1

Université de Paris 1 Panthéon Sorbonne

DEA de droit public comparé des Etats européens





MEMOIRE
Dirigé par Monsieur le Professeur Otto Pfersmann











L’UTILISATION DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE
PAR LE JUGE CONSTITUTIONNEL

COMPARAISON DES JURISPRUDENCES ESPAGNOLE ET FRANCAISE
RELATIVES A LA LIMITATION DE LA LIBERTE DE « MOUVEMENT »

















Melle Bousta Rhita Septembre 2005

2
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Je remercie Monsieur le Professeur Otto Pfersmann, pour sa grande disponibilité et sa
rigueur, très constructive.

Egalement, je remercie Madame la Professeur Elisenda Malaret Garcia, en particulier
pour m’avoir initiée au système juridique espagnol et guidée dans ma recherche à Barcelone.

Je tiens enfin à remercier mes proches qui m’ont incroyablement soutenue durant toute
cette recherche.


3
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Al. alinéa
AJA Actualidad juridica Aranzadi
AJDA Actualité juridique de droit administratif
CC Conseil constitutionnel
CDP Cuadernos de Derecho Público
CE Constitution espagnole
CEDH Cour / Convention européenne des droits de l’Homme
CGPJ Consejo general del Poder Judicial
CJCE Cour de Justice des Communautés européennes
Coll. Collection
Cst. Considérant (des décisions du Conseil constitutionnel)
DDHC Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen
DUDH Déclaration universelle des droits de l’Homme
éd. édition
FJ Fondement juridique (des décisions du Tribunal
constitutionnel)

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
LO Loi organique
LOFCS Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
LOPSI Loi d’orientation et de programmation pour la sécurité
intérieure

LOSC Ley organica de Seguridad Ciudadana
LOTC Loi organique du Tribunal constitutionnel
LPA Les Petites Affiches
RA Revue administrative
RATC Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
RAP Revista de Administración Pública
RDP Revue de droit public
REDA Revista Española de derecho Administrativo
RFDC Revue Française de Droit Constitutionnel
STC Sentence du Tribunal constitutionnel
STS Sentence du Tribunal suprême
TC Tribunal constitutionnel
4
SOMMAIRE









PREMIERE PARTIE – L’OBJECTIF DE LA LIMITATION : UNE DONNEE
ESSENTIELLE AU CONTROLE DE PROPORTIONNALITE

Chapitre 1 : La constitutionnalité de la fin poursuivie
Chapitre 2 : Le degré de détermination de la fin poursuivie



DEUXIEME PARTIE - LE CONTROLE DE L´ADEQUATION ENTRE LE MOYEN DE
LIMITATION ET SON OBJECTIF

Chapitre 1 : La pertinence des critères utilisés par le juge pour établir le rapport de causalité
entre le moyen et la fin poursuivie
Chapitre 2 : La nature du contrôle du rapport de causalité : application de la norme pertinente
ou pure contrôle d’opportunité ?



TROISIEME PARTIE - LE CONTROLE DE PONDERATION ENTRE L’INTENSITE DE
L’ATTEINTE A LA LIBERTE DE « MOUVEMENT » ET L’IMPORTANCE DE SON
OBJECTIF

Chapitre 1 : Comparaison de l’interprétation du juge de l’ « excessif »
Chapitre 2 : Le caractère restreint du contrôle : la mesure de l’intensité de l’atteinte, un
contrôle étranger au juge constitutionnel ?


5
INTRODUCTION



« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »
1
. Cet article de la
Déclaration française des droits de l’Homme et du citoyen met en lumière la dialectique entre
l’exercice de la liberté et sa limitation. Consubstantiellement liés, ces deux éléments sont
également perpétuellement en conflit.

Le principe de proportionnalité permet alors de résoudre ce conflit, en posant des
conditions à la limitation, régissant ainsi sa relation avec la liberté.

Bien que la proportionnalité soit un principe que « l’on a tendance à tenir pour établi
sans en rechercher la provenance », Monsieur Xavier Philippe tente de le définir comme
« l’exigence d’une relation logique et cohérente entre deux ou plusieurs éléments »
2
.

La proportionnalité est donc avant tout un principe relatif : il établit la légitimité d’une
mesure par rapport à la fin qu’elle poursuit
3
. Cette « relation logique et cohérente » s’établit
au travers d’un raisonnement juridique, mais aussi en fonction de considérations de faits.

C’est sans doute pour cette raison que le principe de proportionnalité est presque
toujours étudié au travers de la jurisprudence du juge ordinaire (judiciaire et administratif)
chargé de solutionner un litige concret au regard de considérations de faits
4
.
La doctrine (du moins française) semble par contre s’être rarement interressée à
l’utilisation du principe par le juge constitutionnel
5
.

1
Article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789.
2
Xavier PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative
française, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif, 1990,
p.8. (première citation : p.154).
3
Ceci n’est qu’une définition provisoire. Le concept de proportionnalité retenu dans cette étude sera précisé par
la suite.
4
En France, pour ne citer que des exemples : R.LATOURNERIE, Essai sur les méthodes juridictionnelles du
Conseil d’Etat, LJCE Sirey Paris, 1952 ; G.BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », Mélanges Waline,
T2, Paris, LGDJ, 1974, p.297 ; M.GUIBAL, « De la proportionnalité », AJDA, 1978, p.477 ; A.BOCKEL,
« Contribution à l’étude du pouvoir discrétionnaire de l’administration », AJDA, 1978, p.355 ; J.P.COSTA, « Le
principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », AJDA, 1988, p.434 ; C.EISENMANN,
Cours de Droit administratif, Tome2, LGDJ Paris 1983 ; L.DUBOUIS, La théorie de l’abus de droit et la
jurisprudence administrative, BDP, Tome 45, LGDJ Paris, 1962. En Espagne, l’étude du principe est aussi
souvent associé à la juridiction administrative. Pour ne donner que des exemples : Daniel SARMIENTO
RAMÍREZ-ESCUDERO, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Valence, Tirant lo
Blanch, 2004, 757p. ; José María RODR!GUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes e intereses en el
derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, 177p.
6
Ainsi, Monsieur Xavier Philippe affirme : « La juridiction constitutionnelle peut-elle
être amenée à apprécier des faits alors que sa mission de juge de la constitutionnalité l’amène
logiquement à effectuer un contrôle du rapport existant entre deux normes abstraites ? […]
cette différence [avec la juridiction administrative] semble avoir peu retenu l’attention de la
doctrine »
6
.

Pourtant, la question est pleine d’intérêts. Elle soulève celle de la compétence du
législateur, représentant du peuple, dont le pouvoir discrétionnaire est par là beaucoup plus
étendu (voire même d’une autre nature) que celui de l’administration
7
. Ainsi, la Constitution
ne prévoit dans presque aucun pays de l’Union européenne le principe de proportionnalité de
manière expresse
8
: l’étude de son utilisation par le juge constitutionnel nécessite donc une
analyse constructive de la Norme suprême.

Ce principe n’est également présent qu’implicitement dans la plupart des dispositions
européennes
9
. Cependant, il empreigne considérablement la jurisprudence de la CEDH et de
la CJCE, ce qui, comme l’a souligné Monsieur Barnes
10
, appelle à une comparaison de
l’application du principe entre Etats de l’Union. A ce propos, contrairement au Conseil
constitutionnel français, le Tribunal constitutionnel espagnol applique souvent la

5
En France, il ne semble pas avoir d’ouvrage exclusivement consacré à l’utilisation du principe par le juge
constitutionnel. Cependant, certains auteurs « effleurent » la question. Voir Xavier PHILIPPE, Le contrôle de
proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative française, éd. Economica, Presses
Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif, 1990, 499p. ; Georges XYNOPOULOS, Le
contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne,
Angleterre, LGDJ , 1995, 419p. En Espagne, une thèse récente est spécialement consacrée à la jurisprudence
constitutionnelle : Markus GONZÁLES BEILFUSS, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, 11
ème
éd., Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, Coll. Cuadernos Aranzadi del
Tribunal Constitucional , 2003, 222 p.
6
Xavier PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative
française, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif , 1990,
p.175.
7
Comme le souligne Monsieur Kissangoula, la réflexion sur le pouvoir discrétionnaire « a principalement été
appliquée aux actes administratifs et individuels très précisément, et elle n’a pratiquement jamais été abordée à
propos du législateur ». Justin KISSANGOULA, La constitution française et les étrangers, thèse dirigée par
Monsieur J.Robert, LGDJ, 2001, p.451.
8
La Constitution grecque constitue la seule exception (article 25 introduit par la révision constitutionnelle de
2001).
9
Le principe de proportionnalité est un principe général du droit communautaire. L ’article 6 paragraphe 4 du
Traité sur l’Union européenne dispose : « l’Union se dote des moyens nécessaires pour atteindre ses objectifs et
mener à bien ses politiques ». (Voir également le protocole n°7 joint au Traité d’Amsterdam accompagné de la
déclaration n°43). L’article 5 du Traité instituant la Communauté européenne dispose également que « l’action
de la communauté n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent traité ». En ce qui
concerne la CEDH, voir articles 8.1, 9.2, 10.2, 11.2). Le principe ne figure expressément que dans des
dispositions ne possédant pas valeur normative- article 52 de la Charte européenne des droits fondamentaux
(reproduit à l’article II-112.1 du projet de Traité établissant une Constitution pour l’Europe).
10
Javier BARNES, « Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario »,
Revista de Administración Pública, sept-dec 1994, n°135, p.495.
7
jurisprudence européenne dans ses décisions, par le truchement de l’article 10.2 de la
Constitution espagnole
11
.

De plus, puisque la justice constitutionnelle des Etats de l’Union européenne fait
l’objet d’intéressants développements comparatifs
12
, il semble particulièrement opportun de
prolonger cette approche à l’occasion de cette étude. Enfin, certaines spécificités du Tribunal
constitutionnel espagnol, comme le recours d’amparo
13
, qui l’apparente dans certains cas à
une juridiction ordinaire, rend la comparaison avec le Conseil constitutionnel particulièrement
interressante en la matière.

Il s’agit alors de comparer l’utilisation du principe de proportionnalité par le Conseil
constitutionnel et par le Tribunal constitutionnel dans leur argumentation.

Le dispositif des décisions ne fait donc pas l’objet de l’analyse, et ce choix n’est pas
anodin.
En effet, comme l’indique Monsieur Sarmiento, « el principio desempeña las
funciones metodológicas antes enumeradas como la del incremento de la argumentación »
14
.
Il convient donc de de mettre particulièrement en lumière le lien entre l’utilisation du principe
et la « qualité » de l’argumentation du juge.

Mais avant tout, quel est le concept de proportionnalité retenu dans le cadre de cette
étude ?



11
« Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España » ; autrement dit : « les normes relatives aux
droits fondamentaux et aux libertés reconnus par la Constitution doive s’interprètent conformément à la DUDH
et les traités et accords internationaux concernant les mêmes matières ratifiés par l’Espagne ».
12
Pour ne citer que des exemples : Dominique ROUSSEAU, La justice constitutionnelle en Europe, éd. Clefs
Montchrétien,1998 ; Louis FAVOREU, Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, éd.
Economica, Coll. Droit Public Positif, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1981 ; Centre d’études
constitutionnelles et administratives, La justice constitutionnelle en Europe centrale, LGDJ, Paris, 1997 ; L.
AGUIAR DE LUQUE, « Le contrôle de la constitutionnalité des normes dans le modèle européen de justice
constitutionnelle » in La constitution et les valeurs, Mélanges en l’honneur de D.G. LAVROFF, Dalloz, 2005,
p.18.
13
Le recours d’amparo est prévu au Titre 3 de la LOTC 2/1979 du 03/10/1979. Ce recours est ouvert à tout
individu lorsqu’un acte juridique (et non exclusivement un loi), une disposition ou une simple « voie de fait »
viole les droits et libertés reconnues aux articles 14 à 29 de la Constitution, et seulement après avoir épuisé les
voies de recours devant la juridiction ordinaire. Dans cette étude, seront inclues ces types de décisions.
14
« Le principe permet l’application des méthodologiques énumérées précédemment, comme celle du
développement de l’argumentation ». Daniel SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, El control de
proporcionalidad de la actividad administrativa, Valence, Tirant lo Blanch, 2004, p.217.
8
1. Définition du principe de proportionnalité

a) Elaboration du concept

-Définitions existantes dans les systèmes juridiques comparés

Le principe de proportionnalité trouve sa source la plus élaborée dans le système
juridique allemand sous le terme « Verhältnismässigkeits grundsatz »
15
.

