Diario LA LEY nº 6400

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AÑO XXVII. Número 6400. Lunes, 16 de enero de 2006

DOCTRINA

LÍMITE MÍNIMO EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE. LOS NUEVOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
Por CARMEN REQUEJO CONDE Profesora de Derecho penal. Universidad de Sevilla El nacimiento ha sido siempre el momento temporal establecido para la determinación del comienzo de la protección penal de la vida humana independiente. Una nueva línea jurisprudencial ha ido dejando atrás los tradicionales criterios que esperaban a que el niño hubiera nacido para considerarlo como persona y por tanto como objeto material de los delitos de homicidio o lesiones. El criterio jurisprudencial de las contracciones dilatantes de parto que conducen de forma inminente a la expulsión del niño intenta reforzar aún más su protección al adelantarla al momento en que el niño está naciendo o está a punto de nacer, sin que sea necesario esperar a la expulsión completa del bebé del seno materno, a la comprobación de la respiración pulmonar autónoma o al corte del cordón umbilical. o I. CONCEPTOS PREVIOS 1. Ser humano y persona Para delimitar el alcance de la protección penal de la vida del neonato es preciso comenzar reflexionando sobre cuestiones que son de indudable repercusión en su tratamiento jurídico y cuyo planteamiento y propuesta de solución constituye la finalidad de las siguientes páginas. Que «todos» tienen derecho a la vida es un principio constitucional del art. 15 que parece indiscutible e incontrovertido, con independencia de su status, pre o postnatal, su capacidad o incapacidad de vida, autonomía o autoconciencia. Y aunque la propia constitución nada especifica sobre ello, parece lógico pensar que se trata de todo ser humano desde su concepción hasta su muerte, sin que esto nada prejuzgue ni indique nada sobre su status de persona ni de su capacidad jurídica, ni matice a qué vida o forma de vida humana se refiere el precepto constitucional (1). La cualidad de persona la otorga el Código Civil en el art. 30 con la existencia de vida extrauterina durante veinticuatro horas tras el nacimiento y de figura humana. Ello dejaría fuera a los fetos incapaces de vida, a través de signos evidentes como la ausencia de latidos del corazón, la inmovilidad del cordón umbilical o la falta de respiración pulmonar debido a malformaciones graves o por nacer extremadamente prematuros, así como a los niños nacidos sin actividad cerebral (anencefalia), o sin cabeza (acefalia), los denominados tradicionalmente «monstruos» (gemelos siameses incompletos parásitos). Pero el Derecho penal, al no ser necesariamente dependiente de otras ramas del derecho en los presupuestos que conforman el supuesto de hecho de sus normas, puede considerar que el status de persona comienza antes; interviene en este caso en un momento anterior, ofreciendo una protección, si se quiere más reforzada, en función de criterios que iremos exponiendo a lo largo de estas páginas. Sí es destacable que en Derecho penal se utilice el concepto de ser humano cuando éste es objeto o sujeto pasivo de la acción criminal y nunca cuando es sujeto activo, mientras que el concepto de persona indistintamente lo use tanto para cuando sea objeto como sujeto activo de la acción. Pero se sitúe en un lugar u otro la cualidad de persona, ni el derecho a la vida del ser humano va unido necesariamente al status de persona, ni existe tampoco un derecho absoluto del ser humano y/o la persona a la vida, entendido como el deber a toda costa de conservarla, cualquiera que sea su estado, incluso en los casos en los que sea inhumano.

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2. La vida del nacido, del naciente y del nasciturus: los delitos de homicidio y de aborto El Código Penal en los arts. 138 y ss. y 142 y ss. protege jurídicamente la vida e integridad física de otro frente a ataques dolosos e imprudentes de un tercero, y obliga a indemnizar los daños materiales y morales al agraviado o perjudicado y a sus familiares o terceros (arts. 109 y ss.). Estos términos de otro, perjudicado o agraviado se han venido tradicionalmente entendiendo como sinónimos de persona. Con el nacimiento se alcanza penalmente el estado de vida humana independiente, y la consideración civil como persona con capacidad de derechos y obligaciones tras las veinticuatro horas de vida extrauterina. A su vez, el punto exacto del nacimiento se ha situado más bien al final del mismo, esto es, tras la respiración pulmonar autónoma del nacido, o con su total expulsión del claustro materno (corte del cordón umbilical). La vida del sujeto aún no nacido está protegida en los arts. 144 y ss. del Código Penal (CP) --aborto doloso e imprudente--, 157 y ss. --lesiones al feto dolosas e imprudentes--, y 159 y ss. --manipulaciones genéticas--. En este sentido tanto el preembrión (el huevo fecundado hasta su anidación en el útero materno catorce días después) como el embrión (hasta los tres meses de gestación) como el feto (hasta el instante del nacimiento) quedan protegidos en el Código Penal. No obstante, la vida del preembrión no se contempla en todo caso, sino sólo frente a conductas manipuladoras, de clonación, selección de raza o reproducción asistida violenta. También el Código Civil le reconoce sujeto portador de derechos susceptibles de hacerlos valer a través de terceros y de ser beneficiario de herencias (arts. 29, 627 y 959 a 967 CC). Asimismo el RD 8/2004 de 29 de octubre, sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículo de motor, establece cuantías indemnizatorias en caso de fallecimiento, indicando como casos distintos la muerte de los «hijos» de la «pérdida del feto», y a su vez según se produzca hasta el tercer mes de embarazo o posterior. En la actualidad se reconoce en el ser humano distintos intervalos de tiempo que nos servirán de parámetro para el establecimiento del objeto material en los delitos contra la vida o la salud: 1. Entre la concepción y la anidación. El ser humano goza de vida humana dependiente de la madre, al haber realizado sólo las fases de fecundación del huevo, unión y formación del tejido celular (a las treinta horas desde la fecundación) e implantación en el útero (a las catorce días). Este objeto, el preembrión, forma parte de los delitos de manipulaciones genéticas de los arts. 159 y ss. CP, pero no de aborto o lesiones al feto, ya que aún no existe la total vinculación con el organismo materno al no estar comprobada su anidación en el útero, o su final implantación si se trata de una fecundación in vitro, como para gozar de la mayor protección que dispensan los delitos de aborto o lesiones al feto. 2. Entre la anidación y las doce primeras semanas de gestación. El ser humano sigue gozando de vida humana dependiente, pero ya tiene formado gran parte de su cuerpo, se le reconoce figura humana (a las doce semanas de gestación) y adquiere la cualidad de embrión, lo que le lleva a ser protegido en los casos de atentados contra su vida o su salud, a salvo de los casos de las indicaciones terapéutica, eugenésica o en este caso como plazo límite las doce semanas de la indicación ética o criminológica (2), o los actos imprudentes de la embarazada cubiertos por la excusa absolutoria del art. 146 párrafo 3. 3. Entre las doce semanas y la vigésima segunda semana de gestación, el ser humano, que tiene ya capacidad de movimiento y sensibilidad al dolor, recibe la consideración de feto y goza de mayor protección, pues sólo en casos excepcionales se permite su destrucción, en los casos de la indicación eugenésica y la terapéutica del aborto (3). 4. Desde la vigésima segunda semana de gestación hasta el inicio del nacimiento. El feto es protegido totalmente quedando sólo impunes las acciones amparadas en la indicación terapéutica del aborto. 5. Tras el inicio del nacimiento, el feto adquiere el status de persona y de vida humana independiente. Esto significa que su protección se refuerza dando entrada a los delitos de homicidio y sus formas (eutanasia) y lesiones, porque cuando comienza a nacer existe un mayor peligro de comisión de estos delitos, dada la intervención de terceros, al ser el momento en que el feto es visible al exterior. Ello además con independencia de que comenzado y concluido el nacimiento se compruebe de facto su incapacidad de vida independiente y los posibles límites en la asistencia médica, y del instante exacto en que se entiende que comienza el nacimiento, o a mayor abundamiento aún, el inicio del nacimiento. o II. EL HECHO DEL NACIMIENTO. EL COMIENZO DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE 1. Definición El Código Penal no proporciona un criterio claro sobre el comienzo de la vida humana independiente. Los delitos contra la vida o la integridad física de la persona se refieren al «otro», aludiendo a la persona; los delitos de aborto no hacen referencia concreta al objeto material contra el que atentan, expresándose la ley en términos como «el que produzca el aborto...» (arts. 144 y 145.1) o «la mujer que produjere su

