LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ERA TECNOLOGICA

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN: EL AVANCE TECNOLÓGICO Y SU INFLUENCIA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Esta tesis doctoral, que podría insertarse en el género jurídico-proyectivo, pretende examinar y sistematizar las tendencias actuales que se advierten en el campo de la responsabilidad civil, y en base a su análisis y persistencia a través de los últimos tiempos, estimar la prospectiva, mediante una suerte de futurología científica de ese instituto. La elección del tema surge de la admiración que provoca el avance tecnológico en las últimas décadas y que constituye un desafío para que la Argentina asuma, mediante su modernización, la integración dentro de esta nueva etapa del mundo coincidente con la entrada al siglo XXI. El trabajo desarrolla los estadios del proceso técnico y la influencia que ellos tuvieron en las ciencias sociales y que, obviamente, se manifiestan en el Derecho por la interdependencia de los fenómenos científicos, económicos, políticos y sociales. Como referencia histórica, se analiza brevemente la Revolución Industrial y sus aspectos más salientes: maquinismo, urbanismo e industrialismo y las consecuencias jurídicas de esa etapa técnica que fueron: La regulación de los daños por accidentes laborales, la problemática de los automotores, los perjuicios causados por aeronaves a los terceros en la superficie, y, en fin, la aplicación de la teoría del riesgo en nuestro artículo 1113, párrafo segundo, segunda parte del Código Civil. La era tecnológica -a su turno- presenta nuevos problemas al derecho de daños: responsabilidad civil por productos elaborados, las últimas formas de dañosidad en el ejercicio de las profesiones riesgosas, la transmisión de enfermedades contemporáneas como el sida, el daño colectivo, los daños nucleares, el daño ambiental, responsabilidad civil emergente de la informática, los futuros daños que aún nos aguardan como consecuencia del desarrollo de la biotecnología. Todo ello ha generado la preocupación de los juristas en los últimos tiempos, tendiente a lograr la adecuación del Derecho a aquellas manifestaciones. Estas cuestiones -resultado de la evolución tecnológica- fueron conformando verdaderas tendencias en la teoría general de la responsabilidad civil: 1) la ampliación de los daños reparables; 2) la objetivación de la responsabilidad civil; 3) la prevención y evitación de los daños; 4) el aumento de la nómina de factores de atribución; 5) el ensanchamiento de la posibilidad de reclamar: sea por el campo más amplio de legitimados pasivos contra quienes dirigir la acción o por el reconocimiento de mayor cantidad de legitimados activos; 6) el aligeramiento a la víctima de la carga de la prueba, que también se logra, en ocasiones, por las presunciones de causalidad cada vez más numerosas; un proceso gradual de socialización de los riesgos mediante el seguro obligatorio y la seguridad social; 7) y, en fin, la protección de las víctimas de daños asegurándoles el cobro de la

indemnización que se alcanza mediante mecanismos tales como la invalidez de la abreviación convencional del plazo de prescripción, la nulidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad o la creciente preocupación por reglamentar los contratos de contenido predispuesto y con condiciones generales. Este diseño nuevo del derecho de daños nos lleva también al replanteo de sus funciones y fundamentos que adecuen a los nuevos tiempos. Sobre el tema ver el extraordinario trabajo de Atilio A. Alterini. A partir de las tendencias descriptas elaboramos la prospectiva de la reparación de daños y analizamos los "futuribles": una serie de futuros posibles, "las varias marchas de las cosas en trance de llegar a ser", como decía Bertrand de Juvenel. El desarrollo intelectual de los tiempos recientes ha dado cabida al "futurismo": en los países de avanzada los pensadores de talento están dedicados devotamente al estudio del mañana. La "Sociedad para el Futuro del Mundo" con sede en los Estados Unidos alega tener decenas de millares de miembros que van desde planificadores de empresas y ecologistas radicales hasta maestros y expertos en ordenadores. La sociedad y la cultura cambiantes que caracterizan a nuestra época hacen imposible que el pasado sirva como guía segura para resolver los conflictos que plantea el Derecho. El análisis del presente y las experiencias de países tecnológicamente adelantados nos permiten ver con mayor claridad respecto de nuestras posibilidades del mañana. La noción de previsión o pronóstico es el contenido de los "futuribles": gama de los futuros posibles. Esta tesis, más que plantear una variante de futurología o de predicciones, pretende analizar las tendencias que se están acentuando en el apasionante tema de la responsabilidad civil y esbozar la prospectiva para el Derecho nuestro, que es quizá presente en sistemas jurídicos de otros países. Sin caer en el facilismo de la extrapolación lineal -es decir, la ampliación y desarrollo de las tendencias presentes enunciadas- es dable deducir que al menos las que corresponden a procesos más recientes, continuarán existiendo u operando. La primera de las conclusiones de la prospectiva del derecho de daños es la ampliación de su resarcibilidad. A ello se suma también como porvenir probable la unicidad del instituto contenido en un solo sistema con extensión de reparación plena, y más aún, la unificación del derecho civil y el derecho comercial con amplio predominio de éste sobre el primero. La transformación de la responsabilidad civil se producirá por la convergencia de fuerzas o tendencias que a su vez se originan por la interrelación de los acontecimientos y fenómenos sociales. No se puede hablar de un cambio de vida económico sin trascendencia en la vida familiar, en la energía o en los sistemas ecológicos. La influencia de las circunstancias que a diario impactan en la vida de relación van moldeando también la ciencia del Derecho.
CAPÍTULO I DERECHO DE DAÑOS

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL El concepto actual de la responsabilidad civil comporta algo más que una forma de sanción; la reparación de daños es además, y fundamentalmente, la satisfacción al acreedor del

crédito que ha nacido como consecuencia del ilícito sufrido. Conforme la teoría de la "deuda y responsabilidad" elaborada en torno a la naturaleza jurídica de la obligación, se ubica al resarcimiento en el segundo tramo de la relación obligacional. En su concepto de sanción se impone como reacción del ordenamiento jurídico a la infracción de los deberes jurídicos: tal consecuencia es un disvalor para quien es pasible de ella. Como función resarcitoria supone un principio de equivalencia entre el daño y la indemnización con la cual se lo enjuga. Funciona como el medio de restablecer el derecho violado volviendo las cosas al mismo o igual estado en que estaban antes del acto antijurídico: el restablecimiento de la situación conforme a Derecho, o en otros términos, el desmantelamiento de la obra ilícita. Desde el título mismo de su trabajo la jurista francesa Yvonne Lambert-Faivre destaca "la evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización". La nueva teoría general de la reparación de daños atiende más que al castigo del autor, a la indemnización plena de los perjuicios irrogados al acreedor de la acción. El concepto de sanción tenía su razón de ser ante la existencia del único factor de atribución subjetivo de la responsabilidad -culpa o dolo-, y por ello se entendía lógico y primordial reprimir al autor del incumplimiento. Se prefiere actualmente hablar de reparación de daños. Esta postura adoptada por la más moderna doctrina y jurisprudencia no se sitúa sólo del lado del responsable obligado a reparar, sino pone el acento en la víctima -el acreedor que reclama la indemnización- sin que exista muchas veces un "culpable" en el sentido tradicional del término. Tanto la represión como el resarcimiento pertenecen a una misma función de la responsabilidad que se dirige al deudor desde el primer ámbito, y funciona para el acreedor desde el otro aspecto. Es evidente que el Código Civil de Vélez Sarsfield enfoca la responsabilidad en vistas a la sanción más que a la reparación, porque la mira puesta en el autor era lo que determinaba el nacimiento de la indemnización: para nuestro Código Civil el responsable era el autor y siempre que fuera "culpable" (Art. 1067, Cód. Civ.). Este principio: no hay responsabilidad sin culpa, de neto corte subjetivista, traía como consecuencia la idea de reproche al causante del daño. Creemos acertado hablar hoy de resarcimiento como retribución que tiene por finalidad hacer desaparecer los efectos ya sucedidos del acto ilícito -en sentido objetivo- y desmantelar sus consecuencias retribuyendo a la víctima de los efectos del daño sufrido. Bustamante Alsina nos dice que "la revisión del sistema de la responsabilidad civil no significa un dar vuelta a las cosas, un destruir cimientos para edificar de nuevo. Significa aceptar los dos enfoques y armonizarlos. Significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil... Más allá de la culpa, sin excluirla; más allá de la responsabilidad civil, sin desecharla". La responsabilidad basada en el riesgo se completa con la responsabilidad basada en la culpa. El asegurador que resarce un daño por accidente de automóvil, así como el Estado que responde por los daños causados por sus funcionarios con base en responsabilidad objetiva, tienen derecho de regreso contra el autor directo del daño con fundamento en el factor subjetivo de atribución. La propia expresión "responsabilidad" que viene del Derecho Romano tiene connotación subjetiva; pero el interés actual del debate sobre la responsabilidad se concentra en el

problema de la imputación del perjuicio, en determinar quién va a soportar el daño más que la verificación de quién es el responsable por el evento dañoso. Tradicionalmente y por definición la "responsabilidad civil" implica un conflicto que enfrenta a dos personas, una de las cuales es titular del crédito y otra que debe reparar el daño (responsable es el que responde). Esta postura clásica es revisada a partir de las ideas de Josserand, para quien "alguien" debe resarcir siempre de el daño sufrido, y ese "alguien" hasta puede ser la víctima. Trigo Represas advierte con acierto que en esas dos fórmulas se encuentra en debate el fundamento de la responsabilidad civil: "quienes adoptan la definición restringida, se mantienen dentro de la concepción tradicional de la “culpa”, la que exige, al menos en principio, que haya mediado una conducta reprensible por parte del autor material del daño, para condenarlo a la reparación. Pero, en cambio, si se parte del presupuesto de que todo daño tiene un responsable, el planteo se desplaza a una simple cuestión de repartición de daños". La propuesta de cambiar la denominación de responsabilidad civil por "teoría general de la reparación del daño" no es sólo un formalismo, sino que permite desprenderse de prejuicios para así de una vez por todas abrir los ojos a la realidad y elaborar una nueva teoría cuyo epicentro sea el daño. Mosset Iturraspe interpretó con su frase "la mirada de la Justicia se dirige ahora a la víctima inocente" el tono actual del derecho de daños, y es lo que Alterini interpreta como la perspectiva axiológica cuando dice "...en definitiva, el daño se refleja sobre un hombre; en definitiva, hay un hombre detrás de cada daño causado. Al privilegiar al hombre-víctima con relación al hombre-victimario se considera la situación particular de la sociedad contemporánea, convertida por la tecnología, a la par que fascinante, en altamente riesgosa; y al hacerlo, se atiene al sentir común del hombre de nuestros tiempos. Entre dos inocentes -muchas veces el victimario lo es en el plano moral- se prefiere al inocente-víctima, porque es quien sufrió el menoscabo resultante, con suma frecuencia, de la tecnicidad creciente". Estamos dentro de la órbita de responsabilidad, tanto cuando el acreedor utiliza los medios legales para compeler al cumplimiento de la obligación (Art. 505, inc. 1º, Cód. Civ.), como en la responsabilidad precontractual, o cuando utiliza subsidiariamente el remedio del inciso 3º del artículo 505 del Código Civil para obtener las indemnizaciones correspondientes. Explica con acierto Atilio Aníbal Alterini que para que el damnificado haga uso de los mecanismos que el Derecho pone a su alcance, el deudor ya habrá incumplido aunque sea relativamente con su obligación, o bien su conducta habrá hecho sospechar a aquél de la disminución del patrimonio, dándole entonces el ordenamiento legal las medidas reparadoras para cuidar la garantía de su crédito. El objeto de la responsabilidad civil es la prestación que se impone al deudor para satisfacer el daño inferido al acreedor. Nuestro criterio actual del resarcimiento adhiere a la teoría de "distribución" de daños que desarrollara Josserand. Un jurista español con claridad sintetiza la pugna entre la justicia contributiva y la justicia distributiva, "según se trate de reparar un daño causado por el propio responsable (donde se aplica la primera), o bien de reparar un daño no causado por el responsable, caso en el cual la justicia actúa en función distributiva, no buscando una reparación del daño por parte de la persona que lo ha cometido, sino una distribución de ese daño entre los demás cargándolo a la persona o personas que se considera más equitativo que lo satisfagan".

Esta posición no nos impide reconocer que la finalidad de la reparación estriba fundamentalmente- en la satisfacción de la totalidad de los perjuicios sufridos por el acreedor: el hombre moderno no se contenta con adjudicar el daño a la desgracia y pretende su reparación, "...allí donde antaño se soportaba el daño causado inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hoy encontrar a su autor". Decía Josserand: "tenemos sed de justicia, esto es, de equilibrio jurídico y cuando sucede un desastre buscamos al responsable; queremos que haya un responsable; ya no aceptamos dócilmente los golpes del destino, sino como un acto directo o indirecto del hombre...". Este sentimiento general es considerado relevante para la Corte Suprema de Justicia que lo reconoció ampliamente en el fallo "Santa Coloma c/FF.CC. Argentinos s/daños", y rige tanto para los perjuicios materiales como morales; nuestros contemporáneos no creen que el dolor sea "un maravilloso instrumento de perfección moral" como pensaba Llambías.

II. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD Previo al examen del sistema de la culpa como único fundamento de la responsabilidad civil en el Código redactado por Vélez Sarsfield, debemos ubicar someramente las condiciones económicas, políticas y sociales que se daban en nuestro medio, mientras se redactaban los artículos pertinentes de la ley de fondo. Es frecuente encontrar en las obras especificas copiosos antecedentes europeos que inspiraron a Vélez Sarsfield el sistema de la responsabilidad civil, en especial el Código Civil francés de 1804 que consagró la tesis de Domat ("no hay responsabilidad sin culpa"), pero a veces soslayamos investigar qué pasaba en nuestro propio medio y situarnos imaginariamente en "La Gran Aldea" para interpretar el fundamento político-social de las ideas rectoras del codificador.

a) Época de su redacción La elaboración del Código Civil se produjo entre 1864 hasta su sanción en 1869, fecha en que se declaró coincidentemente el conflicto bélico con el Paraguay. En 1864 se desarrollaba la incipiente guerra mientras el país seguía ajustando su ritmo a los dictados del ferrocarril, el telégrafo y la iluminación a gas; con el desarrollo de las primeras colonias, nacía la agricultura comercial en nuestro medio. En 1865 los diarios traían como noticia más destacada: "...la Argentina alcanza este año un preponderante lugar en la economía mundial, puesto que se la coloca en el primer lugar como nación exportadora de lanas...". En 1866 se instalaba en la ciudad la electricidad, y mientras la guerra con el Paraguay continuaba, el progreso crecía y se establecían las primeras fábricas de seda vegetal y tintas para teñir mientras se levantaba en Rosario una refinería de azúcar. 1867 estuvo signado por el terror mundial a los daños que podía provocar el demoledor invento que constituyó la dinamita; la situación interna seguía siendo desoladora porque a los problemas que acarreaba el conflicto con el Paraguay se sumaban las guerras civiles en diversas provincias del oeste y del centro. En 1868 aparecía el primer tranvía en Buenos Aires que desató una ola de críticas que

usaba como lema... "los tranvías son peligrosos, muchos morirán bajo sus ruedas"...; pero ellos ganaron la batalla y se logró que el Poder Ejecutivo ordenara la presencia de un pregonero, quien, veinte pasos adelante, con una corneta anunciara a los transeúntes el inminente paso del "tranway". El mismo año asumía la presidencia Sarmiento acompañado por Adolfo Alsina; y durante su gobierno, en 1869, se aprobó el Código Civil que redactara Dalmacio Vélez Sarsfield. Se realizó el primer censo nacional que arrojó por resultado una población total de 1.877.490 habitantes, de los cuales pertenecían 187.346 a la Capital, calculándose en poco mas del 20% la población alfabeta de todo el territorio.... El Código Civil fue fiel a su tiempo: dedicó ocho artículos a daños causados por animales (Arts. 1124 a 1131) y sólo seis a daños producidos por las cosas (Arts. 1113 y 1132 a 1136). Aquél fue el contexto político, social y económico del codificador, su marco de referencia, unido a la influencia y al atractivo del liberalismo que impregnaban el Código Civil francés. Nuestro Código Civil no obstante su ideología coincidente con uno del siglo XIX (el francés de 1804), en realidad viene aun del siglo XVII (a través de Domat) y del siglo XVIII (a través de Pothier). Cuando aceptó el encargo que por decreto del presidente Mitre le encomendaba la redacción del proyecto de Código Civil, Vélez Sarsfield entre otras cosas decía: "...las ciencias no son estacionarias; el progreso es su vida...", "nos hallamos en los días de una transformación social en usos y costumbres...", "...no prometo pues hacer el Código Civil que deba regir en la República Argentina sino principiar la obra y poner en las fórmulas del Proyecto los problemas jurídicos que otros hombres y otros conocimientos superiores a los míos deben resolver...".

b) La culpa como único o principal factor de atribución El Código Civil siguió el lineamiento del pensamiento individualista y liberal de raigambre ius naturalista, que establecía a modo de sanción la responsabilidad civil ante el actuar con culpa. Esta responsabilidad subjetiva basada en la idea de reproche aparece casi como un castigo moral de consecuencia lógica, justa y razonable para ese individuo libre, económicamente emprendedor, propulsor del progreso, impulsado en su crecimiento por la idea de un futuro brillante para la Argentina, importador de modas y adelantos europeos. Michel Villey, citado por Ramón Daniel Pizarro, ha admitido que "la doctrina de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil constituye un producto académico, y que se revela como 'falsa e inadecuada' para nuestro tiempo", "...sin duda seduce en ciertos aspectos: adornada con los atractivos del liberalismo, habría sido el paraíso de la libertad, si como lo han soñado sus autores, nadie podría ser responsable más que por su culpa o de su hecho...". Algunos de nuestros destacados juristas entienden que Vélez Sarsfield reguló casos de responsabilidad objetiva y que la culpa no era el único y excluyente factor de atribución para el codificador. Alberto J. Bueres dice que "una interpretación funcional de la ley, y además modeladora de los fines del legislador, permite sin esfuerzo arribar a la conclusión de que en el propio sistema del Código el acto involuntario podía ser ilícito, y asimismo, junto a la culpa existieron otros criterios legales de imputación objetivos... a pesar de no haberlos conocido científica y sistemáticamente como se los concibe en la actualidad".

Para Alfredo Orgaz también "nuestro Código ha acogido, desde su origen, en cuanto a los daños causados por animales, la responsabilidad objetiva", y agrega: "...bastaba la causalidad: sólo cuando ésta se destruía cesaba la responsabilidad". Quienes opinan de este modo citan en su apoyo la responsabilidad civil por la tenencia de animales feroces (Art. 1129, Cód. Civ.) y el artículo 1133 del Código Civil en su versión original. En el criterio del codificador el elemento subjetivo también subyace en la responsabilidad por el hecho ajeno o por los animales: el guardián por no tomar las diligencias debidas en la custodia de ellos, y en el caso del daño cometido por el dependiente, por la culpa in eligendo o in vigilando. No es en base a un fundamento objetivo, sino a la imputación de la culpa -que nos viene desde la Lex Aquilia- que el legislador le atribuye responsabilidad al comitente o guardián. El artículo 1067 del Código Civil es concluyente: "...no hay acto ilícito punible... sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".

CAPÍTULO II REVOLUCIÓN DE LAS ETAPAS DEL PROCESO TÉCNICO

I. EL DESARROLLO DE LAS TÉCNICAS La "era tecnológica" ocupa hoy un importante lugar en la literatura; se encuentra presente en las reflexiones de los políticos, economistas, sociólogos, psicólogos y felizmente en los juristas que piensan el "Derecho vivo" para la sociedad que nos aguarda. Es necesario precisar los conceptos de técnica y tecnología para luego definir qué se entiende por era tecnológica. "Técnicas son los procedimientos y métodos de creación de bienes materiales de consumo, de equipo o de comunicación, cuya libre disposición ha determinado y determina todavía la evolución del modo de vida del hombre". Ellas tienen siempre origen natural y sus procesos de extracción, transformación y aplicación dan por resultado el suministro de productos. Tecnología -término que aparece en el siglo XVIII- significa conceptualmente "discurso sobre las técnicas": es la ciencia razonada de éstas. No obstante, en el lenguaje corriente se emplea "tecnología" cuando se habla de dominios avanzados, para los cuales el soporte científico de la creación tecnológica se encuentra extremadamente desarrollado. El estudio histórico de las técnicas nos demuestra en cuanto a su evolución que ella ha sido progresiva, que no ha habido en el curso de la historia una regresión o estancamiento en su desarrollo, aunque la progresión ha sido por etapas discontinuas. Maurice Daumas señala las distintas eras del progreso técnico de las que revisten especial interés para nuestro propósito: a) la etapa clásica, que abarca dos siglos desde mediados del siglo XVIII, y b) la científica o "era tecnológica", que comienza en el siglo XX”. Se admite sin discusión por los expertos que se ha producido una aceleración temporal de la creación técnica, dado que en las primeras etapas se considera como unidad cronológica el milenio, luego los avances se cuentan por siglos, y en la era tecnológica se consideran por décadas.

La aceleración del ritmo de creación se atribuye a dos motivos: cada período capitalizó las conquistas de los anteriores y, a su vez, esa base que sirvió para la invención e innovación fue manejada cada vez más por los especialistas y expertos. De allí la progresión geométrica que alienta el crecimiento técnico.

II. MAQUINISMO. INDUSTRIALISMO. URBANISMO La etapa clásica -a que hiciéramos referencia- incluye la era del maquinismo y la revolución industrial: tiempos históricos que debemos analizar para comprender las primeras manifestaciones de transformación de la teoría de la responsabilidad civil. T.S. Ashton, cuyo libro The Industrial Revolution aparecido en 1948 ha sido traducido a todos los idiomas, sitúa el comienzo de la "Revolución Industrial" en el año 1760, obviamente en Europa y especialmente en Gran Bretaña. Las estructuras de este proceso están constituidas en principio por la industria textil, dominio predilecto de la expansión del maquinismo, para luego evolucionar con la producción siderúrgica y la explotación de la nueva fuente de energía: el vapor. A ellos siguió la mecánica del hierro y la creación de las máquinas-herramienta en el transcurso de las primeras décadas del siglo XIX; entre otras, la máquina de coser en 1846 y la de escribir en 1873. El industrialismo nació en Europa, pero si debemos precisar su cuna nos tenemos que referir a Gran Bretaña con el take-off de Rostow y la aparición de la gran industria minera seguida pronto por el comienzo de la química orgánica, con la fabricación del gas de iluminación y la explotación de sus subproductos. El umbral del maquinismo se sitúa no antes de 1780; fue precisamente en estos años en que se construyó el segundo tipo de máquinas a vapor con motor de doble efecto, y aquel se constituyó en la nueva fuente de energía para las manufacturas y los barcos y dio lugar a la creación de los ferrocarriles con la línea Manchester-Liverpool en 1829. La era de la Revolución Industrial comenzó principalmente como un período de descubrimientos en el dominio de la mecánica práctica: fueron productos del sentido común y del ingenio, más que del conocimiento científico aplicado; el resultado de experimentos prácticos realizados con el propósito de probar en busca del acierto o del error, y por personas de oficio manual de antiguo arraigo. Así como la máquina de hilar es el símbolo de comienzos del maquinismo, rápidamente pasa a ser el hierro el emblema de la época de las máquinas a vapor, para luego transformarse en el acero. Afirman los expertos que la conversión directa del hierro colado en acero constituye un ejemplo espectacular no igualado en toda la historia de las técnicas. La conjunción y complementariedad de los cuatro factores técnicos desarrollados desde fines del siglo XVIII hasta fines del siglo XIX: a) maquinismo textil; b) motor a vapor; c) técnica siderúrgica; d) construcción mecánica, aseguraron la transformación del mundo y su encaminamiento hacia una nueva época: la Revolución Industrial. Cambios paralelos tuvieron lugar en la estructura de la sociedad. "Naturalmente, esta mutación técnica estuvo enmarcada por factores de carácter político, económico y financiero de los que no se la puede disociar; el fenómeno constituye un todo sin solución de continuidad y así va a manifestarse hasta nuestra época". Otro fenómeno cultural conocido como urbanismo tuvo su origen en la Revolución Industrial. Las ciudades comenzaron a ser polos de atracción de la gente que hasta el

momento se dedicaba a las tareas agrícolas. Hombres y mujeres nacidos y criados en el campo llegaban a los centros urbanos para vivir comprimidos, ganando su pan no tanto como familias o grupos de vecinos sino como unidades dentro de la fuerza de trabajo de las fábricas. La causa del crecimiento de la población fue más de una y el origen complejo: la convivencia de hombres y mujeres en las fábricas y talleres aumentó el número de matrimonios a edad más temprana con la consiguiente alza de la tasa de natalidad, y el descenso de la mortalidad coadyuvó para el desarrollo urbano. También tiene su explicación el auge del capitalismo; simultáneamente se explotaron nuevas fuentes de materias primas, se abrieron mercados desconocidos y se idearon originales métodos de comercio. El capital aumentó en volumen y en fluidez: el papel moneda tuvo su base oro y apareció el sistema bancario. En los negocios el Estado vino a desempeñar un papel menos activo, en tanto que el individuo y la libre asociación se incrementaban. Se transformaron las concepciones sobre la naturaleza y finalidad de la vida social. Al mismo tiempo que se incrementaba el capital, crecía el número de personas con ingresos más que suficientes para satisfacer sus necesidades primarias: se acrecentaba el poder del ahorro, y éste, empleado en forma productiva, se capitalizaba. Las profundas minas, las bien construidas fábricas y el considerable número de casas edificadas como resultado de la Revolución Industrial, fueron producto del capital barato. Por encima de todos esos factores económicos y materiales había algo más: el comercio internacional amplió las fronteras geográficas del hombre y la ciencia también modificó su concepción del universo, por ello puede decirse que la revolución industrial fue una subversión también de ideas, aportando una nueva actitud ante los problemas sociales. Los Estados Unidos aunque rezagados respecto a Gran Bretaña caminaban al mismo paso que Europa continental, constituyéndose en mercado y fuente de abastecimiento de aquélla. Por último, América del Sur, también se abre al comercio a causa del derrumbamiento del sistema colonial exclusivista de España. Las primeras manifestaciones del fenómeno sindical se han visto en las protestas de los obreros ingleses que a veces con violencia comenzaron a hacerse oír y provocaron enfrentamientos en procura de mejores condiciones de vida. El sentimiento de un interés común impregnaba a las asociaciones regionales impulsándolas a aglutinarse y prestarse ayuda mutua en tiempos de crisis, y para fines de siglo -dice Ashton- el unionismo no era algo esporádico, sino que se caracterizaba como un verdadero movimiento. "El industrialismo era algo más que chimeneas y cadenas de producción. Era un sistema social rico y multilateral que afectaba a todos los aspectos de la vida humana y combatía todas las características de la pasada revolución agrícola". "El industrialismo fue una civilización, un sistema social. No sólo una economía y un sistema político, sino una cultura, un conjunto de instituciones sociales, una epistemología, una forma de vida integrada".

III. EFECTOS DE LA ERA INDUSTRIAL EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL En el Derecho de daños la Revolución Industrial ha dejado sus huellas: a) la legislación laboral específica y relativa a los accidentes de trabajo que se concretó en

nuestro país con la sanción de la ley 9688; b) la temática de los daños producidos por la circulación de automotores; c) los daños aeronáuticos; d) la teoría del riesgo y su aplicación en el artículo 1113, párrafo segundo del Código Civil conforme la reforma de la ley 17.711.
CAPÍTULO III MANIFESTACIONES DEL INDUSTRIALISMO EN EL DERECHO DE DAÑOS

I. TEORÍA DEL RIESGO: SUS APLICACIONES En el Derecho primitivo la responsabilidad era objetiva, a tal punto que a cada daño correspondía una pena sin interesar la culpa del agresor; se relacionaba la injusticia y el daño. Alterini predica que la cultura actual está teñida de primitivismo, "que significa una actitud de retorno a la simplicidad anterior a los refinamientos de la civilización en la era tecnológica y, en su caso, de apartamiento de los cánones académicos... Así pues, la inmersión en el primitivismo cultural -que el jurista describe- es coincidente con el desarrollo de la imputación objetiva del deber de resarcimiento, y aun con su atribución a grupos, cuando no se puede establecer quién de sus integrantes fue el causante del daño (responsabilidad colectiva)...". Todo ello nos hace reflexionar sobre la coincidencia con las palabras de López Olaciregui cuando nos dice que en el Derecho de hoy no interesa tanto el daño causado sino el daño injustamente sufrido por la víctima. Las formas iniciales de imputación objetiva se remontan al Código de Hammurabi de hace cuarenta siglos y a las leyes de Manú. Se produce recién la transformación del fundamento de la responsabilidad civil con la Lex Aquilia que destacó la importancia del elemento subjetivo: la víctima estaba obligada a producir la prueba de la culpa del dañador. En su trabajo "Culpa y riesgo", Alberto Juan Pardo analiza la evolución histórica de la responsabilidad, la reacción contemporánea y la solución intermedia. La "teoría del riesgo" nace en Francia a fines del siglo pasado; básicamente niega la exclusividad de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil y propicia la responsabilidad objetiva. El advenimiento de la responsabilidad objetiva a través de la teoría del riesgo se puede situar alrededor de 1880 y reconocer como influencia antecedente las teorías del penalista antropólogo Ferri, que fueran introducidas en Francia por Sauzet y Sainctelette en el campo de aplicación de lo que hoy denominaríamos accidentes del trabajo. El argumento esgrimido por estos juristas apuntaba a la responsabilidad del patrono por los daños producidos a los obreros por la maquinaria de la fábrica. La necesidad de protección del trabajador surgía como consecuencia lógica del desarrollo del maquinismo con sus improntas en el Derecho de daños como vimos en el capitulo anterior. Ello tuvo por respuesta una fuerte oposición de la corriente individualista liberal, lo que hace decir a Planiol que resultaba "monstruosa". El gran debate entre subjetivistas y sostenedores de la nueva teoría había quedado abierto: los primeros trataban de interpretar el sistema de la culpa dándole un marco de aplicación

más amplio, en especial para que abarcara los casos de responsabilidad refleja. En ésta es donde el fundamento de la culpa se veía más resentido, al no poder fundar la culpabilidad del agente del daño en el hecho propio que era el sustento de la responsabilidad subjetiva. Intentaron poner el acento en la presunción de responsabilidad que pesaba sobre el autor: ella cedía solamente ante la culpa de la víctima, de un tercero por el que no se es responsable o por el caso fortuito inexcusable (interpretación efectuada por la Corte de Casación del Art. 1384 del Código de Napoleón). Henri y LÉon Mazeaud, principales expositores de esta corriente, refiriéndose a la responsabilidad por los daños causados con la intervención de cosas, manifestaron que existe una guarda jurídica, distinta de la material: ella puede resumirse como un derecho de dirección sobre las cosas, que hace que se responda de los daños causados por las mismas. Esta presunción sólo puede destruirse por las eximentes de responsabilidad: caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de un tercero. No juega una suposición de culpa como en la corriente clásica, sino que ésta es presupuesta en la guarda. La responsabilidad objetiva de los tiempos modernos llega para superar el enfoque y se produce a través de las ideas de Josserand y Saleilles, basadas en dos principios que a su vez constituyen sus dos corrientes: a) el riesgo-provecho, formulado por el primero justifica la responsabilidad por el provecho económico que goza el que introduce el riesgo. "Aquel que crea, que vigila y que dirige un organismo cuyo funcionamiento es susceptible de perjudicar a otro, se instituye en editor responsable de los daños que este organismo cause sobre su camino, abstracción de toda idea de falta de responsabilidad". Decía el jurista por el año 1900: "La culpa no es aquí sino un procedimiento de construcción jurídica, un sesgo en que el legislador ha incurrido para encubrir su intromisión omnipotente, ella no es fuente verdadera de la obligación, y cuando la jurisprudencia la invoca es solamente para rendir tributo a una idea tradicional perfectamente arraigada en nuestro espíritu y nuestras costumbres; pero yendo a lo hondo de su pensamiento y sus resoluciones, únicamente el título subsiste, la cosa ha desaparecido...". b) el riesgo-creado, sostenido por Ripert, supone un acto anormal ponderado según las condiciones normales de la época y del ambiente. La jurisprudencia francesa tuvo un vuelco hacia la responsabilidad objetiva en el caso "Jean D'Heur c/Galeries Belfortaises” en el año 1930, en el que la Corte de Casación francesa condenó a indemnizar a la víctima de un accidente de tránsito, cambiando radicalmente la opinión subjetivista que hasta ese momento era mayoritaria. En la doctrina francesa, André Tunc -que anotó la obra de los hermanos Mazeaud- adoptó una posición mixta o intermedia, enlazando el sistema de la culpa con el objetivo. En nuestro país, los primeros sostenedores de la teoría objetiva fueron Arturo Barcia López, Enrique Galli y Leonidas Anastasi. Contemporáneamente es evidente que Guillermo Borda fue partidario de la teoría del riesgo que introdujo por ley 17.711, en la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil. Esta reforma fue criticada en sus detalles por algunos de nuestros más destacados civilistas: Atilio Aníbal Alterini -en principio de acuerdo con su inclusión en el Código Civil- le imputaba tres omisiones que compartimos:

a) su limitación al "riesgo de la cosa", sin abarcar la actividad riesgosa y concretamente los accidentes de automotores que tantos problemas suscitaron en la interpretación judicial y doctrinaria. b) la falta de tope indemnizatorio que acompaña a toda responsabilidad objetiva como está legislada en los daños a terceros en la superficie provocados por las aeronaves (2.000 argentinos oro), en los daños laborales contemplados en la ley 24.028 (u$s 55.000) y, en los daños nucleares tratados en la Convención de Viena (u$s 5.000.000), sin perjuicio de liberarse ese límite máximo para el caso de probarse la culpa o el dolo del agente. c) el silencio del artículo 1113; segunda parte, párrafo segundo del Código Civil en cuanto no contempla el caso fortuito genérico como otra causal de eximición, habiéndose limitado a las dos eximentes -culpa de la víctima y de un tercero- que no son más que elementos que destruyen el nexo causal. Las reservas que planteó la reforma del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil se ven plasmadas en los años siguientes a su sanción, en las conclusiones de las V Jornadas de Derecho Civil, que, si bien admiten la regulación normativa del riesgo siguen considerando la culpa como regla general de la responsabilidad civil. La doctrina contemporánea -con excepción de alguna voz aislada- acepta ya sin reservas la responsabilidad objetiva; rechaza como fundamento único y excluyente la culpabilidad por insuficiente e insatisfactorio, y postula como solución la responsabilidad por el riesgo creado que no expulsa la idea de la culpa pero se ubica junto a ella. Los últimos encuentros de la doctrina civilista -reiterando posiciones homogéneas anteriores- declararon: "El factor de atribución riesgo no es excepcional y tiene por lo tanto la misma jerarquía cualitativa que los restantes criterios de imputación". Particularmente afirmo el criterio de la expansión cuantitativa de los casos de responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo. La teoría del riesgo, típico producto jurídico de la era industrial, tuvo su primera aplicación legal en el Código de Comercio de 1862 en los artículos 162 y 184 y en el Código de Minería del año 1886 en su artículo 58, y se encuentra normativamente receptada en la legislación argentina en estos sistemas de daños: a) Ley de Accidentes de Trabajo 9688 del año 1915, modificada por ley 12.610 y artículo 2º, ley 15.448, Ley de Infortunios Laborales 24.028 y la nueva Ley de Riesgos del Trabajo 24.557. b) Código Aeronáutico de 1954 reemplazado por ley 17.285. c) Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, aprobada en nuestro país por ley 17.048. d) Ley 17.711 en su reforma al artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil. Analizaremos la construcción teórica de cada uno de estos institutos y sus caracteres más singulares: daños laborales, daños a terceros en la superficie causados por aeronaves, daños nucleares, los alcances de aplicación del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil, y dentro del mismo el tema de los accidentes de automotores.

a) Accidentes de trabajo

1. Teorías que fundamentan la responsabilidad objetiva en los infortunios laborales El advenimiento del maquinismo y de la industrialización transformó especialmente las condiciones de trabajo de los empleados, quienes concentrados en las grandes urbes se aplicaban preferentemente a la actividad fabril. Fueron las modalidades impuestas por el proceso técnico a la vida de los trabajadores lo que determinó las incipientes demandas a los patrones y la consecuente regulación de normas y principios legales que justificaron él nacimiento de una nueva rama del Derecho: el derecho laboral. Este conjunto normativo venia a proteger a uno de los débiles del Derecho -al decir de Josserand-, que en esta circunstancia era el trabajador. "Desde otro punto de vista, el desarrollo industrial mediante la utilización de nuevas técnicas y materiales, creó mayor peligrosidad en el trabajo, multiplicando los accidentes a diario". Las normas del derecho civil no alcanzaban para cubrir la responsabilidad por los riesgos laborales con su base subjetiva sustentada en la prueba de la culpa de quien alegara el daño, y así la doctrina universal encontró algunos fundamentos distintos para la reparación de los infortunios laborales; primero, el "riesgo profesional” reservado a las actividades industriales: se aplicaba independientemente de la culpa del patrón y la indemnización resultaba tarifada de acuerdo con la escala del salario percibido por el empleado. El principio del "riesgo profesional" se aplicó a la industria, pero acarreaba la desventaja de dejar en descubierto cierto tipo de actividades independientes de la producción, a los empleados de comercio, a los de servicio doméstico, de casas de renta, entre otros. Surge como solución el fundamento del "riesgo de la autoridad" con aplicación específica a casi todas las actividades. Cuando se pretendió dar un sustento de cuño civilista a la reparación de los accidentes laborales, se elaboraron las teorías contractuales por un lado, y por otro, las extracontractuales. La primera nos habla de un deber de seguridad debido por el patrón al obrero a quien le debe asegurar una completa integridad, tesis ésta expuesta por Saintelette en Bélgica y Sauzet en Francia a la que adhirió contemporáneamente Saleilles. Ella trató de encontrar en el derecho civil las bases para la solución del problema laboral, pero la inexistencia normativa fue un obstáculo insalvable; efectivamente, no había disposición que permitiera inferir ese deber de garantía, con la consecuencia de la responsabilidad objetiva, donde el solo daño ya hacia presumir la violación de aquel deber, originando la responsabilidad del patrón. La tesis extracontractual basada en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil fue aplicada por nuestros tribunales hasta el año 1905, en virtud de la existencia de una culpa in omitendo, que partía del supuesto que el accidente hubiera podido evitarse con las precauciones necesarias. El criterio objetivo de responsabilidad es desarrollado por Josserand y Saleilles con fundamento en la teoría del riesgo, lo que provoca en Planiol el siguiente comentario: "En lugar de culpa se nos propone como base de la responsabilidad civil, la idea de riesgo; cualquiera que haga nacer un riesgo nuevo para otro, se responsabiliza del daño que ese riesgo origina. El solo hecho de la creación de un riesgo basta para obligar al que lo crea; la cuestión de saber si el autor ha incurrido en culpa o no es indiferente. Así la noción de culpa aparece absorbida por otra más amplia. Se desembaraza el juez de toda misión moralizadora para limitarse a la investigación de un simple vínculo de causalidad".

La teoría del "caso fortuito" es propuesta por Fusinato, que ampliando aún más la extensión del resarcimiento, imputa al patrón la responsabilidad por los accidentes del obrero, aun cuando este último los hubiera provocado por su culpa, o cuando hubiere ocurrido por caso fortuito. "Quien aprovecha la utilidad de una persona o de una cosa, justo es que asuma el riesgo que el empleo o uso de esa cosa origina". Conforme la posición de Fusinato (que tiene su aplicación por extensión de las reglas del mandato y locación de obra) sólo quedaría como eximente de responsabilidad la fuerza mayor caracterizada por la extraneidad a la empresa. Por lo tanto la imprudencia o negligencia del obrero la asimila al caso fortuito y queda dentro del marco de la reparabilidad que le debe el patrón. A estas tesis civilistas que fundamentaron la responsabilidad por los accidentes de trabajo, se sumaron luego las específicas del área del derecho laboral, como la del "riesgo profesional" que así explican sus mentores: "...El trabajo comporta peligros y particularmente el trabajo industrial. El patrón que hace trabajar a un obrero lo expone al riesgo de accidentes. No se puede decir que haya culpa de su parte al exponer así a su obrero; es una necesidad del progreso industrial, una consecuencia de la complejidad del mecanismo que engendra una producción de calidad superior y de un costo menor... El patrón saca provecho de este utilaje peligroso; es equitativo que soporte los riesgos. El riesgo debe ser la contraparte del provecho...". Esta teoría propone una tarifación del daño; la indemnización seria el "seguro" que el patrón garantiza al obrero -que en lugar de ser convencional es legal- fijado de antemano por la ley; también le asegura un privilegio para su cobro y la seguridad de hacerla efectiva por medio del Estado en caso de insolvencia del patrón. Una postura más moderna, pero siempre en el campo del derecho laboral, es la del "riesgo de autoridad" que establece un contorno más amplio que la del riesgo profesional, pues abarca mayor cantidad de supuestos como la responsabilidad del maestro respecto del aprendiz, o las del trabajo de carácter transitorio. Nos hemos extendido en desarrollar las doctrinas elaboradas en torno a los accidentes de trabajo porque ellas fueron la cuna de las posteriores aplicaciones de la teoría del riesgo en la responsabilidad civil. Las posiciones doctrinarias expuestas permitieron la incorporación de las primeras legislaciones de accidentes de trabajo en Europa; Suiza en 1881 aceptó la tesis de Saintelette del riesgo profesional, Inglaterra en 1879 basó su legislación en la misma corriente, así como la ley francesa de 1898; para llegar finalmente a nuestro país, donde en 1902 se presentaron varios proyectos de ley de accidentes de trabajo, promulgándose el 11 de octubre de 1915 la ley 9688. Ella reconoce innumerables modificaciones a través de los siguientes cuerpos normativos: ley 22631/40, ley 12.647; dec.-ley 10135 (ley 12.921); ley 13.649; decretos-leyes 505/56, 7604/57; 7606/57; 8064/57; 4038/58; ley 18.018; ley 18.913 y ley 19.233. Por último, en el año 1991 fue sancionada la ley 24.028 que rigió la materia hasta la entrada en vigencia de la ley 24.557, que el Congreso de la Nación sancionó como Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) y el Poder Ejecutivo de la Nación promulgó el 3 de octubre de 1995.

2. Sistema actual de reparación de los accidentes laborales

La responsabilidad civil que surge para el empleador de la anterior ley 24.028 es objetiva, reconociéndose como únicos eximentes: la prueba del dolo del obrero que haya provocado intencionadamente el accidente, o la fuerza mayor extraña al trabajo. Hay obligación de reparar cuando el accidente proviene de fuerza mayor o caso fortuito inherente a la empresa. En las eximentes de responsabilidad, la ley 24.028 había avanzado con relación a la 9688 a favor del obrero, ya que esta última admitía como causal de excusación la culpa grave y exclusiva del empleado (Art., 4º); y la ley 24,028 exigía dolo del obrero para que el empleador se eximiera. Goldenberg, comentando la anterior ley 9688, decía que el "régimen indemnizatorio de infortunios del trabajo establecido por ella, inspirado en el francés del año 1898, responde a un sistema transaccional que puede sintetizarse del modo siguiente: por un lado, se amplia la responsabilidad del empleador por los accidentes ocurridos a sus subordinados y 'por el hecho o en ocasión del trabajo', de la que sólo puede eximirse mediando acto intencional de la víctima, culpa grave de ella o fuerza mayor extraña al trabajo; pero como contrapartida se reduce el resarcimiento del daño a la tasa predeterminada por la ley". El precio que se pagó por la cobertura jurídica de las víctimas fue la limitación indemnizatoria que no permite la valoración total del perjuicio sufrido. La ley 24.028 no sólo prescribía indemnizar infortunios laborales (enfermedad profesional y enfermedad accidente),sino también comprendía el accidente in itinere (Art., 3º). La indemnización tenía un tope en la ley 24.028 que llegaba a u$s 55.000 en caso de muerte o incapacidad total y permanente y de u$s 82.500 cuando "el trabajador incapacitado necesite la asistencia permanente de otra persona" (Art. 80). El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal en autos "Alegre, Cornelio c/Manufactura Algodonera Argentina" de octubre de 1971, resolvió que se puede acceder a la reparación plena del artículo 1113 del Código Civil optando por la acción de derecho común a que se refería el artículo 17 de la ley 9688 (opción admitida en el Art. 16, ley 24.028). Una vez escogida la vía de la ley común se cierra la posibilidad del resarcimiento prescripto por la ley 24.028, no pudiendo el empleado acumular ventajas de uno y otro sistema. Por ejemplo, no puede reclamar el accidente in itinere; las causales de eximición de responsabilidad son más beneficiosas para el obrero en la ley especial; la indemnización laboral está protegida de la garantía común de los acreedores (es inembargable y no puede ser sometida a cesión o renuncia); y, como ambas acciones son excluyentes, la opción de la vía común le impide volver sobre la pretensión resarcitorio laboral... "el que haciendo uso de la opción viabiliza su reclamo a través de las normas del derecho común, corre con el álea emergente de la exclusión de vías que consagra el mencionado texto legal. El tratadista Juan D. Pozzo comentaba a raíz del fallo plenario mencionado, al poco tiempo de su pronunciamiento: "...podemos señalar ya la muerte de la actual legislación de accidentes del trabajo a breve plazo, ya que las indemnizaciones a reclamar se excederán en mucho a las fijadas por la ley 9688. Ello a su vez traerá consecuencias desastrosas para los patronos que nunca podrán calcular de antemano los gastos que deberán afrontar para el pago de las indemnizaciones...". La discusión de los especialistas se centró en la naturaleza de la obligación de indemnizar; en el caso de utilizar la opción, ¿la responsabilidad se ubicaba en la órbita contractual o extracontractual? Nos manifestamos adhiriendo a la postura extracontractual con aplicación del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil, por la utilización de

cosas riesgosas o viciosas en la causación del daño a la persona del obrero, quien, por otra parte no podría estar en peor situación que el tercero que se lesionara en el mismo lugar por el mismo accidente, y recordamos los numerosos fallos de la Suprema Corte de Justicia que determinaron que la obligación que pesa sobre el empleador de resguardar la vida y la integridad del trabajador (deber de seguridad) no depende de una convención entre las partes, sino que es estrictamente legal: su violación constituye la antijuridicidad que da nacimiento a la responsabilidad extracontractual. También las Primeras Jornadas Australes de Derecho celebradas en Comodoro Rivadavia se pronunciaron, por mayoría, por la opción de la vía del derecho común conferida por el artículo 17 de la ley 9688, con aplicación del artículo 1113 del Código Civil, si bien una muy calificada minoría sostuvo la responsabilidad "contractual” del patrón por los accidentes sufridos por el obrero que se sustenta en el "deber de seguridad" que emana del contrato de locación de servicios celebrado. Carlos M. Aldao Zapiola analiza todas las posibilidades de reclamo que tiene el trabajador ante el sufrimiento de un infortunio laboral, y concluye que son seis las vías por las que el empleado puede accionar en la búsqueda de la reparación del daño: a) Acción especial acordada por la actual ley de infortunios laborales. b) Acción de derecho común según las normas del Código Civil. c) Acción de derecho común contra terceros causantes del accidente. d) Acción contra la Caja de Accidentes de Trabajo, frente a la insolvencia patronal judicialmente declarada. e) Acción que surge del artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo, que "aun refiriéndose principalmente a accidentes y enfermedades desvinculadas del trabajo... puede también comprender accidentes del trabajo y enfermedades profesionales". f) Acción de reagravación o de revisión cuyo ejercicio está reservado al accidentado; esta acción no está normativamente contemplada, es creación jurisprudencial para atender aquellos casos de "trabajadores que luego de recibir una indemnización como resultado de una incapacidad, denuncian la aparición de consecuencias mediatas agravantes, derivadas del mismo accidente y no tenidas en cuenta por desconocidas en la anterior determinación". La evolución legislativa en nuestro país en la materia de los accidentes de trabajo, según Aldao Zapiola, registra cinco etapas: Primera etapa: anterior a la sanción de la ley 9688 rige el Código Civil en la órbita de la responsabilidad extracontractual estructurada sobre la culpa o el dolo del agente (Arts. 1067 y 1109, Cód. Civ.), que acudió en situaciones especiales a presunciones de culpabilidad (inversión de la carga probatoria) y excluyó en otras la posibilidad de que el principal acreditare su falta de culpa (Arts. 1118 y 1119). Como regla dominante sólo los actos voluntarios e ilícitos, realizados con discernimiento, intención y libertad, eran susceptibles de originar una reparación civil, y por excepción se admitían casos de culpa presunta por el riesgo de las cosas. Segunda etapa: la ley 9688 creó un sistema especial que modificó el régimen jurídico vigente, pero solamente en lo que a esa acción especial se refiere, porque dejó subsistente (Art. 17, ley 9688) la acción de derecho común. Tercera etapa: la ley 17.711 al dar nuevo texto al artículo 1113 del Código Civil posibilitó al trabajador sustentar su reclamo en el marco de la responsabilidad objetiva, siempre y cuando el daño hubiere sido causado por el "vicio o riesgo de la cosa". La decisión del fallo plenario de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal ya mencionado, fue acogido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, también en el año 1971.