Ce principe se divise en trois sous-principes. Le premier (soit « Geeignetheit » ou
« aptitude ») désigne que le « but souhaité puisse être atteint pour l’essentiel par le biais du
moyen employé»
16
. Le deuxième sous-principe (soit « Erforderlichkeit » ou « nécessité »)
signifie que la limitation contrôlée doit présenter la plus faible intensité d’atteinte à la liberté,
parmi toutes celles ayant le même degré de rapport causal avec l’objectif poursuivi
17
. Enfin,
selon le troisième sous-principe (« Verhältnismässligkeit im engeren Sinne » ou
« proportionnalité au sens strict »), la limitation doit être l’aboutissement d’une pondération
(« Abwegung ») raisonnable visant à confronter le poids des deux éléments en conflit
18
.

La structure de ce principe ou encore souvent nommé « test » de proportionnalité a été
transposée dans le système juridique espagnol
19
.

Ainsi, le principe de proportionnalité est défini en Espagne au travers de ces trois
sous-principes. Le premier, « idoneidad » (soit l’adéquation du moyen à la fin poursuivie) ; le

15
Monsieur Otto Mayer décrivait le principe de proportionnalité comme celui qui interdit d’« arracher le blé
avec les mauvaises herbes ». Deutsches Verwaltungsrecht, 3
ème
édition,1924 (réédition 1969), p. 223. Il semble
que ce principe ait été défini par la Cour constitutionnelle fédérale dans la décision « des Pharmacies » (BverfGE
7,377). Pour des raisons de faible connaissance en langue allemande, les quelques références concernant le
principe en Allemagne sont tirées de l’œuvre comparative de Monsieur Georges XYNOPOULOS, Le contrôle de
proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne, Angleterre,
LGDJ , 1995, 419p.
16
BverfGe 30,292 [316].
17
Il s’agit ici d’un choix entre plusieurs alternatives (« Vorteile von Alternativen », selon l’expression de
Monsieur Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985). Source : Georges XYNOPOULOS, Le contrôle
de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne, Angleterre,
LGDJ , 1995, 419p.
18
Il est souvent à cette occasion évoquée la notion d’« Übermassverbot » ou « prohibition de l’excès ».
19
Cette transposition est clairement affirmée par Monsieur Javier BARNES, « Introducción al principio de
proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario », Revista de Administración Pública, sept-dec 1994,
núm. 135, p.495 et s. De même, l’œuvre de Monsieur Pulido en est une parfaite illustration (l’auteur se réfère
toujours à la doctrine et jurisprudence allemande). Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad
y los derechos fundamentales : el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2003.
9
second, « necesidad » (la nécessité) et enfin « la proporcionalidad en sentido estricto » semble
être la traduction littérale de la proportionnalité au sens strict (ou pondération) allemande.

Le statut du principe de proportionnalité, quant à lui, fait l’objet de débats doctrinaux,
étant donné le caractère « vacillant » de la jurisprudence constitutionnelle
20
. Le principe sera
qualifié de principe général du droit par certains auteurs
21
, ou encore de « limites aux
limites »
22
. Si le doute subsiste quant au statut du principe, son contenu fait l’objet d’une
véritable conceptualisation reproduisant les trois étapes du test allemand.

Cette conceptualisation doctrinale semble moins être présente en France, où comme
déjà signalé, rares sont les ouvrages exclusivement consacrés au principe.

Monsieur Braibant le définit comme l’« existence d’un rapport, d’une adéquation entre
les moyens employés par l’administration et le but qu’elle vise »
23
. Il s’agirait d’un rapport
triangulaire entre la situation de fait, la décision et la finalité. La doctrine française entend
également le principe de proportionnalité comme la pondération d’avantages et
d’inconvénients (notamment via la théorie du Bilan, reflétant pour Monsieur Bockel l’idée de
« raisonnable »
24
). C’est ainsi que Monsieur Guibal, le définnit comme « une adéquation
mathématique stricte entre avantages et inconvénients »
25
.
Le principe de proportionnalité ne semble donc pas avoir de contenu clair en France ;
la doctrine comme la jurisprudence française n’a par ailleurs pas reproduit, contrairement à
l’Espagne, la définition ternaire allemande.


Toute la difficulté de l’analyse (mais aussi tout son attrait) consiste alors à dégager un
concept permettant l’analyse jurisprudentielle comparée malgré cette différence de
conceptualisation.


20
Bien que qualifié de principe général du droit dans une décision 62/1982 du 15/10/1982, le principe est par
ailleurs parfois qualifié de « critère d’interprétation » (décision 55/1996), « facteur » ou « canon de
constitutionnalité ».
21
A titre d’exemple : Javier BARNES, « El principio de proporcionalidad, Estudio preliminar », Cuadernos de
Derecho Público, (CDP), sept-dec 1998, n° 5, p.19.
22
C’est le qualificatif retenu par Monsieur Pulido. On le retrouve dans certaines jurisprudences, comme, à titre
d’exemple : STC 144/2002 FJ3 ; STC 154/2002 FJ8 ; STC 341/1993 ; STC 157/1997.
23
G.BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », Mélanges Waline, T2, Paris,LGDJ,1974,p.297.
24
A.BOCKEL, « Contribution à l’étude du pouvoir discrétionnaire de l’administration », AJDA,1978,p.355.
Voir à ce sujet également les conclusions de Monsieur Braibant sous la décision du Conseil d’état CE, Ass.,
28/05/1971, Ville nouvelle Est, Leb.p.410, AJDA 1971, p.463.
25
M.GUIBAL, « De la proportionnalité », AJDA, 1978, p.486.
10
- Concept retenu dans le cadre de cette étude

Il s’agit pour cela d’adopter une définition suffisamment large mais également
suffisamment précise pour permettre la comparaison
26
.

Le principe de proportionnalité est avant tout entendu comme une exigence normative
établissant des conditions à la relation entre la liberté (ou le droit) et les mesures qui la
limitent.

L’objectif poursuivi par la limitation est au centre de la définition du principe. Le
principe de proportionnalité est en effet un principe téléologique : son utilisation tend à
mesurer la légitimité d’une mesure de limitation au regard de la fin qu’elle poursuit.

Il établit deux conditions à la limitation, au regard de la fin poursuivie.
Tout d’abord, le moyen mis en œuvre par la limitation doit entretenir un rapport de
causalité (au moins hypothétique) avec la fin poursuivie. En d’autres termes,
l’accomplissement de la fin nécessite des conditions : le moyen est alors confronté à ces
conditions. On parle dans ce cas souvent du principe de nécessité. Il sera ici retenu le concept
de « rapport causal » entre le moyen et la fin car ce dernier est suffisamment large pour
comprendre tous les degrés de cette causalité (c’est-à-dire l’existence comme l’insuffisance
du rapport).
Ensuite, le degré d’atteinte à la liberté (ou au droit) générée par cette limitation doit
correspondre (sans retenir le concept d’« adéquation mathématique stricte » proposé par
Monsieur Guibal) au degré d’importance de la fin poursuivie. Ce deuxième élément est
souvent dénommé « pondération » en ce que sont confrontés les deux intérêts en conflit,
dans leur « poids » respectif, jusqu’à aboutir à un équilibre.

Le deuxième sous-principe de proportionnalité retenu en Espagne (la « necesidad »)
n’apparaît donc pas directement dans cette définition. Il sera retenu comme l’expression la
plus poussée de la pondération, c’est à dire lorsque l’équilibre tend vers une atteinte de
moindre intensité.


26
En effet, Monsieur Pfersmann définit (en partie) le droit comparé comme « la discipline qui permet de décrire
les structures de n’importe quel système juridique à l’aide de concepts généraux présentant la finesse nécessaire
et suffisante ». Otto Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue
internationale de droit comparée, avril-juin 2001 (2
ème
trimestre), n°53, p.275.
11

Défini comme une exigence normative, la référence au fondement constitutionnel de
ce principe dans les deux systèmes juridiques s’impose.

b) Fondement constitutionnel du concept retenu dans les deux systèmes
juridiques comparés

Les constitutions des deux Etats comparés ne prévoient pas expressement le principe.
Cela n’empêche pas de considérer qu’il est présent implicitement.

- Dispositions constitutionnelles française

En France, le principe de proportionnalité peut tout d’abord être rattaché aux articles 8
et 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC)
27
.

! L’article 8 DDHC

Cet article dispose : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment
nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée
antérieurement au délit, et légalement appliquée ».
La première partie de cet article (« la loi ne doit établir que des peines strictement et
évidemment nécessaires ») prévoit donc le principe de nécessité : la peine doit répondre
« strictement » à la fin poursuivie. L’adverbe « évidemment » renvoie à l’idée d’une peine
manifestement excessive au regard de la fin poursuivie.

Selon les auteurs du Code constitutionnel, « ce principe [de nécessité] impose au
législateur d’établir avec suffisamment d’évidence le caractère nécessaire des peines et
également des incriminations qu’elles répriment », nécessité définie comme ce qui serait
« indispensable à la protection des intérêts du corps social »
28
.




27
Pour Monsieur Xavier Philippe, ces articles sont les « succédanés du principe de proportionnalité », c’est-à-
dire les articles de la Constitution française qui en « contiennent l’idée ou l’économie ».

Xavier PHILIPPE, Le
contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative française, éd.
Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif,1990, p.90. Ce principe
serait également implicitement consacré selon l’auteur aux articles 14 et 17 de la Constitution (qui ne concernent
pas la liberté de « mouvement »). Ainsi, « sur les 17 articles que comprend la DDHC, 10 d’entre eux se réfèrent
au moins potentiellement, au concept de proportionnalité ». (articles1,4,6,8,9,10,11,13,14,17). Ouvrage précité,
p.123.
28
Thierry S. RENOUX et Michel de VILLIER, Code constitutionnel, éd., Litec, 2005, p.65-66.
12
Cet article est donc classiquement relié au principe de proportionnalité ; l’article 8 de
la DDHC est ainsi évoqué lorsque Messieurs Mathieu et Verpeaux abordent la question du
« contrôle de proportionnalité comme condition de respect d’une exigence
constitutionnelle »
29
.


De plus, il est permis d’avancer, comme le rappellent les auteurs de l’ouvrage Droit
constitutionnel
30
, que le champ d’application de cet article s’étend aux mesures prononcées
avant jugement. C’est ainsi que les auteurs du Code constitutionnel affirment que
« Contrairement à une idée reçue, les principes de nécessité des peines et de proportionnalité
des sanctions ne s’appliquent pas qu’au seul droit pénal »
31
.

L’article 8 s’interprétera de cette manière dans cette étude.
Il en est de même en ce qui concerne l’article 9 de la DDHC prévoyant expressément
le principe de présomption d’innocence et implicitement le principe de proportionnalité.

! L’article 9 DDHC

L’article 9 de la DDHC dispose : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce
qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait
pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ».

Il paraît clair que l’expression « toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour
s’assurer de sa personne » renvoie au principe de nécessité et plus largement à celui de
proportionnalité. La nécessité du moyen est appréciée en fonction de la finalité de
disponibilité de la personne soupçonnée ; ce moyen est mis en œuvre uniquement s’il est jugé
indispensable.


29
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002, p.486.
30
Louis FAVOREU, Patrick GAIA, Richard GHEVONTIAN, Jean-Louis MESTRE, Otto PFERSMANN,
André ROUX, Guy SCOFFINI, Droit constitutionnel , 7
ème
éd. Précis Dalloz, 2004, p.857.
31
Thierry S. RENOUX et Michel de VILLIER, Code constitutionnel, éd., Litec, 2005, p. 82. C’est ainsi que le
Conseil constitutionnel applique l’article 8 DDHC aux mesures de sûreté (décisions 86-215 DC 03/09/1986
cst3) et au régime de sûreté qui assortit la peine (93-334 DC du 20/01/1994, cst 10). Voir le commentaire au
sujet de la loi 2004-492 du 02/03/2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité : « pour
les enquêtes et instructions qui affectent des droits constitutionnellement protégés, s’applique le même principe
de proportionnalité que celui qui régit la peine elle-même. Le degré auquel ces actes affectent la liberté
individuelle doit être justifié par la gravité ou la complexité de l’infraction suspectée ». Cahier du Conseil
Constitutionnel n°16, décisions et documents du Conseil constitutionnel, jurisprudence ( 3
ème
paragraphe).
13
Ainsi, pour les auteurs du Code constitutionnel, « cet article énonce en une seule
formulation le principe de présomption d’innocence ainsi que le principe de proportionnalité,
appliqué en l’espèce aux mesures de coercitions »
32
.

