.
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Introdução
A leitura de obras consagradas ganha novos elementos à medida que se conectam a realidade social de determinado tempo/lugar. Este entrelaçamento fático/teórico adquire especial relevância em momentos de agitação, como nos levantes de junho de 2013 no Brasil, uma vez que, em tempos de turbulência podese avaliar a estabilidade de nossas instituições e discutir a sociologia e o papel de nossa Constituição. É com este intuito que se propõe a análise de teorias que, malgrado desenvolvidas na realidade de outros países, e noutros tempos, continuam a acrescentar ensinamentos relevantes quando confrontadas à conjuntura político-constitucional brasileira. Dessa forma estudar-se-á a ideia da Constituição para Ferdinand Lassalle e a resposta ofertada por Konrad Hesse no livro “A Força Normativa da Constituição” para, após a revisitação dessas obras clássicas, analisar, ainda que de forma perfunctória, as Emendas Constitucionais nº 52 e 58 e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.685 e 4.307 desencadeadas por aquelas, dando ênfase nos elementos imprescindíveis para entender a relação de forças contrárias, a saber: a Vontade de Poder versus a Vontade de Constituição. Assim, identificar-se-ão onde estão presentes cada uma dessas forças vivas na realidade política e social brasileira, qual o saldo desta incessante disputa, para, a partir daí, traçar a perspectiva futura da força vinculante de nossa Constituição.
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Metodologia
A metodologia utilizada na elaboração da análise constitui-se em estudo descritivo-analítico através de pesquisa bibliográfica e documental, de natureza qualitativa, fazendo uso da doutrina nacional e internacional, legislação, jurisprudência e do direito comparado, e, quanto aos fins, exploratória.

Resultados e Discussão
I - Ferdinand Lassalle e “A Essência da Constituição” Ferdinand Lassalle nasceu em Breslau, atualmente Wroclaw na Polônia, onde atuou ativamente na revolução prussiana de 1848 e 1849 ocasião que conheceu e tornou-se amigo de Marx e Engels. Em 16 de
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abirl de 1862, o determinado militante socialista proferiu, na cidade de Berlim, sua famosa conferência onde se dispôs a responder uma indagação até hoje pertinente: “Qual a essência de uma Constituição?” (LASSALLE, 2000, p.3). O autor, atento à adequação do seu discurso ao público (composto em sua maioria por operários), o fez de forma leve com um vocabulário acessível e exemplificativo, tal como se pode observar de sua introdução: “Antes de entrar na matéria, porém, desejo esclarecer que a minha palestra terá caráter estritamente científico; mas, mesmo assim, ou melhor, justamente por isso, não haverá entre vós uma única pessoa que possa deixar de acompanhar e compreender do começo até o fim o que vou expor” (LASSALLE, 2000, p. 3). Trilhando uma definição para essência da Constituição, o precursor da socialdemocracia alemã, propõe um método comparativo com as leis infraconstitucionais destacando três características da Lei Maior: (a) a Lei Fundamental é uma norma que serve de base para as leis ordinárias, (b) a Lei Fundamental constitui as demais e deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias de si e, (c) a Lei Fundamental é pautada pelas exigências de organização da nação e, por esta imposição, toma a sua própria forma e constitui as demais instituições jurídicas (LASSALLE, 2000, p.9). A estas exigências fáticas, nomeou-as Fatores Reais de Poder e sustentou que estas estão presentes no seio de cada sociedade tendo capacidade de moldar “todas as leis e instituições jurídicas, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são” (LASSALLE 2000, p. 10-11). Facilitando o entendimento o autor lançou mão de um recurso didático criando uma situação hipotética para explicar o que seriam esses fatores de poder e sua influência. Ele supõe que, em uma determinada monarquia, devido a um grande incêndio, todas as leis e regulamentos vigentes foram queimados sem que restasse sequer uma cópia da Constituição ou outro documento do ordenamento jurídico. Ele questiona então se o povo poderia aproveitar o ocorrido para se rebelar e tomar as rédeas da Nação que naquele momento não teria uma Constituição. A resposta é negativa (LASSALLE, 2000, p. 11- 16). Para explicar seu pessimismo o autor afirma que a resposta está na síntese, na “essência” da Constituição de um país que seria simplesmente a soma dos fatores reais de poder que regem aquela Nação (LASSALLE, 2000, p.17-18). Discorrendo sobre a história constitucionalista e sobre a real e efetiva Constituição o autor adverte que é um erro se julgar que a Lei Maior é uma prerrogativa dos tempos modernos, e que muito tempo antes da grande Revolução Francesa, antes mesmo da Constituição feudal ou do Absolutismo, sempre existiu a Constituição real e verdadeira, apoiada nos Fatores Reais de Poder predominantes e que regem a dinâmica econômica. Dessa forma a única diferença dos tempos modernos é que o documento constitucional está escrito em mera folha de papel que não tem valor nem garantia de efetividade sem que atenda prontamente a estes fatores que imperam na realidade social e, embora o povo forme um dos fragmentos constitucionais, a Constituição estaria ligada preponderantemente as forças dominantes como o poder militar, o social, o econômico e o intelectual, logo, quando a Constituição estiver enraizada nestes fatores que regem o país poder-se-ia dizer que esta Constituição escrita é boa e duradoura (LASSALLE, 2000, p. 25 – 33). Por fim, conclui Lassalle (2000, p. 40):
Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.

