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Bovino, Alberto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, en Abreg, Martn, y Courtis, Christian (comps.

), La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto CE!", #uenos Aires, $%%&, ps. '(% y siguientes. I. Introduccin 1) El origen )ace ya dos siglos, las re*oluciones ciudadanas intentaron +uebrar las atroces pr,cticas del *ie-o sistema de -usticia penal y .undar un nue*o r/gimen de gobierno y de -usticia sobre pautas m,s racionales, igualitarias y -ustas. En este conte0to, la imaginaci1n ilustrada perge21 el principio de inocencia como *alla .rente a la arbitrariedad y a la aplicaci1n de la pena de sospecha. "e supona +ue esta *alla resultara capa3 de lograr +ue el Estado s1lo pudiera imponer castigo a los indi*iduos luego de reali3ar un -uicio pre*io, .rente a los o-os del pblico, con las debidas garantas, tendiente a asegurar +ue no se impondra una sanci1n penal a menos +ue se hubiera producido prueba su.iciente para demostrar con certe3a la culpabilidad del indi*iduo acusado penalmente. Como producto de la in.luencia de este mo*imiento poltico, los pases de Am/rica !atina adoptaron como principios .undamentales de su organi3aci1n -urdica, en sus te0tos constitucionales, tanto la protecci1n gen/rica de la libertad ambulatoria cuanto el reconocimiento del principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo pasado, los principios esenciales del moderno Estado liberal. !a Constituci1n 4acional argentina, por e-emplo, dispuso en $5678 94adie puede ser penado sin -uicio pre*io .undado en ley anterior al hecho del proceso...9 (art. $5). A partir de mediados de este siglo, el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos tambi/n dedic1 especial protecci1n a la libertad ambulatoria y al estado -urdico de inocencia, combinando ambos principios para re.or3ar la necesidad de establecer el derecho de toda persona a go3ar de su libertad durante el proceso penal. 2) La situacin A pesar del reconocimiento de estas garantas en el ,mbito normati*o de mayor -erar+ua :esto es, en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos:, tanto las pr,cticas cotidianas de la -usticia penal como la regulaci1n legislati*a del procedimiento penal de los pases de Am/rica !atina se han impuesto en nuestra realidad. Estas circunstancias, continuadoras de una acendrada tradici1n autoritaria y mani.iestamente antiliberal, heredada de la cultura colonial hisp,nica, han impedido, de hecho, toda posibilidad de lograr el respeto e.ecti*o de la garanta de libertad y del principio de inocencia. "egn los estudios empricos, nuestros pases recurren, como regla, al encarcelamiento supuestamente cautelar de personas inocentes, como si se tratara de una pena anticipada. !as estudios estadsticos de la poblaci1n carcelaria se2alan, de modo incontro*ertible, la e0istencia, la magnitud y la gra*edad del problema del abuso del encarcelamiento pre*enti*o y e0ponen las desmedidas tasas de presos sin condena. )asta hace algunos a2os, en los pases de Am/rica !atina con sistema -urdico continental europeo, m,s del ;<= de las personas pri*adas de su libertad se encontraban sometidas a detenci1n pre*enti*a. Es decir +ue, de cada cien indi*iduos en prisi1n, m,s de ;< eran procesados y, en consecuencia, -urdicamente inocentes. 4ue*e a2os despu/s de la in*estigaci1n +ue arro-ara estas ci.ras, el porcenta-e subi1 a un ;6 = 1. >na in*estigaci1n m,s reciente an ($%%7?$%%6) demuestra +ue este porcenta-e no ha *ariado sustancialmente en los ltimos a2os. El autor de este estudio ad*ierte, adem,s, +ue las ci.ras pueden ser an mayores, pues ellas s1lo incluyen a a+uellos presos +ue han ingresado .ormalmente al sistema penitenciario mientras +ue, en los hechos, el nmero total de personas sometidas a otras .ormas de detenci1n es muchsimo m,s ele*ado 2. El problema del abuso del encarcelamiento pre*enti*o, adem,s, resulta agra*ado signi.icati*amente por un problema adicional8 las p/simas condiciones materiales en las +ue se cumple la detenci1n cautelar de las personas inocentes. !as terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisiones, en las +ue se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan e*identes +ue ni si+uiera re+uieren demostraci1n alguna a tra*/s de estudios cient.icos +ue la corroboren. El pro.undo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud +ue puede ser percibido por cual+uier obser*ador +ue se limite a prestarle un mnimo de atenci1n.

3) El sistema de proteccin internacional El desarrollo hist1rico del derecho procesal penal latinoamericano especialmente re.erido al tema del encarcelamiento pre*enti*o 3 pone de mani.iesto las reducidas posibilidades del derecho interno para re*ertir la gra*sima situaci1n determinada por la persistencia generali3ada de pr,cticas +ue *ulneran el principio de inocencia. En consecuencia, hoy, m,s +ue nunca, resulta imperati*o determinar los posibles bene.icios +ue pueden deri*ar de la utili3aci1n del sistema internacional de protecci1n de los derechos humanos. El sistema internacional puede contribuir de dos maneras di.erentes en la soluci1n del problema de los presos sin condena. En cual+uier caso concreto, la petici1n o denuncia indi*idual, .ormulada ante los 1rganos internacionales de protecci1n, permite reclamar el cese de la *iolaci1n al principio de inocencia y e0igir tanto el respeto e.ecti*o de los derechos de la persona a.ectada como la adecuada reparaci1n del da2o causado por el acto lesi*o atribuido al Estado. En el sistema interamericano, por e-emplo, se puede presentar una petici1n indi*idual ante la Comisi1n @nteramericana de Derechos )umanos :en adelante, C@D): 4. En segundo t/rmino, se debe tener en cuenta +ue la doctrina elaborada en las resoluciones de los 1rganos de aplicaci1n e interpretaci1n del sistema internacional de protecci1n permite desarrollar y establecer est,ndares, principios y criterios normati*os re.eridos al derecho internacional de los derechos humanos +ue, en principio, resultan de aplicaci1n obligatoria en el ,mbito del derecho interno. !as reglas del derecho internacional de los derechos humanos, en este sentido, re*isten e0trema importancia en relaci1n al principio de inocencia. Estas reglas contienen una serie de e0igencias espec.icas +ue deben ser respetadas por los Estados ante toda pri*aci1n de libertad . Este deber atribuido a los Estados, cuyo cumplimiento es e0igible, deri*a del car,cter obligatorio y *inculante de ciertos instrumentos -urdicos internacionales destinados a proteger derechos inherentes al ser humano considerados .undamentales (*. gr., declaraciones, con*enciones, pactos) !. !os instrumentos *inculantes, por otro lado, suelen ser complementados por determinados documentos, +ue contienen di*ersas reglas y principios, pero +ue no son obligatorios per se ". Dada la importancia concedida a la protecci1n de la libertad en el derecho internacional, como tambi/n a la consideraci1n de la situaci1n de las personas sometidas a persecuci1n penal, e0isten numerosos instrumentos internacionales +ue contienen disposiciones aplicables a la situaci1n de los presos sin condena. Algunos de ellos se re.ieren espec.icamente a la situaci1n de las personas detenidas. As, por e-emplo, las Aeglas mnimas para el tratamiento de los reclusos #, los Principios b,sicos para el tratamiento de los reclusos $, el Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier .orma de detenci1n o prisi1n 1% y las Aeglas de las 4aciones >nidas para la protecci1n de los menores pri*ados de libertad 11. Btros instrumentos de este tipo, en cambio, se re.ieren a cuestiones di.erentes, pero contienen algunas reglas o principios *inculados de algn modo con el r/gimen de la detenci1n pre*enti*a. Entre ellos, las Aeglas mnimas de las 4aciones >nidas para la administraci1n de la -usticia de menores (Aeglas de #ei-ing) 12, las Directrices de las 4aciones >nidas para la pre*enci1n de la delincuencia -u*enil (Directrices de Aiad) 13, y las Aeglas mnimas de las 4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (Aeglas de CoDio) 14. 4) El ob&eto de este traba&o El derecho internacional de los derechos humanos, en di*ersos instrumentos, contiene cuatro grupos de e0igencias re.eridas al encarcelamiento pre*enti*o de personas adultas. Ellos son8 a) re+uisitos sustanti*os +ue autori3an la detenci1nE b) control -udicial de la detenci1nE c) condiciones materiales de cumplimiento de la pri*aci1n de libertadE y d) limitaci1n temporal del encarcelamiento procesal'. E0isten, tambi/n, e0igencias espec.icas re.eridas a la pri*aci1n de libertad de ni2os y adolescentes. En este traba-o, nos limitaremos e0clusi*amente al primer grupo de e0igencias, esto es, a los re+uisitos sustanti*os o materiales +ue constituyen los presupuestos de legitimidad de la .acultad estatal de pri*ar de la libertad a personas inocentes. "in embargo, es importante se2alar el contenido e importancia de las dem,s e0igencias +ue, aun+ue no ser,n desarrolladas en este traba-o, merecen, necesariamente, un tratamiento e0hausti*o e independiente. !a obligaci1n re.erida al control -udicial de la detenci1n, por e-emplo, implica la consideraci1n de los siguientes puntos8 a) los .undamentos del control -udicial, la *eri.icaci1n -udicial de los presupuestos .,cticos del caso, y el control -udicial de la *alide3 -urdica de las reglas legales +ue autori3an la detenci1n cautelarE b) las medidas legales

aplicables al arresto, a la detenci1n y al encarcelamiento pre*enti*oE c) los re+uisitos y el contenido de la obligaci1n de noti.icar la imputaci1n y las ra3ones de la detenci1n a la persona pri*ada de libertadE d) la e0tensi1n y el signi.icado de la obligaci1n estatal de proporcionar asistencia legal a toda persona detenidaE e) la e0igencia de control por parte de un tribunal imparcial, su .undamento normati*o, la relaci1n entre principio acusatorio imparcialidad, el problema de los e.ectos +ue deri*an del dictado de o.icio de la prisi1n pre*enti*a respecto a la imparcialidadE y .) el derecho a recurrir las medidas de coerci1n, los e.ectos de los recursos sobre la e-ecuci1n de las medidas de coerci1n. El tema de la e0igencia de control -udicial de la detenci1n, muchas *eces considerado una cuesti1n menor, resulta esencial para poder pro*ocar cambios signi.icati*os en el r/gimen de la prisi1n pre*enti*a. El respeto de las e0igencias sustanti*as +ue anali3aremos en este traba-o dependen directamente de la regulaci1n del sistema de control atribuido a los -ueces. El control -udicial de la detenci1n depende, en gran medida, del respeto e.ecti*o de un principio muy particular8 la garanta de imparcialidad. !a especi.icidad de esta garanta consiste en +ue ella opera como una metagaranta, es decir, como presupuesto de operaci1n de las dem,s garantas del debido proceso 1 . !as circunstancias +ue a.ectan el principio de imparcialidad tienen la particularidad de reducir signi.icati*amente las posibilidades de reali3aci1n de los dem,s principios propios del concepto de debido proceso. "in cumplir la e0igencia de imparcialidad -udicial, se reducen dr,sticamente las probabilidades de obtener el respeto e.ecti*o de los dem,s aspectos del debido proceso. En conclusi1n, tanto la garanta de imparcialidad como los dem,s re+uisitos deri*ados de la e0igencia del control -udicial de la detenci1n constituyen presupuestos de inmensa rele*ancia para posibilitar una aplicaci1n e.ecti*a y racional de los re+uisitos sustanti*os del encarcelamiento cautelar. En este traba-o nos limitaremos al tratamiento del primer grupo de e0igencias, esto es, de los re+uisitos sustanti*os +ue deben ser *eri.icados por el 1rgano encargado de reali3ar el control -udicial imprescindible para autori3ar toda pri*aci1n de libertad de una persona adulta +ue an no ha sido condenada. En esta tarea, es esencial recordar +ue las pautas del derecho internacional +ue anali3aremos no constituyen simples recomendaciones o sugerencias, cuya aplicaci1n dependa de la *oluntad discrecional de los Estados. "e trata, por el contrario, de criterios, e0igencias y principios obligatorios, contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, +ue imponen deberes concretos a todos los 1rganos del Estado. Por ello, los 1rganos estatales se hallan sometidos a la obligaci1n de cumplir con tales deberes. !a obligaci1n comprende a todos los 1rganos pblicos +ue de cual+uier modo inter*engan en el proceso de regulaci1n, aplicaci1n o e-ecuci1n del encarcelamiento pre*enti*o. En consecuencia, estas e0igencias obligan, al menos, al poder legislati*o, a las .uer3as de seguridad, al ministerio pblico, al ser*icio penitenciario y, especialmente, a los tribunales de la -usticia penal. 6) !os deberes de los -ueces penales !os tribunales de la -usticia penal deben tener en cuenta, en toda decisi1n acerca de la restricci1n de la libertad de un inocente, +ue ellos constituyen la ltima protecci1n +ue e0iste entre el poder penal del Estado y los derechos .undamentales de las personas. Ante toda omisi1n o acci1n de un 1rgano de cual+uiera de los poderes del Estado +ue a.ecte o restrin-a ilegtimamente la libertad de una persona inocente, es el poder -udicial, e0clusi*amente, +uien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos .undamentales y de impedir o hacer cesar toda detenci1n ilegtima. !a detenci1n ser, ilegtima en la medida en +ue no cumpla con todas y cada una de las e0igencias -urdicas .ormales y materiales propias del encarcelamiento pre*enti*o. "i los tribunales no asumen esta obligaci1n, no s1lo incumplen con uno de los deberes esenciales de la .unci1n -udicial sino +ue, adem,s, resultan responsables directos, a tra*/s de sus resoluciones, del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, capa3 de generar la atribuci1n de responsabilidad internacional. Es tarea propia de la .unci1n -udicial la de resol*er las contro*ersias y peticiones planteadas por las partes en el marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas .ormales y, principalmente, en el ,mbito de la -usticia penal, la de proteger los derechos .undamentales del imputado +ue toda persecuci1n penal a.ecta o pone en peligro. Este deber atribuido al poder -udicial e0ige, por supuesto, el control de la legitimidad de toda disposici1n normati*a :*. gr., leyes, reglamentaciones administrati*as: o acto -urdico :*. gr., orden de detenci1n, aprehensi1n: emanado de los dem,s poderes del Estado.