Messieurs Mathieu et Verpeaux soutiennent très clairement cette idée puisqu’ils
considèrent qu’en appliquant le principe de présomption d’innocence, « le Conseil est ainsi
conduit à opérer un contrôle de proportionnalité du domaine des actes conduits dans le cadre
de l’enquête préalable »
33
.
Egalement, pour les auteurs de Droit constitutionnel, l’article 9 contient « à la fois
l’énoncé du principe de présomption d’innocence, mais aussi, et cela dans l’incidente
suivante, l’affirmation du caractère très exceptionnel de la garde à vue ou de la détention
provisoire. Cela implique nécessairement qu’il y ait l’appréciation sous forme de jugement du
caractère indispensable de l’arrestation »
34
. L’article traduit par là-même le choix du moyen
de moindre intensité. De manière plus indirecte, il n’est pas impossible d’avancer qu’en
énonçant la liberté et la sûreté parmi les droits naturels et imprescriptible de l’homme dont la
conservation est le but de toute association politique, l’article 2 impose au législateur une
protection accrue de la liberté « de mouvement », et donc le choix du moyen de moindre
intensité d’atteinte à la liberté.

Les auteurs soulignent également le large champ des mesures concernées (comprenant
donc les mesures de police).


Ainsi, les articles 8 et 9 imposent clairement le respect du principe de proportionnalité
au législateur pour les mesures restreignant la liberté de mouvement avant jugement.

Ce principe peut également être fondé sur l’article 66 de la Constitution française.

! L’article 66 de la Constitution française

Selon l’alinéa premier de l’article 66 de la Constitution , « Nul ne peut être
arbitrairement détenu ». A priori, le principe de proportionnalité nécessite une analyse plus

32
Thierry S. RENOUX et Michel de VILLIER, Code constitutionnel, éd., Litec, 2001, p.96.
33
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002, p.681.
34
Louis FAVOREU, Patrick GAIA, Richard GHEVONTIAN, Jean-Louis MESTRE, Otto PFERSMANN,
André ROUX, Guy SCOFFINI, Droit constitutionnel , 7
ème
éd. Précis Dalloz, 2004, p.858.
14
fine que celle de l’interdiction de l’arbitraire. Cependant, les auteurs du Code constitutionnel
considèrent que « doit être qualifié d’arbitraire au sens de la Constitution, la détention qui
s’effectue sans titre légal exprès et préalable, sans nécessité, […] qui ne réserve pas dans le
plus court délai possible l’intervention d’un juge de siège »
35
.

Il est donc permis d’avancer que l’article 66 prévoit le principe de nécessité, et plus
largement celui de proportionnalité. De plus, cet article ne viserait pas uniquement la
détention, mais s’étendrait à d’autres mesures
36
.


La Constitution française impose donc au législateur de proportionner ses mesures
limitant la liberté de « mouvement »
37
.

Cette obligation figure également dans la Constitution espagnole, principalement aux
articles 17.2 et 53.1.

-Dispositions constitutionnelles espagnoles

! L’article 17.2 de la Constitution espagnole

L’article 17.2 dispose : « La detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá
ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial »
38
.


35
Thierry S. RENOUX et Michel de VILLIER,Code constitutionnel, éd., Litec, 2005, p.578.
36
Thierry S. RENOUX et Michel de VILLIER,Code constitutionnel, éd., Litec, 2005, p.577.
37
Egalement, l’article 5 de la DDHC dispose : « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la
société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce
qu’elle n’ordonne pas ». Bien que cet article soit traditionnellement rattaché au principe de légalité, la première
phrase de celui-ci consacre le principe de nécessité. En effet, le « droit » impose à la loi qu’elle prévoit des
moyens répondant uniquement à la fin de protection de la société. Au même titre, les « bornes » à la liberté
imposées par la loi ne doivent répondre, d’après l’article 4 de la DDHC, qu’à la nécessité de l’exercice de cette
même liberté par les « autres membres de la société ».
38
« La garde à vue ne pourra durer au-delà du temps strictement nécessaire à la réalisation des investigations
tendant à l’éclaircissement des faits, et en tout cas, au terme d’un délai de 72 heures, le détenu devra être posé en
liberté ou à disposition de l’autorité judiciaire ».
15
Le principe de nécessité est donc énoncé à propos du délai de la garde à vue : celui-ci
ne doit pas excéder ce qui est nécessaire à l’objectif d’investigations tendant à
l’éclaircissement des faits
39
.
Monsieur Pulido soutient également que cet article énonce la proportionnalité des
mesures restrictives de liberté
40
.
! L’ article 53.1 de la Constitution espagnole
L’alinéa premier de l’article 53 de la Constitution espagnole constitue également le
principal fondement du principe. Celui-ci dispose : « Los derechos y libertades reconocidos
en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por
ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades »
41
.
Pour Monsieur Rodríguez de Santiago, cet article est le fondement du troisième sous-
principe de pondération
42
. Ainsi, si la compétence du législateur constitue une garantie des
libertés, celui-ci se voit imposer le respect du contenu essentiel de celles-ci. Cet article oblige
donc le législateur à pondérer les différents intérêts en jeu pour aboutir à une limitation de la
liberté non excessive.
! Les autres fondements normatifs : articles 1.1, 9.3 et 10 de la Constitution espagnole
Le principe est également de manière plus générale rattaché à d’autres dispositions de
la Constitution espagnole. Pour Monsieur Ormaetxae
43
, il est implicitement prévu aux articles
1.1, 9.3 et 10 CE.
L’article 1.1 dispose : « España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político »
44
.

39
La Constitution portugaise du 02/04/1976 semble prévoir le principe de manière plus clair et plus large dans
son titre 9 relatif à l’administration publique, article 272. 2 (concernant la police) : « les mesures de police sont
celles prévues par la loi. Elles ne devront pas être utilisées au-delà de ce qui est strictement nécessaire ».
40
Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales : el principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, 871 p.
41
« Les droits et libertés reconnus au chapitre 2 du présent titre lient tous les pouvoirs publics. Seule la loi, qui
dans tous les cas devra respecter son contenu essentiel, pourra réguler l’exercice de tels droits et libertés ».
42
José María RODR!GUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, p.105.
43
Edurne Terradillos ORMAETXAE, Principio de proporcionalidad, Constitucion y derecho del trabajo, Tirant
lo Blanch, Valence, 2004, p.34.
16
Ainsi, le législateur devra tenir compte dans sa pondération de la « valeur supérieure »
de la liberté (l’article 10 CE réitère cette idée en qualifiant la liberté de fondement de l’ordre
politique et de la paix sociale).
De la même manière, le principe d’Etat de droit imposerait en soi le respect du
principe de proportionnalité
45
.
Enfin, l’article 9.3 prévoit l’interdiction de l’arbitraire
46
. Pour Messieurs Alfonso et
Dromi, ce principe serait l’un des fondements du principe de proportionnalité, bien que
l’interdiction de l’arbitraire ne revête pas le même degré d’exigence que le principe de
proportionnalité
47
. Il est en effet possible d’avancer qu’un acte disproportionné est forcément
arbitraire mais qu’un acte arbitraire n’est pas forcément disproportionné. Mais si l’article 9.3
(tout comme l’article 66.1 de la Constitution française) constituent une sorte de « noyau dur »
de la proportionnalité, il peut du moins en partie la fonder.
Les constitutions espagnole et française prévoient donc le principe de proportionnalité,
certes de manière plus ou moins explicite. Ce degré de précision constitue l’une des données
contextuelles principales de la comparaison.
Le juge constitutionnel dispose donc de normes pertinentes pour contrôler la
proportionnalité des mesures législatives. L’objectif est alors d’analyser son utilisation du
principe lors du contrôle des mesures limitant la liberté de « mouvement ».
Il convient dans un second temps de préciser le sens de ce dernier concept.
2. Définition de la liberté de « mouvement »
a) Elaboration du concept

44
« L’Espagne est un Etat social et démocratique de Droit, ayant pour valeurs supérieures de l’ordre juridique la
liberté, la justice, l’égalité et le pluralisme politique ». Les décisions STC 55/1996 (FJ3) et 157/1997 (FJ2) se
fondent sur cet article pour appliquer le principe de proportionnalité.
45
Dans les décisions 55/1996 (FJ3) et 136/99 (FJ22), le Tribunal constitutionnel affirme que le principe de
proportionnalité est « inhérent à l’Etat de droit ». Monsieur Pulido considère ce fondement illogique car l’état de
droit peut aussi très bien se fonder sur le principe de proportionnalité (il en est de même s’agissant de la valeur
supérieure de la justice).
46
« La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos » ; « La
Constitution garantit le principe de légalité, la hiérarchie des normes, la publicité des normes, la non rétroactivité
des dispositions-sanctions non favorables ou restrictives des droits individuels, la sécurité juridique, la
responsabilité et l’interdiction de l’arbitraire des pouvoirs publics ».
47
Luciano PAREJO ALFONSO, Roberto DROMI, Seguridad publica y derecho administrativo, Marcial Pons,
2001, p.110. La distinction a d’ailleurs été opérée par le TC lui-même dans sa décision STC 108/1986 (FJ18).
17
Dans le cadre de cette étude, la liberté de « mouvement » désigne la liberté de se
mouvoir dans l’espace selon sa propre volonté.
Si cette définition n’est pas sans susciter de difficultés (en particulier de nature
philosophique), elle est posée ici par convention afin de délimiter le champ d’analyse.
Tout d’abord, cette liberté est « individuelle » (par opposition à collective) : la liberté
de manifestation ou de réunion est donc exclue du champ d’analyse.
Le concept de « mouvement » est ici entendu comme le mouvement corporel (il est
souvent évoqué à ce titre la liberté « physique »). Le « corps » s’étend ici aux instruments
permettant son mouvement, tels que les véhicules
48
.
L’« espace » ici désigné est une abstraction ; ce concept ne vise nullement un territoire
délimité. La liberté de « mouvement » n’est pas strictement définie comme la liberté de se
mouvoir d’un territoire à un autre, chacun délimité géographiquement. C’est un concept plus
large ;ainsi, il inclut la liberté (parfois dénommée de « circulation ») de se mouvoir d’un
territoire à l’autre, sans s’en limiter.
Se mouvoir « selon sa propre volonté » peut paraître redondant. Cependant ce dernier
élément vise à conférer tout son sens à celui de liberté. En effet, il est important de garder à
l’esprit que la liberté comprend également celle de ne pas se mouvoir. L’analyse ne vise pas
seulement les mesures d’entrave au mouvement, mais aussi les mesures d’obligation de
mouvement (par exemple, l’accompagnement obligatoire aux postes de police en vue d’une
vérification d’identité).
Ainsi, la liberté de « mouvement » est au coeur de la jurisprudence pénale. Toute
l’originalité de l’analyse est donc d’étudier le contrôle de sa limitation par le juge
constitutionnel.
Cette liberté possède un fondement normatif dans les deux systèmes juridiques visés.



48
Dans ce cadre, la fouille de véhicule nécessitant un stationnement sera considérée comme une limitation de la
liberté de « mouvement » car l’individu ne peut se mouvoir selon sa propre volonté durant l’opération de fouille.
De même, la fouille de véhicule stationné est considérée de manière extensive comme une limitation de la liberté
de « mouvement » dès lors que l’individu désire utiliser cet instrument afin de se mouvoir dans l’espace.

18
b) Fondement normatif de ce concept dans les deux systèmes juridiques comparés

- Constitution espagnole

La liberté de « mouvement » est clairement prévue à l’alinéa premier de l’article 17.1
qui dispose : « Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad »
49
.
Cette liberté est dénommée « libertad personal »
50
.