Cuarta etapa: desde estos precedentes jurisprudenciales se aplicó en todo el país la solución aportada: la opción del artículo 17 de la ley 9688 posibilitaba al trabajador recurrir a la reparación extracontractual, objetiva y plena del artículo 1113 del Código Civil. Quinta etapa: con la sanción de la ley 20.744 del régimen de Contrato de Trabajo de 1974 y reformada en 1976 por ley 21.297 se modifica la situación preexistente a raíz de su artículo 75 que dice: "El empleador debe hacer... y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarios para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo observar las disposiciones reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo". El sector de la doctrina que no comparte la solución del plenario "Alegre c/Manufactura" y que considera que la opción del artículo 17 de la ley 9688 sólo posibilita la acción de responsabilidad civil contractual, encuentra sustento en este artículo 75 de la ley 20.744 e interpreta que el deber de seguridad a cargo del empleador genera una obligación de resultado o de medios, según que el trabajo del subordinado se realice "en un lugar controlado por el empleador y bajo la supervisión de éste... o en lugares que él no controla, como el caso de los visitadores médicos...". En el concepto de Llambías, se originaría una obligación de resultado en la primera circunstancia por el control directo del empleador, y de medios en el segundo caso. Igual posición sustenta Livellara, para quien simplemente el daño que sufre el trabajador es prueba suficiente de que el empleador no concretó el deber de seguridad que le impone la Ley de Contrato de Trabajo en el artículo 75, criterio similar al que utiliza Vazquez Vialard. Para Alterini, Goldenberg, entre otros, "la transgresión de ese deber de seguridad de resultado daría lugar a una acción autónoma con responsabilidad objetiva y no sujeta al tope cuantitativo fijado por la ley 24,028; es problemática la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad que resultaría, aunque en cualquier caso el plazo de prescripción es de dos años" (Art. 258, ley 20.744). Los civilistas que han mantenido su posición en la órbita contractual, por lo general adhieren a una obligación de medios, como lo expresa Trigo Represas, para quien el empleador no se ha obligado a devolver al trabajador sano y salvo a su casa, sino a actuar con la diligencia apropiada, comportamiento que normalmente conducirá al resultado esperado -aunque no debido- de preservar la salud del trabajador (obligación de medios). En este estado de aplicación se encontraba la legislación y la interpretación doctrinaria cuando aparece la ley 24.557/95 de Riesgos del Trabajo (LRT) que modifica sustancialmente las soluciones sobre la responsabilidad civil por los infortunios laborales: Primero: veda al trabajador y a sus derechohabientes la posibilidad de acudir a la vía civil con la sola excepción derivada del artículo 1072 del Código Civil (dolo del empleador). Segundo: se sustituye el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), quedando el deber de seguridad del empleador limitado al cumplimiento de las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y sobre jornada de trabajo y de descansos. Se eliminó así la obligación de "adoptar las medidas necesarias según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica que sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y dignidad de los trabajadores". Consecuentemente, la nueva LRT trae la imposibilidad del reclamo al amparo de las normas del derecho común, salvo que el empleador haya actuado con dolo, como asimismo se impide la reparación integral de los daños cuando el daño se originara en el incumplimiento del deber de seguridad. El sistema de la LRT tiene las siguientes características:

1. Es un régimen de responsabilidad individual de los empleadores aunque con obligación de contratar un seguro con las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo (ART). 2. Incluye como contingencias cubiertas el accidente súbito ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo o in itinere, y las enfermedades profesionales. 3. Los daños que contempla la ley son: incapacidad laboral temporaria y permanente y la muerte del trabajador. 4. Como quedó dicho anteriormente, se suprime la opción a la acción del derecho común excepto el caso de dolo del empleador- y se suprime el artículo 75 de la LCT. Quizá lo más criticable es esta derogación -violatoria de los Convenios Internacionales OIT-, que lleva como consecuencia la imposibilidad de exigir responsabilidad civil por el incumplimiento del deber de seguridad plasmado en esa norma. Es complicada también la interpretación que se haga a los efectos el artículo 39 de la LRT respecto al dolo del artículo 1072 del Código Civil. Como sabemos la doctrina civilista exige en esta acepción -que caracteriza al delito- la intención de provocar el daño. Parece de imposible aplicación la vía de la indemnización integral cuando requiere el dolo como un elemento de la conducta del empleador, a menos que se flexibilice el criterio, incluyendo en la categoría de esta norma de la LRT los casos de incumplimiento consciente y deliberado de la obligación, dejando reservado al concepto de malicia el más estricto (el de la "intención de dañar"). En mi opinión, lamentablemente, la norma es clara cuando menciona el dolo del artículo 1072 del Código Civil, y no cabría otra interpretación que la estricta antes mencionada; no incluye el dolo eventual ni la culpa con representación. Son múltiples las críticas de los especialistas: le atribuyen como principal función querer controlar el costo laboral por parte de las empresas, fundándose sólo en criterios de previsibilidad de costes y equilibrio económico; la primera condena al régimen legal de la LRT se pronunció en el máximo encuentro de la doctrina civilista en 1995.

b) Daños aéreos causados a las víctimas de la superficie Otra aplicación de la teoría del riesgo es la emanada de la legislación en materia de ciertos daños aeronáuticos cuyo régimen de responsabilidad se caracteriza por ser extracontractual, objetivo y tarifado. La III Conferencia Internacional de Derecho Privado Aéreo reunida en Roma en 1933 aprobó el "Convenio referente a la unificación de algunas reglas relativas a los daños causados por aeronaves a los terceros en la superficie". Un protocolo adicional del Convenio, suscripto en Bruselas -que fue la fuente de nuestro derogado Código Aeronáutico-, establecía las excepciones que el asegurador podía oponer a los damnificados. Después de la Segunda Guerra Mundial y como consecuencia del extraordinario progreso de la aviación se estimó conveniente proceder a la revisión de la responsabilidad; con tal objeto el comité jurídico de la OACI preparó un proyecto que fue suscripto por la conferencia diplomática reunida en Roma en octubre de 1952. Este Convenio fue ratificado por nuestro país según ley 17.404, después de haber adoptado el Código Aeronáutico por ley 17.285, y consagra el siguiente régimen de indemnización: a) Responsabilidad objetiva del explotador de la nave, fundada en el riesgo: el daño causado por una nave en vuelo a personas y bienes situados en la superficie es indemnizable por la sola prueba del daño y de la relación causal.

b) Atenuación o exención de la responsabilidad del explotador cuando el damnificado ha causado el perjuicio o ha contribuido a su producción. c) Limitación pecuniaria de la responsabilidad del explotador en proporción al peso de la aeronave. d) Responsabilidad ilimitada del explotador -liberando el tope indemnizatorio- si el daño proviene del dolo suyo o de sus dependientes actuando en el ejercicio de sus funciones. e) Obligación de aquél de constituir seguro o garantía para el pago de la indemnización. Conforme el artículo 115 basta probar que "los daños provienen de una aeronave en vuelo, o de una persona o cosa arrojada de la misma, o del ruido anormal de aquélla". Si bien el Convenio no contempla el ruido normal de las aeronaves como causal del daño, este silencio o laguna de la legislación universal ha generado una vasta labor jurisprudencial por la cantidad de reclamos derivados de daños provenientes de los ruidos aún habituales de las aeronaves: cardiopatías, enfermedades nerviosas, desvalorización de inmuebles, ruinas de propiedades, alteraciones en la cría de animales. El Código Aeronáutico tiende a asegurar y tutelar la intensidad del ruido resarcible, dentro de los límites de tolerancia razonable. La tarifación del daño o limitación cuantitativa ha tenido buena recepción por la doctrina especializada, quien ha defendido ese carácter de la indemnización con los siguientes argumentos: a) Analogía con las soluciones que aporta el derecho marítimo. b) Protección del explotador para evitar su ruina en caso de accidentes aéreos, constituyendo un sistema de defensa para la actividad aeronáutica en beneficio de la comunidad y el avance técnico. c) Brinda la posibilidad de la contratación del seguro obligatorio como exige el Convenio, porque de lo contrario no existiría aseguradora que asumiera tales siniestros si la indemnización fuera ilimitada. Videla Escalada sustenta esos fundamentos en apoyo de la tarifación de la indemnización, sosteniendo además que la obligación resarcitoria no nace de la conducta reprochable del explotador de la nave, sino de una imputación objetiva de responsabilidad; en ese sentido la limitación del monto indemnizatorio es un instrumento necesario para equilibrar la situación del explotador afectado a un régimen de responsabilidad sumamente gravoso. Este sistema de responsabilidad aeronáutica a los terceros superficiarios -contemplado en los Arts. 155 a 162 del Código Aeronáutico- es un régimen de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo (creado y provecho) que se integra al sistema de responsabilidad del derecho común.

c) La responsabilidad objetiva en el Código Civil

1. La reforma del artículo 1113 por la ley 17.711 Prestigiosos civilistas reconocen un sistema de responsabilidad objetiva en algunas disposiciones del Código de Vélez Sarsfield como la del dueño o guardián de animales feroces y en otras normas aisladas, artículos 1118 y 1119 del Código Civil, pero la teoría

del riesgo es introducida concreta y específicamente por la reforma de la ley 17.711 en el artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil, que dice: "...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder". Nuestra legislación adoptó el fundamento del "riesgo creado" de Ripert, eligiendo una de las dos construcciones del sistema del criterio objetivo. Este autor, siguiendo al sociólogo Durkheim, dice: "acto normal es el que se realiza en las condiciones naturales de la época y el medio en que actúa; pero a veces el individuo desenvuelve su acción separándose de las formas normales de la actividad, debiendo por lo tanto responder por este riesgo que crea". La doctrina nacional en su conjunto se ha pronunciado por el fundamento objetivo de esta responsabilidad; es ajena a la idea de culpa, de la que prescinde, "es una responsabilidad por actividades lícitas o por el empleo lícito de cosas". No hay "derecho a una acción preventiva para impedir el ejercicio de la actividad o el uso de la cosa, que son esencialmente útiles y aun necesarias... Pero si a una indemnización en los casos que el daño se produzca, independientemente de toda culpa". Una vez ocasionado el daño se configura un "daño objetivamente ilícito" (dictamen en mayoría de 54 votos en las VI Jornadas Bonaerenses..., Junín, 1994 ya citadas). La crítica más acertada a la ley 17.711 en su artículo 1113 consiste en señalar la omisión de la derogación del artículo 1067 del Código Civil o su reformulación, ya que, al quedar subsistente, consagra la exclusividad del factor subjetivo de atribución: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código... sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia", ello en la violación genérica de no dañar a otro, que se repite específicamente para los cuasidelitos en el artículo 1109 del Código Civil tampoco modificado. La reforma de la ley 17.711 trajo, en su oportunidad y durante mucho tiempo, un amplio y fecundo debate de la doctrina para la interpretación de la segunda parte del artículo 1113, tanto en el primero como en el segundo párrafo: daños ocasionados "con las cosas" y daños ocasionados "por el riesgo o vicio de la cosa", respectivamente. La coherencia del sistema reclamaba la modificación del artículo 1109, al no haberse adecuado coexisten actualmente en el Código Civil tres hipótesis de responsabilidad: a) daños causados por el hecho humano (por el hecho propio) (Art. 1109, Cód. Civ.); el factor de atribución es la culpa, la que, en principio, debe ser probada por parte de la víctima: el acreedor. b) daños causados con las cosas (Art. 1113, 1ra. parte, párr. 2do., Cód. Civ.), el fundamento es la culpabilidad con inversión de la carga de la prueba. c) daños causados por el "riesgo o vicio de la cosa" (Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.), en cuyo sistema se aplica la responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo. Se prescinde de la culpa, y la víctima sólo debe probar la intervención de una cosa en la causación del daño, es decir: el daño a sus bienes o a su persona y la relación de causalidad entre ese perjuicio y la cosa. "La carga de la prueba del presupuesto de hecho que autoriza la aplicación del factor objetivo recae, en principio, sobre el acreedor" (VI Jornadas Bonaerenses..., cit., Junín, 1994). Y es entonces el dueño y/o el guardián quienes responderán, debiendo probar el sindicado como responsable las eximentes para exonerarse de responsabilidad que indica la norma: culpa la víctima o de un tercero por quien no deba responder. En definitiva, el dueño o el

guardián para eximirse total o parcialmente, probará que él no fue el autor (el autor fue otro o la misma víctima), y procederá a la ruptura del nexo causal; por ello la responsabilidad objetiva implica siempre una presunción de causalidad a nivel de autoría. Insisto siempre -desde la cátedra- sobre la importancia del estudio de la causalidad en la responsabilidad objetiva. El manejo de las diferencias entre "causa", "condición" y "ocasión", que tan bien enseña Alterini, nos permite reconocer cuándo estamos frente a una "causa" que exime o a una simple condición del resultado dañoso. ¡Qué difícil resulta en los pleitos -por lo general mediante la prueba pericial- que se determine la causa de un siniestro! El manejo de las reglas de la causalidad nos dan la clave para resolver los conflictos de la responsabilidad objetiva. Sin pretender de modo alguno agotar en profundidad y extensión este tema, se expone una síntesis de los cuestionamientos a que dio origen y el estado actual de las conclusiones exegéticas al respecto. La interpretación del artículo 1113, segunda parte del Código Civil giró en torno a los siguientes problemas: A) Determinar cuándo se está frente a daños causados con las cosas, pues en la mayoría de los casos el hombre se sirve de ellas cuando los ocasiona y quedarían sólo en el ámbito de aplicación del artículo 1109 del Código Civil algunos supuestos -muy limitados en número comparativo-, por ejemplo los daños profesionales, las calumnias, injurias, las lesiones personales en el que no haya intervención de cosas inanimadas. En cuanto a la eximente de responsabilidad en el daño causado “con las cosas” es conclusión unánime que el sistema es subjetivo con inversión de la carga de la prueba, debiendo el deudor acreditar para su liberación que de su parte no hubo culpa. "Se está frente a responsabilidad personal por hecho propio del hombre, aunque con relación a ella se establezca una presunción iuris tantum de culpa contra el dueño o guardián". B) La crítica de la segunda parte, segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil que contempla el daño producido por el riesgo o vicio de la cosa presenta estas dudas: 1. Si es factible determinar con antelación y confeccionar un catálogo de cosas peligrosas o riesgosas que le permitieran al intérprete un marco de adecuación del instituto. Al respecto se elaboraron teorías para establecer cuándo la cosa es peligrosa o riesgosa, y la mayoría entendió -en un esfuerzo por adecuar el texto de la norma a la realidad- que la cosa aun inocua puede ser peligrosa o riesgosa en razón de haber quedado fuera del control del guardián o del dueño y actuar autónomamente, causado un daño a otra persona. Es determinante para la imputación objetiva de responsabilidad la pérdida de dominio del dueño o guardián y el papel activo de la cosa; o, dicho por Alterini: "si el daño ha sido provocado por la propia cosa, como consecuencia de la simple operatividad de las leyes naturales, y con prescindencia del obrar humano, como si por ejemplo explota una caldera. En esta situación la cosa asume un papel principal en la causación del daño, que así es producido por las cosas". El rol esencial de la cosa en la causación del daño se puede dar tanto con ella en actividad o por la simple pasividad de la cosa, como un montículo de tierra sin señalizar en una ruta o un pozo en la vereda donde el peatón cae causándose daño. Pizarro destaca la importancia de calificar y precisar sobre las cosas peligrosas o riesgosas, pues esa valoración tiene relevancia para la concreción de leyes especiales que regulen adecuadamente sus consecuencias dañosas para terceros; centra su atención en modernas cosas riesgosas que exigen legislación especifica de responsabilidad como la derivada de la utilización de generadores o conductores de electricidad, combustibles, gas, energía

nuclear, etcétera. Para este autor y un sector de la doctrina, es útil determinar si las cosas son riesgosas o peligrosas por su propia naturaleza o en razón de su utilización o empleo. Lorenzetti opina que la mejor técnica legislativa es definir un criterio de peligrosidad ex ante, de modo que todas aquellas actividades (o cosas, en su caso) que caen dentro del mismo releven a la víctima de probar que son peligrosas. Dice el autor que "...cuando -las cosas- son riesgosas o peligrosas y se produce el daño, hay una presunción de adecuación; es decir, que no se debe probar su peligrosidad. Cuando no lo son, la víctima debe probar el riesgo concreto". Para este autor lo que interesa es la peligrosidad ex ante de la cosa; ello presume el riesgo; si, por el contrario, la cosa no produce acostumbradamente riesgos de daño, la víctima debe probar el riesgo concreto. Por nuestra parte entendemos que no se trata propiamente de calificar las "cosas riesgosas" en si mismas, sino que el riesgo está en la contingencia del daño, en la posibilidad de sufrir un perjuicio por una cosa, que puede ser por naturaleza riesgosa (una usina nuclear) o por el modo de su utilización (una bolsita de nailon en manos de una criatura). Al respecto coincidimos con Trigo Represas en que "no se trata propiamente de tipificar a una cosa de peligrosa o no per se, sino de considerar ex post facto, después de sucedido el hecho dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo, podía normal o regularmente llegar a producirlo de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (Art. 901, Cód. Civ.); vale decir, que se trata de un problema de relación de causalidad y por ello no interesa tanto como es la cosa, sino más bien de qué manera intervino ella, que rol le cupo, en la producción del resultado perjudicial". 2. Otro problema abordado por los analistas se refiere a la posibilidad de emplear la responsabilidad por utilización de cosas que surge del artículo en cuestión en la órbita de responsabilidad contractual, o sólo se reconoce su operatividad en el ámbito extracontractual. Adherimos a la opinión que descarta la aplicación del artículo 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil a los casos de daños provocados por actividades previamente contratadas. Es interesante desmenuzar los casos de utilización de cosas riesgosas o viciosas, por ejemplo, en la praxis médica, y cuando a través del riesgo de esas cosas se producen daños. Las nuevas formas de la medicina no pueden prescindir de las "cosas" para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, pero, por el momento, y en tanto subsistan las diferentes órbitas de responsabilidad, entendemos que este factor jurígeno de responsabilidad fundado en el riesgo por intervención de cosas es de aplicación sólo para el área extracontractual, tanto por la ubicación del artículo que lo recepta -el 1113 ubicado en el Título IX denominado "De las obligaciones que nacen de los hecho ilícitos que no son delitos"- como por la existencia del artículo 1107 del Código Civil que es terminante en cuanto a la no aplicabilidad de las normas referidas a los cuasidelitos, si el incumplimiento contractual no degenerare en delitos del derecho criminal. Distinto es el caso en que no obstante ser contractual, la víctima tuviera la posibilidad de optar por la vía aquiliana que prevé el artículo 1107 del Código Civil. En esa hipótesis podría pasarse de una responsabilidad contractual con utilización de cosas, a la órbita extracontractual con todas las connotaciones propias de este sistema. 3. otra duda de interpretación consiste en establecer el criterio de riesgo; hay consenso en que el daño causado por el riesgo de la cosa puede ser: o en razón de su peligrosidad

natural, conforme el estado normal de la cosa intrínsecamente peligrosa; o por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización inadecuada que el responsable hizo de la cosa. Alterini desarrolla su teoría sobre el tema y dice que se crea un "riesgo" cuando la cosa por un acto anormal -habida cuenta del destino al que regularmente sirve según su naturalezaestá en situación virtual de ser, por si, causa de un daño. Para que la cosa pueda considerarse "riesgosa" debe anteceder un acto anormal: no hay riesgo cuando se conduce un automóvil porque su destino natural es transportar, pero ese mismo automóvil mal estacionado o parado en medio de una ruta y sin luces se convierte en cosa riesgosa o peligrosa. 4. Otra cuestión concierne al concepto de "vicio" en la cosa. Pizarro entiende al "vicio" como sinónimo de defecto, ya sea en su fabricación, en su funcionamiento o conservación, que torna a la cosa inepta para cumplir su destino o función específica (doctrina del Art. 2164, Cód. Civ.), y sostiene que referido a su significado dentro del artículo 1113 es realmente viciosa una cosa "cuando tenga virtualidad suficiente para convertirse en una fuente potencial de riesgo para terceros". Igual solución adoptan Trigo Represas y Compagnucci de Caso, y entienden además, conforme surge de ese concepto jurídico, que la responsabilidad por riesgo involucra – es omnicomprensiva- a la responsabilidad por vicio de la cosa, desde el momento en que el vicio es relevante para la aplicación de la norma, sólo cuando crea un riesgo que causa el daño; ello da solución a la frecuente discusión sobre la unidad o dualidad de sistemas de responsabilidad, sea por "riesgo" o por "vicio" de la cosa. El IV Congreso Nacional de Derecho Civil fijó las pautas interpretativas del agregado al artículo 1113 por la ley 17.711: "a) El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la cosa que es causa en la producción del daño. "b) El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por el modo de su utilización". 5. La responsabilidad objetiva atribuida al dueño o guardián de la cosa sólo puede ser dispensada por las causales de eximición que cita la norma: culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder; es decir, lisa y llanamente por la fractura del nexo causal. Se criticó el sistema del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil por no haber admitido simplemente como eximente de responsabilidad la existencia de una concausa que desplace o desvíe la relación de los sucesos; y al decir de Alterini, el mezquino artículo 1113 sólo considera causales de eximición la culpa de la víctima y la de un tercero por quien no deba responder, silenciando el supuesto del caso fortuito genérico; éste, no obstante, libera al dueño por aplicación del artículo 514 del Código Civil. La jurisprudencia francesa a través del fallo ya citado "Jean d'Heur c/Galleries Belfortaises" del año 1934, estableció, en cambio, como pauta de liberación: el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero, fórmula más amplia que la que contempla nuestro artículo 1113. 6. ¿Qué se entiende por dueño y por guardián? Cuando el Código Civil habla de "dueño" se refiere al propietario de la cosa, con aplicación de los distintos sistemas que rigen para detentar la titularidad de una cosa, según ella sea inmueble, mueble registrable, etcétera. Con respecto al criterio de "guardián", Llambías aplica varios conceptos: el que tiene la guarda material, el que ostenta la guarda jurídica, quien ejerce la guarda intelectual

entendido esto como el poder de mando, decisión sobre la cosa, y el que saca provecho de ella. El eximio jurista decía que los requisitos de la guarda conciernen a: la tenencia material de la cosa, un poder fáctico de vigilancia, gobierno y control sobre ella, y que este poder sea autónomo e independiente de otra persona (no actúe en el cumplimiento de órdenes). Aplicando esas ideas deducimos que guardián puede ser, por ejemplo, el mismo propietario, el locatario, el comodatario, el depositario, etcétera. No obstante, la "enunciación de dueño o guardián es ejemplificativa" (VI Jornadas Bonaerenses..., cit., Junín, 1994), ya que se aplica a todo aquel que se sirve o tiene a su cuidado la cosa que causó el daño. Como veremos en especial en el próximo capítulo, el problema de los daños causados por la circulación de automotores no fue solucionada en forma tajante y decidida por el artículo 1113 del Código Civil; ello hizo decir a los civilistas reunidos en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil que "debe darse un tratamiento propio a ciertos casos especiales, como por ejemplo el resarcimiento de los daños causados por la circulación de automotores". Aún no hemos logrado siquiera sancionar una ley que contemple desde el punto de vista de la responsabilidad civil el problema de los daños provocados por los automotores, y sólo contamos con leyes de tránsito que dictan la Nación o las provincias en cada caso. No obstante las fecundas meditaciones de la doctrina sobre las imperfecciones del artículo 1113, párrafo segundo del Código Civil, los tribunales de nuestro país han aplicado la teoría del riesgo tal como surge de la segunda parte de dicho artículo a los accidentes producidos por automotores, y "la tendencia predominante entendió que los mismos configuran un supuesto típico de daño provocado 'por' la cosa, o 'por su riesgo o vicio', ya que es obvio que tales vehículos, una vez puestos en funcionamiento, se tornan cosas peligrosas, generadoras de, al menos, un indiscutible 'riesgo personal'". La teoría del riesgo se admite en la colisión múltiple de automotores, lo que ha permitido desechar por nuestros más altos tribunales la "neutralización de los riesgos" que se propiciaba con anterioridad a los fallos de los años 1986 y 1987 a que se hará referencia (ver el Capítulo "Responsabilidad originada en la circulación de automotores"). También las VI Jornadas Bonaerenses (cit., Junín, 1994) declararon por unanimidad que "en materia de daños recíprocos no rige la neutralización de los riesgos". Sobre todas las aplicaciones modernas de la teoría del riesgo como fundamento objetivo de imputación, ver el Capítulo XII "Orientaciones modernas en el derecho de daños", punto III "Objetivación de la responsabilidad".

2. Ley de Unificación del derecho privado. Los proyectos actuales con estado parlamentario La Ley de Unificación de los Códigos Civil y Comercial fue sancionada por el Honorable Congreso de la Nación Argentina bajo el número 24.032 de fecha 27-XI-1991; ella fue impulsada por la Cámara de Diputados y elaborada a propuesta de ésta por una comisión asesora integrada por ocho eximios juristas que recogieron, para la modernización de las instituciones y la unificación de ambos sistemas, los reclamos de la doctrina de los últimos tiempos. A pesar del apoyo científico a la Ley de Unificación del criterio de los expertos, el presidente de la Nación Carlos Saúl Menem por decreto 2719 la vetó completamente.

En nuestra primera edición de La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica. Tendencias y Prospectiva" nos referíamos asiduamente al entonces "Proyecto de Unificación Civil y Comercial", dado que al tiempo de la publicación de aquélla, contaba recién con media sanción de la Honorable Cámara de Diputados (sesión del 15 de julio de 1987). Tuvimos oportunidad de aplaudir, en cada uno de los temas que abordamos, la solución de la que después fuera Ley de Unificación; por ello hoy manifestamos abiertamente no comprender las razones jurídicas que impulsaron el veto presidencial, las que tampoco se definen en los fundamentos del decreto. El acierto de nuestro apoyo se pone de manifiesto en la coincidencia de los nuevos proyectos de ley que tienen estado parlamentario, los que, afortunadamente, también son elaborados con el asesoramiento de ilustres juristas que han atinado en recoger las voces de la doctrina expresada en encuentros científicos durante los últimos tiempos. La vetada Ley de Unificación solucionaba con la redacción nueva que le daba al artículo 1113 del Código Civil algunos problemas que se habían planteado en su interpretación. Por el contrario, dejaba intacto el texto en lo que hace a los daños causados "con las cosas" y "por el riesgo o vicio de la cosa", pues entendieron sus autores que la doctrina y la jurisprudencia ya habían sentado, a través de veinticinco años de vigencia de la ley 17.711, las bases para determinar los ámbitos de aplicación de cada uno de los supuestos. Algunos comentaristas de la Ley de Unificación hubieran visto con agrado una aclaración en la norma, que despejara las dudas -para nosotros ya superadas- respecto de las dos hipótesis de responsabilidad contenidas en el segunda parte del 1113. "El Proyecto (después ley) además de mejorar -con plausible simplificación- la redacción de la ley 17.711, en la medida en que permite la exención total o parcial de responsabilidad, acreditando la incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio", incluye dentro de las previsiones del artículo 1113 a "las actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización". Con acierto, abarcaba en su nueva redacción como eximentes de responsabilidad, no solamente la culpa de la víctima o de un tercero, sino toda causa que interfiriera en el nexo adecuado de causalidad, llámese caso fortuito exterior o hecho de un tercero. "La referencia en el texto proyectado de 'causa ajena' subsume dentro de un concepto común las anteriores eximentes particulares, lo que supone un perfeccionamiento técnico de la factura de la norma". Dentro de causa ajena queda comprendido el caso fortuito exterior como eximente, mientras que el caso fortuito interno o producido en la misma cosa causante del daño no exoneraría de responsabilidad. Es valiosa la redacción que se le daba al artículo 1113 en tanto adoptaba la frase "causa ajena". En su actual texto de la ley 17.711 al referirse a la "culpa de un tercero" en realidad lo que quiere significar es la intervención de otro "autor" que interrumpe el nexo causal: no importa la investigación sobre la conducta subjetiva del tercero ("culpa"), de la misma manera que se eximiría el deudor probando el actuar de la víctima sin que interese si ella es o no culpable: basta que la víctima haya cometido el daño que padece. Por todo ello nos parece feliz la fórmula nueva que englobaba un concepto más técnico de la liberación de la responsabilidad y se ceñía, a la vez, a una solución más justa dispensando de responsabilidad para el caso de fuerza mayor exterior a la cosa que causó el daño. También la Ley de Unificación al referirse a la eximición total "o parcial” del daño, admitía que esa causa ajena liberadora podía actuar en carácter de "concausa", en cuyo caso, y

debido a la proporción de la incidencia, liberaría parcialmente de responsabilidad. Algunos autores opinarán que esta solución contraría la posición de la doctrina en materia de la incidencia del caso fortuito con relación a la responsabilidad objetiva. La "indiferencia de la concausa" consiste en que quien aporta solamente una de las condiciones adecuadas del daño es, sin embargo, legitimado pasivo del reclamo por la totalidad. La indiferencia de la concausa fue adoptada en la responsabilidad por los daños laborales y específicamente por las disposiciones de la Convención de Viena en los daños nucleares y en el tratamiento de los productos elaborados conforme el Proyecto de Directiva de las Comunidades Europeas de 1985. La Ley de Unificación adhería al criterio de otorgar virtualidades a la concausa y a la causa extraña para disminuir o excluir la responsabilidad, que aún hoy se encuentran insertas en otras disposiciones de nuestro ordenamiento, como el artículo 513 del Código Civil. La otra novedad -en nuestra legislación- introducida por el vetado artículo 1113 consistía en la "actividad riesgosa", que será analizada en el Capitulo X de este libro. Asimismo, la postulada reforma preveía un tope para la responsabilidad objetiva, dando respuesta a un amplio sector de la doctrina que lo propicia y asimilando a la legislación comparada que lo recepta. Ello no porque en principio se abdique de la reparación integral en todos los casos de responsabilidad -sea ella subjetiva u objetiva-, sino sólo en vías de favorecer y facilitar el seguro. Este aspecto se analiza más adelante en el mismo Capítulo X.

d) Responsabilidad civil originada en la circulación de automotores Surge nuevamente en este tema la cuestión del doble ámbito de responsabilidad civil: subjetiva y objetiva, distinguiéndose aún en la primera, una doble concepción respecto a la presunción de culpa o inversión del onus probandi en determinados supuestos. 1. Responsabilidad por el hecho propio Algunos autores sostienen que el ámbito de aplicación del artículo 1109 del Código Civil la responsabilidad subjetiva por el hecho propio- es amplio todavía y puede abarcar algunos supuestos de daños causados con el uso de cosas como el automotor. Así se advierte en el trabajo de los profesores Trigo Represas y Compagnucci de Caso "en los daños causados a terceros con intervención de automotores, puede existir ante todo responsabilidad del propio conductor del vehículo por su hecho personal, en razón de su imprudencia o negligencia en el manejo del mismo". Para la aplicación de la responsabilidad emergente del artículo 1109 del Código Civil se exigirían todos los elementos de la reparación de daños: imputabilidad del agente en cuanto acto voluntario obrado con discernimiento, intención y libertad; culpabilidad en sentido amplio abarcando culpa o dolo; la antijuridicidad y, lógicamente, el daño y el nexo de causalidad de éste con el acto del autor. Respecto de la apreciación de la culpabilidad del agente, el artículo 512 del Código Civil nos permite entender que se aplicará la culpa en concreto, atendiendo a la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, de tiempo y lugar.

Esta interpretación subjetivista permitió -antes de la reforma de la ley 17.711- afinar el concepto de culpa, exigiéndose al conductor el más absoluto cuidado y dominio en la dirección del automóvil "de manera que la más leve negligencia o imprudencia fuese bastante para la procedencia de la acción indemnizatoria". Guillermo Borda detalla lo que él llama el "curioso proceso seguido por nuestros jueces para aplicar, antes de la reforma, la teoría del riesgo creado sin decirlo, o más bien, diciendo que aplicaban los principios de responsabilidad basada en la culpa". Explica el maestro, con cita de los fallos más importantes, la evolución de la jurisprudencia tendiente a demandar la máxima responsabilidad del automovilista, conforme se fue aplicando con las siguientes exigencias: "en materia de accidentes de tránsito es necesario afinar la apreciación de la culpa del conductor"... "la más leve negligencia o culpa es bastante para hacer lugar a la acción de daños y perjuicios..., "el conductor de una máquina peligrosa como es el automóvil debe tener en todo momento el control de su vehículo, de modo de poder detenerlo cuando se presenta una de las frecuentes contingencias del tránsito", "...la velocidad del automóvil es excesiva cuando no permite detenerlo en el momento oportuno". Por consiguiente, desde el momento en que se produce el accidente es que la velocidad es extrema. Todas estas construcciones jurisprudenciales no hacían más que cargar con una responsabilidad exigente al conductor frente al peatón. Sin admitir la teoría el riesgo, dice Borda, las presunciones de culpa eran tantas y tan pretenciosas que decían estar aplicando la responsabilidad subjetiva cuando en realidad estaban empleando las soluciones de la doctrina del riesgo creado. Durante la vigencia plena del Código Civil de Vélez Sarsfield -antes de la reforma de 1968se dictaron los códigos y reglamentos de tránsito: data de 1949 la ley 13.893 que en el ámbito nacional contiene el Reglamento General de Tránsito. La provincia de Buenos Aires hizo lo propio dictando su Código de Tránsito -ley 5800-, que rigió en los caminos y calles del territorio provincial. Ambas fueron modificadas por la ley 24.449 del 23-XII-1994 y por la ley provincial 11.430 de julio 1993, respectivamente. Esta última es el Código de Tránsito en la provincia de Buenos Aires con su decreto reglamentario 2719/94. Contiene prescripciones acordes con las condiciones actuales del parque automotor, la celeridad que se le imprime a los nuevos vehículos, los riesgos mayores que todo este adelanto tecnológico implica para la seguridad de las personas. Por un lado la ley aumenta la velocidad máxima admitida en la circulación urbana en avenidas (60 km/h), y puede ser aún mayor en vías con semáforos coordinados; establece un máximo de 100 km/h en zonas rurales, que se eleva a 110 y 120 km/h en semiautopistas y autopistas. La nueva legislación bonaerense ha incluido un requisito que no existía en la ley derogada: condiciones que debe reunir el vehículo (certificado de habilitación técnica). Esta disposición ha sido una feliz incorporación a la normativa vigente, que posibilitará excluir de circulación a los automotores que no ostenten standards mínimos de seguridad. La jurisprudencia ha interpretado correctamente que la falla mecánica no encuadra en caso fortuito que exima de responsabilidad al conductor. Estos códigos establecen las pautas para la circulación de vehículos, consagrando algunas presunciones de culpabilidad que la jurisprudencia ha afirmado, pero dichas reglamentaciones no implican de modo alguno su intromisión en el sistema de responsabilidad civil que es privativa de nuestra ley de fondo. Carecemos de legislación específica relativa a los accidentes de automotores tal como la

alemana de 1909, la Suiza de 1932, la de Finlandia de 1937, la de Venezuela de 1962, la española del mismo año y la ley francesa del 5 de julio de 1985; es por ello que el esfuerzo de la doctrina y la jurisprudencia tendió a la fijación de ciertas pautas O presunciones de responsabilidad que abarcaran los casos más comunes. Otra tendencia de la legislación comparada es el establecimiento del seguro obligatorio para el conductor de vehículos y un seguro social o fondo de garantía para el caso de violación de aquella obligación o insuficiencia del seguro particular, todo ello destinado a asegurar el cobro de la víctima que será resarcida por uno u otro medio. En nuestro país se contó con un proyecto de seguro obligatorio de automotores con media sanción de la Cámara de Diputados de la Nación del 30 de octubre de 1975, pero nunca llegó a ser ley. Entendemos que la aplicación del artículo 1109 del Código Civil a los accidentes ocurridos con intervención de automotores ha quedado en desuso y prácticamente sin sentido a veintiocho años de la reforma del artículo 1113 del Código Civil; tanto se aplique la primera o segunda parte del segundo párrafo, ya no dudamos de que se está frente a daños provocados con intervención de cosas, y es en los límites de esta norma donde se soluciona el tema.

2. Aplicación de la responsabilidad objetiva para los daños causados con automotores La reforma del artículo 1113 del Código Civil produjo una larga discusión doctrinaria y en especial tratándose de la virtual aplicación del mismo a los daños provocados por los automotores. Toda la opinión especializada tomó partido por una u otra posición centrando especialmente el debate sobre la aplicación del primero segundo párrafo de la segunda parte del mencionado artículo. En ese orden el artículo 1113 del Código Civil dice: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder". Si el daño causado con el automotor se considera causado "con la cosa" tiene evidentemente una solución distinta del supuesto del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa; en el primer supuesto estamos en la órbita de la responsabilidad subjetiva con inversión del onus probandi, y en el segundo en la aplicación in totum de la teoría del riesgo con responsabilidad objetiva. Las consecuencias son absolutamente disímiles (al menos en teoría). En un primer momento la más calificada doctrina entendió que la aplicación del primer párrafo de la segunda parte era la correcta ante la imposibilidad de aplicar a los automóviles la caracterización de "riesgo de la cosa". La crítica a la reforma, al respecto, se centró -entre otras cuestiones- en la falta de determinación previa de "cosas riesgosas", debiéndose ponderar en cada caso su riesgosidad o peligrosidad. En los primeros años de vigencia de la ley 17.711 un sector opinaba que se sitúa la responsabilidad en el párrafo segundo de la segunda parte únicamente cuando la cosa

desempeña un "papel activo" en la causación del daño y lo determinante es esa circunstancia y la pérdida de control del dueño o guardián. Con ese concepto concluía que los daños causados con automotores en tanto no fueran motivados por un acto anormal, eran producidos "con la cosa" y no por su riesgo, ya que el automóvil en sí normalmente no es fuente productora de daño. La misma opinión fue sustentada por Llambías. Esta solución fue mayoritaria en las II Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil celebradas en Mendoza en 1971, avalada por los Profesores Alterini, Garrido, Mosset Iturraspe. Hoy el criterio es distinto: los juristas y una jurisprudencia que tiende a prevalecer se inclinan por la solución diferente: los daños causados por vehículos en circulación, cualquiera sea la forma y el modo en que se produzcan, caen dentro de la órbita de aplicación de la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113, daños causados por el "riesgo o vicio de la cosa". Dice Pizarro: "creemos que es la interpretación correcta frente al artículo 1113 del Código Civil, pues todo daño causado por un automotor en movimiento obedece al riesgo propio de la cosa, y también al de la actividad desarrollada". Esta conclusión prevaleció por mayoría en las I Jornadas Australes de Derecho celebradas en Comodoro Rivadavia en 1980, donde autores del prestigio de Roberto Brebbia, Félix A. Trigo Represas, Roque Garrido, Aída Kemelmajer de Carlucci, Guillermo Borda y Jorge Mosset Iturraspe avalaron esta solución: "Los accidentes de automotores encuadran en el apartado segundo, segunda parte del Código Civil (riesgo o vicio de la cosa)".

a) Situación actual en la interpretación del sistema aplicable Desde 1980 y por influencia de las conclusiones de la doctrina, en las soluciones jurisprudenciales se fue generalizando la opinión respecto de la aplicación de la teoría del riesgo a todo daño ocasionado por la intervención de automotores, considerándose a éstos como "cosas riesgosas”.

b) El riesgo recíproco en la colisión múltiple Cuando el daño es producido por la colisión de dos vehículos, la jurisprudencia en su totalidad y algún sector de la doctrina habían propiciado la "teoría de la neutralización de los riesgos", dejando de lado la aplicación del artículo 1113, para acudir nuevamente al principio básico de la culpa del artículo 1109 del Código Civil; consideraban que las presunciones emergentes de la responsabilidad objetiva se compensan o neutralizan al producirse el daño entre dos cosas riesgosas o peligrosas. Con distintas variantes o fundamentos, prestigiosos autores -que hoy revieron su posiciónindicaban la imposibilidad de aplicación de la teoría del riesgo en la hipótesis de daños recíprocos, o cuando no podía establecerse quién era el embistente y quién el embestido, y llegaron incluso a propiciar el reparto proporcional del daño por la colisión múltiple. Comparto la Opinión bien defendida por Ramón D. Pizarro, para quien "la neutralización o compensación de presunciones carece de sustento normativo y responde a la exclusiva voluntad del intérprete. Constituye, si se quiere, un argumento endeble que procura limitar injustificadamente los alcances de la doctrina del riesgo creado, procurando reducirla a su

mínima expresión". Agrega el autor que el factor de atribución es la teoría del riesgo, y es tan criticable suprimirlo, como cuando en la producción de daños por la intervención de más de un hombre, se neutralizara o compensara la responsabilidad subjetiva. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires modificó el criterio original y rechazó la teoría de la compensación o neutralización de riesgos en fallo del 8 de abril de 1986 en autos: "Sacaba de Larosa, Beatriz c/ Vilches, Eduardo" (ac. 33.155). Dice textualmente que (esa teoría) "carece de todo fundamento legal y ha sido sustentada sólo en una afirmación dogmática". La solución dada por el fallo es que cada dueño y cada guardián debe afrontar los daños causados al otro, sin que exista norma o principio jurídico que permita otra interpretación del artículo 1113 del Código Civil. Resulta de especial interés el comentario del decisorio por Trigo Represas, quien además recopila la doctrina y jurisprudencia sobre el tema. La Corte Suprema de Justicia de la Nación venía sosteniendo que en la colisión plural se tornaba inaplicable el artículo 1113, párrafo segundo del Código Civil y debía recurrirse al sistema de la culpa -Art. 1109, Cód. Civ.A partir del fallo del 22 de diciembre de 1987: "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Pcia. de Buenos Aires", la Corte Suprema de Justicia de la Nación abandonó esa interpretación y decidió "la sola circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto en ese precepto legal (Art. 1113, párr. 2do., Cód. Civ.) que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas". Este criterio que está unificando la solución en todos los tribunales inferiores del país, concuerda con el de nuestra doctrina más moderna y ha recibido ya la mejor crítica.
CAPÍTULO IV LA ERA TECNOLÓGICA: SU INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Los años 1956 y 1957 marcan para algunos especialistas la finalización de la era industrial; el punto de inflexión estaría dado por el lanzamiento del Sputnik al espacio, cuya importancia real no radica solamente en la iniciación de la era espacial sino en el comienzo del tiempo de las comunicaciones globales por satélite. Otros autores ubican la terminación de la etapa industrial con la primera crisis del petróleo en 1968. Con escasa diferencia de años entre ambos fenómenos asistimos al derrumbe del industrialismo en los países desarrollados para dar paso a una sociedad posindustrial. Actualmente nadie duda de que el mundo ha ingresado en una era distinta: la tecnológica o sociedad de la información. La nueva riqueza de las naciones está constituida por el knowhow o recurso estratégico de la información; ahora se produce información en masa del mismo modo que los países altamente industrializados fabricaban automóviles en masa. Esta sociedad que basa su poderío en una nueva "teoría del valor del saber" se orienta en el tiempo hacia el futuro, con un creciente interés popular y profesional por describir las tendencias que se proyectan para el porvenir. La cibernética es la ciencia que se ocupa de las redes de control y comunicaciones que gobiernan computadoras y "sistemas fisiológicos", aquél es un término amplio que comprende la telemática, la informática y hasta la inteligencia artificial. El desafío de la nueva realidad no consiste solamente en producir megachips o hipermáquinas; es mucho

más complejo y está representado por el aprendizaje de una combinación, el descubrimiento de nuevas reglas de juego, la creación de una nueva cultura. Efectivamente, la era tecnológica no es solamente monética, telemática, robótica,... pues mientras nuestra preocupación en la era industrial era cómo hacer las cosas, ahora el cuidado principal estriba en cómo manejarlas; dicho de otro modo: la clave de toda la sociedad pasa de proporcionar a “seleccionar”, "La antigua idea que el conocimiento es poder ha quedado anticuada. Hoy, para conseguir poder, se necesita conocimiento acerca del conocimiento". Concomitantemente la ciencia deriva hacia la tecnología "...el puro conocimiento es insuficiente, sólo es completo cuando culmina en la aplicación y se convierte en utilidad social. De allí que la física atómica se vuelva ingeniería nuclear, que la biología molecular tienda hacia la ingeniería genética, que investigaciones en el campo de la epistemología terminen en la robótica...". La perplejidad del cambio no nos permite un análisis de la nueva sociedad tecnológica máxime que su entrada en la Argentina es lenta e inicial-; advertimos que se trata del ordenador... pero no sólo del ordenador, de la revolución biológica... pero no sólo de ella; es el cambio en las formas de energía que a su vez lleva al nuevo equilibrio geopolítico en el mundo; tratamos de buscar palabras para describir toda la fuerza y el alcance de este extraordinario cambio. Algunos hablan de una emergente Era espacial, Era de la información, Era electrónica o Aldea Global. Destacábamos al tratar las etapas del proceso técnico que la revolución agrícola tardó miles de años en desplegarse, la civilización industrial sólo un centenar y probablemente la era tecnológica se complete en pocas décadas. Nuestro trabajo tiende a extraer conclusiones de la influencia de las etapas del proceso técnico en la materia de la reparación de daños; por ello, con la experiencia de la era industrial podemos afirmar que ella fue un "sistema" con elementos que actuaban en interrelación de manera más o menos previsibles, y las pautas de vida de ese período se repitieron en los países industrializados con independencia de su herencia cultural o de sus diferencias políticas. La era tecnológica también propone sus propios problemas en el mundo de hoy y del futuro, referidos a alimentación, energía, control de armamentos, población, pobreza, recursos, ecología, el derrumbamiento de la sociedad urbana, la necesidad de un trabajo productivo y remunerador, que no podrían resolverse dentro de la estructura de la era industrial. Nos falta asumir los fundamentos de la cultura contemporánea a nuestra propia cultura, "...alguien que no haya incorporado la teoría de la relatividad, la teoría de la evolución, los hallazgos sobre la base química de la vida o la idea de la inteligencia artificial, puede tener cultura, talento, creatividad y, sin embargo, ser incapaz de comprender su tiempo". La sociedad posindustrial presenta una interrelación de las ciencias, y a su vez de éstas con la teología, la filosofía, la metafísica, la ética, la política, el derecho. Las sociedades más avanzadas que ya han penetrado de lleno a la vida tecnológica presencian cambios revolucionarios en todos los sistemas: la energía deja de basarse en el consumo exclusivo de combustibles fósiles; la producción y la distribución están abandonando la característica de masificación para derivar en una forma más avanzada basada en la información y ampliamente individualizada; la familia nuclear ya no es la forma dominante -al menos en EE.UU.-; las empresas se están apartando del esquema

clásico burocrático hacia una organización más pequeña de unidades diversificadas; en el trabajo la revolución cibernética ampliará la capacidad intelectual del trabajador y lo liberará de las labores mediocres; a su vez el empleo de la computadora y la robótica se destinará a los trabajos de rutina reconquistando el hombre el tiempo real para la creatividad. La era tecnológica ya está creando en el Derecho nuevos y complejos problemas en el área de la reparación de daños. Dice Díez-Picazo que todos los sistemas jurídicos están condicionados por un determinado nivel de conocimientos científicos, un nivel de técnicas creativas y unos niveles inventivos, y si ello se admite la conclusión a la que hay que arribar es que los avances, las transformaciones que en ese terreno se producen (avances técnicos) tienen que producir un inevitable influjo en el ordenamiento jurídico (cambio jurídico). "Hay de este modo una correlación avance técnico-cambio jurídico siempre que se trate de un avance técnico con proyección social". Pero hay algo más importante. En los últimos años y hasta la fecha se ha ido acentuando además de los perfiles en procesos técnicos- un redescubrimiento del hombre, de la persona humana. Tanto es así que el mismo John Naisbitt, autor de las Megatendencias, nos dice en su último libro del año 1990, haciendo futurología para la última década del siglo, que "los más sensacionales avances definitivos del siglo XXI no se los deberemos a la tecnología sino a un concepto más amplio de qué significa ser seres humanos". Desde el Derecho lo advertimos en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Bariloche, 1989- cuando tuvimos el honor de relatar sobre las conclusiones de la Comisión 8: Impacto tecnológico y masificación social, que recomendaron "la personalización del hombre debe estar en el centro de la atención jurídica, a cuyo fin la solidaridad ha de jugar, entre otros factores, un papel relevante". La incidencia de la nueva tecnología en el derecho de daños se advierte en los siguientes temas: 1. Responsabilidad civil por productos elaborados. Daños al consumidor de productos y servicios. 2. Daños nucleares. 3. Daño ambiental. Perjuicios por los desechos industriales. 4. Responsabilidad civil emergente de la informática. 5. Daños derivados de la aplicación de la biotecnología. Daño genético. 6. Daño colectivo. 7. Nuevas formas de práctica médica. Daños por transmisión de enfermedades. 8. En fin, interesan los daños a la persona en su integridad psicofísica. Veremos la aparición de estos daños -típicos productos de la etapa tecnológica-, la solución que acude generalmente de la doctrina o de la jurisprudencia (porque la legislación tarda en dar regulación) y el perfil de las tendencias que se consolidaron como mecanismos de protección de las víctimas frente al cúmulo de accidentes a que se ven sometidas.

CAPÍTULO V RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS PRODUCTOS ELABORADOS

I. INTRODUCCIÓN La distribución de los productos en masa comenzó en la etapa industrial; no obstante, la ubicamos dentro de esta área del trabajo dedicada a la era tecnológica porque las consecuencias de la fabricación en gran escala y la comercialización masiva son fenómenos que persistirán por mucho tiempo al menos en nuestro medio. Otra razón para darle un tratamiento actual es la falta de soluciones normativas apropiadas en el Código Civil vigente y en el estatuto particular (ley 24.240). Hasta la Revolución Industrial la mayoría de los alimentos, bienes y servicios producidos por el hombre eran consumidos por el mismo productor, sus familias o el pequeño grupo agrícola que lo circundaba. La etapa industrial dio nacimiento a la economía dividida entre productor-consumidor y "creó una civilización en la que nadie, ni siquiera el granjero, era ya autosuficiente. Todo el mundo pasó a ser dependiente de los alimentos, bienes y servicios producidos por algún otro: rompió la unión de producción y consumo y separó al productor del consumidor". Este método no es exclusivo de los países de Occidente; después de medio siglo de experiencias con sociedades industriales basadas en el socialismo de Estado, la fiebre del consumo, la propaganda urgiendo al consumidor, la corrupción comercial, no son patrimonio original del sistema de libre mercado. En el futuro las nuevas tecnologías modificarán la uniformidad en la fabricación, ya se habla de talleres flexibles y robots programables que son elementos fundamentales del nuevo sistema de producción "a medida", esta nueva manera de concebir los productos revolucionará al mismo tiempo la lógica de la "empresa". En tanto, como persistirá en nuestra sociedad la modalidad de la producción y comercialización en masa, nos ocuparemos de la responsabilidad civil por productos elaborados -que centró la atención de la doctrina jurídica a partir de 1981- y de la "protección al consumidor" que ha sido objeto de reglamentación en un estatuto especial: la ley 24.240 el año 1993.

II. PRECISIÓN CONCEPTUAL DE LOS "PRODUCTOS ELABORADOS" La denominación de "productos elaborados" comprende todos los bienes y servicios que la industria y la tecnología han lanzado en forma masiva al mercado del consumo -ya sea alimentos, medicamentos, cosméticos, productos químicos, aparatos electrónicos, automotores, para citar algunos- y que son adquiridos por el sujeto a quien están destinados: el consumidor o usuario inicialmente no identificado. El consumidor final del producto no interviene para nada en la etapa de fabricación y en la cadena de comercialización, limitándose a aceptar o no el producto final, para cuya difusión y venta ha coadyuvado la publicidad, que incita a consumir sin darle oportunidad al destinatario de poder reparar sobre las verdaderas bondades del bien que se ofrece. Por otra parte, en las sociedades industrializadas, como hemos visto, "el aumento constante de la capacidad adquisitiva de vastos sectores de la población ha provocado una nueva categoría de personas: los consumidores, y las normas destinadas a brindar protección gestaron consecuentemente una nueva rama jurídica llamada justamente derecho del consumo".

III. CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS La cuestión de la reparación de los daños causados por los productos elaborados gira en torno de diversos planteos: a) la determinación del responsable (o varios de ellos), por el daño causado al consumidor mediante un producto defectuoso o vicioso, teniendo en cuenta que el consumo se produce al final de una larga cadena de producción, distribución y comercialización, en la que intervienen muchos sujetos (legitimados pasivos). b) a quiénes se otorga la acción (legitimados activos), dado que el resultado dañoso pudo afectar a un tercero no contratante. c) en qué órbita de la responsabilidad se ubica al tema -contractual o extracontractual-, considerando que raras veces el consumidor ha contratado directamente con el agente responsable del daño causado. d) cuál es el fundamento de la reparación de daños por los productos elaborados: subjetivo (culpa o dolo) o se aplica la responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo (Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.) o en una obligación contractual de resultado, en su caso. e) Éstos son los interrogantes que plantea el tema; su tratamiento y debate comenzó en forma sistemática en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata en 1981, donde se canalizó un fecundo análisis por parte de la doctrina, para concretarse con las conclusiones de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho celebradas en Punta del Este en noviembre de 1986. Después de diez años podemos decir que se fueron dando oportunidades en todos los ámbitos civilistas para ratificar esa posición, aun después del desafortunado veto presidencial del artículo 40 de la ley 24.240, como se verá.

IV. EVOLUCIÓN DE LAS SOLUCIONES DOCTRINARIAS En aquellas VIII Jornadas Nacionales de 1981 se sostuvo que el fabricante asume frente al adquirente un deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar; obligación de garantía que emana de los artículos 1198, 512 y 902 del Código Civil. En consecuencia, la responsabilidad del fabricante vendedor es de orden contractual, quedándole al damnificado la posibilidad de acceder a la responsabilidad extracontractual por la vía de aplicación del artículo 1107 del Código Civil, cuando hubiere lugar. Señalaban Andorno y Garrido que "tratándose de una obligación de resultado la que asume el fabricante contractualmente, es suficiente acreditar la relación causal adecuada entre el uso y el consumo, no requiriéndose por lo tanto la prueba de la culpa". El obstáculo grave que se planteó en aquel encuentro lo constituyó el "fabricante no vendedor": la situación en que no existe nexo contractual con el adquirente o consumidor; o bien el caso que el producto haya causado un daño a un tercero no vinculado por contrato con el fabricante. La solución largamente debatida entre subjetivistas y propagadores de la responsabilidad objetiva quedó en apariencia solucionada con la siguiente recomendación: "La responsabilidad del elaborador es extracontractual y se funda en el artículo 1109 del Código

Civil. La culpa del elaborador estaría insita in re ipsa en el producto que luego resulta o deviene defectuoso causando un daño". La minoría, con el criterio abierto de sincerar el tema, proclamó que "la responsabilidad del elaborador o fabricante es de carácter extracontractual, con fundamento en un factor objetivo de atribución encuadrado en el artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil en tanto consigna el deber de responder por el vicio de las cosas y también por la circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto defectuoso". Esta posición sostenida por los doctores Alterini y López Cabana, entre otros en 1981, fue proclamada unánimemente después de cinco años, en las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986). Concretamente se decidió: "la responsabilidad del elaborador, sea contractual o extracontractual, tiene carácter objetivo". El carácter objetivo tiene su razón de ser en el fundamento de la responsabilidad que se apoya en la seguridad prometida al consumidor o razonablemente esperada por éste respecto de la inocuidad del producto. Involucra la aplicación del principio de la buena fe y comprende los deberes de lealtad y completividad en la información al usuario (despacho por unanimidad). Este criterio objetivista se consolidó en los encuentros de especialistas: IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989); Congreso Internacional de Derecho de Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989); XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995).

V. TENDENCIAS MODERNAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE SE ADVIERTEN EN EL TRATAMIENTO DE LOS PRODUCTOS ELABORADOS La aplicación de la responsabilidad objetiva basada en la obligación de garantía que pesa sobre el fabricante nos señala que el criterio objetivo de atribución se va extendiendo cada vez más para dar, en definitiva, mayor posibilidad de resarcimiento al que ha sufrido el daño, desde el momento en que no se le exige prueba alguna respecto de la responsabilidad del fabricante; sólo cabe a éste para exonerarse probar la existencia de una causa ajena que interrumpa o desvíe el nexo causal. En el tratamiento de los productos elaborados conforme a la última aceptación doctrinaria, se advierten claramente las tendencias modernas de la responsabilidad civil como la apertura de los legitimados activos, decidiéndose que "la legitimación activa no queda circunscripta al consumidor sino que incluye a todo aquel que sufre un daño causado por el producto en razón de su vicio o riesgo". Al desbordar la persona del actor, da posibilidad de accionar a los miembros de la sociedad mediante grupos y asociaciones de consumidores, facilitando la protección de los intereses difusos. Otra proyección actual es la ampliación de la legitimación pasiva que se vio expresamente reconocida en el siguiente despacho unánime: "son legitimados pasivos todos los que intervienen en el proceso de comercialización incluido el elaborador y, en su caso, el ente público de control. Si varios contribuyen al proceso de elaboración todos son legitimados". Si el daño es causado por un producto cuyo elaborador no pudiera ser identificado, son demandables todos los que fabricaban el producto a la época de lanzar al mercado el producto que ocasionó el daño.

La protección de la víctima llega hasta asegurarle también la responsabilidad del elaborador aun para el caso que el producto no presentara nocividad a la época de lanzarse al mercado: "riesgos de desarrollo". Las tendencias del derecho de daños: protección de la víctima, aseguramiento de la posibilidad de cobro, ampliación del daño resarcible, son manifiestas en este tema, para el que se proponen soluciones legislativas que apuntalen las conquistas que en teoría hemos venido defendiendo. Así se reclamaba antes de la sanción de la ley 24.240: "las soluciones deben venir de una legislación ad-hoc... que deberá definir si corresponde una indemnización tarifada, si cabe imponer el seguro forzoso, si el riesgo asegurable constituye o no el tope indemnizatorio, si procede un arbitrio de pronto pago a través de la creación de un fondo de garantía, si procede incluir al vendedor no fabricante entre los obligados a resarcir, y si tal obligación es o no concurrente con la del fabricante productor, teniendo en cuenta la incidencia de costos, así como la proyección en el comercio interno e internacional". Estas proposiciones no hacen sino afirmar la tutela de protección al consumidor, tendientes a demandar especialmente un sistema de responsabilidad unificado y de carácter objetivo que es otra de las directivas uniformes que sostenidamente exigen las nuevas realidades. Se tiende a aligerar la carga probatoria del damnificado, recomendándose al mismo tiempo un sistema procesal dinámico que asegure el proceso debido, pues "la justicia que llega tarde no es justicia". Fue también manifestación unánime de lege ferenda de las Jornadas Rioplatenses (1986) la implementación del seguro forzoso y el fondo de garantía, lo que permite a los damnificados asegurarse efectivamente el cobro; en este caso la extensión del resarcimiento sería tarifado sin perjuicio de abrir el alcance de la indemnización a su plenitud para el caso de probarse un factor subjetivo de atribución (culpa o dolo). En las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal-Junín, 1988- se recomendó (Com. C, punto V) seguir ahondando en la tendencia de la aseguración obligatoria en áreas de mayor dañosidad. Ghersi acotó en el punto VI sobre "su aplicación a los productos de consumo y prestaciones de servicio". La evolución de la doctrina en el tema fue rápida y pasó de una concepción clásica subjetivista a la aceptación unánime de los modernos perfiles del derecho de daños; ello también nos habla de la magnificencia de los cambios tecnológicos, que llevan a suministrar respuestas urgentes en el Derecho.

VI. TEMA PUNTUAL DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y MEDICINALES Dentro del género de "productos elaborados", tenemos una especie con características de mayor rigor de exigencia que es la de los productos farmacéuticos o medicinales; ellos se dibujan con cierta autonomía por la concurrencia de matices propios. Si "la responsabilidad derivada de los productos elaborados constituye un capítulo de los derechos del consumidor, que se inserta dentro de los derechos esenciales del individuo tales como la vida y la integridad física", no cabe dudas de que el producto farmacéutico o medicinal responde exactamente a la descripción, y la relevancia del tema se advierte si se tiene en cuenta que los daños en algunos casos vulneran la vida o la integridad de las personas, descubriéndose a veces algunas generaciones después.

Los problemas específicos que hacen al tema de los productos farmacéuticos y medicinales fueron tratados en dos "Encuentros de las Primeras Jornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos Farmacéuticos y Medicinales", en los que se analizó por comisiones separadas los distintos aspectos de la responsabilidad del fabricante, del laboratorio, de la droguería, del médico y de la farmacia que expende el producto. Ratificando en su totalidad la recomendación de las Jornadas Rioplatenses de Punta del Este, se declaró la responsabilidad objetiva con los mismos alcances y con solidaridad pasiva para todos los integrantes de la cadena de elaboración, excepto el caso del farmacéutico que no responderá por el vicio de fabricación que no pudiese comprobar. Un tema de interés se planteó respecto al caso del daño diferido, aquel cuyos efectos se manifiestan muchos años después de la ingesta del producto farmacéutico, con lo que resultaría imposible determinar al fabricante de ese medicamento. Las soluciones probables que fueron debatidas en torno al productor no identificado de una droga genérica estuvieron referidas a las decisiones aportadas por la jurisprudencia norteamericana, que, en distintos Estados, aplicó jurisprudencialmente las siguientes teorías: 1) causalidad alternativa o disyuntiva: que impone la responsabilidad solidaria cuando intervienen varios fabricantes en el momento histórico que el paciente ingirió la droga y no puede identificarse exactamente el producto que tomó; 2) acción concertada: se aplica la responsabilidad mancomunada a todos los laboratorios por haber compartido los ensayos y pruebas del producto, que dieron origen a la aprobación del ente estatal de control y su posterior comercialización. 3) teoría de la responsabilidad empresaria: con los fundamentos de la anterior pone el acento en la noción del control mancomunado del riesgo; 4) teoría de la participación en el mercado: cada elaborador contribuye en el daño en la proporción en que cada uno participaba en la venta de la droga. Responsabilidad por contribución en los riesgos: exime al actor de demandar a todos los laboratorios intervinientes en la producción a la fecha de la ingesta, permitiéndole accionar contra uno solo de ellos, si ese fabricante hubiere producido o comercializado el fármaco al momento que fue utilizado por la víctima. Sobre el tema "Los medicamentos y la responsabilidad del médico al prescribirlos" tuvimos ocasión de redefinir la responsabilidad del médico desde un punto de vista tradicional y desde el ángulo de su inserción en la utilización de la nueva tecnología. La responsabilidad civil del médico tradicional para su caracterización debe ser analizada dentro de los conceptos de culpa del artículo 512 del Código Civil en sentido genérico, afinada específicamente en los artículos 902 y 909 del mismo texto legal, a los que sumamos la acepción de "obligación de medio" que aplica casi toda la doctrina al acto medical. "El profesional de la medicina se limita a realizar todos los actos adecuados con las exigencias propias de su ciencia y los métodos o técnicas que juzgue fundadamente encaminados a la curación del ser humano". En materia de responsabilidad es necesario examinar el grado de especialización, aptitudes, antecedentes, prestigio, inteligencia, etcétera, que contribuirán a tipificar la categoría o clase en la que, según las circunstancias, cabría emplazar la conducta profesional. Hasta aquí podríamos bosquejar las pautas que rigen el comportamiento profesional del médico y su relevancia jurídica en el tema de la responsabilidad. Pero al producirse el avance tecnológico de la ciencia médica y de los productos elaborados para la medicina que

tienen insumos de alto riesgo, nos enfrentamos con una nueva exigencia al profesional médico que es la imprescindible especialización. Cuando el médico utiliza la nueva tecnología con efecto terapéutico o prescribe medicamentos de riesgo no comprobados o insuficientemente experimentados por la ciencia médica, se le debe exigir la debida información y especialización. La relación del médico con el producto farmacéutico o medicinal que prescribe podría darse de distintos modos, que a su vez lleva a soluciones diversas: 1) cuando conoce los efectos nocivos del producto por la advertencia expresa contenida en el envase del medicamento o que surge de las publicaciones que a tal fin hacen circular las empresas farmacéuticas: en este caso la responsabilidad surge por aplicación de los artículos 512,902 y 909, pues actúa como "intermediario versado en la materia" entre el fabricante y el consumidor entendió el encuentro interdisciplinario citado que la obligación es de resultado, pues para descartar la culpa incumbe al profesional demostrar que prestó adecuadamente el servicio. Entiendo que esta obligación de resultado es atenuada, ya que el factor de atribución es subjetivo con inversión de la carga de la prueba. 2) cuando el médico desconoce los efectos intrínsecos o colaterales del producto por falta de advertencia: si ellas no fuesen claras, expresas, adecuadas ni versaran sobre el alcance del peligro, el médico queda exento de los daños que fueran consecuencia directa de la administración del producto, quedando en pie, obviamente, la responsabilidad del fabricante y director técnico del laboratorio. 3) caso del daño producido por una falla o vicio en la elaboración del producto: queda eximido el profesional si no estuviera en conocimiento o no hubiera podido detectar el vicio antes de su prescripción. 4) cuando el médico desoyendo las advertencias suficientes del producto, se aparta de éstas y asume el riesgo de prescribirlo: en este caso es responsable, eximiéndose en cambio al fabricante total o parcialmente por la incidencia de la causa ajena: el obrar del médico. 1. Los nuevos perfiles en la reparación de daños adquieren especial relieve en la responsabilidad por productos farmacéuticos. Las respuestas de la responsabilidad civil por la utilización de productos farmacéuticos, medicinales y la aplicación de la alta tecnología en medicina tiene que ver íntimamente con el proceso tecnológico. El paso de sólo cien años nos hace reflexionar sobre el cambio veloz de las costumbres, la política, la salud, la sociedad y el derecho. Si lanzamos una mirada histórica a la época de Vélez Sarsfield nos imaginamos el boticario rodeado de sus frascos -color ocre o violetaque, en la trastienda de la botica, preparaba la receta magistral para el cliente individualizado a quien el médico de cabecera -el médico de la familia- había recetado. Es lógico que el codificador hubiera determinado que era sólo responsable el autor del daño y siempre que fuere culpable, y que a la luz de esa interpretación la finalidad de la responsabilidad civil fuese sancionatoria más que resarcitoria. El único legitimado pasivo en el caso era el boticario, y la acción contra la droguería resultaba de la estricta aplicación de la doctrina de los vicios redhibitorios. Los tiempos cambiaron y las reglas de justicia y equidad hoy nos impulsan a buscar soluciones que reparen el daño injustamente sufrido, y como lineamiento actual aparece la ampliación del espectro de la legitimación pasiva: donde antes se veía un autor y varios terceros, ahora se los incorpora como posibles demandados, lo que lleva a mejorar la situación de la víctima al permitirle una mayor probabilidad de cobro. En ese sentido se incluye al ente estatal de control "...el Estado es civilmente responsable (Arts. 1112 y 1113, Cód. Civ.) siempre que se acredite la existencia de relación causal

adecuada entre la ausencia o deficiencia en el control de la farmacopea por los organismos técnicos competentes y el resultado dañoso producido por el medicamento, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere corresponderle al funcionario público". A la responsabilidad del Estado se le suma otro legitimado pasivo: el transportista, cuando el producto debía entregarse en condiciones de temperatura necesaria o cuando hubiera existido incumplimiento de las normas para evitar el peligro de contaminación de tales bienes. También se concluyó por unanimidad sobre la responsabilidad civil del publicista frente al consumidor por la incorrección del mensaje por él diseñado, sobre la base del factor subjetivo de atribución del artículo 1109 del Código Civil. (Comisión 5 de las Primeras Jornadas de Responsabilidad Civil por Productos Farmacéuticos y Medicinales, Segundo Encuentro, Morón, 1987).

