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Seor(a) JUEZ CIVIL MUNICIPAL DE _(municipio/distrito)__(Reparto) E. S. D.

Ref.: Solicitud de matrimonio civil.

Respetado(a) Seor(a) Juez(a): Nosotros(as) __(nombre miembro de pareja 1)__ y _(nombre miembro de pareja 2)_, mayores de edad y vecinos(as) de ___________, e identificados(as) con las cdulas de ciudadana que aparecen la pie de nuestras firmas, hijos(as) de ___________ y ____________ y de ___________ y ___________ respectivamente, de estado civil ___________, sin impedimento legal para contraer matrimonio, comedidamente manifestamos a Usted que es de nuestra libre y espontnea voluntad celebrar matrimonio civil, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 113 y siguientes del Cdigo Civil. En consecuencia, le solicitamos admitir esta peticin y adelantar el trmite previsto en el Cdigo Civil y las dems las normas vigentes con el fin de perfeccionar el contrato de matrimonio. I. DOCUMENTOS ANEXOS

Acompaamos a la presente peticin los siguientes documentos: a) Registro civil de nacimiento de _______(expedido dentro de los tres meses anteriores a la solicitud de matrimonio y vlido para acreditar parentesco) b) Registro civil de nacimiento de _______ (expedido dentro de los tres meses anteriores a la solicitud de matrimonio y vlido para acreditar parentesco) c) Copia de la cdula de ciudadana _______ d) Copia de la cdula de ciudadana_______ Situaciones particulares: por favor, complete la siguiente informacin solo si resulta pertinente en su caso Datos de divorcio o viudez

e) Sentencia o escritura de divorcio nmero: (Indique: fecha de sentencia o de escritura, nmero de Juzgado o de notara y ciudad) f) Registro civil de matrimonio (nmero de serial): (Indique: notaria, fecha y ciudad donde registr el matrimonio, registro civil de defuncin del cnyuge nmero de serial- y notara, fecha y ciudad donde registr la defuncin). g) Liquidacin de sociedad conyugal o sociedad patrimonial (nmero de escritura o de sentencia): (Indique: notara o juzgado, fecha y ciudad donde registr la liquidacin) Informacin familiar: h) Nombres y edades de los hijos: (Anexe copia de escritura de inventario solemne de bienes e indique nmero, fecha y notara o juzgado) II. COMPETENCIA

Segn el numeral 3 del artculo 17 del Cdigo General del Proceso su Despacho es competente para adelantar el presente trmite de matrimonio civil. Desde el punto de vista territorial, este Despacho tambin es competente en virtud del principio de competencia a prevencin aplicable a raz de la derogatoria del art. 126 del Cdigo Civil por el art. 626 de la ley 1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Corte Constitucional autoriz a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil. Esta autorizacin se deriva de la interpretacin ms constitucional del punto resolutivo No. 5 de la sentencia C-577 de 2011 que dispone: si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual. Como se observa, la Corte Constitucional le orden con carcter imperativo a los jueces que formalicen y solemnicen el vnculo contractual de las parejas del mismo sexo, por medio del cual daremos origen formal a nuestras familias, pero no mencion de forma explcita si para tal efecto podramos emplear el contrato de matrimonio civil. Por ende, a primera vista la orden quinta pareciera contemplar dos formas posibles de cumplirse: - Autorizando la suscripcin contratos maritales innominados y atpicos a las parejas del mismo sexo; o,

- Autorizando la celebracin de matrimonios civiles entre las mismas, atendiendo a las reglas del Cdigo Civil en todo lo relativo a su trmite y efectos. No obstante, una lectura ms detenida de la orden quinta, y coherente con su propsito y con los principios constitucionales que la sustentan, conlleva a descartar la posibilidad de autorizar contratos de pareja innominados y atpicos y obliga a reconocer la posibilidad de celebrar matrimonios entre las parejas del mismo sexo. A continuacin presentamos las razones jurdicas que soportan esta interpretacin, en el siguiente orden: en primer lugar recordaremos que el matrimonio civil es el nico contrato con capacidad para dar origen formal a una familia, segn normas imperativas o de orden pblico; en segundo lugar, demostraremos que la familia no puede constituirse a travs de contratos innominados; en tercer lugar, expondremos los motivos por los cuales un contrato innominado y atpico no supera el dficit de proteccin que enfrentamos las parejas del mismo sexo y, por ende, que con ese tipo de contratos no se cumple con las rdenes emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011. Por ltimo, refutaremos la creencia de que la Constitucin (art. 42) y el Cdigo Civil (art. 113) prohben el matrimonio entre personas del mismo sexo y demostraremos la posibilidad de aplicar por analoga el matrimonio civil entre las mismas. 1. El matrimonio es el nico contrato civil que puede dar origen formal a una familia en Colombia En trminos generales, la sentencia C-577 de 2011 reconoci el carcter de familia que ostentan las parejas del mismo sexo, la necesidad de situarnos en un plano de igualdad jurdica con respecto de aquellas conformadas por personas de sexo diferente y la obligacin de superar el dficit de proteccin que nos agobia al carecer de una figura contractual para formalizar nuestros vnculos familiares (a la fecha slo podemos hacerlo acudiendo a la figura de la Unin Marital de Hecho o unin libre). Lo anteriores reconocimientos conducen a sostener que la Corte no autoriz la celebracin de cualquier tipo de contrato entre dos personas. En realidad se trata de un contrato para formalizar una familia. Una familia que es el ncleo fundamental de la sociedad (art. 42 de la Constitucin) y alrededor de la cual tanto la Constitucin como la ley han establecido un estatuto de orden pblico o imperativo que prohbe la autonoma de la voluntad en su reglamentacin. En otras palabras, segn el derecho de familia colombiano no cabe la posibilidad de que mediante un acuerdo civil innominado y atpico dos personas se constituyan en familia y reglamenten a su voluntad los efectos, los alcances y todas las vicisitudes de su vnculo familiar.