Para cumplir adecuadamente su .unci1n de protecci1n de los derechos .undamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos respecto del derecho interno, aun del derecho constitucional' 1!. En consecuencia, los -ueces penales tienen el deber de omitir la aplicaci1n de toda disposici1n -urdica del derecho interno +ue represente una *iolaci1n de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Cambi/n est,n obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos +ue contengan e0igencias re.eridas a la detenci1n procesal, aun cuando tales e0igencias no est/n pre*istas e0presamente en el derecho interno. >n buen e-emplo de la in.luencia positi*a +ue puede producir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del tratamiento del encarcelamiento pre*enti*o lo constituye el caso de Costa Aica. Este pas contaba con un '&,'< = de presos sin condena en $%5$. En los a2os siguientes, el porcenta-e disminuy1 notablemente, alcan3ando porcenta-es in.eriores al (<= en $%%(, $%%7 y $%%' 1". "i bien se ha se2alado con preocupaci1n la tendencia, posterior a la de los a2os citados, al aumento de los porcenta-es de presos sin condena, tambi/n es cierto +ue se admite +ue el 9Poder Fudicial costarricense ha hecho signi.icati*os es.uer3os por reducir el nmero de personas sometidas a prisi1n pre*enti*a9. Entre los .actores m,s importantes +ue han contribuido a la disminuci1n de las tasas de presos sin condena, se se2ala la 9inter*enci1n9 de la "ala Constitucional sobre la -urisdicci1n penal, +ue determin1 el cambio de 9una gran cantidad de pr,cticas *iciadas +ue ocurran alrededor de la detenci1n, poniendo en e*idencia los lmites constitucionales y legales a la acti*idad de los policas, de los .iscales del Ministerio Pblico y de los -ueces en relaci1n con la detenci1n de personas9 1#. Es interesante se2alar el reconocimiento de los propios -ueces penales de la cuota de responsabilidad +ue les correspondi1 en el desencadenamiento del proceso protagoni3ado por la "ala Constitucional8 9Desde luego +ue esa inter*enci1n nos la ganamos los -ueces de lo penal, en *irtud de los rgidos criterios y las interpretaciones e0tradas de los preceptos +ue regulaban la prisi1n pre*enti*a y la detenci1n policial, de espaldas a la Constituci1n Poltica y las con*enciones internacionales sobre Derechos )umanos9 1$. II. El principio de inocencia 1) El signi(icado del principio El 9principio de principios9 en materia de encarcelamiento pre*enti*o es, sin duda, el principio de inocencia, tambi/n denominado presunci1n de inocencia. Este principio .undamental del Estado de derecho es el punto de partida para anali3ar todos los problemas y aspectos de la pri*aci1n de libertad procesal. "egn la .ormulaci1n tradicional del principio, se impone una e0igencia normati*a +ue re+uiere +ue toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria .irme +ue destruya el estado -urdico de inocencia +ue el ordenamiento -urdico reconoce a todos los seres humanos. Por ello, el imputado, a pesar de ser sometido a persecuci1n penal, debe recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas. En este sentido, la C@D) ha establecido, al decidir un caso8 9Este principio construye una presunci1n en .a*or del acusado de un delito, segn el cual /ste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia .irme. El contenido de la presunci1n de inocencia e0ige +ue Gla sentencia de condena y, por ende, la aplicaci1n de una pena, s1lo puede estar .undada en la certe3a del tribunal +ue .alla acerca de la e0istencia de un hecho punible atribuible al acusadoH9 2%. !a e0igencia impide +ue se trate como culpable a la persona s1lo sospechada de haber cometido una conducta delicti*a, sin importar el grado de *erosimilitud de la sospecha, hasta +ue un tribunal competente no pronuncie una sentencia +ue a.irme su culpabilidad e imponga una pena. 9"egn se obser*a, la a.irmaci1n emerge directamente de la necesidad del -uicio pre*io... De all +ue se a.irme +ue el imputado es inocente durante la sustanciaci1n del proceso o +ue los habitantes de la 4aci1n go3an de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia .irme, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cual+uiera +ue sea el proceso de esa causa921. El principio no a.irma +ue el imputado sea, en *erdad, inocente, es decir, +ue no haya participado en la comisi1n de un hecho punible. "u signi.icado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado -urdico +ue e0ige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de

+ue sea, realmente, culpable o inocente por el hecho +ue se le atribuye. !os t/rminos 9presumir inocente9, 9reputar inocente9 o 9no considerar culpable9, 9signi.ican e0actamente lo mismoE y, al mismo tiempo, estas declaraciones .ormales mentan el mismo principio +ue emerge de la e0igencia de un G-uicio pre*ioH para in.ligir una pena a una persona9 22. 2) La regulacin del principio en el derec)o positivo !a obligaci1n de respetar el estado -urdico de inocencia surge de di*ersos instrumentos internacionales. !a Declaraci1n >ni*ersal de Derechos )umanos, art. $$, nI $, dispone8 9Coda persona acusada de delito tiene derecho a +ue se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con.orme a la ley y en -uicio pblico en el +ue se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su de.ensa9. El Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, art. $', nI (, pre*/8 9Coda persona acusada de un delito tiene derecho a +ue se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con.orme a la ley9. En las Aeglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, art. 5', se establece +ue 9El acusado go3ar, de una presunci1n de inocencia y deber, ser tratado en consecuencia9 (nI (), y +ue los no condenados 9go3ar,n de un r/gimen especial9 +ue se de.ine en otras disposiciones (nI 7). El Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier .orma de detenci1n o prisi1n dispone8 9"e presumir, la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratar, como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad con.orme al derecho en un -uicio pblico en el +ue haya go3ado de todas las garantas necesarias para su de.ensa9 (principio 7;, nI $), y tambi/n +ue 9!as personas detenidas recibir,n un trato apropiado a su condici1n de personas +ue no han sido condenadas. En consecuencia, siempre +ue sea posible se las mantendr, separadas de las personas presas9 (principio 5). !a C@D) entiende +ue el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del imputado respetando las garantas del procedimiento +ue protegen su e+uidad e imparcialidad. Agrega +ue con.orme a 9las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta +ue se pruebe su culpabilidad9 23. El Comit/ de Derechos )umanos de 4aciones >nidas ha desarrollado el sentido de la presunci1n contenida en el Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos en los t/rminos siguientes8 9En *irtud de la presunci1n de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusaci1n y el acusado tiene el bene.icio de la duda. 4o puede suponerse a nadie culpable a menos +ue se haya demostrado la acusaci1n .uera de toda duda ra3onable. Adem,s, la presunci1n de inocencia implica el derecho a ser tratado de con.ormidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligaci1n de no pre-u3gar el resultado de un proceso9 24. El reconocimiento del principio no o.rece problemas en el derecho interno. El derecho constitucional comparado considera al principio como una de las reglas .undamentales del Estado de derecho. !a Constituci1n de Juatemala, por e-emplo, establece en su art. $' +ue8 9Coda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable -udicialmente, en sentencia debidamente e-ecutoriada9. !a Constituci1n de Costa Aica, por su parte, dispone en su art. 7% +ue8 9A nadie se har, su.rir pena sino por delito, cuasidelito o .alta, sancionados por ley anterior y en *irtud de sentencia .irme dictada por autoridad competente, pre*ia oportunidad concedida al indiciado para e-ercitar su de.ensa y mediante la necesaria demostraci1n de culpabilidad9. 3) El contenido del principio de inocencia !as consecuencias del principio de inocencia son *arias. En primer lugar, /ste e0ige la reali3aci1n de un -uicio penal de determinadas caractersticas, como presupuesto indispensable para obtener la sentencia condenatoria capa3 de destruir el estado -urdico de inocencia del imputado. A pesar de +ue los autores suelen tratar a la garanta de -uicio pre*io como una garanta independiente del principio de inocencia, consideramos +ue la e0igencia de -uicio pre*io es una de sus deri*aciones. El te0to de la Declaraci1n >ni*ersal de Derechos )umanos, en este sentido, parece e0presar este punto de *ista. "u art. $$, nI $, dispone8 9Coda persona acusada de delito tiene derecho a +ue se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con.orme a la ley y en -uicio pblico en el +ue se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su de.ensa9. >na segunda e0igencia deri*ada del principio de inocencia es e0presada por el a.orismo in dubio pro reo, +ue re+uiere +ue la sentencia de condena y la aplicaci1n de una sanci1n penal est/ .undada en la certe3a del tribunal +ue resuel*e el caso acerca de la responsabilidad penal del

imputado. Por ello, se se2ala +ue 9la .alta de certe3a representa la imposibilidad del Estado de destruir la situaci1n de inocencia, construida por la ley (presunci1n), +ue ampara al imputado, ra31n por la cual ella conduce a la absoluci1n9 2 . !a tercera deri*aci1n del principio de inocencia consiste en la atribuci1n de la carga de la prueba al 1rgano acusador, e0igencia +ue se denomina onus probandi. Dado +ue el estado de inocencia opera como un escudo +ue protege al imputado, le corresponde al acusador :particular o estatal: la tarea de presentar elementos de prueba +ue demuestren con certe3a los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello por+ue 9el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunci1n +ue lo ampara, sino +ue, antes bien, +uien lo condena debe destruir completamente esa posici1n, arribando a la certe3a sobre la comisi1n de un hecho punible9 2!. El cuarto aspecto deri*ado del principio de inocencia e0ige +ue el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciaci1n del proceso. !a consecuencia m,s importante de este derecho a ser tratado como inocente consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones +ue, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coerci1n del Estado en el marco del procedimiento penal. Para +ue no se *ulnere el principio de inocencia, la aplicaci1n concreta de las medidas de coerci1n procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de re+uisitos y condiciones +ue determinan su legitimidad. 4) *risin preventiva + principio de inocencia Es este cuarto aspecto al +ue dedicaremos nuestra atenci1n, pues su importancia es de tal magnitud +ue de su e.ecti*o cumplimiento depende el sentido +ue pueden ad+uirir otros principios .undamentales del procedimiento penal. Esta importancia ha sido destacada por Pastor en precisa sntesis8 9En la prisi1n pre*enti*a se -uega el Estado de derecho9 2". "e sostiene +ue la detenci1n pre*enti*a contradice todos los principios de protecci1n +ue impiden el abuso del poder penal del Estado. !a sanci1n penal s1lo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria .irme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir +ue las personas no pueden ser pri*adas de su libertad anticipadamente. "in embargo, el encarcelamiento pre*enti*o conculca de modo ine*itable esas garantas8 9El encarcelamiento pre*enti*o .unciona, en la pr,ctica, como pena anticipada... Jracias a ello el imputado +ueda en la misma situaci1n +ue un condenado pero sin -uicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acusaci1n, sin prueba y sin de.ensa, cuando, constitucionalmente, su situaci1n debera ser la contraria9 2#. "i bien la negligencia en la in*estigaci1n y persecuci1n de ciertos hechos punibles particularmente gra*es constituye una *iolaci1n de las obligaciones internacionales +ue el Estado ha asumido, tambi/n es cierto +ue, como ha establecido la Corte @nteramericana de Derechos )umanos :en adelante, Corte @D): en los casos 9Kel,s+ue3 Aodrgue39 y 9Jodne3 Cru39, en una sociedad democr,tica, los derechos humanos suponen un e+uilibrio .uncional entre el e-ercicio del poder del Estado y el margen mnimo de libertad al +ue pueden aspirar sus ciudadanos 2$. En este sentido, la Corte @D) ha sido clara respecto a los lmites +ue supone el e-ercicio del poder penal del Estado8 9Est, m,s all, de toda duda +ue el Estado tiene el derecho y el deber de garanti3ar su propia seguridad. Campoco puede discutirse +ue toda sociedad padece por las in.racciones a su orden -urdico. Pero, por gra*es +ue puedan ser ciertas acciones y por culpables +ue puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir +ue el poder pueda e-ercerse sin lmite alguno o +ue el Estado pueda *alerse de cual+uier procedimiento para alcan3ar sus ob-eti*os, sin su-eci1n al derecho o a la moral. 4inguna acti*idad del Estado puede .undarse sobre el desprecio a la dignidad humana9 3%. Esta obligaci1n del Estado e0ige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona -urdicamente inocente, incluso de +uien se halla sometido a persecuci1n penal, sin importar la gra*edad del hecho +ue se le atribuye o la *erosimilitud de la imputaci1n. "e trata de proteger al indi*iduo de la acci1n del poder estatal. Por ello, resulta acertada la a.irmaci1n de Lande3 !edesma8 9De manera +ue sugerir +ue el Derecho de los derechos humanos es un con-unto de garantas del delincuente, para +ue /ste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, m,s +ue una tergi*ersaci1n abusi*a del lengua-e y las instituciones, es una insensate3. !a .unci1n del Derecho de los derechos humanos es ser*ir de estatuto del hombre libre, para +ue toda persona sea tratada con el respeto inherente a su dignidad9 31.