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aborto...» (art. 145.2) y tan sólo los delitos de lesiones al feto hacen alusión al «feto» como el objeto de protección: «el que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto...» (art. 157) (4). Tampoco el antiguo art. 410 del Código Penal de 1973 cuando tipificaba el infanticidio ofrecía criterio de distinción alguno, al referirse al «recién nacido» como sujeto pasivo de la muerte por la madre o los abuelos maternos para ocultar su deshonra. En Derecho comparado, el Código Penal austriaco usa también el término «otro» (§§ 75 y 76) y también el Código Penal francés en el art. 221.6 dentro de una sección III («De los ataques involuntarios contra la vida») del capítulo I («De los ataques contra la vida de las personas») del Título II («De los ataques contra la persona humana») del Libro II («De los crímenes y delitos contra las personas»). En otros términos se expresa en cambio el Código Penal alemán cuando en el § 212 se refiere al homicidio como la muerte de una «persona» y a ésta también en el § 211 al tipificar el asesinato. El antiguo delito de infanticidio que preveía el § 217 del Código alemán si venía a considerar también como persona al ser humano que se mata o lesiona «durante o tras el nacimiento», que al ser suprimido en la sexta reforma del Código Penal germano ha dejado controvertida la cuestión, más aún que en la legislación española, habida cuenta de la no tipificación del aborto imprudente ni de las lesiones al feto en el Código alemán, y de su intento de castigo como lesiones al cuerpo de la madre o como lesiones de la persona que nace después de ser lesionada (5). Desde un punto de vista histórico, la interpretación extensiva del § 217 del Código Penal alemán dio lugar a una interpretación restrictiva del concepto de «embarazo» previsto en el § 218.I, situando el comienzo del objeto material en los delitos contra la vida y la salud en el comienzo del nacimiento. La derogación del § 217 StGB no fue óbice para que se siguiera manteniendo el mismo criterio: la muerte del niño durante el nacimiento constituye homicidio, esto es, incluso si el parto aún no ha concluido. Con esto se sentaría una distinción entre el concepto de persona a efectos penales y la capacidad jurídica a efectos civiles: la parcial separación del feto del vientre materno fundamenta la primera; la consumación del nacimiento, la segunda. Para fundamentar esta interpretación tanto desde un punto de vista teleológico como de respeto al principio de legalidad, KÜPER (6) aduce que el non nato se encuentra en una «zona especialmente peligrosa» del nacimiento que reclamaría la protección que ya tiene el nacido, teniendo en cuenta además que el Derecho consuetudinario se decanta a favor de esta interpretación, como lo demuestra el hecho de que tras la derogación del infanticidio en el Derecho alemán se siguiera apoyando esta regulación que asemejaba el recién nacido al non nato durante el nacimiento. Por otro lado, la ampliación del objeto material de los delitos contra la vida y la salud y la consiguiente reducción del término embarazo no se entiende que infrinja a juicio de KÜPER el principio de legalidad ni la prohibición de la analogía contra reo, al tratarse más bien de una interpretación extensiva respetuosa con la legalidad del término embarazo, que no reclama necesariamente la inclusión en él del proceso del nacimiento, ni su comienzo ni el transcurso siguiente hasta su finalización, sino que permite darlo por acabado con el inicio del nacimiento y entender éste como una nueva y propia fase de la vida del niño. Entiendo que una interpretación sistemática y teleológica de las normas sobre la protección de la vida y la salud de las personas y del feto que considere la vida del feto o vida humana dependiente objeto del delito de aborto y la vida de la persona del delito de homicidio no excluyen una interpretación extensiva que incluya al niño a punto de nacer al que se lesiona o mata durante el nacimiento o ante un inminente nacimiento dentro del status de persona y del término «otro» del art. 138 CP. La finalidad del legislador es proteger de forma distinta en capítulos diferentes a la persona y al feto sin especificar el instante de comienzo de un bien jurídico u otro; entiendo que ello no incurre en lo prohibido, puesto que no son las interpretaciones extensivas las que se prohíben sino las analógicas, y más aún las analogías in malam partem o contra reo, contrarias al principio de legalidad, ya que según el art. 4 CP las leyes no se aplicarán a supuestos que no estén comprendidos expresamente en ellas. Pero no hay indicación explícita que excluya al niño a punto de nacer de las normas que protegen a la persona. Es indudable las repercusiones que tiene la cesura temporal que marca la distinción entre el status jurídico de feto y de persona, pero no hay que olvidar que iniciado el nacimiento comienzan ciertamente los posibles ataques al niño que provienen del exterior, como es el caso del parto y de los tratamientos médicos, y ésta es la razón que ha hecho plantear la cuestión. 2. Criterios delimitadores del instante del nacimiento A) Soluciones tradicionales: consumación del nacimiento La doctrina penal tradicional desde el siglo XIX ha considerado que el nacimiento, y más en concreto la respiración autónoma del nacido, marca el comienzo de la vida humana independiente, la cualidad de persona como ente dotado de racionalidad, autoconciencia y autonomía, y por tanto la aplicación de los delitos de homicidio y lesiones contra las personas. Pero como más modernamente se ha puesto de manifiesto también por la doctrina y así lo avalan datos biológicos, el nacimiento no es un acto puntual y breve sino un proceso que a veces dura horas e incluso días, y que comprende actos como las contracciones (dilatantes, de parto), salida, parcial y total, del niño del cuerpo de la madre, comprobación de su propia respiración pulmonar, el corte del cordón umbilical, hasta el período postparto y fin de ese

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estado excepcional de dependencia entre la madre y el niño, y que por ello no hay que darle mayor importancia al nacimiento que el de ser un dato más de la vida del hombre. Es por esta razón que el nacimiento comenzaría con los dolores de parto, las dilataciones, la necesidad de acudir al médico cuando la mujer empieza a romper aguas. Como advertía STAMPA, parto es el estado en que se encuentra la mujer durante el tiempo que dura la expulsión del producto concepcional, desde los dolores (primera fase) hasta la expulsión de la placenta (última fase) pasando por la rotura del saco de aguas. Pero originariamente este criterio se ha estimado no relevante a la hora de marcar el cambio de objeto material de feto a persona, exigiéndose, no que el feto haya empezado a nacer, sino que al menos esté naciendo, que salga parcialmente del claustro materno, a veces que haya sido totalmente expulsado y sea ya visible o perceptible al exterior, más aún que se le haya cortado el cordón umbilical, que pueda respirar autónomamente, y otras veces, aunque ya con menos seguidores, que tenga viabilidad para seguir viviendo de forma independiente. Todos estos criterios no eran más que diferentes intentos por pretender reconocer una mayor protección al feto pero al mismo tiempo diferenciarlo de la persona ya nacida, y los que llevaron a hablar de conceptos como «vida humana» y «vida personal», esto es, respectivamente, de vida existente desde la concepción, o de vida que requiere una individualidad, o de «simple o completa esencia humana», o incluso de «persona defectuosa» (7). a) El criterio de la expulsión del niño del claustro materno A pesar de que la salida del niño del claustro materno no constituye el comienzo del parto, sino su etapa final, el alumbramiento, este criterio de la salida parcial o total, fue mantenido desde posiciones doctrinales radicales, expresándose en términos como «que el objeto material del delito aún no es una persona, sino una parte del cuerpo de la madre de la que aún apenas puede separarse, un ser sin sentimiento ni voluntad», siendo su muerte no otra cosa que «una especie de suicidio en el que la madre impide que se desarrolle una parte de sí misma» (8). El criterio se fundamentaba no tanto en el objeto material sino en la voluntad del autor del delito, en lo que pueda «influir en su conocimiento y sentimiento». Ello sin embargo no permitiría tratar de igual forma al autor tercero ajeno que al autor profesional de la medicina, ni el hecho doloso como el imprudente, ya que respecto de éste no juegan ningún papel las diferentes motivaciones e intenciones del autor. Además, frente a los mayores riesgos, manipulaciones imprudentes, se quedaría el feto sin protección. De ahí que por ejemplo proponga SCHMOLLER (9) que el criterio de la finalización del nacimiento opere para la madre, mientras que el del inicio del nacimiento rija de cara a los terceros. La salida al exterior de una parte del cuerpo del niño de la forma adecuada para poder reconocer (incluso su madre) la forma humana en su completa esencia (10) le convertiría según esta interpretación en persona, y en esto radica el llamado criterio de la «percepción visual», mantenido en la doctrina española entre otros por GIMBERNAT (11), NÚÑEZ PAZ (12) o DÍAZ ARANDA (13), en la doctrina germana por ejemplo por HERZBERG (14) y también en esa dirección el § 1 del Código Civil alemán (15). Y otro criterio biológico normativo de la autonomía vital exigiría aún más: la total expulsión del niño de modo que se halle en su totalidad en el mundo exterior y así sea percibido por el autor, porque en este caso la energía criminal sería mayor que si existe una dependencia funcional aun con el cuerpo de la madre y es mayor el injusto de la acción que ataca a una vida con absoluta autonomía. A favor de la completa expulsión del feto del seno materno se ha manifestado ROMEO CASABONA (16), aunque aún no se haya seccionado el cordón umbilical o se hayan iniciado de forma autónoma otras funciones vitales, porque ello no supone cambio cualitativo en relación al hecho de la expulsión y siempre que el feto nazca vivo aunque sea deforme, lo que excluye a los anencéfalos por incapacidad de mantener un proceso biológico compatible con una vida autónoma, y a aquellos con funciones vitales residuales. Retrasar ese instante de protección penal distinta al corte del cordón umbilical o al inicio autónomo de las funciones vitales no valoraría, a juicio de ROMEO CASABONA, la visualización y el contacto directo de los terceros con el niño, quienes normalmente no tomarán en consideración si ha empezado ya o no a respirar o se le ha cortado ya el cordón. En cambio, matiza este autor, adelantarlo al inicio del parto supondría un «considerable alejamiento hacia un extremo del soporte biológico --el proceso del nacimiento--», y plantearía problemas de practicabilidad que el médico y la comadrona en un momento del parto, inconcluso y desapercibido, se conviertan ya en su caso en reos de homicidio y no de aborto. El mayor contenido de reprochabilidad en la acción que justifica este criterio de la percepción visual se quiso desde otro punto de vista extender aún más aludiendo a la necesidad de que goce de plena autonomía. b) El criterio de la respiración pulmonar autónoma o del corte del cordón umbilical El criterio de la respiración pulmonar provenía de la equiparación que defendía CASPER (17) entre vida y

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respiración, llegándose a interpretar que con la respiración pulmonar puede hablarse de un niño nacido y que una vida extrauterina sin respiración era una «vida aparente», «hipotética, un juicio a fundamentar por el forense». De este modo el inicio de la vida humana independiente se hacía coincidir con el tránsito de la respiración placentaria a la pulmonar, que se produce una vez extraído el feto del seno materno e instantes antes de cortar el cordón umbilical cuya utilidad cesa precisamente al comenzar la respiración por las vías propias del recién nacido (vid. SAP de Barcelona de 23 de julio de 1999). Este criterio fue mantenido por el Derecho civil alemán en el § 64 del Estatuto jurídico de la persona (PtGB) vigente desde el 19 de mayo de 1938 hasta el 31 de diciembre de 1957: «se entiende... que el niño ha nacido muerto o ha muerto durante el nacimiento cuando mide menos de treinta y cinco centímetros de largo y la respiración pulmonar no ha comenzado». Su contenido era en cambio contradictorio con el texto del § 217 del Código Penal germano que protegía al niño ya en el momento del nacimiento, además de contar con la objeción de que un niño nacido al que se le impide la respiración autónoma, ni como feto (pues ya no se encuentra en el claustro materno) (18) ni como persona podría ser protegido según esta interpretación (19). El corte del cordón umbilical como criterio delimitador tiene por otro lado el inconveniente de tener que considerar como aborto y no como homicidio los frecuentes casos de abandonos de recién nacidos con resultado de muerte cuando aún tienen el cordón sin cortar pero fallecen incluso horas después de haber sido abandonados. Aunque procesalmente, sobre todo antaño, presentaba la ventaja de su facilidad de prueba, hoy día este criterio es aún mantenido por aquellos que exigen algo más que la mera expulsión del niño o una prueba de su separación de la madre (20). c) El criterio de la viabilidad Como complemento necesario al criterio de la autonomía vital del nacido se ha exigido la viabilidad, entendida como posibilidad lógica de que el feto pueda seguir viviendo con los cuidados que necesite sin posterior dependencia fisiológica de la madre, aunque sin llegar a exigirse la aptitud real para seguir viviendo, la posterior supervivencia del niño nacido vivo (21), como exigía SINGER (22) en una postura extrema al más estilo utilitarista, la racionalidad, autonomía y autoconciencia para ser «persona real», excediendo muy mucho de lo establecido en el Código Civil acerca de la necesidad de supervivencia durante veinticuatro horas y de figura humana. Según SINGER, el niño tendría sólo derecho a la vida a partir de las cuatro semanas tras el nacimiento, pues hasta ese momento el niño no tendría interés en su propia supervivencia ni deseos de futuro, y además se daría a los padres el derecho a la muerte en los casos de un hijo que naciera gravemente malformado. En otras ocasiones la viabilidad se consideró «una noción científicamente contingente e incierta» (23). En cambio, el criterio de la viabilidad, de que el feto sea capaz de vivir una vez que ya ha nacido, se ha traído a colación para defender puntualmente por GROPP en la doctrina germana la posibilidad de considerar que el feto con capacidad de vida aun todavía en estado embrionario pudiera ser calificado como persona (24). B) La actual discusión. La consideración como persona del ser humano a partir del comienzo del nacimiento. El criterio del inicio de las contracciones de parto a) Su ubicación temporal * Parto normal Desde hace aproximadamente un siglo la jurisprudencia y la doctrina quieren ver el inicio del nacimiento en el inicio del parto, en los intentos naturales de expulsión del feto del vientre materno, un cierto momento de las contracciones en las que sea decisivo el inicio del nacimiento. Los estudios ginecológicos indican que el parto se compone de tres fases: período de dilatación, período de expulsión y período de alumbramiento, cuya duración varía de una mujer a otra, según la edad o número de partos: 1. En el período de dilatación se distinguen a su vez entre dilataciones previas, de parto y de expulsión, o dilataciones pasivas o latencia y activas. Este período surge con las contracciones uterinas, producidas cada veinte o treinta minutos y con una duración de quince a veinte segundos, proceso que se demora entre seis y ocho horas, y que aumentan en intensidad y duración, hasta conseguir el suficiente ensanchamiento del cuello uterino para conseguir que el bebé pueda salir por el canal del parto, momento en que se inicia el período de expulsión. El nuevo criterio jurisprudencial sitúa en este instante del inicio del parto el comienzo de la protección del feto como vida humana independiente. 2. En el período de expulsión, la dilatación es ya total, el feto completa el descenso, rotación y amoldamiento de la cabeza al canal del parto. Sólo en esta fase considera la tradicional doctrina y