VII. LAS SOLUCIONES DE LAS REFORMAS EN MATERIA DE DAÑOS POR PRODUCTOS La moderna orientación de la doctrina nacional en materia de productos elaborados ha sido acogida en todos sus términos por la Ley de Unificación Civil y Comercial, que en su proyecto de reforma del Código Civil declaraba enfáticamente en el artículo 2176, segunda parte: "Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva del artículo 1113". Asume la multiplicidad de legitimados pasivos: "Responderán concurrentemente el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso". En todos los casos se adjudicaba una responsabilidad objetiva y concurrente. La unificación de 1987 tenía en mira al consumidor individual, al desprotegido, al que arriba al contrato en inferioridad de condiciones con desconocimiento del producto que adquiere, más convencido por la publicidad que por la libre determinación sobre la calidad de lo que adquiere. El Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 también consagra la responsabilidad objetiva en materia de daños por productos, admitiéndose como causales de liberación "el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder el elaborador y cualquier otra causa ajena a la empresa y al producto mismo". El Proyecto excluye expresamente los riesgos del desarrollo en el artículo 1591, inciso 4º, proyectado. Luis Josserand decía ya en su época: "La protección de los débiles ha dejado de constituir un régimen de excepción en el panorama legislativo mundial, para transformarse en el derecho común de nuestros días: los débiles han partido a la conquista del Derecho". "Los débiles que hoy el Derecho considera tales no son los mismos que antes; las medidas de protección también difieren; no consisten en consagrar incapacidades como en el Derecho antiguo sino en refrenar la fuerza que puede oprimir materialmente al débil: la inseguridad material se recubre de seguridad jurídica. La idea de riesgo se complementa con la de responsabilidad en un intento, cada vez más difícil, de lograr el equilibrio en el Derecho". La protección de los débiles es una constante preocupación de los legisladores -decía Josserand- por cuanto los derechos han ido armónicamente ordenándose bajo el signo del altruismo: se esfuerza en asegurar a cada ser su merecido, no en base a su fuerza o potencia, sino más bien a su valor social, contemplando la protección de su debilidad.

El maestro francés reconocía a los desprotegidos de su época: el trabajador a quien había que precaverlo de los accidentes ocurridos en la fábrica por el riesgo a que estaba expuesto, o cuanto menos indemnizarlo; los clientes de las grandes compañías, pues no podrían pretender tratar de igual a igual con una poderosa administración empresaria en la que las condiciones las ponen las sociedades contratantes y el individuo sólo se limita a participar pagando el contrato de adhesión; el peatón que se ve frente a rivales armados con motores mecánicos a quien el Derecho debe restablecer el equilibrio en el terreno jurídico, por lo menos con medidas apropiadas que garanticen al desvalido frente al automóvil, al tranvía, al avión. Y hoy agregaríamos a la lista de débiles jurídicos al consumidor por los daños producidos por los productos elaborados.

a) Seguro forzoso complementado con un fondo de garantía El marcado criterio que se viene sosteniendo, en especial en la responsabilidad por productos elaborados, es la necesidad de instituir un seguro forzoso que cubra los daños causados por el producto complementado con un fondo de garantía. Ello fue expresamente receptado en las Jornadas Rioplatenses mencionadas. Reservamos para la oportunidad del análisis de la tendencia de “socialización de los daños" el tan complicado y extenso tema del seguro obligatorio y su incidencia en el precio del producto, que no es ajeno tampoco a la política social de abaratamiento de costos del usuario. Por ahora, y en la cuestión puntual de los productos elaborados, diremos que el seguro obligatorio se veía como la salida única propuesta por la doctrina, cuando la Ley de Unificación Civil y Comercial en el artículo 1113 nos abría la posibilidad de hacer jugar el seguro como una garantía de razonabilidad que debería advertir y evaluar el que coloca el riesgo en la sociedad, castigándose al que no acudiera a él -si razonablemente debía hacerlo- con la apertura a la indemnización plena que reclamara la víctima.

b) Los riesgos del desarrollo Podemos describirlos como los daños que no pudieron ser previstos por el responsable al tiempo en que la cosa riesgosa o viciosa fue puesta en circulación o la actividad ejercida, porque los conocimientos técnicos del momento impedían advertir su peligrosidad. El tema adquiere relevancia en la responsabilidad por productos elaborados y en relación puntual a los farmacéuticos y medicinales: en muchos casos muestran su efectiva nocividad varios años después de su fabricación y puesta en el mercado; "ello involucra la teoría de Rúmelin en materia de relación causal, para quien serían adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el momento del hecho, pero descubiertas más tarde, y ha generado dudas interpretativas". Las consecuencias de los "riesgos de desarrollo" adquieren especial trascendencia en los productos farmacéuticos y medicinales: es tristemente recordado el fármaco "talidomida" utilizado como calmante para las embarazadas que produjo deformaciones físicas en más de 4.000 hijos de aquéllas.

Algunas hormonas progestacionales produjeron daños veinte años más tarde en los descendientes de las pacientes que la ingirieron, como el caso del DES lanzado en 1941 al mercado y cuyas consecuencias se vislumbraron con cánceres de útero en las hijas de quienes se habían sometido a aquel tratamiento. En éstas, como en otras hipótesis, es necesario determinar si el fabricante será responsable por el daño sobreviniente, no obstante haber cumplido a la época de lanzar el producto al mercado con las experiencias necesarias para determinar la seguridad del producto, y éste demostraba inocuidad. La doctrina nacional también se hizo cargo del problema y lo planteó en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil -La Plata, 1981- Comisión 5, sobre el tema: "Responsabilidad civil por productos elaborados", donde las opiniones quedaron divididas en dos despachos que propiciaban respectivamente lo siguiente: "No queda exonerado el fabricante cuando conocimientos científicos posteriores prueban la dañosidad del producto"; y el otro: "La existencia del defecto de fabricación deberá juzgarse según las normas científicas y técnicas corrientes a la época de puesta en el comercio y no según los avances científicos desarrollados al tiempo del juzgamiento". En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho -Punta del Este, noviembre de 1986- contó con la suscripción de la mayoría el despacho que imputa al elaborador responsabilidad "aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo". Varios año después se decidió, referido al impacto de la biotecnología en el Derecho, que "constituirá eximente de responsabilidad – en la fecundación asistida homóloga o heteróloga- la prueba de que al momento de realizarse la inseminación, los conocimientos científicos no posibilitaban descubrir las deficiencias de los gametos". Esta diversidad de opiniones en posiciones contrapuestas nos pone en evidencia que los criterios se mantienen a veces diametralmente opuestos, y las influencias de las grandes empresas en la política legislativa se advierte en estos temas. Es oportuno deslindar dos ámbitos en el problema: por un lado, las garantías que hacen a la "protección del consumidor" contempladas en estatutos particulares mediante el sistema de tutela a los sujetos pertenecientes a esa categoría; por otro, la responsabilidad por los "riesgos de desarrollo". Los reglamentos particulares garantizan al consumidor el derecho a ser informado y educado, que tienden, en definitiva, a la protección de su salud y seguridad; ello fue preocupación primordial de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho y de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil -La Plata, 1981- y contenido en la ley 24.240. Otra cuestión concierne a la responsabilidad civil del sujeto que desarrolla una actividad riesgosa o que coloca una cosa peligrosa en la sociedad, por las consecuencias o riesgos del desarrollo. Con relación a los medicamentos en este ámbito del problema, se decidió la responsabilidad objetiva del elaborador de productos (ya comentado) y también la del fabricante de fármacos y sustancias medicinales, recomendándose que: "No configura caso fortuito extraño a la actividad, el denominado riesgo de desarrollo". La doctrina nacional, últimamente se ha inclinado por la asunción de tales riesgos que conciernen a la nocividad manifiesta de un producto, que, al tiempo de su introducción al mercado de consumo masivo, era considerado inocuo, Se ha controvertido quién debe asumir ese riesgo que, en opinión de Goldenberg y López Cabana, deben pesar sobre el proveedor profesional de productos. Así, en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989, por unanimidad se decidió: "en los casos de lanzamiento masivo de consumo de productos

cuya nocividad no era conocida al momento de su puesta en circulación, pero que nuevas comprobaciones científicas o técnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al productor, que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad. El profesional de la salud será responsable cuando la nocividad del medicamento prescripto era conocido o cognocible, e igualmente lo indicó". Este tema se vincula estrechamente con el "riesgo de empresa" como factor de atribución, que veremos más adelante. En el derecho comparado se observan posiciones muy nuevas que han modificado la aceptación que tuvo el instituto hasta hace poco tiempo: la ley alemana de medicamentos que establece responsabilidad por riesgo expresa en su ª84: "...La obligación del resarcimiento existirá únicamente cuando el empleo del medicamento efectuado según las correspondientes instrucciones tenga efectos perjudiciales que excedan lo tolerable a tenor de los conocimientos de la ciencia médica y tengan su causa en el ámbito de su desarrollo y elaboración". Está contemplado en el Programa Preliminar de la CEE del 4 de abril de 1975 que fijó como objetivos asegurar a los consumidores los derechos: de protección de su salud y seguridad y de sus intereses económicos; a la indemnización por perjuicios, a la información y educación y a la representación (derecho a ser oído). Por su parte, la Directiva de la CEE de 1976 contemplaba el riesgo de desarrollo en su artículo 1º que decía: "El fabricante de una cosa mueble es responsable por el daño causado por defecto de ésta, ya conociera o no, o hubiera podido conocer la existencia de este defecto". Las críticas estuvieron a cargo principalmente de los industriales, que vieron en ello una traba al progreso técnico. Es probable que esta postura influyera para su eliminación en la Directiva 85/474 aprobada por el Consejo de Ministros el 25 de julio de 1985, que por el contrario reglamenta en su artículo 7º las causas de exención de la responsabilidad objetiva del fabricante, entre ellas: "...que el efecto que ha causado el daño no existía en el momento de la puesta en circulación del producto, o que apareció posteriormente", que el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento de la puesta en circulación del producto no haya permitido descubrir la existencia del defecto (riesgos de desarrollo)". La Directiva desató fundadas protestas, pues se dijo: "esta causa de exoneración va a suponer grandes dificultades de apreciación y de prueba sobre el estado de los conocimientos científicos y técnicos y sobre la determinación de si tales conocimientos permiten o no descubrir el defecto causa del daño; es por ello que en el artículo 5.3 se dispone que éste sea uno de los puntos sobre los que la Comisión deberá informar al Consejo en el plazo de diez años".

VIII. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES La protección de los débiles por el Derecho -decía Josserand-puede concretarse mediante medidas preventivas y medidas sancionatorias. La defensa de los derechos del consumidor es, en sentido lato, el sistema normativo que tiende a formular, fortalecer o mantener una política enérgica de amparo según las circunstancias económicas y sociales del país y las necesidades de su población; teniendo en cuenta los costos y los beneficios que entrañan esas medidas. Estos sistemas normativos están contenidos, por lo general, en estatutos especiales como la

"Ley Federal de México de 1976 de Protección al Consumidor", basado en la jurisprudencia norteamericana que caracterizó el daño causado por estos productos como strict liability in tort, con imputación objetiva de responsabilidad por el solo hecho de haber colocado en el mercado un producto defectuoso. La Ley Federal de Protección al Consumidor de México va dirigida a los consumidores de productos industriales, resguardándolos no solamente del que resulta defectuoso en su estructura o calidad, sino también respecto de aquel que no cumple adecuadamente con la función o el uso al que estaba destinado. Asegura la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios ocasionados y también la reposición del producto nuevo o, en su caso, del valor dinerario para adquirirlo cuando no hubiera resultado idóneo para el cumplimiento de su función. El estatuto mexicano incluye entre los legitimados pasivos al vendedor o al fabricante indistintamente, estableciendo una responsabilidad in solidum. Otro antecedente latinoamericano se encuentra en el decreto del Estado de San Pablo, que protege especialmente a las categorías de consumidores que son a la vez menos favorecidas en razón de su ignorancia o su pobreza, creando entidades intermedias u organismos encargados de su defensa. Descalifica a las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, la publicidad que induce a engaño y, en fin, posibilita a la gran masa de consumidores el acceso a la justicia. También la Asamblea General de las Naciones Unidas (resolución nro. 39/248 del 16-VI1985) estableció pautas enérgicas de política de protección al consumidor, asegurando sobre todo la salud y la integridad física, recomendando a los gobiernos para que instrumenten procedimientos rápidos, poco costosos y eficaces para que el consumidor obtenga una justa y rápida recomposición de los daños injustamente sufridos. La Comunidad Económica Europea (CEE) instituida por el Tratado de Roma del año 1957, hasta la fecha ha promulgado y publicado cuatro Directivas -fuente normativa utilizada por la CEE- cuya ratio juris básica es el reconocimiento y tutela directa de derechos e intereses legítimos de los consumidores. El "programa preliminar" aprobado el 14 de abril de 1975 contiene los objetivos políticos fijados: a) Una protección eficaz contra los riesgos que pudieran afectar la salud y la seguridad de los consumidores. b) Una amparo efectivo contra los factores capaces de perjudicar los intereses económicos de los usuarios. c) Los medios apropiados para el asesoramiento, la asistencia y la indemnización de perjuicios. d) La información y la educación de los consumidores. e) La consulta y representación de ellos cuando se preparen decisiones que afecten sus intereses. Así pues, desde 1975 la CEE ha reconocido que los consumidores tienen: a) Derecho a la protección de la salud y la integridad física; b) Derecho a la protección de sus intereses económicos. c) Derecho a la indemnización por perjuicios. d) Derecho a la información y a la educación. e) Derecho a la representación (derecho a ser oídos). André Tunc entiende que es una de las manifestaciones del "derecho de los accidentes" que se eleva a la vida jurídica sin haber todavía accedido a una plena luz.

La víctima puede exigir reparación a uno de los fabricantes en forma solidaria, o si lo desea a varios de entre ellos o a todos. "La solución se impone también en virtud de una política de protección a las víctimas. Esto, bien entendido, no prohíbe recursos entre los diversos fabricantes o la firma de acuerdos, acerca de quién deberá cargar definitivamente con los riesgos". Para la Directiva de 1976 el fabricante es: "toda persona que se presente como tal colocando su nombre sobre la cosa, su marca de fábrica u otro signo distintivo", y agrega "si el fabricante no puede ser identificado, cada proveedor será considerado como fabricante, a menos que él indique a la víctima en un plazo razonable la identidad del fabricante o de aquel que le ha suministrado la cosa". La responsabilidad también se extiende al que importe una cosa en la CEE con fines de reventa, considerándoselo como fabricante; ello evita que la víctima tuviera que iniciar lejos -tal vez en Asia- una demanda de indemnización. La responsabilidad es objetiva y los eximentes consisten en la fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero; la Directiva hace alusión a causales de eximición que no serían otras que -con rigor jurídico- la fractura del nexo causal. La indemnización es limitada, y para los daños corporales -como dice Tunc- el plafón de la responsabilidad es legítimamente bastante elevado: el equivalente a alrededor de 30 millones de dólares estadounidenses en forma global para todos los damnificados; para los daños materiales se estima unitariamente para cada víctima en un tope muy inferior. La CEE reconoce a los consumidores el derecho a acceder a las instituciones de justicia en demanda de sus legítimos reclamos, incluidos en dos convenciones firmadas por los Estados miembro: una sobre competencia judicial y otra sobre obligaciones contractuales, que garantizan al consumidor la posibilidad de decidir el lugar en que el pleito deba ventilarse y el derecho que le será aplicable.

IX. LA LEY 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. LA RESPONSABILIDAD CIVIL A partir de 1986 se presentaron varios proyectos en nuestro país entrando en el debate parlamentario más de cincuenta de ellos. El del senador Luis León fue el que, en definitiva se convirtió en ley 24.240 del 15-X-1993 y, un año después fue dictado su decreto reglamentario 1798/94 de fecha 13-X-1994. Dentro del "derecho del consumidor" se incluye la responsabilidad por productos y servicios, teniendo en cuenta los daños que puede sufrir aquél y la reacción del Derecho frente a la situación de la víctima. Se asienta como principio general que "en caso de duda se estará a la interpretación más favorable al consumidor (Art. 3º infine) y en materia específicamente contractual la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor", y si existen dudas sobre el alcance de su obligación "se estará a la que sea menos gravosa" (Art. 37). Se pone el acento en los derechos del consumidor y del usuario: de ser resarcido, así como de protección a su salud, su seguridad, de ver tutelados sus intereses económicos, el de ser educado, organizado, informado, consultado, asesorado, asistido y a participar y ser representado. El decreto de promulgación ha vetado algunas de sus más importantes disposiciones (diez

en total). El veto presidencial -que no vale la pena analizar- ha resultado, desde el momento de su disposición como veto parcial, y más aún al año siguiente por la promulgación de la nueva Constitución Nacional de 1994, absolutamente inoperante. En efecto, las normas suprimidas atendían a dos temas troncales: a) el vetado artículo 40 expresamente consagraba la responsabilidad objetiva; b) el mismo artículo disponía la solidaridad entre los responsables: productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor, quien haya puesto la marca en la cosa o servicio, el transportista... La inoperancia jurídica del veto ha sido advertida por nuestra doctrina más preclara, y su ineficacia encuentra su razón en la misma ley, artículo 5º, que prevé que "las cosas y servicios deben ser suministradas o prestados en forma tal, que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios". Ello significa que coloca en cabeza del prestador del servicio una obligación de seguridad de resultado. Esto se completa con la prescripción del artículo 6º que agrega que esos servicios o cosas que supongan un riesgo para la salud o integridad física... deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Respecto a la responsabilidad objetiva extracontractual que el veto pretendió desactivar, éste no ha logrado su objetivo, porque de todos modos en materia de productos se seguirá aplicando el artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Todos los comentaristas de la ley, apoyando su repudio a la censura, recuerdan que desde 1981 -por lo menos- en nuestro país se declaró la objetivización de la responsabilidad por productos, y más aún, se ratificó dicha postura después del veto, declarando con parecidas palabras que "...el veto presidencial del artículo 40 de la ley 24.240 resulta inoperante en virtud de los preceptuado por la misma ley, los congresos y jornadas de civilistas y lo preceptuado por la Constitución Nacional del año 1994...". Recientemente las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil -celebradas en Mar del Plata, en 1995- reiteraron "los criterios que contenía el artículo 40 de la ley 24.240 en materia de responsabilidad por productos condicen con lo previsto por el artículo 42 de la Constitución Nacional y por el artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; con la obligación de seguridad impuesta por los artículos 5º Y 6º de la ley 24.240; con la interpretación jurídica dominante en el país; con lo recomendado por el II Congreso Argentino de Derechos del Consumidor (Rosario, mayo de 1994); por las Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, julio de 1994); por las I Jornadas de Derecho Civil de Morón en Homenaje al Profesor Doctor Augusto Mario Morello (Morón, septiembre de 1994); por el VIII Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, octubre de 1994); por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, octubre de 1994) y con el Derecho vigente en los países líderes en la economía de mercado. Por lo tanto el veto del Poder Ejecutivo a esa norma resulta irrelevante. Respecto a la Carta Magna el artículo 42 en la nueva redacción declara el derecho que los consumidores y usuarios tienen, "...en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo...". La Constitución Nacional también prevé la participación de "...asociaciones de consumidores y usuarios", acogiendo así expresamente los intereses colectivos y difusos. En el artículo 43 contempla por primera

vez en una norma del más alto rango, la acción de amparo, que procederá ..contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general..." reconociéndose que pueden interponer tal acción "...el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley...". Se distinguen en el nuevo texto la "tutela preventiva o inhibitoria" y la "tutela resarcitoria"; la primera en la etapa de evitar un daño, frenar o impedir una actividad que se presenta como amenaza; la segunda, consiste en la indemnización del perjuicio sufrido ya sea in natura o mediante una compensación monetaria (Art. 1083, Cód. Civ.).

X. CRÍTICAS A LOS ESTATUTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. NUESTRA OPINIÓN El estatuto del consumidor -ley 24.240- ya ha generado críticas importantes en el sentido de no cumplir con su finalidad como defensa de los estratos más castigados por la dificultad del acceso a la justicia. La experiencia de la Comunidad Europea es más larga y en ella podemos ver reflejadas las conclusiones que nos servirán para revisar e instrumentar nuestro régimen. Los estatutos especiales que hemos analizado -algunos someramente-, y en especial las Directivas de la CEE, ponen de relieve algunas deficiencias tanto en la formulación de los principios como en la cuestionable operatividad de sus propuestas. Los programas de la Comunidad Económica Europea son positivos y optimistas en cuanto a la intención de protección del consumidor, pero la valoración crítica de los diez años transcurridos desde el programa preliminar indican que "si bien se han conseguido importantes avances, éstos no han sido numerosos, ni mucho menos espectaculares; por el contrario, se habían producido considerables retrasos y en bastantes casos ni siquiera se consiguió poner en marcha las medidas previstas en los programas". Es plausible la inclusión, en la Directiva de 1985, de la responsabilidad civil objetiva del fabricante por productos elaborados, si bien no ha satisfecho a las asociaciones a causa de los "excesivos límites que se imponen a la responsabilidad de los fabricantes". En materia de educación de los consumidores y acceso a la justicia, la labor ha sido experimental mediante proyectos piloto, y la dificultad del tema estriba en que se encuentran estrechamente vinculados a los sistemas educativos y judiciales de los Estados miembro y han de transcurrir años hasta que se transformen en una realidad palpable. Advertimos que en todos los estatutos se crean organismos de defensa del consumidor que resultan operativamente complejos a la hora de su funcionamiento; proyectan sistemas burocráticos de costosa instalación y dudosa eficiencia. La propuesta más moderna de protección al consumidor y de más bajo costo estaría, a nuestro entender, basada en la integración del consumidor desde el inicio con su participación en la empresa. Ello se basa en el principio de la democracia "participativa", que va tomando mayor incremento en los países con ejercicio y rutina democrática. "El impulso de la democracia participativa es el soporte ideológico del movimiento de los consumidores". Para Jim Turner hay que destacar dos puntos claves en el movimiento de consumidores:

a) no se trata de un movimiento nuevo sino que está enraizado en la historia americana; b) el movimiento aumentará en la década presente con posibilidad de que se convierta en extremadamente militante. "Los consumidores son a la economía lo que los votantes son a la política". Nuestra opinión tiene por fundamento a la democracia participativa, que sirve de base y modelo para la relación que debiera existir entre fabricante productor y consumidor. Estos últimos no deben intervenir amparados en un estatuto especial solamente a las resultas de los daños que provocan los productos elaborados, sino que deben tomar parte desde las decisiones del proceso de elaboración. El derecho empresario y la administración de las empresas deberán investigar la forma de la participación de los consumidores en la etapa de la toma de decisiones y respecto a la ubicación del área gerencial que les corresponda. Los efectos de la solución que propiciamos se verían reflejados en la relación consumidorproductor: acercaría los dos extremos de la cadena de producción. Esto lleva a una nueva noción de la participación del consumidor, incorporándolo en el proceso productivo; actualmente y con los sistemas vigentes sólo se encuentran -productor y consumidor- en dos momentos: en la adquisición del producto y a la hora del reclamo por daños.

CAPÍTULO VI DAÑOS NUCLEARES

I. INTRODUCCIÓN A fines del siglo XIX el hallazgo de la radiactividad inició un capítulo nuevo y siniestro en la comprensión del mundo natural por el hombre. Sus primeras manifestaciones aparecieron en 1881 con el descubrimiento de los rayos "X" por el físico alemán Roetgen, a los que Marie Curie en 1898 designó con el nombre que habría de perdurar: radiactividad. Este invento no sólo transformó la física, sino revolucionó los materiales para la guerra y se convirtió en el tema dominante en las relaciones de las grandes potencias mundiales. La evolución de la ciencia continuó con la identificación de los rayos "alfa", "beta" y "gama". Los efectos de la radiactividad en el organismo -conocidos hasta ahora- consisten en las alteraciones de los átomos que constituyen la sustancia de las células. La humanidad está expuesta a diversas fuentes de radiación, algunas naturales y otras fabricadas por el hombre. En 1945 cuando la fisión nuclear demostró su terrible poder destructor en Hiroshima y Nagasaki y se construían los primeros reactores nucleares en Gran Bretaña para producir plutonio, los biólogos se vieron en la necesidad de dejar sentados los estándares de seguridad. El material de estudio que proporcionó una mayor comprensión de las consecuencias de las radiaciones fueron las historias clínicas de las víctimas de aquel desastre. Los daños nucleares aparecen casi inmediatamente con la denominada primera ola de

muerte de quienes han estado expuestos a altos niveles de radiación (el ataque al sistema nervioso central se produce a las pocas horas y a veces sólo minutos después); los que sufrieron contaminación más baja escapan al desenlace casi inmediato para hacerlo después de una o dos semanas -segunda ola- debido a las alteraciones gastrointestinales presentando cuadros del denominado "síndrome de la radiación"; y la tercera ola de destrucción se presenta uno o dos meses después como consecuencia de las alteraciones de la médula ósea. Estos tres estadios de consecuencias que derivan en la muerte de los afectados -denominado "muerte temprana"- son seguidos por las secuelas de cánceres fatales que llegan al mismo resultado mortal. Esta categoría es la que ocasiona un número más importante de víctimas, pero la atribuibilidad al antecedente nuclear es más difícil debido a que sus características coinciden con el cáncer originado en causas diversas -tampoco conocidas todavía-A su vez, el daño genético justamente por la destrucción de las células de las víctimas o la alteración en su descendencia puede aparecer varias generaciones después. La "era atómica" comienza el 2 de diciembre de 1942 cuando en la Universidad de Chicago se construyó el equipo del primer reactor nuclear que aplicó a la energía el gran descubrimiento que los científicos habían realizado respecto al átomo. Los políticos y los investigadores vislumbraron -a pesar del desastre de Hiroshima y Nagasaki- que esa fuerza utilizada pacíficamente resolvería los problemas energéticos del mundo, y asilos países técnicamente desarrollados se propusieron intensificar la industria atómica construyendo grandes centros nucleares -algunos de alto riesgo por falta de exigencia en el control de seguridades-. La historia de la aplicación de esta ciencia resulta un catálogo de errores humanos, negligencias e indiferencia frente al peligro; y mientras para algunos la energía nuclear fue la gran esperanza del siglo XX, para otras naciones constituyó un verdadero problema. La primera alerta fue el accidente de Three-Mile Island en Estados Unidos el 28 de marzo de 1979, central nuclear de Pensylvania que costó alrededor de 30 millones de dólares, 3.170 familias evacuadas y 50.000 personas que dejaron espontáneamente sus domicilios, como consecuencia del anuncio de explosión de la central, la que fue controlada luego de muchas horas de trabajos para evitar la catástrofe. Opina con acierto Yvonne Lambert-Faivre propiciando la necesidad de aseguramientos razonables y de garantías: "...Los daños ocasionados en la misma central se elevarían a 4.000 millones de dólares, sólo 1.000 millones de dólares para la descontaminación, 430 millones para la reparación, 1.500 de la misma moneda para la electricidad de reemplazo... La central no estaba asegurada más que hasta 30 millones de dólares por los equipamientos... De tales daños, ahora que la catástrofe ha sido evitada, se justifica la necesidad de reglas específicas de indemnización y de garantía".

II. EL DESASTRE DE CHERNOBYL En abril de 1986 estaba en pleno apogeo en Chernobyl (Ucrania) la construcción de la ciudad que rodeaba el centro nuclear allí emplazado. Los robots y las computadoras realizaban muchas operaciones en el centro atómico, lo que hacía decir a sus ingenieros que Chernobyl era más seguro que conducir un automóvil. Su diseño había sido pensado para hacer de ella -cuando se completara en 1988- la planta de energía más grande del mundo.

La instalación de Chernobyl explotó causando el desastre atómico de aplicación pacífica más importante de la historia. El escape de los productos de fisión produjo la explosión y consiguiente incendio de la planta, amenazando la destrucción total de todo el complejo de Chernobyl. Virtualmente cada país del este y del Oeste de Europa estuvo contaminado por la radiación en la semana siguiente al accidente, algunos con niveles potencialmente peligrosos. Los signos aumentaban por oleadas en la sucesión de países extranjeros: hasta el lº de mayo se localizaron en Polonia, después en Rumania. La nube aterrorizó a millones de europeos que se encontraron bebiendo soluciones de yodo, manteniendo a sus niños dentro de las casas, sin animarse a comer hortalizas, beber leche o dejar que el polvo cayera sobre sus ropas... fue una pequeña muestra de lo que sería una guerra nuclear en Europa y para algunos países como Gran Bretaña una demostración de que los planes de emergencia distan mucho de ser perfectos. El gran drama del siglo XX que amenaza a la región afectada de Chernobyl va a ser el efecto que a largo plazo producirá la radiación en centenares de miles de personas.

III. DAÑO GENÉTICO En el caso de Chernobyl la herencia tóxica pesa sobre muchos seres humanos que morirán de cáncer en las próximas décadas, sus hijos y hasta sus nietos podrán padecer enfermedades genéticas. Ningún país tiene los recursos necesarios para afrontar las consecuencias de un accidente nuclear, y si en Chernobyl la estadística demuestra que sólo se pudieron atender adecuadamente trescientas personas, en caso de explosión nuclear o guerra la respuesta será pobre e inadecuada. Pasarán algunos años hasta que aparezcan leucemias causadas por el desastre y en proporción los cánceres irán en aumento durante cuarenta años o más. Resulta relativamente fácil calcular el número de víctimas inmediatas, pero no se puede establecer ni con aproximada exactitud lo que ocurrirá en las próximas décadas, si bien se calcula que unos 10.000 cánceres se desarrollarán en la ex-URSS y unos 1.000 en el resto de Europa. Los conocimientos científicos actuales en biogenética y en medicina tornan difícil determinar los efectos en las generaciones futuras; las lesiones en el material genético pueden incluso permanecer en estado latente y aparecer en descendientes de personas contaminadas siglos después. La "Intemational Atomic Energy Agency" (A.I.E.A.) es el organismo encargado de controlar los reactores nucleares para asegurar la utilización pacífica de los mismos. A raíz del accidente de Chernobyl, Gorbachov y los dirigentes occidentales que se reunieron en Tokio instaron a una mayor cooperación en la seguridad nuclear trabajando junto a la A.I.E.A., y pusieron en marcha un proceso que debería conducir a convenciones internacionales por la que los países intervinientes en la Agencia deberían informar a sus vecinos sobre los eventuales accidentes atómicos que podrían afectarlos. Personalidades de la Comisión Reguladora Nuclear y de la A.I.E.A. estiman que estadísticamente podemos esperar exposiciones a la radiación como la de Chernobyl cada diez años, lo que hace que la industria nuclear sufra muchas presiones tendientes a su desaparición. ¿Puede sobrevivir la energía nuclear? ¿Merece seguir desarrollándose? y si el mundo

decide prescindir de ella, ¿quÉ otros medios pueden proporcionar energía para mantener encendidas las luces del siglo XXI? Sus poderosos propagandistas dirán que estos interrogantes son propios de los técnicamente ignorantes o de los enceguecidos por la ecología y por el odio a la alta tecnología. A los pronucleares les parece inevitable que se construyan más plantas de energía nuclear, y predican que no hacerlo luego de Chernobyl sería arrojar a la oscuridad y a la muerte a las generaciones futuras. La situación en nuestro país fue definida por las autoridades de la CNEA, quienes a raíz del desastre de Chernobyl afirmaron que los países en desarrollo no podrán prescindir de la energía atómica en tanto los problemas económicos y sociales que sufrirían tendrían efectos más adversos que los generados por un eventual accidente. El desarrollo nuclear es uno de los pocos sectores de la alta tecnología en que Argentina es competitiva a nivel internacional. Cuenta con dos plantas: Atucha I(1974) y Río Tercero (1983), y se inaugurarán tres plantas más antes de finalizar el siglo. La historia de la tecnología se construye con máquinas nuevas que fallan en forma catastrófica: los que desarrollaron la máquina a vapor en el siglo XVIII arriesgaban su vida diariamente en las explosiones de las calderas; cuando el ferrocarril comenzó a usarse se produjeron accidentes, quemaduras, roturas de bujes, derrumbes de puentes y todo eso exigió el sacrificio de más vidas, pero los ingenieros fueron aprendiendo de sus errores y llegaron a producir con los modernos ferrocarriles la forma de transporte más económica y segura conocida por el hombre. Durante el siglo XX hubo un proceso similar con el desarrollo de la aviación y recientemente con los vuelos espaciales. Puede decirse que la historia de la tecnología es una historia de desastres que condujo a un estilo de vida mejor y más seguro.

IV. RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO Los decretos 3183/77 y 302/79 contienen el "Plan nuclear argentino" que, encaminado al desarrollo de la actividad nuclear con fines pacíficos contiene los siguientes programas: a) instalación de centrales nucleares, b) programa de suministros a centrales nucleares, c) programa de radioisótopos y radiaciones, d) de protección radiológica y seguridad nuclear, e) de investigación y desarrollo, f) programa de dirección, capacitación y apoyo. El régimen legal de los elementos y minerales nucleares tiene su comienzo con la creación de la Comisión de Energía Atómica --CNEA-por decreto 10.936/50, que es la responsable en nuestro país de toda la actividad nuclear. El sistema legal y de comercialización de materiales nucleares está contenido básicamente en el decreto-ley 22.477/56, ratificado por ley 14.467/58, modificada por ley 22.246/80, que trata sobre: propiedad de los yacimientos (que pueden pertenecer a la Nación o a las provincias), utilidad pública de los yacimientos nucleares, prospección, derechos del descubridor, explotación por contrato -hasta veinte años con control y directiva de la CNEA-, permiso de explotación, obligación de comunicar hallazgos, manifestación del descubrimiento. La Constitución Nacional en su reforma de 1994 por el artículo 41 prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos radiactivos. El Código Penal en su artículo 189 bis sanciona con pena de cinco a quince años la mera

tenencia de sustancias o materiales capaces de liberar energía nuclear. Este régimen interno de regulación de la actividad atómica se integra con los tratados y acuerdos internacionales que suscribió Argentina, que se verán más adelante, y con el sistema de responsabilidad civil contenido -según el daño que se produzca- en el artículo 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil o en la Convención de Viena ratificada por ley 17.048/66.

V. EL DAÑO NUCLEAR La energía nuclear con fines pacíficos reconoce distintas aplicaciones: 1) como generadora de electricidad utiliza básicamente dos sistemas o equipos: el reactor nuclear que genera la energía y un dispositivo que aprovecha el calor a modo de caldera; 2) en el transporte: países como EE.UU., Rusia, Japón y Alemania utilizan barcos mercantes motorizados con energía atómica; 3) en la medicina: es ahora habitual utilizar métodos de diagnóstico como la centellografía, la resonancia magnética a modo de trazadores o formas de tratamiento como la bomba de cobalto; 4) en genética se utiliza la selección por mutación atómica en la mejora de vegetales y animales; 5) por fin, en la industria el uso de la energía nuclear está cada vez más expandida. A su vez, si pretendemos clasificar los problemas jurídicos que plantea la energía nuclear encontramos, por un lado, el accidente proveniente de una central eléctrica, una nave, un artefacto, ya sea por explosión o fuga de energía. Otro grupo de riesgos lo constituye la manipulación y destino de los desechos de alta radiactividad. Todo ello sin olvidar el problema de las pruebas nucleares que algunos países realizan fuera de su territorio o en sus colonias. La problemática de los daños nucleares gira en torno de grandes temas aún no resueltos: a) La identificación de los daños resarcibles futuros, daños genéticos que probablemente sobrevendrán en algunas generaciones posteriores, y la relación de causalidad con el desastre nuclear como hecho generador. Como vimos extensamente al describir el desastre de Chernobyl, la mayor parte de los daños nucleares corresponden a los daños genéticos, que aparecen en los descendientes de los que sufrieron el accidente. El tiempo de la prescripción es exiguo en cualquier legislación para que el daño se identifique y reclame durante su curso, y el que fija la Convención de Viena es de diez años, dejando la posibilidad de acudir al plazo de prescripción que fije el Estado en el que se reclame si éste fuera mayor. Es evidente que aun acogiéndose al plazo de la Convención los daños genéticos prescribirían ya que muchos son detectados varios años o varias generaciones después. Ésta es una de las cuestiones más complicadas que nos plantea el daño nuclear, si bien la solución internamente en nuestro país estaría dada por la interpretación jurisprudencial del comienzo del curso de la prescripción en las obligaciones originadas en los hechos ilícitos: comienza cuando sea cierto y susceptible de apreciación el daño futuro (C.S.J.N., 21-IV1947; L.L., 46-342), y "debe computarse el plazo de prescripción a partir del momento en que la actora tomó efectivo conocimiento del daño que invoca" (C.S.J.N., l0-III-1981;L.L., 1981-B 408). El otro gran problema del daño genético consiste en determinar si esa lesión es originada por la contaminación radiactiva; la dificultad estriba en que la manifestación más común de cáncer o leucemia en nada difieren en cuanto a su sintomatología y efectos de las mismas

enfermedades contraídas por otras causas. El daño genético debe ser motivo de permanente y actualizado estudio en los países con programas nucleares; ya fue tema central del V Congreso Internacional de Genética realizado en Berlín en 1927, pero es seguro que luego de la catástrofe de Chernobyl y el avance vertiginoso de la biogenética, esta disciplina puede aportarnos datos a los que el jurista debe estar atento para elaborar conclusiones en materia de reparación de daños. b) La internacionalidad del tema de los daños nucleares es inevitable porque la lluvia radiactiva puede llegar mucho más lejos de las fronteras del país donde se provoca. En el caso de Chernobyl -ante el silencio de la ex-URSS- fue Suecia la que descubrió que la radiactividad que había llegado a sus costas por los dispositivos de detección funcionando en su país. La lluvia atómica asoló los primeros días a Finlandia y Suecia, para expandirse los gases por el viento hacia Polonia, Rumania, Hungría y Checoslovaquia. La Comunidad Europea prohibió la importación de alimentos frescos de esos países así como decretó la veda de carnes y vegetales. c) La prevención de los infortunios atómicos a que hizo especial referencia la reunión cumbre celebrada en Tokio, en la que se resolvió sobre la obligatoriedad de dar fehaciente información a los países limítrofes sobre las plantas nucleares que podrían afectar con un siniestro (o pequeños e inadvertidos accidentes) las zonas adyacentes. En abril de 1996 se celebró otra reunión del llamado "Grupo de los Siete" al que se sumó Rusia para acordar una veda nuclear perpetua referida a las pruebas atómicas, con prohibición desde su firma de efectuar explosiones nucleares, así como pactos sobre la prohibición de sacar de las fronteras desechos radiactivos. A su vez Ucrania solicitó aporte del resto de las potencias firmantes para desmantelar Chernobyl sustituyéndola por energía no peligrosa, comprometiéndose a clausurar definitivamente la planta para el año 2000. d) El aumento del número de daños nucleares se da por la aplicación de alta tecnología que utiliza la radiactividad en las prácticas médicas, físicas, químicas, cada día con más frecuencia. Nace, con estos problemas, una nueva rama del Derecho que ha dado en llamarse derecho nuclear, cuyas características serían la universalidad o carácter común de los preceptos, la modalidad internacional, la intervención del Estado y el carácter evolutivo de la disciplina.

VI. LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS NUCLEARES En 1963 se firmó en Viena la Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, que fija las normas mínimas que ofrezcan protección financiera por los perjuicios ocasionados por la aplicación pacífica de la energía nuclear. Esta Convención no afecta los derechos de los Estados con arreglo al derecho internacional público en materia de daños nucleares ni modifica la aplicación de los acuerdos y convenciones internacionales sobre la materia o en los acuerdos internacionales de transporte. El acuerdo de Viena fue aprobado en nuestro país por ley 17.048 del año 1966, incorporándose por lo tanto a la legislación argentina (Art. 31, Const. Nac.). Con relación al tema central de este trabajo es de especial interés: a) Los daños indemnizables están determinados en el artículo 1º, párrafo primero de la Convención cuando declara que por "daños nucleares" se entiende "la pérdida de vidas

humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o de su combinación con propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear, o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella, o se envíen a ella". El recordado maestro Luis M. Boffi Boggero opinaba que es indemnizable tanto el daño directo como el daño indirecto, pero existen discrepancias en punto a la resarcibilidad del daño moral. Llambías participa de la teoría que el daño moral no estaría incluido, mientras Trigo Represas y Boffi Boggero, entre otros, consideran que es indemnizable. Entendemos que cuando la Convención establece expresamente que la estimación y estipulación de los daños es materia del tribunal competente, hace remisión a la legislación del Estado. Por otra parte, al consagrar la responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo, la extensión del resarcimiento debe ser integral, como es decisión unánime en el consenso doctrinario. b) La responsabilidad objetiva está consagrada en la Convención cuando expresa "...que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas..."; con la nueva redacción del artículo 2311 del Código Civil contiene en el concepto de "cosas" los objetos materiales susceptibles de tener un valor, extendiéndose su aplicación a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. La Convención de Viena establece (Art. V) la tarifación del monto resarcible con un límite de 5.000.000 de dólares estadounidenses (no incluye intereses ni gastos) por todos los damnificados, la distribución entre ellos la efectúa el tribunal competente. El tope se libera si se prueba la responsabilidad subjetiva (culpa o dolo del explotador); también consagra la aseguración obligatoria. c) Con referencia a los legitimados pasivos la Convención de Viena entiende por responsable "al explotador de una instalación nuclear que es la persona designada o reconocida por el Estado" (Art. 1º, párr. 1ro., ap. C). Para el caso de multiplicidad de explotadores cada uno estará obligado al daño que produjo (mancomunación simple), pero si esa distribución del daño no fuera posible determinar, se estará por la solidaridad de los responsables. La legislación especial determina casuísticamente la responsabilidad del explotador aun cuando medie traspaso o transporte de energía nuclear de una planta a otra, posibilitando a las víctimas la acción contra los explotadores que envíen energía nuclear y también contra el transportista, asegurando de esa manera la eficacia del cobro. El vacío que se le critica en este punto es que refiere la responsabilidad objetiva exclusivamente al explotador, quedando sin definición en el tratado el tipo de sistema de reparación aplicable a otro responsable que no fuera aquél. Por el contrario, la eminente especialista en riesgos y seguros de empresas, la profesora francesa Yvonne Lambert-Faivre, con relación a la Convención de París del 29 de julio de 1960 -que ella analiza-, opina que es destacable la concentración en un responsable, con exclusión de toda otra persona porque se refiere al empresario autorizado con la licencia administrativa y al mismo tiempo evita la dificultad y las demoras que resultan de acciones de responsabilidad múltiple: a los prestadores de servicios, del material de equipamiento en la ocasión de la puesta a punto, de la construcción, de la modificación, del entrenamiento, de la reparación o de la explotación de la instalación nuclear. d) Los eximentes de responsabilidad consisten en la culpa grave, o acción u omisión dolosa

de la víctima en la producción del hecho y siempre que así lo disponga la propia legislación; otra eximente es cuando el daño nuclear es causado por un accidente que se deba directamente a un conflicto armado, hostilidad, guerra civil o insurrección (la Convención de Viena es de aplicación solamente a los daños causados por el uso pacífico de la energía nuclear). El explotador no se podría eximir aun probando una catástrofe natural de carácter excepcional -caso fortuito- proveniente de la misma empresa. Llambías opina que ha sido puesta a cargo del explotador la asunción de la fuerza mayor, con la excepción de los supuestos especificados conflicto armado, hostilidades, guerra civil e insurrección. En los casos de daños ocasionados por cosas nucleares que no estén encuadrados en la Convención de Viena es de aplicación en el Derecho argentino vigente el sistema de la responsabilidad objetiva por el daño causado con cosas riesgosas (Art. 1113,2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.). Los daños ocasionados en el marco de una relación contractual, por ejemplo por el uso de rayos X, centellografía, resonancia magnética, etcétera, reconocen también una responsabilidad objetiva fundado en la garantía o seguridad, en cuyo caso no exime el caso fortuito genérico.

VII. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA REPARACIÓN DE DAÑOS Los efectos transfronterizos de las explosiones atómicas -con finalidad pacífica- motivaron planteos internacionales, dado que desde una doble óptica los daños pueden provenir de una empresa explotadora o del mismo Estado donde se genera, y, a su vez, los damnificados conciernen a los particulares o a otros Estados. Estas preocupaciones dieron origen a la Primera Conferencia Internacional sobre Uso Pacífico de la Energía Atómica celebrada en Ginebra en 1955 en la que participaron setenta y tres naciones. En el año 1956 se crea en Nueva York la OIEA, que establece su sede en Viena y crea el sistema de salvaguardias (garantías) que ejerce control sobre las actividades nucleares. La XXI Asamblea de las Naciones Unidas en 1968 firma un Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares (TNP) que comienza a regir en 1970. Nuestro país no suscribió ni ratificó este tratado. En 1967 se firma el Tratado de Tlatelolco –México- sobre prescripción de armas nucleares para América Latina, acuerdo que la Argentina no suscribió. La Conferencia de Estocolmo (año 1972) marcó la concientización universal por los problemas ambientales y la contaminación, la preocupación por las partes interrelacionadas del planeta, la naturaleza y la ubicación del hombre en el entorno. Da comienzo allí lo que se generaría en el mundo como el conocimiento acerca de la crisis del ambiente y la responsabilidad de los ciudadanos, las comunidades, las empresas y las instituciones para preservar y cuidar el entorno. A nivel internacional se acuerda sobre "la responsabilidad civil en el transporte marítimo de materiales nucleares" (Londres, 1973) y el Convenio de Basilea (1989) sobre "Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación". Argentina suscribe y ratifica: el Tratado Antártico (1959) sobre uso pacífico estricto de la fisión y fusión nuclear, en 1963 el tratado por el que se prohíbe explosiones nucleares en

aire y aguas, y en 1967 el tratado regulador de actividades estatales en la exploración y uso el espacio externo (suscriptos pero no ratificados); el "Tratado Argentina - Chile sobre Medio Ambiente" (1992) aprobado por ley 24.105; y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente de Río de Janeiro en 1992. En el derecho internacional para el caso de Chernobyl -concretamente- existe dificultad por la falta de texto normativo que fundamente el reclamo de los países vecinos a la entonces llamada URSS por los daños provocados, dado que es una de las naciones que no suscribió el Acuerdo de París del 29 de junio de 1960 ni la Convención de Viena, y en esta última (Art. 34, C.V.) se expresa que no producirá efectos respecto de un Estado no signatario, con algunas excepciones a este principio. El problema internacional, si bien escapa a los limites de este trabajo, es necesario tenerlo en cuenta por la complejidad de sus soluciones, y porque nada lograríamos investigando sobre daños nucleares si a la hora de pretender hacer efectiva la responsabilidad nos encontramos ante casos como el de Chernobyl que podrían quedar impunes y sin remedio legal alguno para compeler a la indemnización. Queda como recurso apelar al derecho consuetudinario y a la práctica de los Estados. Esta posibilidad se plantearía en el caso de existir violación al derecho internacional público y se analizaría bajo la óptica del ámbito del derecho internacional ecológico en "que los Estados tienen una soberanía territorial 'limitada', principio éste ampliamente reconocido por la práctica de los Estados"; "si bien el derecho fue ejercido dentro de los límites del Estado y mediante la práctica de una actividad soberana como es la del usufructo de sus recursos naturales para la producción de energía". Otra solución - también referida al derecho internacional - es la lesión al principio de buena vecindad que es constitutivo de delito internacional aceptado por la justicia internacional y aparece receptado en algunas convenciones referidas a "actividades ultrariesgosas" como la Convención Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales del 29 de marzo de 1972. Opinan los expertos que es lamentable que se termine en la conclusión que la única alternativa viable desde el punto de vista internacional sería la negociación con la antigua URSS atenta la calidad de "ley imperfecta" del derecho internacional público, y que lo único aconsejable es insistir en la obtención de un reconocimiento objetivo de responsabilidad avanzando sobre el tema de las "actividades ultrariesgosas" y los medios adecuados para su prevención. Otro interrogante surge cuando la contaminación por radiactividad o el desastre nuclear ocurre en situaciones no previstas por la Convención de Viena. En octubre de 1987 nos preocupó hondamente la noticia de un accidente ocurrido en Goiana (a 150 km. de Brasilia), donde una cápsula que contenía cesio- 137 - radioisótopo utilizado por el Instituto Goiano de Lucha contra el Cáncer como producto experimental- fue vendida como chatarra a una empresa y luego abierta a golpes de martillo por sus empleados, quienes quedaron así expuestos a sus efectos. Como consecuencia murieron en las primeras horas una decena de personas, esperándose igual final para otros afectados, y perdurará la incógnita sobre las secuelas futuras de la radiactividad expandida en la zona de diseminación de las partículas. El hecho -considerado el más grave después de Chernobyl- no encuadra en la normativa de la Convención de Viena, que se refiere en su artículo 1º a los daños que se produzcan por resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas pertenecientes a una instalación nuclear. Para el caso que un Estado vecino se hubiera visto o se viera dañado por esta

negligencia, deberá acudir a normas supletorias internacionales en materia de reparación de daños, y carecería -a nuestro entender- de la subsidiariedad del Estado responsable que han consagrado las convenciones internacionales: la de Viena y la de Bruselas de 1962 (sobre Responsabilidad de Explotadores de Buques Nucleares).

VIII. SEGURO OBLIGATORIO Y RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL ESTADO Se llevaron a cabo buen número de estudios en EE.UU. y Europa respecto del seguro nuclear, dado que este daño escapa a la rutina de los siniestros, acarreando la posibilidad de pérdidas cuantiosas que pocas aseguradoras en el mundo estarían en condiciones económicas de soportar. "Por ello se llegó a la formación de consorcios de compañías aseguradoras para brindar una cobertura de responsabilidad por u$s 60.000.000. Uno de los consorcios denominado 'Nuclear Liability Insurance Association' lo integraron ciento cuarenta y una compañías de seguros que ofrecieron una cobertura de u$s 47.000.000 y el Otro formado por ciento cinco compañías de seguros tuvo una capacidad de cobertura de u$s 13.500.000". "En Francia existe el 'Pool Français d'Assurance des Risques Atomiques', constituido bajo la forma de una agrupación de reaseguradores tanto franceses como extranjeros". Para que la garantía financiera sea siempre mantenida, una cláusula de solidaridad es estipulada en caso de insolvencia de una sociedad miembro. Esta organización en pool, técnicamente indispensable, es practicado por todos los países, y los diferentes pools atómicos cooperan notablemente colaborando en los estudios técnicos en vistas a mejorar la protección contra el riesgo atómico. Las convenciones de Viena y de Bruselas exigen un control por parte del Estado de las actividades nucleares, por la necesidad de seguridad, prevención y reparación de daños; la expansión de la tecnología y la posibilidad de siniestros nucleares por prácticas de investigación o medicinales nos llevan a formular y elaborar nuevos conceptos jurídicos y mirar con proyección internacionalista el tema de la reparación de los accidentes que se expanden a Estados vecinos. La última de ellas (del 31 de enero de 1963) ha previsto un complemento de indemnización de víctimas a cargo del Estado sobre cuyo territorio está situada la instalación nuclear. En definitiva, como reconoce la gran jurista de Lyon -Yvonne Lambert-Faivre- en su obra antes citada, la conclusión general para la responsabilidad civil por la polución es que existen dos grandes problemas generales a todos los casos de contaminación, a pesar del arsenal impresionante de convenciones internacionales, leyes nacionales y reglamentos de prevención y de represión, y ellos son: a) La garantía de indemnización integral de las victimas, ya que la limitación o tarifación de los estatutos particulares exige como contrapartida la constitución de fondos de garantía. b) La protección de la naturaleza. Los daños ecológicos no entran en puridad en el ámbito de la responsabilidad civil, pues por el carácter de res nullius no corresponden a una persona, no engendran un daño personal... Los terrenos de la prevención y de la represión penal son aquí los más adecuados.