La décision du Tribunal constitutionnel 120/1990 (FJ11) définit cette liberté comme
celle de s’orienter. La décision de la Haute juridiction espagnole 341/1993 (FJ8) la définit
comme l’orientation de la « propre action ».

Bien que, comme le soulignent Messieurs Alfonso et Dromi, la liberté de l’article 17.1
CE soit parfois définie de manière large
51
, Monsieur Morillo a pu souligner le désir du
Constituant de 1978 de conférer à la « libertad personal » un sens spécifique (ou résiduel par
rapport à la liberté matricielle prévue à l’article 1.1 de la Constitution)
52
.
Quelle que soit l’interprétation donnée à cette disposition, celle-ci comprend, dans son
noyau dur, le concept de liberté de « mouvement » telle que définie dans le cadre de cette
étude.
Par conséquent, l’article 17.1 de la Constitution espagnole constitue le fondement
normatif principal dans le système juridique espagnol de la liberté de « mouvement » (elle
peut également être rattachée à l’article 1.1 de la Constitution espagnole précité prévoyant la
liberté comme valeur supérieure de l’ordre juridique espagnole).


- Constitution française

En France, cette liberté se fonde principalement sur l’article 66 de la Constitution
(précité), qui prévoit la liberté individuelle.


49
« Toute personne a droit à la liberté et à la sécurité ».
50
La traduction de cette liberté illustre toute la difficulté de la comparaison. En effet, si la « libertad personal »
se traduit par « liberté personnelle », elle ne se confond pas avec la « liberté personnelle » telle qu’entendu en
France (la liberté personnelle étant justement à ditinguer de la liberté individuelle).
51
Luciano PAREJO ALFONSO, Roberto DROMI, Seguridad publica y derecho administrativo, Marcial Pons,
2001, p. 61.
52
Joaquín GARC"A MORILLO, El derecho a la libertad personal, Tirant lo Blanch, Valence, 1995, [p.36- 51].
19
Le concept de liberté individuelle, qui semble être spécifique au système juridique
français
53
, suscite de nombreuses interrogations quant à son sens exact. Sans relater les
divergences doctrinales françaises relatives au sens de cette liberté, il est permis de poser,
dans le cadre de cette étude, que la liberté individuelle est un concept générique comprenant
celui de liberté de « mouvement ». En effet, si la liberté individuelle peut désigner le « droit
de l’individu de mener la vie qu’il estime lui convenir » (sens très large)
54
, elle peut
également s’entendre comme la liberté « d’être au lieu de son choix, de se déplacer librement,
sans entraves »
55
(ce qui équivaut au concept de liberté de « mouvement »).
La liberté visée peut également être rattachée aux articles 1,2 et 4 de la DDHC
56
.

D’autre part, il semble inévitable de mentionner la notion de liberté d’aller et de venir
bien qu’elle ne dispose d’aucun fondement normatif clair
57
, et par là ne peut en conférer à la
liberté de « mouvement ». Cette liberté recouvre en effet également l’idée de mouvement
corporel dans l’espace, présente dans le concept de liberté de « mouvement ».

Ainsi, si le concept de liberté de « mouvement » tel que défini dans le cadre de cette
étude peut apparaître, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, sous les termes de
« liberté d’aller et de venir » ou « liberté individuelle », il est important d’insister sur
l’existence de son fondement normatif : l’article 66 de la Constitution.

Il convient également de signaler que la liberté de « mouvement » se traduit également
par le droit de ne pas faire l’objet d’arrestation arbitraire.
En France, ce droit est dénommé droit à la sûreté. Il est présent à l’article 2 de la
DDHC, mais aussi à l’alinéa premier de l’article 66 de la Constitution
58
. Pour Monsieur

53
Cette analyse est avancée notamment par Louis FAVOREU (coordinateur), Patrick GAIA, Richard
GHEVONTIAN, Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, Otto PFERSMANN, Joseph PINI, André ROUX, Guy
SCOFFINI, Jérôme TREMEAU, Droit des libertés fondamentales, éd. Précis Dalloz, 2000, p.195.
54
François Luchaire, La protection constitutionnelle des Droits et des Libertés, éd. Economica, 1987.
55
Bernard POULLAIN, La pratique française de la justice constitutionnelle, collectif droit public dirigé par
Monsieur L. Favoreu, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1990, p.231.
56
La liberté individuelle est d’ailleurs elle-même rattachée à ces articles (343-344 DC du 27/07/1994 -loi
relative à la bioéthique).
57
La doctrine comme la jurisprudence française semblent en effet grandement hésiter sur le fondement de cette
liberté. A l’origine, il s’agirait d’ un démembrement de la liberté individuelle (elle se fonderait donc sur l’article
66 de la Constitution (décisions 76-75DC ; 79/109 DC ; 80/127 DC ; 93/323 DC). Mais dans la décision du
12/07/1979, le Conseil évoque l’article 2 de la DDHC (également 99-411 DC). L’imprécision est donc de taille.
A titre d’exemple, dans la décision de la 2004-492 du 02/03/2004 le Conseil affirme que les libertés « en jeu »
sont « la liberté d'aller et venir, l'inviolabilité du domicile privé, le secret des correspondances et le respect de la
vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 ». Les articles 2 et 4 s’appliquent-ils tous
deux à la liberté d’aller et de venir ? Cette expression figure également dans la décision 2003-467 DC du
13/03/2003 relative à la loi pour la sécurité intérieure, dont l’ ambiguïté a notamment été soulevée par Monsieur
Bertrand Mathieu (Bertrand Mathieu, LPA, 18/09/2003, n°187, p.8).
58
Certains auteurs français considèrent ainsi que la liberté individuelle s’apparente à la sûreté dans sa conception
restrictive. La sûreté serait le noyau dur de la liberté individuelle.
20
Renoux : « La sûreté participe à garantir la liberté individuelle en évitant toute détention
illégale et injustifiée »
59
.
A ce concept de sûreté correspond celui de « seguridad » en Espagne, figurant à
l’alinéa premier de l’article 17 de la Constitution espagnole précité. La « sécurité » à laquelle
il est fait référence désigne la garantie contre l’arbitraire (l’intitulé du droit est « derecho a la
libertad y a la seguridad ». Il s’agit, comme l’a précisé le Tribunal constitutionnel dans la
décision 15/1986 du 31/01/1986, de la « seguridad personal » (soit « sécurité personnelle ») et
non de la « sécurité publique » (et encore moins de la sécurité juridique).
Ainsi, la liberté de « mouvement » est prévue par les deux Constitutions,
principalement à l’article 17.1 de la Constitution espagnole et 66 de la Constitution française.

Il s’agira de comparer l’utilisation du principe de proportionnalité par le juge
constitutionnel sur sa limitation.


3. Justification du choix du terme « limitation » et détermination du champ des
mesures de limitation

Le concept de limitation comprend tous les degrés d’atteinte à la liberté de
« mouvement ». Il vise en ce sens aussi bien la privation que la restriction de cette liberté.

Ce concept est également choisi par opposition à celui de conciliation
60
. En effet, dans
le cadre de cette étude, la « fin poursuivie » limitant la liberté de « mouvement » désigne
exclusivement des objectifs du législateur et non des droits subjectifs.

De plus, les mesures de limitation visées dans le cadre de cette étude se cantonnent
aux mesures de police ou aux mesures de sûreté, par conséquent à toute mesure de limitation
de la liberté de « mouvement » « avant jugement » : les peines sont par conséquent exclues du
champ de l’analyse.
Ce choix n’est pas anodin. Il vise à se détacher du principe de proportionnalité des
peines, davantage clarifié et utilisé, pour s’attacher à un principe de proportionnalité de portée
plus large mais aussi également plus difficile à cerner.



59
T. Renoux, Le Conseil constitutionnel et l’autorité judiciaire, éd., Economica Puam, coll. Droit positif,1984.
60
Distinction émise par Messieurs Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des
droits fondamentaux, L.G.D.J, 2002, p.430.
21
Il s’agira donc de comparer si et comment le principe de proportionnalité est utilisé
par les deux juridictions constitutionnelles comme règle de conflit entre l’exercice de la
liberté de « mouvement » et sa limitation, tel que ces trois termes ont été définis.

Cette proposition d’analyse se veut très prudente et participe simplement à illustrer
l’intérêt de l’approche comparée dans l’analyse de raisonnements jurisprudentiels.



Afin de permettre la réflexion, l’utilisation du principe par le juge constitutionnel sera
comparée au travers des différentes composantes du principe telles que dégagées ci-dessus.

Il s’agira de suivre les « étapes » du principe de proportionnalité, et par là les « pas du
raisonnement » du juge lorsque celui-ci l’utilise.

Puisque le principe a tout d’abord été défini comme téléologique, la première étape
consistera en l’examen de la fin poursuivie par la mesure de limitation. Ce n’est en effet qu’au
regard de ce paramètre que le reste de l’analyse est envisageable. (1
ère
Partie).

Ensuite, sera comparé le contrôle du rapport de causalité entre le moyen de limitation
de la liberté de « mouvement » et la fin poursuivie (2
ème
Partie).

Enfin, il conviendra de confronter la fin poursuivie avec la liberté de « mouvement » :
les deux juges opèrent-ils une pondération entre ces deux éléments? (3
ème
Partie).










22
PREMIERE PARTIE

L’OBJECTIF DE LA LIMITATION : DONNEE ESSENTIELLE AU
CONTROLE DE PROPORTIONNALITE


Si la question de la compétence discrétionnaire du législateur dans la fixation de son
objectif
61
fait l’objet de nombreuses reflexions, elle ne sera ici évoquée que sous l’angle du
principe de proportionnalité.

Dans cette optique, Monsieur Pulido affirme : « para emprender este análisis [de
proporcionalidad], resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley
pretenda favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo »
62
.

Afin de contrôler la proportionnalité d’une mesure, il est donc indispensable, dans un
premier temps, de s’assurer que l’objectif est « constitutionnellement légitime » (c’est à dire
que la constitution n’interdit pas son accomplissement). Il sera donc comparé en premier lieu
le rattachement par les deux juges de l’objectif du législateur à la Constitution (chapitre1).

D’autre part, la proportionnalité d’une mesure ne pourra s’apprécier que si l’objectif
poursuivi par le législateur est suffisemment précis. Il s’agira donc, dans un second temps, de
comparer le contrôle du juge constitutionnel portant sur le degré de détermination de cette fin
(chapitre 2).










61
En Angleterre, le législateur « suprême » ne précise presque jamais l’objectif qu’il poursuit. Cette spécificité a
été évoquée notamment par Monsieur Thomas, à l’occasion de la difficile instauration du principe de
proportionnalité en Angleterre. R. THOMAS, Legitimate expectations and proportionality in Administrative
Law, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2000.En République fédérale d’Allemagne, par contre, l’objectif
de la loi doit être spécifié selon l’article 80(1) de la Loi Fondamentale. Prévoyant le principe de légalité, cet
article impose également des conditions à l’habilitation législative. L’article 11 al2 de la Loi fondamentale
impose au législateur de préciser l’objectif poursuivi lorsque celui-ci limite la liberté de « mouvement ».
62
Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales : el principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p.689.
23
CHAPITRE 1 - LA CONSTITUTIONNALITE DE LA FIN POURSUIVIE


Le fondement constitutionnel de l’objectif visé constitue l’élément premier de cette
analyse. La comparaison s’avère particulièrment interessante au sens où elle suscite une
analyse des deux Constitutions : l’analyse des dispositions constitutionnelles concernées
constitue donc le contexte de la comparaison.

Le fondement constitutionnel de la limitation de la liberté de « mouvement » se divise
en deux points.

Tout d’abord, l’auteur de cette limitation, à savoir le législateur, est-il compétent selon
la Constitution ? Cette question, qui semble ne soulever a priori aucune difficulté, éclaire en
réalité considérablement la présente étude. Il s’agira dans un premier temps d’évoquer le
fondement constitutionnel de la compétence du législateur en la matière, et surtout de savoir si
celle-ci est interprétée par le juge comme partie integrante au contrôle de proportionnalité
(Section I).

Ensuite, il conviendra de comparer le fondement constitutionnel du contenu même de
l’objectif visé. Le juge s’attache-t-il à le rattacher à la Constitution ou ne fait-il simplement
qu’évoquer sa « valeur » constitutionnelle ? (Section II).