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jurisprudencia que el ser vivo es persona siempre que ello va acompañado de la respiración pulmonar, lo que como decíamos antes exige esperar a la salida total del feto y al corte del cordón umbilical para comprobar su respiración autónoma (período de alumbramiento). Excepcionalmente, se adelantaba brevemente este momento estimando suficiente la percepción visual, que comenzaría al inicio de este período de expulsión, cuando dilatado el canal del parto unos diez centímetros es posible ver tres o cuatro centímetros de la cabeza del bebé y extraerlo (un resumen admitiendo reservas sobre el período de la dilatación en la SAP de Barcelona de 23 de julio de 1999). 3. El parto concluye con el período de alumbramiento o expulsión de la placenta y anexos ovulares. En esta fase se sitúan aquellas opiniones que exigen el total desprendimiento del niño del seno materno, aunque incluso no se haya aún cortado el cordón umbilical (25), y, retardándolo algo más, los que exigen la viabilidad del feto. Conforme a ello, la tendencia de los últimos años ha sido situar en el inicio de las contracciones dilatantes de parto que conducen en breve a la expulsión el comienzo del nacimiento, sean las contracciones naturales o provocadas a través de medidas que preparan el parto. * Partos irregulares El criterio de las dilataciones sería además trasladable a casos límite o situaciones irregulares: rotura prematura de aguas, partos a consecuencia de caídas (nacimiento sólo minutos después de una contracción), estimulación de las contracciones o parto con cesárea. También en estos partos irregulares que tienen lugar por cesárea para el caso en que la operación tiene lugar tras el comienzo de las dilataciones de parto (cesárea secundaria) valdría el criterio general, pero sin embargo cuando hay que intervenir antes del inicio de las dilataciones regulares de parto (cesárea primaria), se barajan tres momentos en los que situar el inicio del nacimiento, el de la aplicación de la anestesia, o los de la apertura del vientre y la apertura del útero. Un criterio minoritario adelanta ese momento al comienzo de la intervención y de la anestesia, concediendo mayor protección aún si cabe al feto para preservarlo de todo riesgo de infección. Mientras, la opinión doctrinal mayoritaria (26) marca el inicio del nacimiento en la apertura del útero, el inicio indudable de separación del niño de la madre, ya que la apertura del vientre sirve para que el médico pueda realizar la operación y preparar el parto, pero ello no determina el inicio de la vida independiente, siendo además posible el desistimiento en la operación, lo que entiendo no impediría entenderla comenzada. Dice en ese sentido CREMER (27) que en estos supuestos el riesgo que se produce al feto cuando se anestesia a la madre al iniciarse la intervención médica no parece justificar un adelantamiento del instante de protección si no hay razones fisiológicas que así lo determinen al ser extraños los daños causados al niño en estos momentos por los asistentes del parto (28). Entiendo no obstante que retardar este instante hasta la apertura del útero impediría desde luego castigar por homicidio al anestesista que en ese momento cometiera una imprudencia provocando la muerte del niño y supone asumir el criterio del inicio de la separación inminente del niño de la madre y de las contracciones de apertura, cuando en los partos normales, como se ha dicho, con las contracciones dilatantes que conducen al parto sería suficiente, ya que ello, como la aplicación de la anestesia, inicia el proceso que conducirá al nacimiento (29). De este modo, la cesárea abdominal constituye el parto mismo y por ende inicia el nacimiento, aunque no otras medidas previas como curas de ayuno, aplicación de calor, etc. b) Su fundamento Veamos con más detenimiento las posiciones en la jurisprudencia que dan inicio a esta nueva corriente. * Las primeras sentencias de la jurisprudencia germana La propia jurisprudencia alemana en decisiones de 29 de septiembre de 1883 y 5 de noviembre de 1894 estableció que para el comienzo del nacimiento no era preciso que el feto hubiese ya salido total ni parcialmente del vientre materno sino que hayan comenzado los intentos naturales de expulsión para que el feto pueda salir al exterior, castigando por lesiones imprudentes a la comadrona que al tirar del pie del niño le produjo la rotura de una pierna (30). No existe razón alguna, fundamentaba el Tribunal, para dejar impune al que en el proceso del nacimiento lesiona al feto, lo que hubiese sucedido dada la impunidad de las lesiones al feto en el Código Penal alemán. Otras importantes decisiones de la jurisprudencia germana marcarían el hito que fijan en el inicio del nacimiento el comienzo de la vida humana independiente. No sólo en las sentencias citadas que establecen la cualidad humana de persona con el comienzo del nacimiento, con «los intentos de expulsión natural», sino sentencias muy posteriores. Una decisión judicial de 7 de diciembre de 1983 reconoce que el inicio de las dilataciones, no de parto o de expulsión, sino de inicio del alumbramiento, determina el

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paso del estadio fetal al de persona. El Tribunal Constitucional germano mantenía también este criterio en la decisión de 25 de febrero de 1975. La jurisprudencia alemana, tomando como punto de referencia el antiguo § 217 del Código alemán, exoneraba de pena a la madre que mata al niño nacido al margen de una relación matrimonial, en o durante el nacimiento, para otorgar a éste una protección más elevada respecto a todo atentado contra la vida o salud que se cometa durante o en el curso de su nacimiento, bastando para ello «la parcial salida del claustro materno» o más aún «los intentos naturales de la madre por expulsar al niño». El argumento serviría además no sólo para los hijos extramatrimoniales y no sólo respecto a los ataques dolosos sino también imprudentes. Se llegó de este modo a partir de esta interpretación del antiguo § 217 a una generalización de la cualidad de persona al instante del comienzo del nacimiento y no sólo tras él, que sería por otro lado contradictorio con su carácter de tipo privilegiado, dada la extensión del objeto de protección en los delitos contra la vida o la salud de las personas a este momento temporal previo a la consumación del nacimiento. Desde este punto de vista, existirá sólo delito de aborto con la muerte del feto antes del nacimiento, en el claustro materno, mientras que la muerte durante el parto o nacimiento nos situaría ante los delitos contra las personas. Pero la supresión del tipo privilegiado en Alemania (31) fue acompañada de no pocas dificultades en la doctrina para marcar el límite de comienzo del status de persona, situándolo en el criterio del comienzo de la capacidad de vida del niño en el claustro materno (32), en el comienzo del nacimiento a partir de una interpretación restrictiva del término «embarazo» (33), en las contracciones de parto (34), como paso previo que decidiría la forma y modo de realizar el hecho (35), o seguir manteniéndolo en la terminación del nacimiento con la total separación del niño del claustro materno. Parece que se había dado un paso agigantado con la supresión de ese precepto habida cuenta de su mantenimiento en el art. 578 del Código italiano (36), en el § 79 del Código Penal austriaco (37), en el art. 116 del Código suizo (38) o en el art. 136 del Código portugués (39). La razón de la existencia de estos tipos privilegiados hay que verla en la consideración del bien jurídico como tránsito desde la vida humana que ya existe hasta la vida humana que nace, una «similitud de esencia» del objeto de la acción respecto al aborto y al homicidio o bien respecto a la vida todavía no completamente desarrollada ni personal ni socialmente. Pero lo mismo aconteció en España. El precepto era similar al art. 410 del Código Penal español de 1973: la madre o los abuelos maternos que para ocultar la deshonra matan al niño recién nacido. En cambio, ya se consideraba contradictorio que en este caso se privilegiara esta acción cuando el feto ya había nacido, castigándola con la antigua pena de prisión menor y que la conducta de terceros por la misma razón pero realizada durante el nacimiento se catalogara como aborto punible. Esto hacía pensar que la vida del feto durante el parto y calificada de aborto debía tener mayor necesidad de tutela que en la fase de vida extrauterina inmediata al nacimiento, privilegiada con el infanticidio. Estas incoherencias desaparecen con la derogación por el Código Penal de 1995 del delito de infanticidio (40). En la actualidad la jurisprudencia germana ha seguido en esa dirección, calificando al niño aún no nacido como «un ser individual, con identidad genética y unidad, no una simple vida parcial, que en el proceso de crecimiento y formación no sólo hacia sino como persona se desarrolla» (41). En este sentido, cabría preguntarse el fundamento del establecimiento de este límite y precisar cuándo comienzan los intentos de expulsión. E intentando fundamentar la delimitación de este instante temporal es por lo que se pretende ofrecer distinto tratamiento para la madre, basándose en que desde su punto de vista existe aún con las contracciones uterinas conexión con el niño, siendo aquéllas sólo en primer término un fenómeno de su propio cuerpo que avisa de la inmediata separación corporal del hijo, pero que aún no modifica esta situación de dependencia, haciéndola para ella especialmente intensiva en esta fase de inicio. Sólo con el fin del nacimiento percibiría la madre la total separación del hijo de su cuerpo, mientras que durante el parto continúa esta particular conexión física y psíquica, este especial estado condicionado al nacimiento, que justificaría desde este prisma su menor pena, un privilegio que acercaría su pena más a la del aborto que a la del homicidio. La segunda cuestión que habría que delimitar es cuándo comenzarían en concreto las contracciones de expulsión, si hay que esperar a las contracciones de parto o basta con las contracciones preparto, ganando partidarios esta última posición, que fundándose en aspectos médicos y psicológicos entienden que tanto desde un punto de vista temporal como psíquico las contracciones preparto constituyen una parte relevante del hecho global de la expulsión. Así lo consideró la jurisprudencia germana en diferentes casos en los que le basta la existencia de contracciones preparto para castigar por homicidio, asesinato o lesiones (42): -- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 22 de abril de 1983: exonera de un delito de homicidio imprudente por no constarle al médico que hubiesen comenzado aún las contracciones preparto cuando atendía a una paciente que pese a las sospechas del médico negó estar embarazada y que acudió con fuertes dolores de vientre, calambres y convulsiones. El médico le diagnostica una amenorrea aplicándole una inyección (Buscopan) que le aliviase el dolor, cuando en realidad los calambres obedecían a unas precontracciones en el noveno mes de gestación. El tratamiento continuó durante el día siguiente, pero tres días después la mujer da a luz un niño muerto a causa de una falta de oxigenación producida