Lrente a la situaci1n actual de los presos sin condena en Am/rica !atina, y al peligro +ue implica el abuso del encarcelamiento pre*enti*o para las personas sometidas a persecuci1n penal, es importante anali3ar cu,les son los principios, re+uisitos y lmites sustanti*os aplicables a la regulaci1n de la prisi1n procesal segn el derecho internacional *igente. A partir de a+u nos ocuparemos de todas las condiciones sustanti*as +ue deben ser *eri.icadas para autori3ar el uso legtimo de la pri*aci1n de libertad procesal. III. ,in procesal de la privacin de libertad 1) La e-igencia del (in procesal de la detencin Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para todos los casos 32, +ue no se puede otorgar .ines materiales :sustanti*os: a la pri*aci1n de libertad procesal o cautelar. En consecuencia, no se puede recurrir a la detenci1n pre*enti*a para obtener alguna de las .inalidades propias de la pena (*. gr., impedir +ue el imputado cometa un nue*o delito). !a detenci1n pre*enti*a, como medida cautelar, s1lo puede tener .ines procesales. El car,cter procesal de la detenci1n signi.ica +ue la coerci1n (la pri*aci1n de libertad) se utili3a para garanti3ar 9la correcta a*eriguaci1n de la *erdad y la actuaci1n de la ley penal9 33. "e trata, en consecuencia, de lograr +ue el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la soluci1n de.initi*a +ue resuel*e el aspecto sustanti*o del caso. "egn Ca..erata 4ores, la 9caracterstica principal de la coerci1n procesal es la de no tener un .in en s misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros .ines8 los del proceso. !as medidas +ue la integran no tienen naturale3a sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelarE s1lo se conciben en cuanto sean necesarias para neutrali3ar los peligros +ue puedan cernirse sobre el descubrimiento de la *erdad o la actuaci1n de la ley sustanti*a9 34. !a e0igencia implica +ue s1lo se permite recurrir a la detenci1n cautelar para garanti3ar la reali3aci1n de los .ines +ue persigue el proceso penal, y no para perseguir una .inalidad +ue s1lo puede ser atribuida a la coerci1n material o sustanti*a (la pena). En consecuencia, s1lo se puede autori3ar la pri*aci1n de libertad de un imputado si se pretende garanti3ar, con ella, la reali3aci1n de los .ines del proceso (y nada m,s +ue ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener pre*enti*amente a una persona con .ines retributi*os o pre*enti*os (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusi1n social del hecho o la necesidad de impedir +ue el imputado cometa nue*os delitos. Cales criterios no est,n dirigidos a reali3ar la .inalidad procesal del encarcelamiento pre*enti*o y, por ello, su consideraci1n resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de la detenci1n pre*enti*a. Esta nica .inalidad procesal +ue -usti.ica la detenci1n cautelar no s1lo surge como consecuencia necesaria del signi.icado del principio de inocencia, sino tambi/n, y especialmente, del contenido literal de algunas cl,usulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En este sentido, tanto el te0to de la Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos (9... "u libertad podr, estar condicionada a garantas +ue aseguren su comparecencia en el -uicio9 Mart. &, nI 6N) como el del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos (9... su libertad podr, estar subordinada a garantas +ue aseguren la comparecencia del acusado en el acto del -uicio, o en cual+uier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la e-ecuci1n del .allo9 Mart. %, nI 7N) son claros al establecer un nico prop1sito legtimo para el encarcelamiento cautelar. !a detenci1n anterior a la sentencia condenatoria, entonces, s1lo resulta legtima, segn el contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida en +ue se utilice e0clusi*amente para garanti3ar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra. Coda detenci1n +ue persiga otros .ines, por ende, se torna una detenci1n ilegtima. Esta e0igencia impide, por e-emplo, el uso material del encarcelamiento cautelar8 9sea como .uere, las personas en r/gimen de prisi1n pre*enti*a no podr,n ser ob-eto de GcastigosH9 3 . "e obliga al Estado a no utili3ar la prisi1n pre*enti*a como imposici1n anticipada de la sanci1n penal y a e*itar una 9interpretaci1n sustanti*ista de la prisi1n pre*enti*a9 3!. En este sentido, el art. ' del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso 3" dispone8 9!a detenci1n o la prisi1n pro*isional no son penas ni deber,n emplearse nunca para lograr .ines +ue legtimamente corresponden al ,mbito de las sanciones penales9 (destacado agregado). "e considera +ue las disposiciones de este instrumento constituyen una *aliosa .uente de interpretaci1n sobre el alcance y contenido de los derechos *inculados a la libertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales 3#.

En consecuencia, hoy se a.irma de modo un,nime +ue la coerci1n procesal s1lo tiende a proteger la reali3aci1n de .ines procesales, +ue, se agrega, pueden ser puestos en peligro de dos maneras di.erentes8 a) cuando el imputado obstaculi3a la a*eriguaci1n de la *erdad :entorpecimiento de la in*estigaci1n ob-eto del proceso:E y b) cuando el imputado se .uga e impide la aplicaci1n del derecho penal material :peligro de .uga:. 2) .upuestos de peligro procesal Para disponer el encarcelamiento pre*enti*o, el riesgo supuesto debe ser sometido a *eri.icaci1n concreta +ue permita a.irmar .undadamente la e0istencia de peligro procesal. Adem,s, y con.orme al principio de e0cepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detenci1n se halla supeditada a la condici1n de +ue el peligro concreto no pueda ser neutrali3ado con medidas cautelares menos gra*es 3$. Por ello, si 9hay indicios de criminalidad, pero est, segura la presencia del imputado y la no a.ectaci1n del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustituti*a o de-arse al imputado en libertad simple o ba-o promesa9 4%. "egn la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos nicos supuestos de peligro procesal +ue autori3an la imposici1n del encierro pre*enti*o han sido e0presamente incorporados en el art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, +ue admite el encarcelamiento procesal s1lo 9cuando e0istan ra3ones para presumir +ue si se le de-are en libertad Mel imputadoN se sustraera a la acci1n de la -usticia u obstaculi3ara la marcha de la in*estigaci1n9. El principio 7; del Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier .orma de detenci1n o prisi1n dispone, por su parte, +ue la detenci1n pre*enti*a es posible s1lo 9cuando lo re+uieran las necesidades de la administraci1n de -usticia por moti*os y segn condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estar, prohibido imponer a esa persona restricciones +ue no est/n estrictamente -usti.icadas para los .ines de la detenci1n o para e*itar +ue se entorpe3ca el proceso de instrucci1n o la administraci1n de -usticia...9. El reconocimiento de estos dos supuestos deri*a de los .ines asignados al proceso penal8 la a*eriguaci1n de la *erdad y la aplicaci1n o reali3aci1n del derecho penal sustanti*o. "i la coerci1n procesal se orienta a alcan3ar los .ines del procedimiento, dos tipos de situaciones -usti.ican la pri*aci1n de libertad anticipada8 a) todo comportamiento del imputado +ue a.ecte indebida y negati*amente el proceso de a*eriguaci1n de la *erdad, es decir, +ue represente una obstaculi3aci1n ilegtima de la in*estigaci1n (por e-., amena3ar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etc.)E y b) toda circunstancia +ue ponga en peligro la e*entual aplicaci1n e.ecti*a de la sanci1n puniti*a pre*ista en el derecho penal sustanti*o (por e-., la posibilidad de una .uga). Ambos supuestos no s1lo son reconocidos por la doctrina, sino tambi/n recogidos en instrumentos internacionales, legislaci1n interna, resoluciones -udiciales y -urisprudencia de 1rganos internacionales. En este sentido, la C@D) ha decidido +ue el 9ob-eti*o de la detenci1n pre*enti*a es asegurar +ue el acusado no se e*adir, o inter.erir, de otra manera la in*estigaci1n -udicial. !a Comisi1n subraya +ue la detenci1n pre*enti*a es una medida e0cepcional y +ue se aplica solamente en los casos en +ue haya una sospecha ra3onable de +ue el acusado podr, e*adir la -usticia, obstaculi3ar la in*estigaci1n preliminar intimidando a los testigos, o destruir e*idencia9 41. !a decisi1n a2ade +ue la detenci1n no puede .undarse 9en el hecho de +ue un presunto delito es especialmente ob-etable desde el punto de *ista social9 42. En cuanto a la *eri.icaci1n del peligro procesal, la Comisi1n @nteramericana 9considera +ue en la e*aluaci1n de la conducta .utura del inculpado no pueden pri*ilegiarse criterios +ue miren s1lo al inter/s de la sociedad9, y +ue el encarcelamiento 9debe basarse e0clusi*amente en la probabilidad de +ue el acusado abuse de la libertad... El inter/s del indi*iduo +ue ha delin+uido en rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad tambi/n debe ser tomado en cuenta9 43. "e destac1, adem,s, +ue el hecho de .undar la detenci1n en los antecedentes penales del imputado implicaba recurrir a circunstancias +ue no tenan relaci1n alguna con el caso, y +ue la consideraci1n de los antecedentes *ulneraba claramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitaci1n 44. A pesar de la racionalidad de la limitaci1n de los .ines procesales a los dos supuestos enunciados, e0isten instrumentos y 1rganos del sistema internacional +ue pre*/n un supuesto adicional. !a Aesoluci1n $&, por e-emplo, aprobada por el K@@@ Congreso de las 4aciones >nidas sobre Pre*enci1n del Delito y Cratamiento del Delincuente enunci1 el siguiente principio, +ue reconoce ambos supuestos e, ine0plicablemente, a2ade un supuesto sustanti*o8 9"1lo se ordenar, la prisi1n pre*enti*a cuando e0istan ra3ones .undadas para creer +ue las personas de +ue se trata

han participado en la comisi1n de un presunto delito y se tema +ue intentar,n sustraerse o +ue cometer,n otros delitos gra*es, o e0ista el peligro de +ue se entorpe3ca seriamente la administraci1n de -usticia si se les de-a en libertad9 (destacado agregado). En id/nticos t/rminos, se a.irma +ue tanto la prisi1n pre*enti*a como sus condiciones de cumplimiento se aplican 9nicamente para cerciorarse de +ue Mlos imputadosN comparecer,n en el -uicio, de +ue no podr,n alterar las pruebas y de +ue no podr,n cometer otros delitos9 (destacado agregado) 4 . En cuanto a la -urisprudencia de los 1rganos del sistema internacional, la doctrina del Comit/ de Derechos )umanos, en el mismo sentido, dispone +ue s1lo debe recurrirse a la prisi1n pre*enti*a cuando sea necesaria 9para impedir la .uga, la alteraci1n de pruebas o la reincidencia en el delito9 (destacado agregado) 4!. Por ello, 9una autoridad -udicial s1lo debe ordenar la prisi1n pre*enti*a cuando haya pruebas su.icientes de +ue el acusado huir, probablemente antes del -uicio o alterar, las pruebas, o cuando presente un peligro para la comunidad9 (destacado agregado) 4". Este tercer moti*o es .rancamente ilegtimo, pues se trata de un .in sustanti*o :impedir la comisi1n de .uturos delitos: +ue s1lo puede perseguirse una *e3 obtenida la condena. "e trata del .in pre*enti*o?especial de la sanci1n penal. El Estado s1lo puede perseguir los .ines materiales asignados a la sanci1n penal, e0clusi*amente, luego de obtener una sentencia condenatoria +ue destruya el estado -urdico de inocencia del imputado. "in el pronunciamiento de una condena, el principio de inocencia impide, de manera absoluta, la pri*aci1n de libertad del imputado dirigida a la reali3aci1n de .ines puniti*os o materiales propios de la pena, esto es, de la coerci1n material o sustanti*a pre*ista en la ley penal. "i se admitiera este tercer moti*o, se *aciara de contenido y de sentido al principio de inocencia. En e.ecto, si el Estado pudiera aplicar medidas de coerci1n sustanti*as antes de la decisi1n condenatoria, el principio de inocencia carecera de rele*ancia, pues eso es, precisamente, lo +ue /l prohbe. Esa posibilidad, por otra parte, eliminara todo inter/s del Estado en obtener la soluci1n .inal del caso, pues podra, desde el inicio de la persecuci1n, aplicar coerci1n material (pena con .in pre*enti*o) sobre el imputado. "e debe destacar, tambi/n, +ue las tendencias m,s recientes marchan en direcci1n contraria, pues s1lo admiten un nico supuesto legtimo de peligro procesal. As, se ha cuestionado la legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la in*estigaci1n. "an Martn a.irma +ue, en realidad, el encarcelamiento pre*enti*o s1lo puede ser -usti.icado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso :supuesto de peligro de .uga:, pues los tratados internacionales, +ue s1lo mencionan esa posibilidad, restringen la .acultad estatal de encarcelar anticipadamente, de modo e0clusi*o, a la reali3aci1n de esa nica .inalidad y, adem,s, pues esos instrumentos no contienen re.erencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculi3aci1n de la a*eriguaci1n de la *erdad. El autor se2ala +ue, por e-emplo, la Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos (art. &, nI 6) s1lo autori3a la restricci1n anticipada de la libertad del imputado para asegurar 9su comparecencia al -uicio9, y +ue el Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos (art. %, nI 7) autori3a las medidas cautelares e0clusi*amente para asegurar 9la comparecencia del acusado en el acto del -uicio, o en cual+uier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la e-ecuci1n del .allo9 4#. En apoyo de esta posici1n, se se2ala +ue la 9*igencia irrestricta de las tareas de a*eriguar la *erdad Masignada al proceso penalN... ha ingresado ya en su .ase terminal. !as nue*as elaboraciones, sobre todo en el ,mbito europeo, presentan ya una tendencia re.ormista imparable hacia la sustituci1n de esos paradigmas tradicionales por la creaci1n de instrumentos procesales respetuosos de la dignidad humana +ue permitan, en la escena del proceso penal, un acercamiento de las partes... el consenso por encima de la a*eriguaci1n de la *erdad9 4$. Este punto de *ista tambi/n es sostenido por #inder, +uien considera +ue el 9entorpecimiento de la in*estigaci1n no puede constituir un .undamento para el encarcelamiento de una persona por+ue el Estado cuenta con innumerables medios para e*itar la e*entual acci1n del imputado9 %. "e debe reconocer, adem,s, +ue el peligro de obstaculi3aci1n de la in*estigaci1n no s1lo puede presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento :a di.erencia del peligro de .uga, +ue e*entualmente puede e0istir durante todo el proceso:, sino +ue puede ser neutrali3ado con otros mecanismos, distintos a la pri*aci1n de libertad del imputado (*. gr., prueba anticipada, protecci1n de testigos, etc.). #inder agrega +ue 9es di.cil creer +ue el imputado puede producir por s mismo m,s da2o a la in*estigaci1n +ue el +ue puede e*itar el Estado con todo su aparato de in*estigaci1n8 la polica, los .iscales, la propia -usticia. Concederles a los 1rganos de in*estigaci1n del Estado un poder tan grande, supondra