Por el contrario, en nuestro ordenamiento jurdico slo el contrato civil de matrimonio puede tener por objeto la constitucin formal de una familia1. Al respecto, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que como la familia es el ncleo de la estructura social, y su proteccin es una de las funciones esenciales del Estado, el ordenamiento jurdico no deja en manos de los particulares el gobierno arbitrario de esas relaciones de familia, sino que establece deberes y derechos a travs de normas de orden pblico que propenden, precisamente, por hacer que el matrimonio cumpla las expectativas que en l se fincan2 (nfasis agregado). La Corte Suprema tambin advierte que las relaciones de familia presentes en el contrato de matrimonio producen dos tipos de efectos, personales y patrimoniales, de los cuales los primeros pertenecen a las normas de orden pblico y, por ende, no son susceptibles de renuncia ni modificacin por los contrayentes: Los [efectos] personales se refieren a las personas de los cnyuges y a las mutuas obligaciones y derechos que entre ellos se establecen [] los derechos y deberes que origina en forma inmediata todo matrimonio se caracterizan, en primer lugar, por ser esencialmente de orden pblico; en segundo lugar, porque no encuentran su fin en s mismos sino en la realizacin de las altas finalidades del matrimonio; y en ltimo lugar, porque se encuentran presididos por la total igualdad entre los cnyuges en sus relaciones personales y en las que se establecen con sus hijos. Todos los derechos y obligaciones de orden personal entre cnyuges, forman parte del orden pblico familiar; de suerte que los cnyuges no pueden renunciar a ellos dentro del matrimonio, ni tampoco pueden modificarlos. La clusula en que se hagan estipulaciones en sentido contrario, se tendr por no escrita []34 (subraya fuera del original). As las cosas, es claro que en el ordenamiento jurdico colombiano el nico contrato que puede crear una familia es el matrimonio, y que al ser esta una manifestacin del

En el Derecho Civil colombiano nicamente existe el contrato de matrimonio para dar origen formal a la familia y regular los derechos y deberes de sus integrantes. As, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional indica que el matrimonio constituye en familia a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento. De igual forma, Luis David Durn Acua seala que el modelo jurdico tradicional de la unin en parejas es el matrimonio; es la unin institucional con pleno reconocimiento social y jurdico de la que resulta para sus miembros la totalidad de efectos previstos en el ordenamiento. En Derecho de Familia, Universidad Externado de Colombia, 1993, Bogot, p. 7. Por su parte, Emanuel Levy afirma que el matrimonio es el procedimiento que consagra del hombre y la mujer y crea la familia, citado por Jean Carbonnier, Derecho Civil, El matrimonio, P.U.F., Pars, 1977, pp. 23 y 24. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla, 29 de julio de 2012, Ref.: Exp. No. 25286-3184-001-2007-00152-01. 3 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Familia, Ed. Temis, Bogot, 1985, Pgs. 141 a 144. 4 Corte Suprema de Justicia, ob. cit.

derecho de orden pblico, jueces y particulares carecen de competencia para crear otro contrato que d origen a un vnculo familiar. Por ende, resulta irrazonable interpretar la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 como una autorizacin de la Corte Constitucional a favor de los jueces para desconocer el derecho de orden pblico y definir a su criterio el vnculo contractual que emplearn con el fin de solemnizar las relaciones familiares entre las parejas del mismo sexo. 2. La familia no puede regularse a travs de contratos innominados y atpicos El derecho privado contempla la posibilidad de elaborar contratos innominados y atpicos cuando el negocio jurdico deseado carece de referente normativo y respeta el orden pblico. Los contratos innominados son aquellos que no aparecen descritos ni reglamentados en los cdigos [.] Son el producto de la imaginacin de las partes contratantes, las que, con fundamento en el principio de autonoma de la voluntad, los redactan a su arbitrio. Josserand los llama contratos sobre medida, ya que las partes los crean segn sus necesidades5. Estos contratos suelen carecer de tipicidad legal6 por no tener una disciplina jurdica propia, ser completamente disconformes con los tipos reglados por la ley, no encontrar su sede dentro de la ley civil 7 y fundarse en el principio de la autonoma privada, en virtud del cual las personas pueden crear nuevas figuras contractuales cuando las existentes no logran alcanzar los intereses que se han propuesto8. Al respecto, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que los contratos innominados son aquellos en los que el producto del querer de los contratantes no se encuadra dentro de los llamados tpicos, pero que son permitidos como resultado de la autonoma contractual, y siempre y cuando no quebranten las normas imperativas o de orden pblico ni los principios o las buenas costumbres9. Esta corporacin igualmente ha sostenido que los contratos atpicos se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las clusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por
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TAMAYO, Alberto. Manual de Obligaciones, Sptima Edicin, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2008, p. 141. 6 GASTALDI, Jos Mara. Contratos. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 168. Citado por CAMACHO, Mara Elisa. Rgimen jurdico aplicable a los contratos atpicos en la jurisprudencia colombiana . Revista EMercatoria, Volumen 4, Nmero 1 (2005), Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 5. 7 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzolni Editores, 1995, p. 71. En igual sentido, Cfr., MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986, p. 378; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 139; y, MASNATTA, Hctor. El contrato atpico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960, pp. 19 y ss. Citados por CAMACHO, Mara Elisa., ob. cit., p. 5. 8 CAMACHO, Mara Elisa., ob. cit., p. 1. 9 Gaceta Judicial, Nmero 2419. Enero 29 de 1985. Consultado en Lexbase el 1 d marzo de 2013 http://www.lexbasecolombia.net.biblioteca.uniandes.edu.co:8080/cortesuprema/antologia/civil/gjlii/61-gjscclxxx/clxxx-1.pdf

la prctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurdico; y, en caso de vacos, por las normas que gobiernan los contratos tpicos afines10. Ahora bien, las parejas del mismo sexo tenemos derecho a celebrar un contrato solemne para constituir formalmente nuestras familias (orden quinta, sentencia C-577 de 2011), y en esos trminos resulta evidente que la voluntad de las partes (esto es, la formacin de una familia) ya tiene referente contractual en las leyes vigentes (el matrimonio civil), es decir, existe con un contrato tpico y nominado a travs del cual podemos satisfacer nuestro inters, sin que sea entonces necesario inventarse un nuevo contrato al margen de la ley y en contrava con el carcter de orden pblico del derecho de familia. De igual forma, segn el principio de efecto til las normas jurdicas no pueden ser interpretadas de manera que produzcan un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable11. En el presente caso, considerar que la orden quinta de la sentencia C-577 autoriz crear contratos de familia innominados y atpicos para las parejas del mismo sexo implicara anular por completo la proteccin constitucional y legal dispuesta para la familia y permitir que sta se someta a la discrecionalidad, e incluso arbitrariedad, de sus integrantes. Contratos maritales sin obligaciones mutuas de cuidado y asistencia; sometidos a plazos o a condiciones resolutorias de tipo econmico; o susceptibles de anulacin unilateral, seran algunos casos moderados de contratos innominados creados por las partes para constituir una familia sin apego al rgimen legal de orden pblico aplicable a esta materia. Claramente una interpretacin de esta naturaleza, con resultados absurdos e irrazonables, no podra derivarse de la sentencia en cuestin. La Corte Constitucional no autoriz la creacin de contratos familiares sui generis, que reglamenten caso por caso las necesidades e intereses de las parejas del mismo sexo interesadas en contraer un vnculo de tal naturaleza. Con ello se negara el carcter de orden pblico de las normas sobre familia y, as, se abrira la puerta estatutos contractuales especficos, incluso contrarios al derecho civil o a las leyes creadas para proteger a los integrantes ms dbiles del ncleo esencial de la sociedad. Por consiguiente, la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 debe cumplirse mediante la autorizacin del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo. 3. Con un contrato innominado y atpico no se cumple la orden de la Corte Constitucional de superar el dficit de proteccin que enfrentan las parejas del mismo sexo. Con el contrato de matrimonio civil s. La postura segn la cual las parejas del mismo sexo slo podemos celebrar contratos innominados y atpicos es producto de una interpretacin exegtica, textual o

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CORTE SUPREMA DE JUSTICA. Sala de Casacin Civil. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles. Bogot Distrito Capital, veintids (22) de octubre de dos mil uno (2001). 11 Corte Constitucional, sentencia T-007 de 2009.

literal de la orden quinta proferida por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011. Este tipo de interpretaciones textuales son vlidas si con ellas se llega a resultados coherentes con el fin o el propsito de las normas. La Corte Constitucional ha admitido la pertinencia y utilidad relativa de este criterio hermenutico, particularmente cuando es concordante con otras formas de interpretacin1213 (nfasis agregado), es decir, cuando con la lectura exegtica de la norma se confirman las conclusiones alcanzadas con las dems formas de interpretacin o al menos no se arriba a disposiciones ilgicas o abiertamente irrazonables. En el presente caso, la interpretacin textual o literal de la orden quinta en cuestin desconoce su finalidad y conduce a un resultado absurdo, cual es propiciar la continuacin del dficit de proteccin de las parejas del mismo sexo identificado por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011. La razn es muy sencilla: ningn contrato marital innominado y atpico podr producir nunca los mismos efectos que el contrato de matrimonio civil. De ah que con la celebracin de un contrato de esa naturaleza no se supere el actual dficit de proteccin que enfrentamos ni se cumpla con la finalidad de la orden quinta de la Corte Constitucional. Algunos ejemplos de la ineficacia prctica de un contrato innominado y atpico para proteger a las familias de parejas del mismo sexo y superar el dficit de proteccin mencionado, son los siguientes: Un contrato innominado y atpico no da origen formal a una familia (pues, se recuerda, el derecho de familia es de orden pblico o imperativo y, por lo tanto, no est librado a la voluntad de las partes). Un contrato innominado y atpico no brinda acceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones en calidad de cnyuge o compaero permanente, ni permite ser beneficiario de los programas estatales y privados dirigidos a proteger y ayudar a las familias (p.ej., a travs de subsidios familiares, subsidios a la vivienda, etc.). Con un contrato innominado y atpico no son aplicables garantas bsicas del debido proceso como la posibilidad de abstenerse de declarar en contra