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veinticuatro horas después de asistir a un prolongado nacimiento. --Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 7 de diciembre de 1983: castiga por dos asesinatos al marido que empuja por el balcón a la mujer que se encuentra embarazada en avanzado estado de gestación haciendo que se precipite al vacío. Ya habían comenzado las contracciones preparto, por lo que el hecho tuvo lugar tras el inicio del nacimiento. --Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Kahlsruhe de 25 de abril de 1984: absuelve de aborto (por falta de dolo) y de homicidio al no poder probarse que comenzaran las contracciones preparto de la mujer embarazada a la que se le administra un medicamento para frenarle unas contracciones que ligeramente empezaban a manifestarse, aplicándosele un tratamiento sin supervisar el estado del feto ni de la placenta. Tres días después, en la trigesimosexta semana de gestación, el feto muere de un infarto. En ese sentido se manifestó la jurisprudencia germana en el sentido de que «sólo con el comienzo de las dilataciones durante el curso regular del nacimiento el feto alcanza la cualidad de persona a los efectos del delito de homicidio», dijo el Tribunal Supremo Federal alemán en las sentencias de 22 de abril y 7 de diciembre de 1983, no siendo suficiente con las contracciones preparto para hablar de comienzo de la cualidad de persona, pero sí con las contracciones de parto que tienen lugar durante el período de apertura del útero y de expulsión y que permiten ensanchar el canal del parto y que el niño se deslice por el mismo hasta su salida al exterior. También el Tribunal Superior de Justicia (OLG) de Karlsruhe en la sentencia de 25 de abril de 1984 (43), partiendo del criterio del inicio del nacimiento situó el instante del inicio del nacimiento no en las precontracciones, las que preceden a las contracciones del parto, esto es, las que se inician en las últimas semanas o días del embarazo, de manera irregular y en ciertos intervalos y que duran hasta el instante previo al comienzo del nacimiento, pues sólo serían una muestra de un nacimiento inminente. Lo situó más bien en el comienzo real de las contracciones de parto, que suceden brevemente y con intervalos rítmicos, y que marcan el camino del nacimiento hasta su completo desarrollo. Decisivo será pues cuándo comiencen realmente las contracciones del parto y no tanto si éstas son naturales, provocadas o impedidas artificialmente por el médico, puesto que a veces es difícil delimitar por la brevedad que media entre ellas las pre-contracciones con las contracciones de parto: «Con el comienzo del nacimiento se modifica la calificación penal de feto a persona, como se puede deducir del § 217 StGB... El concepto de inicio de nacimiento ha de determinarse según criterios médicos. Las precontracciones son sólo muestra de un nacimiento inminente. Punto decisivo será pues el comienzo real de las contracciones de parto que indican el nacimiento, con independencia de si son espontáneas o artificiales. Es también importante si el médico... proporciona un medio que adelante las contracciones... Pues lo decisivo será el instante en que el autor realiza su acción ya que un cambio de la cualidad jurídica de feto a persona que tenga lugar entre la acción y la realización del resultado es irrelevante». De igual modo se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Bamberg en la decisión de 6 de mayo de 1988, en el caso del feto que muere en el claustro materno cuando aún no había comenzado el nacimiento (44), negando la extensión de los delitos contra las personas sólo a los estadios de la vida previos al inicio del nacimiento, pese a traer a colación la decisión del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 1975 en el sentido de que «el derecho a la vida se garantizará a todo aquel que "vive", sin que pueda hacerse distinción alguna entre estadios particulares de la vida en desarrollo ni entre la vida del nacido y del no nacido. "Aquel" al que se refiere el art. 2 II 1 de la Constitución es aquel que vive, el individuo humano que posee esta vida, incluido el ser humano aún no nacido», siendo suficiente, sigue el Tribunal, «con la capacidad potencial de alcanzar desde el principio la esencia humana para fundamentar la dignidad». Pero el Tribunal Constitucional alemán también en sentencia de 29 de julio de 1988 acude al momento de la muerte «en o tras el nacimiento» para castigar por el delito de homicidio (45). Igualmente una buena parte de la doctrina germana (46) quieren situar el comienzo del nacimiento en el inicio de las contracciones de parto frente a los terceros intervinientes en el hecho delictivo. Por dos razones: para proteger al niño durante el nacimiento contra lesiones y puestas en peligro, dolosas e imprudentes, acciones u omisiones, de médicos y comadronas; y porque con el inicio del nacimiento, de las contracciones uterinas, existe ya la evidencia desde fuera de un ser con capacidad de vida autónoma, mientras que antes del nacimiento la evidencia es mucho menor y el embarazo es más bien un estado a percibir aún como algo estable. La doctrina germana (47) aceptó que el comienzo del nacimiento en un parto normal empezaba con el inicio de las dilataciones seguidas de las contracciones de expulsión, cuando la vida del niño necesita ya de una mayor protección al comenzar el momento de ayudas exteriores al nacimiento. Éstas se manifiestan como contracciones breves, sucedidas en intervalos rítmicos, ensanchando la vagina de la mujer hasta permitir la salida al exterior del feto, y marcarían el cambio de objeto de nasciturus o vida en formación a persona (48). Como además las contracciones preparto podían durar varios días y a veces confundirse con las contracciones de parto, la duda no podría perjudicar al autor, por lo que si aquéllas no van acompañadas del intento de expulsión constituirían sólo un estadio preparatorio que no llevan aún al inicio del nacimiento y que sólo comprenderían la rotura de aguas pero no la incisión para el nacimiento. Del mismo modo, las legislaciones que contemplan el tipo privilegiado de la muerte del niño por la madre

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durante el nacimiento o tras el nacimiento pero bajo sus efectos parten de este período de contracciones de parto para enmarcar el inicio del nacimiento, y el final cuando el niño sale del seno materno y se le corta el cordón umbilical, retrasándolo incluso un par de horas más en el que la madre se pueda encontrar en fase de postparto y siempre que el estrés del parto haya sido la causa del estado psíquico alterado de la madre (49). Este argumento de la especial necesidad de protección ha sido destacado por MERKEL (50). Trae a colación este argumento de la peligrosidad en la que se encuentra el feto durante esta fase de la gestación próximo a nacer para defender la necesidad de considerarlo persona a efectos de los atentados dolosos pero también imprudentes que se produzcan antes de la finalización del nacimiento. El argumento tiene mayor operatividad en la legislación germana que deja impunes los atentados imprudentes a la vida y salud del feto, y sirve para cubrir los frecuentes accidentes causados por defectos de oxigenación o corte defectuoso del cordón umbilical cuando se prolonga en exceso el parto, o situaciones de fuertes hemorragias. En estos casos se llegaría a aplicar el delito de homicidio por imprudencia (o lesiones imprudentes) aunque producida la acción lesiva en estos instantes inmediatamente cercanos al nacimiento los efectos mortales se produzcan consumado el nacimiento, pues el feto sería en este sentido persona en el momento de la acción. En España, GRANADOS (51) se ha decantado también a favor de la solución de la dilatación en base a los siguientes argumentos: -- desde un punto de vista biológico es la que mejor se adecua al concepto médico-legal de parto; -- socialmente e incluso desde una interpretación gramatical, el parto (término que sin embargo no utiliza la ley) es la acción de expeler la hembra al feto con todo el proceso que pone en marcha la separación del fruto; --y un criterio de justicia material, que obliga a extender a este instante la protección de los delitos contra las personas. El momento de la transformación del feto a persona lo marcarían por tanto las contracciones dilatantes, cuando éstas sean indicativas de la seriedad del nacimiento, de que el claustro materno intenta expulsar al feto para darle a éste una esencia autónoma. * La doctrina de la jurisprudencia española. Comentario a las últimas sentencias También la jurisprudencia española se ha ido abriendo a esta opinión, siguiendo la línea de ampliar la protección al feto a instantes previos a la consumación del nacimiento, e incluso en acciones que tienen lugar durante la fase de gestación, como hiciera el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de abril de 1995, en una interpretación claramente infractora del principio de legalidad (52), incluyendo la conducta de lesionar al feto dentro de las lesiones a las personas ante la no tipificación entonces del delito de lesiones fetales (53). Una solución que responde al denominado «modelo de equiparación total» entre el concebido y la persona, que dista mucho de ser la fórmula a la que responde nuestra legislación, que opta por reconocer derechos al feto pero sin llegar a darle un status de persona («modelo de diferenciación parcial») (54). En efecto, siguiendo esa línea expansiva, una primera sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 marcaba la cualidad de persona en el inicio del nacimiento, y de forma más clara otra sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 consideró que el feto es persona en cuanto hay dilataciones, asumiendo el nacimiento como un continuum o proceso y no un como acto final o resultado, y considerando que el comienzo del parto pone fin al estado fetal. Castiga la sentencia por un delito de lesiones por imprudencia al médico que diagnostica de cólico nefrítico los fuertes dolores abdominales que padece la mujer embarazada de treinta y ocho semanas, sin consultar con los especialistas, y ordenando su ingreso. Horas después, la matrona comprueba que la mujer se halla en fase de dilataciones a punto de producirse el alumbramiento. La mujer dio a luz un niño que nació con una encefalopatía crónica. El Tribunal reconocía lo siguiente: * Que el inicio del parto «surge con el llamado período de dilatación y continúa con el período de expulsión, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado». Son, pues, las contracciones de dilatación del útero tendentes de forma inmediata a la expulsión del niño lo que pone fin al estadio fetal de éste, dando paso a su condición de persona a la que se ha lesionado en este tiempo, lesiones que conservaría tras el nacimiento. * Que no existe a diferencia del Código Civil precepto penal que determine esta cuestión, pero la colocación del status de persona en el momento del inicio del nacimiento protege mejor los derechos a la vida y a la salud.