dese+uilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Adem,s, si el Estado es ine.ica3 para proteger su propia in*estigaci1n, esta ine.icacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la pri*aci1n de su libertad9 1. A pesar de la enunciaci1n de un solo supuesto de peligro procesal en los instrumentos de los sistemas de protecci1n regional y uni*ersal, de aplicaci1n obligatoria (Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos y Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos), tanto la legislaci1n y la doctrina internas como la doctrina, la -urisprudencia y ciertos instrumentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro procesal (el entorpecimiento de la in*estigaci1n) +ue permite la detenci1n anticipada de personas an inocentes. Por ltimo, unos pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, mani.iestamente ilegtimo, +ue *aca completamente de contenido el principio de inocencia al asignar una .inalidad material impropia al encarcelamiento procesal. Ello no signi.ica, sin embargo, +ue tales supuestos deban ser admitidos. En el ,mbito nacional, los tribunales pueden recha3ar la e0istencia de estos supuestos al de.inir el contenido y alcance del principio de inocencia contenido en el te0to constitucional, la legislaci1n u otros instrumentos internacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de las cl,usulas de sal*aguardia del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, +ue tienen por ob-eto recordar +ue las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en .orma restricti*a. Por ello, su art. 6, nI (, e0ige8 94o podr, admitirse restricci1n o menoscabo de ninguno de los derechos humanos .undamentales reconocidos o *igentes en un Estado Parte en *irtud de leyes, con*enciones, reglamentos o costumbres, so prete0to de +ue el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado9. Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantas .undamentales un alcance m,s amplio +ue el +ue los 1rganos internacionales les reconocen. 4ada impide +ue los 1rganos de creaci1n y aplicaci1n del derecho interno brinden a ciertos derechos mayor protecci1n +ue algn 1rgano internacional, es decir, +ue recurran a interpretaciones m,s protectoras de los derechos humanos. Es obligaci1n del Estado regular y aplicar el encarcelamiento pre*enti*o para perseguir .ines e0clusi*amente procesales. En consecuencia, los tribunales deben recha3ar todo .undamento no procesal para disponer la detenci1n de inocentes. 3) /eri(icacin del peligro procesal !a e0istencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. "i se permitiera una presunci1n tal, la e0igencia +uedara *aca de contenido, pues se ordenara la detenci1n aun cuando no e0ista peligro alguno. 4o basta, entonces, con alegar, sin consideraci1n de las caractersticas particulares del caso concreto o sin .undamento alguno +ue, dada determinada circunstancia (*. gr., la pena pre*ista legalmente) el imputado e*adir, la acci1n de la -usticia. El tribunal debe atender a las circunstancias ob-eti*as y ciertas +ue, en el caso concreto, permitan .ormular un -uicio sobre la e0istencia probable del peligro +ue genera la necesidad de la medida de coerci1n. "e puede sostener +ue 9estamos en presencia de uno de estos casos Mde peligro procesalN, con e*idencia, cuando es posible .undar racionalmente +ue el imputado, con su comportamiento, imposibilitar, la reali3aci1n del procedimiento o la e-ecuci1n de una condena e*entual (peligro de .uga) u obstaculi3ar, la reconstrucci1n de la *erdad hist1rica (peligro de entorpecimiento para la acti*idad probatoria)9 2. Karias disposiciones de la Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos permiten a.irmar el reconocimiento de la obligaci1n internacional del Estado de *eri.icar el peligro procesal +ue torna necesaria la imposici1n de la medida de coerci1n. El art. &, nI 7, prohbe las detenciones arbitrarias, es decir, las +ue care3can de ra3ones +ue la -usti.i+uen. El art. &, nI ', e0ige +ue se in.orme a toda persona detenida de las ra3ones de su detenci1n, con.irmando la ilegitimidad de toda detenci1n arbitraria. El art. &, nI 6 y &, garanti3a el control -udicial de la legalidad de toda detenci1n. Crat,ndose de un caso de detenci1n pre*enti*a, el control -udicial e0ige, como re+uisito indispensable de la legalidad de la medida, la comprobaci1n e.ecti*a de la e0istencia concreta de ra3ones (el peligro procesal) +ue determinan la necesidad de imponer la medida de coerci1n. El art. % del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos contiene disposiciones similares. El art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso e0ige de manera e0presa +ue se cuente con 9ra3ones9 +ue demuestren la e0istencia del peligro procesal. !a obligaci1n de *eri.icar la e0istencia de un peligro concreto ha sido reconocida claramente por la Comisi1n @nteramericana. !a Comisi1n ha destacado e0presamente 9+ue la detenci1n

pre*enti*a es una medida e0cepcional y +ue se aplica solamente en los casos en +ue haya una sospecha ra3onable de +ue el acusado podr, e*adir la -usticia, obstaculi3ar la in*estigaci1n preliminar intimidando a los testigos, o destruir e*idencia9 3. Para +ue la sospecha e0igida pueda ser considerada ra3onable se re+uiere, de manera necesaria, la *eri.icaci1n e.ecti*a de circunstancias ob-eti*as del caso cuya e0istencia sea demostrada a tra*/s de la obtenci1n, incorporaci1n y *aloraci1n de elementos de prueba en el marco del proceso. "egn la doctrina de la C@D), para cumplir con el deber de .undar la e0istencia del peligro, el tribunal debe recordar +ue 9tanto el argumento de seriedad de la in.racci1n como el de se*eridad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideraci1n cuando se anali3a el riesgo de e*asi1n del detenido9. Pero a continuaci1n se aclara8 9!a Comisi1n considera, sin embargo, +ue debido a +ue ambos argumentos se inspiran en criterios de retribuci1n penal, su utili3aci1n... produce el e.ecto de des*irtuar la .inalidad de la medida cautelar, con*irti/ndola, pr,cticamente, en un sustituto de la pena pri*ati*a de libertad9 4. El deber de comprobar la e0istencia del peligro en el caso concreto e0ige +ue el -uicio acerca de la presencia de ese peligro est/ a cargo, e0clusi*amente, del tribunal. Ese -uicio re+uiere la comprobaci1n e.ecti*a de circunstancias concretas, ob-eti*as y ciertas, en un caso concreto, y respecto de un imputado determinado, +ue indi+uen la e0istencia probable de peligro procesal. Es tarea del tribunal, y .unci1n propia y e0clusi*a del poder -udicial, determinar en el caso concreto sometido a su decisi1n la e0istencia de cada uno de los e0tremos .,cticos re+ueridos por el ordenamiento -urdico para autori3ar el encarcelamiento pre*enti*o, entre los cuales se halla el peligro procesal. Dado +ue se re+uiere la comprobaci1n de circunstancias .,cticas del caso concreto, la tarea s1lo puede ser atribuida al poder -udicial, pues s1lo as resultar, posible la *eri.icaci1n e.ecti*a de las circunstancias propias de cada caso particular. El CPP Juatemala, por e-emplo, reglamenta esta e0igencia en *arias de sus disposiciones. Como regla general, el art. $$ bis e0ige la .undamentaci1n clara y precisa de los autos y las sentencias, con e0presi1n de 9los moti*os de hecho y de derecho en +ue se basare la decisi1n as como la indicaci1n del *alor +ue se le hubiere asignado a los medios de prueba9. En cuanto al auto de prisi1n pre*enti*a, el art. (;< dispone8 9El auto de prisi1n ser, dictado por el -ue3 o tribunal competente, y deber, contener8... 7) !os .undamentos, con la indicaci1n concreta de los presupuestos +ue moti*an la medida9. El art. (;( del mismo C1digo establece, en este sentido, +ue8 9Para decidir acerca del peligro de .uga se tendr,n en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias9. "e trata de circunstancias ob-eti*as, enunciadas e0presamente, cuya e0istencia debe ser *eri.icada en el caso concreto. El siguiente artculo ((;7) tambi/n impone esta obligaci1n, al e0igir +ue 9Para decidir acerca del peligro de obstaculi3aci1n para la a*eriguaci1n de la *erdad se tendr, en cuenta, especialmente, la gra*e sospecha de +ue el imputado podra8 9reali3ar distintas acti*idades +ue per-udi+uen el proceso de in*estigaci1n9 . El derecho guatemalteco, en conclusi1n, e0ige +ue un 1rgano del poder -udicial *eri.i+ue la e0istencia concreta de peligro procesal, indi+ue el *alor asignado a los distintos medios de prueba relacionados con ese peligro y se2ale los presupuestos +ue moti*an la medida cautelar al .undamentar su decisi1n. En el marco de una organi3aci1n republicana de los poderes pblicos su-eta a las reglas b,sicas del Estado de derecho, s1lo al poder -udicial le corresponde la .acultad de determinar la e0istencia de las circunstancias .,cticas +ue operan como presupuestos de aplicaci1n de una norma -urdica general, en un caso particular, a partir de los elementos de prueba introducidos *,lidamente al proceso. En consecuencia, la determinaci1n de la e0istencia de una circunstancia de hecho, en el caso concreto, no puede ser impuesta normati*amente por el poder legislati*o, como sucede cuando se establece la presunci1n, sin admitir prueba en contrario, de +ue e0iste peligro procesal para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. !as disposiciones legales de esta naturale3a representan una mani.iesta in*asi1n, por parte del legislador, de la .unci1n de establecer los hechos del caso concreto +ue corresponde e0clusi*amente al poder -udicial. Por esta ra31n, el establecimiento legal de los denominados 9delitos no e0carcelables9 resulta ilegtimo no s1lo por *ulnerar el principio de inocencia, al permitir el encarcelamiento de un inocente sin +ue pueda comprobarse o discutirse la e0istencia de ra3ones concretas +ue lo -usti.i+uen, sino +ue tambi/n representa una intromisi1n indebida del legislador en el ,mbito de las .unciones e0clusi*amente -udiciales. !a legislaci1n procesal no puede establecer criterios generales +ue determinen la imposici1n obligatoria de la pri*aci1n de libertad e impidan la *eri.icaci1n -udicial de las circunstancias concretas del caso, como sucede, por e-emplo, con los delitos no e0carcelables. Lrente a tal situaci1n, es obligaci1n del tribunal no aplicar esas

disposiciones y cumplir con la obligaci1n internacional de *eri.icar la e0istencia del peligro en el caso sometido a su decisi1n. El legislador s estara autori3ado, en cambio, a establecer di.erentes circunstancias de hecho +ue, una *e3 comprobadas por el tribunal en el caso espec.ico, pueden ser tenidas en cuenta para la determinaci1n de la e0istencia concreta de peligro procesal. Este es el caso del CPP Juatemala, +ue en su art. (;(, ya citado, dispone +ue la decisi1n acerca del peligro de .uga debe considerar especialmente di*ersas circunstancias ob-eti*as all enumeradas, re.eridas al caso !. Pero es imprescindible recordar +ue en este tipo de regulaciones, las di*ersas pautas enunciadas no s1lo est,n sugeridas de modo no ta0ati*o, sino +ue ellas, en s mismas, no determinan obligatoriamente la restricci1n de la libertad. "e trata, de modo e*idente, de una indicaci1n del legislador acerca de di*ersas circunstancias, regularmente rele*antes para indicar la presencia de peligro procesal, +ue pueden ser consideradas para .undar la soluci1n aplicable y cuya e0istencia en el caso concreto s1lo puede ser establecida por un tribunal. I/. *rincipio de e-cepcionalidad 1) El derec)o a la libertad durante el proceso El principio .undamental +ue regula toda la instituci1n de la detenci1n pre*enti*a es el principio de e0cepcionalidad. En este punto, se ha a.irmado +ue el principio intenta 9e*itar +ue la detenci1n sin sentencia sea usada como castigo y pre*enir su aplicaci1n en caso de in.racciones le*es, con base en meras sospechas o careciendo de indicios de +ue el acusado es propenso a huir u obstaculi3ar la marcha de la -usticia9 ". El car,cter e0cepcional del encarcelamiento pre*enti*o surge directamente de la combinaci1n entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibici1n de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria .irme (principio de inocencia). 9El trato de inocente +ue debe recibir el imputado durante su persecuci1n penal impide adelantarle una pena8 por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria9 #. El car,cter e0cepcional de la detenci1n procesal est, e0presamente establecido en el Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, en su art. %, nI 7, +ue dispone8 9!a prisi1n pre*enti*a no debe ser la regla general9. El Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier .orma de detenci1n o prisi1n, en el p,rra.o ( del principio 7;, establece8 9"1lo se proceder, al arresto o detenci1n... cuando lo re+uieran las necesidades de la administraci1n de -usticia por moti*os y segn condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estar, prohibido imponer a esa persona restricciones +ue no est/n estrictamente -usti.icadas para los .ines de la detenci1n...9. !a regla ;.$ de las Aeglas mnimas de las 4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (Aeglas de CoDio) destacan +ue 9En el procedimiento penal s1lo se recurrir, a la prisi1n pre*enti*a como ltimo recurso...9. En el mismo sentido, el principio 7% del Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier .orma de detenci1n o prisi1n8 9E0cepto en casos especiales indicados por la ley, toda persona tendr, derecho, a menos +ue un -ue3 u otra autoridad decida lo contrario en inter/s de la administraci1n de -usticia, a la libertad en espera del -uicio con su-eci1n a las condiciones +ue se impongan con.orme a derecho9. !a doctrina de la C@D) destaca, en este punto, +ue el 9inter/s del Estado... no puede contra*enir la restricci1n ra3onable de los derechos .undamentales de una persona... En este sentido, es esencial tomar nota de +ue la detenci1n pre*enti*a se aplica s1lo en casos e0cepcionales...9 $. Cambi/n 9subraya +ue la detenci1n pre*enti*a es una medida e0cepcional y +ue se aplica solamente en los casos en +ue haya una sospecha ra3onable de +ue el acusado podr, e*adir la -usticia, obstaculi3ar la in*estigaci1n preliminar intimidando a los testigos, o destruir e*idencia. "e trata de una medida necesariamente e0cepcional en *ista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo +ue presenta la detenci1n pre*enti*a en lo +ue se re.iere al derecho a la presunci1n de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho de de.ensa9 !%. !a doctrina del Comit/ de Derechos )umanos se2ala +ue s1lo se debe recurrir a la prisi1n pre*enti*a cuando sea legal, ra3onable y necesaria. El Comit/ interpreta rigurosamente el re+uisito de la necesidad, en cuanto s1lo admite +ue la prisi1n pre*enti*a puede ser necesaria para neutrali3ar peligros a los +ue no pueda hacerse .rente de otro modo. !a doctrina de la Comisi1n Europea de Derechos )umanos, por su parte, establece +ue la prisi1n pre*enti*a s1lo debe ordenarse cuando sea ra3onablemente necesaria, y +ue la Comisi1n puede pronunciarse sobre la 9ra3onabilidad9 de la detenci1n !1.