Dessa forma, resta apontar a presença do pensamento de Lassalle na Ordem Constitucional brasileira e indagar: A visão de Lassalle, decorrente de sua abordagem metodológica (materialismo histórico), é adequada para definir a verdadeira “essência” da Constituição? A Constituição é realmente mera folha de
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papel determinada pela infraestrutura econômica sendo incapaz de atuar na realidade social? Seria inútil atribuir a função ao texto constitucional de “[...] racionalizar, estabilizar, garantir o exercício das liberdades, ao mesmo tempo que erige critérios para limitar as mazelas do processo político.” (BULOS, 2012, p. 109)? Estas são algumas das indagações que se propõe discutir a seguir. II – Konrad Hesse e “A Força Normativa da Constituição” Konrad Hesse, detentor de grande prestígio entre os principais publicistas do mundo, foi magistrado do tribunal Constitucional Alemão chegando a ser o presidente da Corte. A obra destacada aqui é resultado da palestra proferida em 1959, em resposta às ideias de Lassalle acerca da concepção sociológica da Constituição, indicando que no embate entre os fatores reais de poder e a Constituição, existem duas forças contrárias, diferente do que afirmou Lassalle, limitando a Constituição a mera reprodução das determinações da infraestrutura, reduzindo aquela a simples reflexo desta. Para Hesse (1991, p. 11), a concepção de Lassalle importaria na negação da Constituição como ciência jurídica, e que a atribuição de simplesmente justificar as relações de poder dominante, é função miserável e indigna para qualquer ciência. Fazendo referência à conferência proferida por Lassalle afirmou o catedrático de Friburgo:
Afigura-se justificada a negação do Direito Constitucional, e a consequente negação do próprio valor da Teoria Geral do Estado enquanto ciência, se a constituição jurídica expressa, efetivamente, uma momentânea constelação de poder. Ao contrário, essa doutrina afigura-se desprovida de fundamento se se puder admitir que a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questão que se apresenta diz respeito à força normativa da Constituição. Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional? Não seria essa força uma ficção necessária para o constitucionalista, que tenta criar a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se determinantes? [...] O conceito de Constituição jurídica e a própria definição da Ciência do Direito Constitucional enquanto ciência normativa dependem da resposta a essas indagações (HESSE, 1991, p.11, grifo nosso).

Para respondê-las Hesse desenvolve três fundamentos iniciais considerando: (a) o condicionamento recíproco entre a Constituição e a realidade político-social, (b) os limites e possibilidades da atuação da Carta Magna e (c) os pressupostos de eficácia da Constituição. Desenvolvendo o primeiro fundamento aduz que se devem estudar ordenação e realidade em sua relação indissociável, uma vez que qualquer estudo que considere apenas a normatividade ou a facticidade não conduzirá para respostas satisfatórias. A respeito desta relação assevera Konrad Hesse (1991, p.15):
A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas, e sociais. A pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em conta essas condições.

A constatação desse condicionamento recíproco leva a indagação sobre os limites e as possibilidades da realização dos mandamentos Constitucionais. Para respondê-la Konrad Hesse (1991, p.17) afirma:
A razão possui capacidade para dar forma à matéria disponível. [...] As Constituições não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las.