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* Que no es preciso que la acción se realice directamente sobre la víctima, sino que puede hacerse a través de otro objeto o persona, como matiza el art. 147 con la cláusula abierta de «cualquier medio o procedimiento». Aunque como la propia Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 23 de julio de 1999 reconocía, la sentencia de 22 de enero de 1999 del TS abría «una nueva línea jurisprudencial» con un argumento «sumamente sugestivo», pero del que se desconocía si tendría «continuidad en resoluciones posteriores que permitan tenerla como doctrina consolidada siquiera a los efectos del art. 1.6 del Código Civil, máxime cuando trunca con la Jurisprudencia anterior y viene a extender el ámbito de protección de la norma en el homicidio a un momento anterior al alumbramiento». En el caso de autos considera por ello que no se puede hablar de persona cuando se produce la muerte del feto en el momento previo a la expulsión, entre la última auscultación y la monitorización fetal, alumbramiento que fue provocado por cesárea que conllevó la extracción del feto muerto. A partir de entonces el Tribunal ha oscilado en sus diferentes sentencias: en la sentencia de 15 de noviembre de 2001 vuelve el alto Tribunal a situar en el nacimiento el cambio de bien jurídico de feto a persona, confirmando la condena por delito de lesiones imprudentes al feto en el caso de desatención médica durante el parto y antes del nacimiento, aunque sin entrar en el fondo de la discusión sobre si esta calificación era la correcta. Pero sólo catorce días después el Tribunal Supremo mantendría aquella nueva doctrina en la sentencia de 29 de noviembre de 2001, que advierte igualmente que estos hechos pudieron por estas razones ser subsumidos antes de la entrada en vigor del delito de lesiones al feto en los tradicionales delitos contra las personas, considerando que el feto tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y un propio sistema inmunológico cuya dependencia con la madre no es absoluta por cuanto se prolonga tras el nacimiento, por lo que «negar al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad... es desconocer las realidades indicadas». El Tribunal castiga como homicidio por imprudencia leve, falta del art. 621.2, la acción del médico ginecólogo que en el parto utiliza una ventosa para extraer al niño, lo que favoreció la presión del cordón umbilical en su cuello causándole una hemorragia que determinó la muerte por asfixia del niño horas después de nacer. Este criterio otorga a juicio del alto Tribunal mayor protección a la vida, integridad física, y a la salud, de un niño ya nacido y muerto después tras la defectuosa técnica empleada durante su nacimiento. También los Tribunales inferiores aludieron, siquiera de forma implícita y en diversas ocasiones, al nuevo criterio jurisprudencial: la sentencia de 22 de marzo de 2002 de la Audiencia Provincial de Córdoba absuelve de aborto profesional por imprudencia, reconociendo que «la conceptuación de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los arts. 15 y 43 de nuestra Constitución... El ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el CP». En el caso de autos, la sentencia se plantea la conveniencia o no de la calificación de aborto al haberse producido la muerte del feto «antes del inicio del parto propiamente dicho». La sentencia aludía asimismo a la no tipicidad del aborto por imprudencia leve, calificación ésta de imprudencia leve relativa a la persona con la que sí castiga la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de julio de 2002 respecto de una lesión constitutiva de delito, al médico que al usar el fórceps para extraer al feto durante el parto y le causa lesiones. También sobre la impunidad de la imprudencia leve del aborto se manifiesta la sentencia de 1 de marzo de 2000 de la Audiencia Provincial de Murcia, cuando absuelve de los delitos de aborto por imprudencia profesional, lesiones culposas al feto y homicidio imprudente al facultativo que al usar la ventosa en el parto provoca en el feto una hemorragia favoreciendo la vuelta del cordón alrededor de su cuello, originándole una parada respiratoria por la que necesitó ventilación asistida. El niño fallece nueve horas más tarde. La sentencia se planteaba la posible aplicación de los delitos contra la vida humana dependiente cuando existía ya una dilatación completa de unos seis centímetros, y sólo alude al homicidio como resultado a posteriori producido tras el nacimiento. Sin entrar en el fondo de esta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 2 de julio de 1999 confirmaba la sentencia de instancia que absolvía a la acusada de lesiones al feto, en este caso por falta de relación causal, causadas por un retraso en la comprobación del estado del feto cuando la mujer embarazada ingresa en el hospital. En cambio, también la misma Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 8 de noviembre de 1999 condenaba por lesiones imprudentes del art. 152 al médico que no asiste a un parto en el que existiendo complicaciones y rotura de aguas por la madre y sufrimiento fetal no toma las medidas necesarias, produciéndole al niño una parálisis cerebral. E igualmente por delito de lesiones por imprudencia profesional castiga la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 26 de febrero de 2004, o el Juzgado de lo penal de Sevilla en la sentencia de 31 de octubre de 2001, al ginecólogo que ante las contracciones de la mujer omite pruebas que le hubieran permitido apreciar el sufrimiento del feto, naciendo éste con parálisis cerebral. La mujer comenzó a sentir contracciones. Pensando que ello se debía a que el parto había ya comenzado, se dirige a la clínica donde es reconocida manualmente por la matrona, que manifestó a la gestante que no había dilatación pero que el feto estaba un poco acelerado. Sin embargo, no avisó al ginecólogo de guardia, y sólo dejó ingresada a la paciente en una habitación de la citada clínica sin que conste que le

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realizara ninguna otra actuación ni la volviera a visitar o controlar durante el tiempo que duró su turno de guardia. Pese a que horas más tarde la gestante presenta de nuevo contracciones, el médico le dio el alta. Una vez que la mujer vuelve a su domicilio, persistieron los síntomas que le habían llevado a acudir a la clínica, además de malestar general, mareos, pérdida de visión y pérdida de líquido sanguinolento, por lo que acudió nuevamente al ginecólogo, que se limitó esta vez a practicarle un reconocimiento manual, diciéndole a la gestante que le avisara cuando tuviera contracciones continuadas. El acusado no sólo no le practicó ninguna prueba encaminada a comprobar el estado del feto sino que tampoco le indicó la necesidad de realizarla en días sucesivos o posterior consulta. Los síntomas anteriores persistieron en los días siguientes, pero como el médico le había manifestado que no lo llamara hasta que no tuviera contracciones continuadas durante al menos dos horas la paciente no lo avisó. Días después, al sentir una nueva contracción volvió de nuevo a la clínica. El médico opta entonces por practicarle una cesárea de urgencia en la que se comprueba que el feto se halla muy encajado, en el último canal del parto, teniendo que usar el fórceps para extraerlo, no sin antes producirse hasta tres derrapes. Una vez extraído el feto, necesitó inmediata asistencia de reanimación, debiendo ser trasladado urgentemente en incubadora a la Unidad de Neonatología del Hospital. Al niño se le diagnosticó encefalopatía multiquística de origen perinatal grave por causa de sufrimiento fetal, con repercusiones neurológicas, digestivas y respiratorias. Posteriormente se le declara un grado elevado de minusvalía, una parálisis cerebral infantil asociada a retraso psicomotor grave, con déficit visual, epilepsia y retraso madurativo. La Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de 13 de mayo de 2002 conoció del recurso contra aquella sentencia calificando el hecho como delito de lesiones al feto. Y lo mismo hicieron absolviendo del delito de aborto por imprudencia profesional, y no de homicidio, calificación no planteable por el Tribunal, la sentencia de 3 de marzo de 2003 de la Audiencia Provincial de Girona, cuando el médico, tras confirmar la existencia de dolores de parto en la mujer, le prescribe un tratamiento enviándola a casa, falleciendo el feto poco después; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 9 de abril de 2003, considerando que no es delito de homicidio la muerte por asfixia perinatal del feto cuando se le practicaba una cesárea debido al sufrimiento que padecía el feto (55). Como puede observarse, en los últimos años, el panorama de la jurisprudencia española en los distintos Tribunales ha sido dispar: unas veces se incluían las lesiones al feto en las lesiones a las personas cuando no existía aquel delito (anteriormente a 1995); otras veces se castigaba como tal tras la expresa tipificación de las lesiones fetales, y sólo recientemente y algunos tribunales han dejado esta calificación para estadios previos al nacimiento otorgando tras el comienzo de la fase de dilatación protección en calidad de persona. El criterio de las contracciones dilatantes de parto marca, pues, según estos últimos criterios, el inicio del nacimiento que continúa con el período de las contracciones de expulsión. Criterios doctrinales y jurisprudenciales como los del embrión potencialmente extrauterino con capacidad de vida y la equiparación del instante de las contracciones de parto con el inicio del nacimiento han venido a suceder al tradicional criterio que marca la separación del estado fetal con la cualidad de persona fijándolo en la respiración pulmonar autónoma o en el total desprendimiento del niño del claustro materno. o III. CONCLUSIONES. TOMA DE POSICIÓN Como consecuencia de lo expuesto en las páginas anteriores, la cualidad de persona comenzaría con el inicio del nacimiento, en concreto con las contracciones dilatantes de parto que conducen de forma inmediata a la expulsión del niño. Si bien la acción de matar a la persona ya nacida como entidad que puede palparse y percibirse físicamente denota mayor energía criminal que matar al feto e incluso a aquel que aún no ha terminado de nacer, también la acción de matar al niño durante el nacimiento, al naciente, supone mayor energía criminal por parte del autor y por tanto mayor reproche que la acción de matar al feto en el seno materno, sobre todo en instantes expuestos a la intervención de terceros, que justificaría una mayor protección del feto que se encuentra en esta última fase previa e inminente al nacimiento y que supondrá retroceder en el instante de la protección penal y acercar el naciente más a la persona que al feto. Entiendo que nada impide hacer una interpretación extensiva que incluya al feto a punto de nacer al que se lesiona o mata durante el nacimiento o ante un inminente nacimiento dentro del status de persona y del término «otro» empleado por el art. 138 o por el art. 142 (homicidio) y por los arts. 147.1, 149, 150 y 617.1 (lesiones). Más aún cuando la rúbrica donde se ubican estos artículos no hacen mención expresa al término «persona», salvo la falta del art. 621.1 y el Título 1 del Libro III, ni tampoco, lo que a mi juicio podría plantear mayores dudas, del término «vida humana independiente». Además, incluir al naciente dentro del concepto persona sería quizás hacer una interpretación extensiva de la norma, pero nunca analógica, in malam partem o contra reo y por ello contraria al principio de legalidad, ya que según el art. 4.1 CP «las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas», y no hay indicación explícita que excluya al niño a punto de nacer de las normas que protegen a la persona.