El principio de e0cepcionalidad tambi/n est, establecido en algunos ordenamientos procesales como principio general, aplicable a todas las reglas y decisiones re.eridas al encarcelamiento pre*enti*o. As, por e-emplo, el CPP Juatemala dispone la interpretaci1n restricti*a de todas las disposiciones +ue restringen la libertad del imputado (art. $', p,rr. @@) y el car,cter e0cepcional de las medidas de coerci1n (art. $', p,rr. @@@). !a disposici1n establece, en primer lugar, la obligaci1n de tratar al imputado como inocente (9El procesado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia .irme lo declare responsable...9). !uego de esta enunciaci1n gen/rica, la norma termina por despe-ar cual+uier duda, al disponer +ue 9las nicas medidas de coerci1n posibles en contra del imputado son las +ue este C1digo autori3a9, y +ue ellas 9tendr,n car,cter de e0cepcionales9. Por ltimo, se impone la obligaci1n de interpretar restricti*amente todas las disposiciones 9+ue restringen la libertad del imputado9. El art. (6%, por su parte, s1lo permite +ue se disponga el encarcelamiento 9en los lmites absolutamente indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso9. Es indispensable tener en cuenta +ue el principio de e0cepcionalidad es un principio general +ue obliga, en primer t/rmino, al poder legislati*o, cuando desempe2a su .acultad de regular legislati*amente el r/gimen de la coerci1n procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, en todos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretaci1n y aplicaci1n pr,ctica de las disposiciones legales re.eridas al encarcelamiento pre*enti*o. 2) 0edidas de coercin personal alternativas !a principal e0igencia +ue deri*a del principio de e0cepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los .ines del proceso a tra*/s de medidas de coerci1n distintas a la pri*aci1n de libertad, +ue resulten menos lesi*as de los derechos del imputado. En consecuencia, el encarcelamiento pre*enti*o s1lo se -usti.ica cuando resulta imposible neutrali3ar el peligro procesal con medidas de coerci1n distintas al encarcelamiento pre*enti*o. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gra*osa, incluso en a+uellos casos en los cuales se debe elegir entre medidas no pri*ati*as de la libertad (*. gr., entre cauci1n -uratoria y cauci1n real). El Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, art. %, nI 7, dice8 9!a prisi1n pre*enti*a de las personas +ue hayan de ser -u3gadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr, estar subordinada a las garantas +ue aseguren la comparecencia del acusado en el acto del -uicio, o en cual+uier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la e-ecuci1n del .allo9. !a regla (.7 de las Aeglas mnimas de las 4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (Aeglas de CoDio) dispone8 9A .in de asegurar una mayor .le0ibilidad... y e*itar la aplicaci1n innecesaria de la pena de prisi1n, el sistema de -usticia penal establecer, una amplia serie de medidas no pri*ati*as de libertad, desde la .ase anterior al -uicio hasta la .ase posterior a la sentencia. El nmero y el tipo de las medidas no pri*ati*as de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal +ue sea posible .i-ar de manera coherente las penas9. !a regla ;.( del mismo instrumento, por su parte, establece +ue 9!as medidas sustituti*as de la prisi1n pre*enti*a se aplicar,n lo antes posible...9. "e considera +ue las Aeglas mnimas de las 4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (Aeglas de CoDio) interpretan el contenido del art. % del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos, en el sentido de +ue 9ayudan a me-orar las condiciones para todas las personas detenidas en r/gimen de prisi1n pre*enti*a, recomendando +ue s1lo se recurra a la prisi1n pre*enti*a cuando no puedan aplicarse medidas no pri*ati*as de libertad9 !2. Aespecto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miembros del Comit/ de Derechos )umanos han declarado +ue 9un sistema nacional cuya nica alternati*a a la reclusi1n antes del -uicio sea la libertad *igilada, +ue s1lo se conceda en determinadas circunstancias y sin posibilidad de .ian3a, no responda a los re+uisitos... del Pacto9 !3. Esta e0igencia implica la obligaci1n del legislador de pre*er una amplia gama de medidas de coerci1n, alternati*as a la prisi1n, +ue permitan su aplicaci1n en la generalidad de los casos y +ue tambi/n sir*an para garanti3ar los .ines del proceso penal. En este sentido, las legislaciones modernas suelen establecer medidas de coerci1n menos gra*osas para a+uellos casos en +ue resulte posible neutrali3ar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detenci1n. El CPP Juatemala, por e-emplo, pre*/, para los delitos e0carcelables, medidas tales como el arresto domiciliario, el sometimiento al cuidado de una persona o instituci1n, y la obligaci1n de presentarse peri1dicamente al tribunal, entre otras (art. (;').

/. *rincipio de proporcionalidad 1) ,undamentos pol1tico2criminales El principio de proporcionalidad es +ui3, el lmite m,s racional a la posibilidad de pri*ar de libertad al imputado. Maier se2ala +ue resulta 9racional el intento de impedir +ue, aun en los casos de encierro admisible, la persecuci1n penal in.li-a, a +uien la soporta, un mal mayor, irremediable, +ue la propia reacci1n legtima del Estado en caso de condena9 !4. !a ra3onabilidad e*idente de este criterio limitati*o permite reconocer 9la necesidad de +ue el encarcelamiento pre*enti*o sea proporcional a la pena +ue se espera, en el sentido de +ue no la pueda superar en gra*edad9 ! . "e trata de impedir +ue la situaci1n del indi*iduo an inocente sea peor +ue la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir +ue la coerci1n meramente procesal resulte m,s gra*osa +ue la propia pena. En consecuencia, no se autori3a el encarcelamiento procesal cuando, en el caso concreto, no se espera la imposici1n de una pena pri*ati*a de libertad de cumplimiento e.ecti*o. Por lo dem,s, en los casos +ue admiten la pri*aci1n anticipada de libertad, /sta no puede resultar m,s prolongada +ue la pena e*entualmente aplicable. "i no .uera as, el inocente se hallara, claramente, en peor situaci1n +ue el condenado. 2) 3econocimiento normativo El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues /ste e0ige +ue los procesados reciban trato de inocentes o, como mnimo, +ue no reciban un trato peor +ue los condenados. Por esta ra31n, el principio de proporcionalidad ha sido reconocido e0presamente no s1lo en instrumentos internacionales sino, tambi/n, en el derecho procesal penal interno. El art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por e-emplo, dispone +ue s1lo se puede detener pre*enti*amente si la in.racci1n imputada es gra*e y pre*/ pena pri*ati*a de libertad. En similar sentido, la Aesoluci1n $& aprobada por el K@@@ Congreso de las 4aciones >nidas sobre Pre*enci1n del Delito y Cratamiento del Delincuente, en su p,rra.o (, inc. d, establece8 94o se ordenar, la prisi1n pre*enti*a si la consiguiente pri*aci1n de libertad sera desproporcionada en relaci1n con el presunto delito y la sentencia pre*ista9. En concordancia con estos criterios, la C@D) ha mani.estado +ue 9si el tiempo pasado por un detenido en r/gimen de prisi1n pre*enti*a en espera de -uicio rebasa el perodo de la pena +ue se impondra si se le reconociera culpable y se le condenara, la detenci1n constituira una gra*e *iolaci1n del derecho del detenido a +ue se .ormulen las acusaciones y se le recono3ca culpable antes de +ue se le castigue9 !!. Este antecedente re*iste suma importancia, pues permite a.irmar +ue, en opini1n de la C@D), la *ulneraci1n del principio de proporcionalidad ser, considerada una *iolaci1n del principio de inocencia contenido en la Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos, y generadora de la responsabilidad internacional del Estado, pues la duraci1n m,0ima de la prisi1n cautelar debe estar limitada por la duraci1n m,0ima de la pena +ue podra imponerse en el caso concreto !". !a C@D) tambi/n ha establecido la e0igencia de +ue los -ueces penales asuman su deber de 9e0aminar a .ondo9 la duraci1n del encarcelamiento cautelar !#. Por lo dem,s, se se2ala +ue resulta inadecuado el uso de la prisi1n pre*enti*a en caso de delitos +ue se castigan con penas poco se*eras, pues a menudo, en estos casos, el tiempo +ue transcurre hasta la reali3aci1n del -uicio resulta m,s prolongado +ue la propia pena pre*ista para el delito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el reempla3o de la detenci1n procesal por menos de un a2o por otras medidas cautelares, y la necesidad de hacer todo lo posible por e*itar el encarcelamiento procesal cuando se suponga +ue no se impondr, una pena pri*ati*a de libertad en el caso concreto !$. El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los ordenamientos procesales penales del derecho interno, aun en las legislaciones m,s anticuadas. Este principio implica la imposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento pre*enti*o en los delitos le*esE la improcedencia del encarcelamiento para delitos +ue no pre*/n pena pri*ati*a de libertadE la improcedencia del encarcelamiento en casos en +ue no se espera dicha sanci1n :o su cumplimiento e.ecti*o:E y la cesaci1n del encarcelamiento cuando su duraci1n supere o e+ui*alga a la condena +ue se espera. !a legislaci1n procesal penal interna reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos le*es, o +ue no pre*/n pena pri*ati*a de libertad, al regular

los presupuestos de aplicaci1n de la coerci1n procesal. As, por e-emplo, el CPP 4aci1n (Argentina), art. 7$(, establece como re+uisito de procedencia de la aplicaci1n de la prisi1n pre*enti*a la atribuci1n de un delito sancionado con pena pri*ati*a de libertad. !a disposici1n autori3a a ordenar la prisi1n pre*enti*a cuando 9al delito o al concurso de delitos +ue se le atribuye corresponda pena pri*ati*a de libertad...9 (inc. $) "%. !a legislaci1n tambi/n ha reconocido la e0igencia de limitar temporalmente la duraci1n del encarcelamiento pre*enti*o deri*ada del principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos +ue impiden +ue /ste se prolongue m,s +ue la propia pena +ue se espera segn las circunstancias del caso. En este sentido, el art. 7$& del CPP 4aci1n (Argentina) establece como supuestos de e0carcelaci1n, entre otros, los siguientes8 a) cumplimiento del m,0imo de la pena pre*ista para el o los delitos +ue se le atribuyanE b) cumplimiento de la pena solicitada por el .iscal +ue a primera *ista resultare adecuadaE c) cumplimiento de la pena impuesta por sentencia no .irmeE y d) cumplimiento de un pla3o +ue, de haber e0istido condena, le habra permitido obtener la libertad condicional (incs. ( a 6). El nue*o CPP Costa Aica hace re.erencia e0presa al contenido gen/rico del principio de proporcionalidad en su art. (75, p,rr. @@8 9!a pri*aci1n de libertad durante el procedimiento deber, ser proporcionada a la pena +ue pueda imponerse en el caso9. 3) Aplicacin del principio de proporcionalidad !a aplicaci1n e.ecti*a del principio de proporcionalidad e0ige +ue el tribunal realice una comparaci1n entre la medida de coerci1n y la pena e*entualmente aplicable al caso concreto. Por ende, la comparaci1n no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de +ue se trate, sino la especie y medida de la pena e*entualmente aplicable, segn las circunstancias particulares del caso concreto. Debe considerarse, por e-emplo, si es probable +ue se apli+ue en el caso pena pri*ati*a de libertad y, en caso a.irmati*o, si esa pena ser, de cumplimiento e.ecti*o. Cambi/n debe tenerse en cuenta, cuando se trata de penas pri*ati*as de libertad de cumplimiento e.ecti*o, el monto de la pena e*entualmente aplicable, independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de +ue se trate. "i se espera la imposici1n de una pena de, por e-emplo, cinco a2os de prisi1n, no es rele*ante el hecho de +ue la pena m,0ima pre*ista en la .igura penal resulte superior a la pena concreta +ue se espera. A di.erencia del principio de e0cepcionalidad, el criterio de proporcionalidad opera de dos modos di.erentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento pre*enti*o (*. gr., cuando se espera una pena no pri*ati*a de libertad, o pena pri*ati*a de libertad cuyo cumplimiento no ser, e.ecti*o). En otros casos, el principio acta como lmite temporal al pla3o de encarcelamiento (*. gr., cuando su duraci1n e+ui*ale a la e*entual condena aplicable). !as e0igencias deri*adas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo mani.iesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento pre*enti*o con el ob-eto de e*itar +ue el imputado +ue go3a del estado -urdico de inocencia su.ra un mal mayor +ue el +ue representa la propia sanci1n penal sustanti*a. Esta limitaci1n necesaria, sin embargo, presenta aspectos problem,ticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, al ligar ine0orablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, re*ela el car,cter material de la pri*aci1n de libertad cautelar, +ue opera, de hecho, como pena anticipada. El car,cter material del encarcelamiento pre*enti*o deri*ado de su ntima *inculaci1n con el principio de proporcionalidad ha sido reconocido e0presamente por la C@D) "1. En este sentido, la C@D) ha hecho re.erencia a la gra*edad de la in.racci1n y a la se*eridad de la pena, y ha reconocido +ue, a pesar de +ue estas circunstancias podran ser tomadas en cuenta para decidir la prolongaci1n de la detenci1n, ellas se inspiran en criterios de retribuci1n penal +ue des*irtan el .in procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (p,rr. 5;). !a Comisi1n tambi/n destac1 +ue el criterio de la se*eridad de la pena resulta insu.iciente para e*aluar la e0istencia concreta del peligro de .uga, pues la amena3a disminuye si la detenci1n contina (p,rr. 5&), y +ue el Estado puede recurrir a otras medidas cautelares. El organismo internacional consider1, en consecuencia, +ue el sentido de proporcionalidad entre condena y prisi1n procesal constituye, 9para todos los e.ectos, una -usti.icaci1n para la pena anticipada9 (p,rr. 55). Por otro lado, el principio de proporcionalidad no s1lo puede ser considerado como un lmite, sino tambi/n como una -usti.icaci1n para la prolongaci1n del encierro pre*enti*o. Cuando se trata de delitos con penas de escasa gra*edad, la proporcionalidad opera, realmente, como un mecanismo limitati*o del encarcelamiento cautelar. En el caso de delitos con penas gra*es, en cambio, el principio pierde su poder limitati*o e, incluso, termina operando como elemento de