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Implcita o explcitamente, la Corte apela con frecuencia a este criterio hermenutico para establecer el alcance de los preceptos constitucionales y legales. En ocasiones es un criterio exclusivo de interpretacin, pero normalmente se utiliza conjuntamente con las dems herramientas. Por tan solo mencionar algunos ejemplos aislados, en la Sentencia C-121 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, , se utiliza este mtodo para definir los hechos que son gravados con el impuesto de industria y comercio; en la Sentencia C317 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se utiliza para determinar el alcance de la libertad de expresin y las facultades de los alcaldes en relacin con la propaganda poltica; y en la Sentencia C-078 de 2005, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, para fijar el sentido del artculo 5 del Acto Legislativo 02 de 2003. 13 Sentencia C- 893 de 2012.

del cnyuge o del compaero permanente (Artculo 33 de la Constitucin), ni las reglas constitucionales y legales sobre inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en materia de funcin y contratacin pblica existentes entre cnyuges o compaeros permanentes. Con un contrato innominado y atpico de pareja, las familias no tienen reconocimiento internacional. No podran entonces proyectar sus efectos en el mbito del derecho internacional privado ni en los ordenamientos jurdicos de otros Estados, dejndolas desprotegidas en todas las eventuales situaciones que enfrenten ms all de las fronteras colombianas (p. ej., solicitud de visados como pareja, reubicaciones familiares, trmites migratorios, repatriaciones, asilos, etc.). En los contratos innominados y atpicos la reglas de capacidad, el contenido clausular y los procedimientos de celebracin y liquidacin no estn regulados por la ley, sino por las partes, con lo cual se incumplira la orden constitucional de equiparar el rgimen de proteccin de las parejas del mismo sexo con las de sexo diferente y se prestara para convalidar relaciones asimtricas de poder entre los miembros de la pareja (p. ej., el/la integrante con mayor capacidad econmica podra someter contractualmente a su compaero/a). Los contratos innominados y atpicos no permiten la aplicacin de leyes que protegen la integridad del ncleo familiar, como aquellas que penalizan la violencia intrafamiliar. En un contrato innominado y atpico, salvo estipulacin expresa de las partes, no es aplicable el rgimen de sucesiones, herencia y bienes del matrimonio civil, lo cual generara problemas prcticos y dejara en situacin de permanente incertidumbre jurdica a sus suscribientes. En un contrato innominado y atpico de pareja no son elementos esenciales los deberes y derechos personales de convivencia, la asistencia mutua y el principio de fidelidad entre cnyuges, como s ocurre con el matrimonio, con lo cual, de nuevo se nos negara a las parejas del mismo sexo el acceso al mismo rgimen de proteccin jurdica dispuesto en Colombia para las parejas casadas de sexo diferente. Las parejas unidas mediante un contrato innominado y atpico sern vistas por la sociedad colombiana como familias sin la misma dignidad y derechos de aquellas unidas a travs del matrimonio. Esos contratos refuerzan as los prejuicios sociales en contra de nuestras familias e introducen una discriminacin por origen familiar, proscrita por el artculo 13 de la Constitucin.

Los contratos innominados y atpicos no modifican el estado civil. Segn el Decreto 1260 de 1970 el estado civil de una persona es su situacin jurdica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignacin corresponde a la ley14. Dicho estatuto advierte adems que el estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificacin legal de ellos15. Un contrato marital innominado entre personas del mismo sexo no cambia el estado civil ni puede anotarse en el registro civil de nacimiento de la persona lesbiana, gay, bisexual, intersexual o trans que lo suscriba, por cuanto los actos susceptibles de incluirse en dicho registro son taxativos y, en materia de familia, se refieren nicamente al contrato de matrimonio y a la unin marital de hecho (Cfr., artculos 5, 44 y 67 a 72 del Decreto 1260 de 1970).

En suma, un contrato innominado y atpico no supera el dficit de proteccin que enfrentamos las parejas del mismo sexo y, en consecuencia, no cumple con la orden quinta de la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011. As las cosas, en el presente caso es menester interpretar dicha orden atendiendo a su finalidad, es decir, al objetivo perseguido por la Corte Constitucional al momento de autorizarnos a formalizar nuestras relaciones familiares. Como lo ensea el mismo tribunal, en la interpretacin finalstica o teleolgica se deben consultar los objetivos de la norma confusa para extraer de ah su sentido deontolgico. As, en la interpretacin finalstica: La atribucin de significado est en funcin de la finalidad especfica del precepto y del cuerpo normativo en el que se inscribe. Para su determinacin se puede apelar, entre otras cosas, a la voluntad del rgano de produccin normativa expresada en los trabajos preparatorios y en las exposiciones de motivos, a los considerandos del texto normativo, e incluso a las disposiciones legales que expresan los respectivos objetivos16 . La importancia y la trascendencia de este criterio en la interpretacin constitucional17, en palabras de la Corte Constitucional, explica la frecuencia con la que se utiliza, tanto para definir el alcance de las disposiciones constitucionales, como el de las normas que son objeto de control18. Pues bien, la sentencia C-577 de 2011 deja claro que su finalidad y la de las rdenes especficas vertidas en su parte resolutiva son la superacin del dficit de proteccin que enfrentamos las parejas del mismo sexo por ser un tipo de familia reconocido por la Constitucin Poltica (art. 42) que a la fecha no disfruta de un contrato solemne
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Ver, artculo 1 del Decreto 1260 de 1970. Artculo 2 dem. 16 Sentencia C-893 de 2012. 17 dem. 18 dem.