SECTION I. LE FONDEMENT CONSTITUTIONNEL DE LA COMPETENCE DU
LEGISLATEUR EN MATIERE DE LIMITATION DE LA LIBERTE DE « MOUVEMENT »


La compétence du législateur en matière de limitation de la liberté de « mouvement »
(et plus largement des droits fondamentaux) est prévue par les deux Constitutions. En la
matière, « s’applique totalement le principe de la réserve de compétence législative »
63
.

Afin d’analyser l’argumentation du juge constitutionnel en matière de
proportionnalité, il semble indispensable d’analyser l’encadrement constitutionnel de la
compétence du législateur.

63
Louis FAVOREU, Patrick GAIA, Richard GHEVONTIAN, Jean-Louis MESTRE, Otto PFERSMANN, André
ROUX, Guy SCOFFINI, Droit constitutionnel , 7
ème
éd. Précis Dalloz, 2004, p.784. Principe réaffirmé par Louis
FAVOREU (coordinateur), Patrick GAIA, Richard GHEVONTIAN, Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN,
Otto PFERSMANN, Joseph PINI, André ROUX, Guy SCOFFINI, Jérôme TREMEAU, Droit des libertés
fondamentales, éd. Précis Dalloz, 2000, p.187.
24
La comparaison d’interprétation du juge de l’article 34 de la Constitution française et
de l’article 53.1 de la Constitution espagnole paraît alors pertinente.

§1/ Proposition de comparaison, au regard du principe de proportionnalité, des
principales dispositions constitutionnelles conférant compétence au législateur
pour limiter la liberté de « mouvement ».


En France, la compétence du législateur pour limiter la liberté de « mouvement » se
fonde sur l’article 34 de la Constitution selon lequel « la loi fixe les règles concernant les
droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des
libertés publiques ».

En Espagne, il faut se référer à l’article 53.1 de la Constitution considéré dans le cadre
de cette étude comme l’un des fondements constitutionnels du principe de proportionnalité
64
.

La réserve de compétence figure également à l’article 17 de la Constitution espagnole
prévoyant, comme indiqué en introduction générale, la liberté de « mouvement ». Son alinéa
premier dispose en effet que « Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y
en los casos y en la forma previstos en la ley ». Enfin, son alinéa 4 précise que « La ley
regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a
disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará
el plazo máximo de duración de la prisión provisional ».

Enfin, l’article 81.1 de la Constitution espagnole dispose qu’un droit fondamental ne
peut être restreint que par une loi organique.

Si les deux Constitutions prévoient la compétence du législateur en la matière, il
semble qu’elle ne soit pas encadrée de la même manière.


64
Voir introduction générale de cette étude. Pour rappel, l’article dispose : « Los derechos y libertades
reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que
en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades » ;
« Les droits et libertés reconnus au chapitre 2 du présent titre incombent à tous les pouvoirs publics. Seule la loi,
qui dans tous les cas devra respecter son contenu essentiel, pourra réguler l’exercice de tels droits et libertés ».
25
En effet, si dans la Constitution espagnole, la compétence du législateur est une
condition à la limitation d’un droit, la Constitution française n’en fait qu’une compétence
parmi d’autres (caractère générique de l’article 34 CE).

De la même manière, l’article 17 de la Constitution espagnole précise que la limitation
de la liberté de mouvement doit respecter les conditions matérielles prévues par ce même
article et intervenir sous forme de loi.

La compétence du législateur est donc avant tout une garantie, elle-même encadrée par
la Constitution (respect du contenu essentiel -article 53.1- caractère de loi organique -article
81.1- respect du principe de nécessité-comme indiqué en introduction : article 17.2).

Par contraste, il semble qu’en France, la réserve de compétence n’intervienne que dans
le cadre de la répartition de compétence entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire
(l’article 37 de la Constitution). La réserve de compétence du législateur en matière de
limitation de la liberté de « mouvement » n’est qu’un domaine de compétence parmi d’autres.

D’apparence anodine, cette nuance éclaire de manière particulièrement pertinente la
présente analyse. En effet, il pourrait être avancé, non sans risque, que le Conseil
constitutionnel se borne à vérifier que le législateur n’outrepasse pas (ou à l’inverse reste en
deçà) sa compétence uniquement au regard de celle du pouvoir exécutif, alors que le Tribunal
constitutionnel inclut cette réserve de compétence dans le contrôle de la limitation de la
liberté, et plus largement de la proportionnalité de la mesure
65
.

§2/ L’interprétation de la norme par le juge constitutionnel : la compétence du
législateur, condition reliée par le juge à l’application du principe de
proportionnalité ?


Il convient alors de savoir si l’impératif de fondement constitutionnel de la
compétence du législateur est rattaché par le juge à l’application du principe de
proportionnalité.


65
On peut en partie expliquer cette différence par le contexte historique contemporain à la rédaction des deux
constitutions. La Constitution espagnole du 29/12/1978 installe un régime démocratique (suite à la dictature
franquiste) : l’objectif principal était de limiter la compétence discrétionnaire du législateur afin de protéger les
libertés nouvellement reconnues. L’un des objectifs de la Constitution française du 04/10/1958 était également
de limiter le pouvoir du législateur, mais uniquement, comme le désirait le Général de Gaulle, afin de permettre
la domination du pouvoir exécutif.
26


A. L’interprétation du Tribunal constitutionnel : l’établissement de la
constitutionnalité de la fin poursuivie, « prius logique » à l’application du
principe de proportionnalité


Comme l’indique Monsieur Gonzalez Beilfuss
66
, la jurisprudence constitutionnelle
espagnole établit le lien entre la compétence du législateur (et donc le contrôle de la fin qu’il
poursuit) et le principe de proportionnalité.

A titre d’exemple, dans sa décision 55/1996 du 28/03/1996, le Tribunal constitutionnel
espagnol affirme : « debemos precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegido por la
norma cuestionada o, mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la
misma. Esta precisión constituye el prius lógico para la determinación de si el legislador ha
incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, vulnerador del art. 17.1 CE, al
introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a
la libertad »
67
(FJ7).

La détermination de la fin poursuivie constitue donc la condition sine qua non à
l’examen de la proportionnalité de la mesure de limitation. Tout en réitérant l’expression de
« prius logique », le Tribunal constitutionnel espagnol qualifie le contrôle de cette fin, dans sa
décision 161/1997 de « primera aproximación al problema de proporcionalidad »
68
(FJ10).
Le contrôle de l’étendue de la compétence du législateur permet donc au juge
constitutionnel espagnol d’appliquer le principe de proportionnalité.


Le Conseil constitutionnel ne semble pas adopter la même position.


66
Markus GONZÁLES BEILFUSS, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, 11
ème
ed, Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, Coll. Cuadernos Aranzadi del Tribunal
Constitucional , 2003, p.121.
67
« Il doit être précisé en premier lieu quel est le bien juridique protégé par la norme soumise à examen, ou
plutôt quelles sont les fins immédiates et médiates de protection de celle-ci. Cette donnée constitue le prius
logique afin de déterminer si le législateur excède de manière manifeste le principe de la rigueur des peines,
violant ainsi l’article 17.1 CE pour avoir introduit un sacrifice manifestement inadéquate, non nécessaire et
disproportionné du droit à la liberté ».
68
« Première approche au problème de proportionnalité ». De la même manière, dans sa décision 169/2001 du
16/07 (FJ10), le TC affirme : « Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de
derechos fundamentales derivadas de su proporcionalidad requieren que consten en las resoluciones los
elementos que permiten a este Tribunal apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de
proporcionalidad ». C’est-à-dire : « les exigences de motivation des résolutions judiciaires limitatives de droits
fondamentaux dérivées de leur proportionnalité requièrent que figurent dans ces résolutions les éléments qui
permettent à ce tribunal d’apprécier la pondération requise par le principe de proportionnalité. »
27

B. L’interprétation du Conseil constitutionnel : le principe d’incompétence
négative uniquement abordé sous l’angle du problème de répartition des
compétences ?


Le principe d’incompétence négative apparaît pour la première fois dans la célèbre
décision 76-75DC du 12/01/1977 relative à la loi autorisant la visite des véhicules en vue de
la recherche et de la prévention des infractions pénales.

Selon ce principe, le législateur doit être suffisemment précis (et donc doit préciser la
fin qu’il poursuit) sous peine d’agir en deçà de sa compétence, et permettre ainsi le pouvoir
totalement discrétionnaire de l’administration. Si cette exigence de précision rejoint celle
énoncée par le Tribunal constitutionnel, il semble possible d’avancer que le Conseil
constitutionnel ne le rattache pas au principe de proportionnalité, contrairement à son
homologue espagnol.

La décision 2003-467 DC du 13/03/2003 relative à la Loi sur la sécurité intérieure
(ajoutant, dans son article 3, un alinéa 4 à l’article L. 2215-1 du code général des collectivités
territoriales
69
) est une bonne illustration de ce constat. Le Conseil constitutionnel ne fait en
effet qu’affirmer dans son 4
ème
considérant « qu'en apportant les précisions et compléments en
cause, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence ». Le lien avec le principe de
proportionnalité n’est pas établi (sans restreindre l’analyse à l’ éventuel énoncé formel de ce
dernier).
Cependant, bien que la référence expresse au principe de proportionnalité ne figure
pas dans la décision du 2004-492 DC 02/03/2004 (Loi Perben II), il paraît possible de la
rapprocher de la jurisprudence espagnole.
En effet, dans son 5
ème
considérant, le Conseil constitutionnel affirme : « Considérant,
enfin, que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité
des délits et des peines, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale
et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence

69
« 4° En cas d'urgence, lorsque l'atteinte au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publique
l'exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il
détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou
plusieurs ou une seule d'entre elles, réquisitionner tout bien et service, requérir toute personne nécessaire au
fonctionnement de ce service ou à l'usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu'à ce que l'atteinte à
l'ordre public ait pris fin. »

28
s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore
pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions ».
Le Conseil constitutionnel semble donc rattacher l’article 34 de la Constitution à
l’article 9 de la DDHC, posé, dans l’introduction de cette étude, comme l’un des fondements
constitutionnels du principe de proportionnalité.
Mais l’ambiguïté persiste puisque, le Conseil constitutionnel indique dans son 14
ème

considérant que « les infractions que le législateur a retenues sont rédigées en termes
suffisamment clairs et précis pour respecter le principe de légalité ; qu'en particulier, n'est ni
obscure, ni ambiguë l'expression "bande organisée", qui est définie par l'article 132-71 du
code pénal comme "tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation,
caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions" et qui se
distingue ainsi de la notion de réunion ou de coaction ».
L’exigence de précision de la fin poursuivie semble donc être reliée au principe de
légalité et non de proportionnalité. Le juge constitutionnel se borne à s’assurer que la loi
permet aux juridictions ordinaires d’exercer leur contrôle de légalité. Or, ainsi que l’indique
Madame Lazerges dans son commentaire émis à l’occasion cette décision : « la notion de
bande organisée, comme cela a été relevé aussi bien par la doctrine que par la CNCDH est
floue. Son approche criminologique est plus aisée que sa définition juridique […] lorsque la
bande organisée déclenche, ab initio, au tout début d’une procédure, la procédure pénale
extraordinaire, où sont les garde-fous ? »
70
.
Ainsi, si le fondement constitutionnel de la compétence du législateur en matière de
limitation de la liberté de « mouvement » est énoncé par les deux juges, il est interessant de
souligner que seul le Tribunal constitutionnel semble rattacher cette exigence à celle de
proportionnalité.

Qu’en est-il du fondement constitutionnel de la fin poursuivie par le législateur ?






70
Christine LAZERGES, « Le Conseil constitutionnel acteur de la politique criminelle. A propos de la décision
2004-492 DC du 2 mars 2004 », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2004 (3),p. 731.
29
SECTION II. LA CONSTITUTIONNALITE DU CONTENU DE LA FIN POURSUIVIE :
FONDEMENT NORMATIF OU SIMPLE « VALEUR » ?


Certaines dispositions constitutionnelles confère un fondement normatif à la fin
poursuivie par la limitation de la liberté de « mouvement » dans les deux systèmes juridiques
étudiés.
A titre d’exemple, l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme fait
état de la force publique. Pour les auteurs du Code constitutionnel, cette force désigne celle de
coercition ; dans ce cadre, il est fait allusion au respect du principe de proportionnalité
71
.
L’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27/10/1946 prévoit également la garantie, par
la nation, de la « sécurité matérielle ». Enfin, l’alinéa 17 fait référence à la « sécurité ».