O autor é categórico ao afirmar que nem a Constituição e nem mesmo nenhum outro poder do mundo é capaz de alterar condicionantes naturais. Citando a monografia sobre a Constituição Alemã (1813) de Wilhelm von Humboldt assevera o autor: “Toda Constituição, ainda que considerada como simples
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construção teórica, deve encontrar um germe material de sua força vital no tempo, nas circunstâncias, no caráter nacional, necessitando apenas de desenvolvimento” (HESSE, 1991, p.17). Porém não é somente nesta adequação a realidade que reside à força da Constituição. Ela mesma converte-se em força ativa que se firma na natureza singular do presente, e, malgrado não possa realizar nada sozinha, tem o poder de impor tarefas, que, caso encontre na sociedade disposição para se orientar segundo estes preceitos, a despeito de todas as apreciações de conveniência, e principalmente se, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional (e não apenas deles, mas de todos os cidadãos), não estiver presente somente a vontade imoderada de poder, mas também a Vontade de Constituição, se os que podem ofendê-la estão prontos a condecorá-la, ela logrará êxito na sua incessante tarefa de proteger o Estado da desmedidas investidas do arbítrio (HESSE, 1991, p. 19). Quanto aos pressupostos para o desenvolvimento dessa força, além da correspondência da Constituição ao seu tempo, “um ótimo desenvolvimento da Força Normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis” (HESSE, 1991. p.21). Essa práxis determina que todos participem desta Vontade de Constituição que pode ser traduzida no respeito à Constituição por toda a sociedade. Quanto mais presente esta prática, essa convicção, mais condições terá o texto constitucional de desenvolver a força necessária para vincular e transformar a realidade social. A respeito deste embate entre Vontade de Poder versus Vontade de Constituição conclui Hesse (1991, p. 32): “A resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico depende da preservação e do fortalecimento da Força Normativa da Constituição, bem como seu pressuposto fundamental, a Vontade de Constituição”. Com isso em vistas, passar-se-á à análise do caso brasileiro das EC’s nº 52/06 e 58/09. III - A manifestação dos Fatores Reais de Poder através das Emendas Constitucionais nº . 52/06 e 58/09 e da Vontade de Constituição pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.685-8-DF e 4.307-DF Trilhando o propósito de identificar onde estão presentes a Vontade de Poder e Vontade de Constituição no Brasil, apontar-se-ão, ainda, que de forma perfunctória, as Emendas Constitucionais n. 52 e n. 58 representando os fatores reais de poder, e finalizando com a ilustração da Força Normativa da Constituição através da resposta dada pelo Judiciário nas ADIn’s nº 3685-8-DF e 4307-DF. No dia 8 de março de 2006, o Congresso Nacional aprovou às pressas a EC nº 52 acabando com a obrigatoriedade, no âmbito estadual, municipal e distrital, da observância das mesmas coligações partidárias firmadas no plano federal. A necessidade desta observância ficou conhecida como verticalização e resultou da apreciação feita pelo Tribunal Superior Eleitoral de consulta formulada por Deputados Federais do PDT que, para respondê-la negativamente, emitiu a Resolução nº 21.002 esclarecendo a interpretação do art. 6º, caput, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. Não obstante o Congresso Nacional modificar a Lei Maior do Estado simplesmente para atender os seus próprios interesses, o Art. 2 da referida emenda prescreve: “Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002” (BRASIL, STF, on line). Vale ressaltar que a EC nº 52 foi aprovada no dia 8 de março de 2006; dessa forma é de se indagar: como poderia aplicar-se a situação pretérita? Tal manobra visava unicamente à aplicação imediata da nova regra já no pleito de outubro de 2006 incorrendo em flagrante inconstitucionalidade ao violar o princípio da anterioridade da lei eleitoral (CF, art. 16), o qual veio a ser reconhecido como norma consagradora de direito fundamental do cidadão-eleitor na linha dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da CF, ameaçando os direitos individuais e a segurança jurídica (art. 5º, caput, CF).
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Esta atuação do Congresso Nacional é exemplo prático na política brasileira da concepção Lassalliana identificando Fatores Reais de Poder, evidenciando a Vontade de Poder em seu estado bruto. Porém a ordem constitucional brasileira reserva força para, através da ADIn nº 3685, proposta pela OAB, demonstrar a presença da Vontade de Constituição que se materializou na resposta quase imediata, em decisão proferida no dia 22 de março o STF julgou procedente a ADIn determinando que a verticalização vigeria para as eleições de 2006 e a inovação trazida no art. 1º da EC nº 52/06 somente seria aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência (BRASIL, STF, on line). Outro caso que guarda semelhanças com a polêmica da verticalização foi a controvérsia que girou em torno da EC nº 58, que provocou imensa instabilidade institucional ao criar, do dia para noite, 7.623 novas vagas de vereadores distribuídos pelos municípios do país. Semelhante a EC nº 52, a Emenda Constitucional nº 58, publicada no Diário Oficial no dia 24 de setembro de 2009, prescrevia em seu Art. 3º a aplicação retroativa de seus novos comandos produzindo efeitos sobre o número de vereadores no processo eleitoral findo de 2008 (BRASIL, STF, on line). De imediato fica nítida a incapacidade das Comissões de Constituição Justiça e Cidadania do legislativo de entender e respeitar o preceito contido no Art. 16 da Constituição Federal que determina que “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência”. A norma contida neste artigo objetiva garantir segurança jurídica ao processo político-eleitoral, mas com advento do inc. I do art. 3º da Emenda Constitucional nº 58/2009 a norma do inciso XXXVI do Art. 5° da Constituição foi violada e novamente o poder constituinte reformador não observou os limites materiais impostos pelo constituinte originário ao determinar a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais no pleito de 2008. Novamente a Vontade de Constituição não tardou e se materializou através de um de seus instrumentos, a ADIn com pedido de medida cautelar ajuizada cinco dias depois de publicada a emenda pelo Procurador-Geral da República contra o inc. I do art. 3º da Emenda Constitucional nº 58, que mencionava inclusive o julgado proferido na ADIn nº 3.685, examinado acima, ocasião que o STF assentou que o art. 16 da Constituição da República representa garantia individual do cidadão-eleitor, “[...] oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV” (BRASIL, STF, on line). No dia 1º de setembro reiterou o Procurador-Geral da República o requerimento de imediato exame da ADIn nº 4.307-DF observando “o agravamento do quadro fático que justificou o pedido com notícias de novas posses de vereadores, com base precisamente na regra do art. 3º, I, da EC nº 58” (BRASIL, STF, on line). A relatora ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, no dia 2 de outubro, concedeu liminar com eficácia ex tunc suspendendo, em decisão monocrática, a posse retroativa ao pleito de 2008 de vereadores suplentes, sustando os efeitos do inciso I do art. 3º da EC nº 58. A liminar foi confirmada posteriormente pelo plenário do pretório excelso no dia 11 de novembro de 2009. No dia 11 de abril de 2013 o tribunal por unanimidade, acompanhando o voto da relatora, julgou procedente a Ação (BRASIL, STF, on line).