mediante el cual formalicemos nuestras relaciones familiares y accedamos a los mismos derechos y deberes dispuestos para las parejas de sexo diferente en el contrato de matrimonio. Muestras de esta finalidad pueden hallarse en la parte motiva de la sentencia C-577 de 2011, en las cuales la Corte Constitucional aclara que con su decisin no se trata de: [D]esconocer el matrimonio heterosexual y su proteccin constitucionalmente ordenada, sino de atender el imperativo superior de ampliar la cobertura protectora mediante el establecimiento de una institucin contractual que responda a las necesidades de proteccin de las parejas del mismo sexo, a las que les falta un mecanismo que torne factible el reconocimiento formal y solemne de su unin y que contribuya a asignarle deberes y derechos recprocos a los miembros de la pareja, as como a velar por su efectivo cumplimiento19 (subraya fuera del original). Igualmente, la Corte descarta por insuficiente la proteccin familiar que ofrece la unin marital de hecho, y ordena su incremento a travs de un contrato solemne como el matrimonio: La unin marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitucin de la familia conformada por la pareja homosexual, porque su previsin como nico mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un dficit de proteccin [] [] Quiere decir lo anterior que para lograr que el derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los homosexuales y que en el mbito de las regulaciones sobre la familia se supere el dficit de proteccin al que estn sometidos, hace falta en el ordenamiento una institucin contractual, distinta de la unin de hecho, que les permitiera optar entre una constitucin de su familia con un grado mayor de formalizacin y de consecuente proteccin y la posibilidad de constituirla como una unin de hecho que ya les est reconocida20 (nfasis agregado). Vistos entonces los objetivos de la Corte Constitucional con su sentencia C-577 de 2011 y teniendo en cuenta que el Congreso de la Repblica NO ha creado una figura contractual diferente al matrimonio para las parejas del mismo sexo pero que a partir del 20 de junio de 2013 nosotros tenemos derecho de acceder a un contrato solemne de familia, la interpretacin finalsitica de la orden quinta en cuestin hace evidente su sentido normativo:

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Sentencia C-577 de 2011. Sentencia C-577 de 2011.

Autorizar la celebracin de contratos de matrimonios entre personas del mismo sexo, por ser este el nico contrato vigente en la legislacin colombiana con capacidad de crear y regular la institucin familiar. 4. Algunas objeciones infundadas No obstante la claridad del anterior razonamiento, podra argumentarse que: 1) la Constitucin establece en su artculo 42 que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, 2) la Corte no declar inconstitucional el artculo 113 del Cdigo Civil en lo correspondiente al matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer; y, 3) que la funcin notarial y judicial en esta materia es reglada y les est vedado interpretar las normas civiles y emplear el recurso de la analoga. Frente a la primera y la segunda objecin es preciso advertir lo siguiente: la Constitucin Poltica no prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. As lo estableci la Corte Constitucional de forma explcita en la sentencia C-577 de 2011 cuando record que la mencin del matrimonio entre hombre y mujer hecha por el artculo 42 no implica automticamente la prohibicin de otras formas de matrimonio: [E]l artculo 42 manda que el matrimonio sea el vnculo jurdico del que surjan las familias conformadas por parejas heterosexuales, pero de ese mandato no se desprende como consecuencia lgica que se impida la previsin de un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unin y decidir, autnomamente, darle la categora correspondiente a un vnculo jurdico haciendo uso de tal mecanismo. [] la Constitucin menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibicin de establecer una figura o institucin que formalice la unin de la pareja homosexual haciendo de ella un vnculo jurdico constitutivo de familia21. Segn la sentencia C-577 de 2011, el contenido normativo del artculo 42 superior se dirige en realidad a: i) permitir el matrimonio entre individuos de sexo diferente; ii) ordenar que el vnculo contractual que da origen formal a la familia entre parejas de sexo diferente sea el matrimonio; y iii) prohibir la introduccin de figuras contractuales alternativas al matrimonio entre dichas parejas o desalentar el acceso al mismo22.
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Sentencia C-577 de 2011. Sobre el primer objetivo, la Corte sostuvo que el artculo 42 superior permite el matr imonio entre heterosexuales y al hacerlo expresa el componente de derechos fundamentales ligado a la decisin voluntaria de contraer matrimonio y de constituir una familia por ese medio. En cuanto al segundo objetivo, indic que el Constituyente manda que el vnculo jurdico que da lugar a la familia heterosexual no sea otro que la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, razn por la cual, tratndose de las parejas heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como nico vnculo jurdico al que