La Constitution espagnole prévoit également dans son article 104.1 la « seguridad
ciudadana » ; l’article 149.1.29a confère compétence à l’Etat pour la « seguridad pública ».
L’objectif de sécurité apparaît même dans les premières lignes du préambule. L’article 17
prévoyant la liberté de « mouvement » restreint le législateur à différentes fins beaucoup plus
précises (réalisation des investigations tendant à l’éclaircissement des faits dans le cadre
d’une enquête de police)
72
.

Toute la question est ici de savoir si le juge constitutionnel s’attache à rattacher le
contenu de la fin poursuivie à ces dispositions (ou à d’autres).

§1/ L’ « objectif à valeur constitutionnelle » : la substitution par le Conseil
constitutionnel du fondement normatif de la fin poursuivie à une « valeur »
constitutionnelle


L’objectif visé (souvent, pour le cas de la limitation de la liberté de « mouvement »,
l’« ordre public ») est classiquement qualifié par le Conseil constitutionnel d’ « objectif à
valeur constitutionnelle »
73
.


71
Thierry S. RENOUX, Michel de VILLIER, Code constitutionnel, éd. Litec, 2005, p.163.
72
Pour Monsieur Luis Maria Díez-Picazo, cette finalité recouvre les premières investigations visant à établir le
délit ainsi que les investigations visant à établir les responsables et les preuves.
73
Le Conseil constitutionnel qualifie très clairement l’ordre public d’objectif à valeur constitutionnel dans sa
décision 97-389 DC du 22/04/1997 (il réitère par là les décisions 27/07/1982, 89-261 DC du 28/07/1989, 86-216
03/09/1986 ; 86-213 du 03/09/1986).
30
Or le Conseil constitutionnel ne précise presque jamais dans ces décisions la
disposition constitutionnelle conférant une telle valeur à l’objectif visé. Cette fin serait-elle
alors, pour le Conseil, constitutionnelle « par nature » ? Cette proposition paraît fort réfutable.

Pour Monsieur Kissangoula, la valeur constitutionnelle de l’ordre public découlerait
de « sa nécessaire conciliation avec la liberté constitutionnellement consacrée »
74
. Pour cet
auteur, il ne peut y avoir conciliation, à savoir une prévalence momentanée d’une norme sur
une autre, que si ces deux normes ont égale valeur.

Il pourrait être opposé à cette thèse que seule la Constitution confère valeur
constitutionnelle à une norme, et non le législateur via sa conciliation ou le juge via le
contrôle de cette conciliation.

De plus, Messieurs Mathieu et Verpeaux ont pu souligner que « ces objectifs n’ont pas
une valeur identique à celle des principes constitutionnels dont ils visent à limiter la
portée »
75
. Les auteurs distinguent ainsi la limitation (concept choisi dans le cadre de cette
étude) de la conciliation (qui implique la confrontation de deux éléments d’égale valeur).

Ainsi que le souligne Monsieur Vimbert, ce rattachement constitutionnel constitue un
« point d’équilibre imaginaire, idéal et par conséquent indéfinissable objectivement, puisqu’il
sera la condition de la constitutionnalité d’une loi. Or ce seuil est « déterminé » par le juge
lui-même qui ne livre aucun critère tangible de son franchissement, c’est à dire de l’abus
considéré comme inconstitutionnel […] il est logique dès lors que le juriste s’interroge sur ce
rôle véritablement « constituant » du juge constitutionnel, puisque ces limites invisibles ne
sont pas posées par la Constitution mais par la jurisprudence »
76
.

De la même manière, alors que le Conseil constitutionnel rattache aussi classiquement
l’objectif visé à celui de l’intérêt général, force est de constater, comme le précise Monsieur
Schoettl, que cet intérêt est une « norme de référence jugée nécessaire au contrôle de
constitutionnalité, tout en étant externe à la Constitution »
77
. Et Messieurs Mathieu et
Verpeaux d’ajouter : « certains des standards utilisés, dont celui de l’intérêt général, pertinents

74
Justin KISSANGOULA, La constitution française et les étrangers, LGDJ,2001, p.396.
75
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002, p.430.
76
C. VIMBERT, « L’ordre public dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel », RDP, 1994, p.743.
77
« L’intérêt général », rapport du conseil d’Etat 1999, Paris, La documentation francaise, 1999, p.375 et s.
31
en matière administrative, ne le sont pas nécessairement en matière constitutionnelle »
78
.
Cette dernière remarque confère encore une fois l’intérêt d’une étude consacrée
exclusivement au contrôle de constitutionnalité.
La décision 2002-461 DC du 29/08/2002 (relative à la loi d’orientation et de
programmation pour la justice) offre une illustration de ce constat. Dans son 67
ème

considérant, le Conseil constitutionnel affirme qu’il « est à tout moment loisible au
législateur, dans le domaine de sa compétence, d'adopter, pour la réalisation ou la
conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui
appartient d'apprécier l'opportunité ». Ces objectifs sont énoncés par le Conseil auparavant
dans son 66
ème
considérant. Il s’agit de « la manifestation de la vérité, au maintien de ladite
personne à la disposition de la justice, à sa protection, à la protection des tiers ou à la
sauvegarde de l'ordre public ». Mais sur quels articles de la Constitution le juge fonde-t-il
cette « nature » constitutionnelle ? La question reste ouverte.
Dans la même optique, Madame Nicole Ferran souligne à l’occasion de la décision
2003-484 DC du 20/11/2003 que « la maîtrise de l’immigration ne découle pas d’une norme
constitutionnelle d’applicabilité directe »
79
. Or, elle est le fondement même de toutes les
décisions du Conseil en la matière.
Ainsi, le Conseil constitutionnel semble substituer le fondement constitutionnel de la
fin poursuivie à sa valeur, de manière prétorienne.

Le Tribunal constitutionnel espagnol semble quant à lui évoquer directement les
dispositions constitutionnelles fondant la limitation de la liberté de « mouvement ».


§2/ Le Tribunal constitutionnel et le rattachement de la fin poursuivie à la
Constitution : le fondement normatif comme condition de légitimité de la fin
poursuivie

Alors qu’en matière d’immigration, le Conseil constitutionnel ne précise pas le
fondement normatif de la fin poursuivie, le Tribunal constitutionnel semble le faire dans sa
décision 53/2002 du 27/02/2002
80
. Dans son fondement juridique n°9, le Tribunal affirme que

78
Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J, 2002,
p.478. Les auteurs soulignent à ce titre le caractère incertain du fondement de ce principe (article 2,4 DDHC.)
79
Nicolas FERRAN, « La politique de maîtrise des flux migratoires et le respect des droits et libertés
constitutionnels (Décision CC n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 », Revue du droit public, 2004 (1), p.281.
80
Au sujet de l’alinéa 8 de l’article unique de la loi 9/1994 du 19/05/1994 modifiant la loi 5/1984 du 26/03/1984
relative au droit d’asile et à la condition de réfugié.
32
la restriction de liberté résultant de la rétention consécutive à une demande d’asile a pour
finalité d’« asegurar el cumplimiento de la legislación sobre entrada de los extranjeros en
España […] El cumplimiento de la ley -en especial de la legislación de extranjería- es un bien
constitucional con asiento en los arts. 10.1 y 13.1 CE: expresamente se refiere el art. 10.1 CE
al "respeto a la Ley" como fundamento del orden político y de la paz social. Además, el art.
13.1 CE expresamente remite a la Ley el régimen de libertades de los extranjeros en España.
Por lo dicho, ninguna duda puede caber de que el respeto a la legislación sobre entrada,
estancia y residencia en España goza de relevancia constitucional »
81
.

Il convient de relever le raisonnement ternaire du juge.

Le Tribunal constitutionnel précise dans un premier temps que le principe de respect
de la loi possède fondement constitutionnel (article 10.1 de la Constitution).
Or, l’objectif de la présente loi est d’assurer le respect de la législation sur l’entrée des
étrangers en Espagne.
Par conséquent, l’objectif de la loi a un fondement constitutionnel.

Ce raisonnement peut apparaître sommaire car tout objectif, dès lors que celui-ci vise
le respect d’une législation quelle qu’elle soit se fonderait sur l’article 10.1 CE.
C’est pour cela que le Tribunal constitutionnel précise le fondement constitutionnel
spécifique en matière de droit d’asile (article 13.1 de la Constitution).

Ces références aux dispositions constitutionnelles contrastent donc avec la
jurisprudence française. D’autant que le Tribunal constitutionnel évoque certaines
dispositions conventionnelles.

En effet, dans la même décision, le Tribunal constitutionnel rattache la fin poursuivie à
l’article 5.1.f) de la CEDH, dans son FJ10 : « Esta "regla de prevalencia condicionada" entre
los bienes constitucionales en concurrencia tiene, por lo demás, claro respaldo en el art. 5.1.f)
del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que expresamente contempla como
posible causa legal de restricción de la libertad personal el impedimento de la entrada ilegal

81
« Assurer le respect de la législation sur l’entrée des étrangers en Espagne […] Le respect de la loi -en l’espèce
de la loi sur les étrangers- est un bien constitutionnel ayant pour fondement les articles 10.1 et 13.1 CE : l’article
10.1CE se réfère expressément au "respect de la Loi" comme fondement de l’ordre politique et de la paix
sociale. De plus, l’article 13.1CE renvoie expressément à la Loi le régime de libertés des étrangers en Espagne.
Par conséquent, aucun doute ne pèse sur l’existence d’un fondement constitutionnel au respect de la législation
sur l’entrée, le séjour et la résidence en Espagne ».
33
en el territorio del país »
82
. Ainsi par le truchement de l’article 10.2 CE
83
, le Tribunal
constitutionnel fonde la fin poursuivie également sur la Convention européenne des droits de
l’Homme.

La jurisprudence du Tribunal constitutionnel témoigne donc d’un effort plus prononcé
de rattachement de la fin poursuivie à des dispositions (constitutionnelles comme
conventionnelles).

Cependant, il convient d’éviter toute conclusion hâtive. En effet, pour Monsieur
Pulido, le juge doit se limiter à vérifier que la fin poursuivie n’est pas interdite explicitement
ou implicitement par la Constitution
84
. Pour cet auteur, le législateur est libre de fixer des
objectifs ne figurant pas dans le texte constitutionnel ; de nouveaux objectifs s’imposeraient
au législateur sans pour autant que le constituant ne l'ait prévu.
A l’inverse, pour Monsieur Gavara de Cara, le fondement constitutionnel des intérêts
publics qui fondent la mesure est une exigence indispensable au contrôle de proportionnalité.
Ainsi, la doctrine espagnole entend cette obligation positivement (la fin poursuivie est
rattachée directement à une disposition constitutionnelle) comme négativement (absence de
contradiction entre la Constitution et la fin poursuivie).


La comparaison de la constitutionnalité de la fin poursuivie s’avère donc intéressante,
lorsque l’on rattache à cette question celle de l’utilisation du principe de proportionnalité.
Dans la même optique, il convient désormais de s’interroger sur la détermination de
cette fin : la précision de cette dernière est en effet indispensable à l’application du principe
de proportionnalité.




82
« Cette "règle de prévalence conditionnée" entre les biens juridiques en concurrence possède pour clair
fondement l’article 5.1f) de la CEDH qui prévoit expressément comme cause légale possible de restriction de la
liberté personnelle l’interdiction de l’entrée illégale sur le territoire du pays ».
83
Il a déjà été signalé cette particularité en introduction. Pour rappel : « Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España. » ; autrement dit : « les normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés
que la Constitution reconnaît s’interprètent en conformité avec la DUDH et les traités et accords internationaux
concernant les mêmes matières ratifiés par l’Espagne ».
84
Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales : el principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p.688.
34
CHAPITRE 2 - LE DEGRE DE DETERMINATION DE LA FIN POURSUIVIE


Pour Monsieur Bienvenu, l’expression du principe de proportionnalité dépend de la
formulation du but : « plus le but est précis, plus le principe peut être appliqué »
85
.