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Podría plantearse alguna duda al especificar la norma del art. 621.2 que la falta de homicidio consiste en causar «por imprudencia leve la muerte de otra persona». Pero ello no empecería la solución expuesta en atención a dos argumentos: 1. Entendiendo que a pesar de que el art. 621.2 concreta que el objeto material debe tratarse de una persona y de que el Título I del Libro III lleva como rúbrica «faltas contra las personas», ello no debe ser entendido en el sentido dispuesto por las normas civiles, y que por tanto nada indica sobre el comienzo del objeto material en la protección de los delitos contra la vida humana independiente ni impide que el naciente o el que está naciendo pudiera a estos efectos considerarse por las razones expuestas como tal. 2. Que la norma sólo se está refiriendo a las infracciones leves, a imprudencias que no son normalmente las que se cometen en los casos de partos o asistencias a nacimientos, de modo que si el naciente pudiera estar excluido de la norma relativa a la falta de homicidio por imprudencia leve ello no es óbice para excluirle, si el principio de legalidad no lo impide, del ámbito de protección de la norma del homicidio por imprudencia grave. Hay además una razón de justicia material que convendría resaltar aquí. Y es que de entenderse que el Libro III se refiere a la persona ya nacida, los hechos por imprudencia leve que causen la muerte o una lesión al naciente quedarían en la más absoluta impunidad dado que no se han tipificado expresamente las faltas de aborto ni de lesiones al feto por imprudencia leve, al exigir los arts. 146 y 158 la gravedad de la imprudencia. La cuestión puede carecer de eficacia preventiva y obedecer a razones de fundamento material que aconsejarían la no intervención penal en los casos de atentados por imprudencias leves al feto, pero no me parece tan convincente en los casos de los nacientes por las razones mencionadas (vid. SS de AP Córdoba de 22 de marzo de 2002 y AP Murcia de 1 de marzo de 2000). Dicho esto podemos concluir que toda acción dolosa o imprudente que causa la muerte o lesiones llevada a cabo en el ser humano con posterioridad al inicio del nacimiento será constitutiva de homicidio o lesiones. Y que toda actividad dolosa o imprudente, por acción u omisión causada al ser humano antes del inicio del nacimiento, será constitutiva de aborto o de lesiones al feto. En este último caso nos encontramos con los supuestos de muerte del feto en el claustro materno, antes del inicio del nacimiento (aborto doloso o imprudente) y con los supuestos de lesiones causadas al feto, ya se manifiesten en el ser cuando aún mantiene su condición fetal (delito de lesiones al feto), ya se trate de lesiones prenatales con consecuencias postnatales, que o bien a su vez pueden subsistir de forma permanente después del nacimiento y toda la vida del niño (también delito de lesiones al feto) (56), o bien producir la muerte del feto como consecuencia de las mismas. Según ello, se podrían producir los siguientes supuestos dependiendo de cuál sea la intención del autor, el instante en el que se realiza la acción y en el que se produce el resultado: * Cuando se trata de acciones con intención de matar al feto: -- si se realizan durante la fase de gestación y el feto muere antes del inicio del nacimiento: aborto consumado; -- si realizándose en fase de gestación del feto éste nace vivo lesionado y fallece después del nacimiento, o queda lesionado sin llegar a morir: delito de lesiones dolosas al feto, que entiendo que entra en concurso de normas con la tentativa de aborto a la que puede desplazar por ser un hecho más gravemente penado (57); -- si las acciones se realizan durante el nacimiento y causan de forma inmediata la muerte del niño: homicidio doloso consumado; -- la misma calificación entiendo que no habría dificultades en dar si las acciones se realizan iniciado el nacimiento y el niño nace vivo pero lesionado y muere tiempo después, mientras que si nace vivo quedando sólo lesionado, apreciaremos tentativa de homicidio. En los citados casos entiendo que no habría problemas en calificar como homicidio consumado porque no existe cambio de bien jurídico desde el inicio del nacimiento hasta que el niño ya nacido muere, a diferencia del intento de aborto realizado durante la fase de gestación pero que producen la muerte del niño al nacer o ya nacido. * Cuando se trata de acciones con intención de lesionar al feto: -- si se realizan durante la fase de desarrollo embrionario y el feto muere antes de nacer: delito de lesiones dolosas al feto en concurso con aborto imprudente;

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-- si tienen lugar durante la gestación pero el niño muere a consecuencia de ellas durante o tras el nacimiento: delito de lesiones al feto; -- si la acción tiene lugar durante el nacimiento: delito de lesiones a las personas; -- y si la acción de lesionar durante el nacimiento causan la muerte del niño una vez nacido: concurso ideal entre lesiones a las personas y homicidio imprudente (homicidio preterintencional). * Cuando la acción sea debida a imprudencia, como será lo habitual: -- si se produce durante la gestación y el feto muere o queda lesionado ya antes de nacer: aborto o lesiones al feto, ambos imprudentes; -- si se produce durante la gestación y el niño muere durante o tras el nacimiento a consecuencia de las lesiones: lesiones imprudentes al feto; -- si se realiza durante o tras el nacimiento: homicidio o lesiones imprudentes a las personas. En la medida en que la ley no se pronuncia expresamente sobre el momento en que cambia la condición jurídica, contra esta solución no creo que sea posible hablar de analogía contra reo o in malam partem como sostuvo una mayoritaria opinión en Alemania (58), pues no se trata ya de considerar al feto como persona, como hizo el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 5 de abril de 1999 interpretando contra reo el término «otro» del art. 138 del Código Penal, entre otras razones para cubrir el por entonces vacío legal del delito de lesiones fetales, sino de establecer como bienes jurídicos distintos la vida y salud del feto y de la persona y de ubicar el comienzo de ésta en un límite especialmente peligroso donde la vida del que está a punto de nacer reclamaría una mayor protección. --La solución de ubicar en el instante en que la mujer empieza a sufrir las primeras contracciones uterinas de parto, es decir, en el momento en que el feto comienza a nacer y se convierte en «naciente», el criterio que marca el inicio de la cualidad de persona, nos obliga a plantear como consecuencia inmediata que en el caso del aborto realizado al amparo de la indicación terapéutica, no sujeta a plazo, cuando el niño ha comenzado a nacer, el conflicto se plantee entonces entre la vida o la salud de la madre y la vida del «naciente» considerado también ya como persona. De este modo podría el médico optar por la vida del niño aun a costa de que la madre pueda quedar gravemente enferma a causa del parto o incluso pudiera morir sin que ello convirtiera necesariamente su acción en ilícita. Con mayor motivo todavía si la situación de necesidad es provocada intencionadamente por la madre oponiéndose por ejemplo a una cesárea indicada, ya que un aborto en esos casos sólo podría amparar a la mujer y al médico que tuviera conocimiento de este extremo en la eximente incompleta del estado de necesidad. Es lo que sucede en la denominada «perforación», la muerte del niño durante el nacimiento para salvar la vida de la madre o preservarla de un grave daño a su integridad física o psíquica. El problema se plantea en los casos graves de la denominada «hidrocefalia», o «cefalocentesis» (daño cerebral), en las que el parto natural es imposible y tampoco es viable la cesárea, y en las que en muchos casos se procede a la muerte del niño mediante una rápida descompresión de la cabeza (59). La perforación está hoy día amparada en la indicación terapéutica, justificando el aborto. Prevista en el art. 417 bis 1.1 («para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso»), comprende los peligros graves a la vida de la mujer (indicación vital) pero también a su salud física o psíquica. La indicación ha de entenderse que se extiende hasta el inicio del nacimiento al carecer de plazo para su práctica. Su realización a partir de este instante supone que según las consideraciones que hemos venido haciendo si la muerte se produce durante el nacimiento se plantee el conflicto entre la vida de la madre como persona y la vida del niño también ya persona (60). De este modo, el problema principal residirá no en este aborto terapéutico realizado durante la gestación, sino cuando el feto está próximo a nacer, a punto de comenzar su nacimiento, caso en el cual si la mujer no se ha decidido ya a abortar pese a la existencia grave de su enfermedad, lo normal es que se trate de un caso de urgencia vital en el que el dictamen médico y el consentimiento expreso de la mujer son prescindibles. Según las conclusiones a las que hemos llegado el médico podría salvar a la madre o al niño, actuando en ambos casos justificadamente si deja morir a uno (homicidio), más aún cuando en este caso de urgencia pudiera la mujer prestar un consentimiento a favor del niño. La solución propuesta en efecto como mayoritaria es la de aplicar un estado de necesidad en la acción que salva a la madre sacrificando la vida del niño. La conciencia colectiva justifica en definitiva la muerte del niño para salvar a la madre por el diferente valor de la vida del nacido y la del aún no nacido incluso aunque esté naciendo (61). Ésta sería una primera solución que podríamos dar tanto si entendemos que la vida del niño en estos momentos del nacimiento es una vida humana dependiente, o si le otorgamos ya cualidad de persona, o incluso consideramos este extremo irrelevante en la aplicación del estado de

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necesidad. Realmente, ello no sería impedido por la redacción del art. 20.5 CP, puesto que el mal causado (muerte del niño durante el nacimiento) no es mayor que el que se trata de evitar (vida o salud de la madre), aunque es el elemento de la no provocación intencionada de la situación de necesidad por el sujeto que pretende ampararse en la eximente el que puede plantear mayores problemas. En Alemania, la mayoría de la doctrina (62) aplica en estos casos un estado de necesidad defensivo, justificando la acción por entender que ambos representan un peligro para el otro: el niño representa un peligro para la madre porque le causa dificultades al nacer, pero también inversamente porque ella no lo deja salir de su cuerpo, además de haber creado originariamente el hecho que ha dado lugar a la situación de necesidad: la ponderación de bienes a efectuar en el estado de necesidad justificante considerada como ponderación más bien de intereses vendría a significar que no es ya importante saber el bien que goza de mayor valor sino si en la concreta situación merece ser protegido, teniendo en cuenta que el feto no origina un ámbito de responsabilidad en el peligro ni sobrepasa su posición de dominio, sino la especial constitución de la madre. El concepto de merecimiento de protección y una consideración de los bienes o intereses valorados en su concreta forma de aparición, esto es, que su valor en abstracto en circunstancias concretas pueda salir fortalecido o debilitado frente al otro, supusieron importantes matizaciones a la teoría de ponderación de bienes. Ante una colisión de deberes de semejante valor, cuando el médico está obligado tanto a salvar a la madre como al niño pero sólo puede cumplir un deber, actúa sin más justificadamente tanto si salva a la madre como si salva al niño. Más aún cuando se trate del caso en que la madre manifestara su voluntad de que salven a su hijo puesto que aquí se trataría de un conflicto además con el derecho de autodeterminación de la mujer. Incluso en el caso del aborto, cuando todavía no ha comenzado el nacimiento llegaba incluso LENCKNER (63) a otorgar valor decisivo al consentimiento de la mujer cuando ésta se decidía a favor de la vida del feto, opinión que llegó a inspirar el Proyecto alemán de 1962 en materia de aborto, castigando con pena de prisión de hasta tres años al médico que «mata al feto o al niño en el momento del nacimiento» sin que conste el consentimiento de la mujer (§ 159-1), protegiendo con ello el legislador no sólo al niño sino el derecho de autodeterminación de la madre a su integridad corporal y a su vida, valores que entonces dice LENCKNER, no merecerían ya ser protegidos. A mi modo de ver la solución a un conflicto de intereses debe ser resuelto con criterios como el de razonabilidad, riesgo permitido o adecuación o tolerancia social. Por eso, si la muerte del niño es la forma objetivamente razonable (relación de adecuación) para salvar la vida o salud de la madre, incluso sin contar con su consentimiento en un caso de urgencia, debe estar justificada en estado de necesidad del art. 20.5. El efecto justificativo que se le ha otorgado a las indicaciones en el aborto no está basado sólo en el hecho de que una de las partes del conflicto aún no es persona y que si ya hablamos de vida de dos personas el efecto deba ser otro que no justifique la acción, sino que sólo la exculpe. El mismo art. 20.5 debe hacer lícita la acción incluso cuando se trate de bienes en conflicto de igual valor si el sacrificio de uno es la forma objetiva y razonablemente adecuada de salvar al otro. Pero además si en el caso del aborto la decisión que pueda adoptar la madre lo es respecto a un conflicto entre bienes desiguales, cuando el niño ha comenzado a nacer los bienes se colocarían en similar posición, de ahí que a mi modo de ver por ejemplo en los casos de mujeres embarazadas enfermas terminales con escasas esperanzas de vida y con un alto riesgo de fallecer en el parto pero que albergan en su seno un niño sano y que además manifiestan su decisión de que salven al niño, la solución más correcta debiera ser la salvación del niño. O que la negativa de la madre a la práctica por ejemplo de la cesárea para intentar salvar al niño le impida ampararse en la eximente completa de estado de necesidad, al haber provocado intencionadamente la situación de necesidad (art. 20.5 CP). Se trata en el fondo de valorar las posibilidades de salvación y pretensiones de oportunidad de los bienes jurídicos en conflicto.