En tal sentido es importante recordar que las reglas especiales consignadas en el texto constitucional no imponen automticamente prohibiciones o limitaciones al ordenamiento jurdico: Una regla constitucional especfica regula positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos para asignarles los mismos efectos23. Como el artculo 42 no contiene una regla exceptiva que prohba la admisin de matrimonios distintos al heterosexual, sino una regla especial que le brinda el matrimonio a las parejas de diferente sexo, no puede derivarse de aquel la prohibicin del matrimonio entre personas del mismo sexo24. Segn la Corte, la interpretacin correcta del primer inciso de este artculo es que no puede suprimirse el matrimonio entre hombres y mujeres. Ms all de este lmite al legislador, son legtimas otras formas de matrimonio, siempre y cuando estas no desconozcan derechos fundamentales. Por otro lado, debe advertirse que la Corte Constitucional tampoco declar inexequible la ley 54 de 1990 en lo correspondiente a las uniones maritales de hecho como parejas de hombre y mujeres. Sin embargo, en virtud de la interpretacin acogida por la misma Corte en la sentencia C-075 de 2007 las parejas del mismo sexo pueden acceder a ese tipo de familia. Adems, la Corte no poda declarar inconstitucional una norma inferior que reproduce el sentido literal de una norma constitucional. Lo que s hizo la Corte fue advertir tajantemente que ni la norma inferior (art. 113 del Cdigo Civil) ni la superior (art. 42 de la Constitucin) prohben el matrimonio entre personas del mismo sexo.
pueden aspirar los miembros de esas parejas que voluntariamente decidan formalizar su unin. Finalmente, segn la Corte Constitucional el artculo 42 prohbe en el caso de las parejas conformadas por mujer y hombre, que el legislador introduzca una forma de originar un vnculo jurdico constitutivo de la familia heterosexual distinto del constitucionalmente protegido o que desaliente el acceso voluntario de las parejas de distinto sexo al matrimonio. 23 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2001. En esta sentencia se ahonda en la naturaleza de las reglas especiales, ofreciendo un ejemplo que para el caso resulta ilustrativo: [l]as reglas especiales son comunes dentro de nuestro ordenamiento, y su interpretacin debe pasar por un cuidadoso anlisis de su naturaleza, para evitar conclusiones irrazonables. Sera un absurdo por ejemplo, sostener que el artculo 81 de la Carta, al establecer que el Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos gen ticos, y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional, en realidad est prohibiendo que el Estado regule el ingreso o la salida de otro tipo de recursos naturales. En este punto, el Constituyente tampoco cre una regla exceptiva sino un mandato especial, que desarrolla principios constitucionales, como la proteccin de la biodiversidad. El artculo 81 elev a rango constitucional la obligacin del Estado de regular el ingreso y salida de recursos genticos, pero ella no excluye que el Legislador, para proteger el medio ambiente y la biodiversidad, pueda establecer otras reglas similares para otros recursos naturales distintos a los recursos genticos. 24 En la sentencia C-577 de 2011 la Corte reitera que una cosa es lo garantizado por el derecho y otra lo jurdicamente posible, de modo que lo constitucionalmente garantizado no agota, pues, lo constitucionalmente admisible.

Por lo tanto, la particular redaccin que an posee en artculo 113 del Cdigo Civil no representa un obstculo jurdico para la aplicacin analgica del matrimonio a las parejas homosexuales. Este punto nos lleva a la tercera eventual objecin que pueda plantearse sobre la hermenutica aqu propuesta de la orden quinta proferida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011. Consiste en que las funciones judiciales en esta materia son regladas y, por ende, les estara vedado a los jueces interpretar las normas civiles y recurrir a la analoga. Al respecto, hay que aclarar que todo el ordenamiento jurdico, y no slo sus normas confusas, es objeto de interpretacin antes de aplicarse. Como establece la Corte Constitucional, todo el conjunto de leyes y normas deben interpretarse a la luz de la Constitucin y los derechos de las personas, con el fin de poderlas aplicar a casos concretos. As por ejemplo, en la sentencia C-539 de 2011 la Corte reconoci la obligacin que tienen las autoridades administrativas de interpretar las normas de conformidad con la ley superior y el precedente constitucional, en aras de lograr su adecuada aplicacin: Esta obligacin por parte de las autoridades administrativas de interpretar y aplicar las normas a los casos en concreto de conformidad con la Constitucin y con el precedente judicial constitucional fijado por esta Corporacin, ha sido reiterada en mltiples oportunidades por esta Sala, poniendo de relieve el deber de las autoridades administrativas de ir ms all de las normas de inferior jerarqua para aplicar principios, valores y derechos constitucionales, y de aplicarlos en aras de protegerlos y garantizarlos25. La obligacin de interpretar las normas a la luz de la Constitucin, el precedente constitucional y los derechos de las personas tambin debe cumplirse por los jueces, pues como autoridades pblicas les corresponde garantizar la efectividad de los
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A modo de ejemplo, la Corte ha sealado: Ese principio de reconocer la eficacia real de los derechos de las personas, y uno de esos derechos es la seguridad social en pensiones, plantea la obligacin para los operadores jurdicos (entre ellos los funcionarios que tramitan las solicitudes de pensiones en el I.S.S.) de superar las simples normas reglamentarias, para poner especial cuidado en los principios constitucionales y ponderar y reflexionar sobre los valores jurdicos y los derechos fundamentales constitucionales (T-715/99, M.P. Alejandro Martnez Caballero). O sea que no solamente se deben leer los reglamentos del I.S.S. sino que hay que aplicar de manera preferencial la Constitucin, las leyes de la Repblica e interpretarlas respetndose los derechos, los principios y los valores. Por consiguiente, las Resoluciones del I.S.S. que solo tienen en cuenta la reglamentacin interna de la Institucin y la Ley 100 de 1993, carecen de motivacin suficiente porque pasan por alto la Constitucin Poltica y otras leyes que pueden y generalmente son necesarias para resolver cada caso concreto. Sentencia T-827 de 1999. (Resalta la Sala) En otra oportunidad la Corte seal: Esta consideracin no es novedosa en la jurisprudencia de la Corporacin. En efecto, el control constitucional de normas con fuerza de ley, supone que la Corte analiza la interpretacin que de la Constitucin realiza el legislador, sea ordinario o extraordinario. Respecto de los funcionarios de la administracin, ha sealado su obligacin de interpretar las normas que han de aplicar de acuerdo con la Constitucin. Sentencia SU-1122 de 2001. (Resalta la Sala)