Cet élément est essentiel car plus la fin est précise, plus le juge pourra confronter le
moyen à celle-ci (soit le premier élément du principe de proportionnalité tel que conceptualisé
dans le cadre de cette étude). Egalement, si la fin poursuivie est déterminée, elle le sera
également dans son « importance » et par conséquent pourra être confrontée, dans le cadre du
deuxième élément du principe (la pondération), au degré d’atteinte à la liberté de
« mouvement ».

Le « degré de détermination » sera abordé sous deux angles.

Tout d’abord, le sens même du contenu de la fin poursuivie est-il précis, ou du moins
défini ? (Section I).

La détermination de la fin signifie également l’énoncé exhaustif des objectifs. Sera
donc soulevée dans un second temps la question de l’exhaustivité des fins pouvant fonder la
limitation (Section II).



SECTION I. LA PRECISION DU CONTENU DE LA FIN POURSUIVIE


L’objectif fondant la limitation de la liberté de « mouvement » est particulièrement
indéterminé. Le juge s’attache-t-il pour autant à le définir?

A ce titre, une comparaison de la précision des principales notions utilisées par le juge
paraît pertinente (§1).


85
J.J BIENVENU, L’interprétation juridictionnelle des actes administratifs et des lois : sa nature et sa fonction
dans l’élaboration du droit administratif, Thèse, Paris II, tome 2, 1979 p.77.
35
Au-delà de cette question, le juge s’attache-t-il, dans son raisonnement, à identifier
avec clarté la fin au regard de laquelle sera examinée la proportionnalité de la mesure ? (§2).


§1/ La précision des notions évoquées par le juge pour désigner la fin poursuivie


Il semble ici inévitable d’évoquer l’utilisation des deux juges de la notion d’ordre
public, qui ne jouit pas d’une définition claire dans les deux systèmes juridiques comparés.
Mais la comparaison n’est valable que si elle s’attache également à mesurer la précision
d’autres notions d’apparence plus circonscrites (tel que celle de « sécurité »).


A. Comparaison de l’évocation de la notion d’ « ordre public »

L’ordre public est une notion utilisée dans les deux pays. Cependant, lorsqu’il s’agit
de le confronter avec la liberté de « mouvement », les deux juges constitutionnels ne nous
offre pas la même jurisprudence en la matière.

Si en France, l’ordre public est presque toujours évoqué par le Conseil constitutionnel,
le Tribunal constitutionnel semble rejeter l’emploi de cette notion trop « abstraite »
86
.

Comme le rappelle Monsieur Vimbert, « en assignant au législateur le respect de
l’objectif d’ordre public, le Conseil constitutionnel rend assez peu compte des contours de la
finalité à atteindre »
87
. Les « mystères »
88
de l’ordre public ont été en effet maintes fois
évoqués par la doctrine française ; il s’agit ici d’analyser ce phénomène sous l’angle de
l’applicabilité du principe de proportionnalité.

En invoquant l’« ordre public constitutionnel » comme « outil malléable de limitation
des droits fondamentaux », Jean-Manuel Larralde souligne les « contours flous » du concept.
Il souligne qu’« il n’est guère étonnant que le Conseil constitutionnel, traditionnellement

86
Selon sa propre expression dans la décision 161/1997 (FJ10). Le droit communautaire n’impose aucune
définition de l’ordre public aux états membres. Seul le terme apparaît aux articles 33UE, 30CE, 64CE ,297CE,
298CE. La Cour de justice des communautés européennes a seulement précisé dans l’arrêt Rutilli du 28/10/1975
que l’ordre public doit être entendu de manière stricte. C’est ainsi que dans l’affaire Regina ct/ Pierre
Bouchereau du 27/10/1977, la CJCE tente d’affiner le concept d’ordre public, sans pour autant en dégager une
définition claire.
87
C. VIMBERT, « L’ordre public dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel », RDP,1994, p.711.
88
Terme utilisé dans la phrase introductive de l’intervention de Monsieur le Professeur Picard, « introduction
générale : la fonction de l’ordre public dans l’ordre juridique », in Acte du colloque de Caen (jeudi 11 et
vendredi 12 mai 2000), dirigé par Marie-Joëlle REDOR, L’ordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre
public et droits fondamentaux, éd. Nemesis, 2001, p.17.
36
assez avare de définitions conceptuelles, ne nous offre pas de définition totalement explicite.
Bien plus, l’utilisation de l’ordre public dans les différentes décisions qui y font référence
semble relever de l’évidence »
89
.

Le Conseil constitutionnel semble de plus faire de l’ordre public une fin médiate à
laquelle se rattachent certains objectifs évoqués par le législateur ; or il serait illogique de
définir cette finalité médiate par ces derniers. A titre d’exemple, si dans la décision 80-127
DC des 19 et 20/01/1981, le Conseil inclut « la protection des personnes et des biens » dans
l’ordre public (par l’emploi de l’adverbe « notamment »), il ne définit nullement ce dernier.
De la même manière, dans la décision 91-294 DC, le Conseil affirme que la sécurité des
personnes est une exigence inhérente à l’ordre public
90
.

Puisque l’ordre public n’est pas défini, comment mesurer la légitimité de la mesure qui
s’y rattache ?
C’est pour cette raison que le Tribunal constitutionnel rejette la référence à cette
notion, en ce qui concerne la liberté de « mouvement ».
L’ « orden público » n’est en effet pratiquement pas présent dans les décisions du
Tribunal constitutionnel étudiées. Tout du moins, lorsque le Tribunal constitutionnel
l’évoque, il s’attache à le définir et à le distinguer d’une fin plus précise.
Ainsi, dans la décision STC 161/1997 FJ10, le juge affirme, au sujet du nouveau délit
de grave désobéissance prévu par l’article 556 du code pénal : « La punición de la
desobediencia trata, por una parte, de proteger el "orden público", tal como indica el título en
el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de
tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social,
pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales. Si bien este primer aspecto del objeto
de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del
tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe
destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la
constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -

89
Jean-Manuel Larralde, « La constitutionnalisation de l’ordre public », in Acte du colloque de Caen (jeudi 11 et
vendredi 12 mai 2000), dirigé par Marie-Joëlle REDOR, L’ordre public : ordre public ou ordres publics ?
Ordre public et droits fondamentaux, éd. Nemesis, 2001, p.217.
90
L’intégrité des personnes appartient également à l’objectif de protection de l’ordre public (décision 99-411
DC).
37
también llamado principio de autoridad-, aspecto éste de protección que acentúa el Abogado
del Estado en el presente proceso »
91
.
Pour le Tribunal constitutionnel, l’ordre public est donc une « simple abstraction » de
l’objectif de « sécurité du trafic ». De plus, il fait l’objet d’une définition. Si la définition
proposée peut paraître discutable ou insuffisante, elle apparaît tout du moins, contrairement à
l’usage automatique que fait le Conseil constitutionnel de l’ordre public, sans pour autant le
définir. Surtout, le Tribunal s’attache à « dégager » une fin propre au cas qui lui est soumis.
Comme le souligne Monsieur Agirreazk
92
, la référence à l’ordre public dans la
Constitution espagnole en tant que limitation de la liberté de « mouvement » (article17 CE) a
été supprimée car considérée comme trop flexible (la notion ne figure également plus à
l’article 104 CE-mission des forces et corps de sécurité -ni à l’article 149.1.29 CE-
compétence exclusive de l’Etat pour la « sécurité publique »). Proposées par le parti centre-
démocrate, ces suppressions s’expliquent en grande partie par le fait que l’ordre public reste
lié à l’image de la dictature franquiste, comme le souligne Monsieur Ballbe
93
.

Cependant, il est nécessaire de signaler que la notion d’ordre public est largement
utilisée comme limitation à d’autres libertés que celle visée dans le cadre de cette étude. En
effet, il apparaît à l’article de la Constitution relatif à la liberté de réunion (article 21) et à la
liberté idéologique (art 16.1)
94
. Serait-ce dû à la particulière importance conférée à la liberté
de « mouvement » en Espagne? Y-a-t-il certaines libertés plus propices à être limitées par
l’ordre public ? Ces interrogations illustrent encore une fois la pertinence d’une comparaison
cantonnée à la liberté de « mouvement ».

Ce constat empêche un bilan comparatif trop hâtif affirmant que le Tribunal
constitutionnel espagnol s’attache davantage à définir l’objectif du législateur que son

91
« La peine de désobéissance tend, pour une part, à protéger l’« ordre public », tel que l’indique le titre
consacré à ce délit. Cet ordre public est défini par la doctrine et par la jurisprudence du Tribunal Suprême soit
comme ordre juridique, soit comme paix sociale, ou comme climat de tranquillité dans la sphère non intime ou
privée des citoyens, ou comme coexistence sociale, pacifique et adéquate des relations interindividuelles. Si ce
premier aspect de l’objet de protection peut s’interpréter comme une simple abstraction de la finalité déjà définie
comme sécurité du trafic, qui serait l’ordre et le secteur concret de caractère public qu’il s’agit d’assurer, une
seconde finalité protectrice doit se dégager, propre au délit pénal de désobéissance, à savoir la dignité et les
conditions d’exercice de la fonction publique légitime -également dénommée principe d’autorité-, aspect de
protection particulièrement mis en lumière par l’Avocat de l’Etat dans le présent cas ».
92
Inaki AGIRREAZKUENAGA, La coacción administrativa directa, editorial Civitas, 1990, p.344.
93
M.BALLBE, « Fuerzas de orden público », in PECES-BARBA, La izquierda y la constitución, Barcelone,
1978, p.149.
94
La Loi organique n°9/1983 du 18/07/1983 relative à la liberté de réunion se réfère expressément à l’ordre
public (ainsi que la loi organique n°7/1985 du 5/07/1985 relative à la liberté religieuse).
38
homologue français uniquement parce que l’« ordre public » n’apparaît pas dans les décisions
étudiées. Ainsi, les autres notions utilisées sont-elles véritablement définnies ?

B. L’objectif de « sécurité » : la « fausse apparence de détermination »

Selon Monsieur Gavara de Cara, « no se puede vincular exclusivamente la limitación
en materia de derechos fundamentales a la protección de intereses públicos o generales »
95
.
La notion de sécurité publique est alors presque systématiquement utilisée par le Tribunal
constitutionnel (à titre d’exemple, décision 123/1984 du 18/12/1984 et 33/1982 du 08/06/1982
FJ3).
96
D’après cette jurisprudence, la sécurité publique concerne l’activité dirigée à la
protection des personnes et des biens (STC 123/1984 du 18/12) ainsi que la tranquillité et
l’ordre citoyen (STC 33/1982 du 8/06 FJ3).

De la même manière est utilisée la notion de « sécurité citoyenne » (« seguridad
ciudadana ») figurant à l’article 104 de la Constitution espagnole. Selon Guillermo Portillo
Contreras, ce concept designerait la sécurité et la tranquilité publique.

Les commentaires émis à l’occasion de la loi organique 1/1992 du 21/02/1992 relative
à la « seguridad ciudadana» (LOSC)
97
relativisent l’apparente précision de l’objectif de
« sécurité citoyenne ».

Ainsi, Monsieur Castillo Blanco souligne que sous couvert de la « sécurité
citoyenne », « leit motiv » (selon l’expression de l’auteur) de la régulation de la LOSC, la loi
instaure un concept aussi flou que celui de l’ordre public
98
. L’auteur dénonce une fin
« sociale» de lutte contre le terrorisme et le narcotrafique face à la nécessité de fondement

95
« La limitation en matière de droits fondamentaux ne peut se fonder exclusivement sur la protection d’intérêts
publiques ou généraux ». Juan Carlos GAVARA DE CARA, « El principio de proporcionalidad como elemento
de control de la constitucionalidad de las restricciones de los Derechos fundamentales », Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional, 2003, núm. 16/2003, Parte Estudio Editorial Aranzadi, SA, p.1811.
96
Le Tribunal suprême a également affirmé dans une décision du 18/10/1983 que le concept d’ordre public est
indéterminé. En Allemagne comme en Italie, l’ordre public est distingué de la sécurité publique (alors qu’en
France, la sécurité publique est une composante de l’ordre public).
97
Voir dispositions législatives en annexe. La réforme LOSC initiée par le ministre de l’intérieur de l’époque,
Monsieur Corcuera Cuesta, sera largement commentée par la suite (le concept de « seguridad ciudadana » figure
également aux articles 1, 11 et 14.1 de la LFCS -Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).
98
L’auteur s’exclame non sans ironie : « La ley de Seguridad Ciudadana está llena de referencias abstractas y
generales, de intervenciones discrecionales en la esfera de los derechos fundamentales…que hacen sospechar la
resurrección por la puerta falsa, aunque recubierto de una nueva terminología, de la concepción del "orden
público", tan denostada en otros tiempos, y que, abra cadabra !, resurge con fuerza, en su contenido tradicional,
con esta ley » « regorge de références abstraites et générales, d’interventions discrétionnaires dans la sphère des
droits fondamentaux…on soupçonne donc la résurection, bien que cachée sous une nouvelle terminologie de
l’ordre publique » qui, abra cadabra ! resurgit avec force, dans son contenu traditionnel » Frederico A.
CASTILLO BLANCO « La ley de seguridad ciudadana: reflexiones sobre algunos puntos », Revista de
Administracion Pública, n° 130, p.430.
39
constitutionnel de celle-ci. De plus, bien que l’objectif d’« éclaircissement des faits » fondant
la rétention pour identification prévue par cette loi (article 20.2) semble davantage défini que
la clause générale d’ordre public, elle ne témoigne pas pour autant d’une précision manifeste.