(1) Así lo ha reconocido en una decisión de 8 de julio de 2004 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, rechazando en el feto status jurídico propio en una denuncia presentada por una mujer francesa alegando la existencia de un error médico que produce la muerte del feto durante la gestación, indicando el Tribunal que no existió violación del derecho a la vida en el sentido del art. 2 de la Convención y que «el punto de inicio del derecho a la vida depende de la apreciación de los Estados». (2) Pero pueden gozar de impunidad general en los países que como Alemania (§ 218 a) o Austria (§ 96) han optado por el sistema del plazo-asesoramiento. (3) O indicación médico-social, que en la legislación germana engloba la indicación eugenésica (§ 218 a

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4). (4) JOECKS, Studienkommentar StGB 2004; LACKNER/KüHL, StGB Kom. 2004; TRöNDLE/FISCHER, StGB und Nebengesetze 2004. (5) Vid. HEINEMANN, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, 2000, págs. 81 y ss. (6) «Mensch oder Embryo? Der Anfang des "Menschseins" nach neuem Strafrecht», en GA, 2001, págs. 534 y ss. (7) PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mißgebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, 1988, págs. 234 y ss.; EVERSCHOR, Probleme der Neugeboreneneuthanasie und der Behandlungsgrenzen bei schwerstgeschädigten Kindern und ultrakleinen Frühgeborenen aus rechtlicher und ethischer Sicht, 2000, pág. 144. (8) Opiniones de comienzo del siglo XX, las de AMSCHL, MEIER, HAECKEL, recogidas por BOCKEMÜHL, Leopold: Schutz und Recht des Ungeborenes im deustchen und angloamerikanischen Recht, 1995, pág. 21. (9) «Abschaffung der Sonderregelung für "Kindestötung"?», en Gössel-FS, 2002, págs. 269 y ss. (10) VON LISZT, PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mißgebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit. pág. 158. (11) Vid., en GRANADOS PÉREZ, «Objeto material de los delitos contra las personas», en Delitos contra las personas. Manuales de formación continuada, 3, 1999, pág. 245. (12) En Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. Problemática jurídica a la luz del Código Penal de 1995, 1999, págs. 322 y ss., recogiendo también en ese sentido la opinión de GRACIA MARTÍN y BUSTOS RAMÍREZ. Acogiéndose al criterio de la total expulsión del claustro materno aunque en un principio al del corte del cordón umbilical, MUÑOZ CONDE, Derecho penal parte especial, 2004, pág. 36; GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico. Doctrina y jurisprudencia, 2003; R. DEVESA, R. CASABONA, LÓPEZ BARJA (La sustituibilidad de la madre), G. RUS, en GRANADOS PÉREZ, «Objeto material de los delitos contra las personas», en Delitos contra las personas. Manuales de formación continuada, cit., pág. 246. (13) En Del suicidio a la eutanasia, 1997. (14) «Der Beginn des Menschenseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt», en JZ, 2001, págs. 1106 y ss. (15) «La capacidad jurídica de la persona comienza con la terminación del nacimiento». (16) En Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, 2004, pág. 16 y ss. (17) «Vida significa respiración», en PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mi (gebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit., pág. 129; HEINEMANN, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, cit., pág. 75. Una opinión semejante la mantenida en España por PACHECO o CARRARA en Italia. (18) Como advertía STAMPA. (19) De ahí que se propusiera incluir en el tipo del aborto del § 218 StGB una cláusula que hiciera referencia a que la madre también pudiera matar al feto en o tras el nacimiento: ORTLOFF, en PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mi(gebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit., pág. 157. (20) Vid., por todos, GRANADOS PÉREZ, Carlos, «Objeto material de los delitos contra las personas», en Delitos contra las personas. Manuales de formación continuada, 1999, pág. 245 y ss., y las citadas posturas de QUINTANO, ROSAL, CARBONELL y GONZÁLEZ CUSSAC. (21) GRACIA MARTÍN, BAJO FERNÁNDEZ, un resumen en NÚÑEZ PAZ, op. cit., pág. 329.

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(22) Puesto que en otro caso «... no tendría más valor que el de una vida no humana... ni el mismo derecho a la vida que una persona», en EVERSCHOR, op. cit., pág. 157. (23) Así el Tribunal de Apelación de Lyon en sentencia de 13 de marzo de 1997, frente a otra anterior de 3 de junio de 1996 que admite que «el feto es viable a partir de los seis meses, que un feto de 20 a 21 semanas no es viable y que no es persona humana u otro en el sentido de los artículos 319 antiguo del Código Penal y 221.6 del Código Penal». (24) Bajo la capacidad de vida entiende GROPP la situación en la que el embrión potencialmente extrauterino puede sobrevivir independiente de la madre, si bien con apoyo de la técnica dada la falta de desarrollo. Entiende GROPP que esta diferencia debiera estar regulada legalmente y propone, más que una descripción material, un plazo general situado aproximadamente en el curso de la vigésima semana (o quinto mes) tras la concepción para establecer un límite irrefutable de la capacidad de Vida. Asimismo excluye del castigo de la muerte o lesiones imprudentes del non nato a la mujer embarazada, contemplando una especie de excusa absolutoria, en «Der Embryo als Mensch: überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlicher Unversehrtheit», en GA, 2000, págs. 77 y ss. (25) Como sucedió en el caso de autos juzgado por la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Sevilla de abril de 2002, posteriormente anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, cuando el fiscal pedía la calificación de asesinato para la madre que da a luz en la bañera produciendo a los pocos minutos la muerte del bebé por inmersión, una vez comprobado que el niño nació vivo y respiraba. (26) HEINEMANN, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, 2000, págs. 65 y ss.; LACKNER/KÜHL, StGB Kom., 2004 vor § 211 3. La primera incisión del médico para la apertura del abdomen marcará el inicio del nacimiento: LÜTTGER, Medicina y derecho penal. Inseminación artificial humana. Anticonceptivos y aborto. Embrión, feto y persona. Concepto de muerte en el Derecho penal. Transplantes de órganos, 1984, pág. 89; EVERSCHOR, op. cit., pág. 136, «en nacimientos normales, con el inicio de las contracciones, en nacimientos provocados, con la rotura de aguas o la apertura del útero». (27) CREMER, «Strafrechtlich relevantes Abgrenzungskriterium zwischen "Leibesfrucht" und Mensch bei der abdominalen Schnittenentbindung», en MedR, 1993, pág. 422, aunque sí en el caso de la rotura anticipada de la bolsa, y en TAG, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex Artis. Eine arztstrafrechtliche Untersuchung, 2000, pág. 134. Al momento de la rotura anticipada de la bolsa adelanta CREMER la cualidad de persona entendiendo que ya el niño se encuentra «durante el nacimiento», aunque falten entre veinte minutos y una hora para el inicio de las contracciones de parto, a diferencia de la rotura normal de aguas que tiene lugar al comenzar el período de expulsión, y que razones de riesgo de infección en ese momento no justificarían un adelantamiento de la protección penal, porque ante la sospecha de que esto sucediera o de que el feto no tuviera la suficiente madurez pulmonar se procedería a la cesárea. (28) Cuando la placenta no actúa como barrera frente a los fármacos todas las sustancias empleadas en la anestesia (residuos sanguíneos de la madre) pueden llegar al aparato circulatorio del feto y poner su vida en peligro. (29) También TAG, op. cit., págs. 136 y ss. (30) BOCKEMÜHL, Schutz und Recht des Ungeborenes im deustchen und angloamerikanischen Recht, 1995, págs. 19 y ss. (31) Como también en Francia con la llegada del Código Penal de 1994. (32) GROPP, «Der Embryo als Mensch: Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit», en GA, 2000, págs. 77 y ss. (33) KÜPER, «Mensch oder Embryo? Der Anfang des "Menschseins" nach neuem Strafrecht», cit., págs. 534 y ss. (34) JÄGER: «Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz. Ein Leitfaden für Studium und Praxis», en Jus 2000, pág. 32, pues la supresión del § 217 StGB sólo supuso la derogación del tipo privilegiado del infanticidio, sin que el legislador plantease con ello el comienzo de la Vida humana. Sobre esta supresión también FREUND, «Der Entwurf eines 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts. Eine Würdigung unter Einbeziehung der Stellungnahme eines Arbeitskreises von Strafrechtslehren», en ZStW, 1997, pág. 487. (35) HUSSELS: «Renaissance oder endgültiger Tod des § 217 StGB», en NStZ, 1994, pág. 527 y ss.