CAPÍTULO VII DAÑO AMBIENTAL

I. CONTAMINACIÓN Y DERECHO AMBIENTAL La Revolución Industrial fue la causa primordial de la contaminación del aire y del agua, sumada a la etapa agrícola que había agregado desechos derivados del uso de insecticidas, malos olores, basuras... Si bien la industrialización elevó considerablemente el nivel de vida del hombre, al incrementar el consumo aumentaron los contaminantes producidos por cada individuo; al mismo tiempo la demanda de uso exigió mayor producción industrial y consecuentemente el incremento de los residuos industriales. El motivo más importante de polución es el crecimiento demográfico de los últimos doscientos años, producido como resultado del progreso económico y de la ciencia médica que permitió al hombre vivir más tiempo; se estima que el índice de población se duplica cada cinco años, calculándose que llegará a 6.000 millones para el año 2000. La "Sociedad del Futuro Mundial", que hace anticipos sobre lo que puede ocurrir en los próximos años, viene pronosticando desde hace tiempo sobre los problemas de la polución: para fines del siglo que viene una sola ciudad podría llegar a tener más de 100 millones de habitantes; con aplicación de la nueva tecnología, las poblaciones irremediablemente deberán crecer hacia abajo como ya lo han hecho hacia arriba, para poder acomodar más gente en un nuevo mundo subterráneo. Al comienzo del movimiento ecológico se atribuía la protesta a alarmistas o excéntricos, pero las sociedades más desarrolladas han comprendido que la supervivencia importa regular legalmente los efectos de la tecnología, convirtiéndose en una cuestión básica de la política. La prospectiva en el tema de la contaminación ambiental -y su consecuente influencia en el derecho de daños- está dada por el paso de la era industrial a la tecnología limpia, el cambio de una sociedad industrial a una sociedad de la información. En tanto llegue esa era denominada por Toffler "Tercera ola" signada por el ordenador (que reemplazará hasta los medios de locomoción de la era industrial), debemos concientizarnos de los riesgos del daño ambiental y preguntarnos si el actual sistema de responsabilidad civil es suficiente para atender su reparación. El ambiente considerado como totalidad, como integralidad, es objeto de una nueva rama del Derecho que es el derecho ambiental. Persuadidos de la imposibilidad de encontrar soluciones en el sistema de responsabilidad civil, un grupo de juristas con criterios o principios distintos justificaron una disciplina propia. Sus sostenedores afirman y propugnan su independencia en el entendimiento de que el derecho ecológico forma una ciencia distinta que no podría encasillarse ni en el derecho público ni en el privado, pues este último rige relaciones particulares entre los individuos. Como dice Pigretti, "el sistema de responsabilidad civil no fue pensado para atender las relaciones del hombre con la naturaleza". El derecho ambiental se estructura sobre principios propios -recién en formación- y consiste en la novísima rama de la ciencia jurídica nacida en los prolegómenos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Hábitat Humano, celebrada en Estocolmo en junio de 1972. Cano dice: "No estoy significando con tal afirmación que las normas legales que ahora son materia del derecho ambiental hayan empezado a ser adoptadas recién en esa oportunidad,

algunas de ellas son en Argentina un siglo más antiguas pues aparecen en el Código Civil y en otras leyes finiseculares, pero el derecho ambiental como disciplina científica ha nacido en el momento en que se comprendió que el entorno era un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí. Esta es una novedad física y también sociológica sólo percibida y entendida en la última década". El bien jurídico tutelado por este derecho del ambiente es la calidad de vida, no sólo referida a la idea de comodidad y de buenos servicios, sino que en sentido amplio incluirá dentro de este derecho los aspectos relativos a la alimentación, los del consumidor en general y de especialidades medicinales en particular. Lo mismo acontece referente al valor de los órganos humanos, el derecho al deporte, a la información y a los aspectos culturales. El medio ambiente comprende la recíproca influencia e interrelación entre una serie de elementos (los recursos naturales, el patrimonio histórico, artístico, urbanístico, paisajístico, entre otros) que en su conjunto constituyen un valor distinto de la suma de sus componentes singulares, tendientes a satisfacer las necesidades humanas de educación, información, salubridad, paz, etcétera. Los principios del derecho ambiental -según Pigretti- ya han sido incluidos en la legislación positiva de algunos países latinoamericanos. "La nómina de ellos -enunciativa- contiene las siguientes menciones: a) eticismo y solidaridad humana (incorporados a las constituciones de Perú, Cuba y Art. 45, Const. de España); b) enfoque sistémico de la biosfera; c) participación pública; d) interdisciplina; e) responsabilidad del contaminador; f) protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera; g) uso racional del suelo; h) coordinación de actuaciones; i) ordenamiento ambiental; j) calidad de vida (trabajo y ocio); y k) cooperación internacional".

II. GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO El derecho a la preservación de un ambiente sano está reconocido por el derecho internacional general y convencional, y en particular, por la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ley 23.054, y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por ley 23.313 de 1986, ambos con rango constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Antes de la reforma de 1994, el derecho a la conservación del medio ambiente ya estaba implícito en nuestra Constitución Nacional, en el Preámbulo y en particular en los artículos 14, 14 bis y 33; éste último por el que se otorga a las provincias la facultad y el deber de proteger la integridad territorial. Atento este reconocimiento tácito la doctrina reclamaba permanentemente la consagración expresa en la Carta Magna. Felizmente, la reforma de 1994 lo proclama enfáticamente como derecho y como deber en el nuevo artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo... Es indudable que se impone a todo habitante en doble calidad: de derecho "...gozan del derecho..." y como obligación " tienen el deber de preservarlo...". Se consagra así como un verdadero derecho subjetivo, entendido éste como la prerrogativa

dada por el derecho objetivo al hombre y garantizada por las vías de derecho, de disponer de un bien reconocido como de su pertenencia, ya sea como suyo o siéndole debido (Dabin). El derecho a un ambiente sano es un derecho personalísimo, y como tal es inalienable, intransferible, absoluto, inviolable, vitalicio, etcétera. Como consecuencia de este reconocimiento el eje vector del derecho ambiental debe pasar por la "protección de la persona humana". Se dan en este tema concordancias manifiestas y tendencias en la sanción de la Constitución Nacional de 1994 referidas a la persona humana, ya que al mismo tiempo que atiende la calidad de vida, lo hace no sólo desde el ambiente, sino consagrando sus derechos como consumidor. En la era tecnológica los riesgos de empresa consisten justamente en la degradación del medio ambiente, especialmente los daños por residuos peligrosos y la prestación de servicios defectuosos que provocan daños al usuario. Entiendo que en el caso de degradación del ambiente, la empresa es responsable por un factor objetivo de atribución, que es justamente el denominado "riego de empresa" que tiene su fundamento en el riesgo provecho. Los criterios economicistas de costos no pueden prevalecer sobre la protección de la persona humana en toda su proyección. El Derecho vela para que el ambiente sirva al hombre y para que el crecimiento de las empresas garantice el futuro, lo que se denomina desarrollo sostenible. La Declaración de Río de Janeiro sobre este tema recomienda a los Estados "desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la legislación respecto a las víctimas de contaminación y otros daños ambientales", instándolos a "cooperar de manera más decidida para elaborar nuevas leyes internacionales por los efectos negativos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control en zonas situadas fuera de su jurisdicción" (principio 13). Asimismo, el principio 15 dice: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente". Todo esto es prevención del daño ambiental. Resulta prudente que en el Derecho argentino vigente la ley 24.467 sobre PyMES (pequeñas y medianas empresas) haya encarado su reconversión en "consonancia con la preservación del medio ambiente y los standards internacionales que rijan la materia, estimulando la utilización de tecnologías limpias compatibles con un desarrollo sostenible".

III. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS ECOLÓGICOS O AMBIENTALES Si bien coincido en la necesidad de protección ambiental de los sistemas vitales, los procesos ecológicos esenciales, la diversidad genética, la preservación de las especies y de los ecosistemas como objetivos del derecho ambiental, considero que en cuanto al daño ambiental o ecológico, se debe aplicar el sistema de reparación de daños que surge del Código Civil, con el enriquecimiento que la doctrina ha aportado y alguna reforma puntual como proponen los Proyectos de Unificación Legislativa Civil y Comercial. Desde las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Mar del Plata en 1983 que tuvieron como tema de la comisión: "Derecho a la preservación del medio ambiente, responsabilidad por daño ecológico",se declaró que: "La reparación de los daños y

perjuicios producidos por la degradación del medio ambiente se rige por los principios generales de la responsabilidad civil" (rec.3b). En principio se debe establecer si "daño ambiental" o "daño ecológico" responden al mismo concepto. Según Carlos M. Clerc el ambiente comprende a la ecología por ser más amplio, pues aparte de la biosfera está compuesto también por los recursos naturales inertes: la tierra, las aguas (hidrosfera), los minerales (litosfera), la atmósfera y el espacio aéreo, los recursos geotérmicos y fuentes primarias de energía, lo que magnifica su campo con relación a la ecología. Ese criterio aconseja utilizar el término daño ambiental por ser comprensivo del ecológico.. Hay coincidencia en que la degradación ambiental enrola en la categoría de daño intolerable. Hoy el derecho de daños entiende que se trata fundamentalmente de los denominados riesgos de empresa, comprendiendo en ellos tanto los que producen la polución así como los perjuicios al consumidor y a los trabajadores a través de los daños laborales. En definitiva, con un enfoque moderno podemos hablar del débil del Derecho frente al profesional o experto. Los débiles jurídicos ante la polución somos todos los habitantes de una determinada región, víctimas de esos daños anónimos e inevitables que nos trae el progreso -como decía Orgaz-. Pero el Derecho no se desentiende de las consecuencias del crecimiento económico y le pone los límites para que ese desarrollo sea en lo posible sin daños a terceros. Por ello fue variando a medida de los tiempos su esquema de responsabilidad civil. Tradicionalmente ella se interpretaba como la respuesta a: - un daño ya ocasionado en la persona o en los bienes de otro; - cuando se lesionaba un derecho subjetivo de la víctima; - exigiéndose la antijuridicidad que podría estar dada por el incumplimiento contractual o la comisión de un ilícito (delito o cuasidelito). Hoy la modificación del esquema del derecho de daños nos permite afirmar como tendencias: - que se da tanta importancia a la prevención como al daño ya verificado; - que no es necesario la lesión a un derecho subjetivo sino que se llega a admitir el menoscabo a un interés serio no contrario a derecho; - que se concibe el resarcimiento, en algunos casos, de daños causados sin ilicitud en el obrar; y - fundamentalmente en este tema del daño ambiental, que se reconocen los intereses legítimos e incluyen los denominados intereses difusos.

a) La prevención del daño ambiental Se pone el acento en la prevención y evitación de los daños antes de que éstos comiencen a verificarse. La Comunidad Europea y sus Directivas han puesto en marcha programas de información al consumidor, consultas, en definitiva, educación... En nuestro país se resalta la necesidad de acciones preventivas con un nivel de eficacia apropiado a cada circunstancia. El artículo 41, segunda parte de la Constitución Nacional proclama: Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad

biológica, y a la información y educación ambientales. El artículo 42 de la Constitución Nacional contiene también normas precisas para la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores de bienes o servicios. Esta consagración constitucional contempla los mecanismos adecuados para hacer efectiva la prevención del daño ambiental.

b) Acciones Para evitar el daño ambiental son procedentes la denuncia del daño temido como acción de fondo contemplada en el Código Civil y, por otra parte, los mecanismos procesales: a) la primera está prevista en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil, que dice: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares; b) las acciones procesales preventivas, las medidas cautelares que establece cada régimen procesal provincial o nacional; c) la acción de amparo ha sido expresamente reconocida en la Constitución Nacional de 1994: Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley... La acción de amparo se reconoce contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. La Constitución garantiza paralelamente los derechos de la persona frente a la contaminación ambiental y al consumidor, reafirmando, una vez más, la prioridad que el Derecho de nuestro tiempo asigna al ser humano frente al avance la tecnología.

c) Legitimados activos Tradicionalmente la responsabilidad civil era un conflicto entre personas individualizadas; hoy se ha ampliado la nómina de actores y la legitimación concierne a: - el afectado, - el representante del pueblo (ombudsman en Capital Federal), - el Ministerio Público, - las asociaciones, entidades cívicas que nuclean a la comunidad: tendientes a la protección de los intereses difusos; ésta es la novedad de nuestro tiempo. Morello y Stiglitz sintetizan las nuevas categorías de legitimados activos, que responden a: intereses difusos: los que tiene una comunidad para conservar -por ejemplo- su flora, su fauna, la calidad de su entorno... Los "intereses difusos" son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto en particular sino el provecho general o grupal; intereses colectivos: los que detenta un grupo determinado de habitantes, por ejemplo los consumidores, la colectividad de determinado barrio, que pretenden evitar un daño a su

interés. Actualmente se reconocen estas acciones difusas o colectivas que pueden coexistir con un derecho particular conculcado. El artículo 43 de la Constitución Nacional reconoce expresamente a los legitimados activos colectivos y difusos cuando expresa: Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines; registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Otro importante encuentro de civilistas en materia de daño ambiental tuvo lugar en Mar del Plata en 1992 en las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, que, en la Comisión que presidieron los profesores Roberto M. López Cabana y Carlos Parellada se dictaminó: "En materia de daño ambiental es manifiesta la necesidad de acciones preventivas, con un nivel de eficacia apropiado a cada circunstancia".

IV. DAÑO AMBIENTAL Cuando la lesión o el menoscabo ha comenzado a verificarse los legitimados activos (particulares o colectivos) pueden requerir la cesación o la reparación del daño, esta última en especie tal como lo determina el artículo 1083 del Código Civil, restableciendo las cosas a su estado anterior, o, dinerariamente para recomponer el perjuicio ya inferido. La degradación del ambiente (que constituye un daño intolerable) puede significar para la persona un perjuicio a su patrimonio o un mal en sus derechos, facultades, en suma, a la persona misma. Se ponen en esta instancia en juego las normas y principios relativos a la responsabilidad civil contenidas en el Código, con más el enriquecimiento aportado por la doctrina autoral y los fallos judiciales. La finalidad del sistema de responsabilidad civil tiene justamente su fundamento en recomponer la situación de deterioro como lo prevé el artículo 1083, recurriendo a la función satisfactiva en dinero si la primera no fuera posible. Este principio tiene ahora a partir de la sanción de la nueva Constitución Nacional su reconocimiento en el artículo 41, párrafo primero: "...El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". Aun antes de la recepción expresa en la Carta Magna del derecho a un ambiente sano, se encontraba fundamento en el Código Civil en el artículo 2618, párrafo primero, que nos habla de "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas". La Ley de Unificación Legislativa de 1987 en la redacción del artículo 2619 del Código Civil extiende a toda persona que pueda ser perjudicada, aunque no se trate de vecinos, el ejercicio de la acción prevista en el artículo 2618 del mismo Código, que se refiere a la indemnización por molestias ocasionadas por humo, olores, calor, luminosidad, ruidos, vibraciones o "daños similares". La vetada ley con el artículo 2619 daba entrada en la normativa del Código Civil al reclamo por daño ecológico, legitimando activamente a todo

sujeto que "pueda ser perjudicado". Aída Kemelmajer de Carlucci entiende que el artículo 2618 del Código Civil funciona tratándose de vecinos, pero vecindad no significa que los inmuebles deban ser colindantes sino se requiere contigüidad, lo que implica cierta proximidad física que permita la inmisión. La acción por inmisiones no sólo compete al propietario sino también al poseedor, al tenedor, al usufructuario, al usuario y a cualquiera que tenga la cosa con obligación de responder por ella (Arts. 1110 y 1095, Cód. Civ.). La jurisprudencia comienza a legitimar a cualquier habitante para reclamar la prevención y aun la cesación del daño, pero ¿sucede lo mismo respecto a la reparación? Agrega la jurista "aun admitiendo la tesis restrictiva de que el daño reparable debe ser personal y lesionar un derecho subjetivo o un interés legítimo, la pregunta seria si cualquier habitante -a quien la Constitución Nacional reconoce el derecho personalísimo de vivir en un ambiente sano- no ve lesionado un interés legítimo para accionar cuando ese derecho se ve conculcado". El requisito de certeza que debe cumplir el daño indemnizable pone un límite a los legitimados activos: efectivamente, "un habitante de Jujuy ningún daño cierto sufre por la contaminación de la ciudad de Comodoro Rivadavia. En definitiva está legitimado todo el que acredita un daño personal cierto". Pero un interrogante aún mayor sólo respondido por la moderna corriente procesalista de los intereses difusos concierne a esta pregunta: ¿es posible que el patrimonio cultural, ecológico, arquitectónico, que es de todos, pueda no ser cuidado por nadie? El moderno derecho procesal contesta que en la prevención debe legitimarse a aquellos que ostentan un interés aunque no sea exclusivo; se ampara al interés difuso: el que no pertenece a ningún grupo ni es exclusivo de una persona, sino de todos. Cuando el daño se genera a un particular, la respuesta está dada por las normas vigentes y la extensión del resarcimiento abarca todas las consecuencias que estén en adecuada relación de causalidad. Si, por el contrario, el daño es colectivo o difuso y la reparación es pecuniaria, no queda claro cuál es la persona de derecho que tiene un crédito de indemnización. Interpretamos que la solución más justa está en darle a esa retribución pecuniaria la finalidad de reparar si fuera posible, o retribuir de alguna manera a la comunidad dañada por el perjuicio sufrido. Si no es posible destinarlo a compensar de esa manera, la doctrina entiende que debe remitirse a un fondo de garantía que serviría a su vez de resguardo ante demandados insolventes. La legitimación pasiva también se han ampliado en este tema; se admite que se puede demandar: - a quien degrade el ambiente, - al Estado cuando autoriza o consiente la actividad u omite ejercer el poder de policía, - a los funcionarios públicos, en su caso, por incumplimiento de sus funciones en el marco del artículo 1112 del Código Civil. Un problema que se presenta en la contaminación ambiental concierne al desconocimiento del verdadero autor del daño, presumiéndose muchas veces la concurrencia de algunos o varios de los agentes contaminantes. En tal caso se pondrán en marcha los mecanismos previstos para el supuesto de daño colectivo. Respecto al factor de atribución, la doctrina entiende que, según los casos, puede tratarse de un fundamento subjetivo u objetivo. Me inclino personalmente por reclamar en todos los casos por este último factor de atribución basado en la teoría del riesgo, ya que estamos frente a actividades riesgosas con utilización de cosas, como son las que generan las empresas contaminantes (Art. 1113, 2a. parte, párr. 2do., Cód. Civ.), y, por otra parte, sería

prácticamente imposible reclamarle a la víctima que pruebe el dolo o la culpa del que generó el riesgo. Para los supuestos excepcionales que se contamine con culpa, ésta debe presumirse por daño producido por efecto de las cosas (Art. 1113, 2a. parte, párr. 2do., Cód. Civ.). Son cosas, por aplicación del artículo 2311 del Código Civil, la energía, las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (fuerza solar, frigorías, energía calórica, las vibraciones, etc.). Ya en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (Mar del Plata, 1983) se propició dar entrada a la responsabilidad objetiva de la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil por los daños producidos al medio ambiente con intervención de cosas, y se proclamó la responsabilidad colectiva cuando no pudiera identificarse al autor del daño dentro de un grupo (recs. 6º y 6º e). Los últimos años han sido trascendentes en materia de reconocimiento de los derechos de la persona, tanto es así que muchas de las páginas de este libro en su primera edición han quedado desactualizadas por el reconocimiento legal a los reclamos que en los encuentros científicos demandábamos, tanto en daño ambiental como en la protección del consumidor, en el reconocimiento que los derechos inalienables del ser a su vida, a su integridad física. Y es que nada menos que la Constitución Nacional con su reforma de 1994 vino a consagrar estos derechos personales, amén de las leyes menores que se dictaron en la misma dirección. Todas ellas permiten conectar la protección del ambiente y la protección al consumidor. En realidad la nueva base normativa está protegiendo a la persona de las distintas hipótesis atinentes al denominado riesgo de empresa, como la contaminación ambiental y la prestación de servicios en el ámbito del derecho del consumo. Las otras leyes dictadas en los últimos años en la Argentina son congruentes con estos principios. Podrá aceptarse su normativa o criticarlas parcialmente por algunas de sus soluciones, pero lo que resulta indudable es que todas tienden a la protección del hombre garantizando sus derechos. La ley 24.240 tiene por finalidad la protección de la salud. El estatuto del consumidor protege la vida, la salud y la integridad contra los accidentes del consumo. Se relaciona con otras leyes dictadas en los últimos tiempos que tienden a preservar el normal funcionamiento de los mercados en condiciones de transparencia, competitividad, lealtad y calidad. Se integra con la ley 22.282 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial. Otras normas específicas enlazan la protección del consumidor y del medio ambiente: la ley 24.065 que regula la prestación del servicio público de transporte y distribución de electricidad; ley 24.076 sobre prestación de gas natural; decreto 1185/92 de prestación de las telecomunicaciones; decreto 999/92 que reglamenta el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales; y a la ley 24.051 de Residuos Peligrosos, que veremos seguidamente.

V. LEY 24.051 DE RESIDUOS PELIGROSOS Es anterior a la reforma constitucional de 1994 y declara que "se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y los radiactivos" (igual Art. 41, Const. Nac.).

La ley 24.051 define al residuo peligroso como "todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente a los seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera, o el ambiente en general" (Art. 2º). Parece acertada la definición porque ella localiza la categoría de "peligroso" desde la óptica de la causación del daño. El decreto 831/93 conceptúa el residuo como "todo material que resulte de desecho o abandono". Se incluyen: a) los residuos enumerados en el Anexo I de la ley (corrientes de desechos); b) los que resulten de explosivos, líquidos inflamables, sólidos inflamables, sustancias o desechos susceptibles de combustión, explosivos, inflamables, corrosivos, tóxicos descriptos en el Anexo II; c) las sustancias que dan origen a otra que posea característica de peligrosidad; d) los residuos patológicos (Art. 19, ley 24.051). Se excluyen: 1) los residuos domiciliarios; 2) los radiactivos; 3) los derivados de las operaciones normales de buques. La responsabilidad civil emergente de los daños causados con ellos tiene estas características; a) Se consagra el residuo peligroso como una "cosa riesgosa" a los efectos del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil, encuadrándose en la responsabilidad objetiva. b) Define los sujetos responsables: el generador es responsable independientemente de su calidad de dueño o guardián. Generador de residuos es quien lo produce (Art. 14), y resulta responsable en calidad de dueño de los mismos (Art. 22). Esta responsabilidad "no desaparece por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de los residuos (Art. 48), ni frente a terceros por la transferencia de dominio (Art. 46). Se consideran "guardianes" del residuo peligroso a los efectos del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil al transportador de los residuos y al titular de la planta de tratamiento y disposición final (Arts. 31 y 44). c) Las eximentes de responsabilidad objetiva agregan un agravamiento más a las dispuestas por el respectivo artículo 1113 del Código Civil, "en su artículo 47 contiene una nueva exigencia: cual es la demostración que de su parte empleó el debido cuidado y atendió todas las circunstancias del caso con el objeto de evitar la acción del extraño". Esta es la nota más destacada de la responsabilidad de la ley 24.051, ya que "para que la culpa del tercero pueda ser invocada útilmente, debe ser inevitable, vale decir, constituir un caso fortuito". La Ley de Residuos Peligrosos establece pautas de seguridad para los generadores (Arts. 14 a 21) y los transportistas (Arts. 23 a 32).

VI. POLÍTICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE Con posterioridad a la Conferencia de Estocolmo, e inmediatamente después, en octubre de 1972 se celebra en Paris (Cumbre de Paris) una reunión de jefes de Estado y de Gobierno. Se formula una Declaración Política en la que se recoge la preocupación por el medio especialmente en el seno de organizaciones internacionales. Declara once principios formulados ya por los ministros del Medio Ambiente reunidos en

Bonn en 1972, entre los que se destacan: la necesidad de acciones preventivas, la responsabilidad del contaminador y el nivel de acción apropiado. El 18 de diciembre de 1971 se firmó en Bruselas el Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos, creando un capital de garantía para hacer frente a los daños causados por la contaminación ambiental por hidrocarburos, complementario del Convenio Internacional por Responsabilidad Civil por daños Causados por la Contaminación por Hidrocarburos, celebrado en Bruselas en 1969. En los considerandos se expresa que la firma del Convenio ha surgido como toma de conciencia del peligro de contaminación que crea el transporte marítimo internacional de hidrocarburos a granel y con el fin de lograr una indemnización adecuada a las victimas de daños provocados por los derrames de hidrocarburos. El Convenio Internacional por Responsabilidad Civil (año 1969) por Daños Causados por la Contaminación por Hidrocarburos constituye un avance considerable al incluir dentro de su régimen tanto a los daños producidos a los Estados contratantes por la contaminación, así como los costos de las medidas preventivas adoptadas en cualquier lugar para evitar o limitar los accidentes. El de 1971 establece un fondo de garantía que se destina a la indemnización cuando el responsable es insolvente o por cualquier otro motivo no puede hacer frente a ella, revistiendo entonces el carácter de subsidiaria. El recurso creado por el Convenio no sólo se aplica a las indemnizaciones de daños causados por la contaminación ambiental sino también a los gastos para prevenir o evitar los daños ecológicos causados por los hidrocarburos. Como la responsabilidad se basa en un factor objetivo de atribución, la indemnización es tarifada con un tope de 450 millones de francos. En la Declaración de Río "Eco 92" se suscribió, por parte de los países latinoamericanos, el siguiente compromiso -entre otros-: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible". Y en cuanto a las obligaciones de los Estados signatarios: "...Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. El lema que asumieron los países comprometidos propiciaba un progreso sin contaminación, y se encarga a los órganos con poder de decisión la elaboración de un programa de acción en materia medio ambiental. No podemos dejar de advertir que el daño ecológico sería parcialmente tratado si lo enfocamos desde un punto de vista solamente nacional. No debemos olvidar que la defensa del medio ambiente, por su misma naturaleza, exige una acción conjunta. El hecho que la contaminación no se detenga en las fronteras, unido a que la política ambiental de un país puede suponer graves perjuicios para el vecino, es una de las razones de su internacionalidad. Estos principios dieron nacimiento -entre otros tratados- a la política comunitaria del medio ambiente que consta en la Declaración del Consejo de Comunidades Europeas de diciembre de 1973. El primer programa de acción en materia de medio ambiente ha fijado como objetivos: prevenir, reducir y suprimir -en la medida de lo posible- la contaminación ambiental; mantener un equilibrio ecológico satisfactorio; evitar toda explotación de los recursos y del medio natural; orientar el desarrollo hacia una mejora en las condiciones del trabajo y del

marco de vida. Falta en nuestro país una urgente armonización de las legislaciones provinciales y de los países del Mercosur. El Tratado de Asunción, fundacional del Mercosur, contempla la "preservación del medio ambiente" (Preámbulo). Se celebraron en octubre de 1996 las "Jornadas Platenses de Derecho Privado en el Mercosur" que tenían por finalidad analizar ideas básicas para la armonización del derecho privado en los países de la comunidad del Sur. Y allí se concluyó en la comisión de "Daño ambiental" que me cupo el honor de co-presidir, entre otras: "El problema del daño ambiental -con sus características de exterritorialidad y atemporalidad -constituye un desafío para la armonización de la ley común en los países del Mercosur"; "El principio 'contaminador-pagador' puede receptarse en la legislación comunitaria siempre atendiendo valores de razonabilidad y que mantenga el criterio superior de que el daño ambiental constituye siempre un perjuicio intolerable". En cuanto a la responsabilidad del Estado se decidió que éste debe ser responsabilizado por "omisión o mal ejercicio del poder de policía que le corresponde en materia ambiental" (rec. 11).

VII. LAS POSIBILIDADES ASEGURATIVAS DEL DAÑO AMBIENTAL Las exigencias de que la víctima sea resarcida efectivamente aconsejan que junto con la atribución objetiva de responsabilidad, sea implantado el seguro forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de garantía y con mecanismos de pronto pago. Para facilitar el régimen de seguro forzoso sería conveniente la fijación de criterios cuantitativos para la atribución objetiva del deber de reparar, sobre la base de topes, tablas o baremos, u otro mecanismo idóneo, sin perjuicio de su ampliación cuando concurriera un factor de atribución subjetivo. La doctrina nacional entiende que el seguro es una herramienta efectiva para la prevención, indemnización y recomposición del daño ambiental, pero las soluciones que brinda son necesariamente limitadas. Ello porque no puede constituirse técnica ni fácticamente un fondo de primas suficientemente importante para satisfacer el costo de eventuales reparaciones. Los siniestros derivados del daño ambiental revisten gran intensidad y la única manera posible de conciliar seguro y siniestralidad resulta de la limitación cuantitativa de la indemnización prometida. Alrededor de los años 70 en la Comunidad Europea se asiste a la toma de conciencia de los graves riesgos de la polución, lo que lleva a las compañías aseguradoras a establecer sus recomendaciones en los contratos de seguros de responsabilidad civil de la explotación empresaria siempre y cuando ellos fueran accidentales. La garantía del seguro enmarcado en la aleatoriedad del siniestro requiere que la contaminación de la empresa provenga de accidentes, es decir, que resulten por ejemplo de la corrosión imprevista de los materiales. Como dice Lambert-Faivre, "debe estar estrictamente mantenida la exigencia de la imprevisibilidad del hecho causal desde el punto de vista del seguro: nosotros diríamos -agrega la jurista de Lyon- su carácter aleatorio". La polución aceptada y conocida por la empresa no es asegurable en derecho... los aseguradores serían en tal caso los cómplices financieros de los... contaminadores impenitentes, a despecho de las políticas de preservación del entorno.

En Francia fue creado e1 1º de julio de 1977 el Grupo de Aseguramiento de Riesgos de Polución y Otros Atentados al Entorno, denominado GARPOL. El GARPOL funcionó desde 1977 hasta 1989, año en que se transformó -con cuarenta y nueve empresas aseguradoras- en el grupo denominado ASSURPOL, que a su vez tiene catorce sociedades de reaseguro. Este sistema de pool opera repartiendo los riesgos y las primas a prorrata de la participación de cada sociedad. Tiene una capacidad financiera de 130 millones de francos. En nuestro país un importante sector de la doctrina reunido en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil -Mar del Plata, 1983- propuso en cuanto hace a la tendencia socializadora de los daños debe implementarse la cobertura asegurativa obligatoria del riesgo de responsabilidad civil por contaminación ambiental, debiéndose también prever la creación de un fondo de garantía y el reconocimiento a la víctima de un derecho propio a la indemnización". Se recomienda en las reuniones de expertos sobre la conveniencia de establecer fondos de garantía y pool de aseguradoras y fondos de indemnización. "Atento la magnitud del posible daño al medio ambiente cabe propiciar la formación de fondos de indemnización con aportes de las empresas que puedan afectar al ambiente por sus actividades, de manera que permitan encarar la reparación y recomposición debidas".
CAPÍTULO VIII EL DAÑO INFORMÁTICO

I.INTRODUCCIÓN La rápida transición que se está operando en las naciones que marchan a la vanguardia del crecimiento tecnológico se advierte sobre todo en la estructura económica, cuyo centro de gravedad pasaba antes por la industria pesada -siderurgia, metalmecánica, petroquímica, entre otras- y tiende ahora a las de la alta tecnología: la bioingeniería, las comunicaciones, el láser y la informática. La historia de la tecnología de la información comienza a desarrollarse en la primera mitad del siglo XX: del primer ordenador -bautizado "Eniac", que parecía una gigantesca máquina calculadora, se pasó al descubrimiento en 1949 del transistor, que permitió las comunicaciones especialmente en las estaciones de telegrafía sin hilos, y recién en 1958 dos importantes empresas norteamericanas descubrieron casi simultáneamente el "circuito integrado", inaugurando así un continuo proceso de innovaciones. Las compañías se lanzaron a la producción de calculadoras y luego de computadoras; fue en 1971 cuando se dio a conocer una técnica revolucionaria: el "microprocesador", originalmente llamado "microordenador sobre pulga"; componente electrónico universal (susceptible por lo tanto de ser producido en masa), cuya especialización se efectúa ulteriormente a través del logicial o software. En 1984 los países europeos impulsaron a sus empresas en el marco del programa Esprit a una exploración conjunta de nuevas ventajas tecnológicas en cinco campos de aplicación: la concepción y fabricación de circuitos integrados, el logicial, la inteligencia artificial, la office automation y la producción integrada. El desarrollo de la electrónica no se detiene solamente en el almacenamiento y traslado de

la información; los "ordenadores de quinta generación" o computadoras inteligentes que desde 1982 investiga Japón, tendrán capacidad para deducir, inferir, asociar ideas, tomar decisiones y dirigir su propio proceso de aprendizaje, como mecanismos de razonamiento electrónico. Norbert Wiener nos dice que hoy "sólo puede entenderse la sociedad mediante el estudio de los mensajes y de las facilidades de comunicación que ella dispone; hoy desempeña un papel preponderante los mensajes cursados entre hombres y máquinas, entre máquinas y hombres y entre máquina y máquina. Vivir de manera efectiva significa poseer la información adecuada. Así, pues, la comunicación y la regulación constituyen la esencia de la vida interior del hombre, tanto como de su vida social".

II. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS NECESARIAS La palabra "cibernética", que deriva de la voz griega kubernetes o timonel, fue utilizada por primera vez por el científico Norbert Wiener en 1948, en un libro que la lleva por título. Según su autor "se vio obligado a inventarla" para poder expresar en un solo término todo lo relativo a la teoría de las comunicaciones: "la parte electrotécnica de su transmisión, el estudio del lenguaje, además del estudio de los mensajes como medio de manejar aparatos o grupos humanos, el desarrollo de las máquinas de calcular y otros autómatas similares, algunas reflexiones sobre la psicología y el sistema nervioso y una tentativa de enunciar una nueva hipótesis del método científico...". El propósito de la cibernética es desarrollar una lengua y unas técnicas que permitan encarar los problemas de comunicación y su regulación. Según la definición original y más divulgada, se ocupa de las redes de control y comunicaciones que gobiernan computadoras y "sistemas fisiológicos". La inteligencia artificial no cae fuera de su dominio: es la expresión global, más amplia del fenómeno de la informática y los sistemas de comunicación. "Informática" es la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de la información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información. "Información" -con un carácter técnico- se refiere a los soportes y símbolos de la comunicación, y desde este punto de vista ella puede medirse mediante "bit", que es su unidad de medida. "Bit" es la cantidad de información obtenida al especificar una de dos alternativas igualmente probables, o dicho de otro modo: el bit es la cantidad de información que puede ser transportada por un dígito binario. "Codificación" es el proceso de transformar la información, partiendo de los símbolos originales y convirtiéndolos en hileras o "paquetes" de dígitos binarios. El sistema de computación tiene tres tiempos o fases: la primera es la de introducción de datos (input) que mediante una acción compleja obtienen un efecto final o salida (output). Esta última fase es combinación de los datos recibidos en ese momento y de los hechos ya registrados en el pasado que guarda el aparato y se denomina "memoria” o fase de proceso. Hardware (de hard: duro) es el equipo constituido por los elementos físicos que componen el sistema (pantalla, teclado, consola) la parte rígida y mecánica. Software (de soft: blando) es el equipo lógico, se aplica a todo lo que concierne al system

software y al application software las reglas para el programa operativo y el programa puntual de cada usuario, respectivamente.

III. LA INFORMÁTICA Y SU INSERCIÓN EN EL DERECHO CIVIL VIGENTE Cuando los elementos descriptos se utilizan al servicio del Derecho proporcionando auxilio a las diversas actividades vinculadas a él, nos encontramos en la órbita de la "informática jurídica". Se denomina "derecho informático" al conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que tiene por objeto evitar que la tecnología pueda conculcar derechos fundamentales del hombre y que se ocupa de la regulación de lo relativo a la instrumentación de las nuevas relaciones jurídicas derivadas de la producción y uso de los bienes informáticos, así como de la transmisión de los datos". La autonomía del derecho informático ha sido materia de debate en reiterados encuentros; algún sector de la doctrina la reclama. Los especialistas de derecho de daños entienden, en cambio, cuya opinión comparto, que no se justifica una regulación específica de la informática en un derecho particular, pues los problemas que plantea pueden ser resueltos por el Derecho común con algunas adaptaciones; menos aún tiene entidad suficiente para conformar una disciplina en nuestras facultades de Derecho como algunas veces se ha insinuado. Desde esa posición surge un interrogante: ¿nos alcanza el ordenamiento actual creado por Vélez Sarsfield en 1869 o es necesario modernizarlo para que se adecue a las tendencias de hoy y prepararlo para el desarrollo o prospectiva futura de las nuevas irrupciones tecnológicas? Guastavino en una obra sobre la especialidad sintetiza con acierto los ámbitos en que operan las dificultades planteadas al Derecho: a) tutela legal de los instrumentos informáticos; b) protección de la intimidad y los datos reservados; c) contratos informáticos; d) delitos informáticos; e) responsabilidad civil por daños emergentes de la informática; f) derecho procesal informático. De ellos analizaremos -conforme a las propuestas de este trabajo- los contratos informáticos y la responsabilidad civil contractual y extracontractual emergente de la informática.

IV. CONTRATOS INFORMÁTICOS Las empresas proveedoras y fabricantes de equipos han normalizado sus contratos y muchos autores -franceses, italianos- los publican como apéndice a sus análisis de la contratación informática. Los negocios informáticos asumen variables combinaciones: una de ellas podría ser la compra del hardware aunque su aplicación no resulta económicamente satisfactoria por la inmediata obsolescencia del equipo. Ello hace que los usuarios utilicen la locación o el leasing, combinando el contrato con innúmeras variaciones: alquiler de sistema completo, o compra de uno de los componentes y leasing de otro, el hardware a un proveedor y el software a otro, etcétera, jugando en ello el principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1197 del Código Civil.

a) Problemas respecto del "hardware" Sabemos que esta es la máquina, el conjunto de dispositivos materiales o físicos (pantalla, teclado, grabador, perforador, consola). Cuando el usuario adquiere o recibe en locación el hardware no quiere sólo la máquina sino su prestación; relativo a la compra la solución la encontramos en el artículo 1338 del Código Civil, que alude a la compra de "una cosa con calidad determinada". Esta prestación esperada debe ser conocida o conocible por el otro para integrar el plexo de la relación obligacional. Si no se da la prestación determinada la solución que propicia la doctrina es la de considerar que la calidad determinada es un "presupuesto del contrato" y no una condición suspensiva. Si fuese esta última, el fracaso de la calidad esperada arruinaría retroactivamente la venta (Art. 543, Cód. Civ.), con lo que se desligarían las partes por el acaecimiento del hecho condicionante. Tratándose en cambio de un presupuesto del contrato, ante todo se abren las virtualidades de la ejecución (Art. 505, Cód. Civ.) exigiéndose el cumplimiento de la prestación con las especificaciones de rendimiento que eran esperadas; si el usuario se conformara con un cumplimiento insuficiente (pero sin satisfacerse por dación en pago), por el artículo 581 del Código Civil podría aceptar el estado deficiente del hardware reclamando una indemnización por la frustración de la prestación debida. Si se trata de compra venta del hardware, el Código Civil trae disposiciones concretas en cuanto a resolver el contrato en sus artículos 1412 y 1420. La responsabilidad civil por producto defectuoso en la órbita contractual se encuadra en la categoría de obligación tácita de seguridad, como obligación de resultado por la que el prestador asegura no solamente la provisión de cosa al comprador o locatario sino su funcionamiento. La responsabilidad objetiva fundada en la seguridad implica que el prestador se exime solamente acreditando la causa ajena y, en ese contexto, la "culpa del usuario" debe medirse con criterio restrictivo. La adquisición del hardware solamente, sea por compra por locación o por leasing, es funcionalmente insuficiente para el consumidor: la máquina trae instrucciones, debe proveerse el adiestramiento para su uso y la asistencia técnica denominada service. Estas prestaciones -depende el rol que asuman con relación al contrato- tendrán un diferente tratamiento jurídico: a) si las consideramos "prestaciones accesorias" estamos en la órbita de los denominados contratos atípicos combinados (por ejemplo: una venta como prestación principal y una locación de obra como prestación accesoria que consiste en el mantenimiento, entrenamiento, service). El inconveniente de esta postura es obvia: el incumplimiento de la obligación accesoria no frustraría el cumplimiento de la principal y sólo originaría una acción residual de daños y perjuicios. b) si, en cambio, entendemos que el contrato quiso el todo: hardware y prestaciones de mantenimiento, entrenamiento y service, estamos frente a la llamada "unión de contratos recíprocos", en que uno de ellos tiene causa en el otro y carecen de virtualidad aisladamente, en cuyo caso la exigencia de integridad en el pago requiere el cumplimiento completo del hardware con las adecuadas prestaciones de manutención, adiestramiento y asistencia técnica. Estas cuestiones fueron planteadas por nosotros en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1987 que tuvo por tema de la Comisión II "La

responsabilidad civil emergente de la informática". Fue solución unánime que ella "se rige por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad en general". La Comisión también resolvió que "la responsabilidad contractual puede provenir de: a) deficiencias o deterioros de los elementos del hardware; b) errores o disfuncionalidad en los programas de computación (software)".

b) Contratación relativa al "software" Uno de los problemas más usuales es el programa inadecuado, es decir, el que no se adapta a las necesidades del usuario tal como lo requirió al proveedor del software. Las reglas aplicables son las de locación de obra intelectual en las que el opus es el programa, aplicándose los artículos 1632 y 1634 del Código Civil que con toda razonabilidad establecen: 1) se estará a lo convenido por las partes, 2) a las costumbres del lugar y al precio: a mayor precio prestación más puntual. Si se trata de un opus a satisfacción y hay discrepancias entre si satisface o no las expectativas del acreedor (Art. 1634), la solución la dará el dictamen pericial. Si el contrato sobre el software ha sido de venta o de locación difiere en cuanto al tiempo de prescripción de los vicios: tres meses en el artículo 4041 del Código Civil para la venta y sólo sesenta días en el artículo 1647 bis para la locación; sin perjuicio de otra importante opinión -la del doctor Alberto G. Spota- que dice que los únicos vicios útiles para quejarse son los que aparecen en el plazo de garantía, los posteriores serían a cargo del tomador de la obra: el comitente. Si se trata de una venta, para la responsabilidad emanada de los vicios redhibitorios es de aplicación el artículo 2176 del Código Civil, que responsabiliza por los daños que causare fundándose en la imputación subjetiva de la culpa. En cuanto a la extensión de la reparación, mientras la mayor parte de la doctrina estima que se resarcen los daños extra rem (es decir los sufridos también en el resto de los bienes del acreedor), Compagnucci de Caso entiende que sólo se extiende a los daños intrínsecos. Según esta postura, el usuario sólo podría reclamar la disminución del valor de la computadora o del programa pero no los daños que esa computadora o programa deficiente le causó. Hoy la doctrina por unanimidad acepta -interpretando la ley 24.240- que "la responsabilidad por los vicios o defectos de los productos elaborados, comprensiva de los daños intrínsecos o extrínsecos, es contractual, alcanza a todos los que han intervenido en la cadena de comercialización (productor, fabricante, titular de la marca, importador, distribuidor, vendedor) y se funda en un factor objetivo de atribución". Consideramos correcta esta posición encuadrando el tema en la responsabilidad contractual objetiva por incumplimiento de una obligación de resultado, en la que el factor de atribución es la seguridad debida al usuario. Este sólo debe probar que la falla estuvo en la programación (para imputársela al programador) y el daño. Se puede eximir este último acreditando la incidencia de una causa ajena. Otro aspecto de la responsabilidad puede estar relacionado con el proveedor de datos, esto es, la alimentación de la computadora. La inexactitud de los datos con la que ha sido alimentada puede ser el motivo de la información defectuosa. El centro electrónico de la documentación pude revestir una situación jurídica análoga a la del fabricante. En este caso también estamos en presencia de una obligación tácita de seguridad que consiste en proveer información real, inocua y fidedigna: si ello no acontece el usuario debe probar la

deficiencia en la información y el daño patrimonial o personal que ello le ha causado. El operador o el gestor de bancos de datos asume -si media un contrato- una obligación de seguridad en cuanto al contenido, exactitud y periodicidad de la información que suministre. Con relación específica a la responsabilidad derivada de la gestión del banco de datos, Ferrí, Giacobbe y Taddei -en la doctrina italiana- se inclinan por considerarla actividad peligrosa sujeta a la normativa del artículo 2050 del Código Civil italiano. "En materia de banco de datos pareciera que no existen disidencias en doctrina sobre la ubicación de tal actividad en la órbita de las actividades peligrosas". En nuestro Derecho positivo, al no contar con la "actividad riesgosa" como factor de atribución de responsabilidad, entendemos que ella es fundamento objetivo siempre que utilice cosas riesgosas. Otra forma de daños provocados por el gestor del banco de datos puede darse por la difusión de información confidencial suministrada por el cliente. Bustamante Alsina entiende que se está frente a una obligación contractual de seguridad, de carácter objetivo, y como ejemplo de estos contratos señala los celebrados entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de salud, así como los celebrados con los titulares de tarjetas de créditos por las empresas prestadoras y los clientes de bancos y entidades financieras, entre otros. A través de la actividad informática se suelen lesionar derechos de terceros como consecuencia de información inexacta o por la disfunción de programas. Esta órbita de la responsabilidad informática es la que tiene mayor relevancia económica y jurídica. Pensemos en el manejo informático de las estaciones aéreas, centrales nucleares, tráfico ferroviario, los daños a la salud o a la personalidad, etcétera. En estas hipótesis de daños ocasionados a terceros (cuasidelitos), como en la variedad de delitos informáticos, la responsabilidad se emplaza en el ámbito extracontractual. Por la utilización de cosas riesgosas (Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.) ubicamos la responsabilidad en el factor objetivo del riesgo. Esta posición de encuadrar la responsabilidad por delitos y cuasidelitos en la órbita de la responsabilidad objetiva del artículo 1113 despertó un riquísimo debate en las Jornadas en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990), donde no toda la doctrina coincidía con la opinión vertida por la autora. Efectivamente existe una duda razonable: ¿por el solo hecho de utilizar una cosa riesgosa se puede situar en el sistema objetivo del 1113? A ese sector le pareció más razonable diferenciar: a) para los elaboradores y explotadores del banco de datos se funda en un factor subjetivo de atribución. Cuando la información es inexacta, el error evidencia la culpa, invirtiéndose la carga de la prueba (aplicación del Art. 1113,2da. parte, párr. 1ro.: daños con cosas). b) En el supuesto que el riesgo derive del riesgo o vicio de la cosa empleada, el factor de atribución será objetivo. Mi oposición a esa solución se basa en la siguiente cuestión: no es justo imponerle a la víctima la investigación sobre si el daño deriva del riesgo de la cosa empleada o de la culpa del operador. Ante un perjuicio causado con intervención de cosas, es justamente en beneficio de la mejor posición de quien tiene dificultad para acceder a la prueba -que es la víctima- concederle el mecanismo de la responsabilidad objetiva, que el legislador previó justamente para atender estos supuestos. Un problema distinto, pero también originado o aumentado por la facilidad de la

manipulación y utilización de la informática, es el que atañe a la responsabilidad civil por ilicitudes informáticas en el procesamiento de datos personales. El tema, que había sido abordado por varios autores, fue centro de atención en la comisión que con ese nombre sesionó en esas Jornadas en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina, celebradas en Buenos Aires en 1990 y que co-presidiera la suscripta juntamente con el doctor Oscar Ameal. El centro de la atención en los posibles daños ocasionados fue la persona", tomada ésta como una unidad psicofísica a quien se intenta preservar en su incolumidad tanto material como espiritual. Los riesgos más probables de daños en el procesamiento de datos personales son: a) alteración de la personalidad por informaciones inexactas o incompletas que se introducen en los ordenadores; b) categorización de los individuos mediante su reducción a una serie de datos que encierra el peligro de una radical deformación de sus características humanas con la consecuente discriminación; c) conservación indefinida de los datos obtenidos impidiendo el derecho al olvido; d) ataques al secreto de la vida privada por la divulgación de dichos datos; e) desviación de la información; f) la manipulación de datos. Los valores conculcados pertenecen a la categoría de derechos personalísimos: a la privacidad, a la identidad, al secreto. Respecto a la posibilidad de prevención o resarcimiento de daños, en este encuentro afirmamos que es relevante lo referente a la evitación del daño y propusimos (en 1990) la creación del hábeas data, "el registro computarizado de datos sensibles debe ser regulado estableciendo límites en cuanto a la recolección, su utilización, conservación y tratamiento sistemático". Esta garantía fue consagrada luego por la Constitución Nacional de 1994 al mismo tiempo que el acogimiento expreso de la acción de amparo significó una respuesta efectiva a los reclamos que, desde la doctrina, fervorosamente hicimos. Con relación a la responsabilidad civil derivada de los daños efectivamente sufridos, el encuentro receptó las soluciones ya comentadas: en materia contractual la responsabilidad es objetiva, fundada en el incumplimiento al deber de seguridad; y en la órbita extracontractual, con las diferencias apuntadas, se aprobó por unanimidad la necesidad de incorporar la "actividad riesgosa" en una próxima reforma del código de fondo.

V. RASGOS COMUNES EN LA CONTRATACIÓN INFORMÁTIC Hay algunos elementos determinantes en la contratación informática que son comunes a ellas: a) Daños ocasionados por productos elaborados Otro aspecto importante para considerar es que tanto el hardware como el software se ubican dentro de la calificación de "productos elaborados". Los daños causados por los productos elaborados traerá la correlativa indemnización con las características y límites que la doctrina civilista fue fijando a través de más de quince

años, ya que nuestro derecho privado vigente ignora el tratamiento de su responsabilidad por el veto presidencial del artículo 40 de la ley 24.240. No obstante, como hemos visto en el capítulo de productos elaborados, la responsabilidad objetiva se impone tanto en la órbita contractual como extracontractual.

b) El usuario es la parte técnicamente débil y jurídicamente débil El usuario está sometido a recibir sin elementos para replicar todo lo que el proveedor quiera venderle, dado su desconocimiento del material que se le ofrece y hasta del léxico empleado por aquél. La parte técnicamente débil resulta ser la jurídicamente débil: el consumidor. La consideración de consumidor, como contraparte negocial, es inseparable de la actividad de la empresa. Los contratos de consumo integran, en consecuencia, el ámbito de los "contratos de empresa", sujetos a la regulación nacida de la autonomía de la voluntad, pero sometidos a las normas imperativas de la parte general de los contratos, artículos 1137 y siguientes del Código Civil.

c) Los contratos informáticos son generalmente predispuestos El usuario acepta contratos con condiciones determinadas que la agencia o subsidiaria de la empresa tienen confeccionadas a tal fin. El contrato predispuesto ha sido materia de análisis en los últimos encuentros de la especialidad, recomendándose la protección del consumidor frente a aquellos: “la protección de la parte más débil de la relación jurídica”, entendiendo que el débil jurídico no necesariamente coincide con el económicamente débil. El primero es el que a la hora de la firma del contrato predispuesto se somete a condiciones generales que aparecen como prácticas de fábrica. Desde las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981 la doctrina propició la interpretación contra proferente, es decir la interpretación contra el redactor en caso de oscuridad o de duda. El artículo 37 de la ley 24.240 consagra la directiva "pro-consumidor", por cuanto la interpretación se hará en el sentido más favorable a él. También se auspicia la prohibición de las cláusulas vejatorias, entendidas como las que desnaturalicen el vínculo obligacional, que impliquen no contratar en serio, tomar ventajas en una relación de intercambio que debiera nacer equilibrada. En el último encuentro nacional de la doctrina civilista se afirmó el criterio según el cual "para una mejor interpretación de las cláusulas abusivas es conveniente distinguir entre las abusivas" generales y las abusivas "particulares". Los pactos de limitación de responsabilidad son nulos en cuanto involucren el derecho a la salud, pero pueden ser válidos si alcanzan a daños patrimoniales y no quiebran el equilibrio negocial. Y aún más, los proveedores suelen incluir cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad que son un modo oblicuo de dispensar anticipadamente el dolo, burlándose de la prohibición expresa del artículo 507 del Código Civil. Las Jornadas de Responsabilidad Civil celebradas en Rosario en 1986 en homenaje al profesor doctor Roberto H. Brebbia propiciaron la invalidez de las cláusulas limitativas o eximentes de

responsabilidad en los contratos predispuestos. Por imperio de la ley 24.240 en su artículo 38, primera parte, la autoridad administrativa de aplicación debe proceder, sin más, a concretar la denominada "vigilancia" sobre las cláusulas abusivas de los contratos por adhesión y de los celebrados en formularios, por áreas de contratación, buscando el consenso de proveedores y usuarios. Específicamente relacionado con el tema del daño informático, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil decidieron por unanimidad: "Los contratos informáticos, generalmente, son típicos contratos predispuestos, por lo tanto en tales supuestos son nulas las cláusulas limitativas de responsabilidad cuando se tratare de daños extrapatrimoniales, o de daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica".

d) El prestador asume una obligación de resultado La expectativa del usuario consiste en un resultado funcional de la aplicación de la máquina o el programa a su actividad; el proveedor ofrece el "hardware" o el "software" en base a la utilidad que brinda y el adquirente busca satisfacer una necesidad práctica. Por ello, en principio, las obligaciones son de resultado tanto en la provisión del software como en el mantenimiento y el servicio informático; por lo tanto no puede el proveedor de información verse aliviado de la prueba de la inimputabilidad de su incumplimiento o cumplimiento defectuoso. Como se ha advertido, para satisfacer las necesidades del usuario se debe recurrir -casi siempre- a varios contratos conexos que, en definitiva, deben darle por resultado una eficaz prestación para la finalidad buscada por él; atento ello se ha admitido que "en los supuestos de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento".

VI. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Algunos estudios de la doctrina nacional y varios de la extranjera se ocupan de analizar las diversas modalidades de delito informático, en cuanto a su operatividad, los sujetos que cometen el ilícito, el objeto de ellos y las denominaciones ya conocidas para los más típicos: data indoling, "caballo de Troya", trap doors. Sin entrar en la consideración de las múltiples maquinaciones destinadas a cometer ilícitos en materia informática, la responsabilidad extracontractual surge: cuando no hay contrato (o cuando no hay una obligación predeterminada en el concepto de Llambías); cuando la responsabilidad no concierne a los contratantes sino a terceros o afecta a terceros no contratantes; o, en el caso del artículo 1107 del Código Civil, cuando la responsabilidad contractual da paso a la órbita extracontractual. Los cuasidelitos se presentan en innúmeras situaciones en que la negligencia permita el mal funcionamiento de la informática, o el daño sea causado por la intervención de "cosas" que en el caso que nos ocupa pueden ser consideradas peligrosas o riesgosas. En la legislación vigente encuadramos los perjuicios ocasionados por la informática en el

segundo párrafo, segunda parte del artículo 1113 del Código Civil en tanto sea causado por la cosa actuando activamente, aplicándose plenamente la responsabilidad objetiva. No obstante, la provisión de bienes y servicios informáticos adecua mejor al concepto de "actividad riesgosa". Ésta no tiene actualmente sistema normativo en el Código Civil. Ese criterio más amplio es más idóneo para ingresar todas las modalidades de daños ocasionados por la informática y en ocasión de su actividad; en ese sentido la aprobación de alguno de los proyectos que lo contemplan permitirá imputar responsabilidad objetiva con un criterio abarcador de todas las posibilidades de daños que pudieran inferirse hoy y en el futuro por la aplicación plena de los avances tecnológicos. Por ahora, y mientras ello no esté aprobado, la doctrina mayoritaria entiende que la "actividad riesgosa" puede incluirse en el sistema objetivo del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil siempre que esas actividades se desarrollen con cosas.

VII. SÍNTESIS En nuestro Derecho positivo actual con relación al daño informático: - no hay disposiciones que admitan los bancos de datos; - se sigue distinguiendo entre responsabilidad contractual y extracontractual; - no existen precisiones legales sobre actividad riesgosa; - dejamos indefinidas las obligaciones de medios y de resultado; - se sigue exigiendo antijuridicidad como elemento de la reparación. Y no tenemos regulación concreta de los daños al consumidor y de protección a su debilidad, no obstante la sanción de la ley 24.240. Con estos elementos de la realidad normativa es difícil seguir manteniendo la idea original: que el Derecho común es suficiente para regular las manifestaciones de la realidad tecnológica y en especial la informática...