-usti.icaci1n y legitimaci1n de un encarcelamiento pre*enti*o prolongado. !a *inculaci1n entre pena y medida cautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos, termina por producir e.ectos negati*os sobre el respeto e.ecti*o del principio de inocencia. Estos e.ectos perniciosos no pueden ser resueltos por el mismo principio de proporcionalidad. Para e*itar estos problemas e0iste una garanta aut1noma creada por el derecho internacional8 la e0igencia de limitaci1n temporal del encarcelamiento pre*enti*o a un pla3o ra3onable. En conclusi1n, se debe ad*ertir +ue s1lo a tra*/s de la articulaci1n del principio de proporcionalidad con la limitaci1n temporal del encierro procesal resulta posible apro*echar el poder limitati*o de a+uel principio y, al mismo tiempo, e*itar los e.ectos negati*os +ue le son propios. /I. .ospec)a sustantiva de responsabilidad 1) La e-igencia de m4rito sustantivo >na e0igencia ineludible +ue debe ser respetada para +ue el Estado pueda pri*ar de su libertad a un indi*iduo -urdicamente inocente en el marco de un procedimiento penal consiste en la comprobaci1n de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delicti*o +ue se le atribuye. Ello signi.ica +ue debe e0istir una sospecha sustanti*a acerca de la participaci1n del imputado en el hecho punible. "i no se determina la probabilidad de +ue el imputado haya participado en la comisi1n de un hecho punible, la medida de coerci1n procesal pierde todo sustento. En consecuencia, deben e0istir elementos de prueba +ue corroboren la probable responsabilidad penal del imputado. !a prisi1n pre*enti*a presupone, por tratarse de la medida de coerci1n m,s gra*e en el marco del proceso penal, un cierto grado de desarrollo de la imputaci1n "2 +ue permita determinar su m/rito sustanti*o a tra*/s de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar la decisi1n. El tribunal s1lo podr, aplicar la medida pri*ati*a de la libertad cuando la in*estigaci1n haya alcan3ado resultados +ue permitan a.irmar, luego de or al imputado, +ue e0iste una gran probabilidad de +ue se haya cometido un hecho punible y de +ue el imputado haya sido autor o partcipe en /l. 4o se trata solamente de +ue el procedimiento haya alcan3ado cierto grado de desarrollo, sino de +ue este desarrollo haya sido acompa2ado de resultados concretos respecto de la *eri.icaci1n de la participaci1n del imputado en el hecho in*estigado. "e trata de establecer una sospecha sustanti*a acerca de +ue se ha cometido un hecho punible reprimido con pena pri*ati*a de libertad de e.ecti*o cumplimiento "3. "e e0ige, en consecuencia, un -uicio de conocimiento por parte del tribunal +ue permita establecer +ue e0iste una gran probabilidad de +ue haya ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, .undado en elementos de prueba incorporados legtimamente al proceso. "i no e0iste este m/rito sustanti*o, no s1lo pierde sentido el encarcelamiento pre*enti*o sino, tambi/n, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado. 2) El reconocimiento normativo !a e0igencia de comprobaci1n del m/rito sustanti*o de la imputaci1n no surge e0presamente del te0to de algunos tratados de derechos humanos. "in embargo, se puede a.irmar +ue ella deri*a de la prohibici1n de reali3ar detenciones arbitrarias. El art. %, nI $, del Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos establece8 94adie podr, ser sometido a detenci1n o prisi1n arbitrarias9. !a Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos, por su parte, dispone en su art. &, nI 78 94adie puede ser sometido a detenci1n o encarcelamiento arbitrarios9. Btros instrumentos internacionales, en cambio, contienen re.erencias e0presas acerca de la necesidad de comprobar el m/rito sustanti*o de la imputaci1n. El art. 6 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por e-emplo, e0ige la *eri.icaci1n de 9moti*os racionalmente su.icientes9 +ue .unden la e*entual responsabilidad del imputado. !a Aesoluci1n $& aprobada por el K@@@ Congreso de las 4aciones >nidas sobre Pre*enci1n del Delito y Cratamiento del Delincuente, en su p,rra.o (, inc. b, establece +ue s1lo se podr, imponer prisi1n pre*enti*a 9cuando e0istan ra3ones .undadas para creer +ue las personas de +ue se trata han participado en la comisi1n de un presunto delito...9. "egn el Con*enio Europeo, s1lo se puede pri*ar de la libertad a una persona cuando e0isten indicios racionales :es decir, elementos probatorios: de +ue ha cometido un delito (art. 6, p,rr. $). El Cribunal Europeo de Derechos )umanos ha interpretado esta e0igencia de.iniendo los indicios racionales 9como la e0istencia de hechos o de in.ormaciones +ue con*enceran a un obser*ador ob-eti*o de +ue dicha persona puede haber cometido el delito9 "4.

Esta e0igencia tambi/n ha sido reconocida e0presamente en las disposiciones del derecho interno. En este sentido, el CPP Juatemala s1lo permite +ue se ordene el encarcelamiento procesal luego de +ue el imputado haya sido odo y, tambi/n, de +ue se haya alcan3ado una etapa del procedimiento +ue hubiera permitido recoger in.ormaci1n su.iciente para a.irmar presumiblemente +ue e0isti1 un hecho punible y +ue el imputado ha sido autor o partcipe en /l. !a e0igencia est, contenida e0presamente en el art. (6%, pues /ste re+uiere, para la procedencia de la prisi1n pre*enti*a, 9in.ormaci1n sobre la e0istencia de un hecho punible y moti*os racionales su.icientes para creer +ue el sindicado lo ha cometido o participado en /l9. En conclusi1n, se e0igen elementos de prueba +ue *eri.i+uen la e0istencia de ambos e0tremos. El nue*o CPP Costa Aica, por su parte, establece como re+uisito de procedencia de la prisi1n pre*enti*a en su art. (7%, inc. $, la e0istencia de 9elementos de con*icci1n su.icientes para sostener, ra3onablemente, +ue el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partcipe en /l9. En similar sentido el nue*o CPP El "al*ador, cuyo art. (%( e0ige, para ordenar la detenci1n pro*isional del imputado, +ue 9se haya comprobado la e0istencia de un hecho tipi.icado como delitoE y +ue e0istan elementos de con*icci1n su.icientes para sostener, ra3onablemente, +ue el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe...9 (inc. $). !as re.erencias acerca de los 9elementos de con*icci1n9, la 9in.ormaci1n9 y los 9moti*os racionales9 contenidas en las disposiciones citadas se relacionan con la e0igencia de +ue e0istan elementos concretos de prueba +ue permitan .undar el -uicio sobre el m/rito sustanti*o. El tribunal debe, en consecuencia, contar con elementos probatorios +ue permitan *eri.icar la presencia del m/rito sustanti*o acerca de la responsabilidad del imputado por su probable participaci1n en un hecho punible. !a .unci1n del tribunal consiste en *eri.icar la e0istencia de los elementos .,cticos +ue constituyen los re+uisitos -urdicos del encarcelamiento pre*enti*o. /II. *rovisionalidad de la detencin 1) .igni(icado del principio Codos los re+uisitos, presupuestos y e0igencias +ue deben ser *eri.icados para autori3ar el encarcelamiento anticipado careceran de sentido si s1lo .ueran necesarios para .undar la decisi1n inicial +ue ordena la detenci1n. "i as .uera, una detenci1n inicialmente legtima podra tornarse arbitraria sin +ue pudiera remediarse tal situaci1n. Por este moti*o, se reconoce el car,cter pro*isional de toda detenci1n pre*enti*a. El principio de pro*isionalidad autori3a a continuar con la detenci1n s1lo si subsisten todas y cada una de las circunstancias +ue .undaron la necesidad original de ordenar la pri*aci1n de libertad. En sntesis, la detenci1n pre*enti*a s1lo es legtima en la medida en +ue continen e0istiendo todos sus presupuestos. Desaparecido alguno de sus re+uisitos, el encarcelamiento debe cesar. En este sentido, se se2ala +ue, por e-emplo, la 9pri*aci1n de libertad durante el proceso deber, .inali3ar no bien cesen las causas +ue la -usti.icaron. El imputado recuperar, su libertad inmediatamente despu/s de +ue desapare3ca el peligro de .uga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya ad+uisici1n poda ser perturbada por /l9 " . !a desaparici1n de algn re+uisito de una detenci1n originalmente legtima determina, a partir de ese momento, la ilegitimidad de esa detenci1n. Cal ilegitimidad, por lo dem,s, no se di.erencia en nada de a+uella +ue a.ecta a una detenci1n inicialmente ordenada de manera arbitraria o ilegal. En ambos casos, por lo tanto, se impone la misma soluci1n8 la obligaci1n -udicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad. 2) 3econocimiento normativo !as Aeglas mnimas de las 4aciones >nidas sobre las medidas no pri*ati*as de la libertad (Aeglas de CoDio) reconocen este principio en la regla ;.(, +ue dispone8 9!as medidas sustituti*as de la prisi1n pre*enti*a se aplicar,n lo antes posible. !a prisi1n pre*enti*a no deber, durar m,s del tiempo necesario para el logro de los ob-eti*os indicados en la regla ;.$...9. En el principio 7% del Con-unto de Principios para la protecci1n de todas las personas sometidas a cual+uier .orma de detenci1n o prisi1n, por otra parte, se establece +ue la misma autoridad .acultada para ordenar la detenci1n 9mantendr, en e0amen la necesidad de la detenci1n9. En este sentido, la C@D) ha establecido la e0igencia de +ue los -ueces penales asuman su deber de 9e0aminar a .ondo9 la duraci1n del encarcelamiento cautelar y mani.estado +ue corresponde a la Comisi1n 9decidir si los criterios elegidos por los tribunales internos Gson pertinentes y