Conclusão
As ideias hauridas das experiências e estudos de Lassalle expõem sua grandeza, seu espírito agitador, mas, também denunciam seu pessimismo. Ao definir a Constituição como mera folha de papel Lassalle descuidou de observar uma força contrária que parte agora da própria Constituição em direção à realidade social na qual está inserida. Conceber a Constituição como mero reflexo dos Fatores Reais de Poder é maneira opaca de defini-la sendo procedentes as objeções levantadas por Hesse, à medida que se percebe que Constituição e realidade social necessitam ser consideradas em sua relação indissociável.
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Inobstante, resta evidenciada a contribuição de Lassalle, quando se identifica através das emendas Constitucionais nº 52 e 58, Fatores Reais de Poder agindo com todo vigor. Esta visão parcelária se completa com os ensinamento de Hesse a respeito da força que a própria Constituição exerce sobre a realidade fática, e identificá-la através da apreciação das ADIn’s nº 3.685 e 4.307 aduziu-se imprescindível. Por fim, é importante salientar, que frequentes mudanças no texto Constitucional ameaçam a sua Força Normativa, e a exemplo do ocorrido com a Constituição de 1946, podem levá-la a sua nominalização. Resta refletir sobre o papel do Povo-Cidadão, tomado como “Grandeza Pluralística” na acepção de Canotilho (2002, p. 75), na defesa da Práxis Constitucional e aproveitar todo o engajamento popular que marcou junho de 2013 na história, para se exigir que a Constituição incorpore em seu texto as demandas desse tempo, ampliando, por exemplo, as franquias de participação popular nos processos legislativos e na fiscalização da Res Publica, incluindo expressamente o poder de investigação do Ministério Público (não apenas dizer não a PEC 37), adotando reformas para restaurar o elo rompido no sistema representativo brasileiro, adequações consoantes à lição de Hesse e que demandam que se debruce sobre elas principalmente no ambiente acadêmico, como ponto de formação de massa crítica para as pautas vindouras.
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Referências
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988. _______. Constituição (1988). Emenda constitucional nº 52, de 08 de março de 2006. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc52.htm> Acesso em: 15 de agosto de 2013. _______. Constituição (1988). Emenda constitucional nº 58, de 23 de setembro de 2009. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc58.htm> Acesso em: 15 de agosto de 2013. _______. Supremo Tribunal Federal. ADIn nº 3.685-8 DF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/ADI3685%20Eros%20Grau.pdf> Acesso em: 27 de julho de 2013. _______. Supremo Tribunal Federal. ADIn-MC nº 4.307-DF. Disponível <www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4307CL.pdf> Acesso em: 27 de julho de 2013. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. < em:

Agradecimentos
Agradeço a minha mulher. Aos meus familiares. Ao professor e orientador Gustavo Liberato.

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