VIII. LA LEY DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL DE 1987 Resulta imprescindible una modernización del Derecho vigente para adecuarlo a las tendencias actuales en materia de responsabilidad civil. La doctrina más autorizada del mundo jurídico viene propiciando estos cambios y en los últimos encuentros de civilistas dejaron oír sus voces reclamando soluciones para las deficiencias de nuestro sistema normativo. La ley de Código Único asume las manifestaciones del derecho vivo conforme a los requerimientos del presente y deja abierta la posibilidad de su adecuación a la prospectiva que se advierte en materia de reparación de daños: a) Introduce el registro de ordenadores en el artículo 978 del Código Civil: cambia el concepto de instrumentos particulares e incluye entre ellos los impresos, los registros visuales, auditivos o de cosas o de hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos o información. b) En materia de contabilidad autoriza a sustituir uno o más libros o sus formalidades respecto de ellos (excepto el de inventario y balances) por la utilización de ordenadores (Art. 1023, Cód. Civ.). La reforma asume la computadora así como otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la registración de las operaciones y su

posterior individualización. El mismo artículo facilita la conservación de la documentación y su archivo en microfilme, discos ópticos u otro medio similar con el mismo efecto. c) Admite los medios de comunicación más modernos y sofisticados siguiendo las directivas de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventas internacionales. d) Mediante los artículos 1144, 1148, 1153, en la oferta y aceptación del contrato incorpora el teléfono, el télex y las redes que contempla la telemática; el Proyecto asume la posibilidad de personas distantes pero comunicadas simultáneamente para la celebración del contrato, ya que la presencia no es una cuestión geográfica para el Derecho moderno sino la instantaneidad en la comunicación. e) Reglamenta los contratos atípicos en el artículo 1143, a los que se aplicará -en subsidio de la voluntad de las partes- las reglas de contratos típicos, afines que sean compatibles con la finalidad y la economía del negocio y las normas generales sobre obligaciones y contratos. f) Unifica la responsabilidad civil en cuanto a la prescripción (Art. 3933, Cód. Civ.) y a la extensión del resarcimiento mediante la derogación de los artículos 1107, 520, 521, 522 del Código Civil en su redacción actual (se les da otro contenido) y se reformula el artículo 906 aceptando expresamente el criterio de la "causalidad adecuada" cualquiera sea la fuente de la reparación del daño. g) Deroga el artículo 1066 que exige "antilegalidad" como requisito de la reparabilidad y que perturba el análisis jurídico sobre todo a la hora de la atribución de daños en los causados por el riesgo de las cosas. h) Introduce el daño causado por "actividad riesgosa" ya sea por su naturaleza o por el modo de realización en el artículo 1113 dentro del sistema de responsabilidad objetiva. i) Limita el monto de la responsabilidad objetiva liberando el tope cuando el demandado no prueba que de su parte no hubo culpa, que empleó todas las medidas técnicas para evitar el daño y cuando no se aseguró debiéndolo razonablemente hacer por la peligrosidad o dañosidad de su actividad. j) En el artículo 1119 del Código Civil introduce la regulación de la responsabilidad por daños provenientes de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros. k) Regula puntualmente los contratos predispuestos en el artículo 1157 del Código Civil, prohibiendo las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, las que limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, o por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica. Además exige la aprobación expresa y especial por escrito de todas las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del no predisponente o amplíen los derechos del predisponente que resulten de normas superiores. Y no solamente exige la firma especial de las cláusulas indicadas sino que agrega otra exigencia: "que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato", lo que permite abrir toda una instancia de demostración sobre el conocimiento consciente de las cláusulas firmadas por el adherente. l) En cuanto a la interpretación de los contratos predispuestos el proyectado artículo 1197, punto 3, contempla detalladamente el tratamiento de la más amplia fórmula de protección al no predisponente, privilegiando a la persona física contratante, en un intento de protección al débil del derecho y con la mejor aplicación de la cláusula favor debitoris. m) La temática de los productos elaborados es recogida por el artículo 2176 del Código Civil, con la aceptación expresa de la responsabilidad objetiva y la posibilidad más amplia para el damnificado de ser resarcido atenta la profusión de legitimados pasivos que la

misma ley asigna con responsabilidad concurrente: el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista y quien haya puesto su marca en el producto.
CAPÍTULO IX LOS DAÑOS DE LA BIOTECNOLOGÍA

I. INTRODUCCIÓN La biotecnología como protagonista de la nueva "Revolución Industrial" no basa su desarrollo en el hierro o en el acero, sino en bacterias y levaduras, en depósitos de microbios conectados a su fuente de alimentación y oxígeno mediante intrincadas válvulas, que se dirigen por medio de un ordenador a su vez programado por inteligencia artificial. Nadie duda sobre la conveniencia de la aplicación de la biotecnología en la síntesis de sustancias naturales costosas como el interferón, la insulina o los calmantes naturales; en la agricultura permite producir cosechas autofertilizantes de alto rendimiento resistentes a la enfermedad. La unión de genes tiene la potencialidad de sintetizar nuevos productos que puedan sustituir al petróleo, al carbón y otras materias primas claves para el autoabastecimiento de la sociedad. Si nos remontamos sólo cien años atrás cuando se creía que la vida brotaba de modo espontáneo en los tejidos muertos, ignorándose todo sobre genes, cromosomas y herencia, comprenderemos la magnitud de la revolución de la ingeniería genética. Hoy se conoce la estructura íntima del ADN -ácido desoxirribonucleico: el material básico de la vida- y existe la posibilidad de manipular a voluntad dentro de una probeta los materiales genéticos. Los científicos comenzaron a descubrir los secretos del gen hace poco, cuando perfeccionaron la técnica de insertar genes humanos en bacterias y lograron que ellos funcionaran con normalidad. De allí en más pudo aislarse de una manera eficaz el material humano del entorno de la célula y situarlo en un marco sencillo para estudiarlo minuciosamente. Y así nació la era de la "biología molecular" sobre la noción de que la continuidad de la vida no depende de algún elemento intangible y sobrenatural, sino de un factor químico cuyas moléculas y fuerzas vivas pueden ser cognoscibles y manejables por el hombre. En apenas treinta años se logró extirpar quirúrgicamente sectores de ADN y trasladarlos de célula en célula sin afectar su actividad: es lo que se conoce como manipulación del material genético en células humanas. A principios de la década del 70 se habían resuelto la mayor parte de los detalles del código genético, pero importantes descubrimientos posteriores le abrieron nuevos rumbos e iniciaron la segunda era genética y con ella la industria biotecnológica.

II. BIOTECNOLOGÍA E INGENIERÍA GENÉTICA Debemos distinguir entre "biotecnología" e "ingeniería genética": la primera -que abarca a la otra- está al servicio de la fabricación de levaduras y elaboración de antibióticos, todo lo cual se efectiviza a partir de células vivas (de allí su nombre); otras empresas

biotecnológicas se interesan en la cría de animales y plantas con utilización de nuevas tecnologías; otras se proponen producir sustancias químicas mediante el crecimiento de grandes cantidades de células vegetales o cultivando una granja marina de algas para convertirlas en combustible..., todo eso es biotecnología. La "ingeniería genética" se refiere a la técnica destinada a cortar y confeccionar los genes. Esta manipulación ha permitido en los últimos años rápidos progresos en el diagnóstico de las enfermedades hereditarias del hombre y la comprensión de sus causas. Para comprender someramente las posibilidades prácticas de esta técnica podemos ensayar una descripción del todo a la mínima parte del ser humano: - el cuerpo humano contiene un billón de células; - cada célula humana contiene un núcleo (excepto los glóbulos rojos de la sangre); - el núcleo encierra 23 pares de cromosomas; - en cada par, uno de los cromosomas es heredado de la madre y el otro del padre; - cada cromosoma contiene filamentos enrollados del ADN; - los genes son segmentos del ADN que llevan instrucciones para la fabricación de las proteínas necesarias para la vida. Los genes son los portadores de los rasgos hereditarios: es la manera en que la vida recuerda cómo perpetuarse así misma; una enfermedad aparece cuando los dos genes del mismo par resultan alterados de modo tal que no fabrican bien su proteína o fabrican una proteína inoperante. La variedad de enfermedades genéticas es muy considerable. En estos momentos se pueden diagnosticar unas cuatrocientas y hay alrededor de seis mil defectos que conciernen a los genes humanos que ni siquiera son visibles con el microscopio. La terapia génica consiste en la técnica de producir modificaciones en el gen afectado con diversos procedimientos que están en etapa de experimentación, algunos de los cuales ya son utilizados. Hay logros en algunas enfermedades cuya terapia a la fecha está disponible; otras en las que el gen ha sido reconocido pero no aislado aún; algunos con diagnóstico posible mediante el estudio de marcadores del ADN; y muchos con las pruebas en vías de elaboración (se recomienda ver el estado de avance de enfermedades ya curables). Esta esperanza de la humanidad tiene como contrapartida el empleo inadecuado de esos conocimientos que pueden acarrear extravíos desastrosos. La bioseguridad debe ser enfocada desde distintos puntos de vista: seguridad de los trabajadores que manipulan material genético, impacto de los organismos genéticamente modificados en el medio ambiente, protección de la salud pública y, lo que es más importante, resguardo de la identidad del hombre de la especie humana. Esta ciencia introduce un nuevo, apasionante y peligroso capítulo en la órbita del derecho de daños, que es la responsabilidad del manipulador, del científico biogenético, es decir, de aquel que experimenta, trabaja e introduce organismos genéticamente modificados en el mercado.

III. PROYECTO "GENOMA HUMANO" Se denomina "genoma humano" a la totalidad de secuencias de ADN portadoras de genes que contiene una célula. El gen es el vehículo de la herencia biológica: es el medio de transmisión genética de una generación a otra. Existe posibilidad de confeccionar el mapa genético: cartografiado y eventualmente la posterior secuenciación del genoma humano. Tal probabilidad de manipulación del ADN recombinante con posibilidad de transformar el

genoma humano y hasta de transferir genes que modifiquen la especie humana con factores genéticos de otra, han dado nacimiento a un proyecto universal que tiene por finalidad preservar la inviolabilidad del patrimonio genético humano. Estos avances tienen como aspecto positivo la curación de enfermedades a que aludiéramos anteriormente, lo que adquiere por sí las características de verdadera revolución genética. Podemos clasificar la posibilidad de manipulación genética dividiéndola en cuatro formas a que atienden la finalidad que persigue y a los sujetos en los que se aplica. Con finalidad terapéutica se puede llegar a la intervención génica de células somáticas en un individuo, es decir, para curar alguna enfermedad o defecto en una persona viva, para corregir determinada deficiencia. También la terapia génica puede ir destinada a la persona por nacer -antes de la concepción o durante ella- con fin terapéutico para cambiar o interferir en el genoma de un individuo, que evite en el nuevo ser algún defecto de origen genético: ello es conocido como terapia de la línea germinal. Con otro criterio es posible ya la manipulación génica perfectiva, por la que se inserta un gen, no con finalidad terapéutica sino para mejorar determinado carácter somático de la persona (color de los ojos, mejorar la talla, etc.). Y ante esta forma de manipulación nos planteamos: ¿tienen derecho los padres para cambiar por sí la identidad del hijo por nacer? Desde nuestra posición y atendiendo a los derechos personalísimos, se estarían violando los derechos humanos de la descendencia, el derecho a ser uno mismo. Por último, y en grado de mayor peligrosidad para la especie humana, se encuentra la llamada manipulación eugénica, destinada a modificar los rasgos humanos codificados por un gran número de genes, determinantes de los rasgos específicos de la personalidad, inteligencia, carácter, etcétera. En lo que hace a la responsabilidad civil advertimos varios aspectos preocupantes: en la manipulación génica terapéutica de la línea germinal, aun cuando tenga por finalidad el mejoramiento de la descendencia de determinada pareja, se podrían ocasionar daños que superarían en el tiempo la vida misma del genoterapeuta o científico biomédico, por cuanto los genes modificados se transmiten de generación en generación. El progreso técnico nos pone frente a estas alternativas: a) conocer y dominar la realidad de la condición humana: ya no hay barreras para el conocimiento de la especie humana, ello conduce a una transformación programada y dirigida de la vida misma. b) La capacidad de modificar a los seres vivos denominada "transgénesis” c) Un tercer aspecto para tener en cuenta es la impresionante reducción que media ahora entre el descubrimiento y la aplicación. Hoy se acepta dar a conocer por los medios de comunicación los resultados de la investigación aun cuando ellos son aproximativos y provisionales, todo lo cual hace crecer la ansiedad de la gente por saber sobre las posibilidades de curación. Es absolutamente condenable desde el punto de vista del Derecho, además de la Ética, la filosofía y la religión, la manipulación con la finalidad de mejorar la raza humana. La "eugenesia" es una de las expresiones del racismo basado en el seudorracionalismo científico. ¿QuiÉn es el indicado para determinar el cambio de la especie? Ante la nueva posibilidad de un Hitler con semejantes herramientas, el hombre contemporáneo se horroriza. A la locura de la pureza de la raza no debe suceder la pureza de los genes. La "bioética" debe apoyarse en los derechos humanos: la libertad humana, la libertad

individual, la igualdad de derechos y la solidaridad son los principios rectores de la bioética en torno a los cuales parece haber consenso internacional. El daño colectivo a la especie humana podría ser de tal trascendencia que se hace imprescindible motorizar los mecanismos para declarar inviolable el patrimonio genético humano. Ese es el cometido del denominado "Proyecto Genoma Humano" que reúne a científicos de Estados Unidos, la Comunidad Europea y Japón. Las investigaciones sobre el genoma humano tienen implicancias que no son exclusivamente científicas o técnicas. En lo que concierne al Derecho se ven afectados distintos ámbitos de la vida del hombre: la vida privada en cuanto elección del estilo de vida, consumo, conocimiento del individuo sobre su realidad genética; la vida familiar en tanto proyecto de pareja, proyecto parental, definición de la planificación familiar; en la vida social en lo que se relaciona a la protección de la salud y posibilidad de la atención médica, acceso al empleo, seguros de vida y del trabajador. Las recomendaciones de los organismos dedicados al Proyecto Genoma Humano han abordado distintos problemas que hacen, entre otros, a delimitar el ámbito de la investigación, fundamentalmente el gran debate está entre permitir libremente la investigación genética pero poniendo los límites a la aplicación de tales descubrimientos que pudieran afectar al hombre y a la especie. Así en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre Ingeniería Genética (1982) se recomendó: la terapia génica sólo con fines terapéuticos, el consentimiento libre e informado del paciente, la elaboración de una lista de enfermedades susceptibles de tratamiento, la unificación de las medidas de seguridad. Posteriormente la "Resolución del Parlamento Europeo sobre Problemas éticos y Jurídicos de la Manipulación Genética" (1989) trató específicamente sobre la libertad de la ciencia y la responsabilidad social. Prohibió terminantemente la selección de trabajadores o la contratación de seguros que tuvieran en cuenta análisis de tipo genético y penalizó severamente la terapia génica en células germinales. El fundamento de tal condena justamente es la violación de la identidad de la persona que constituye un derecho personalísimo. Además de otros encuentros de importancia sobre aspectos éticos y sociales, se llega por fin al Congreso celebrado en Bilbao sobre Aspectos Jurídicos del Genoma Humano en 1993 en el que se admite la libertad del investigador, dejando librado a su autocontrol el avance en los descubrimientos y el respeto a los derechos humanos como límite a la manipulación. Se hace referencia en la recomendación a los valores de "intimidad" y "dignidad" de la persona como bienes personalísimos comprometidos en este proceso de crecimiento científico y se pide enfáticamente una moratoria en la manipulación génica de la línea germinal en pro de la protección del cigoto humano. Para finalizar respecto a la responsabilidad del investigador y genoterapeuta debemos poner énfasis en que las lesiones o menoscabos que pudieran causar no tienen recomposición, no hay retorno...

IV. EL IMPACTO DE LA BIOTECNOLOGÍA EN EL DERECHO Estas elementales referencias a una ciencia tan nueva como desconocida para los estudiosos del Derecho nos va a permitir abordar los problemas que ya está planteando a nuestra

disciplina la aplicación de los descubrimientos en biotecnología. Es útil establecer una clara diferencia entre donar bacterias -algo que ya es corriente- y clonar seres humanos con todas sus consecuencias orwellianas. "Clonar" significa producir individuos genéticamente idénticos a partir de un padre. El Derecho comienza a vislumbrar algunas de las consideraciones más graves respecto a las futuras aplicaciones de la biotecnología; la riqueza que presenta la problemática induce a su análisis: el estudio genético de la persona por nacer con la intención de la interrupción del embarazo en caso de comprobarse alguna anormalidad; la exploración genética como requisito para la obtención de empleo; el perfil genético de algún candidato a fin de descubrir los elevados índices de riesgos que pronostican enfermedades cardíacas; en fin, es probable que llegue el día en que los médicos insistan en aplicar la ingeniería genética para la corrección de los defectos heredados, y hasta políticamente se podría programar una nación con predominio de determinadas características de cierta raza, con mayor preponderancia de hombres o de mujeres, seleccionando el sexo de las personas por nacer.... Estas inquietudes han dado comienzo -para algunos juristas- a la necesidad de una rama nueva del Derecho que regule el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano: el derecho genético. Este se estructura en torno a estos problemas: la individualidad biológica, la integridad somática, el genoma humano, la identificación genética y la procreación asistida. Los países que han alcanzado un mayor desarrollo científico reclaman -a su vez- un marco normativo para los resultados que se obtienen de la manipulación genética y prácticas -cada vez más utilizadas- como la fecundación artificial homóloga o heteróloga, la fecundación in vitro, la "gestación por cuenta de otro". "La radical novedad que las nuevas técnicas genéticas introducen en la filiación como hecho biológico creemos que el Derecho tendrá que asumirías ofreciendo las respuestas adecuadas, no ya sólo en orden a la solución de posibles conflictos de intereses sino introduciendo en la vida social a través de una justa ordenación valores estrictamente jurídicos". El jurista español Jaime Vidal Martínez efectúa un análisis prolijo de las legislaciones que en otros países se han elaborado en torno a la problemática del hecho biológico como elemento del derecho de filiación. En Francia, que se ubicó a la vanguardia de la investigación, fue tomando cuerpo la idea del vacío jurídico que había que colmar; piezas fundamentales de los intentos de regulación normativa son el proyecto de ley presentado a la Asamblea Francesa el 18 de mayo de 1984 y el trascendente coloquio celebrado en París en enero de 1985 sobre el tema: "Genética, procreación y Derecho". Todo ello cristalizó en la nueva ley francesa de "Santé Publique" que lleva el número 94-654 sancionada el 29 de julio de 1994, cuyo Capítulo II está dedicado a la "Asistencia médica a la procreación". En Italia el Comité Nacional de Bioética -como órgano consultivo del gobierno- presentó en 1994 un documento severo en el que se ha subrayado la necesidad de preservar a la familia como sociedad natural. En tal sentido, la fecundación asistida debe reservarse para parejas heterosexuales, en edad productiva, casadas o unidas por lazos de convivencia. En el otro polo una normativa de vanguardia es la ley española sobre "Técnicas de Reproducción Asistida" (TRA) número 35 del 22 de noviembre de 1988 y su ampliatoria número 42/88 sobre "Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos". Excede las propuestas y metas de este trabajo la indagación exhaustiva de las soluciones

que se han elaborado para este complejísimo problema de la regulación sistemática y legal de las nuevas prácticas que modifican el derecho de filiación, pero nuestra opinión va en apoyo del criterio seguido oportunamente por el legislador en la reforma del Código Civil, ley 23.264/85, que lejos de no advertir el impacto de las nuevas técnicas genéticas, tuvo en su momento la prudencia -de que nos habla Ruiz Vadillo- de conocer la realidad social a la hora de construir la norma, pues sólo cuando ésta es un precepto lógico y acorde con la sensibilidad e inquietudes del pueblo, arraiga y se consolida. No obstante, en sólo diez años de vigencia de la Ley de Filiación y Patria Potestad -23.264es seguro que se han transformado sustancialmente las condiciones sociales que permitan hoy admitir como lógico y plausible la regulación legal de las aplicaciones de los nuevos métodos de fecundación y gestación. Tanto es así que para fines del año 1994 existían once proyectos de regulación de la fecundación asistida con estado parlamentario, que de la Cámara de Diputados de la Nación pasaron al Senado. Allí se tratan a mediados de 1995 tres proyectos.

V. RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE LA APLICACIÓN DE TÉCNICAS BIOGENÉTICAS El silencio legal trae aparejado, en primer término, el descontrol de medidas de seguridad imprescindibles en las experiencias genéticas, porque no obstante el vacío de nuestro ordenamiento jurídico sobre temas específicos, sabemos como dato de la realidad que estas prácticas se realizan. El pronóstico de los futuros daños que pueda ocasionar la aplicación de la biotecnología nos obliga a pensar en sus soluciones. Hay que tener presente que en un porvenir cercano se podrán alcanzar estos niveles científicos: "la fecundación del óvulo por el óvulo (con exclusión del espermatozoide), o sea la autoprocreación femenina; el clonaje; la producción artificial de gemelos; la constitución de un banco de tejidos de recambio partiendo de la células arrancadas al embrión y cultivadas para una futura utilización terapéutica; el embarazo masculino; la gestación humana en el animal, o sea la procreación de monstruos".

a) Inseminación artificial y responsabilidad por daños Como hecho de la realidad -en principio y por ahora- contamos en la órbita del derecho de familia los efectos que se ocasionaren con motivo de la inseminación artificial heteróloga y sus implicancias en la responsabilidad civil. Como bien afirma Zannoni, por un lado las soluciones variarían si tuviéramos una legislación reguladora de los límites a la utilización lícita -o legítima- de las técnicas de fecundación asistida. Ante el vicio, en el marco del naeminen laedere, debemos analizar la "antijuridicidad". Si existieran normas que pusiesen condiciones para el ejercicio de la actividad, la infracción a ellas generaría la antijuridicidad. A partir de la sanción de la ley 23.264 rige un sistema objetivo "abierto" de impugnación de la paternidad contenido en el artículo 258 que sustituyó el régimen riguroso -cerrado- del Código de Vélez Sarsfield, permitiendo al marido el desconocimiento en todos los casos en que probase que su paternidad queda descartada o es fundadamente menos verosímil que la de un tercero.

El avance de las investigaciones biológicas contribuyó para modificar el sistema cerrado de causales de impugnación, en tanto ofreció la posibilidad de conocer con grado de certeza el nexo biológico, y el citado artículo 258 en su nueva redacción añade: "...Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre". El sistema abierto de impugnación de la paternidad es coherente con la admisibilidad irrestricta de probanzas (con la sola exclusión de la confesión de la mujer).

1. Responsabilidad civil del marido La inseminación artificial heteróloga practicada a la cónyuge (utilizando esperma fértil de un tercero) aporta un componente genético distinto al matrimonio. Si la inseminación heteróloga tiene por resultado un alumbramiento en los plazos establecidos por el artículo 243 del Código Civil, la presunción legal de paternidad se atribuye al marido. El requisito del consentimiento del marido tiene consecuencias fundamentales en punto de la acción de impugnación o desconocimiento de la paternidad. En nuestro país la falta de regulación legal impide la registración del consentimiento del cónyuge, quien, a pesar de haber autorizado verbalmente la inseminación ajena, podría plantear la impugnación de la paternidad que la ley le atribuye. En este último caso la actitud contraria a "sus propios actos" ocasionaría a la madre y al hijo concebido daños y perjuicios. "Siendo así se estaría en un típico supuesto en que corresponde aplicar la doctrina de los actos propios", que desarrolla un auténtico principio general del Derecho con sustento en la buena fe. Igual criterio adoptó por unanimidad la Comisión 1 de las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992) presidida por Gustavo Bossert y Alberto Bueres. Si una mujer casada, por imposibilidad física de su cónyuge o suya propia, admite con el consentimiento del marido llegar a esa solución, es evidente que la negativa del cónyuge a aceptar el hijo provoca daños patrimoniales y morales cuya reparación es procedente. La Corte de Nueva York en dos juicio similares ordenó al marido pasar alimentos y sustento al hijo así concebido. Nada obsta a que en nuestro sistema actual sea viable la indemnización: se dan los elementos de hecho o supuestos necesarios para su andamiento: a) hecho humano; b) antijurídico en sentido material: en tanto transgrede el principio de la buena fe la conducta que contraría sus propios actos; c) provoca un daño; d) todo ello con adecuada causalidad entre la impugnación de la paternidad y el perjuicio ocasionado; y e) con el fundamento subjetivo de culpabilidad (culpa o dolo), o bien podría interpretarse en base al factor de atribución del abuso del derecho. Puede haber dolo en la conducta del marido que previó tal situación e igual consistió la inseminación heteróloga, para luego impugnar la paternidad que le imputa la ley. Existiría culpa si, por ejemplo, creyó negligentemente que podía aceptar sin conflictos la paternidad jurídica de un hijo ajeno -con la que prestó consentimiento-, y esta situación luego excede el marco de sus posibilidades psíquicas, llevándolo a negar la paternidad que en principio parecía haber asumido. Otro criterio respecto del factor de atribución tendría apoyo en el "abuso de derecho", si entendemos que la conducta "contraria a los propios actos" implica el ejercicio irregular de un derecho además de una violación al principio de la buena fe.

El daño patrimonial reparable comprende los perjuicios actuales y futuros siempre que sean ciertos con exclusión de los eventuales, consistentes -entre otros- en la falta de alimentos y asistencia del hijo. El daño moral (Art. 1078, Cód. Civ.), que también requerirá la prueba de las circunstancias que lo configuran, consistirá seguramente en la vergüenza, el dolor del rechazo de la paternidad, la buena fe burlada, la trascendencia social que en su medio podría tener la noticia del origen del niño así concebido. La madre y el hijo son legitimados activos para la acción de daños en cuanto cada uno reclamará los perjuicios ciertos y susceptibles de apreciación pecuniaria que el desconocimiento de la paternidad le produjo.

2. Responsabilidad civil del médico y de la clínica intervinientes La inseminación artificial homóloga (IAC) y la inseminación artificial heteróloga (IAD) comenzaron a intensificarse como técnicas a principios de siglo en Rusia, Inglaterra. EE.UU. y Suecia. La utilización en forma clandestina de esos procedimientos llevó a la necesidad de la reglamentación en los países de mayor operatoria con la finalidad de ejercer controles estatales del funcionamiento de los centros de inseminación, exigir rigor en la aplicación de técnicas, verificar la calidad genética del material y, en fin, ejercer un vigilancia adecuada de la actividad. Según datos aportados al coloquio celebrado en París en enero de 1985 sobre "Genética, procreación y Derecho", treinta y tres distritos federales de los Estados Unidos de América habrían reglamentado las aplicaciones de la inseminación artificial. Cuando existe ordenamiento legal de la nueva tecnología, se prevé la responsabilidad civil de los profesionales actuantes, el marco de funcionamiento, el control genético del semen a inseminar, el secreto profesional sobre el origen biológico por un número determinado de años, la conservación del material en perfecto estado, el consentimiento de la pareja por escrito, la prohibición de remuneración al donante y, en general, los limites legales de la investigación y aplicación. En los estatutos particulares de Francia, Suecia, Australia, el Proyecto de Recomendación del Consejo de Europa de 1979 y el proyecto italiano de 1985 se circunscribe la inseminación artificial y la fecundación in vitro a los centros públicos o privados con autorización estatal, por médicos especialistas y tras exámenes médicos clínicos y de laboratorio que detecten cualquier afección hereditaria o peligro para la madre o el nasciturus. En nuestro caso debemos acudir al sistema de responsabilidad civil y conjugar las normas e interpretaciones que surgen de la actividad médica realizada con la aplicación de métodos científicos en proceso de investigación y prueba. Analicemos el siguiente supuesto: si como resultado de la inseminación artificial heteróloga nace una criatura con deformaciones físicas, consecuencia de la falta de control genético del material utilizado, ¿cuál es la responsabilidad del médico y de la clínica? Estamos en la órbita contractual (Arts. 520, 521, 522, Cód. Civ.), pues el profesional médico ha convenido expresamente con la pareja la inseminación utilizando esperma de un donante, ya sea anónimo o bien, como suele ocurrir -por la falta de bancos de semen-, buscado y aportado por aquélla.

Más difícil resulta discernir si la obligación del médico es de medios o de resultado, o dicho de otro modo, cuál es el "deber jurídico" que asume el médico en esa obligación. En la prestación podrían distinguirse dos estadios o etapas: I) en la obligación de efectuar inseminación artificial a una paciente el profesional no garantiza ningún resultado: no asegura el éxito del embarazo. "Ni se puede garantizar el nacimiento de un ser humano, ni el embarazo, ni siquiera la propia fecundación. Por lo tanto en nada difiere la regulación de esta actividad médica jurídicamente, de las otras especialidades". II) cuestión más delicada (y que hace al tema de los daños ocasionados a la paciente por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinación del tipo de obligación que asume el médico en cuanto a la seguridad del material y sus futuras consecuencias genéticas. Consideramos que se está frente a una obligación donde la onerosidad de la prestación, la calidad del bien jurídico involucrado, el carácter específicamente profesional de la actividad, ponen a cargo del médico la carga de probar la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad (o en la terminología de Alterini: obligación de resultado atenuada). Bueres entiende para el caso de fecundación artificial homóloga estamos ante una obligación de medios donde se pone a la cuenta del demandado la carga de la prueba del pago (no culpa) o el límite de la responsabilidad (causa ajena). El eximio autor considera que en la hipótesis de fecundación asistida con semen de dador o donante (IAD) existe una obligación mayor para el profesional y los centros asistenciales, quienes asumen una obligación tácita de seguridad, en la órbita contractual, en cuyo caso la responsabilidad es objetiva y sólo se eximirían probando la fractura del nexo causal. El tema ha sido abordado en las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992), que tuve el honor de presidir, en donde se concluyó sobre la responsabilidad de los agentes biomédicos y los establecimientos sanitarios, quienes responderán frente a los padres de un niño nacido con deficiencias a raíz de haberse utilizado gametos defectuosos o en mal estado de conservación. Las hipótesis de "asunción del riesgo" por el paciente para absorber la posibilidad del daño son casi inexistentes válidamente. El consentimiento de la víctima –expreso- podría recaer solamente en la exoneración al profesional para efectuar los exámenes previos en el material genético. No eximiría de responsabilidad al médico que realiza la inseminación artificial si la paciente conocía o podía conocer la posibilidad de malformaciones congénitas a través de la herencia genética del donante, pues consideramos que en ese caso estaría resolviendo sobre la vida o la integridad física de la persona por nacer, bienes ellos de los que no se puede disponer válidamente. "En materia extracontractual la regla es la invalidez de las cláusulas limitativas de responsabilidad", además: "Son del todo inválidas las cláusulas limitativas de responsabilidad si contrarían el orden público, la moral o las buenas costumbres". Específicamente se resolvió en las Jornadas de Mercedes la nulidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad profesional. El profesional médico tiene el deber jurídico, conforme la naturaleza de la obligación y sus circunstancias (Art. 512, Cód. Civ.), de constatar determinadas garantías esenciales como la normalidad del elemento inyectado. Esta obligación surge también por la utilización de técnicas no reglamentadas, en proceso aún de experimentación; se ha dicho que "en estos casos el factor de atribución es la culpa apreciada estrictamente (Arts. 502, 902 y 909, Cód. Civ.)" y cuando se apliquen tratamientos con intervención de aparatología moderna y de

alto riesgo (rayo láser, bomba de cobalto, acelerador lineal), la responsabilidad profesional objetiva se basa en la causalidad a nivel de autoría: "el médico no se exime cuando el medicamento tiene nocividad conocida o cognoscible y asume el riesgo de prescribirlo".

3. Responsabilidad de los padres por transmisión de enfermedades Sabemos que este problema ha despertado posiciones encontradas en la doctrina. Por una parte y como bien señala Zannoni, el primer antecedente fue el de un tribunal de Piacenza que en 1950, responsabilizó civilmente a los padres frente al hijo que concibieron trasmitiéndole sífilis. La doctrina, en general, condenó este pronunciamiento, que se aplicaba a un caso de concepción natural y se fundaba en la culpa de los padres por haber procreado un hijo al que sabían trasmitirían su enfermedad infecciosa, genética o hereditaria. En este caso, quienes no coincidían con la resolución, oponían la libertad de la pareja para desarrollar su vida sexual o programar su descendencia. La vida del hijo o la salud de éste, no podía conculcar aquellos derechos personalísimos de los padres. Muchos años han pasado, y sobre todo la tecnología ha traído las nuevas formas de procreación que han desarrollado otros criterios jurídicos. Parte de la doctrina entendió ya en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) que: "los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aquellos ocasionen a éstos a raíz de una enfermedad grave de la que ellos tuvieron conocimiento (por ejemplo sífilis, sida, etc.)". Con mayor razón entendimos que el conocimiento de propagar una enfermedad concibiendo por medio de fecundación asistida responsabilizaba a los padres. Este criterio se mantuvo en las II Jornadas Marplatenses citadas, donde con exactitud se recomendó: "los padres son responsables frente a sus hijos por la transmisión de graves enfermedades hereditarias o por el contagio a través de métodos de inseminación artificial, si conocieron o pudieron conocer la posibilidad 'cierta' de ocasionar tales perjuicios". Se van precisando los lineamientos para que los padres respondan frente a sus hijos: que sepan de la enfermedad o pudieran conocerla obrando con la diligencia del caso; que la posibilidad de la transmisión hereditaria sea cierta; que se trate de enfermedades graves; o que el contagio se produzca por la inseminación artificial. Parecería que la actitud de los padres es demasiado culpable e irresponsable, si conociendo la posibilidad de transmisión de una grave enfermedad acuden a la inseminación artificial. Obviamente si fuera heteróloga y conocieran o pudieran conocer el defecto del gameto extraño que provoca la enfermedad, la responsabilidad sería inexcusable.

b) Nulidad contractual de la fecundación por cuenta de otro La donación de óvulos para la concepción por cuenta de otros -locación de vientres- como la venta de semen para inseminación artificial heteróloga han merecido la general repulsa; nuestro artículo 953 del Código Civil fulmina de nulidad el acto jurídico cuyo objeto sea ilícito, contrario a las buenas costumbres o recayera sobre cosas que no estuvieran en el comercio. Díez-Picazo, refiriéndose concretamente al contrato de maternidad (con prestación de óvulo y de vientre), defendió enérgicamente su nulidad aunque no mediara precio por atentar

contra la dignidad, y porque no cabe contratar sobre materias indisponibles. La biotecnología, aun en el marco de aplicación al rendimiento de vegetales y animales, puede depararnos futuros daños todavía no previstos por la incipiente experimentación que existe en la materia. Creemos útil el sistema de la "actividad riesgosa" para abarcar estos daños y los que en general nos plantea todo el mundo superindustrial. Ya hemos visto que la actividad riesgosa no está contemplada en la redacción actual del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil. Sí podemos recurrir a este concepto y encuadrarla en la responsabilidad objetiva por riesgo, cuando en el desarrollo de tal actividad se utilizan cosas riesgosas o viciosas.
CAPÍTULO X APLICACIÓN DEL SISTEMA DE "ACTIVIDAD RIESGOSA" A LOS DAÑOS DE LA ERA TECNOLÓGICA

I. INTRODUCCIÓN Se han analizado en este capítulo daños típicos de la sociedad pos-industrial: los inferidos por los productos elaborados, los que derivan de la explotación nuclear, los producidos por actividades que contaminan y degradan el medio ambiente, los causados por la aplicación de la informática- o la cibernética en su concepto global-, los sufridos por el consumidor de productos y de servicios y los que sobrevendrán seguramente como consecuencia de la futura aplicación de los conocimientos biológicos. Todos presentan un denominador común: su dañosidad deriva de alguna "actividad riesgosa". Las modernas formas de riesgos no pueden contenerse en el esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la solución de la imputación objetiva por la intervención de "cosas" riesgosas o viciosas. Así como en la etapa industrial el daño era, preferentemente, causado por las cosas, podemos decir que en la era tecnológica los siniestros conciernen a la actividad riesgosa. A cada capítulo del proceso de creación y aplicación de nuevas técnicas corresponde una interpretación jurídica distinta de la responsabilidad civil que atienda la transformación social que se opera. Refiriéndose a los efectos del impacto tecnológico la doctrina francesa ha hablado de daños anónimos e inevitables: los que no se pueden referir aun sujeto determinado y se presentan como consecuencia de actividades necesarias y estadísticamente imprevisibles. Respecto de ellos, el problema de la responsabilidad aparece insoluble en base a criterios asentados por la doctrina tradicional. Las consecuencias dañosas de la era tecnológica impropia y forzadamente podríamos ubicarías en la categoría de perjuicios ocasionados por "cosas riesgosas o viciosas", "...en efecto, en algunas ocasiones el peligro de la cosa (explosivos, inflamables, sustancias radiactivas) revierte naturalmente en la actividad que la instrumenta, confiriéndole ese carácter. En otras hipótesis, en sí mismas inofensivas (alimentos),. adquieren una potencia dañosa a raíz y en el curso del proceso de manipulación...".

II. PRIMER ANTECEDENTE EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

La primera formulación legal en nuestro país de la teoría del riesgo y de la actividad riesgosa tiene más de un siglo de vida; está contemplada en el artículo 58 y siguientes del Código de Minería sancionado en 1886 y con vigencia desde el 1º de enero de 1887. Es curioso que haya tenido su inserción legislativa aún antes que en la Ley de Accidentes de Trabajo, que es, por lo general, donde se sitúa el primer antecedente de la teoría del riesgoprovecho por influencia de las corrientes europeas lideradas en Italia por Ferri y en Francia por Josserand. El artículo 58 dice textualmente: "El propietario de la mina es responsable por los perjuicios ocasionados a terceros tanto por los trabajos superficiales como los subterráneos, aunque estos perjuicios provengan de accidentes o caso fortuito". La nota puesta por el codificador doctor Enrique Rodríguez explica sus alcances: "los accidentes capaces de producir graves alteraciones en la superficie y en el interior son inherentes a la explotación (actividad riesgosa) y deben entrar en la previsión del empresario". "El riesgo, por más incierto que sea, está en la naturaleza misma de la empresa y el minero, haciendo trabajos que sólo consultan su exclusiva conveniencia, debe pagar los perjuicios a la propiedad ajena íntimamente ligada y hasta cierto punto confundida con la suya". Eduardo A. Pigretti, comentarista del Código, agrega: "la actividad minera es riesgosa por naturaleza". Este valioso antecedente sobre la consagración plena de la teoría del riesgo y la actividad riesgosa no ha sido difundido suficientemente habida cuenta de su valor histórico, ya que la solución que incorporó era analizada contemporáneamente por los autores italianos y franceses en relación a los infortunios laborales. El Código de Comercio -ley 15- redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, promulgado el 12 de septiembre de 1862, contiene algunos casos de responsabilidad fundada en el riesgo de la actividad: su artículo 162 es una clara aplicación de ella: "Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas... son responsables a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera". El artículo 184 del mismo texto legal establece -con alcance similar a la Ley de Unificación Legislativa Civil y Comercial en cuanto a los eximentes- la responsabilidad objetiva de la actividad riesgosa proveniente del transporte en ferrocarril.

III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS EN EL DERECHO COMPARADO El concepto de "actividad riesgosa" ha sido desarrollado por la doctrina internacional y receptado por los códigos más avanzados: el artículo 2050 del Código Civil italiano tiene aplicación jurisprudencial al ejercicio de empresas de construcción (especialmente cuando se usan andamios, hornos, etc.), a los molinos, industrias insalubres o tóxicas, utilización de calderas o máquinas accionadas por electricidad o vapor, empresas ferroviarias y de tranvías, fábricas de explosivos, depósitos de gases inflamables, y aun a la organización y ejercicio de las actividades deportivas (incluso al juego de bochas), también se ha aplicado a la actividad minera, transporte y distribución de energía eléctrica, la colocación de conductos bajo la calzada, la caza con armas de fuego, la manipulación de fuegos de artificio, el ejercicio del esquí, la excavación de terrenos y el uso de pesticidas". El artículo 1846 del Código Civil paraguayo vigente desde 1987 se refiere a la actividad

riesgosa de esta manera: "El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima o por un tercero por cuyo hecho no deba responder". El artículo 998 del Código boliviano, por su parte, preceptúa: "Quien en el desempeño de una actividad peligrosa ocasiona un daño a otro, está obligado a la indemnización si no prueba la culpa de la víctima”. Sobre este tema el artículo 493 del Código Civil de Portugal dedica la primera parte a los daños causados con la intervención de cosas y la segunda parte a las actividades riesgosas: "Quien causare daños a otro en ejercicio de una actividad peligrosa por su propia naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, es obligado a repararlos, excepto si mostrara que empleó todas las providencias exigidas por las circunstancias con el fin de prevenirlos". El Código Civil de Perú en su artículo 1970 determina: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo", y agrega en su artículo 972 que se eximirá de responsabilidad cuando el daño fue consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o imprudencia de quien padece el daño. La categoría está contemplada en los códigos citados pero ellos difieren en cuanto al emplazamiento de la responsabilidad: el Código de Perú y el de Paraguay ubican a los daños causados por actividad peligrosa o riesgosa en la órbita de responsabilidad objetiva y exigen para la eximición del deudor la ruptura del nexo causal que se opera por caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero ajeno o de la propia víctima; en cambio la legislación italiana, peruana y boliviana establecen una presunción de culpabilidad en torno al autor del daño ocasionado mediante actividad riesgosa que puede liberarse demostrando la actitud diligente de su parte.

IV. TRATAMIENTO DEL TEMA EN LA DOCTRINA NACIONAL Y CONGRESOS DE CIVILISTAS Se ha manifestado en la doctrina la necesidad de contemplar la categoría de "actividad riesgosa" y en fecundos encuentros de civilistas se planteó la necesidad de su consideración: Desde las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en 1965 en Corrientes se determinó la necesidad de su legislación "por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados", reclamándose como eximente sólo la culpa grave de la víctima o de un tercero no dependiente. También en las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de Buenos Aires, 1981) y en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969). Las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986, Comisión III) trataron específicamente el tema: "Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas o peligrosas", allí se incluyó especialmente a la "circulación de automotores" dentro de esta categoría de riesgos, y se concluyó que el único eximente para el asegurador de esa actividad es el dolo de la víctima. En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en agosto de 1987 fue recomendación de una calificada minoría: "La provisión de bienes o servicios informáticos constituye una actividad riesgosa. Tiene su fundamento normativo en el actual artículo 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil”.

Las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas en 1990 señalaron que "puede entenderse que el artículo 1113 del Código Civil párrafo segundo, segundo supuesto, contempla la responsabilidad civil por actividades riesgosas, con cosas o sin ellas". En las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994), que, como siempre, se reunieron bajo la presidencia del profesor doctor Augusto Mario Morello, la Comisión I sobre "Responsabilidad por riesgo" concluyó por unanimidad: "Actividad riesgosa es la que potencia la posibilidad de daño por su propia naturaleza o por el modo de su realización". La jurisprudencia en el ámbito laboral ha acogido la "actividad riesgosa" como factor jurígeno de imputación al hacer lugar al resarcimiento del daño por el esfuerzo desplegado por el obrero para mover de lugar una cosa inerte. Es conocida la discrepancia de los autores respecto a si la redacción actual del artículo 1113 del Código Civil contiene o no el supuesto de "actividad riesgosa". Parte de la doctrina -los profesores Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Parellada, Leiva, Galdós, Alterini, López Cabana y la autora, entre otros-, afirma que "El artículo 1113 del Código Civil sólo se refiere al riesgo creado proveniente de una cosa, y no comprende por extensión al que resulta de la actividad riesgosa realizada sin intervención de cosas". Actualmente la actividad riesgosa sería fundamento en distintas hipótesis atinentes al denominado riesgo de empresa como, por ejemplo, la de responsabilidad por transportes de personas o de mercaderías, por accidentes laborales y por prestación de servicios en el ámbito del derecho del consumo y los que destacara anteriormente respecto a la actividad del minero (Art. 58, Cód. de Minería).

V. PROYECTOS DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL La ley 24.032 de Código Único -vetada por el Poder Ejecutivo- ha ingresado con verdadero acierto el concepto de "actividad riesgosa por su naturaleza o por el modo de su realización" en el párrafo cuarto del artículo 1113 del Código Civil. Así lo expresaron quienes se han ocupado del examen y crítica del entonces proyecto: Parellada calificaba de "modificación de indudable trascendencia"; en el juicio favorable que merece de López Cabana: "el nuevo texto consagra un doble acierto"; nos dice Bustamante Alsina: "resulta aceptable como enunciado general esta extensión de la responsabilidad objetiva"; y en la opinión de Goldenberg: "supera el rígido marco de la existencia de una 'cosa' como presupuesto necesario para la atribución objetiva de responsabilidad". Todo ello sin perjuicio de admitir discrepancias con algún aspecto puntual de su reglamentación o con su redacción. Tuvimos oportunidad de expresar nuestro apoyo a esta nueva forma de aplicación de la teoría del riesgo como asunción de las realidades tecnológicas, y referido especialmente a la responsabilidad civil emergente de la informática, de las técnicas biotecnológicas, de la contaminación ambiental...

a) El responsable de la actividad riesgosa

La norma no fijaba expresamente la persona del responsable, quien, por otra parte, no podría ser el dueño o guardián (Art. 1113, párr. 2do., Cód. Civ.) por cuanto ello está específicamente referido a la utilización de cosas. Aplicando los principios generales se puede establecer que el obligado a responder es quien ejerce la actividad riesgosa en relación adecuada de causalidad con el daño inferido, aunque sea a través de sus dependientes por responsabilidad refleja (Art. 1113, 1ra. parte, Cód. Civ.). Parellada delimita con precisión al sujeto deudor como aquel que "desarrolla la actividad con un poder fáctico, autónomo e independiente de dirección sobre ella". Son legitimados pasivos todos los que introducen el riesgo de la actividad en la sociedad; en el caso puntual de los productos elaborados revisten ese carácter los intervinientes en la cadena de producción, comercialización, fiscalización, control, venta y hasta publicidad del producto.

b) Riesgos contenidos en el criterio de "actividad riesgosa" En la órbita del concepto de "actividad riesgosa" la mencionada ley de unificación permite ingresar variedad de hipótesis que generan riesgos en la sociedad. Hemos enunciado algunas de las que se consideraron tales en la jurisprudencia italiana como consecuencia de más de cuarenta años de aplicación del instituto. Caeríamos en la misma discusión que generó oportunamente la sanción de la ley 17.711 (referida a las cosas riesgosas o viciosas), si pretendiéramos a priori establecer un catálogo cerrado de tales actividades. La fórmula que adopta la ley, "por su naturaleza o por el modo de su realización", permitirá a la mutante realidad ir modelando las situaciones fácticas riesgosas y la interpretación judicial decidirá en cada caso la aplicación de la especie jurídica al hecho concreto. La doctrina civilista ya se pronunció por incluir -entre otros- a los daños informáticos, a los ocasionados por la circulación de automotores y a las consecuencias dañosas provocadas por los productos elaborados; a ellos agregamos: los siniestros nucleares, los derivados de la manipulación genética y los que modifiquen y alteren el entorno mediante la contaminación ambiental. c) Causales de exención de responsabilidad La Ley de Unificación modifica la última parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, y contempla como eximente de la responsabilidad objetiva -incluida la actividad riesgosa- la "incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio". Esta fórmula que equivale a la ruptura del nexo causal, en los hechos sólo puede darse por la culpa exclusiva de la víctima, la de un tercero ajeno y la fuerza mayor extraña a la cosa o actividad. En este punto muestra similitud con el artículo 1846 del Código Civil paraguayo. La nueva redacción propuesta se hace eco de las críticas que recogió la actual exégesis del artículo 1113, que no contempla el caso fortuito entre las eximentes de responsabilidad.

d) Limitación del resarcimiento

La ley establecía un tope indemnizatorio de 2.000 argentinos oro por cada damnificado directo en la responsabilidad objetiva, con criterio similar al adoptado por la Convención de Viena de 1966 sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, por el Código Aeronáutico y la Ley de Navegación. Se establecía un límite al resarcimiento pleno, distinto de la "tarifación" de la Ley de Accidentes de Trabajo (ley 24.028), o de la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557) que tabula el monto de cada uno de los daños inferidos al trabajador. La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la aceptación de la limitación: Moisset de Espanés considera que "en la responsabilidad objetiva la extensión del resarcimiento debe limitarse, pero no por la vía de distinguir entre las consecuencias inmediatas y mediatas, sino más bien por la fijación de topes máximos". Este tema controvertido tiene conexión directa con el aseguramiento forzoso en las hipótesis de responsabilidad objetiva; resultaría imposible imponer el seguro obligatorio porque el costo ilimitado de los accidentes impediría a las compañías aseguradoras tomar a su cargo determinados riesgos. Parellada admite por ahora y con ciertas reservas la solución de la ley en tanto es la manera de facilitar el funcionamiento y la contratación de seguros que cubran esos riesgos, lo cual posibilita que la víctima tenga siempre un responsable solvente; en ciertos casos extremos en que el resarcimiento excediera el tope (que es cuantitativamente importante), se cometería la injusticia de dejar al damnificado parcialmente sin reparación. Las críticas señalan que con la limitación se ha dejado de lado la conquista de la reparación integral o plena de la víctima extendida a la responsabilidad objetiva "que enfoca el interés de la víctima como prevaleciente en el moderno derecho de daos". Creemos que la solución es compleja pero se adecua a las necesidades actuales en materia de responsabilidad objetiva y debe analizarse desde varios puntos de vista pero en conjunto: 1º) el limite del resarcimiento es suficientemente amplio (equivalente a 100.000 dólares estadounidenses) como para contener la generalidad de los montos indemnizatorios; 2º) contempla -por un camino oblicuo- la necesidad del seguro forzoso reclamado por la doctrina para las actividades riesgosas, obligando prácticamente a la misma solución cuando fija como causal de liberación del tope: "si el demandado... debió razonablemente haberse asegurado"; 3º) por la conjugación de ambos factores: (el seguro que induce a contratar sin ser obligatorio y la limitación del máximo indemnizatorio), la norma puede lograr el equilibrio del coste de los accidentes con una perspectiva funcional del Derecho.

e) Liberación del tope indemnizatorio Se deja paso a la indemnización plena, dice el proyectado artículo 1113 del Código Civil: "Si el demandado: 1) no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o "2) debió razonablemente haberse asegurado". f) Análisis y crítica

I) La redacción de las causales de eximición no es clara: en el primer supuesto bastaría decir: "si el demandado no acredita su falta de culpa". Entendemos que probar su no culpa y probar que se adoptaron todas las medidas técnicas del caso no implica otra cosa que obrar conforme a la "naturaleza de la obligación, y... a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Ante una fórmula magistral como la empleada por Vélez Sarsfield en el artículo 512 del Código Civil no nos parece conveniente introducir otros conceptos que, en definitiva, siempre pueden resolverse mediante las caracterizaciones del mencionado artículo. En ese mismo párrafo, por la ubicación de la conjunción disyuntiva "o" se entiende que se trata de dos extremos independientes que debe acreditar el deudor, y la falta de prueba de alguno de los supuestos contemplados lleva al demandado a la obligación de reparar plenamente. El segundo supuesto de eximición nos plantea este interrogante: ¿es alternativo con relación al primero o deben reunirse los dos supuestos para lograr la reparación plena? La tarea del intérprete va a ser difícil en este tema, pues si nos detenemos en la finalidad que parece alentar el artículo -inducir al seguro en las actividades riesgosas- parece lógico que se exijan ambos supuestos como premisas para la liberación del tope; si, en cambio, nos atenemos a la falta de conjunción que implique la sumatoria de ambos supuestos, debemos reconocer que con uno solo de ellos se cumple la prescripción de la norma. Particularmente me he manifestado contraria a los límites del resarcimiento, como principio general y siempre dejando en claro que la indemnización integral de la víctima debe ser la regla. Admito que a medida que se fue contemplando la necesidad de seguros forzosos en ciertas actividades riesgosas o en los accidentes más asiduos causados por cosas riesgosas o viciosas, fue surgiendo la teoría de limitar la indemnización de los daños de imputación objetiva; ello fue aceptado por la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, en el Código Aeronáutico para los perjuicios ocasionados a terceros en la superficie y en la norma de tarifación del daño para los infortunios laborales. La doctrina se encuentra dividida en torno a tan delicado problema. En el I Congreso Internacional de Derecho de Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe (abril 1989) se convocó para el tratamiento del tema en la Comisión 3. En esa oportunidad ratificamos nuestra posición sobre la integralidad de la indemnización que debe abarcar todas las consecuencias que estén en relación de causalidad adecuada. No obstante, y al sólo efecto de propender al seguro forzoso que los daños del desarrollo tecnológico imponen a la víctima de daños, consideramos prudente proponer -en aquel encuentro de carácter internacional- para la responsabilidad objetiva, un tope indemnizatorio pero limitado a determinadas pautas: a) Aceptar la regulación de la limitación de la responsabilidad objetiva de determinados daños de máxima siniestralidad como los provenientes de accidentes de automotores y de otras actividades que en el futuro estadísticamente demuestren esa característica. b) Imponer esa restricción siempre y cuando se estipule para ellos el seguro forzoso. c) Garantizar a la víctima la certeza y la rapidez del cobro de la indemnización mediante un procedimiento de pronto pago que efectuará la aseguradora -similar al sistema de la ley francesa de tránsito de 1985-, a cuyo término, y de no haber mediado aquél, se liberaría el tope indemnizatorio. d) La limitación sólo debe jugar a la favor de la compañía y siempre que el pago se realice

en las condiciones expuestas, pero se podrá alcanzar la plenitud con relación al civilmente responsable a cuyo favor no juega la excepción del límite. e) Clasificar los daños en distintos tipos: los daños corporales deben quedar fuera de toda limitación porque constituyen derechos esenciales de la persona; sólo los daños puramente económicos y puramente morales serán pasibles de indemnización restringida. Los profesores Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana han sostenido un criterio similar cuando recomiendan: "Las exigencias de que la víctima sea resarcida efectivamente aconsejan que, junto con la atribución objetiva de responsabilidad, sea implantado el seguro forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de garantía y con mecanismos de pronto pago".

g) Se excluyen los "riesgos del desarrollo La reforma proyectada al exigir al deudor solamente la demostración de haber tomado "todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño" lo exime de resarcir los llamados "riesgos del desarrollo" tema que ya fue tratado en el Capítulo V.
SEGUNDA PARTE TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPÍTULO XI FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

I. INTRODUCCIÓN La teoría de la responsabilidad civil transita una etapa de revisión en todo el mundo: se cuestionan sus funciones y fundamentos. Las finalidades que se le asignen al instituto y las bases que se le atribuyan están íntimamente relacionadas y dependen, a la vez, de los resultados alcanzados por el desarrollo técnico. Alterini dice -citando a Naisbitt que nos encontramos en un "tiempo entre paréntesis" entre dos eras: la sociedad industrial que concluye y la otra nueva que viene a reemplazarla..., donde el signo de las nuevas épocas es el progresivo (y feliz) abandono de la cultura de masas para encaminarnos hacia la calidad, la individualización, el consumo a medida, a la excelencia personal. El paso de la etapa industrial a la era tecnológica traerá la desmasificación en el derecho de las obligaciones. A cada fase del proceso de creación y aplicación de nuevas técnicas corresponde una interpretación jurídica distinta del derecho de daños, para atender a la transformación social que se opera. Las dudas que se manifiestan hoy con relación al rol que debe desempeñar la responsabilidad civil como las que conciernen a su fundamento indican que la institución no está estabilizada. En sentido general podría decirse que el derecho de daños tiene por propósito garantizar al

individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, fundado en distintas razones que el tiempo fue variando. "En sentido estricto la responsabilidad civil se refiere a actos que por haber causado daño patrimonial terminan en una indemnización". Ser responsable es sufrir las consecuencias de un daño.

II. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

a) Los daños causados por el hombre El contexto político, social y económico de Vélez Sarsfield, su marco de referencia, unido a la influencia y al atractivo del individualismo que impregnaban el Código Civil francés dio por resultado el sistema de responsabilidad vigente. Aquella corriente de pensamiento plasmada en el artículo 1384 del Código de Napoleón determina dos tipos de responsabilidad: a) por el hecho propio, b) por el de las personas de quienes se debe responder o las cosas que se tienen bajo la guarda. Cuando los daños eran producidos por el hombre y el factor de atribución era exclusivamente subjetivo, se veía lógico y primordial sancionar al autor del incumplimiento. El Código Civil de Vélez Sarsfield enfoca la responsabilidad en vistas a la sanción más que a la reparación, porque la conducta del agente determinaba el nacimiento de la indemnización: sólo era responsable el autor y cuando él era culpable -sea en la acción misma o en la vigilancia de las cosas-.

b) La Revolución Industrial: las cosas como elementos productores de daño El pasaje de una economía agrícola a la etapa de producción industrial ha innovado profundamente en los problemas que se creían resueltos en el instituto de la responsabilidad civil. En primer lugar, ha incrementado el número y el tipo de situaciones subjetivas que necesitan protección respecto al riesgo de daños, con su incidencia en el problema de la injusticia de ellos. En segundo lugar, ha determinado el aumento de las hipótesis de dañamiento, por la utilización de los complejos mecanismos de producción y la intervención de "cosas" en la causación de aquéllas. La respuesta de la responsabilidad civil a esa etapa del proceso técnico está dada por la formulación de la teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad objetiva, y su función pasa a ser reparadora o resarcitoria. El resarcimiento como retribución hace desaparecer los efectos del acto ilícito -en sentido objetivo- reponiendo a la víctima al estado anterior al perjuicio sufrido. En la era industrial la función del instituto apuntaba a lograr una justa indemnización para lo que se crearon mecanismos normativos de responsabilidad objetiva para los infortunios

laborales, los daños aéreos causados a los terceros en la superficie, los accidentes nucleares y, en general, para las víctimas de los perjuicios ocasionados por cosas riesgosas o viciosas -Art. 1113, ley 17.711-. Esta tendencia de proteger a los débiles de los daños inculpables que ocasiona el progreso al decir de Orgaz- se ve en la solución que la doctrina ha ido otorgando a los distintos supuestos de indemnización de daños, y a escasos veinticinco años de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil advertimos que son tantos los casos en que la responsabilidad es objetiva, que aquella regla general de la culpabilidad como factor de atribución ha pasado a ser minoría. "La responsabilidad-culpa nació de la conciencia del hombre de crear la materia; la responsabilidad-riesgo deriva del hecho de no dominarla más; entonces se habla ahora más de la víctima y de los daños que del responsable de esa culpa".

c) Los daños de la "era tecnológica": actividades riesgosas Existen sectores neurálgicos donde la inadaptación de las reglas de la responsabilidad civil son particularmente evidentes y llaman a la reforma. Hoy los grandes temas que centran nuestra atención y necesitan una revisión son los accidentes por la circulación de los automotores, los causados por los productos elaborados, los daños resultantes de la contaminación ambiental, la responsabilidad de los profesionales, el daño informático y los perjuicios que en el futuro ocasione la aplicación de la biotecnología. Estas son manifestaciones típicas -las que hasta ahora conocemos- del impacto de la "era tecnológica" en la responsabilidad civil. La mayor parte de las hipótesis de accidentes descriptos no entran ni dentro del esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la solución de responsabilidad objetiva por daños causados por cosas riesgosas o viciosas. El desarrollo de las anteriores etapas del crecimiento técnico permitió al Derecho adaptarse con mayor rapidez y seguridad a las circunstancias dañosas que cada época presentaba, pero la aceleración de los fenómenos técnicos impiden una rápida respuesta legal a los interrogantes que se plantean. Los sistemas ideados para rever la responsabilidad civil van desde la abolición total de su régimen actual, a los que -manteniendo el esquema tradicional- proponen modos de reforma que permitan contemplar los nuevos daños. Dice André Tunc: los juristas tratan de conservar puro el derecho de la responsabilidad civil, pero así se apartan de la realidad. En una posición renovadora, Starck propicia la creación de dos sistemas distintos de responsabilidad: uno para los daños corporales por un lado, y el otro para los daños morales y daños económicos; para los primeros existiría un sistema de indemnización independiente de la culpa del autor. Esta opinión ha sido suscripta por modernos juristas extranjeros que arman un nuevo sistema de responsabilidad civil particular para los daños corporales. Así como el daño en la etapa industrial era, preferentemente, el causado con intervención de cosas peligrosas, podemos decir que en la era posindustrial los siniestros pertenecen a las actividades riesgosas. La finalidad de la responsabilidad civil no consiste en el descubrimiento del "verdadero" autor del hecho dañoso, sino en la fijación de un criterio gracias al cual se pueda sustituir la atribución automática del daño con un criterio jurídico. Una concepción realista nos indica que el progreso tecnológico se acompaña de riesgos,

que, como se ha visto, difícilmente pueden ser previstos o evitados. La doctrina italiana ha encontrado un excelente remedio en la aplicación del "riesgo de empresa", que a la vez de satisfacer la reparación de la víctima sirve como instrumento de racionalización del sistema económico. Ricardo de Ángel Yágüez siguiendo las corrientes doctrinarias más modernas señala que "ni siquiera el tort (el daño) es lo más relevante, sino que lo que adquiere importancia es el carácter social que todos los daños revisten, perspectiva de la que se habla simplemente de accidentes, con deliberada voluntad de posponer los rasgos jurídicos. La función de la responsabilidad civil ha pasado a la idea de "distribución" de la carga de los riesgos. Si bien ésta es la corriente dominante en el panorama actual, y numerosas escuelas centran su atención en fijar las bases para la distribución de los daños, creemos que la responsabilidad civil continúa atendiendo a otras finalidades que conviven con aquélla, las que trataremos de esquematizar en el capítulo siguiente.

III. FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS El derecho de daños de la hora actual no tiene sus roles claramente definidos, debido a su falta de adaptación a la aceleración de los fenómenos técnicos, André Tunc se refiere a "la situación patológica de la responsabilidad civil en los países industrializados". a) Por un lado, se constata un considerable aumento de los daños resarcibles como una de las tendencias actuales del instituto, en el que se llega a admitir la indemnizabilidad de los daños lícitos, prescindiendo de la antijuridicidad para situar la teoría del responder civil en el daño injustamente sufrido por la víctima (y no injustamente causado). No obstante, en este tema, algún sector de la doctrina todavía es reacio a admitir la tendencia de alargar el campo de la reparación, aferrándose a la regla que reconoce como axioma general el resarcimiento solamente fundado sobre la responsabilidad. El aumento de los daños indemnizables es evidente: ya nadie duda hoy en aceptar la resarcibilidad del daño moral, y los daños patrimoniales corporales o sobre los bienes se han ampliado cualitativa y cuantitativamente. Dice Jorge Mosset Iturraspe: "Las antiguas fronteras de la responsabilidad civil exigían, para que se configurara el daño jurídico, la lesión a un derecho subjetivo o a una facultad (Art. 1068), a un interés jurídicamente protegido; las nuevas, atentas a un derecho común de la humanidad, que va camino a ser 'fondo común de las legislaciones', consideran suficiente la lesión a intereses relativamente estables y ciertos, a intereses que no sean ilegítimos". b) Pero, por otra parte, ese aumento o "explosión" de la responsabilidad civil no se corresponde con los principios y las funciones que se le asignan, y es por ello que el instituto debe ser revisado y actualizado. En este momento él adquiere una importancia sin precedentes, está rodeado y penetrado por las instituciones que han modificado profundamente su diseño tradicional y ponen en cuestión sus funciones y su dominio. Geneviève Viney es una de las civilistas modernas que más ha investigado sobre el tema, pero previo a ese planteo la autora considera cuál es el lugar que debe ocupar el instituto y los objetivos que debe perseguir, y más aún si la responsabilidad tiene sentido hoy y cuál es su verdadero papel. Llega a la conclusión de que a pesar de los reparos de que ha sido

objeto en los últimos tiempos, la responsabilidad conserva, todavía hoy, una vitalidad real.

a) Ámbitos en los que opera la finalidad de la responsabilidad civil Las finalidades de la responsabilidad civil no pueden resumirse en un solo criterio: resultan del plexo de aspectos que debe satisfacer tanto en el contexto social como en atención de la víctima del daño. No creemos que la función pueda resumirse -como algunos sostienensolamente en un modo de distribución de la carga de los riesgos, sino que ésta es sólo una de las finalidades que atañen a su cometido. Los roles de la reparación de daños se desenvuelven en dos ámbitos:

1. Instrumento de regulación social Hemos esbozado al comienzo de este trabajo el condicionamiento del ordenamiento jurídico por los niveles de conocimientos científicos y las técnicas creativas; se debe llegar a admitir que estos progresos tienen que producir un inevitable influjo en el desarrollo jurídico. "Esta correlación se da siempre que el avance técnico tenga proyección social". Una de las formas de incidencia más importante que la ciencia ha producido en el campo del derecho privado, es el que aparece en el derecho de daños, donde se van contemplando nuevas realidades, perfilando tendencias que permiten vislumbrar prospectivas posibles en el futuro. Debemos admitir -con palabras de Julio Cueto Rúa- que el Derecho no es sólo un sistema normativo, como tampoco sólo es valor, sino también es hecho. "...Además, el Derecho es un instrumento de control social. Se lo considera como una suerte de aparato, de mecanismo que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática, valorable en términos de resultado, de eficacia, de utilidad". En este ámbito la responsabilidad civil desempeña las siguientes funciones:

1.1. Prevención de comportamientos antisociales, en la terminología de André Tunc El rol normativo de la responsabilidad civil se manifiesta en principio como una “incitación a evitar los comportamientos socialmente reprobables, pero se advierte aún que ella revela igualmente un aspecto positivo consistente en asegurar el respeto de los derechos". Autores de prestigio también reconocen en la responsabilidad civil un medio de disuasión de comportamientos antisociales nocivos a la sociedad, y le asignan a ese papel un sentido general; es cuestionable si esa función tiene eficacia real en el plano individual, es decir, con relación al sujeto que causó el daño, porque la mayoría de los accidentes se producen por el uso de cosas peligrosas y entonces los efectos son casi siempre imputables al azar o a la imperfección técnica de los objetos o a las dificultades del hombre para conocer sus mecanismos. En cambio, las condenas civiles, aunque sean individuales, pronunciadas en sentencias sobre responsabilidad profesional, conservan un efecto disuasivo real aunque ellas sean garantizadas por un seguro. La acción de responsabilidad civil aparece -dice Geneviève Viney- como el medio para la

afirmación de ciertos derechos, un medio de compeler, de perfeccionar y de renovar el sistema jurídico existente. Dentro de esa función, es evidente que no puede ser suplida por los procesos de socialización directa de riesgos que de ninguna manera pueden jugar aquel rol. Para la moderna corriente de pensamiento jurídico denominada "análisis económico del Derecho", la responsabilidad civil debe tener por objetivo la reducción de los costes de los accidentes. Según esta postura el número o el coste total de los accidentes que existen en una sociedad dada es el producto de una decisión, más o menos explícita o más o menos consciente, de la propia sociedad. En la forma y el método de establecer esa cifra están implicadas consideraciones económicas y valores morales. La prevención supone técnicas muy elaboradas, que modernamente y a través de la escuela economicista del Derecho se llevan a cabo mediante tres mecanismos. 1. Finalidad: reducción del número y la gravedad de los accidentes, que se logra mediante dos formas básicas: 1.1. Prohibiendo actos específicos o actividades consideradas como causa de aquellos: "prevención general", o método de mercado; y 1.2. Encareciendo el ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, haciéndolas tanto menos atractivas cuanto mayores sean los costos de los accidentes que provocan: "prevención específica" o método colectivo. 2. Finalidad: reducción de los costos en función del coste social derivado de los accidentes. Una vez producido el siniestro la fórmula que se establece para indemnizar a la víctima tiene una importancia crucial esta reducción secundaria se logra mediante el efecto de fraccionar los daños o pérdidas producidos por el accidente mediante el sistema de seguridad social. 3. Finalidad: reducción administrativa del tratamiento de los infortunios y evaluación de los métodos de disminución de gastos para no generar una burocracia que aumentaría indirectamente los costes. Las propuestas de Guido Calabresi -que hemos sintetizado- dirigidas a la función de reducción de los accidentes conciernen a la política que cada sociedad debe asumir para prevenir comportamientos antisociales. La Ley Francesa del Tránsito, entre otros aciertos plausibles, se propone la aceleración del resarcimiento mediante la disminución de litigios, y con ese fin impone al asegurador del vehículo "implicado" -terminología propia de la ley- hacer una oferta de transacción a la víctima de daños corporales y morales en un plazo imperativo. En fin, Ricardo de Ángel Yágüez -citando a Pantaleón Prieto- concluye su libro diciendo que lo característico del tiempo presente consiste, precisamente, en el hecho que hoy no cabe hablar de "una" función de la responsabilidad civil, sino de las que esta venerable institución está llamada a desplegar... que son las que se encaminan a responder -de forma armoniosa en el conjunto del sistema- a la eterna pregunta de qué debe suceder cuando causamos un daño.

1.2. Distribución de la carga de los daños Es evidente en los últimos tiempos un proceso gradual de socialización de los riesgos que coincide con el apartamiento del fundamento subjetivo de la responsabilidad.

La tendencia continua hacia la objetivación del derecho de daños en general, y en particular las numerosas articulaciones de sistemas amplios de seguridad social, han obligado a plantear problemas tales como los límites o topes de la responsabilidad objetiva (limitación del daño) o la eficiencia de los sistemas de indemnización extrajudicial por medio del seguro. Los más entusiastas ven en un futuro cercano la desaparición de la responsabilidad civil sustituida por un sistema de seguridad social y legislación asistencial; esa compensación equitativa de las víctimas se lograría mediante los ingresos fiscales del Estado que asumiría el costo de los daños causados. Se han formulado tantas teorías sobre la asunción de la carga de los riesgos como autores han incursionado en el tema de la socialización de los daños, sea para instaurar el seguro forzoso en las actividades de máximo riesgo, sea para eliminar la responsabilidad como criterio de imputación del daño y transformarlo en un sistema de seguridad social integral. Para resolver estas cuestiones Calabresi opina que es necesario previamente contar con una teoría general de la responsabilidad civil, y como ésta no existe es poco probable que todos los proyectos elaborados en torno a la seguridad social en esta materia puedan traer conclusiones satisfactorias. Se suele acudir como ejemplo óptimo al sistema de Nueva Zelanda, que aportó al problema de los accidentes una respuesta sin precedentes mediante un fondo público de indemnización de víctimas que hizo inútil toda innovación en materia de responsabilidad civil. El efecto del seguro sobre el derecho de daños producirá, por un lado, cierta "ampliación de la responsabilidad", pero, paradójicamente por otro, conducirá a la "contracción del campo de aplicación" en tanto su función admonitoria se vería restringida por la existencia misma del seguro. El resultado sería que, para una esfera muy limitada, el derecho de daños se acercaría más al derecho penal al sancionar la conducta inmoral, mientras que para la inmensa mayoría de accidentes debidos a las circunstancias sociales modernas la indemnización podría convertirse francamente en una cuestión de responsabilidad estricta o ser reemplazada por el seguro. Desde el punto de vista de la víctima el sistema ideal de resarcimiento será aquel que le permita una rápida recomposición de sus intereses esenciales sin tener que interrogar sobre la causa del perjuicio la aparición del seguro, de la seguridad social, de los regímenes de garantía estatal, indican la evolución de la responsabilidad civil a otra forma de reparación colectiva o de socialización de los daños. Una propuesta singular consiste en un sistema de responsabilidad social sobre la formación de una nómina taxativa de grandes flagelos sociales contra los que el hombre común no puede luchar; el Estado asume la prevención de los daños de la era tecnológica y la asunción de la carga de esos riesgos en función de la nocividad de las actividades altamente dañosas. En nuestro país la doctrina civilista reclamó en los últimos encuentros de la especialidad la instauración del seguro obligatorio para ciertas formas modernas de dañamiento y un fondo de garantía para asegurar a la víctima el cobro de la indemnización.

1.3. Garantía de los derechos del ciudadano

André Tunc reconoce a la responsabilidad civil otra función: la garantía que otorga a los ciudadanos respecto a su integridad personal lo mismo que a sus bienes y sus derechos, "la idea de garantizar los derechos de los ciudadanos ha jugado un rol incontestable dentro del derecho de daños que constituye ciertamente una de sus funciones". Guido Alpa también le asigna el valor de una finalidad esencial: "Las normas del Código concernientes a la responsabilidad civil, interpretadas e integradas en un sistema racional de indemnización, operan como una 'función de garantía', es decir, en resguardo del individuo de la acción de terceros, de las lesiones que devienen del ejercicio de las actividades de otro". El Consejo Constitucional francés reconoció expresamente ese carácter al principio del resarcimiento de los daños fundado en la prohibición de no dañar los derechos de otro.

2. Indemnización de la víctima La reparación de la víctima es la finalidad indiscutible y fundamental de la responsabilidad civil. Históricamente no ha sido la primera función: en las sociedades primitivas la falta aparecía como una ruptura del orden social y hasta del orden cósmico. Pero a medida que el ilícito civil se separó del crimen y del pecado, fue ganando su identidad propia y la indemnización de la víctima devino uno de sus objetivos fundamentales. La mira del derecho de daños ha pasado del responsable a la víctima, y no solamente podemos hablar de reparación sino que las legislaciones de hoy tienden de diversos modos a la protección de su debilidad. La debilidad de la víctima de daños no consiste en su inferioridad económica sino en la indefensión frente a las fuentes modernas de los daños tecnológicos: la víctima de accidentes nucleares, del daño ecológico, de la intromisión en la vida privada por sofisticados medios, la víctima de los daños de la biotecnología, de los productos de consumo masivo..., no posee los recursos necesarios para repeler y reaccionar contra los elementos tecnológicos causantes del daño. A ese débil del Derecho de hoy (en la terminología de Josserand) lo protege el sistema de responsabilidad civil elaborado por la doctrina, que adecua el derecho de daños a la realidad, para subsanar las falencias que en ese aspecto presenta el Código Civil argentino vigente (el tema será desarrollado en la "responsabilidad de la empresa", ver Cap. XII, punto II. d). La más reciente doctrina italiana que tiene por principales sostenedores a Scognamiglio, Trimarchi, Rodotá, ha delineado una tendencia distinta de aquella fundada en la culpa o en el acto ilícito, afirmando que la clasificación de la conducta (culpable o ilícita) no es el objeto del juicio de responsabilidad. El fundamento de la indemnizabilidad no está en el acto ilícito sino en el hecho dañoso. Con una fórmula resumida se podría decir que el resarcimiento en sentido sustancial significa "imputación del resultado dañoso a un sujeto". La secuencia a que se hace referencia se puede describir así: Evento dañoso... responsabilidad... obligación de resarcimiento. El factor dinámico determinativo del proceso de imputación es el daño causado a otra persona, pero "para que el daño funcione como excitante de la imputación es menester que

invista una calificación: la de ser injusto". Esta posición -que comparto- es sostenida implícita o explícitamente por nuestros más calificados juristas: Mosset Iturraspe, Alterini, Kemelmajer de Carlucci, Bueres, López Cabana, Parellada, Ghersi, Goldenberg, Zannoni, Stiglitz -entre otros-, quienes al centrar la reparación en el elemento del daño, ubican la teoría del responder no en la existencia misma del acto ilícito, sino en el "acto dañoso" y la "repartición de los daños". La responsabilidad civil en nuestros días presenta diversas tendencias que, como objetivo terminal, llevan todas a la finalidad esencial que es la protección de la víctima. 1) Una de esas directivas consiste en la ampliación de los daños resarcibles: el daño moral es decididamente aceptado, el daño lícito trae obligación de resarcir, y, entre otros, cobra importancia el denominado "daño a la vida de relación" o "daño a la actividad social". 2) Otra tendencia de la responsabilidad civil de nuestros días es el gradual proceso de socialización de los daños, sea mediante el seguro obligatorio o la seguridad social, beneficios éstos que aseguran a la víctima la eficacia del cobro. 3) El aumento de los factores de atribución incorporados expresa o implícitamente al Código Civil por la reforma de 1968 como el riesgo o la garantía, y los que la doctrina ha asumido como el abuso de derecho, la equidad, la normal tolerancia entre vecinos, la solidaridad social, dan a la víctima de daños otros fundamentos para el reclamo de la indemnización que mejoran su situación en tanto no exigen la prueba puntual de la culpa como en el fundamento subjetivo. 4) La tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad civil se ha reconocido -además de la consagrada por el Art. 1113, 2da parte, párr. 2do., Cód. Civ.- en las jornadas y congresos de la especialidad: en los daños ocasionados por productos elaborados, en la responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos, en el daño ecológico, en el daño informático, en el daño por productos medicinales o farmacéuticos y en las reglamentaciones vigentes y estatutos especiales que contienen esa solución para el daño nuclear y los causados a los terceros en la superficie por cosas arrojadas o caídas de aeronaves. La víctima de daños en el sistema de responsabilidad objetiva sólo tiene que probar -en principio- la existencia del daño, la conexión causal entre la cosa y el daño, y la calidad de dueño o guardián de dicha cosa en el demandado. 5) Se ha aumentado considerablemente la posibilidad de reclamar, ensanchándose el campo de los legitimados activos. Una aplicación concreta de esta tendencia es la facultad conferida a los damnificados por el daño ecológico: la Constitución Nacional reconoce la protección de los intereses difusos y autoriza a reclamar a cualquier miembro de la sociedad, sin perjuicio de legitimar a los cuerpos intermedios. Ante un hecho dañoso aparece frente a la víctima -facilitando la posibilidad del cobro- un amplio abanico de legitimados pasivos que responderán unas veces solidaria y otras concurrentemente. 6) Otra tendencia es la aligeración a la víctima de la carga de la prueba, porque en la práctica ello va ligado a la facilitación del trámite de acceso a la justicia. 7) Por otro rumbo esa aligeración de la carga de la prueba a cargo de la víctima se consigue con las presunciones de causalidad -cada vez más numerosas- en cuyo caso la víctima sólo debe probar el daño e indicar quién lo causó -la autoría- para presumirse la responsabilidad basada en la causalidad. 8) Contemporáneamente estamos asistiendo también a una revisión del concepto de reacción contra la dañosidad, que consiste en la prevención y evitación de los daños, dando posibilidad al justiciable de requerir la paralización de la actividad antes de que genere el

ilícito. 9) La certeza del cobro de la indemnización por parte de la víctima está asegurada -entre otros mecanismos- con la invalidez de la abreviación convencional del plazo de prescripción y la nulidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad. 10) La creciente preocupación de la doctrina por contemplar y reglamentar los contratos de contenido predispuesto y con condiciones generales obedece a la vocación actual del Derecho por restituir el equilibrio frente a la contratación desigual. Estas tendencias modernas en el derecho de daños nos demuestran que su objetivo primordial es la protección de la víctima, función primera de la responsabilidad civil que hoy se ve acrecentada y privilegiada por la debilidad del hombre común, el ciudadano "pequeño", el hombre necesitado y falto de experiencia en muchos quehaceres, el que vive y padece la vulnerabilidad de la era tecnológica.
CAPÍTULO XII ORIENTACIONES MODERNAS EN EL DERECHO DE DAÑOS

I. AMPLIACIÓN DE LOS DAÑOS RESARCIBLES El daño jurídico como elemento esencial de la reparabilidad (Art. 1067, Cód. Civ.) se ha convertido en el epicentro del sistema de responsabilidad civil y ha ampliado su espectro en dos sentidos: a) flexibilizando los requisitos el daño indemnizable; y b) aumentando el número de hipótesis de daños patrimoniales y extrapatrimoniales. En el primer aspecto, se consideró tradicionalmente uno de los requisitos del daño la afección de un "derecho subjetivo", entendido éste como "la facultad de actuación en la esfera propia de la persona que se concreta en un 'poder de actuar' atribuido por la ley de manera exclusiva a su favor"; a su vez todo derecho subjetivo presupone un "interés legítimo". Desde esta posición dogmática quedan sin protección los daños causados a un simple interés del damnificado y en tal sentido el debate moralista sobre los perjuicios reclamados por la concubina por el homicidio del compañero produjeron posiciones encontradas. Mazeaud-Tunc, citados por Zannoni, demostraron en Francia, contra las decisiones de la Corte de Casación, que el daño puede no lesionar un derecho subjetivo, pero sí afectar un simple interés que no está amparado por el Derecho, pero que tampoco se oponga al ordenamiento legal. Este concepto del "simple interés" -que no es ilegítimo- está desplazando lentamente al otro criterio que requiere el menoscabo a un interés jurídicamente protegido. La Corte Suprema de la Nación en un fallo ejemplar acogió el reclamo resarcitorio interpuesto por quien tenía la guarda de una menor muerta en un accidente ferroviario, decidiendo que la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, ya que "de alguna manera la convivencia del reclamante con la menor, de acuerdo con las reglas que rigen la guarda respectiva, ponen de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto por el artículo 1079 del Código Civil...". En otro aspecto, las modernas fuentes de dañosidad fueron creando situaciones nuevas que el Derecho las recepta, y con un criterio de mayor protección de la víctima se fue

admitiendo en los últimos tiempos sin discusión el daño extrapatrimonial en supuestos antes vedados (por la privación de bienes materiales con cierto valor de afección, por ejemplo), o el resarcimiento por la pérdida o frustración de chances, entre otros. Hoy se reconoce plenamente el derecho a la incolumidad personal y fisiológica, a las actividades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, y cualquier menoscabo a tales quehaceres constituye un daño resarcible.

a) Responsabilidad civil en el derecho de familia En este ámbito se ha comenzado a admitir -con la prudencia que el caso merece- distintos supuestos de indemnización de daños. En el caso de responsabilidad civil derivada del divorcio, se reconoce el antecedente de la doctrina francesa que acepta tres categorías de perjuicios: a) los derivados de la falta de asistencia material; b) los daños materiales y morales por la causal misma del divorcio; c) los producidos como consecuencia del divorcio. En la jurisprudencia argentina se registra el primer antecedente en un fallo de la Sala II, Cámara Civil La Plata del 7-IV-1983 por el que la mujer es condenada por daños y perjuicios a pagar resarcimiento al marido, por el divorcio que tuvo como causal el adulterio de aquélla. La doctrina nacional que apoya la posibilidad del resarcimiento de daños derivados del divorcio hoy es mayoritaria. Se deben distinguir los dos niveles u órbitas de sanciones: 1. el divorcio como consecuencia de las causales del artículo 202 del Código Civil; 2. el resarcimiento con base en el derecho común: artículos 1078, 1068 y 1109, Código Civil. El fundamento de la viabilidad de la reparación de daños es que las causales del artículo 202 pueden constituir también hechos ilícitos (culpables o dolosos). Si causan daño al cónyuge inocente y reúnen los otros elementos de la responsabilidad civil, se llega a la conclusión que dan nacimiento a la obligación de reparar. Para la prescripción es de aplicación el artículo 4037 del Código Civil: comienza a correr el curso desde que se produce el perjuicio, pero debe recordarse que está suspendida entre cónyuges por lo que se cuenta su plazo desde que se decreta el divorcio. Los daños reclamables reconocen dos orígenes: a) los que son motivo de la causal de divorcio; b) por las consecuencias mismas del divorcio, que pueden ser patrimoniales o morales, siempre que estén en adecuada relación de causalidad. En cuanto a la reparación, vemos lógica la imposibilidad de aplicación del artículo 1083 del Código Civil. También se podría dar la existencia de dos o más legitimados pasivos: el cónyuge culpable y el o los terceros cómplices (Arts. 1081, 1109 Cód. Civ.), aplicándose en su caso las reglas de la solidaridad. Entre los antecedentes de doctrina judicial se destaca el plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal del 20-IX-1994 en autos "G.G.G. c/ B. de G", que distingue entre: a) daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio; b) daño por el divorcio en sí mismo.

Se fundamenta la solución en los artículos 1077, 1109 y 1078 del Código Civil. Resuelve como doctrina legal obligatoria: En nuestro Derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. La principal controversia en el tema está dado por quienes, por un lado, piensan que la única sanción para quien incurre en las causales del artículo 202 del Código Civil está dado justamente por el divorcio, y quienes -en una posición mayoritaria- sostenemos que el sistema da lugar a dos consecuencias totalmente distintas en su génesis y en sus resultados: 1. el divorcio, y 2. como hecho ilícito, si además causa perjuicios al inocente: la responsabilidad civil Apoyan esta solución: Rébora, Barbero, Salas, Colombo, Acuña Anzorena, Spota, López del Carril, Bossert, Fassi. También en la órbita del derecho de familia, y como consecuencia del cambio de costumbres, o justamente por no admitirse -como antaño- el sufrimiento silencioso sin exigir reparación, hoy es factible ver llegar a los estrados demandas por violación de derechos fundamentales en el ámbito íntimo de la familia, así se han visto en el derecho comparado antecedentes de reclamos de hijos a padres por transmisión de enfermedades. Son distinguibles también otros daños en la órbita de las instituciones familiares: responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores, por nulidad de matrimonio receptada expresamente en el artículo 234 del Código Civil, responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la filiación, responsabilidad por daños genéticos, daños y perjuicios producidos por la nulidad causada por el ocultamiento del sida, daños y perjuicios derivados de la ruptura de esponsales. Como corolario de estos nuevos casos de dañosidad, podemos decir coincidiendo con Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana que: la responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del sistema, pero los criterios de aplicación deben vincularse con los sentimientos superiores en la constitución de una familia y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad. En definitiva, el aumento de los daños resarcibles se refiere, en las últimas décadas, a la reparación de daños a la PERSONA en todas sus facetas, porque el integrante de la familia antes de ser pariente es persona. 1. Daños a la persona

1.1. Introducción: importancia del tema La exaltación del valor de la persona, tanto en su integridad psicofísica como en su dignidad, es preocupación esencial del Derecho de nuestros días. La indemnizabilidad de los daños persona les -dentro del área del derecho de daños- se encuentra en plena elaboración doctrinaria, por lo que algunos conceptos aparecen difusos.

1.2. La persona

El ser humano ha sido redescubierto por él mismo como centro de las preocupaciones filosóficas con mayor intensidad y profundidad en el siglo XX, en cierta medida por la influencia de las corrientes existencialistas que marcaron rumbos nuevos en su apreciación y estimación. La filosofía de la existencia resalta el valor de la libertad como bien que identifica al ser creador y responsable. Es justo destacar que la noción de persona y de libertad fueron premisas básicas de un cristianismo que aportó una visión decisiva de la persona. "El valor de la existencia es, pues, para el cristianismo, extrínseco a ella". La Iglesia ha declarado en su último y magno documento papal que su única finalidad, siguiendo de cerca la evolución social, ha sido “la atención y la responsabilidad hacia el hombre” "...porque toda la riqueza doctrinal de la Iglesia tiene como horizonte al hombre en su realidad concreta de pecador y de justo". A grandes rasgos podemos decir que el existencialismo entiende superar la alternativa realismo-individualismo en que se había encerrado la filosofía moderna; encontrar nuevamente la afirmación del ser y, en general, haber rehabilitado a la ontología. Uno de sus grandes méritos es haber re-descubierto, contra Hegel y toda especie de racionalismo, la originalidad radical, el carácter irreductible de la existencia. El centro o estructura espiritual que llamamos "persona" se constituye sobre el individuo psicofísico. Otra vertiente dentro de esta tónica la constituye el "personalismo", que se define como una filosofía -no solamente una actitud- en palabras de su creador Emmanuel Mounier; según el autor el llamado "personalismo" no es de ninguna manera una novedad, ya que el universo de la persona es el universo del hombre. El hombre constituye una entidad cuya característica esencial es su propia unicidad. "Es decir, alguien único, inabarcable, originario, no fungible, no compendiable en procesos totalizadores, libre, inédito, moral". Cada hombre es único y solo, absolutamente original. Es ésta no solamente una verdad de experiencia sino una verdad metafísica, pues viene a significar que cada hombre es un individuo. De donde se sigue que nadie puede reemplazarnos, vivir, pensar, decidir, obrar en nuestro lugar. El hombre es temporal, su existencia es fluyente y dispersa; pero a partir del presente el hombre modela su porvenir mediante sus proyectos, asume o rechaza su pasado, decide aun su eternidad. La vida personal implica el proyecto o programa de vida y decisión; Ortega y Gasset ha insistido en el carácter "programático" de la existencia humana. "La libertad que somos permite a cada persona elaborar su propio proyecto existencial, su programa de vida, de acuerdo a valores, bajo el dictado de su personal vocación". Cada instancia de la vida está marcada y consolidada por el "bautismo de la lección", como decía Kierkegaard. "La elección aparece en primer lugar como poder de aquel que elige". El ser humano se construye en la elección. "El hombre es libre y capaz de hacerse él mismo, al menos en una cierta medida, por sus elecciones". "La filosofía de la existencia representa un útil y necesario esfuerzo del pensamiento contemporáneo por comprender al hombre como un ser libre y creador, en estructural comunicación con los demás seres, estimativo y comunitario. Implica un despliegue fundamental por revalorizar a la persona como bien supremo".

1.2.1. Individuo y persona El individualismo es un sistema de costumbres, de sentimientos, de ideas y de instituciones que organiza al individuo sobre actitudes de aislamiento y de defensa. Fue la ideología y la estructura dominante de la sociedad occidental entre los siglos XVIII y XIX. Para el personalismo, en cambio, la persona no consiste -no obstante la difundida acepciónen la reserva circunspecta, la afirmación solitaria, no se desarrolla en la separación sino en la comunicación. La persona se realiza en relaciones de alteridad.

1.2.2. Persona y sociedad Nuestro contemporáneo decide mirar "la persona" e interpretar su rol en el universo quizá como respuesta a ese mundo técnicamente complejo y en permanente evolución. La ciencia y la tecnología hoy superan cualquier intento de dominio del hombre común sobre el mundo que lo circunda, ese ámbito está reducido exclusivamente a los científicos especializados, y la problemática del ser surge con una nueva dimensión: su revalorización frente a los avances del mundo moderno. Por el contrario, una alternativa no dramática de la crisis contemporánea propone la expansión de la personalidad: "la crisis actual no es la expresión del destino inevitable de la especie humana, es una crisis de crecimiento, es el resultado de la progresiva liberación de sus inmensas potencialidades materiales y psíquicas; el hombre se halla en el umbral de un mundo nuevo, un mundo lleno de infinitas e imprevisibles posibilidades; pero está también al borde de una catástrofe total. La decisión está en sus manos...". En una posición extrema se encuentran quienes reniegan del progreso y ven en la sociedad tecnificada la aniquilación de la persona, del individuo solitario que se refugia en el consumo y se allana al estilo de vida que le proponen los medios de comunicación; ante estas perspectivas sombrías -alegan- el hombre deberá reflexionar y tratar de recomponer la ruptura. Es una actitud negatoria de la realidad de nuestro tiempo resistir el progreso o considerar a este como el enemigo de la vida pasada, que -melancólicamente- se añora. "Nuestra Época transita caminos en los que el imperativo del desarrollo, del que no puede en modo alguno abdicarse, arrastra paradógicamente hacia la declinación, porque pareciera no poder desprenderse de fenómenos parasitarios que traducen cada vez con mayor crudeza, los riesgoso peligros potenciales de la actividad del hombre, en efectivas situaciones lesivas de los atributos esenciales de la persona". "Ante las nuevas condiciones del progreso y la técnica, el refinamiento de las ideas sobre la condición humana y social del hombre aflora la revalorización de las doctrinas jurídicas que pugnan por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y privada": esto es la protección de los derechos de la persona. Ello es preocupación actual de los juristas que tratan de colocar al hombre en el centro de la atención jurídica para que el Derecho juegue un papel protagónico de los cambios sociales. Mosset Iturraspe reconoce que "la cuestión que obsesiona al jurista latinoamericano y de otras latitudes es el daño sufrido por la persona humana". En Europa esta nueva y vigorosa corriente orientada en Italia, por Busnelli, Alpa, Perlingieri, Paradiso, Portigliatti, Bonilini, Gioannini -entre otros autores- pone el acento en la noción de daño a la persona; esta moderna orientación tiene una profunda impronta humanista. El nuevo Código Civil de Perú del año 1984 en su artículo 1985 establece que "la

indemnización comprende el daño a la persona". La filosofía que lo inspira rescata a la persona humana y sus valores del olvido en que fue sumida por las codificaciones civiles que privilegiaron notoriamente el patrimonio, y coloca al hombre -en palabras de Fernández Sessarego- en cuanto sujeto de derecho, en centro y término de las relaciones jurídicas, en eje insustituible del Derecho.

1.3. Los derechos de la persona Preferimos esta denominación "derechos de la persona" a los otros utilizados como sinónimos: "derechos de la personalidad", "derechos personalísimos", "derechos extrapatrimoniales", porque quizá aquélla demuestra con mayor fuerza que el objeto de protección es nada menos que la "persona humana". Esos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y poderes "que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espíritu o dicho de otro modo, que aseguran al individuo el respeto y el desenvolvimiento de su personalidad física y moral". Tienen por definición ser "verdaderos derechos subjetivos", entendiéndose como tales según la postura de Dabin- "las prerrogativas concedidas a una persona por el derecho objetivo, y garantizada por las vías de derecho, de disponer como señor de un bien reconocido como de su pertenencia, ya sea como suyo o siéndole debido". En nuestra doctrina, Santos Cifuentes, que ha analizado profundamente el tema, se enrola en una concepción voluntarista del "derecho subjetivo", y refiriéndose concretamente a los derechos de la persona –a quien él denomina personalísimo- dice: "Es incontestable que el titular tiene señorío sobre su cuerpo y su espíritu, y que la norma, directa o indirectamente, se encarga de otorgarlo y de conferir las defensas necesarias para su preservación". Su contenido está dado por todas las prerrogativas otorgadas al ser individual en defensa de la esfera exclusiva su personalidad. Si estas facultades se ejercen contra otros individuos en su resguardo, estamos frente a los derechos de la persona, si, en cambio, nos referimos a los derechos del ser frente al Estado, se denominan "derechos humanos". Las elaboraciones filosóficas para determinar la caracterización de los "derechos humanos" son válidas para todos los derechos fundamentales del hombre, y así la filosofía del derecho se plantea en cuanto su especie si ellos son jurídicos, o son morales o pertenecen al ámbito de la categoría mixta de "derechos naturales". Decía Carlos Santiago Nino: a primera vista parece obvio que cuando hablamos de derechos humanos nos referimos a situaciones normativas que están estipuladas en disposiciones del Derecho positivo nacional e internacional como los artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional o en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966: con esta interpretación serían "derechos jurídicos". No obstante, sigue el jurista, “se reclama el respeto a los derechos humanos aun frente a sistemas jurídicos que no los reconocen y precisamente porque no los reconocen"; esto ha llevado a sostener la tesis de que los derechos humanos tienen origen no en el orden jurídico positivo, sino en un "derecho natural", o sea principios esencialmente válidos con independencia de su aceptación o reconocimiento por parte de ciertos órganos o individuos. Soslayamos aquí la cuestión de la fundamentación de los "derechos humanos" -vale también para los "derechos de la persona"-, pues ello hace a las múltiples corrientes filosóficas de iusnaturalistas y positivistas que se ocupan del tema, y, como enseñaba el

profesor Nino, no es relevante para el concepto de derechos humanos: nadie diría que dos personas usan la expresión "derechos humanos" con diferentes significados sólo por el hecho de que difieren acerca de cómo fundamentar los principios ideales a que aluden con esa expresión.

1.3.1. Contenido de los derechos de la persona Se integran con todas las facultades tendientes a preservar incólume la "vida" y la "dignidad". No pretendemos elaborar un listado de derechos de la persona, pero sí sistematizarlos agrupándolos en los derechos que comprenden esos dos bienes supremos. El derecho a la existencia y la dignidad son los máximos valores y de ellos surgen las demás prerrogativas. La teoría de Ekmekdjian ha influido en la doctrina, y, sin adoptarla en su totalidad, nos deja la sensación de la importancia de la "dignidad" de la persona. El autor analizó el tema y discrepa con la Corte Suprema de Justicia en cuanto ésta consagra en una misma jerarquía y en un pie de igualdad todos los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, los que, si entran en colisión, deben armonizarse. Ekmekdjian coloca a la "dignidad" en el vértice superior de los derechos personalísimos, ya que aun la vida -con ser el valor terrenal supremo del hombre- puede ser suprimida legalmente como pena correspondiente a un delito contemplado en el Código Penal, o para defender a la patria (Art. 21, Const. Nac.). Dentro del primer concepto -la vida- se ubican: los derechos a la "existencia misma desde su comienzo hasta el fin"; a la "salud"; la "integridad psicofísica"; la "disposición del propio cuerpo y del cadáver"; la "imagen"; la "voz"; la "estética"; "derecho a la identidad", entre otros. El respeto a la dignidad comprende la preservación de su individualidad; bajo ese rubro se inscriben los derechos: al "honor"; la "reputación"; la "privacidad"; la "intimidad"; la "vida familiar"; el "secreto"; la "libertad"; la "igualdad". El derecho de la persona a la libertad abarca todas las manifestaciones de este bien jurídicamente protegido: trabajar, aprender, enseñar, estudiar, relacionarse, ejercer la vida cultural, deportiva, social, sexual, etcétera,... y, en definitiva, siendo este de amplio espectro, podemos decir que consiste en elaborar libremente el proyecto de vida individual y personal. La aparición de nuevas formas de amenaza o ataque a los derechos de la persona es prueba elocuente de la innecesaria elaboración de un catálogo o clasificación de derechos

personalísimos. Carlos A. Parellada nos dice, citando al jurista peruano Carlos Fernández Sessarego: "en esta realidad actual como respuesta a esta nueva situación de amenaza se viene produciendo un saludable fortalecimiento del estudio de aquellos derechos, o sea, respondiendo a una concepción humanista y personalista, que reconoce en los ángulos sociológico y diskelógico, que existe un derecho dimanante de la naturaleza y de la dignidad del hombre como ser libre". La doctrina civilista se ha colocado a la vanguardia en el reclamo del reconocimiento legal de los derechos personales, advirtiendo que el Código Civil de Vélez Sarsfield ha privilegiado los daños desde una óptica patrimonialista. Así la comisión del II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1991) actuó en torno al tema: "De la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona"; desde el mismo título sugiere el rumbo del Derecho en nuestros días.

1.3.2 Los caracteres de los derechos de la persona Éstos hacen a su intrasmisibilidad e inviolabilidad: son derechos vitalicios, innatos, esenciales, extrapatrimoniales, indisponibles, absolutos, exclusivos, privados, autónomos... inherentes al ser humano. La violación o conculcación de los derechos personales da lugar a la responsabilidad civil si se reunieran, obviamente, los demás elementos de la reparabilidad.

1.4. Daño a la persona. El derecho aplicable ¿Cuál es la protección legislativa vigente de los "derechos de la persona"? ¿Están ellos contemplados en el ordenamiento actual? ¿Se encuentran suficientemente garantizados? En principio, la Constitución Nacional señala una serie de derechos que gozan "todos los habitantes de la Nación" conforme a la leyes que "reglamentan su ejercicio" -Art. 14-, sin perjuicio de las libertades consagradas en los artículos 15, 16 y 18 y concordantes. Con la reforma constitucional de 1994 se han incorporado materias propias del derecho privado como el reconocimiento de los derechos humanos, que obtienen así categoría supranacional. Ello surge de los artículos 41, 42, 43 y especialmente del 75, inciso 22 cuando determina que los tratados y concordatos tienen jerarquía superiora las leyes; esto es el derecho supranacional de los derechos humanos. Hoy podemos decir que con la nueva Constitución Nacional ha sido superada la demanda de incluir estos principios en el Código Civil y que estos penetran en la estructura más íntima del derecho privado, exigiendo de este su adecuación a ellos. "Los derechos fundamentales son la forma contemporánea de los derechos naturales; constituyen una altura de ideales del ordenamiento que va descendiendo progresivamente hacia la positivización, introduciendo en ellos criterios del deber ser". Los autores coinciden en que el tratamiento normativo de los "derechos de la persona" no ha sido totalmente soslayado en el Código de Vélez Sarsfield: se cita como ejemplo de su

recepción esa nota al artículo 2312, donde el codificador reconoce la existencia de verdaderos derechos subjetivos. El Código Civil no desconoce la categoría de derechos personales, pero no le asigna la relevancia que hoy han adquirido. Las condiciones históricas, sociales y políticas que signaron el tiempo del legislador y la influencia del Código de Napoleón limitaron el alcance de estos derechos. Los códigos del siglo XIX y de este siglo han centrado su atención, preferentemente, en regular la libre circulación de los bienes. Allí está el Código Civil francés, modelo de perfección para muchos, del que Perrau ha dicho con justeza: "Resulta severo llamar al Código de Napoleón el Código de los ricos, pero hace falta modificarlo respecto a los derechos de la personalidad para evitarle el reproche de no ser más que el Código de los bienes". Las lagunas que presenta nuestro Código Civil en la materia derivan de dos posturas propias de la concepción, y que se ponen de manifiesto en: a) La recepción de los daños causados "a las personas" y no a la persona humana. b) La visión patrimonialista del Código Civil en materia de daños.

1.5. Los daños "a las personas " del Código Civil En el Libro Segundo, Sección Segunda, Capítulo II del Titulo VIII -"De los actos ilícitos"el codificador trata "De los delitos contra las personas". La redacción del nombre que lleva el capítulo nos demuestra que se ocupa de los delitos ocasionados a las personas, lo cual ontológicamente es distinto del daño por el delito cometido contra "la persona". La finalidad de ese acápite es determinar algunos daños que resultan de la comisión de algunos delitos: gastos de asistencia y funeral, subsistencia de la viuda e hijos del muerto, en el caso de homicidio (Art. 1084); gastos de curación y convalescencia del ofendido y las ganancias dejadas de percibir, en el delito de lesiones (Art. 1086); el lucro cesante para la víctima, en el caso de pérdida de libertad (Art. 1087), etcétera. Esta nómina de supuestos contemplados, con ser importante, no agota los más caracterizados "derechos de la personalidad" y demuestra que "la persona humana" tal como la consideramos hoy -centro de desvelos del jurista- no fue sujeto de protección en este capitulo de la ley de fondo.

1.6. Visión patrimonialista del daño en el Código Civil En los códigos decimonónicos el eje del sistema estaba puesto en el patrimonio, de manera que era privilegiada la reparación de los daños patrimoniales, en tanto los no patrimoniales eran irreparables o de resarcimiento problemático. Vélez Sarsfield fue fiel a su tiempo: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" (Art. 1068). Es indudable que en esta tesitura el daño implica un menoscabo que debe verificarse mediante apreciación pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se

está frente al daño directo, y si la mengua patrimonial viene derivada del mal hecho a la persona, estamos ante el daño indirecto. Hasta la misma denominación nos muestra la tendencia: directo -de primera línea- porque se verifica en la patrimonio; indirecto, si es en la persona pero tiene incidencia patrimonial... Como explica Goldenberg, "conforme el texto del citado artículo 1068, el daño puede derivar de una lesión o menoscabo a la salud -v.gr. secuelas incapacitantes-; a la plenitud psíquica de la persona v.gr. disminución de la aptitud laboral a consecuencia de una depresión nerviosa-; de un ataque a sus derechos -v.gr. vulnerar la intimidad, el secreto, la imagen, etcétera-, o a sus facultades -v.gr. impedir el ejercicio de la patria potestad, coartar la atribución educacional respecto de sus hijos, etcétera-. En estas situaciones se produce un quebranto a un derecho de la personalidad, es decir, a un bien jurídico extrapatrinonial, y el perjuicio resultante repercute mediatamente en el patrimonio de la víctimas traduciéndose en pérdidas e intereses". Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y facultades constituye un daño patrimonial siempre y cuando cause un perjuicio "susceptible de apreciación pecuniaria", y son daños indirectos porque en forma mediata pueden disminuir el patrimonio. El patrimonio es la razón de ser y la medida de la afección. Los autores suelen acudir al artículo 1075 del Código Civil, en el que se dice: "Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona", y a la nota del mismo que sostiene: "No puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser la materia de un delito".

1.6.1. Daño personal y daño moral: problemática de su distinción. El análisis no sería completo si soslayáramos la otra gran categoría de daños: el moral, o, con precisión terminológica -como lo señala Orgaz-, daño no patrimonial. La misma designación aconsejada por el gran jurista nos da otra pauta de la ideología patrimonialista que preside el tema de los "daños", y aclara "...la distinción no depende de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que este acto tiene en el patrimonio La doctrina que analiza las acepciones de "daño" advierte dos aspectos diferentes: 1) el daño como lesión u ofensa considerado en la naturaleza misma del derecho conculcado, lo que supone tener en cuenta la categoría de los bienes personales afectados por el hecho ilícito. En esta corriente se enrola el maestro Brebbia, para quien los "daños morales", los "derechos personalísimos" y los "bienes personales" protegidos por estos forman una trilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría jurídica de los agravios extrapatrimoniales. Desde esta óptica, partiendo de la categorización del daño por la lesión que intrínsecamente implica, advierte dos aspectos del daño moral que califica de "subjetivo" y "objetivo", en los que caben -según el autor- los distintos derechos de la persona. El daño personal y el daño moral -para Brebbia- estarían subsumidos en la categoría de agravio moral. 2) Para otro sector que promueve Orgaz, la calificación del daño no deviene de la naturaleza misma de la lesión, lo que constituye la injuria - patrimonial o extrapatrimonial-, sino de su resultado, que ocasiona específicamente el "daño jurídico". La distinción no

depende de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que este acto tiene en el patrimonio: si lo que se quiere clasificar es el daño resarcible no hay que atender a la naturaleza de los bienes lesionados, sino a los efectos o consecuencias de la lesión que constituyen verdaderamente "el daño"; si ocasiona un menoscabo en el patrimonio estamos frente a un daño patrimonial, si ningún efecto provoca en este pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales, hay daño moral o extrapatrimonial. Orgaz dice que "no hay, por consiguiente, más que un daño moral en sentido propio, o sea el que los escritores del primer grupo llaman 'puro'; en cuanto al supuesto daño moral con repercusión en el patrimonio, se trata de daño patrimonial indirecto, expresamente aludido en nuestro artículo 1068 in fine". En esta corriente se ubica Matilde Zavala de González, para quien, con relación específica a los daños personales (se refiere al biológico), "de la existencia de un derecho y de su agresión surge una situación antijurídica, pero no necesariamente un daño económico" Con ello la autora niega la posibilidad del resarcimiento autónomo de los daños personales, ya que la exigencia estriba en que deriven en un resultado dañoso: patrimonial o moral. Aclara la autora: "Por lo demás, tampoco el derecho civil argentino recepta alguna otra categoría diferente del daño moral y del patrimonial”. Pizarro, en su nueva obra Daño Moral, se enrola en la corriente que niega autonomía a los daños personales, entiende que el concepto de daño moral en sentido amplio abarca todos los supuestos de daños a la persona. Nuestro Derecho -según el autor- no necesita, como la doctrina italiana, proponer nuevas categorías de daños. La corriente tradicional entiende el daño moral como el precio al dolor, los sufrimientos y las afecciones del espíritu; desde ese concepto es fácil distinguir el "daño personal” ya que se puede desligar de la perturbación de espíritu que caracteriza al primero. Dicen Alterini y Lopez Cabana: "cuando el daño moral es considerado en sentido estricto, identificándolo con el dolor o con el sufrimiento, resulta posible distinguirlo con nitidez del denominado daño a la persona". Es más complejo diferenciar el daño personal del moral, cuando por este último se entiende en un sentido amplio la "lesión a las afecciones", y esta es la posición sustentada por la mayoría que sostuvo en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, junio de 1991) que los daños a la persona no configuran una categoría autónoma del daño moral y del patrimonial.

1.6.2. Nuestra posición: la relevancia de los "daños personales" Un importante sector de la doctrina -a la que adhiero- reclama como de lege ferenda que la lesión a los derechos de la persona -por constituir derechos subjetivos- sean verdaderos daños ontológicamente autónomos, con independencia del perjuicio patrimonial o moral que derive de aquel menoscabo. De hecho, casi siempre el daño a la persona acarrea consecuencias patrimoniales y morales o espirituales. Todo menoscabo al "ser" implica un daño propio que se concreta por la sola violación a un derecho personal, lleve o no como arrastre incidencia patrimonial o moral. Puede la persona no sufrir deterioro patrimonial, ni aun "sufrimiento" que caracteriza el daño moral, y, no obstante, haberse violado su proyecto existencial. El avance en esta materia estuvo dado por el "daño estético", al que un sector importante de la doctrina ubica como un "tercer género", con resarcimiento independiente. Así quedó

plasmado en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) que declararon la procedencia del resarcimiento de la lesión estética como tal, como capítulo indemnizatorio diferenciable y autónomo. El derecho comparado propicia la indemnización del "daño personal" al lado del perjuicio moral y del patrimonial. Consiste en el daño por "desagrado", llamado por la doctrina francesa préjudice d' agrément y por la doctrina italiana "perjuicio a la vida de relación". Al respecto Bonasi Benucci expresa: "La pérdida de un miembro, por ejemplo, aun cuando por el tipo de trabajo realizado por la víctima no lleve consigo una disminución de ingresos, constituye evidentemente un daño resarcible, por la mengua y situación de inferioridad que lleva consigo en la vida de relación". Al tema del resarcimiento de los daños "físicos" en caso de lesión personal está dedicada la resolución adoptada el 15 de marzo de 1975 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, donde se afirma el principio puesto a consideración de los países miembros, según el cual las consecuencias físicas y psíquicas de la lesión personal "son indemnizadas en función de su gravedad y su duración", teniendo en cuenta que "el cálculo de la indemnización debe efectuarse sin considerar la situación económica de la víctima". Un importante debate se está desarrollando también en Francia sobre el préjudice phisiologique que está sustituyendo el concepto de préjudice d'agrément. En los ambientes del common law es interesante mencionar la evolución del loss of amenities of life. Originalmente este tipo de daño no era fácilmente distinguible del mero sufrimiento subjetivo derivado de la toma de conciencia de la lesión recibida. Pero a partir del caso "West vs. Shephard" (1964) en el que el damnificado estaba en coma después del accidente y durante el proceso, la jurisprudencia admitió que el estado de inconsciencia del damnificado elimina la indemnización del mero sufrimiento subjetivo, pero no elimina el hecho objetivo de la privación del normal bienestar, que constituye la consecuencia inevitable de una minusvalía psicofísica. Por otro lado, Ghestin-Viney, al referirse a la diversidad de perjuicios extrapatrimoniales, sostienen: "En lo que concierne a la disminución de la capacidad física desprovista de incidencia económica, la jurisprudencia admite su indemnización..., lo que obliga a cifrar esta indemnización independientemente de la que corresponda a la pérdida de ganancias o de esperanzas de ganancias". La visión latinoamericana coincide con estas pautas: en Colombia, el profesor Tamayo Jaramillo llama "daño fisiológico" al perjuicio personal en la vida de relación que niega a la víctima el ejercicio de actividades que hacen agradable la existencia: "Así, la pérdida de los ojos privará a la víctima del placer de dedicarse a la observación de un paisaje, la lectura o asistir a un espectáculo, de igual forma, la lesión en un pie privará al deportista de la práctica de su deporte preferido; finalmente, la pérdida de los órganos genitales afectará una de las funciones más importante que tiene el desarrollo fisiológico y psicológico del individuo": A causa de la lesión física la víctima perderá su trabajo, por lo que corresponderá la reparación patrimonial; como la lesión le produjo dolores físicos y descompensación emocional surge la obligación de indemnizar perjuicios morales. Queda por reparar la mengua que produjo el accidente en las actividades vitales del damnificado. "Aunque ambos perjuicios -moral y fisiológico- se presenten normalmente en forma conjunta, nada impide que se den en forma individual, lo que demuestra que se trata de perjuicios diferentes". La teoría desarrollada en Perú por Fernández Sessarego ha tenido fuerte expansión en

América Latina; dicho autor considera que el daño a la persona" en su más honda expresión es el que tiene como consecuencia la frustración de su proyecto de vida. Se trata de un hecho de tal magnitud que truncará la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación... El daño a la persona es el que afecta radicalmente su proyecto vital, tanto en cuanto sus proyecciones psicofísicas como en su vida social, cultural, de relación, intelectual, sexual. El daño subjetivo -como también se llama al daño personal- puede alcanzar su grado máximo traducido en la frustración del proyecto existencial de una persona, impidiéndole en forma definitiva realizarse de acuerdo con ese proyecto por el que había optado libremente. La lesión a los "derechos de la persona" no constituyen siquiera un tercer género: por la importancia que revisten nos permitimos ensayar y proponer una nueva clasificación de los daños en: I) Daños personales: los que tienen por objeto un menoscabo en la persona misma, sus derechos y facultades; dentro de esta primera gran categoría se encuentran ubicados los daños morales. II) Daños no personales: los que se concretan en las cosas de su dominio o posesión. Los daños personales son resarcibles per se con abstracción de las repercusiones concretas que tuvieren en la esfera patrimonial o de los sentimientos. No obstante, reconocemos que de lege lata la división del sistema de daños parte de considerar los patrimoniales por un lado y los morales por el otro. La nueva propuesta es tutelada por la doctrina sobre la base de principios generales de rango constitucional, y al enfoque actual del derecho de daños que tiende al resarcimiento de la víctima cuando ha sido injustamente dañada; y nos referimos nada menos que a la protección del bien supremo del Derecho, constituido por la persona humana.

1.6.3 Evaluación del resarcimiento No dudamos de que ante el daño personal causado a la víctima, el resarcimiento debe extenderse conforme el sistema donde se inserte la responsabilidad, es decir, si deviene de incumplimiento contractual con culpa se resarcirán las consecuencias inmediatas y necesarias (Art. 520, Cód. Civ.);si el incumplimiento ha sido malicioso se extenderá hasta las mediatas previsibles (Art. 521, Cód. Civ.); en caso de cuasidelito y delito la indemnización será integral o plena, abarcando las consecuencias que estén en adecuada relación de causalidad con el hecho (Arts. 901 a 904, Cód. Civ.) con más la que tuvo en mira el autor del perjuicio para el sistema delictual (Art. 905, Cód. Civ.). Alguna opinión afirma que no se trata en el caso de los daños personales de un resarcimiento sino de una "reparación" del daño por la imposibilidad de encontrar proporción entre el daño subjetivo sufrido y la suma de dinero que se fije como indemnización. Esta corriente doctrinaria pone de relieve la dificultad en volver las cosas al estado anterior -como prescribe el Art. 1083, Cód. Civ.-, por lo que la reparación no puede lograr su efecto compensatorio, sino simplemente satisfactivo: el dinero permitirá a la víctima lograr algún tipo de gozo espiritual o material, distracción, que le permita paliar u olvidar las afrentas y lesiones sufridas. La doctrina italiana con De Cupis ha elaborado un doble sistema para el cálculo de la lesión a la integridad psicofísica: por un lado, se resarce el valor económico medio de la lesión a la salud, es decir, igual para cualquier afectado; aparte de este criterio unificador existiría

un standard particular para cada individuo que determinaría la valuación en cada caso concreto atendiendo a la edad, el estado de salud anterior al accidente, las posibilidades de seguir gozando del saludable estado físico de no haber mediado el accidente. Así lo expresa Busnelli: "Igualmente aceptada, al menos en términos generales, es la oportunidad de adoptar para la evaluación de esta figura del daño, criterios equitativos idóneos contemplando dos exigencias principales: "a) la uniformidad pecuniaria de base: el mismo tipo de lesión no puede ser evaluado de manera del todo diversa de sujeto a sujeto; y "b) la elasticidad y flexibilidad para adecuar la liquidación del caso especial a la efectiva incidencia de la minusvalía sobre las actividades de la vida cotidiana". Consideramos que se debe buscar un resarcimiento total del daño personal en base a los parámetros o pautas cualitativas que el juzgador advierta en la causa; la misma dificultad para indemnizar estos daños ya ha sido elaborada y sorteada con éxito por la doctrina con respecto al daño moral, y hoy nadie duda de que se trata de un resarcimiento, además, por supuesto, de la finalidad persuasiva o sancionatoria que pueda tener como efecto para el autor del hecho. La víctima busca la prevención del daño y, si éste se verificó, la indemnización plena del perjuicio.