su.icientesH para -usti.icar la duraci1n del perodo de pri*aci1n de libertad anterior a la sentencia9 "!. Como medida pr,ctica para tornar e.ecti*o el principio de pro*isionalidad del encarcelamiento pre*enti*o se ha sugerido +ue los 9gobiernos deberan estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusi1n se reuniran peri1dicamente con el .iscal, un -ue3, los in*estigadores de la polica y otros .uncionarios gubernamentales (como por e-emplo los asistentes sociales y los guardianes de la prisi1n) para ayudar a determinar a +u/ personas no es necesario ya seguir manteniendo en reclusi1n9 "". !os ordenamientos procesales penales m,s modernos tambi/n contienen di*ersas disposiciones tendientes a lograr el respeto e.ecti*o del principio de pro*isionalidad del encarcelamiento pre*enti*o. En este sentido, el nue*o CPP Costa Aica es un buen e-emplo de regulaci1n del principio de pro*isionalidad. "u art. (6&, inc. $, establece como moti*o de cesaci1n de la prisi1n pre*enti*a, aplicable en cual+uier momento del proceso, el supuesto en el +ue 9nue*os elementos de -uicio demuestren +ue no concurren los moti*os +ue la .undaron...9. En el mismo sentido, el CPP Juatemala ordena el cese de la detenci1n en la medida en +ue se demuestre +ue no subsisten 9los moti*os +ue la .undaron9 (art. (;5, inc. $). Para lograr la aplicaci1n e.ecti*a de este moti*o de cesaci1n de la detenci1n pre*enti*a, la legislaci1n costarricense pre*/ dos mecanismos distintos. En primer lugar, .aculta y obliga al tribunal a re*isar los presupuestos +ue -usti.ican la necesidad de mantener la detenci1n. Para ello, se dispone, por un lado, +ue durante los primeros tres meses 9su re*isi1n s1lo proceder, cuando el tribunal estime +ue han *ariado las circunstancias por las cuales se decret19 (art. (67, p,rr. @). Por el otro, se ordena +ue luego de este pla3o el tribunal e0amine de o.icio, 9por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisi1n o internaci1n y, segn el caso9, +ue ordene 9su continuaci1n, modi.icaci1n, o sustituci1n por otra medida o la libertad del imputado9 (art. (67, p,rr. @@). En segundo t/rmino, se autori3a al imputado a solicitar por su propia *oluntad la re*isi1n de la medida cautelar. Cranscurridos tres meses de detenci1n, 9el imputado podr, solicitar su re*isi1n cuando estime +ue no subsisten las circunstancias por las cuales se acord19 (art. (67, p,rr. @@@). En sntesis, se permite +ue sea el propio interesado en el cese de la detenci1n +uien solicite la re*isi1n y demuestre +ue no subsisten los presupuestos +ue .undaron la imposici1n de la medida cautelar. El principio de pro*isionalidad podra ser considerado, hasta cierto punto, como una consecuencia de la aplicaci1n din,mica :en sentido cronol1gico: del principio de e0cepcionalidad. Ello pues al desaparecer alguno de los presupuestos materiales de la detenci1n surge la obligaci1n de ordenar la libertad e imponer la medida cautelar no pri*ati*a de libertad disponible menos lesi*a o, en su caso, prescindir de toda medida de coerci1n, segn las circunstancias de la nue*a situaci1n. /III. 5onsideraciones (inales Lrente a la gra*e situaci1n generada por las pr,cticas de la -usticia penal +ue constituyen un abuso respecto de la utili3aci1n de la instituci1n del encarcelamiento pre*enti*o en los pases de nuestra regi1n, se torna imprescindible la bs+ueda de medidas concretas orientadas a en.rentar el problema. En este conte0to, la opci1n de recurrir a las posibilidades +ue brinda el derecho internacional de los derechos humanos, entre otras, constituye una decisi1n ra3onable. El sistema internacional establece e0igencias materiales y .ormales +ue de.inen los presupuestos de legitimidad de toda detenci1n cautelar de personas +ue an no han sido condenadas (inocentes). !os instrumentos internacionales establecen obligaciones espec.icas, +ue deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposici1n legtima del encarcelamiento procesal anterior a la condena. Estas obligaciones recaen sobre la mayora de los Estados, cuando deri*an de un instrumento uni*ersal (*. gr., Declaraci1n >ni*ersal de Derechos )umanos, Pacto @nternacional de Derechos Ci*iles y Polticos), o bien sobre algunos Estados, como sucede con los pases de Am/rica !atina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales (*. gr., Declaraci1n Americana de Derechos y Deberes del )ombre y Con*enci1n Americana sobre Derechos )umanos). Ello signi.ica +ue estos instrumentos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento pre*enti*o de alcance general en los pases de la regi1n y +ue, en consecuencia, no dependen de la particular legislaci1n procesal *igente en el ordenamiento -urdico interno. El car,cter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de manera un,nime. !os instrumentos con*encionales, una *e3 +ue entran en *igor, obligan directa

e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina +ue se a.irme +ue8 9!os tratados son obligatorios para los Estados Partes nicamente en la medida en +ue /stos no hagan reser*as. 4o obstante, las reser*as incompatibles con el ob-eti*o del tratado no son permitidas...9 "#. En consecuencia, se se2ala la e0istencia de8 9!a presunci1n iuris tantum de la operati*idad de las normas +ue rigen en el derecho internacional de los derechos humanos9, +ue 9debe ser adecuadamente a+uilatada en los ,mbitos nacionales9 "$. Cambi/n se ha reconocido el *alor -urdico de instrumentos internacionales no con*encionales, especialmente rele*antes para la tarea de interpretaci1n y aplicaci1n de disposiciones internacionales de car,cter obligatorio. !as obligaciones internacionales, adem,s, e0igen a los Estados cierta manera de instrumentar su cumplimiento. !a Corte @nteramericana de Derechos )umanos ha destacado, al respecto, la importancia del art. 7$ de la Con*enci1n de Kiena sobre Derecho de los Cratados, +ue e0ige a los Estados la interpretaci1n de buena .e, y de su art. 7(, +ue permite recurrir a medios suplementarios de interpretaci1n. En sntesis, la doctrina de la Corte impone a los Estados un m/todo particular de interpretaci1n y aplicaci1n de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechos humanos, +ue 9conduce a adoptar la interpretaci1n +ue me-or se adecue a los re+uerimientos de la protecci1n de los derechos .undamentales de los seres humanos9 #%. Aespecto del encarcelamiento pre*enti*o, el derecho internacional impone obligaciones a di*ersos 1rganos del Estado, entre los cuales los m,s importantes son el poder legislati*o y el poder -udicial. As, se e0ige a los legisladores +ue regulen 9las disposiciones nacionales en con.ormidad con las normas internacionales9, y a los tribunales +ue apli+uen 9las normas y con*enciones internacionales... en los casos en +ue la legislaci1n nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido9 #1. El papel atribuido a los tribunales en la aplicaci1n e.ecti*a del derecho internacional de los derechos humanos es especialmente signi.icati*o en el ,mbito del encarcelamiento pre*enti*o. Ello pues el poder -udicial constituye la ltima *alla entre el poder del Estado y los derechos .undamentales del ser humano. !os tribunales, en este marco, pueden :y deben: neutrali3ar los actos u omisiones de los dem,s poderes pblicos +ue representen una *iolaci1n de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Por ello, se se2ala +ue los -ueces 9deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretati*os .a*orables al goce y e-ercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas con*enciones, y est,n impedidos de limitarlos en mayor medida +ue la pre*ista en ellas. Ellos, por lo dem,s, deber,n interiori3arse sobre la -urisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales +ue deciden sobre con*enciones similares (por e-., el Cribunal Europeo de Derechos )umanos), y tener en cuenta esos criterios interpretati*os para decidir el caso concreto en e0amen9. Cambi/n se indica +ue los miembros del poder -udicial 9no deber,n ol*idar +ue sus decisiones comprometen a la 4aci1n ntegra, desde el punto de *ista del Derecho internacional y +ue pueden generar, con sus .allos, consecuencias negati*as para la Aepblica (responsabilidad internacional)9 #2. En relaci1n a la regulaci1n, aplicaci1n y e-ecuci1n del encarcelamiento pre*enti*o, el derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio -urdico de inocencia, garanta .undamental del Estado de derecho +ue protege la libertad indi*idual .rente a todo acto arbitrario del poder pblico. El principio de inocencia impone, entre otras, e0igencias sustanti*as +ue operan como presupuestos necesarios de la .undamentaci1n legtima de la pri*aci1n de libertad de car,cter cautelar. Estas e0igencias sustanti*as, por su parte, comprenden determinadas consecuencias +ue deri*an de ellas. !a primer e0igencia sustanti*a consiste en el e0clusi*o .in procesal atribuido a la detenci1n. De ella deri*an las consecuencias *inculadas con la limitaci1n +ue restringe la detenci1n e0clusi*amente a determinados supuestos de peligro procesal, con la necesidad de *eri.icar la e0istencia concreta de ese peligro, y con la atribuci1n de esa .unci1n al poder -udicial. >na segunda e0igencia sustanti*a recibe el nombre de principio de e0cepcionalidad. El derecho a la libertad durante el proceso, y la necesidad de regular legislati*amente medidas de coerci1n menos lesi*as +ue el encarcelamiento, son consecuencias de ese principio .undamental deri*ado de la garanta de inocencia. El principio de proporcionalidad es otra de las e0igencias sustanti*as, y de /l deri*an la imposibilidad de aplicar la pri*aci1n de libertad en ciertos supuestos, como tambi/n la limitaci1n temporal del encarcelamiento en otros supuestos en los cuales /ste resulta admisible. >na cuarta e0igencia sustanti*a consiste en la sospecha material de responsabilidad penal del imputado por el hecho +ue se le atribuye, de la cual deri*an la

obligaci1n de determinar -udicialmente la e0istencia de la sospecha, el deber del tribunal de oir al imputado y la necesidad de +ue el procedimiento haya alcan3ado cierto grado de desarrollo al momento de la decisi1n -udicial. Linalmente, la ltima e0igencia sustanti*a, conocida como pro*isionalidad de la detenci1n, e0ige la obligaci1n de ordenar la libertad cuando no subsistan todos los elementos +ue -usti.icaron inicialmente la medida cautelar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la re*isi1n de la medida y el establecimiento del deber -udicial de controlar peri1dicamente la subsistencia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar pri*ati*a de libertad. !a importancia de las e0igencias sustanti*as anali3adas permite a.irmar +ue ellas constituyen mecanismos de signi.icati*a utilidad para re*ertir la situaci1n de los presos sin condena en los pases de la regi1n. El cumplimiento de buena .e de la obligaci1n internacional del Estado de regular, aplicar y e-ecutar la instituci1n del encarcelamiento pre*enti*o segn las e0igencias del derecho internacional de los derechos humanos, en conclusi1n, permitira alterar sustancialmente la crtica situaci1n actual. El cumplimiento de estas e0igencias sustanti*as depende, en gran medida, de una adecuada regulaci1n de las e0igencias .ormales re.eridas a la obligaci1n de instrumentar un adecuado control -udicial de la legitimidad de la detenci1n. >n grado ra3onable de reali3aci1n de estas dos e0igencias, por s mismas, reducira dr,sticamente la gra*edad del problema de los presos sin condena. "i ello sucediera, los problemas *inculados con los otros dos grupos de e0igencias :condiciones materiales de la detenci1n, y lmite temporal del encarcelamiento: tambi/n se reduciran sustancialmente, .acilitando las posibilidades de pre*er e instrumentar medidas +ue redu3can an m,s las di.icultades subsistentes. En conclusi1n, la aplicaci1n en el ,mbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representara una medida adecuada, e.ecti*a y legtima para impedir el abuso, actualmente generali3ado, de la .acultad estatal de ordenar la pri*aci1n de libertad de personas inocentes, y para alcan3ar un grado aceptable de respeto e.ecti*o del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En consecuencia, debe promo*erse por todos los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado re.eridas a la regulaci1n legislati*a y a la aplicaci1n -udicial del encarcelamiento pre*enti*o y, tambi/n, debe e0igirse en los casos concretos la aplicaci1n de las normas internacionales obligatorias y la e.ecti*a protecci1n de los derechos .undamentales del imputado. 6otas $ C.. Carran3a, Mora, )oued y Oa..aroni, El 9preso sin condena9 en Am/rica !atina y el Caribe, ps. ;'7 y siguientes. ( Al respecto, se pone de mani.iesto +ue8 9E0iste por lo general una ci.ra muy alta de pri*ados de libertad :a *eces por perodos de tiempo largusimos, de a2os: alo-ados en dependencias policiales9 (c.. Carran3a, Estado actual de la prisi1n pre*enti*a en Am/rica !atina y comparaci1n con los pases de Europa, p. %). El estudio citado se2ala como e-emplo las ci.ras de la pro*incia de #uenos Aires (Argentina), con %.'(& presos en el sistema penitenciario .ormal y &.<<< presos en dependencias policiales al 7$ $( %7, y las ci.ras de 4icaragua, con 7.'&< presos declarados en el sistema penitenciario y (.6<< presos en dependencias policiales al 7< ; %6 (p. %). 7 Es importante destacar +ue aun en a+uellos pases como Juatemala o El "al*ador, +ue cuentan con modelos de en-uiciamiento penal modernos y recientes, subsiste una regulaci1n represi*a e in+uisiti*a de la detenci1n procesal. En Juatemala, las reglas de la prisi1n pre*enti*a : originariamente adecuadas a las e0igencias del Estado de derecho: .ueron modi.icadas por el poder legislati*o en sentido contrario a la protecci1n de la libertad del imputado. "obre el r/gimen legal pre*isto inicialmente, en el Decreto !egislati*o nI 6$ %(, c.. #o*ino, Cemas de derecho procesal penal guatemalteco, cap. @, ps. 7& y siguientes. En El "al*ador, el r/gimen de la pri*aci1n de libertad cautelar pre*isto en el proyecto original .ue alterado signi.icati*amente durante el tr,mite de aprobaci1n legislati*o (*er su regulaci1n en los arts. (56 y ss. del nue*o CPP El "al*ador (Decreto !egislati*o nI %<', ' $( %;). ' "obre el sistema de peticiones en el sistema interamericano, c.. Pinto, !a denuncia ante la Comisi1n @nteramericana de Derechos )umanos. 6 En palabras de la Corte @nteramericana de Derechos )umanos, se ha destacado +ue 9el Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por ob-eto imponer penas a las personas culpables de sus *iolaciones, sino amparar a las *ctimas y disponer la reparaci1n de los da2os