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(36) La muerte del niño durante o tras al parto. (37) «La madre que mata al niño durante el nacimiento o cuando aún está bajo los efectos del parto será castigada con la pena de prisión de uno a cinco años». (38) Con una redacción literalmente similar al código austriaco y una pena de hasta tres años de prisión, vid., NOLL, Schweizerisches Strafrecht BT. I. Delikte gegen den Einzelnen, 1983, págs. 22 y ss. (39) «La madre que mata al hijo durante el parto o bajo su influencia será castigada con la pena de prisión de uno a cinco años». (40) El privilegio se fundamentaba tanto en el móvil de esconder la deshonra de la madre como en el tiempo en que se cometía la acción, hasta veinticuatro horas tras el nacimiento (CP 1822), o hasta tres días (CP 1848), o sin plazo establecido, siendo lo importante que la madre se encuentre bajo los efectos de las alteraciones propias del parto cuando mata al recién nacido. Sobre ello vid., PÉREZ VALERO: «El problema del límite mínimo en la delimitación del objeto material en los delitos de homicidio y lesiones (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999)», en AP 29, 1999. (41) En OTTO, «Neue Entwicklungen im Bereich der vorsätzlichen Tötungsdelikte», en Jura 2003, pág. 614. (42) BGH y OLG Karlsruhe, en BOCKEMÜHL, Schutz und Recht des Ungeborenes im deustchen und angloamerikanischen Recht, cit., pág. 38 y ss.; también en JR 1985, págs. 332 y ss. (43) En NStZ, 1985, págs. 314 y ss. (44) En NJW, 1988, págs. 2963 y ss. (45) En NJW, 1988, pág. 2945. (46) Vid., ESER, HETTINGER, HERZBERG, en HERZBERG /HERZBERG, «Der Beginn des Menschenseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt», en JZ 2001, pág. 1107; ESER/KOCH: Schwangerschaftsabbruch und Recht. Vom internationalen Vergleich zur Rechtspolitik, 2003, pág. 284; SAERBECK, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, 1974, pág. 94; EVERSCHOR, op. cit., pág. 136; OTTE, «La protección penal de la vida en el inicio del nacimiento tiene como fin proteger al feto en este estadio propicio a ataques imprudentes», en Der durch Menschen ausgelöste Defensivnotstand, 1998, pág. 143; RENGIER, Str BT II, 2005, pág. 9 s.; JOECKS, Studienkommentar StGB, 2004, vor § 211 15 ss.; MEYER, «Der Begriff "Mensch" im Strafrecht», en ÖJZ, 1964, pág. 385; SCHRÖDER, Das Recht auf ein menschenwürdiges Sterben. Überlegungen zu Voraussetzungen und Grenzen der Sterbehilfe, 2003, pág. 31 s.; TAG, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex Artis. Eine arztstrafrechtliche Untersuchung, 2000, pág. 132 y ss.; OTTO, «Neue Entwicklungen im Bereich der vorsätzliche Tötungsdelikte», en Jura, 2003, pág. 612; WEISS, «Zur Strafbarkeit der Körperverletzung und Tötung der Neugeborener, vor und nach der Nidation», en GA, 1995, pág. 374. LACKNER/KÜHL, StGB Kom., 2004 vor § 211 2; TRÖNDLE/FISCHER, StGB und Nebengesetze, 2004 vor § 211 2. (47) LÜTTGER, Medicina y Derecho penal. Inseminación artificial humana. Anticonceptivos y aborto. Embrión, feto y persona. Concepto de muerte en el Derecho penal. Transplantes de órganos, 1984; MERKEL, Früheuthanasie. Rechtsethiche und strafrechtliche Grundlagens ärztlicher Entscheidungen über Leben und Tod in der Neonatalmedizin, cit., págs. 102 y ss.; SAERBECK, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegrife, cit., pág. 95; EVERSCHOR, op. cit., pág. 153, «el nacimiento es un suceso de límites inseguros como para afirmar que comienza aquí el derecho a la vida»; KÜPER, Strafrecht BT, 2000 4. Aufl. 2000 § 217 aF StGB, recoge también la opinión de WESSELS; RENGIER, Str BT II, 2002; JOECKS, Studienkommentar StGB, 2004 vor § 211 16, destacando el comienzo de las contracciones de parto con independencia de si son naturales o provocadas y siempre que el niño nazca vivo aun sin posibilidad de sobrevivir; SCHMIDT/SEIDEL, StGB BT, 2001, págs. 1 y ss.; SCHROTH, Strafrecht BT, 1997, pág. 51; HOHMANN/SANDER, Strafrecht BT II, 2000, pág. 3; KINDHÄUSER, Lehrbuch des Strafrechts BT I. Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 2003, págs. 24 y ss.; MITSCH, «Grundfälle zu den Tötungsdelikten», en Jus, 1995, págs. 788 y ss.; LAUFS, «Arzt und Recht im Umbruch der Zeit», en NJW, 1995, pág. 1592. En la doctrina española también STAMPA, en GRANADOS PÉREZ, «Objeto material de los delitos contra las personas», en Delitos contra las personas. Manuales de formación continuada, 1999, cit. págs. 249. (48) ESER, DREHER, en BOCKEMÜHL, op. cit., pág. 40. (49) MOOS, Wiener Kommentar zum StGB § 79 30, que por ejemplo en el Derecho alemán traía causa del § 252 del Proyecto de 1927, del antiguo § 217 StGB o del § 291 del Proyecto de 1912 («bajo los efectos

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de las alteraciones provocadas por el parto») o del actual art. 116 del código suizo («bajo la influencia del parto»). (50) En HERZBERG, cit., pág. 1109. (51) «Objeto material de los delitos contra las personas», en Delitos contra las personas. Manuales de formación continuada, 1999, cit., págs. 253 y ss. (52) MUÑOZ CONDE, Derecho penal parte especial, 2004, págs. 140 y ss; REQUEJO CONDE, «Contergan: la historia de un delito», en CPC, 1998; GARCÍA ALVÁREZ, «Lesiones al feto. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1995», en CJ, 1996. (53) Una posición similar la encontramos en la doctrina española, RODRIGO IZQUIERDO/OJEMBARRENA SAN MARTÍN, «Derechos del embrión... ¿humano?», Comunicación enviada al X Congreso universitario celebrado en el País Vasco, que reconoce como cierta la individualidad sustancial del embrión humano; es notorio que apenas concebido, éste comienza a comportarse como un ser vivo independiente, en posesión de un patrimonio genético absolutamente individual y perteneciente de modo exclusivo a la especie humana, procediendo a desarrollarse de modo homogéneo y continuo... como principio espiritual constructivo que le da la forma hacia la plenitud del ser de la persona, lo que lleva a no excluir su cualidad de persona porque no tenga aún signos personales o no cumpla operaciones específicas. (54) GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico. Doctrina y jurisprudencia, 2003, pág. 503, citando la clasificación de MANTOVANI. (55) O la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 14 de noviembre de 2003, desestimando un aborto por imprudencia profesional tras haber sido inducido el parto a la mujer embarazada de cuarenta y una semanas de gestación; o de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de noviembre de 1999, castigando por lesiones imprudentes al feto, sentencia confirmada por el Tribunal Supremo el 15 de noviembre de 2001. (56) La cuestión reviste mayor problema en la legislación germana, al no tipificar el aborto imprudente ni las lesiones al feto, pese a que al hilo del proceso Contergan se formulara en el § 1 del Proyecto de Ley de protección de embriones de 29 de abril de 1986 un tipo de lesiones al feto que no llegó a convertirse en ley, pero que preveía tanto las lesiones dolosas al feto (castigándolas con pena de prisión de hasta tres años) como imprudentes (hasta dos años de prisión), y siempre que no constituyeran tentativas de aborto. (57) En otro sentido se ha pronunciado Ramón RIBAS, El delito de lesiones al feto. Incidencia en el sistema de tutela penal de la vida y la salud, 2002, págs. 272 ss. y 445 ss., resaltando el desvalor de resultado del delito y distinguiendo en el dolo de matar de la acción que produce efectos postnatales que se trate de un dolo de homicidio o un dolo de abortar para apreciar en el primer caso una tentativa de homicidio que entraría en concurso de normas con las lesiones dolosas al feto, y que se resuelve a favor de aquélla dada su mayor pena. Si el autor tuviese sólo dolo de lesionar, aprecia en cambio el delito de lesiones al feto y no a las personas aunque el resultado se manifestara una vez nacido. Ramón RIBAS concluye que «el carácter prenatal de la acción no impide la apreciación de un homicidio... lo que literalmente exige el tipo es que no se mate a una persona, con absoluta independencia de la clase y momento de ejecución de la acción», lo que llevaría a mi entender a una restricción del objeto material del delito de aborto, pues aunque existiera previsibilidad en la muerte de la persona una vez que naciera, la acción se ha realizado cuando el ser humano ostentaba aún el status de feto. Por eso no me parecen trasladables a estos casos las argumentaciones utilizadas en los supuestos de los resultados lesivos a largo plazo para imputar un resultado sobrevenido al autor de una acción que fue realizada meses o años atrás pero cuyo nexo de causalidad no ha quedado neutralizado en la medida en que no haya cambios en el objeto material desde el momento de la acción al del resultado. La tesis supone además la necesidad de comprobar la base objetiva ex ante que indique el dolo de abortar o el de matar, lo que introduce un plus de dificultad en la prueba de dolo, pág. 461. Aplica igualmente el homicidio imprudente cuando la acción negligente sobre el feto produce sus efectos mortales siendo ya persona nacida. (58) A propósito del caso Contergan, SAERBECK, op. cit., pág. 97. (59) Puede verse al respecto una exposición de la indicación en SUÁREZ RODRÍGUEZ/RUBÍ CID: «La indicación terapéutica. El grave peligro para la salud psíquica de la embarazada», en Comentarios a la legislación penal, IX, 1989. PERERA GONZÁLEZ/SÁNCHEZ-CASAS PADILLA: «La indicación terapéutica. El grave peligro para la vida o la salud física de la embarazada», en Comentarios a la legislación penal, IX, 1989; DÍEZ-RIPOLLÉS, «El art. 417 bis del Código Penal y su naturaleza jurídica», y «Análisis de los elementos de las causas de justificación en el art. 427 bis del Código Penal», en Comentarios a la legislación penal, 1989.

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(60) En esta línea OTTE, Der durch Menschen ausgelöste Defensivnotstand, 1998, pág. 75. (61) JESCHECK, en MERKEL, Früheuthanasie. Rechtsethiche und strafrechtliche Grundlagens ärztlicher Entscheidungen über Leben und Tod in der Neonatalmedizin, cit., pág. 614; ROXIN, «Der durch Menschen ausgelöste Defensivnotstand», en Jescheck-FS, 1985 pág. 475. Vid. también HEIMBERGER, en PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mißgebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit., pág. 160 s., un doble estado de necesidad, para el niño y para la madre; BOCKELMANN y LENCKNER, en BELLING, Ist die Rechtfertigungsthese zu § 218 a StGB haltbar? Zu Rechtsnatur der sogennanten indizierten Abtreibung, 1987, pág. 118 s.; HEINEMANN, op. cit., págs. 198 y ss. (62) Vid., por todos, MERKEL, «Teilnahme am Suizid. Tötung auf Verlangen. Euthanasie. Fragen an die Strafrechtsdogmatik», en HEGSELMANN/MERKEL, Zur Debatte über Euthanasie. Beiträge und Stellungnahmen, 1991, págs. 104 ss; HEINEMANN, op. cit., pág. 198. (63) Der rechtfertigende Notstand. Zur Problematik der Notstandsregelung im Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962), 1965, págs. 276 y ss. y en «Der Grundsatz der Güterabwagung als Grundlage der Rechtfertigung», en GA, 1985 págs. 295 y ss. También SCHNEIDER, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenerhaltener medizinischer Behandlung, 2003, pág. 267; vid., además, BLEI, «Abtreibung und Schwangerschaftsunterbrechung im Strafgesetzentwurf 1962», en FamRZ, 1962, págs. 403 y ss.

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17/01/2006