1.6.4. El derecho deseable y las herramientas de hoy Nos enrolamos en el sector amplio de la doctrina que pugna por una tutela específica de los "derechos de la persona"; creemos que una declaración genérica es insuficiente y que ello sería repetir el fundamento constitucional que expresamente ya los ampara. No obstante, hoy tenemos la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona, aun careciendo de protección particular. En tanto llega la legislación sistemática tan largamente deseada, no nos encontramos huérfanos para reclamar daños por lesión a la persona, con base en los siguientes fundamentos: a) La Constitución Nacional a través del artículo 75, inciso 22 otorgó rango constitucional a los pactos y tratados internacionales que declaran y garantizan los derechos fundamentales. b) Los "derechos de la persona" son verdaderos "derechos subjetivos", y como tal, cuando son lesionados se cumple uno de los requisitos del daño para poder reclamar su reparación. c) Hay antijuridicidad cuando se menoscaban los derechos fundamentales del hombre. El artículo 1066 del Código Civil se aplica, ya que se está transgrediendo nada menos que la Constitución Nacional así como la ley ordinaria en su conjunto que manda no violar la integridad física y espiritual del hombre. d) El criterio para el resarcimiento debe ser el prescripto, en su caso, por los artículos 520, 521, 901 a 904, 905 y 1083 del Código Civil.

b) Relativización de la exigencia de antijuridicidad El derecho ha extendido su protección al damnificado aun en supuestos donde el daño ha sido causado lícitamente, sin el requisito de antijuridicidad como elemento o supuesto necesario de la responsabilidad civil: ello atentaría aparentemente con lo dispuesto por el artículo 1066 del Código Civil.

Sin embargo, encontramos en el Código de Vélez Sarsfield casos de indemnizabilidad de actos lícitos: la reparación de los daños causados en el fundo ajeno por la búsqueda de un tesoro como autoriza el artículo 2553 del Código Civil; la indemnización por las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daños similares en inmuebles vecinos del artículo 2618; los daños ocasionados por el paso de los obreros para edificar o reparar la vivienda por la casa lindera es autorizado por el 3077 del Código Civil, que impone la obligación de satisfacer cualquier perjuicio que se cause; la obligatoriedad de otorgar servidumbre de acueducto a la heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo, con el cargo de una justa indemnización, como tal lo prevén los artículos 3082 y 3085 del Código Civil. A estos casos contemplados expresamente por el Código añadimos las hipótesis de indemnizabilidad cuando se está frente a una causal de justificación de la antijuridicidad. Se ha borrado la ilicitud del acto y no obstante subsiste la obligación de reparar si median las condiciones necesarias para ello: en el estado de necesidad, en los daños causados a terceros por legítima defensa, en los perjuicios ocasionados aun con consentimiento de la víctima... siempre según las circunstancias del caso y ante determinadas situaciones. La doctrina italiana contemporánea que cuenta con sostenedores como P. Trimarchi se inclina por la resarcibilidad de los daños lícitos. Desde esa premisa otro autor italiano Trabucchi- destaca tres observaciones de carácter general: a) No sólo la actividad ilícita constituye falta generadora de responsabilidad civil. El elemento constitutivo no es únicamente el actuar ilícito, y ello encuentra su fundamento en el artículo 2043 del Código Civil italiano que repite una fórmula tradicional: "Qualunque fatto... che cagiona ad altri un danno ingiusto...". b) Los campos del ilícito civil y del ilícito penal son diferentes: en el primero lo que se quiere tutelar son intereses privados y se mira a la reintegración de un derecho lesionado (damnum iniuria datum); en el segundo prevalece la tutela de un interés público. c) Por lo tanto no es la actividad ilícita la que causa responsabilidad civil. El elemento de la antijuridicidad que corresponde a la injusticia del daño es expresamente considerado en casos particulares como suficiente fuente de responsabilidad, independientemente del otro presupuesto normal que es la culpabilidad. Se va delineando una tendencia distinta en la responsabilidad civil de aquella dominante que se fundaba en la culpa; hoy la reparación de daños no se basa en el acto ilícito desde el momento que el juicio de responsabilidad no persigne la clasificación de la conducta: su fundamento no está en la transgresión sino en el hecho dañoso.

1. La responsabilidad del Estado por actos lícitos Una de las preocupaciones del Derecho en los últimos tiempos -inquietud compartida por nuestro país- es el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos. Independientemente del carácter interdisciplinario del problema (compartido y enriquecido por el derecho administrativo), la aplicación de las reglas y nociones de la responsabilidad civil surge modernamente por la plena vigencia del "estado de Derecho". A medida que la intervención estatal se amplía y la administración se desarrolla, la teoría de la responsabilidad tiene que aumentar su espectro asegurador, para mantener razonable equilibrio de poderes reales entre el Estado y sus administrados.

La responsabilidad del Estado por actos lícitos nace de la conducta de cualquiera de sus órganos no referida al acuerdo previo de voluntades con el sujeto damnificado (en cuyo caso sería contractual) originado en un hecho o acto del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial y que origine un perjuicio o excesivo sacrificio a un particular, quebrando el principio de igualdad. La lesión del derecho particular se realiza por la administración legítimamente, es decir que el daño que aquél experimenta no es en ningún caso la consecuencia de un actividad administrativa ilegal. Generalmente y como consecuencia del hecho del Estado se beneficia a la sociedad en su totalidad (y por lo tanto a todos los que de ella forman parte), en desmedro del sujeto individualizado. Es el Estado el que meritúa y resuelve sobre la necesidad de perjudicar los derechos individuales en interés de la comunidad; esa lesión debe acarrear un sacrificio particular y desproporcionado para que sea motivo de indemnización, con los alcances y extensión que se vera. Los fundamentos que la doctrina civilista y administrativista utilizaron para justificar la reparación de estos daños lícitos consistieron en: a) el enriquecimiento sin causa; b) la teoría de la equidad; c) la proporcionalidad de las cargas impuestas en interés de todos, que establece que cuando la igualdad se rompe y son unos pocos los que deben soportar en mayor medida las soluciones que benefician a muchos, surge la obligación del Estado -que es toda la comunidad- de reparar particularmente al perjudicado. Propuse oportunamente el estado de necesidad como sistema donde debe emplazarse la responsabilidad del Estado por actos lícitos por la analogía que revisten en ambas situaciones los elementos constitutivos: a) se causa un perjuicio; b) para evitar un mal mayor; c) valorando la desproporción de los bienes: el beneficio para toda la comunidad en desmedro de uno o varios perjudicados; d) la relación causal que supone la necesidad el hecho realizado. Tanto en el estado de necesidad como en el accionar del Estado existe un principio del interés jurídicamente prevaleciente, según el cual ante la oposición de intereses, el inferior debe ceder ante el superior. Cuando de la valoración de ambos intereses jurídicamente protegidos se prefiere el superior, lesionando al inferior, dentro del marco de referencia de determinadas condiciones, funciona el instituto del estado de necesidad, originando la obligación de indemnizar. A pesar de la "licitud" del hecho, las características del daño hacen nacer la reparabilidad, porque en este caso, como en el daño necesario, aparece puesto el acento en el resarcimiento de la víctima más que en la sanción del acto. Se puede hablar de acto lícito justificado: al actuar el estado de necesidad como causal de justificación borra la antijuridicidad pero no el daño, y de allí nace el deber de reparar. En palabras de Mosset Iturraspe: "la injusticia del daño" pesa más que "la injusticia del obrar". Esta frase sintetiza con la habitual lucidez de su autor la posición tomada por la doctrina, que podrá discrepar en cuanto al fundamento y en la extensión del resarcimiento del daño lícito, pero ya no encuentra en el elemento de antijuridicidad un supuesto indispensable de la responsabilidad civil. 2. La indemnización del daño injustamente sufrido El excelente trabajo ya citado de José María López Olaciregui desarrolla y fundamenta la conclusión a que se llega en este capítulo de nuestro trabajo: el daño lícito también debe ser

indemnizado. Dice el jurista: "la teoría del responder no es en realidad la teoría del acto ilícito, sino del acto dañoso -o si se quiere-, la teoría del daño civil". Se basa en la teoría del responder-distribución que corresponde a todos los casos de daños civiles, hayan sido o no ilícitos. La distribución del daño consiste en el reparto de sus consecuencias que por una cuestión de equidad y justicia corresponderá al autor aunque no hubiera obrado ilícitamente (ello se ve con claridad en la carga del daño aun en el actuar involuntario del Art. 907, 2da. parte, Cód. Civ., o con la intervención de sus cosas del Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.). "Siendo el daño intrínsecamente un mal que agrupa en torno a él a dos sujetos, puede decirse con expresión libre pero no inexacta que todo daño importa un mal en condominio o sociedad". "Se confirma, pues, que el responder no es un simple sancionar sino distribuir daños". Si bien el sujeto que lo causó puede haberlo hecho justa o injustamente, es indudable que quien lo recibe siempre sufre una injusticia. La teoría de lar responsabilidad civil podría dejar ya de lado las formulaciones en base a los elementos o supuestos de hecho que se le atribuyen, para sintetizarse en la frase: "la reparación del daño injustamente sufrido".

II. AUMENTO DE LA NÓMINA DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN Geneviève Viney sitúa en los años posteriores a la Primera Guerra Mundial el cambio que la doctrina produjo respecto a la ampliación de los fundamentos de la responsabilidad civil. Había sido la culpabilidad el único factor de atribución, pero los daños causados por las cosas inanimadas -en un principio- y la consecuente responsabilidad del guardián, no permitían sostener todo el edificio de la responsabilidad sobre la culpa, al menos en el sentido o carácter tradicional que se le había dado hasta entonces. A pesar de la propensión a considerar la exclusividad del fundamento subjetivo, se fueron admitiendo en la doctrina francesa pluralidad de hipótesis de justificación. Así, algunos como Ripert han encontrado el sustento en el "seguro"; otros, como Esmein y sobre todo Savatier, han aceptado considerar que el "riesgo" es hoy, al lado de la culpa, uno de los fundamentos de la responsabilidad civil. Ya nos hemos ocupado en este trabajo de desarrollar la teoría del riesgo; nos limitaremos ahora a los otros factores objetivos de atribución.

a) La "teoría de la garantía" La doctrina de la "garantía" es elaborada por Boris Starck; este autor critica tanto a la "culpa" como al "riesgo" porque ambos presentan un rasgo común: la razón de ser de la indemnización siempre está -en los dos casos- ligada al comportamiento del autor del daño: o porque él ha cometido una falta (culpabilidad), o porque él ha realizado una actividad en la que asume los riesgos. De esta manera, dice Starck, ven el problema dejando de lado lo esencial, que es el punto de vista de la víctima. En efecto, un daño es un atentado a los derechos de aquélla, por lo

tanto es necesario clasificar y buscar cuáles son los intereses fundamentales que deben ser protegidos contra la actividad de los otros. En otras palabras: la responsabilidad civil es en realidad una pugna entre el derecho de actuar (referido al autor del daño) y el derecho a la seguridad (de la víctima): estos intereses en juego se conjugan para solucionar el conflicto. La integridad corporal y la integridad material son bienes del hombre que necesariamente deben ser asegurados o garantizados. La "teoría de la garantía" explica así -escribe Starck"a la vez la existencia de una responsabilidad sin culpa -por los daños corporales y materiales- y aquella responsabilidad donde la culpa continúa siendo exigida para el que el autor del daño sea condenado -daños puramente económicos o daños puramente morales-". Para el autor el único fundamento de la responsabilidad es la garantía de los derechos esenciales del individuo y de los grupos, Su posición ha sido profundamente original. André Tunc estima que la teoría de Boris Starck no puede ser considerada una panacea para elucidar todos los problemas de responsabilidad civil. Y dice el maestro francés: "de un punto de vista teórico, la distinción entre los diferentes daños a los que un ciudadano está expuesto se apoya sobre un fundamento dudoso ¿por qué el cuerpo de una persona debe ser protegido y no así su honor? ¿por qué esos bienes deben ser protegidos y no sus intereses financieros que pueden ser también muy considerables?". No obstante, "...es necesario admitir -dice André Tunc- dentro de esa teoría una construcción coherente y seductora desde varios puntos de vista fundada sobre ideas relativamente sólidas y simples: en primer lugar se le reconoce ser la expresión jurídica de un deseo profundo y general sobre todo en el mundo contemporáneo: la aspiración del hombre a la seguridad; otra ventaja indudable es la de proteger a las víctimas de los daños accidentales".

b) Otros fundamentos objetivos de la responsabilidad civil Los dos factores de atribución objetivos: riesgo y garantía, han sido aceptados unánimemente por la doctrina civilista e incorporados expresa o implícitamente en la reforma de 1968, diferenciándose ambos en cuanto al eximente de responsabilidad: en el riesgo exime el caso fortuito, en la garantía no. "En la esfera de la garantía es posible que corresponda reparar un daño sobrevenido por caso fortuito" (Mazeaud). "En materia contractual hay garantía por evicción y por vicios redhibitorios". La responsabilidad objetiva que generan fue expresamente reconocida por las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1981). Una obligación contractual puede consistir en una obligación de resultado; "cuando el deudor contrae una obligación de fines, afianza al acreedor el resultado útil de su obrar, asumiendo tácitamente los riesgos u obstáculos inherentes al desenvolvimiento del plan de prestación. La falta de obtención del opus hace nacer la presunción de la responsabilidad del solvens en virtud del factor objetivo 'garantía' con sustento en los artículos 1197 y 1198 del Código Civil". Este factor objetivo de atribución se reconoce en la responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual por el dependiente. En otro orden, para la reparación de daños involuntarios se admite a la equidad como fundamento, introducido por la reforma de la ley 17.711 en el artículo 907, segunda parte,

que dice: "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima". En el nuevo artículo 907, segunda parte, del Código Civil nos encontramos con un "nuevo fundamento de la responsabilidad: aquí no juega ni la culpa, ni el riesgo creado, sino la equidad". Esta es la llamada indemnización de equidad o de los hechos involuntarios. Atento la falta de culpa (el acto sin discernimiento es inculpable), el factor de atribución es objetivo. En los perjuicios causados por los hechos involuntarios también la doctrina aplica la solidaridad social; ella es asimismo factor de atribución en los ocasionados por actos lícitos como la reparación del daño necesario y los causados por el Estado en la órbita de sus facultades y dentro del campo de la responsabilidad extracontractual.

c) La seguridad La obligación de seguridad es aplicable a algunos contratos, aquellos en los que está involucrada la integridad de las personas y de las cosas. Reviste naturaleza contractual y, en principio, es de resultado, si bien excepcionalmente puede ser de medios. Los profesores Agoglia, Boragina y Meza sostienen la siguiente definición de seguridad: "la obligación expresa o tácita, anexa o independiente del deber principal existente en todo tipo de contrato, por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor, que, durante el desarrollo efectivo de la prestación planificada, no le será causado daño en los otros bienes diferentes de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico". He destacado en todo tipo de contrato, porque ellos afirman que no solamente en las relaciones contractuales de resultado, la seguridad es fundamento de la responsabilidad. La doctrina mayoritaria entiende que la obligación de seguridad es funcionalmente autónoma, sin perjuicio de que en algunos contratos aparece como obligación accesoria de la principal. El fundamento de este factor de atribución objetivo es la buena fe (Art. 1198, 2da. parte, Cód. Civ.), que cumple una función integradora de las lagunas del negocio.

d) La teoría del "riesgo de empresa" Este factor de atribución de la responsabilidad civil que atañe a la función de la reparación de daños como instrumento de racionalización del sistema económico, ha sido desarrollado por la doctrina italiana moderna en torno al artículo 2043 del Código Civil de su país. Se sustenta en el nivel de garantía que el Estado le debe al ciudadano; ello fue el criterio de las codificaciones del siglo XIX: el acento garantista está puesto en el sujeto que debe ser indemnizado, a través del riesgo de empresa. Como punto de partida asume la consideración realista del progreso tecnológico que se acompaña generalmente de daños, los que -como decía Orgaz- difícilmente pueden ser previstos o evitados. El legislador no ha podido ni querido trabar el desenvolvimiento de la actividad económica pero ha intentado resolver el problema de tales daños inevitables garantizando al menos el resarcimiento por parte del "empresario", en cuanto éste, por realizar un negocio, crea y

mantiene la empresa y entonces debe correr con los riesgos que ella produzca. La "empresariedad" exige la participación de la "empresa", y en ella el "empresario" asume deberes profesionales: organización, previsiones sobre productos y servicios, seguro. En la práctica son los medios de producción los que deben soportar el daño, sistema conocido como "riesgo de empresa". De acuerdo a esta teoría, toda actividad económica comporta la creación de un peligro para la comunidad, es decir, es fuente de una posibilidad de daño. Simultáneamente aparece otro fundamento que, sumado al riesgo creado, justifica la atribución del daño: el provecho. Algunos planteos previos a la aceptación sin más de este factor objetivo de atribución que, modernamente, se denomina riesgo de empresa" nos llevan a considerar el problema de la responsabilidad y su inserción en la empresa. Se percibe en la doctrina moderna un cambio en el manejo de los conceptos dogmáticos que siempre empleó las herramientas de "sujeto" u "objeto"; ahora se advierte en el derecho comparado, y sobre todo en países con sistema unificado, que se elaboran leyes globales de la empresa, que, al decir de Fargosi, constituyen "el derecho comercial que se está haciendo. Abriendo el camino, en el proyecto de la Comunidad Económica Europea, se dejan de lado los problemas del sujeto y del objeto en sentido tradicional, para tomar a la "empresa" con prescindencia del empresario como persona destinataria de normas jurídicas. Por ejemplo, en Italia se debate el proyecto de ley que regula los grupos empresarios, la insolvencia y la responsabilidad de la empresa tomándola como centro de referencia. Esto puede llegar a implicar un cambio de enfoque en el tratamiento de diversos temas y, sobre todo, los que se vinculan a la responsabilidad. Para Fargosi "...Partir lisa y llanamente de que la empresa es riesgosa y por ende debe responder, es un poco como aquello que "la riqueza obliga", o como "recurrir a un buen sanmaritano pero involuntario". No es el criterio de la doctrina civilista. El problema a determinar es: cuándo, en qué condiciones y quién establece que el riesgo deba ser soportado con justicia por el autor de la iniciativa económica, y quién fija en definitiva cuál de ellos es licito crear y cuál, en cambio, es prohibido. En el comienzo de la evolución de esta teoría en Italia se propuso el principio básico que "el riesgo obliga"; sucesivamente con el sistema del seguro el principio fue evolucionando y ahora la frase fue sustituida por "assurance oblige". Ello significa que quien debe prepararse a asumir el riesgo debe previamente tomar todos los recaudos necesarios para contratar el seguro que lo cubra de aquél. En otros términos, lo que debe ser soportado por la empresa es el riesgo asegurable, en cuanto normalmente previsible y típicamente conocido por la actividad económica de quien lo genera. Por el contrario, no entra dentro del ámbito de la responsabilidad del emprendimiento aquellas hipótesis de riesgo que resultan difusos, de modo homogéneo y constante sobre toda la comunidad y que, en definitiva, no puede imputársele a la actividad empresaria su creación. En este tema de la responsabilidad de la empresa estamos recibiendo reelaboraciones que se hacen -sobre todo del Derecho italiano-, y quizá tendríamos que prescindir de ellas e ir directamente a abreviar -en este tema- en las corrientes que replantean la responsabilidad en el Derecho anglo-americano a través de las "Escuelas del Análisis Económico": Universidad de Chicago, de Yale, Miami-Berkeley y London School of Economics. La reformulación del derecho de daños parte de prescindir de la culpabilidad y de las teorías objetivas para recurrir a conceptos de hondo contenido económico; se abre un panorama distinto con instrumental nuevo: la "distribución de riesgos", donde aparece el "factor

empresa. El riesgo previsible y cuantificable configura responsabilidad profesional que se traslada a los costos. El empresario está en condiciones de neutralizar el álea del daño a través del seguro; así la asunción del riesgo por el seguro viene a formar parte del costo de la producción que es a su vez distribuido entre el público. De ello surgen consecuencias de notable importancia: a) permite al legislador en vista a la utilidad que se deriva a toda la comunidad, imponer a ésta el peso del daño -al aumentar el costo de la producción– por la aseguración-; b) genera una mejor distribución del riesgo de la actividad económica. En ese sentido, la responsabilidad constituye el mejor canal para la distribución del riesgo de la actividad económica entre el público: la empresa es intermediaria para asumirlos entre el individuo y la comunidad. La función social de prevención consiste en colocar a cargo del empresario la responsabilidad por los daños causados por la actividad empresarial: esta labor de previsión es una función indirecta del Derecho. Se discute si los límites del aseguramiento son los parámetros de la responsabilidad empresaria. Consideramos que ello no debe ser así porque entonces sólo habría responsabilidad en los supuestos teóricamente asegurables que son aquellos que tienen una repetición y una probabilidad de cálculo que imponen una previsibilidad de cómputo matemático en la prima y del eventual riesgo transferido, mientras que no necesariamente ésos son los parámetros de la responsabilidad por la actividad empresaria. Otra cuestión concierne a la relación entre dimensión empresaria y responsabilidad de la empresa. Entendemos que es irrelevante a los fines de la resarcibilidad la circunstancia de tratarse, por ejemplo, de una pequeña o mediana empresa. Si su actividad es la que produce el daño a un inculpable no puede eximirse por no contar con los niveles adecuados de eficiencia técnica como para controlar los daños que produzca. Para Héctor Alegria podría considerarse ese aspecto en cuanto al monto indemnizable, pero sin poner en tela de juicio la obligación de reparar. En caso de una empresa improductiva el peso del riesgo lo soporta directamente el empresario que buscará el crecimiento de su propia empresa porque, al no poder trasladarlo al consumidor, está asumiendo la totalidad del costo del seguro. La relación entre "costo", "utilidad" y "prevención" dentro del coste de empresa recién se está practicando en nuestro medio: los adecuados planes empresariales de factibilidad deben prever concretamente estos supuestos. Si se llega a admitir en nuestro país este factor objetivo de atribución, ese costo -como una especie de superseguro o seguro de lo no asegurable- debería ser calculado. Un autor italiano contemporáneo -Guido Alpa- advierte que en el ámbito de la responsabilidad de la empresa se pueden individualizar tres figuras de ilícitos: a) el daño ocurrido al dependiente en oportunidad del trabajo; b) el daño ocasionado al consumidor; c) el perjuicio al medio ambiente. El segundo de ellos ha sido particularmente tratado en la doctrina italiana en lo que hace a la circulación de productos defectuosos con aplicación del artículo 2043 del Código Civil italiano, que dice: "qualunque fatto doloso o colposo che cangiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno". La doctrina ha preferido ubicar la cuestión de la responsabilidad del productor en la orbita extracontractual, con aplicación de la cláusula general de responsabilidad del artículo 2043 que ha sido transcripta, de la que deviene la obligación de la empresa que produce o

difunde productos defectuosos por los perjuicios causados al consumidor. La amplia fórmula de la norma no consiste en circunscribirse al área del daño resarcible ni a las particulares lesiones de intereses protegidos específicamente, ya que su letra establece que "cualquier acto que ocasiona cualquier daño comporta el resarcimiento". Se ha dicho por algún sector de la doctrina italiana que el empresario debe responder por el riesgo típico de su actividad, del daño que ocurre con mayor frecuencia, que es derivación directa de la presencia del defecto en el producto, que puede ser calculado con facilidad y estadísticamente computable. Para esta corriente el empresario no responderla por el "riesgo atípico". Guido Alpa opina, junto con la posición dominante en Italia, que el riesgo de empresa comprende todos los daños ocasionados al consumidor aunque ellos sean riesgos atípicos, ya que estamos frente a una imputación objetiva de responsabilidad. Nuestro país ha evolucionado vertiginosamente en estas ideas, llamando al riesgo empresario de distintas maneras o ubicándolo en otros moldes de factores de atribución admitidos; lo cierto es que la doctrina civilista cada vez delinea con mayor precisión los contornos del riesgo de empresa, y le atribuye a ésta responsabilidad con ese fundamento en: a) los daños laborales; b) los daños al medio ambiente; c) los daños al consumidor. Se dan en este tema concordancias manifiestas y tendencias en la sanción de la Constitución Nacional de 1994, referidas a la persona humana, ya que al mismo tiempo que atiende la calidad de vida, lo hace no sólo desde el ambiente, sino consagrando sus derechos como consumidor. En la era tecnológica los riesgos de empresa consisten justamente en la degradación del medio ambiente, especialmente los daños por residuos peligrosos y la prestación de servicios defectuosos que provocan daños al consumidor. Comparto con la doctrina civilista más moderna que estos grupos de daños actuales son típicos daños de la empresa, pero ante la realidad de nuestra legislación sólo podemos afirmar que el riesgo provecho nutre los daños laborales y el riesgo creado los perjuicios al consumidor y al daño ambiente si han sido ocasionados por cosas riesgosas o viciosas (Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.). Todo ello sin perjuicio de admitir también que la actividad riesgosa es factor de atribución siempre que se efectivice con utilización de cosas riesgosas. En los daños por productos la asignación de responsabilidad objetiva es corriente en la doctrina actual, si la relación es extracontractual se encasilla dentro del sistema del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil por aplicación de cosas riesgosas o viciosas que causaron el daño; si es contractual se entiende como una obligación de seguridad de resultado ordinaria. Las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994) declararon que el veto presidencial del artículo 40 de la ley 24.240 (estatuto del consumidor) es irrelevante en atención del conocimiento constitucional de esos derechos, y que la responsabilidad seguirá siendo objetiva conforme doctrina judicial y autoral consolidada en los últimos quince años. Además de las tres aplicaciones que en nuestro sistema advertimos de responsabilidad de la empresa, hay otros casos, sin perjuicio de nuevas aplicaciones siempre tomando en cuenta

la posición del individuo en el mercado:

1. Los daños provocados por la generación de confianza Alterini encuentra que el productor aparente -que es quien pone su marca en el productoestá generando confianza en el público y ello resulta razón suficiente para hacerlo responsable. Otro caso ideal para recurrir al riego de empresa. Pero agrega el autor: "de allí que esta atribución de responsabilidad sea derivada de la noción de riesgo provecho que nutre a su vez la concepción del riesgo de empresa de la doctrina italiana". Sostiene que las discrepancias se van acentuando entre empresario y consumidores: los primeros pasan por alto el riesgo provecho, y los consumidores insisten en otorgar virtualidad a la apariencia. 2. Lo responsabilidad de las empresas de asistencia médica y hospitalaria Otro caso de aplicación pura de la teoría de riesgo de empresa la plantee con anterioridad en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho celebradas en la San Isidro en el año 1989, con relación a la responsabilidad de las clínicas y centros asistenciales por el hecho de los médicos. El impresionante despliegue de la doctrina en torno a este tema para encontrar un fundamento de la responsabilidad ha pasado por diversas teorías que van desde la dependencia del médico con la clínica, la responsabilidad indirecta o refleja, hasta la estipulación a favor de tercero (Art. 504, Cód. Civ.) expuesta con su habitual brillantez por Bueres. Decía en aquel trabajo que es mucho más preciso ubicar el fundamento de la responsabilidad -que no dudamos en endilgar con justicia a la clínica- en el factor objetivo de atribución que consiste justamente en el hecho de ser una empresa que se beneficia o saca provecho de la prestación médica que en ella se realiza, y, además, este fundamento abarcaría todas las posibilidades en que el establecimiento asistencial pueden quedar involucradas por los hechos médicos. Este lucro o beneficio fue advertido en nuestra doctrina cuando se dijo: "no podría dejarse de lado que la clínica o sanatorio lucra con la prestación de los servicios médicos y asistenciales y cobra una retribución por proporcionarlos en debida forma, representando para el abonado una suerte de seguro de salud. Ello hace razonable que se cargue con las consecuencias de la culpa de los profesionales que contrata, máxime entonces cuando la reparación de los daños sufridos por el paciente será más segura en virtud de la posible mayor solvencia de la empresa". Es caso más difícil de fundamentar la responsabilidad de la clínica, cuando el médico trata independientemente al paciente pero lo hace en el ámbito de un establecimiento asistencial; este último, por el riesgo de empresa quedaría obligado, tanto por obtener un lucro –si lo hubo- como por haber generado la confianza de que nos habla Alterini en aquel estudio. La explicación no puede estar sino en la idea de que cada uno debe soportar el riesgo de su propia economía individual, o lo que es lo mismo, en la "teoría del riesgo de empresa".

3. la responsabilidad del "fuerte", del "profesional", del "experto" frente al "débil", al "cliente", al "profano". El concepto de riesgo de empresa no está referido solamente a la mayor responsabilidad de quien se beneficia o lucra sino en la peculariedad de la posición del empresario, en virtud de la cual el patrono goza no sólo de una superioridad jurídica y social sino que también se aprovecha de las ventajas de una coyuntura favorable, por lo que es equitativo que cargue también con los inconvenientes de una perturbación que recae en "su esfera de responsabilidad". Es tal vez Kaufmann quien comenzó a atisbar el problema en el marco de una auténtica justicia conmutativa: "El que origina unos hechos que constituyen imponderables para otro, tiene que indemnizar los daños producidos a quien según las especiales características de la relación jurídica, no se le puede exigir que se proteja por sí mismo". La empresa que emplea a un profesional liberal responde también por las faltas de éste, bastando que haya asumido el riesgo global de la actividad y que simplemente le haya dado instrucciones generales. No es necesario que le de órdenes sobre su técnica para que el empresario asuma su responsabilidad. Desde la perspectiva de la víctima "no hay diferencia entre el daño causado por un dependiente sin independencia técnica y el causado por quien, siendo también dependiente, goza de tal independencia. Cuando una persona acude a un hospital donde trabajan determinados médicos y auxiliares, considera que todos ellos son miembros de una misma organización, tanto el médico como el practicante o el auxiliar; y si tiene alguna queja sobre el comportamiento o la actitud de alguien que trabaje allí, acudirá a la dirección del hospital tanto si se tratara de un auxiliar como si se tratara de un médico". Como aclara Yzquierdo Tolsada: "el simple poder de dirección general implica, pues, el compromiso patrimonial y la asunción de ese riesgo consistente en la atribución sobre el patrimonio propio de los derechos y, por ende, de las obligaciones que derivan de la actividad y el ejercicio empresarial". En ese sentido, afirma Rubio Gracía-Mina que lo que el ordenamiento hace es, en definitiva, escoger con arreglo a la escala de valores en cada tiempo y lugar prevalecientes y entre los patrimonios de quienes intervienen en el proceso dañoso, aquél que debe soportar los perjuicios". Lorenzetti, en su moderna obra, explica que "la existencia de principios de interpretación en favor del deudor (favor debitoris) evolucionó hacia el favor debilis, en favor del consumidor, y luego hacia el individuo en general, sin aditamentos". En una nueva perspectiva del derecho de daños y de la contratación contemporánea se enfatiza sobre la distinción entre el débil jurídico y el experto o el profesional, según el caso, y no es casual que se haya reclamado una tutela del consumidor paralela a la que se consagra para el trabajador. La superioridad técnica del experto implica como contrapartida la inferioridad jurídica del profano: a esta falta de equivalencia entre los dos polos de la relación atiende esta teoría del "riesgo de empresa" y en ella encuentra su justificación filosófica y jurídica.

e) La crisis del fundamento de la responsabilidad civil

Decíamos en otro capítulo de este trabajo -referido a la función de la responsabilidad civilque la crisis del sistema en todo el mundo consiste en las dudas sobre sus funciones y sus fundamentos. La búsqueda de nuevos y diversos factores de atribución para las modernas formas de daños que aparecen indica la insuficiencia del sistema para adecuarse a los perfiles actuales. Este punto débil de la teoría de la responsabilidad civil de hecho nos manifiesta claramente que existen sectores neurálgicos donde la inadaptación de las reglas tradicionales es particularmente evidente y llaman a la reforma. Geneviève Viney advierte con criterio que ya se han dictado leyes particulares sobre accidentes de trabajo, luego de transporte aéreo y marítimo, accidentes nucleares, sobre la responsabilidad de los constructores, lo que indica la atención del legislador que los ha dotado de reglas particulares. "Pero hoy la necesidad de renovación se hace igualmente sentir de manera más o menos presente para los accidentes de circulación (dicho antes de la ley francesa de 1985), accidentes causados por productos defectuosos, los causados por la polución, la responsabilidad profesional, etcétera, de tal suerte que es el edificio entero que parece en vías de renovación". En definitiva, entendemos que a medida que aparecen distintos daños que deben ser resarcidos para restablecer el equilibrio de la víctima, la ciencia jurídica construirá nuevos fundamentos que autoricen la atribución del deber de responder. Así se habla de factores como "exceso en la normal tolerancia entre vecinos" (Art. 2618, Cód. Civ.), "abuso del derecho" (Art. 1071, Cód. Civ.), el "auxilio benévolo", "la invasión a la intimidad", "los actos discriminatorios", "la responsabilidad del productor aparente" (por los daños causados al consumidor), la responsabilidad por asegurabilidad", pero no dejo de ver en ellos que se sigue mirando al agente del daño a la hora de fundamentar la responsabilidad -a pesar de ubicarlos en la órbita de responsabilidad objetiva-. Así el riesgo alude al que crea o saca provecho de él, en el abuso del derecho o exceso en la tolerancia también hablamos del agente que desorbita los límites en cada caso..., etcétera. "Las circunstancias subjetivas no se limitan sólo a la culpa o el dolo del autor. También son circunstancias subjetivas las relativas a ser el guardián o el dueño de la cosa peligrosa o ser el titular de los beneficios por la actividad del dependiente dañador, o estar en mejores condición económica para soportar el daño que fortuitamente se produjo, o el haberse enriquecido con el daño ajeno...". Digamos de una vez que se haga cierta la frase acuñada con tanta precisión de que los ojos de la justicia hoy se posan en la víctima, y haciéndonos eco de tan elogiada propuesta, afirmar que el único fundamento válido de la responsabilidad, sea contractual o extracontractual, es la reparación del daño injusto que sufre aquélla. ¡QuÉ mejor y más equitativa razón del responder civil que se construya no como una teoría del acto ilícito, sino como un supuesto del acto dañoso y de la repartición de los daños!

III. OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Esta rama del Derecho -la responsabilidad civil- tiende a reflejar fuertemente las circunstancias sociales cambiantes. La multiplicación de los daños a las personas y a sus bienes debido a las modernas condiciones de vida impone al derecho de daños el propósito de garantizar contra ciertas formas de lesiones, no porque sean injustas, sino porque son perjudiciales.

Hoy podría decirse que "el derecho de daños trata del ajuste de riesgos...". Ya se ha visto la evolución del concepto de responsabilidad civil basado en el factor subjetivo de atribución que dominó el siglo XVIII y gran parte del siglo XIX, y que aún continúa en las sociedades que no han abandonado por completo el ideal de la responsabilidad individual por la conducta social. Paulatinamente la transformación del sentido de negligencia, la eliminación casi completa de factores morales en favor de normas objetivas de conducta, han contribuido a cambiar el carácter de la responsabilidad por culpa en el campo del derecho de daños. La mutación de las etapas técnicas, en especial el industrialismo y el urbanismo, son condicionantes sociológicos de ese desarrollo. Alfredo Orgaz, con su reconocida brillantez, logra sintetizar en La Culpa las etapas recorridas por el derecho de daños, que desemboca en una casi total objetivación en nuestros días, y explica las razones histórico-sociales que determinaron ese giro: en el sistema tradicional de la responsabilidad subjetiva jugaba un papel primordial la causalidad, porque sólo respondía el que había causado el daño, elemento al que se agregaba la culpabilidad del responsable o sus agentes, sea en la acción misma o en la vigilancia de las cosas. El concepto de culpabilidad (nacido con la Lex Aquilia del año 286 a.C.) exigía de la víctima la prueba diabólica de la culpa del ofensor. Con la creciente complejidad de las relaciones humanas nacieron las "presunciones de culpabilidad" contra el responsable, que llevaban a la inversión de la carga de la prueba en algunos supuestos de responsabilidad refleja: la de los padres, tutores, curadores, directores de colegio y maestros artesanos de nuestros artículos 1114 al 1117 del Código Civil y del dueño de cosas inanimadas del artículo 1133 del texto original del Código. Estas situaciones de excepción tienen su expresión más acentuada en la responsabilidad por los daños causados por los animales que Vélez Sarsfield contempló en los artículos 1124 y siguientes del Código Civil, pues quien se sirve del animal es responsable aun demostrando que de su parte no hubo culpa. Parte de la doctrina –Orgaz entre otros autorizados juristasreconoce un avance del codificador admitiendo la responsabilidad objetiva en el sistema del Código Civil. Desde otra óptica "el propio concepto de culpa se ha ido deformando progresivamente como consecuencia de una notable ampliación de su contenido". Los tribunales -señala De Ángel Yágüez- han llegado a considerar "culpas" los simples errores moralmente insignificantes, fruto de una torpeza o de un mal reflejo. Así se han llegado a admitir en el concepto de culpabilidad los simples "polvos de culpa" (en expresión de la doctrina francesa), lo que proviene -según Tunc- de no distinguir entre culpa y error, este último es para el tratadista los estadísticamente inevitables y humanamente perdonables, consistentes en inadvertencias o relajaciones de la atención que la persona más diligente y prudente no podría evitar. En el otro extremo de la cuestión se encuentra el fenómeno del "retroceso de la culpa" como criterio de imputación que ha dado lugar paulatinamente a la llamada responsabilidad objetiva.

a) Recepción legislativa

Hemos visto ya a través de este trabajo la aplicación de la responsabilidad objetiva en los estatutos particulares del daño nuclear, de los daños laborales, de los causados a los terceros en la superficie por las aeronaves, de los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, de las actividades riesgosas del Código de Minería en sus artículos 58 y siguientes y del Código de Comercio, artículos 162 y 184. Otro antecedente en la materia lo constituye la responsabilidad civil por los daños causados por objetos espaciales que fue motivo de reglamentación por parte del Protocolo de Guatemala en 1971, cuyo artículo 17 consagra la responsabilidad objetiva; en nuestro país aun no tiene vigencia por no haber contado con las ratificaciones necesarias. El Convenio Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales de 1972 (Art. 6º, inc. 1º) repite la fórmula y responsabiliza excepto culpa grave o dolo de la víctima. En materia de responsabilidad por residuos peligrosos (ley 24.051) se presentan diversas particularidades: a) se adopta el concepto de cosa riesgosa (Art. 45); b) se atribuye el deber de reparar en razón de la creación del riesgo (Arts. 22, 46 y 48); c) la culpa de la víctima sólo es invocable cuando reúne el requisito de inevitabilidad (Art. 47), con lo cual atañe a la teoría del caso fortuito.

b) Aceptación doctrinaria También la respuesta de la doctrina tendió a consagrar la responsabilidad objetiva de otros daños: - La responsabilidad del principal por el hecho ilícito del dependiente (Jornadas de Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986) y la del principal (obligación de garantía) por el hecho del dependiente (IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1990). - En la responsabilidad colectiva (las mismas Jornadas). - Responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos (Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986). - Responsabilidad de las entidades financieras en caso de pago irregular de cheque (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza 1983). - Responsabilidad civil del elaborador por productos (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981) y para todos los intervinientes en la cadena de producción y comercialización, incluido el ente estatal de control (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, 1986, y Primeras Jornadas Rosarinas sobre temas de Derecho Civil, 1988). - Responsabilidad civil emergente de la informática (XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad de Belgrano, 1987). - Responsabilidad del productor de seguros de naturaleza contractual (deber de garantía) y del Estado por daños derivados de la insuficiencia o ineficiencia de la Superintendencia de Seguros de la Nación en el cumplimiento de sus funciones establecidas por la ley 20.091 (IV Jornadas Bonaerenses..., Junín, 1990). - Responsabilidad por productos fármaco-medicinales (Jornadas sobre Responsabilidad Civil de Productos Farmacéuticos y Medicinales, Morón, 1987). - Responsabilidad civil por ilicitudes informáticas en el procesamiento de datos personales cuando el daño deriva del riesgo o vicio de la cosa. Entendimos en esa oportunidad (en minoría) que siempre la responsabilidad es objetiva fundada en el artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil (Jornadas de Responsabilidad por Daños en

Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina, U.M.S.A., Buenos Aires, 1990). - Responsabilidad de los profesionales médicos en la práctica de fertilización asistida cuando existe destrucción o utilización desviada de material genético entregado por una pareja a un agente biomédico; ello genera responsabilidad contractual y objetiva (II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991). - Responsabilidad por transmisión de enfermedades cuando se utilizan cosas (Ej. contagio de sida por transfusión sanguínea): si es contractual por violación de la obligación de seguridad, si es extracontactual por aplicación del Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do.). En los casos de fecundación homóloga o heteróloga los agentes biomédicos y los establecimientos sanitarios responderán contractual o extracontractualmente, según los casos, frente a los padres y frente al niño nacido con deficiencias a causa de la utilización de gametos viciosos o en mal estado de conservación (XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991). - Responsabilidad en los supuestos de piratería del software, en los que el daño emergente es la sola violación del derecho exclusivo a reproducirlo (II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1992). - Responsabilidad civil del titular del banco de datos, y de quien se sirve del mismo, contractualmente por violación del deber de seguridad en cuanto a la certeza, completividad y oportunidad del servicio de información al cual se obliga el prestador. En la órbita extracontractual, es objetiva por aplicación del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo, Código Civil (III Congreso Internacional de Derecho de Daños, en homenaje al profesor doctor Félix A. Trigo Represas, Buenos Aires, 1993). - Responsabilidad por daños ocasionados por productos elaborados, tanto en las relaciones contractuales (comerciante-consumidor o directamente fabricante-consumidor) en las que se aplica el factor de atribución "seguridad", como en el ámbito extracontractual (relación fabricante-consumidor o productor que no sea vendedor inmediato), en el que se rige la norma del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil (el mismo Congreso Internacional). - Responsabilidad por daños derivados de la actividad industrial que degraden el medio ambiente: los que afectan la salud y la vida o los que restringen el derecho a gozar de un ambiente sano (en ese Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1993). - Responsabilidad profesional: la presunción de causalidad a nivel de autoría que resulta del artículo 1113, párrafo segundo del Código Civil es aplicable al profesional médico: el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe del 30 de junio al 2 de julio de 1988 auspició una regulación que contemple "los casos de responsabilidad objetiva por las cosas y actividades riesgosas" (rec. 1 de lege ferenda). Las Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes Pcia. de Buenos Aires, 1981), en punto a la responsabilidad médica, y habían admitido que "cuando en la producción del daño interviene una cosa que adquiere importancia relevante en relación con el acto médico puro, el profesional es responsable a menos que pruebe la existencia de una causa ajena (rec. 9). Idéntico criterio se adoptó en las I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Lomas de Zamora, noviembre 1988) en la comisión relativa al tema "La responsabilidad profesional y el Proyecto de Unificación". También cuando los profesionales utilizan cosas que dañan por su riesgo o vicio (o sea, con independencia del acto médico puro) (II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991 y VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1994). - Es unánime el criterio doctrinario y jurisprudencial de responsabilidad objetiva en el caso

de accidentes de automotores (ver en este libro Capítulo III, punto d). - La responsabilidad objetiva y rigurosa de los organizadores de espectáculos deportivos como obligación de seguridad impuesta por la ley 23.184 fue confirmada y ratificada por el fallo de la Corte Suprema de Justicia en autos "Di Prisco, Rosana M.E. c/Club Gimnasia y Esgrima de La Plata" del 24 de marzo de 1994. El supremo tribunal dice: "el hecho del tercero con aptitud de producir la ruptura del nexo causal debe ser inequívocamente extraño al organizador del espectáculo deportivo, no tienen tal condición los incidentes provocados por espectadores frente a la obligación de seguridad impuesta por la ley 23.184". En la responsabilidad contractual encontramos imputación objetiva en la categoría de obligaciones de resultado. Allí el factor objetivo es de seguridad prometida a la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas. Cuando en un contrato están involucrados esos valores, existe un deber de seguridad impuesto por el mismo convenio, expreso o tácito, o bien de la ley. La obligación de seguridad emana fundamentalmente del principio de buena fe que cumple una función integradora de las lagunas del negocio. Por ejemplo, además de la interpretación que en cada caso corresponde, se decidió que hay obligación de seguridad en la relación que el consumidor tiene con los actores de la cadena de producción y comercialización del producto, así como también se entiende que es la seguridad el factor de atribución en la responsabilidad del establecimiento asistencial con el paciente (todos estos principios fueron proclamados en los dictámenes de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1994, a las que adherimos). Es evidente que el ámbito de la responsabilidad subjetiva consagrada en el artículos 1109 y 1067 del Código Civil ha quedado restringido. Sin embargo, "la culpa sigue teniendo su papel relevante cuando se trata de la culpa de la propia víctima como eximición de responsabilidad. Entiendo que en la responsabilidad objetiva la importancia mayor la adquiere "la relación de causalidad", ya que la del sindicado como responsable se libera probando la ruptura del nexo causal: que él no fue el autor. Que el autor fue la víctima o un tercero por quien no debe responder. Al mismo tiempo que carece de relevancia la culpabilidad del responsable, ya no se exige que siempre éste sea el autor, con lo que deriva la responsabilidad a un tercero capaz de soportar el riesgo: la aseguradora o sistema de seguridad social, y al mismo tiempo que se facilita a la víctima la reclamación del daño se le ofrecen mayores probabilidades de accionar contra distintos sujetos de derecho y se abre de esa manera el abanico de los legitimados pasivos de la responsabilidad civil. Esta tendencia de objetivizar la reparación de daños se encuentra estrechamente relacionada con las otras modalidades expuestas en este trabajo: la visión global de los nuevos perfiles indica el crecimiento y la dirección del sistema. Estamos ante un fenómeno unitario con multiplicidad de características y perspectivas: del examen del influjo de estas líneas de desarrollo se seguirán ciertas conclusiones relativas al futuro del derecho de daños.

IV. ENSANCHAMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA Una de las tendencias del Derecho nuevo está dada en la mayor probabilidad de las victimas de reclamar sus derechos: sea mediante el aumento de las legitimados pasivos de un mismo daño, o también por la aptitud legitimatoria a favor de las personas que pueden

reclamar. Es evidente que este ensanchamiento de la legitimación se traduce en la mayor proporción de indemnizabilidad y de certeza en el cobro.

a) Aumento de los legitimados activos de la acción indemnizatoria Hoy se admite la categoría de los "daños colectivos o difusos, consagrando una apertura legitimatoria en favor de las pertinentes formaciones sociales y grupos intermedios para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello sin menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado, cuando esa porción del perjuicio satisface por sí el requisito de certeza". El reconocimiento de la legitimación de los titulares de "intereses difusos" se ha dado tanto para contaminación ambiental como para productos. Otra forma del aumento de los accionantes está determinada por la posibilidad del reclamo contenida en el artículo 1095 del Código Civil, que se le otorga "al dueño de la cosa, al que tuviere derecho de posesión de ella o la simple posesión como locatario, comodatario o depositario" por daños derivados de delitos contra la propiedad; y en ese mismo sentido, como destaca Alterini, en materia de daños sufridos por automotores, no obstante el carácter constitutivo de la inscripción registral (dec.-ley 6582/58), se acuerda acción al mero tenedor para reclamar por los daños del vehículo.

b) Incremento de la legitimación pasiva La doctrina, en su intento por preservar a la víctima de la posible insolvencia del autor del daño, la ha dotado de la facultad de reclamar contra más de un responsable, difiriendo para después la posibilidad de reintegro, en su caso, en las relaciones internas del grupo deudor. Así se ha resuelto sobre la legitimación pasiva de todos los intervinientes en la cadena de producción y de comercialización de productos; la responsabilidad colectiva por los daños ecológicos. En cuanto a la responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales se amplió el espectro de responsables: además del laboratorio, el importador, la droguería, el farmacéutico y el Estado como ente de control se incluyeron -en determinadas circunstancias- al médico que prescribió el producto defectuoso, al transportista, al sistema hospitalario, a la obra social -cuando imponen vademecum de medicamentos-, al sistema prepago y hasta el publicista. En otro orden advertimos que la responsabilidad profesional del médico se extiende al sanatorio y a la mutual: en la esfera contractual esa responsabilidad emana de la obligación tácita de seguridad que tiene el ente y que funciona con carácter accesorio del deber jurídico calificado de prestar asistencia médica por intermedio de sus facultativos; en el ámbito aquiliano la cuestión no es diferente, sea que se entienda que existe un desplazamiento del deber de seguridad al plano delictual, o bien que el contrato ha sido un medio de coparticipar en la causación de un daño extrapatrimonial. La responsabilidad del notario se extiende a los actos u omisiones de su adscripto: la obligación de ellos es concurrente o indistinta; también se planteó por un sector importante de la doctrina la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del escribano de los

deberes nacidos de su función. Tiene entidad legal la responsabilidad de los integrantes de la construcción de un edificio: constructor, director de obra y proyectista por la ruina del edificio (Art. 1646, Cód. Civ.), como así también la solidaridad en los cuasidelitos (Art. 1109, Cód. Civ., reformado por ley 17.711) y en los daños nucleares (Art. II, párr. 3ro., ap. al de la Convención de Viena). La responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad licita de cualquiera de sus órganos ha sido resuelta, como ente de control resulta responsable por omisión del poder de contralor sobre entidades financieras, y se lo involucra en los daños que sufre el consumidor y la víctima de productos farmacéuticos o medicinales defectuosos. Sabemos que pueden quedar afuera de esta enumeración otros casos de responsabilidad solidaria y concurrente porque es impresionante la vocación actual del Derecho por encontrar responsables que, prima facie, aseguren a la víctima la indemnizabilidad, y ello se advierte en cada encuentro de especialistas civilistas donde se amplían las hipótesis que confirman esta tendencia.

V. PREVENCIÓN Y EVITACIÓN DE LOS DAÑOS El concepto mismo de "daño" también ha sufrido variaciones en los últimos años: evolucionó de un criterio individual al "concepto de daño social". El primero -señala Santos Briz- consistía en medir el daño por la diferencia patrimonial que sufría la víctima comparando su situación posterior al perjuicio con el estado anterior de su patrimonio. En sentido contrario, la noción concreta del daño atiende también a todo menoscabo sufrido y no solamente en la órbita económica. "Pero es la noción del 'daño social', opuesto a la tesis de la diferencia, el que permite imponer la obligación de indemnizar al sujeto causante del mismo sobre el patrimonio o sobre las personas de quienes no con trataron con él. Daño social significa tener influencia un suceso dañoso sobre terceros, matiz que le da en cierto modo carácter 'supraindividual'. Ello no excluye que para el cálculo o valuación -al lado de las consideraciones de orden social- se atienda al punto de vista subjetivo del perjudicado". En nuestro país Gabriel Stiglitz se ha dedicado especialmente -entre otros- a propiciar desde hace algunos años la "categoría de los daños colectivos y difusos", que amplia la apertura legitimatoria a favor de las pertinentes formaciones sociales y cuerpos intermedios. El joven jurista distingue entre "intereses difusos" e "intereses colectivos": los primeros son los que "pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa"...; "en cambio, los intereses colectivos, siempre desde el ámbito de referencia de un amplio círculo de personas, encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o grupos intermedios"...; "así se ha definido como intereses colectivos los que tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir una estructura organizativa no limitada a una duración efímera o contingente, sino individualizable como componente sociológico concreto, dentro de la colectividad general". El reconocimiento de la legitimación de las entidades intermedias y los grupos representativos del cuerpo social adecua a otra exigencia del derecho de daños moderno: la facultad que generalmente se les confiere para peticionar la prevención de daños o la

cesación de los que comenzaron a generarse. Así se decidió en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) en el tema: "Derecho de la preservación del medio ambiente, responsabilidad por el daño ecológico", recomendación 5º: "Según el caso podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o su reparación" "correspondiendo esta acción a cada uno de los miembros de la comunidad para hacer efectiva la garantía constitucional del medio ambiente" (rec. 3º). "La puesta en marcha de los efectos reactivos de tipo directamente preventivo, exige una delicada valoración comparativa entre la importancia del interés en peligro y del interés que corresponda a quien puede imputarse tal peligro". Para los propulsores de esta tendencia las acciones de prevención y cesación de daños tienen andamiento aun para el caso de meros peligros, valorables en cuanto a su dañosidad en base a standards fijados a los diferentes grupos sociales que acarrean riesgos. El derecho a la prevención y cesación de daños encuentra fundamento normativo en los principios y normas vigentes de la Constitución Nacional y justificativo específico y concreto en los artículos 911 y 2499, segunda parte del Código Civil y artículo 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1988) se enfatizó sobre la necesidad del reconocimiento de los intereses difusos (Com. BII-10 de lege ferenda) y se propició la prevención de los daños por vía judicial (punto II-9). La Comunidad Económica Europea (ahora Unión Europea) ha formulado sus "Directivas" como instrumentos normativos tendientes a la protección del consumidor y del medio ambiente, en las que se ha reconocido a los consumidores: derecho a la protección de la salud y la seguridad derecho a la protección de los intereses económicos; a la indemnización de perjuicios; a la información y educación; derecho a la representación (a ser oídos): este último incluye procedimientos de consulta a los representantes de los intereses de los consumidores y diálogo permanente entre éstos y las asociaciones de productores y distribuidores. Estos programas de acción de la CEE (ahora UE) tanto en cuanto a la protección del consumidor como en lo que atañe a la del medio ambiente, nos hablan de la puesta en marcha de un concepto distinto del derecho de daños: ahora acude primero a la prevención y cesación antes que a su reparación. De esta orientación tenemos un claro ejemplo en las exigencias impuestas a los productos: en materia de alimentos el decreto 2126/71 (Anexo 1, Arts. 220 y 221; Anexo II, Art. 3º) prohíbe la publicidad que contenga "inexactitudes, exageraciones u ocultamientos capaces de suscitar error, engaño o confusión", sugiera un valoro calidad especial de la mercadería o pase por alto las definiciones reglamentarias del consumo; la ley 16.463 (Art. 5º) relativa a los fármacos prohíbe inducir a la automedicación en los de expendio libre, así como toda forma de anuncio referido a los de venta bajo receta (Art. 19); la ley 23.344 establece que los paquetes de cigarrillos lleven la leyenda "el fumar es perjudicial para la salud", y en el artículo 2º restringe la publicidad de los productos destinados a ser fumados. Todas estas medidas tienden a la protección del consumidor -que es una forma de prevención de los daños- frente a las posibles prácticas engañosas y respecto de ciertos productos potencialmente dañosos. La ley 24.240 contiene trascendentes normas sobre el deber de seguridad y prevención de daños. Así los artículos 5º y 6º significan la consagración expresa de aquél para la tutela de la salud del consumidor. La evitación de los daños supone varias funciones del control jurisdiccional. "La procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar

los efectos lesivos que ya ha comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría ser posteriormente causado si la actividad prosiguiera; o actúa después que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz".