+ue les hayan sido cau sados por los Estados responsables de tales acciones9 (Corte @D), Caso 9Kel,s+ue3 Aodrgue39, (% & 55, "erie C, nI ', p,rra.o $7'). En consecuencia, el mismo tribunal ha determinado +ue, 9al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen *arias obligaciones, no en relaci1n con otros Estados, sino hacia los indi*iduos ba-o su -urisdicci1n9 (Corte @D), Bpini1n Consulti*a BC?( 5(, 9El e.ecto de las reser*as sobre la entrada en *igencia de la Con*enci1n Americana9, (' % 5(, "erie A, nI (, p,rra.o (&). ; !os tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos +ue se caracteri3an por proteger una clase especial de derechos8 9los derechos humanos pueden de.inirse como las prerrogati*as +ue, con.orme al Derecho @nternacional, tiene todo indi*iduo .rente a los 1rganos del poder para preser*ar su dignidad como ser humano, y cuya .unci1n es e0cluir la inter.erencia del Estado en ,reas espec.icas de la *ida indi*idual... y +ue re.le-an las e0igencias .undamentales +ue cada ser humano puede .ormular a la sociedad de +ue .orma parte9 (c.. Lande3 !edesma, El sistema interamericano de protecci1n de los derechos humanos, p. ($). "obre las e0igencias propias de los instrumentos -urdicos internacionales de car,cter obligatorio, c.. Pinto, Cemas de derechos humanos, caps. @@@ y @K, ps. 77 y siguientes. & !as disposiciones de este tipo de instrumentos pueden, de hecho, resultar e0igibles para los Estados. Ello sucede, por e-emplo, cuando tales disposiciones son utili3adas por los 1rganos internacionales de protecci1n como criterios de interpretaci1n de las obligaciones y deberes impuestas en instrumentos de car,cter *inculante. De esta manera, estas disposiciones determinan, en la pr,ctica, el alcance, signi.icado y contenido de las cl,usulas de los instrumentos internacionales +ue s re*isten car,cter obligatorio para el Estado. "i bien puede resultar di.cil determinar el grado de rele*ancia -urdica de estas normas internacionales, se acepta el car,cter *inculante de algunas de ellas. En consecuencia, se se2ala +ue8 9!os instrumentos de derechos humanos de car,cter no contractual incluyen, adem,s de las declaraciones, otros instrumentos denominados reglas mnimas, principios b,sicos, recomendaciones, o c1digos de conducta. !a obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nombre sino de una serie de .actores...9 (c.. BHDonnell, Protecci1n internacional de los derechos humanos, p. $5). 5 @n.orme del Primer Congreso de las 4aciones >nidas sobre Pre*enci1n del Delito y Cratamiento del Delincuente, % Aesoluci1n '6 $$$ de la Asamblea Jeneral de 4aciones >nidas del $' $( %<. $< Aesoluci1n '7 $&7 de la Asamblea Jeneral de 4aciones >nidas del % $( 55. $$ Aesoluci1n '6 $$7 de la Asamblea Jeneral de 4aciones >nidas del $' $( %<. $( Aesoluci1n '< 77 de la Asamblea Jeneral de 4aciones >nidas del (% $$ 56. $7 Aesoluci1n '6 $$( de la Asamblea Jeneral de 4aciones >nidas del $' $( %<. $' Aesoluci1n '6 $$< de la Asamblea Jeneral de 4aciones >nidas del $' $( %<. P 4. del comp.8 sobre el pla3o ra3onable de los procesos internos *er, en este mismo e-emplar, Albanese, "usana, El pla3o ra3onable en los procesos internos a la lu3 de los 1rganos internacionales. $6 "obre el signi.icado y la importancia de la garanta de imparcialidad desde el punto de *ista de la doctrina m,s moderna, c.. Ql*are3, El principio acusatorio8 garanta de imparcialidad. P 4. del comp.8 Cambi/n *er, en este mismo e-emplar, Parte @. $; "obre esta cuesti1n, c.., entre otros, Dulit3Dy, !os tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericanoE Pinto, Cemas de derechos humanos, cap. K, ps. ;7 y ss.E #runi Celli, El *alor de las normas internacionales de protecci1n de los derechos humanos en el derecho interno. $& En $%%( el porcenta-e .ue del $',&=E en $%%7, del $',6=E y en $%%', del $5,6= (c.. Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, p. $). $5 Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, p. $ $% Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, p. $ (< C@D), Demanda ante la Corte @nteramericana de Derechos )umanos contra la Aepblica Argentina, Caso 9Juillermo Fos/ Ma+ueda9, p. &';, con cita te0tual de Maier, Derecho procesal penal argentino, t. $b, p. (6&. ($ Maier, Derecho procesal penal, t. @, ps. '%< y s. (destacado en el original). (( Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. '%$. (7 C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. ';. (' Comit/ de Derechos )umanos, Bbser*aci1n Jeneral $7, p,rra.o &.

(6 Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. '%6. (; Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. 6<&. (& Pastor, Escolios a la ley de limitaci1n temporal del encarcelamiento pre*enti*o, p. (5;. (5 Pastor, Escolios a la ley de limitaci1n temporal del encarcelamiento pre*enti*o, ps. (5; y siguiente. (% Citados por Lande3 !edesma, El sistema interamericano de protecci1n de los derechos humanos, ps. (7 y siguiente. 7< Corte @D), Caso 9Kel,s+ue3 Aodrgue39, (% & 55, "erie C, nI ', p,rra.o $6'. 7$ Lande3 !edesma, El sistema interamericano de protecci1n de los derechos humanos, p. (&. 7( El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las personas. Por ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos o .iguras delicti*as, aun cuando se trate de situaciones de emergencia :*. gr., terrorismo: o de delitos de suma gra*edad. En este sentido, la C@D) ha criticado la e0cepci1n contemplada en la ley argentina de limitaci1n temporal al encarcelamiento pre*enti*o re.erida a delitos de narcotr,.ico, como mecanismo +ue menoscaba la presunci1n de inocencia e impone un castigo anticipado (c.. C@D), @n.orme nI ( %&, Casos $$.(<6 y otros, Argentina, p,rr. 6$). 77 C.. K/le3 Mariconde, Derecho procesal penal, t. @@, p. '&6. 7' Ca..erata 4ores, Medidas de coerci1n en el nue*o C1digo procesal penal de la 4aci1n, p. 7. 76 Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $<. 7; C.. Pastor, El encarcelamiento pre*enti*o, p. 6$. 7& @nstrumento elaborado en $%;( por un comit/ t/cnico de la Comisi1n de Derechos )umanos de la B4>. C.. BHDonnell, Protecci1n internacional de los derechos humanos, p. $7'. 75 C.. BHDonnell, Protecci1n internacional de los derechos humanos, p. $7'. 7% Ker, por e-., el CPP Juatemala, art. (;', p,rra.o @, +ue dispone8 9"iempre +ue Mesos peligrosN puedan ser ra3onablemente e*itados por aplicaci1n de otra medida menos gra*e para el imputado, el -ue3 o el tribunal competente, de o.icio, podr, imponerle...9 medidas sustituti*as del encarcelamiento, e incluso, prescindir de toda medida de coerci1n. '< C.. #arrientos Pellecer, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 5;. '$ C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '5. '( C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '%. '7 C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. 6<. '' C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, ps. 6< y 6$. '6 Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $<. '; 9)ugo *an Alphen contra Pases #a-os9 (7<6 $%55), (7 & %<. '& Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $5. '5 C.. "an Martn, Con.erencia sobre detenci1n pre*enti*a. '% C.. Pastor, El encarcelamiento pre*enti*o, p. '%. "obre la introducci1n del consenso, c.. #o*ino, "impli.icaci1n de procedimiento y 9-uicio abre*iado9. 6< #inder, @ntroducci1n al derecho procesal penal, p. $%%. 6$ #inder, @ntroducci1n al derecho procesal penal, p. $%%. 6( Maier, Derecho procesal penal, t. @, ps. 6(( y s. (destacado agregado). 67 C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '5 (destacado agregado). 6' C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '%. 66 El art. (;7 enumera tres supuestos8 a) destruir, alterar, ocultar, suprimir o .alsi.icar elementos de pruebaE b) in.luir sobre distintos actores del proceso para +ue in.ormen .alsamente o acten de manera desleal o reticenteE y c) inducir a otros a reali3ar tales comportamientos. 6; Entre otros, arraigo ((;(, inc. $), pena probable ((;(, inc. (), actitud del imputado ((;(, incs. 7 y '). 6& C.. BHDonnell, Protecci1n internacional de los derechos humanos, p. $'& (destacado agregado). A continuaci1n se aclara8 9@ncluso, habida cuenta de los ob-eti*os de este principio, pareciera -usti.icado concluir +ue el uso de la detenci1n pre*enti*a para (.ines no procesales)... constituira una pri*aci1n arbitraria de libertad, *iolatoria de un derecho sub-eti*o uni*ersalmente reconocido9 (p. $'&, destacado agregado). 65 Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. 6((. 6% C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '6. ;< C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '5. ;$ Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $5.

;( Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. '. ;7 Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $5. ;' Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. 6(;. ;6 Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. 6(5. ;; C@D), @n.orme sobre la situaci1n de los derechos humanos en Paraguay, $%&5, p. ;$. ;& Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. ($. ;5 C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '6. ;% Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $%. &< "in embargo, la misma disposici1n citada *ulnera el principio de proporcionalidad, pues el inc. ( autori3a el encarcelamiento incluso cuando se trata de pena pri*ati*a de libertad +ue permita la condena condicional si e0iste peligro procesal (art. 7$%). As, se admite la detenci1n de +uien no ser, condenado a cumplir una pena pri*ati*a de libertad en el caso concreto. &$ @n.orme nI $( %;, Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, ps. 77 y siguientes. &( C.. Maier, Cuestiones .undamentales sobre la libertad del imputado, p. $%. &7 C.. Pastor, El encarcelamiento pre*enti*o, p. '5. &' CED), Caso 9Lo0, Campbell y )artley9, decisi1n del 7< 5 %<, citado en Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $(. &6 C.. Pastor, El encarcelamiento pre*enti*o, p. 6$. &; C@D), @n.orme nI $( %;. Caso $$.('6 (Argentina), resoluci1n del $ 7 %;, p. '6. && Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. $%. &5 BHDonnell, Protecci1n internacional de los derechos humanos, p. $%. &% Pinto, Cemas de derechos humanos, p. &$. 5< BHDonnell, Protecci1n internacional de los derechos humanos, p. 76. 5$ Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, p. 6$. 5( Maier, Derecho procesal penal, t. @, p. $5&. Bibliogra(1a Ql*are3, Ale-andro, El principio acusatorio8 garanta de imparcialidad, en 94ue*a Doctrina Penal9, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, t. $%%; #. #arrientos Pellecer, C/sar, Derecho procesal penal guatemalteco, Ed. Magna Cerra, Juatemala, $%%6. #inder, Alberto, @ntroducci1n al derecho procesal penal, Ed. Ad?)oc, #uenos Aires, $%%7. #o*ino, Alberto, "impli.icaci1n de procedimiento y 9-uicio abre*iado9, en AA.KK., Primeras Fornadas Pro*inciales de Derecho Procesal, Ed. Al*eroni, C1rdoba, $%%6. #o*ino, Alberto, Cemas de derecho procesal penal guatemalteco, Ed. Lundaci1n Myrna MacD, Juatemala, $%%;. #runi Celli, Marco Culio, El *alor de las normas internacionales de protecci1n de los derechos humanos en el derecho interno, en AA.KK., Aecopilaci1n para la Comprensi1n, Estudio y De.ensa de los Derechos )umanos, Ed. Lundaci1n Ronrad Adenauer, Caracas, $%%6. Ca..erata 4ores, Fos/ @., Medidas de coerci1n del nue*o C1digo procesal penal de la 4aci1n, Ed. Depalma, #uenos Aires, $%%(. Carran3a, Elas, Estado actual de la prisi1n pre*enti*a en Am/rica !atina y comparaci1n con los pases de Europa, ponencia presentada al 9@ Congreso Argentino de Ciencias Penales9, >ni*ersidad de #uenos Aires, 7, ', 6 y ; de septiembre de $%%;, in/dita. Carran3a, ElasE Mora, !uis P.E )oued, Mario, y Oa..aroni, Eugenio A., El 9preso sin condena9 en Am/rica !atina y el Caribe, en 9Doctrina Penal9, Ed. Depalma, #uenos Aires, $%5(. Centro de Derechos )umanos, Derechos humanos y prisi1n pre*enti*a, Ed. 4aciones >nidas, 4ue*a SorD?Jinebra, $%%'. C@D), Demanda ante la Corte @nteramericana de Derechos )umanos contra la Aepblica Argentina, Caso 9Juillermo Fos/ Ma+ueda9, en 94ue*a Doctrina Penal9, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, t. $%%; # Dulit3Dy, Ariel E., !os tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, en AA.KK., Estudios especiali3ados de derechos humanos, Ed. @nstituto @nteramericano de Derechos )umanos, "an Fos/, $%%;, t. @. Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, en 9Ciencias Penales9, Ed. Asociaci1n de Ciencias Penales de Costa Aica, "an Fos/, $%%6, 4I $<. Lande3 !edesma, )/ctor, El sistema interamericano de protecci1n de los derechos humanos, Ed. @@D), "an Fos/, $%%;.

Maier, Fulio #. F., Cuestiones .undamentales sobre la libertad del imputado, Ed. !erner, #uenos Aires, $%5$. Maier, Fulio #. F., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, $%%;, (T ed., t. @. BHDonnell, Daniel, Protecci1n internacional de los derechos humanos, Ed. Comisi1n Andina de Furistas, !ima, $%5%, (T edici1n. Pastor, Daniel A., El encarcelamiento pre*enti*o, en AA.KK., El nue*o C1digo procesal penal de la 4aci1n. An,lisis crtico, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, $%%7. Pastor, Daniel A., Escolios a la ley de limitaci1n temporal del encarcelamiento pre*enti*o, en 94ue*a Doctrina Penal9, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, t. $%%; A. Pinto, M1nica, !a denuncia ante la Comisi1n @nteramericana de Derechos )umanos, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, $%%7. Pinto, M1nica, Cemas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, #uenos Aires, $%%&. "an Martn, C/sar, Con.erencia sobre detenci1n pre*enti*a, en las 9Fornadas de Derecho Penal y Procesal Penal9, Centro Cultural de la Ponti.icia >ni*ersidad Cat1lica, !ima, $7 $$ %;. K/le3 Mariconde, Al.redo, Derecho procesal penal, Ed. !erner, C1rdoba, $%5;, 7T edici1n.