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (Art. 2 de la Constitucin), y proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades (dem). En consecuencia, resulta infundada la objecin sobre la imposibilidad de interpretar tanto la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 como el Cdigo Civil para determinar el sentido de la obligacin exigible a notarios y jueces a partir del 20 de junio de 2013 y derivar de aquellas normas la posibilidad de celebrar contratos de matrimonio entre personas del mismo sexo. Por otro lado, los jueces tienen el deber de aplicar por analoga las normas del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo, ante la inexistencia de otro instituto o contrato regulado por la ley que satisfaga la orden constitucional de superar el dficit de proteccin que actualmente enfrentamos. La ley colombiana autoriza el recurso a la analoga ante situaciones no previstas por el ordenamiento jurdico que demandan respuesta estatal y poseen un instituto o un referente jurdico similar en la ley. Segn el artculo 8 de la Ley 153 de 1887: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho26. Pues bien, en el presente caso tenemos que la Corte Constitucional exhort al Congreso de la Repblica a regular el vnculo marital por medio del cual las parejas del mismo podramos crear formalmente nuestras familias, pero al mismo tiempo advirti que si para el 20 de junio de 2013 no lo haca, en todo caso tenemos derecho a formalizar nuestra relacin ante los jueces. Como no existe ley que indique cul contrato debe celebrarse en estos casos y, ya qued demostrado que, no puede ser un contrato innominado y atpico (por cuanto sera contrario al orden pblico y no se superara el dficit de proteccin identificado por la Corte Constitucional), lo procedente es llenar este vaco empleando de forma analgica el contrato de matrimonio civil. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, La analoga supone que ante una misma razn de hecho debe existir una misma disposicin de derecho, vale decir que ella se posibilita en tanto a un caso concreto no regulado por norma positiva se le aplica la legislacin prevista para otro similar, lo cual implica desde luego que los dos casos -el regulado legalmente y el no previsto en la ley- deben poseer una misma estructura, una idntica ratio juris. En ese orden, la analoga debe entenderse como una herramienta hermenutica en el propsito de eliminar las eventuales lagunas jurdicas27 (nfasis nuestro).

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La analoga tambin est autorizada por el art. 19 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, entre otros estatutos. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Consejero Ponente: Alfredo Gmez Quintero. Bogot, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009)

La analoga ha sido empleada por la Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades. Una de ellas fue la sentencia del 13 de agosto de 1982, Sala de Casacin Laboral, que respald el uso de la misma frente a una convencin colectiva que ordenaba el reintegro por el juez de trabajadores oficiales despedidos sin justa causa, pero no desarrollaba las condiciones y aspectos procesales del eventual reintegro. Ante este vaco, lo procedente segn la Corte fue aplicar supletivamente el Cdigo Sustantivo del Trabajo aun cuando los trabajadores pblicos no fuesen sus directos destinatarios. En palabras de la Corte Suprema, en este caso: la analoga es vlida pese a que la norma de aplicacin supletoria, la que se tiene como paradigma, no sea directamente aplicable a los trabajadores oficiales, conforme lo reconoce el Juez. Ms bien, precisamente porque no existe norma que corresponda exactamente al caso controvertido (CST., art. 19 [sobre analoga]). En esta misma providencia, la Corte Suprema de Justicia aclar otros aspectos importantes de la analoga: [L]a aplicacin analgica constituye un sistema de integracin o subsuncin jurdica indispensable, que permite acudir a las fuentes reales del derecho, consultando la equidad y la buena fe, cuando las formales se agotan dejando sin embargo lagunas que suelen ser inevitables y que de otra parte el fallador debe llenar, necesariamente, puesto que no puede rehusarse a juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, so pena de incurrir en responsabilidad por denegacin de justicia (ley 153 de 1887, art. 48) [] En el presente caso se cumplen estos postulados, y adems, en la similitud de normas que encontr y aplic el a-quo, se dan los dos elementos necesarios para la aplicacin de la analoga, segn la doctrina, a saber: una regulacin no prevista en la norma que se aplica (en este caso la convencin colectiva), y una norma legal que regula un caso semejante []28(nfasis agregado). En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, para quien la analoga implica resolver un caso con una norma relativa a hechos semejantes, sin que tal proceder implique apartarse del imperio de la ley o incurrir en una extralimitacin de funciones: La analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. [] Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carcter general. La analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al
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Sala de Casacin Laboral, Corte Suprema de Justicia, 13 de agosto de 1982, Bogot D.E..

imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina resulta, pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin29. Con respecto a los requisitos para su utilizacin, la Corte ha sealado que son tres: El principio de la analoga consagrado en nuestro ordenamiento jurdico, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuracin: 1. Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestin; 2. Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsin por el legislador; 3. Que exista la misma razn, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo30. En otros trminos, para la Corte Constitucional la analoga exige que se establezca claramente la ratio de la disposicin y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma. Es decir, de manera similar que el precedente, exige demostrar que los hechos relevantes son, si bien no idnticos, muy cercanos en aquello que los caracteriza31 (nfasis agregado). En el presente caso, es procedente la aplicacin analgica de las normas que regulan el matrimonio civil a las parejas del mismo sexo, por cuanto: 1) No existe ley que defina y desarrolle el contrato reconocido en la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011; 2) Las parejas del mismo sexo perseguimos los mismos fines y somos titulares de la misma dignidad y los mismos derechos fundamentales en cabeza de las parejas de sexo diferente que formalizan su familia mediante el matrimonio del Cdigo Civil; y, 3) El matrimonio civil tiene el mismo fundamento y cumple con los mismos objetivos de la figura contractual autorizada por la Corte Constitucional en la orden quinta de la sentencia C-577. Adems, como se demostr previamente, el nico contrato solemne y formal que existe el Colombia con el fin de constituir formalmente una familia, cambiar el estado civil de sus miembros y hacerlos titulares de mltiples derechos y deberes encaminados a proteger el adecuado desenvolvimiento de sus relaciones familiares, es
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Sentencia C-083 de 1995. Auto 232 de 2001. Ver tambin, Auto 040 de 2010. 31 Sentencia T-960 de 2002.

el matrimonio. Por ende, cuando las parejas del mismo sexo acudimos ante los jueces a solemnizar nuestras relaciones de familia perseguimos los mismos fines y objetivos inmersos en el contrato de matrimonio civil. CONCLUSIONES La presente solicitud es procedente toda vez que la Corte Constitucional nos autoriz en la sentencia C-577 de 2011 a formalizar nuestras relaciones de familia mediante un contrato solemne y formal con los mismos alcances, finalidades y derechos del contrato de matrimonio civil. Adems, en la actualidad el nico contrato que puede dar origen formal a una familia en Colombia es el matrimonio. En consecuencia, por tratarse de normas de orden pblico, les est vedado a los particulares, a las autoridades judiciales y a los notarios crear contratos innominados y atpicos para cumplir con la orden de la Corte Constitucional. Tambin demostramos que bajo ninguna ptica un contrato innominado y atpico podra superar el dficit de proteccin que enfrentamos las parejas del mismo sexo, pues no servira para modificar nuestro estado civil ni acceder a los derechos y los deberes previstos en el matrimonio civil. Por otra parte, comprobamos que ni el artculo 42 de la Constitucin ni el 113 del Cdigo Civil prohben el matrimonio entre personas del mismo sexo. Simplemente se limitan a consagrar una de las formas de matrimonio vlidas en nuestro ordenamiento jurdico. Finalmente, explicamos las razones por las cuales los jueces son competentes para interpretar las normas del Cdigo Civil y la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011, con el fin de aplicar por analoga el matrimonio civil a las parejas del mismo sexo. Por estos motivos, es preciso concluir que la nica manera de cumplir con el mandato imperativo fijado por la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 es con la autorizacin del matrimonio civil ahora solicitado. Con base en lo anterior, de forma respetuosa le rogamos admitir y dar trmite a la presente solicitud de matrimonio. IV. ANEXOS

Adems de los documentos mencionados en el primer punto bajo el ttulo documentos anexos, me permito adjuntar al presente escrito una copia ntegra de la solicitud.

V.

TESTIGOS32

Datos de los testigos Nombre Testigo 1 c.c. Datos para notificacin (direccin y telfonos y/o correo electrnico) Nombre Testigo 2 c.c. Datos para notificacin (direccin y telfonos y/o correo electrnico)

VI.

NOTIFICACIONES

Indicar ciudad, direccin y telfono donde los contrayentes desean recibir las notificaciones

Con el debido respecto del (de la) Seor(a) Juez(a),

___(nombre y firma de miembro 1 de la pareja)___ C.C. Direccin de domicilio: Telfono celular: Telfono fijo:

___(nombre y firma de miembro 2 de la pareja)___ C.C. Direccin de domicilio: Telfono celular: Telfono fijo:
Aunque el artculo 26 de la ley 1564 de 2012 quit la obligacin de presentar testigos, existe una controversia sobre a partir de cundo debe aplicarse este cambio, por tanto COLOMBIA DIVERSA sugiere indicar dos testigos, para evitar rechazos por no cumplir cualquier requisito.
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