VI. PROCESO GRADUAL DE SOCIALIZACIÓN DE LOS DAÑOS SEGURO FORZOSO. SEGURIDAD SOCIAL Para analizar la teoría general de la responsabilidad civil no nos podemos aferrar a la valoración del Derecho como un principio absoluto de verdad, sino a otro más relativo de finalidad. Con el primero se puede elaborar conceptos, con el segundo se mide el alcance de la virtualidad pretendida. La perspectiva funcional no está interesada en la descripción sino en las consecuencias. Con ese criterio podemos entender que el número total de los accidentes que existen en una sociedad es el producto de una decisión mas o menos explícita, más o menos consciente de la propia sociedad; en la forma y en el método de establecer esa cifra están implicadas consideraciones económicas y valores morales. La cuestión del número de accidentes que toleramos es la cantidad inversa de vidas que pretendemos salvar: está postura es asumida por la "escuela o teoría del análisis económico de la responsabilidad civil". "La sociedad y el Derecho han ideado un método para hacer frente al riesgo que significa la posibilidad de tener que sufrir daños como consecuencia de los siniestros: este método se llama 'seguro'”. En los últimos años se ha presenciado un incremento considerable del número de accidentes de tránsito y también el aumento de las primas de seguros, así como la pretensión de algunas compañías aseguradoras de cubrir solamente los daños de menor índice de siniestralidad: las empresas son reacias a asegurar relojes o pieles costosos contra robo, o pasacasettes de los automóviles, más aún los riesgos por mala praxis médica. Al mismo tiempo la tendencia continua hacia la objetivización de la responsabilidad civil en general, y en particular las numerosas articulaciones de sistemas amplios de seguridad social, han obligado a plantear problemas tales como los límites de la responsabilidad sin culpa (tarifación del daño) y la eficiencia de los sistemas de indemnización extrajudicial por medio del seguro. La "teoría económica" examina el alcance que pueden tener los diversos significados implícitos en la noción de "distribución del riesgo", que parece ser el criterio dominante de la política legislativa en el ámbito de la responsabilidad civil. Si el derecho de daños ya no tiene por finalidad lograr que su autor corra con el costo del accidente sino la distribución del riesgo y de las pérdidas causadas, es necesario averiguar si este objetivo significa el fraccionamiento interpersonal y temporal de los daños, o la imputación de éstos a quien está en mejor situación de afrontarlos, o bien a las empresas que lo originan. El sistema más radical propuesto propende a la eliminación completa de la teoría de la responsabilidad civil y la creación de un sistema de seguridad social y legislación asistencial: con ello se compensa a las víctimas económicamente de un modo adecuado y se pone a cargo de los ingresos fiscales del Estado el valor de los daños causados. Según sus sostenedores, de esta forma se logran dos objetivos de importancia: la víctima no carga con el coste de una indemnización insuficiente y la sociedad no tiene que soportar el

costo de la rehabilitación inadecuada de aquélla. Respecto de la recaudación de los fondos de la seguridad social los autores han dividido sus opiniones: para algunos debe recaudarse de los impuestos generales; otros, en cambio, propician la cobertura con contribuciones especiales sobre las actividades que causan los accidentes. Otro método que apunta también a una forma de prevención propone establecer gravámenes sobre las actividades potencialmente creadoras de daños. El problema surge como siempre en la dificultad de determinar cuáles son las actividades fuentes de accidentes: ¿se trata acaso de aquélla desarrollada por la víctima? ¿o por el contrario la ejercida por el agente del daño? Para resolver todas estas cuestiones Calabresi opina que es necesario contar previamente con una teoría general de la responsabilidad civil, y como ésta no existe es poco probable que los proyectos mencionados puedan traer soluciones satisfactorias. Otra categoría que se refiere exclusivamente a los accidentes de tránsito es el seguro personal del automovilista: obtiene como finalidad eliminar total o parcialmente el principio de la responsabilidad por culpa en todos aquellos siniestros y colocar en su lugar el resarcimiento a cargo del seguro personal. En ese sistema, el propietario de cada automóvil está obligado a contratar un seguro por los daños en que su vehículo se viera implicado y que pudieran sufrir él mismo, su familia, los terceros transportados y los peatones. La atribución del coste del accidente se asigna directamente al conductor del vehículo, por ello alguna tendencia -dentro de la escuela economicista- propicia la clasificación del tráfico de automotores para que los costos no sean imputados sobre la generalidad de los accidentes sino sobre aquellos sectores de mayor porcentaje de siniestralidad. Mediante el análisis económico del Derecho surgen innúmeras variables de distribución de daños; por ello no puede elaborarse un proyecto de reforma general que comprenda todo el ámbito de los accidentes: una solución para los infortunios laborales no funcionaría para los de tránsito ni para los causados por productos. Sólo mediante una cuidadosa elaboración empírica se podrá determinar el sistema más idóneo para cada sector; no obstante -siempre en opinión de Calabresi- se impone la creación de una nueva teoría de la responsabilidad civil que revise a fondo cuál es la función que a ella le corresponde. La distribución del riesgo adecua a las decisiones políticas que en un determinado momento para una particular sociedad se adoptan por razones económicas o de oportunidad y tienen por finalidad establecer quién o quiénes van a soportar el costo de los accidentes; esta localización del riesgo y sus consecuencias puede centrarse en: 1) cada víctima en particular; 2) el ofensor de cada víctima en la medida del daño producido; 3) el grupo de personas que tienen mayor potencialidad para ser damnificados de daños; 4) las categorías de sujetos que tienen la mayor probabilidad de convertirse en agentes de daños; 5) quienes en cierto sentido violan nuestros códigos morales, es decir los culpables según el grado de transgresión y independencia de su participación en los accidentes; 6) quienes en términos estadísticos tienen mayor posibilidad de violar nuestras normas morales; 7) imputarse a las arcas del Estado y a los sectores industriales en particular, conforme criterios tales como la riqueza, si bien aquellos podrían ser totalmente ajenos a la intervención en los accidentes;

8) satisfacerse mediante la combinación de estos métodos. Estas propuestas para asignar el coste de los accidentes han sido analizadas por la rama del Derecho que desde hace un siglo se desarrolla en las universidades de Chicago y Yale llamado "Análisis Económico del Derecho", a la última pertenece Guido Calabresi como su principal portavoz. Ello va ligado con las teorías para reducir el costo de los siniestros que ya han sido analizadas en otro capitulo de este trabajo. Calabresi denomina “finalidad secundaria de reducción de costos” al método de fraccionar el riesgo o la pérdida; dentro de ella se ubica el sistema de la seguridad social que, según el mismo autor, es la finalidad más fácil de definir pero sólo abarca una porción del complejo problema que en forma global analiza el jurista: el fraccionamiento de los daños no es el único objetivo y produciría una concentración de las pérdidas de los accidentes en determinados sectores (el Estado, la empresa, etc.). Se alude al paradigma del sistema de seguridad social implantado en Nueva Zelanda que aportó al problema de los daños por accidentes una respuesta sin precedentes: creó un fondo público de indemnización de víctimas que hizo inútil toda innovación en materia de responsabilidad civil. La “Accident Compensation Commission" -como se denomina el ente estatal de seguridadno tiene solamente por misión, no obstante su nombre, la indemnización de damnificados por accidentes, sino también la reeducación y la prevención de los daños. Un primer fondo cubre a todos los trabajadores, aun a los independientes, por las enfermedades profesionales. Un segundo fondo repara a las víctimas de accidentes causados por la utilización de vehículos en Nueva Zelanda como consecuencia o en trance de su utilización. Un tercer fondo -financiado por el tesoro público- cubre a las demás víctimas de accidentes ocurridos en el territorio y que quedan fuera de los límites de los anteriores: jubilados, amas de casa y visitantes. Los extranjeros que arriban a Nueva Zelanda reciben en el aeropuerto una cartilla avisándoles de sus derechos. Con este sistema la responsabilidad civil no presenta más interés, y por ello André Tunc habla de su eliminación. Jaime Santos Briz entiende que esta solución que muchos vislumbran y desean para el futuro haría desplazar el problema de la responsabilidad civil del derecho privado al seguro público: "Los inconvenientes de esa solución radican en que a ella va inherente necesariamente una debilitación del sentimiento de la propia responsabilidad y de la conciencia de que el que crea riesgos o los mantiene en su interés ha de responder de alguna forma por ellos. La dirección actual en los diferentes países no camina en ese sentido, sino más bien en dirección de una amplia extensión de la responsabilidad por riesgo y del seguro obligatorio". El seguro de los accidentes nos lleva a plantear sobre la prescindencia del sistema del derecho de daños: la ineficacia del concepto de culpa y aún de la teoría del riesgo: desaparece así el criterio clásico para independizarse la reparación de los factores de atribución del daño. André Tunc propone no desligarse del criterio de la culpa: ella seguiría siendo la medida del actuar del agente que determinaría la acción de regreso de la aseguradora, o el parámetro para limitar a ciertos causantes reiterados de daños en la contratación de nuevos seguros o imponerles primas más altas. Esta tendencia de socialización de los riesgos se encuentra más acentuada en los países de mayor desarrollo económico como el sistema neocelandés ya visto, o como en los Estados Unidos e Inglaterra en cuanto se propugna una compensación por medio de la seguridad

social financiada por el Estado tanto para las indemnizaciones por accidentes como para los infortunios laborales. Advertimos como prospectiva la transformación de la responsabilidad por daños por el progreso tanto del seguro privado como de la seguridad social, aunque no del mismo modo. "El seguro obligatorio de responsabilidad, y aún más claramente los sistemas de seguros contra pérdidas, conducen a la idea de que ya la sociedad en su conjunto, ya un sector limitado de ella, se hace cargo de la responsabilidad individual del accidente. Pero únicamente donde esta idea se desarrolla plenamente es en el seguro social: allí se plantea en forma clara e ineludible el problema de las relaciones entre el seguro y la responsabilidad por daños". Sin llegar al extremo de las escuelas de Chicago y Yale, hoy se analizan estos fenómenos que van modificando la responsabilidad civil: hasta los autores clásicos advierten la necesidad de transformación del sistema de ascendencia romana, por una tendencia avanzada que pretende abolir la culpa como único fundamento del derecho de daños. En una posición más avanzada se desplazaría la disciplina de la órbita del derecho privado donde actualmente se encuentra- hacia el derecho público. Estos cambios obedecen a los factores de orden económico que han transformado las circunstancias del sistema: fabricación en masa, consumo de útiles y bienes, entre otros. En otras palabras: se advierte un efecto del seguro sobre el derecho de daños que producirá: por un lado, cierta ampliación de la responsabilidad, y por el otro, una "contracción del sistema dado que, después de la dilución del concepto de culpa en el daño y de la profunda incursión del seguro, la función admonitoria de ese derecho se reafirma en la esfera más restringida en que realmente tiene dicha función. Esto es una exposición común de los cambios que ya ha tenido lugar entre otros países en Escandinavia y en la ex URSS. El resultado sería que para una esfera muy limitada el derecho de daños se acercaría más otra vez al derecho penal al sancionar la conducta inmoral, mientras que para la inmensa mayoría de accidentes debidos a las circunstancias sociales modernas, la indemnización podría convertirse francamente en una cuestión de responsabilidad estricta... o ser reemplazada por el seguro". En nuestro país, la doctrina en las últimas jornadas reclama la instauración del seguro forzoso para ciertas actividades peligrosas y un fondo de garantía para asegurar el cobro a la víctima; nuestra realidad normativa no adecua esos requerimientos y ni siquiera contamos con un régimen de seguro obligatorio para la circulación de automotores. La Ley de Unificación Legislativa de 1987 tiende a lograr ese objetivo en todas las actividades peligrosas por su naturaleza o su modo de realización y en los daños ocasionados por el riegos o vicio de la cosa (Art. 1113, Cód. Civ.), sancionando implícitamente al demandado con la liberación del tope de la indemnización objetiva si "debió razonablemente haberse asegurado". Es una feliz solución con sentido de transición, hasta que económicamente se den las condiciones básicas para estructurar un sistema de seguro forzoso y más aún de seguridad social.

VII. MAYOR CERTEZA DE COBRO DE LA INDEMNIZACIÓN Como consecuencia de los cambios descriptos, cada vez le resulta más difícil al demandado impugnar su responsabilidad: en la práctica y en la teoría se le ha aligerado al demandante

la carga de la prueba. En la praxis, porque ello va ligado a la facilitación del trámite de la reclamación, como explica Alterini, o "flexibilización del acceso a la justicia", como lo llama Stiglitz. La celeridad del procedimiento de daños (juicio sumario: Art. 320, CPCCN) y la exoneración del aporte económico para recurrir a los estrados judiciales (beneficio de litigar sin gastos de los Arts. 79 y sigs., CPCCN) han sido los primeros pasos procesales que coadyuvan al favorecimiento de la víctima. La codificación adjetiva contiene preceptos expresos -Art. 36, inc. 4º, CPCCN- que permiten a los jueces acortar el procedimiento mediante la audiencia de conciliación de las partes previa al proveimiento de las pruebas ofrecidas; este mecanismo, utilizado asiduamente abreviaría la cantidad de juicios de la materia a la vez que facilitaría a la víctima el cobro más rápido de la indemnización. En otro sentido, la concentración de trámites en una audiencia única favorece la inmediatez del juez de la causa y le permite una aproximación a la problemática del juicio que será beneficiosa a la hora de sentenciar, para el caso de no arribarse a un resultado satisfactorio en la conciliación. Con esos criterios de celeridad se crearon en la Capital Federal los juzgados de menor cuantía. Stiglitz entiende que no se han dado aún todas las condiciones óptimas para que el justiciable acceda al proceso de daños con la reducción de los costos como -entre otras- la disminución de las tasas fiscales para la iniciación del juicio. Ello se pone de relieve -señala el autor- en la actuación judicial para el consumidor porque los mecanismos para obtener el beneficio de litigar sin gastos no son automáticos e insumen tiempo, lo que no se concilia con "el procedimiento más abreviado" que propugna la misma ley. Desde otro punto de vista, la aligeración a la víctima de su carga consiste en la existencia de presunciones de causalidad -cada vez más numerosas- en las que al damnificado le basta probar el daño para presumirse la autoría basado en la causalidad. Las presunciones de responsabilidad se destruyen por el demandado probando, únicamente, la interrupción del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la propia víctima). Las Jornadas de Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986) declararon: "la existencia de presunciones contra el sindicado como responsable, constituye un mecanismo tendiente a facilitar al damnificado la obtención del resarcimiento". La protección de la víctima, que es la finalidad esencial de la responsabilidad civil, también se consigue con la nulidad de las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad; ellas son inválidas absolutamente en materia extracontractual; dicha nulidad ha sido reconocida asimismo en los casos de limitación indirecta de responsabilidad (cláusula penal, seña penitencial) y en los supuestos analizados en otro punto de este trabajo, al que nos remitimos. Otra propuesta del Derecho moderno consiste en la restitución del equilibrio frente a la contratación desigual: se procura que la equidad está presente en la formación, la interpretación, la ejecución y la extinción del contrato y se proclama que la buena fe "constituye un elemento informador de la juridicidad erigiéndose como un principio general". Todo ello implica un cambio conceptual profundo del contrato como instrumento de las relaciones jurídicas-negociales y se propicia por un sector cada vez más amplio de la doctrina "la intervención estatal por medio de normas de orden público para que restablezca el equilibrio al que las partes libremente hubieran podido llegar si la voluntad imperara

como otrora".
TERCERA PARTE PROFERENCIA Y PROSPECTIVA

CAPÍTULO XIII PROYECTAR EL FUTURO DEL DERECHO DE DAÑOS En nuestra sociedad de la información la orientación en el tiempo se dirige hacia el futuro: ésta es una de las razones por la que los pensadores de hoy están tan interesados en él. Quizá la forma más segura de preparamos para el porvenir sea conocer el presente. El propósito de la prospectiva es construir un modelo de sociedad próxima mediante la anticipación de ciertas configuraciones. La proferencia consiste en grupo de métodos para adentrarse en el futuro basados en la experiencia -proferencia viene del latín, de proferrere: llevar hacia adelante-. Otros autores las llaman técnicas de prognosis. Abarcan las proyecciones, las extrapolaciones, la redacción de guiones de futurición. El adelanto de la tecnología en el mundo con relación a la Argentina nos permite intentar pronósticos para nuestro país con mayor probabilidad de acierto. Pero no se trata solamente de identificar corrientes que existen en el mundo de hoy y simplemente extrapolarlas creyendo que cualquier tendencia del derecho de daños continuará existiendo u operando en el futuro. La extrapolación lineal de las orientaciones funciona mejor en las épocas de estabilidad que en períodos de cambios. A diferencia de las técnicas de proferencia que van desde el presente hacia los futuros posibles, la prospectiva es una sistemática mental que en su tramo más importante viene del futuro hacia el presente. Los "datos" -al decir de Gèny- que disponemos hoy para efectuar un diseño de la responsabilidad civil debemos tomarlos de la actualidad económica, la crítica social, cultural, psicológica o variables políticas, y en especial del potencial impacto social de los nuevos sistemas de comunicaciones. A partir de estos datos: influencia de la era tecnológica en el derecho de daños, las tendencias que se van operando en esta área jurídica y el análisis de una evolución de la sociedad de la información, podemos diseñar un futuro probable (futurable): una descripción imaginativa del derecho a la reparación. Es posible que las "tendencias pesadas" -en la terminología de Bertrand de Jouvenel- se sigan afianzando, en especial la protección de la víctima de los daños tecnológicos. Se advierte también como prospectiva la unificación de los sistemas de la responsabilidad civil en cuanto a las consecuencias resarcitorias o extensión de la reparación, y en una órbita mayor la unicidad del derecho privado patrimonial: estos temas los trataremos en los capítulos siguientes.

CAPITULO XIV LA UNIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Luis M. Boffi Boggero enseñó siempre desde la cátedra la unicidad del concepto de responsabilidad civil: ésta surge ante la reunión de determinados elementos ya sea por la

violación de la palabra dada (incumplimiento contractual), contra la ley, o contradiciendo el principio alterum non laedere (extracontractual).

I. ELEMENTOS DE LA REPARABILIDAD Esos elementos que citaba el inolvidable maestro y que se adecuan a las exigencias del Código Civil de Vélez Sarsfield son: a) acción u obrar humanos entendido como acción tanto de las personas físicas o jurídicas, que consiste no solamente en la conducta voluntaria relevante jurídicamente (concepto social de la acción), sino cualquier comportamiento aun inconsciente, reflejo o instintivo, que unido a los otros elementos pueda traer consecuencias jurídicas. b) antijuridicidad: confrontación externa entre la conducta -activa o pasiva- y el ordenamiento jurídico (antijuridicidad objetiva y material), ya sea la norma emanada de la autoridad competente o normas individuales surgidas del acto voluntario licito (contrato). La violación del ordenamiento jurídico en su totalidad como también la transgresión al compromiso asumido con figuran antijuridicidad. c) imputabilidad subjetiva: es la "aptitud" del sujeto para poder cometer un acto antijurídico con total independencia del obrar culpable. Antes de analizar si el agente ha incurrido en culpa o dolo debemos informarnos si tiene idoneidad para actuar, si es imputable mediante el análisis del acto voluntario y sus elementos internos -discernimiento, intención y libertad- (Arts. 897, 900 y concs., Cód. Civ.). d) culpabilidad; sinónimo de desaprobabilidad, reprochabilidad o vituperabilidad: abarca las dos especies de motivación censurable: culpa y dolo. e) daño: elemento que el Código Civil en su artículo 1067 identifica como esencial para dar nacimiento al deber de indemnizar. f) relación de causalidad: se aplica en dos tramos: el primero para enlazar el hecho del agente con el daño; el segundo determina las consecuencias de éste estableciendo así la extensión del resarcimiento. g) finalmente, la indemnizabilidad no debe resultar frustrada por algún acontecimiento que haya extinguido la obligación resarcitoria: prescripción, renuncia, etcétera. La responsabilidad civil tradicional del Código de Vélez Sarsfield se configuraba a través de la suma de estos elementos. Las modificaciones producidas por la ley l7.711 y las nuevas concepciones de factores objetivos de atribución han modificado el diseño de la responsabilidad civil, descartando algunos de esos supuestos de hecho que antes eran indispensables. Hoy hay casos en los que no se exige antijuridicidad (la reparación de actos lícitos), ni es condición esencial la imputabilidad subjetiva (indemnización de equidad del Art. 907, 2da. parte, Cód. Civ.), ni culpabilidad (cuando el factor atributivo es objetivo). La relación de causalidad dejó de ser estricta, en algunos casos, para atender cuestiones puntuales como el daño colectivo. Allí se establece la causalidad del daño con el actuar del grupo, soslayándose la exigencia de la autoría hasta que no se identifique al verdadero autor, quien hasta entonces mantiene el anonimato confundiéndose en el grupo. Por ello, y siempre en cuanto a los componentes (fattispecie del Derecho italiano), se unificó el criterio reconociéndose como regla los siguientes: I. antijuridicidad, II. daño, III. causalidad, IV. factor de atribución suficiente. La doctrina adoptó estos criterios modernos desde 1971 en las V Jornadas Nacionales de

Derecho Civil (Rosario), que determinó que "para un enfoque de la materia debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemático y genérico, que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo" (conclusión lº). "Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema de incumplimiento de las obligaciones y actos ilegítimos" (rec. 2º por mayoría). La división de responsabilidad en las órbitas contractual y extracontractual es ficticia, injusta en sus consecuencias y no corresponde al sistema medular del Código de Vélez Sarsfield (que establece cuatro sistemas) en compartimentos estancos, divisiones rígidas en las que a veces se dificulta la ubicación de ciertas responsabilidades que la dinámica de la vida y el Derecho van creando.

II. SISTEMAS DE INDEMNIZACIÓN Sin perjuicio de la unidad básica del fenómeno de la responsabilidad civil, debemos advertir que el Código Civil estructura cuatro sistemas con diferencias propias y alcances distintos: a) Incumplimiento de obligaciones que nacen de acto voluntario lícito pero que no tienen por objeto dar sumas de dinero (Arts. 520, 521 y 522, Cód. Civ.). b) Sistema que regula el incumplimiento de relaciones contractuales que tienen por objeto dar dinero cuya indemnización consiste, básicamente, en el pago de intereses (Art. 622, Cód. Civ.). c) Régimen consagrado para los delitos (Arts. 1072 y sigs., Cód. Civ.). d) El que se encuentra integrado por las normas que rigen los cuasidelitos (Arts. 1109 y concs., Cód. Civ.). Las diferencias entre los cuatro sistemas las encontramos en la mora, la competencia judicial, la estructura, el discernimiento requerido, la solidaridad, la configuración del dolo y sobre todo en cuanto a la extensión del resarcimiento y a la prescripción. Por el artículo 1107 del Código Civil -que reconoce como fuente a Aubry y Rau- se puede acceder al sistema extracontractual, si el hecho o la omisión no hubieren degenerado en un delito del derecho criminal. Esta puerta de paso -Art. 1107, Cód. Civ.- de la órbita contractual a la extracontractual, llamada opción aquiliana, permite justamente optar por un sistema que es más beneficioso en la extensión del resarcimiento pero más limitado en cuanto a la prescripción. Distinguir entre ámbitos -contractual y extracontractual- es un procedimiento de simplificación, porque es muy distinto el alcance de la reparación si se trata de una obligación dineraria de otra contractual que no lo sea, como también difiere la reparabilidad de un delito y un cuasidelito en las consecuencias que abarca, sin perjuicio de la facultad atenuante del juez (Art. 1069, Cód. Civ.) solamente para el último caso.

III. OPINIÓN DE LA DOCTRINA NACIONAL Acdeel Salas fue -en nuestro medio- un decidido partidario de la tesis monista: destacaba que el doble sistema de responsabilidad se explica por motivos éticos y morales -no

jurídicos- desde que trata con mayor rigor la indemnización en el campo delictual que en el contractual. Históricamente ese distingo es obra de los glosadores y posglosadores y pacíficamente admitido en la época del Código de Napoleón. Este sistema dualista es ajeno a los países que no tienen raíces romanas. La doctrina nacional comenzó a requerir sistemáticamente la unificación de la responsabilidad en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil ya citadas, I Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980), Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1986), III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (agosto, 1986), Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales (diciembre, 1986).

IV. CRITERIOS DE UNIFICACIÓN "Unificar" no es el término adecuado desde que no pueden borrarse algunas diferencias esenciales entre el resarcimiento de los daños delictuales y los contractuales -la solidaridad, por ejemplo-. El vocablo "unificación", como se ha usado en este tema, alude al tratamiento de las consecuencias de la reparación y a la adopción de un mismo término de prescripción. Ello adecua el fenómeno resarcitorio a la nueva tendencia que tiene como centro a la víctima y se dirige a su indemnización, ya sea que el daño lo sufra por un incumplimiento contractual o por un ilícito. André Tunc se preocupa profundamente por la distinción y analiza el sistema de cada país; en Francia, si bien la división entre ambas órbitas existe y está determinada por el tratamiento de dos títulos diferentes en el Libro III del Código Civil, los autores eminentes han considerado que ella va perdiendo justificación. Ya Marcel Planiol decía que si se quiere hablar de una distinción entre las obligaciones contractuales y las legales puede ser que se encuentre alguna disposición en Derecho positivo que quiera dar interés a esa división, pero si lo que se pretende es establecer una diferencia especifica entre las culpas contractual y delictual, desde el punto de vista racional o doctrinal, ella no tiene sentido ni razón de ser. En época más reciente Henri y Léon Mazeaud en su Tratado... consideran que la distinción no es fundamental y que si bien ella entraña consecuencias secundarias, no por ello requieren que los dos surcos de responsabilidad civil merezcan un tratamiento separado. André Tunc analiza y sistematiza las críticas que ha merecido la dualidad: 1) es difícil establecer si un daño ha sido provocado dentro del campo de un contrato o fuera de él. 2) las diferencias de régimen de los dos tipos de responsabilidad no son razonables (ni justos desde la óptica de la víctima). 3) la idea tradicional de una responsabilidad delictual creada por la ley y de una responsabilidad contractual por la voluntad no escapa a la crítica, porque en los países aún no socialistas, la autoridad pública -al menos en Europa- interviene constantemente en la formación de los contratos fundamentales, en particular el contrato de trabajo y el contrato de alquiler de inmuebles, y asimismo en la determinación de su contenido. 4) en ciertos casos, una persona está sujeta a deberes que parecen estar impuestos por la naturaleza de su actividad, y no responden exactamente a una relación contractual. Tal es el caso de innumerables actividades profesionales.

5) las diferencias de fundamento y de régimen de dos tipos de responsabilidad aparecen más o menos absurdas cuando la misma actividad puede crear una responsabilidad que será contractual respecto de una parte y delictual respectó de un tercero dañado: tal ocurre en materia de productos elaborados. El jurista francés propone "la unificación de las reglas que gobiernan las dos responsabilidades. Responsabilidad delictual y contractual serían así dos campos del Derecho cada uno con sus problemas particulares, pero sumidas ambas por las mismas reglas que suprimirían todas las injusticias que actualmente se pueden constatar". Como bien advierten los autores tanto continentales como del common law, se produce la revisión de los postulados clásicos de la materia y en especial una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual.

V. DERECHO COMPARADO Las legislaciones recientes han adoptado en mayor o menor medida la fusión deseable. Tres sistemas jurídicos han unificado el régimen de responsabilidad y un cuarto se apresta a hacerlo: en primer término, el Derecho checoslovaco -en el Código Civil de 1950, en el de 1964 y en el Código Económico de la República Socialista Checoeslovaca también de 1964- adopta las mismas reglas para la responsabilidad contractual y delictual. En el mismo sentido Senegal lo sancionó en 1960 en su Código de las Obligaciones Civiles y Comerciales que entró en vigencia en enero de 1967: en él se define la culpa como el incumplimiento a una obligación preexistente de cualquier naturaleza que ella fuera. El Derecho yugoslavo de las obligaciones de 1978 consagra cincuenta y seis artículos a la responsabilidad extracontractual y sólo ocho a la contractual, pero las reglas que gobiernan la primera son aplicables a la última para todas las cuestiones no tratadas específicamente en esos ocho artículos. Formalmente, el proyecto de Código Civil de Quebec publicado en 1977, dentro de su Libro V que gobierna las obligaciones, distingue aquellas que derivan de contrato o de acto jurídico unilateral y aquellas que nacen directamente de la ley, pero las reglas que gobiernan la violación de una obligación son aplicables, en principio, a todas.

VI. LOS PROYECTOS DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA

a) Extensión del resarcimiento La ley de Código Único propone derogar -en cuanto al sentido de su contenido actual- los artículos 520 y 521, que se reformulan con otra temática, y se propone un artículo 906 del Código Civil que dice: "La extensión de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes. Abarca los daños que están en relación de causalidad adecuada, y no comprende las consecuencias remotas". Por lógica desaparece, derogándose, el artículo 1107, que se justifica -actualmente- por la dualidad de los sistemas reparatorios.

Es solamente en este ámbito de la extensión que se unifican tres de los cuatro sistemas de responsabilidad: el de obligaciones contractuales que no tienen por objeto dar dinero, el de los delitos y el de los cuasidelitos. Todas las otras diferencias -con excepción del plazo de prescripción- subsisten. "El Proyecto no elimina la existencia de responsabilidades con diverso origen, sino que equipara sus consecuencias jurídicas. No hay distinción entre el resarcimiento que corresponde a la víctima ligada por obligación al autor del daño y quien no lo está. La norma se desentiende de la existencia de ese vínculo, y frente al daño, a los efectos de la extensión de la reparación, de la indemnizabilidad del daño moral y del plazo de prescripción, lo ignora". B. Con otra técnica legislativa, pero igual finalidad unificadora, el proyecto propuesto por la comisión reformadora creada por el Poder Ejecutivo y remitido al Senado en agosto de 1993, parte del concepto único del responder que va ligado inescindiblemente a la violación del deber de no dañar. C. Por su parte, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial sancionado por la Cámara de Diputados el 3-XI- 1993 y puesto a revisión del Senado, parte de la unidad sistémica del fenómeno resarcitorio, adoptando expresamente idénticas modificaciones -en este tema- a las propuestas por el Proyecto de 1987: deroga los artículos 520,521 con su contenido actual, establece en el artículo 522 que la indemnización comprende el daño moral, deroga en su totalidad el 1107 del Código Civil que ya no tiene sentido al caer las barreras entre los sistemas, y redacta -igual que el Proyecto de 1987- un artículo 906 que dice: "La extensión de la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual o de hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes y abarca los daños que estén en relación de causalidad adecuada". Todo indica, entonces, que cualquier reforma integral del Código Civil atenderá prioritariamente la tan reclamada unificación.

b) Derogación del concepto de antijuridicidad formal Una de las cuestiones más debatidas en el Derecho es el concepto de ilicitud. Para un sector de la doctrina -cada vez menor- la antijuridicidad es la confrontación externa, formal o periférica entre la norma y el hecho. Se conoce este criterio como antijuridicidad objetiva y formal. El Código Civil adopta la antijuridicidad formal en su artículo 1066 y el correlativo artículo 1074 (para los actos negativos). Mosset Iturraspe elige el vocablo "antilegalidad" para el criterio restringido del artículo 1066 del Código Civil. Se dice que es objetiva desde que ese elemento debe aislarse del resto de los supuestos de hecho de la responsabilidad civil; contrariamente otra opinión declinante estimaba que sólo es antijurídico el acto culpable contrario a derecho. La doctrina mayoritaria hoy entiende el concepto de antijuridicidad en sentido material: transgresión no solamente a la norma expresa sino a todo el ordenamiento jurídico: acción contraria a la sociedad. Mayer acertadamente califica la conducta antijurídica como aquella que resulta adversa a una norma de cultura reconocida por el Estado, normas que son religiosas, morales o consuetudinarias, del comercio social, las profesiones, y, en cierto sentido, normas jurídicas. En ese concepto lato de disconformidad con el Derecho se da la ilicitud objetiva

que parte de una conducta que contradice el ordenamiento jurídico. La doctrina civilista ha aceptado casi por unanimidad el concepto de antijuridicidad material y así quedó plasmado como conclusión en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971, tema V, rec. 4º: "La antijuridicidad comporta la transgresión normativa lato sensu que comprende cualquier obrar contra derecho, como así el ejercicio abusivo del mismo"). La ilicitud objetiva se aplica tanto al incumplimiento contractual (transgresión a la palabra dada, Art. 1137, Cód. Civ.) como en el ámbito extracontractual. Para el concepto que predomina, los artículos 1066 y 1074 del Código Civil crean un grave escollo dogmático. Ambos constriñen la antijuridicidad al acto contrario a la ley ordinaria, municipal o reglamento de policía –1066- y sólo puede ser considerado responsable por omisión cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido –1074-; ambos tienen raigambre constitucional en el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional. "Entre ambas posiciones ha disputado la doctrina, aferrada en un caso a la consideración que sólo de la prohibición surge la conducta antinormativa, o a la de que la antinormatividad debe formarse como suerte de precipitado cuyos ingredientes son factores de distinta índole -moral, social, económica- que deben ser tenidos en cuenta por el juez al aplicar la ley". Adherimos al concepto amplio de transgresión material del ordenamiento jurídico que debe considerarse integrado a esos fines por la ley (conjunto orgánico del articulado) y en un plano de igualdad el orden público, la moral, las buenas costumbres, los principios generales del Derecho: equidad, prohibición del ejercicio abusivo, solidaridad social, buena fe, etcétera, y toda otra norma cultural reconocida jurídicamente. Como prospectiva se advierte la extinción del requisito de antijuridicidad como supuesto de hecho imprescindible para la reparación de daños. Ya se han dado casos concretos en que, privilegiando el daño a la víctima, se admiten responsabilidades por actos lícitos. Este criterio alentó a la reforma que propone el Proyecto de Unificación de 1987 en el tema puntual de la ilicitud: deroga el artículo 1066 del Código Civil, eliminación que no ha sufrido críticas desde su sanción, porque al decir de Parellada: "ningún juez desestimaría una pretensión de resarcimiento invocando que no hay ley que prohíbe expresamente la conducta que resultó dañosa, que no es otra cosa que lo que prescribe el artículo 1066 del Código Civil". Los dos proyectos posteriores parten del elemento central del daño para abrir la consecuencia al deber de reparar; el proyecto sancionado por la Cámara de Diputados en 1993 concretamente respecto a la antijuridicidad deroga la redacción actual del artículo 1066 del Código Civil y en su reemplazo consagra: "Todo acto positivo o negativo que causa daño es antijurídico si no se encuentra justificado".

CAPÍTULO XV HACIA UN DERECHO PRIVADO UNIFICADO

I. INTRODUCCIÓN

Existen dos órbitas en el tema de la unificación del derecho privado cuyo tratamiento diferenciado se impone desde el comienzo: por un lado, la individualidad (o no) del derecho comercial y el derecho civil que justifiquen en la actualidad ciencias con distintos tratamientos normativos; en segundo lugar, la penetración del derecho mercantil en los institutos del derecho privado patrimonial que hacen a la comercialización de este último. El estudio de estos dos planteos que (ya son históricos) nos llevará al análisis de la realidad de la era tecnológica con los estatutos particulares de los sujetos: consumidor y empresario, y su función tutelar frente a terceros. Esta mutación del derecho comercial trae como consecuencia correlativa la necesidad de la unificación del derecho privado patrimonial en cuanto a los sujetos y objeto de las relaciones jurídicas, y, paralelamente ubicados junto al Código Único, la creación de estatutos particulares que aprehendan categorías de individuos situados en un rol concreto: el consumidor, y la relativa a la actividad económica organizada: la empresa.

II. LA IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL Valiosos aportes jurídicos de mediados de este siglo pusieron en tela de juicio la existencia de un derecho comercial autónomo, y algunos sostuvieron que ningún sistema era más apropiado que el derecho privado patrimonial para incluir a aquél. Garrigues, por ejemplo: "todavía no se ha inventado en la ciencia jurídica un modo de pensar las relaciones de carácter patrimonial entre los particulares que no pueda encajar en las categorías conservadas secularmente por el derecho civil". Esta afirmación se probaría con un hecho en la práctica innegable "...pese a los últimos y denodados esfuerzos de los mercantilistas por construir su disciplina científica sobre la base autónoma de la empresa, el derecho mercantil no ha logrado construir un cuadro de categorías formales propias, pues aquellas con las que opera, para configurar su sustancia, son reductibles al sistema de categorías del derecho patrimonial clásico". "La verdadera andadura de una ciencia", como denominaba Kant al campo gnoseológico propio de una disciplina, lo constituye la existencia de un área exclusiva de la realidad sobre el cual incide la ciencia en cuestión. El derecho comercial -como categoría histórica más que ontológica- nació en la Edad Media como consecuencia de la insuficiencia de los derechos justinianeo y canónico para las necesidades de los mercaderes que requerían una regulación atenta a sus intereses sectoriales y aplicable a distintas jurisdicciones. Su contenido ha sido determinado por unos en la urdimbre de un tipo de actos específicos: los llamados actos de comercio; para otros ese ámbito es el perímetro que cierra un mundo de unidades económicas organizadas denominadas "empresas". Entiendo que el derecho comercial logró su proceso de mayor transformación e identificación del derecho privado patrimonial en la época del industrialismo, considerado éste como estilo de vida y sistema económico; los postulados básicos de la época expectativa de ganancia y cálculo racional de capital comenzaron a introducirse gradualmente en los moldes del derecho patrimonial civil y a transformarlos insensiblemente al rellenarlos de su dinámica propia.

III. LA "MERCANTILIZACIÓN" DEL DERECHO PRIVADO El derecho civil fue influido y sojuzgado por el derecho comercial, del que se trasvasaron sus principios: onerosidad, autorregulación pacta sum servanda, fuerza obligatoria de las convenciones, informalidad... entre otros. Señalan Planiol y Ripert que, conforme la tradición romana aquel que presta un servicio gratuito es juzgado menos rigurosamente que aquel que lo presta onerosamente respecto a la apreciación de la diligencia debida por ese deudor: caso del depositario, del mandatario, del heredero beneficiario. La onerosidad típica del derecho mercantil se trasegó a todo el ordenamiento civilista, y contratos que son gratuitos por esencia han sufrido la metamorfosis de la contra-prestación dineraria como equivalente. Ihering nos habla de la "ventaja del título oneroso", del paso de la condición gratuita a la remuneración que se renueva todos los días, como el paso de la hospitalidad a la hotelería. El egoísmo -para Ihering- es el motor exclusivo del comercio jurídico; todo el funcionamiento del comercio jurídico o social es un sistema perfectamente organizado del egoísmo. Otros indicadores de la mercantilización del derecho privado están dados por la introducción en el área del Derecho común de algunos de sus institutos: función jurígena de los usos (Art. 17, Cód. Civ.), la exaltación de la buena fe-probidad (Art. 1198, Cód. Civ.), la mora automática (Art. 509, Cód. Civ.), la teoría de las bases del negocio como sustento del sinalagma funcional a través de la teoría de la imprevisión (Art. 1198, 2da. parte, Cód. Civ.), la aceptación del pacto comisorio (Art. 1204, Cód. Civ.), el curso de la prescripción contra incapaces (Art. 3966, Cód. Civ.): incorporadas por la ley 17.711 al Código Civil; el reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones; la asimilación de tratamiento del no comerciante y el comerciante ante la situación de quiebra (ley de Concursos 19.551). En nuestra legislación vigente las regulaciones propias del acto de comercio (Art. 8º, Cód. Com.) se aplican tanto al comerciante que hace de ello su profesión habitual (Arts. 1º y 5º 2da. parte) como a los no profesionales que contratan con ellos (Art. 7º, Cód. Com.), de donde resulta que cuantitativamente son muchos más los actos mercantiles que realizamos a diario que los negocios jurídicos de naturaleza civil. Bajo otro aspecto el término "comercialización" indica la progresiva objetivación del derecho mercantil, en el sentido de evolución desde un criterio fundado en la cualidad de los sujetos a otro basado en la determinación del contenido de los fenómenos regulados por el Derecho. Y así, por ejemplo, el contrato de compra venta puede alternativamente ser calificado como acto civil o comercial según que el bien sea adquirido para el consumo o su ulterior circulación, respectivamente. Desde el punto de vista cualitativo la realización de actos de comercio es lo que le confiere al sujeto la calidad de comerciante, y es la naturaleza mercantil (delimitada en la "función de intermediación") la que califica la relación como objeto de una peculiar disciplina. En definitiva, en el Código de Comercio vigente, el ejercicio y el régimen del comercio se delimitan a través de la consideración del sujeto (comerciante) y del acto de comercio.

IV. SUPERACIÓN DE LOS DISTINGOS

Se alude al impresionante consenso doctrinario para la unificación del derecho privado, tanto en el comentario de los autores que se han ocupado del tema, como en las conclusiones de los encuentros de especialistas que así lo reclamaron, porque de hecho la unificación se ha producido. Los antecedentes del derecho Comparado nos muestran una experiencia positiva como la inserción en el Código Civil italiano del Libro "Del trabajo y de la empresa", que constituyó la gran novedad de la codificación de 1942 y el ejemplo de otras legislaciones que han fusionado el derecho privado. Todas se hacen eco de la creciente importancia que la disciplina de la actividad productiva venía asumiendo respecto a los tradicionales institutos del derecho privado. Al mismo tiempo se transforma profundamente la "materia mercantil",haciendo desaparecer su autonomía frente al derecho civil, del que pasa a ser una de sus ramas. La particular naturaleza comercial de determinados actos cesa de constituir el presupuesto de un régimen especial de los mismos y de la condición de comerciante del sujeto que les da vida. Surge la relevancia jurídica de la "actividad económica" singularmente calificada con independencia de su naturaleza y de la intervención o no del empresario. Quedan, en consecuencia, como contenido de la lex generalis las instituciones del sistema jurídico con vocación de estabilidad y permanencia, normativizadas en dispositivos abstractos y permanentes.

V. EL DERECHO PRIVADO DEL TRÁFICO ECONÓMICO El problema de la unidad del derecho privado se ha referido siempre en relación a la diversidad de reglas propias del derecho civil y del derecho comercial. Superada esa postura, nadie, por el contrario, se ha preocupado por preguntarse si tal diversidad no depende en realidad de razones más intrínsecas; esto es, de la particular configuración que adoptan las relaciones entre empresas y de éstas con los consumidores. Ni el Código Civil ni el Código de Comercio se ocupan del concepto específico del consumidor, cuyo rol surge implícitamente del sistema jurídico: el comprador, el locatario, el adherente en los contratos predispuestos, el titular del interés difuso. Las relaciones entre los consumidores y los proveedores de bienes o servicios estuvieron tradicionalmente sometidas al régimen del derecho comercial por la aplicación de los parámetros objetivos -acto de comercio- y subjetivos -calidad de comerciante aunque sea de una de las partes- a que aludimos anteriormente. Este privilegio de los intereses sectoriales del comerciante se ve ahora limitado por los estatutos particulares que garantizan los derechos del consumidor. Éstos se ubican en el derecho privado con injerencia también del área del derecho público en cuanto la intervención del Estado -de tutela del consumidor- desplaza el ámbito que antes fue exclusivo de la autonomía privada. El "derecho privado del tráfico económico" va a sustituir al derecho comercial clásico; quedan atrás en el tiempo las caracterizaciones del "acto de comercio", los "comerciantes", y de aquí en más para acceder en el Derecho a los tiempos nuevos, los grandes temas serán referidos al proceso de comercialización, que influyen obviamente en la problemática del consumidor. En ese "proceso de comercialización" adquieren relevancia como contenido propio de la

materia: los contratos a celebrarse entre el fabricante y el resto de la cadena de comercialización hasta llegar al consumidor; la importancia que asume la mercadería para el productor como conjunto de producción antes bien que cada unidad individualizada; las deficiencias del producto que se advierten recién por el consumidor; la publicidad; las garantías concretas de buen funcionamiento que pueden ser completados con un sistema de service; la standarización de los contratos como resultado de las exigencias del tráfico moderno: contratos predispuestos y formularios que incluyen condiciones generales; la garantía por vicios redhibitorios que requiere una adecuación a las nuevas formas de comercialización; y, en fin, la consideración especial del sujeto -consumidor-, para quien debe fortalecerse el sistema de tutela que garantice sus derechos.

VI. EL PRIMER PASO DE UNA REVISIÓN DEL DERECHO PRIVADO ARGENTINO La unificación de las obligaciones y los contratos civiles y comerciales es pretensión mayoritaria del Derecho argentino y debe lograrse sobre la base de los desarrollos alcanzados en la materia civil y comercial. Tampoco caben dudas respecto al "semi caótico estado actual de nuestra 'descodificada' y parcialmente 'anacrónica' legislación mercantil de la que vegetan obsoletos continentes normativos". La codificación mercantil se muestra además anticuada respecto de las necesidades y adelantos de la actividad comercial, y con la urgencia de esa adaptación a los tiempos se dictaron leyes especiales tales como las 19.550 y 22.903, regulación del contrato de sociedad; la ley 17.418, el contrato de seguro; el decreto-ley 5965/63 y la ley 16.478, sobre el régimen de la letra de cambio y el pagaré, respectivamente; la ley 24.452, de Cheques (modif. ley 24.760); la ley 20.094, de Navegación; las leyes 19.551 y 22.917, sobre los concursos; etcétera. Frente a este panorama legislativo nacional el Congreso de la Nación, a través de la Cámara de Diputados, elaboró el "Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial", que tuvo sanción de la Cámara de Diputados de la Nación el 15 de julio de 1987. Así conocido como Proyecto de Código Único había logrado consenso y aprobación por la doctrina civilista, el Senado sancionó como Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial o Código Único Civil y Comercial registrada como ley 24.032. El Poder Ejecutivo lo vetó íntegramente mediante un decreto que lleva el número 2791 de 1991. La Ley de Unificación -a la que adherí desde la cátedra y el Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata- creaba un "sistema integral de derecho privado" que, lejos de eliminar los códigos y reunirlos en un solo instrumento, había ensamblado aquello que tenían en común ambos ordenamientos; al mismo tiempo modernizaba algunos institutos -emancipación automática, contabilidad y modernas formas de instrumentos, unificación de responsabilidad civil y comercial, contratos atípicos, consentimiento e interpretación de los contratos, pacto comisorio, representación y mandato, mutuo, suministro, transporte, cuenta corriente mercantil, bancaria, prenda, etcétera, e introducía nuevos -enriquecimiento sin causa, contratos con cláusulas predispuestas o condiciones generales, declaración unilateral de voluntad, títulos valores, derecho real de superficie, entre otros-.

No vamos a efectuar un análisis exhaustivo de la reforma proyectada y en consecuencia no se pueden establecer juicios de valor sobre todo su contenido: algunos de sus institutos han sido tratados a lo largo de este trabajo. En cuanto a la unificación en sí, la solución del Proyecto que consistía en la derogación del Código de Comercio y el trasvasamiento de sus soluciones aún vivas y modernizadas al Código Civil, ha sido aplaudida. La aprobación de la doctrina nacional a la unificación ha sido ratificada por las fórmulas de los otros dos proyectos de reforma al Código Civil, que proponen nuevamente la Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, mediante la derogación del Código de Comercio e incorporando sus disposiciones al Código Civil. Me refiero: a) al Proyecto de la Cámara de Diputados de la Nación del 5 de septiembre de 1992 de la que resultó la formación de la denominada Comisión Federal. En la nota de elevación se destaca la influencia que tuvo el Proyecto de Unificación de 1987 y la consideración especial a la adhesión que éste había generado en los congresos y jornadas de especialistas. El 3 de noviembre de 1993 obtuvo media sanción y pasó en revisión al Senado. b) al otro proyecto elaborado por una comisión designada por el Poder Ejecutivo por decreto 468/92. El texto fue remitido al Senado de la Nación con el mensaje presidencial 1662/93 y con entrada a la Cámara respectiva el 13 de agosto de 1993.

CAPÍTULO XVI TECNOLOGÍA Y DERECHO DE DAÑOS Georges Ripert, al expresar sus meditaciones sobre "la crisis del Derecho", opina que todo jurista al término de su carrera compara el Derecho actual con el que le enseñaron en su juventud y se siente inclinado a investigar en base a qué influencias evolucionó la ciencia jurídica, y lo que es más importante, si esa evolución señala un progreso o una decadencia. El Derecho es creado por el poder -dice el jurista-, pero si se considera sólo el acto creador se profesa un positivismo jurídico elemental que identifica poder con Derecho. Un verdadero positivismo jurídico es aquel que surge de las auténticas fuerzas que en un momento determinado crean las normas; por fuerzas creadoras no se debe entender sólo las del poder, sino todas las causas morales, políticas, económicas, ideológicas, que concurren al advenimiento de la norma jurídica. Hasta aquí nuestra coincidencia con sus conceptos. En otro pasaje de su conferencia dice: el Derecho es la ciencia del orden establecido. Es, pues, esencialmente una noción estática: "las leyes se fortalecen por su duración. No envejecen en el sentido que los hombres envejecen, pues cuanto más viejas son, tanto más se las respeta". Las ideas que comentamos nos muestran claramente la filosofía de los juristas clásicos, reacios al cambio a pesar de la evolución de las cosas y las costumbres. Continúa Ripert señalando que el hombre de Derecho "encargado de enseñar o aplicar una ciencia de conservación del orden establecido tiene un espíritu conservador. Lo tiene sin duda por su edad, la clase social a la que pertenece, por su interés personal en conservar la ciencia adquirida, por la pereza natural del hombre, pero también debido a que comprende el orden establecido y el peligro que implica su modificación". Este espíritu conservador a que hace referencia el autor es típico de la primera mitad del siglo XIX: respondió a la teoría del derecho natural, universal e inmutable. En este punto de nuestro trabajo es insoslayable una aproximación al debate sobre una concepción filosófica del Derecho: libertad versus seguridad, Derecho vivo o Derecho estático...

Suele atribuírsele a la influencia de Ihering la formulación de una nueva corriente que considera al Derecho como una fuerza viva, que se conquista y se crea con apoyo de la sociología, transformándose en una ciencia dinámica. Para Ripert esta constante creación del Derecho en permanente evolución constituye por sí una señal de crisis profunda en la que la idea de progreso está ligada a la idea de evolución; y se pregunta: ¿hay necesariamente un progreso? Critica fervorosamente la comparación de la evolución científica con el progreso jurídico; aquél consiste en una "rectificación del saber", y si aplicamos ese concepto al avance jurídico deberíamos suprimir todo el Derecho del pasado. Y agrega "...el Derecho rige a los hombres y no a las cosas y debe tener en cuenta sentimientos que son eternos...". Consideramos que este planteo surge de la parcialidad de admitir solamente el aspecto axiológico, y crea una rivalidad irreconciliable entre los cambios que la vida impone y los moldes del derecho natural. De ninguna manera desconocemos o descartamos la validez de aquellos valores esenciales y superiores, pero adoptamos una postura múltiple desde la cual entendemos que no es solamente "valor", o solamente "norma", sino también "hecho" (la vida de la que se nutre a diario el Derecho). Todo cambio técnico o científico modifica la vida social: los fenómenos científicos y culturales están interrelacionados; no se puede hablar de un cambio económico sin transformación en la vida familiar, la energía o los sistemas ecológicos. Y el derecho de daños va contemplando las nuevas realidades, perfilando tendencias que permiten vislumbrar proyecciones posibles en el futuro. Con un criterio realista, Cueto Rúa ubica el comienzo del cambio en las ideas básicas del Derecho en nuestro país a partir de 1930, acentuándose con la revolución de 1943 y más aún en 1955. La migración interna en los últimos cuarenta años a las grandes ciudades tuvo en el Derecho una enorme influencia, "...hoy en día un alto grado de estandarización y uniformidad en los comportamientos individuales es condición de convivencia en las grandes ciudades. Esto es posible sólo porque se presenta como una convivencia coordinada, racional, y lo es porque los comportamientos de los ciudadanos son previsibles, es decir, se pueden anticipar". A ello hay que agregarle el surgimiento de los conflictos plurales, los conflictos colectivos: las huelgas, las empresas, relaciones comerciales masivas, las grandes quiebras... "El Estado ha llegado a desarrollar una actividad de control tal que se equivoca quien piensa que las relaciones interindividuales de contenido económico se regulan por aplicación de los principios del derecho civil". El brillante jurista arriba a la conclusión de que ya no podemos decir que el Derecho es un sistema normativo, como tampoco es valor, sino también hecho. "Además el Derecho es un instrumento de control social. Se lo considera como una suerte de aparato, de mecanismo que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática, valorable en términos de resultado, de eficacia, de utilidad". El Derecho como ciencia social normativa regula conductas individuales y sociales y se presenta como una institución jurídica, relación jurídica, idea o concepto jurídico social, hecho social con efectos jurídicos relevantes. Como ciencia social que regula conducta, la realidad es el universo material donde se dan las relaciones e interacciones del individuo, grupos, administradores y administrados: los hechos sociales son los factores que generan normas jurídicas y estas no pueden abstraerse dogmáticamente y volverse "entes muertos"; por el contrario, el dinamismo social impacta

y afecta el orden jurídico. Las relaciones entre el orden jurídico y el contexto social son inseparables, de tal suerte que el jurista debe en todo momento auxiliarse en la sociología jurídica que registra los cambios en el momento actual. Si ello es o no un progreso es imposible determinarlo: para Ripert o los clásicos este nuevo Derecho podría no coincidir con los ideales o valores universales e inmutables, pero la realidad es así. Ella nos obliga a crear un Derecho en perpetua evolución para abarcar las situaciones sociales que crea al individuo el mundo nuevo de su entorno. El Derecho se va adecuando de a poco y a veces reacciona de diferentes maneras a las proyecciones jurídicas de la era tecnológica, pero reacciona necesariamente en sus vías de aplicación e interpretación. Esta reacción -opina Díez-Picazo- puede ser de muy diferente signo. Las más de las veces responde de manera conservadora, adaptando a moldes antiguos las nuevas manifestaciones sociales de otras formas de vida, preconizando el mantenimiento de las mismas soluciones para distintos cuestionamientos; "...una de las formas de incidencia más importante que la nueva tecnología ha producido en el campo del derecho privado, es la que aparece en el derecho de daños". Quizá el epílogo del trabajo del jurista español sea más sincero que las elucubraciones de Ripert, "...algo nos dice que la vida es más fuerte que las construcciones mentales y que la vida se llevó por delante al Derecho tradicional. Entretanto esperemos el doloroso parto del Derecho nuevo tratando de reaccionar adecuadamente con alguna interpretación de ajuste con el secreto pesimismo de que a los que vamos para viejos ya no nos gustará...".

CAPÍTULO XVII PROPUESTA FINAL La fuerte connotación tecnológica que tiñe este trabajo no debe llamar a confusiones. Su eje es el Hombre, porque el eje del Derecho es el Hombre. El sistema jurídico adecua a las ideologías, que constituyen su motor. Las de la sociedad industrial, que el mundo abandona, correspondieron a cierta estructura y satisficieron determinados intereses; la exigencia de culpa para fundar la responsabilidad vino a descargar a la explotación industrial de ciertos costos derivados de indemnizaciones, en la medida en que los accidentes que no se fundaban en aquélla no generaban el deber de repararlos, y a reflejarse en una disminución del costo de los productos. Pero esto no se adecua a las expectativas del Hombre actual, de nuestro contemporáneo. Quien sufre un daño no se contenta con atribuirlo a la desgracia, y en respuesta "el Derecho contemporáneo mira del lado de la víctima y no ya del lado del autor", a través de un mecanismo que Yvonne Lambert-Faivre explicita magistralmente desde el mismo título de su trabajo, "L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité a une créance d'indemnisation". Tal es lo que ha sucedido: el daño genera un crédito, da un título para reclamar de un demandado que, para excusar su responsabilidad, debe justificar una razón suficiente para su liberación. No otro es el mecanismo en la atribución objetiva de responsabilidad en cuanto es menester, para dejar de ser deudor, acreditar la incidencia de una causa ajena, o sea, que no se es autor en sentido jurídico y por lo tanto no se es deudor. Correlativamente, el sistema actual contiene otras varias evidencias del privilegio de la

reparación de las víctimas: a través de la ampliación de los daños reclamables, la apertura de legitimaciones activas y pasivas, la diversidad de factores de atribución de la responsabilidad con amplio predominio de los objetivos, la facilitación del acceso a la justicia, la prevención de los riesgos, la certeza del cobro mediante distintos mecanismos como la indisponibilidad de ese derecho ola invalidez de la abreviación convencional del plazo de prescripción, la creciente cobertura de los riesgos mediante el seguro y la seguridad social, la restitución del equilibrio frente a la contratación desigual, etcétera. A la vez, desde el punto de vista del desarrollo de la empresa en la sociedad moderna, la incidencia del costo de los accidentes suele ser asumida con beneplácito. En efecto, y sobre todo en el mundo central o desarrollado, la opinión pública -coordinada generalmente por agrupaciones intermedias- exige que los daños sean, antes que todo, evitados, y si suceden, que sean reparados efectivamente. Esto hace que, ante la multiplicidad y variedad de bienes y servicios que son ofrecidos, y con el propósito de captarlas expectativas del público, las empresas asuman voluntariamente conductas tendientes a evitar la causación de daños: las fábricas eliminan la polución, los productores compiten por ofrecer artículos de mayor seguridad, etcétera; y los Estados organizan un sistema de controles tendiente a fines coherentes. Los derechos que nacieron en cabeza del consumidor ensanchan su aplicabilidad al individuo como tal, es decir –nuevamente- al Hombre. En el cambiante universo del Derecho en la hora actual, otra preocupación relevante es proveer lo necesario para que la indemnización sea pagada a la víctima. Aparte de la variedad de mecanismos antes señalados se extiende vertiginosamente la exigencia de seguros obligatorios, que condicen con ideas solidarísticas en cuanto evitan riesgos de insolvencia, permiten -por lo general- acciones directas de los perjudicados contra los aseguradores del victimario y dan lugar a la distribución de la carga del siniestro acotando el desembolso al monto de las primas que, además, pueden ser diluidas en el costo del número de unidades producidas. En ese orden de ideas, en lo que André Tunc considera "la respuesta no sólo más moderna y radical, sino la más racional y la más práctica", hay sistemas que van más allá, ensayando la seguridad social que -entre otras particularidades- confiere una reparación a la víctima culpable. En síntesis, y regresando al punto de partida: en la preparación de este trabajo me llamó la atención un texto del Código Civil del Bajo Canadá, en su artículo 19, en el cual se declara enfáticamente: "la persona humana es inviolable". De eso se trata, de la criatura central del Universo, de sus derechos, de su integridad. Todo este largo discurso desemboca así en los fundamentos mismos del Derecho, ese prolongado peregrinar por la historia en búsqueda de realización de los valores de justicia y bien común. Valores reformulados y adecuados en su vigencia a la realidad de cada tiempo. Que son permanentes como concepción. Pero que son circunstanciales como expresión. Por ello mismo no es seguro que la lectura del sistema hecha aquí, con vocación axiológica, sea la misma lectura que se haga dentro de algún tiempo. Sugiero antes bien que la relectura del futuro será distinta y, quizá, sustancialmente diversa que la del presente. Pero sólo será válida, y valiosa, en la medida en que tenga al Hombre por núcleo y pivote; en que lo sirva y sea útil para su realización