Comme le souligne Fernandez Santa Olalla Lopez, la nature des faits devant être
éclairés est indeterminée : sont-ils de nature criminelle, ou simplement illégale ? L’auteur en
conclut une tacite acceptation de discretionnalité des autorités de police
99
.
De la même manière, Monsieur Pedraz Penalva dénonce fortement une « fraude de
Ley (Fundamental) injustificable », masquée par la lutte contre les narcotrafiquants
100
. Il a
donc été reproché au Tribunal constitutionnel de ne pas censurer l’imprécision de la fin
poursuivie.
Ce constat pousse l’observateur juridique à comparer, au delà des notions employées,
l’analyse offerte par les deux juges quant à la détermination de la fin poursuivie.

§2/ Comparaison de l’ « analyse » du juge quant à la détermination de la fin
poursuivie
Il s’agit ici de savoir si le juge s’attache à rechercher et énoncer la fin poursuivie au
regard de laquelle pourra être contrôler la proportionnalité de la mesure de limitation.
A. La substitution de la détermination de la fin poursuivie à son encadrement par
des conditions: la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Dans la célèbre décision 93-325 DC du 13/08/93 relative à la maîtrise de
l’immigration, le Conseil constitutionnel ajoute des conditions plus strictes à la mesure
d’expulsion des étrangers. A la simple menace à l’ordre public (résultant de la décision 86-
216 DC du 03/09/86), le Conseil constitutionnel ajoute la condition de circonstances
aggravantes.

Pour Monsieur Kissangoula, cette jurisprudence traduit une conceptualisation de
l’ordre public. L’auteur affirme qu’« à partir du moment où le Conseil constitutionnel a
considéré comme acquise la constitutionnalisation de l’ordre public, le Conseil a commencé à

99
Fernandez SANTAOLALLA LÓPEZ, « Identificación del indocumentado », Revista Española de derecho
Administrativo, Avril 1993, núm 80/1993, Parte estudios, editorial civitas, SA, p.642.
100
« fraude à la Loi Fondamentale injustifiable ». Ernesto PEDRAZ PENALVA, « Detención de
indocumentados », Actualidad Juridica Aranzadi, 12/03/1992, n° 44, éd. Aranzadi, SA p.4.
40
soumettre le législateur à sa conception de l’ordre public, donc à domestiquer le pouvoir du
législateur en matière de police des étrangers »
101
.

Mais la « conceptualisation » de l’ordre public se définit-elle exclusivement par l’ajout
de conditions permettant le recours à ce concept ? Il semble que non. En effet, que l’ordre
public soit « impérieux » ou « urgent », cela ne nous livre aucun élément quant à son contenu.
Si ces éléments constituent des indices utiles au contrôle du rapport entre le moyen et la fin,
ils ne permettent pas la délimitation de cette dernière. Or, il est permis d’affirmer que le
contrôle de la fin poursuivie est une prémisse à l’adéquation ; celle-ci ne doit pas « absorber »
la première.
On pourrait alors conclure que la Haute juridiction ne s’attache pas dans sa décision à
déterminer la fin d’« ordre public » ; tout du moins elle en donne peut-être l’image sans le
faire sur le fond. Ceci d’autant que dans cette même décision (93-325 DC du 13/08/1993),
c’est le Conseil constitutionnel lui-même qui évoque l’objectif de sauvegarde de l’«ordre
public ». En effet, alors que l’alinéa premier de l’article 18 de la loi fixe les conditions dans
lesquelles l'expulsion peut être prononcée en « cas d'urgence absolue ou lorsqu'elle constitue
une nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique »
102
, le Conseil
constitutionnel affirme que ces conditions relèvent « d'exigences impérieuses de l'ordre
public ». Le Conseil rattache donc les fins du législateur à un concept beaucoup plus large,
que ce dernier avait justement exclu.
Le Tribunal constitutionnel, quant à lui, semble davantage s’attacher à délimiter la fin
poursuivie.
B. La distinction entre fin médiate et immédiate : la jurisprudence du Tribunal
constitutionnel

Ainsi, le Tribunal constitutionnel fait souvent référence aux outils lui permettant de
cerner la fin poursuivie par le législateur. Le juge utilise les motifs de la loi ou le travail
parlementaire (indice dont fait expressement référence la décision 161/1997 FJ10).
Le contrôle du Tribunal constitutionnel sur la détermination de la fin poursuivie se
manifeste également dans la distinction opérée par le juge entre fin médiate et fin immédiate.

101
Justin KISSANGOULA, La constitution française et les étrangers, thèse dirigée par J.Robert, LGDJ, p.400.
102
Voir l’article 7 de la loi faisant l’objet de la décision 86-216 DC du 03/09/1986 : expulsion de l’étranger
lorsque sa présence peut présenter une « menace pour l’ordre public ». Cette disposition substitue la condition de
de « menace grave pour l’ordre public » (article 24 al 1et2 de l’ordonnance n° 45-2658 du 02/11/1945) à une
simple « menace ».
41
Ainsi, dans la décision 161/1997 (FJ10), le Tribunal affirme que « no cabe duda de que la de
protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del
art. 380 CP. La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra
mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es
fundamentalmente para «la vida o la integridad de las personas» (art. 381), bienes que se
integran así en el ámbito de protección de la norma »
103
.
Contrairement au Conseil constitutionnel, le Tribunal constitutionnel présente un
véritable développement relatif à l’analyse de la fin poursuivie. Il s’attache à l’identifier
précisément puis à distinguer la fin immédiate de la fin médiate de la mesure afin de la
contrôler. Cette analyse constitue une étape de son raisonnement.
Egalement, dans la décision 24/1994 (FJ2), relative à la loi n° 8/1983 du 25/06/1983,
le Tribunal constitutionnel précise au sujet de la création d’une mesure d’internement des
aliénés mentaux que « Dichas medidas no suponen una reacción frente a la culpabilidad sino
frente a la peligrosidad de quien ha cometido la acción considerada delictiva. Su adopción no
tiene como finalidad la sanción del hecho realizado […] sino principalmente la de
prevención de la peligrosidad inherente a la enajenación mental apreciada -sin olvidar su
eventual curación- »
104
. Le Tribunal constitutionnel s’attache donc à analyser la fin
poursuivie d’une sanction pour dégager celle de « prévention de la dangerosité ».
Les deux juges constitutionnels présentent donc un contrôle contrastéen la matière.
Sans avancer de conclusions trop hâtives, il peut tout du moins être avancé que le Tribunal
constitutionnel espagnol s’attache davantage à identifier et définir l’objectif du législateur.
Il convient à présent d’évoquer le degré le plus poussé de détermination de l’objectif
poursuivi: celui de l’exhaustivité.

SECTION II. LA DELIMITATION EXHAUSTIVE DES FINS FONDANT LA LIMITATION DE
LA LIBERTE DE « MOUVEMENT »

La question de l’exhaustivité des fins limitant la liberté de « mouvement » est
substantiellement liée à celle de la proportionnalité de la mesure. En exigeant que seules

103
« Il n’y a aucun doute que la protection de la sécurité de la circulation routière fait partie des finalités
essentielles de l’article 350 CP. L’expression de cette finalité immédiate amène la constatation d’une autre fin
médiate : le risque qu’il s’agit d’éviter -la sécurité qu’il s’agit de protéger- est fondamentalement la « vie et
l’intégrité des personnes » (art.381), biens qui s’intègrent dans le champ de protection de la norme ».
104
« Ces mesures ne traduisent pas une réaction contre la culpabilité mais contre la dangerosité de l’individu qui
a commis l’action considérée comme délictueuse. Leur adoption n’a pas pour finalité la sanction du fait commis
[…] mais principalement la prévention de la dangerosité inhérente à la maladie mentale constatée -sans oublier
son éventuelle guérison ».
42
certaines fins justifient la limitation, on établit déjà la légitimité de celle-ci. Ainsi, pour
Monsieur Morillo, l’exhaustivité des causes de privation (donc de la fin poursuivie par celles-
ci) est une garantie des droits fondamentaux
105
.

A ce sujet, l’article 5.1 de la Convention européenne des droits de l’Homme relatif au
droit à la liberté et à la sûreté délimite expressément les fins pouvant restreindre la liberté de
mouvement
106
. Ainsi, dans l’arrêt Debbaud (du 09/03/1999), la Cour européenne des droits de
l’Homme décline de manière exhaustive les fins traduisant l’intérêt public et justifiant la
limitation de la liberté de « mouvement »
107
.
Qu’en est-il des deux juges constitutionnels ?

Il est opportun d’aborder cette question au travers de deux exemples de limitation de la
liberté de « mouvement » : celui de la rétention pour défaut d’identification (§1) et celui de la
détention provisoire (§2).


§1/ L’exemple de la rétention pour défaut d’identification
108



L’article 20 de la Loi n° 1/1992, du 21/02/1992 de Protección de la Seguridad
Ciudadana (LOSC) offre un exemple pertinent de délimitation des fins justifiant la limitation
de la liberté de mouvement dans le cadre du contrôle d’identité.

105
Joaquín GARC"A MORILLO, El derecho a la libertad personal, Tirant lo Blanch, Valence, 1995, p.60. Cette
exigence n’est pas sans rappeler celle de la CEDH au sujet des privations de l’article 5 dans l’arrêt Engel du
24/10/1977 (série A num 33).
106
L’article 5.1 de la CEDH dispose : Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de
sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales: a. s'il est détenu régulièrement après condamnation
par un tribunal compétent; b. s'il a fait l'objet d'une arrestation ou d'une détention régulières pour insoumission à
une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ou en vue de garantir l'exécution d'une obligation
prescrite par la loi; c. s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente,
lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs
raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après
l'accomplissement de celle-ci; d. s'il s'agit de la détention régulière d'un mineur, décidée pour son éducation
surveillée ou de sa détention régulière, afin de le traduire devant l'autorité compétente; e. s'il s'agit de la
détention régulière d'une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d'un aliéné, d'un alcoolique,
d'un toxicomane ou d'un vagabond; f. s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulières d'une personne pour
l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou
d'extradition est en cours.
107
« Mettre l’individu hors d’état de nuire, éviter que l’individu ne réponde pas à la convocation de la justice et
qu’il n’ait aucun autre moyen pour qu’il n’ait pas de contact avec les tiers ».
108
Ce terme est employé dans les deux pays pour désigner la situation intermédiaire entre détention et liberté.
Elle consiste en le maintien d’un individu dans un local non pénitencier, ici, en vue de son identification. La
rétention doit être différenciée de la garde à vue (ou « detención preventiva ») et de la détention provisoire (ou
« prisión provisional ») qui sont des mesures de sûreté.
43
L’alinéa premier de cet article énonce les fins poursuivies par les agents de police :
« funciones de indagación o prevención » et plus généralement « el ejercicio de las funciones
de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley
Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (RCL 1986, 788) »
109
.
En particulier, l’alinéa second de cet article énonce les fins de manière exhaustive: « De no
lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines
del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de
sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les
acompañen a dependencias próximas para realizar las diligencias de identificación, a estos
solos efectos y por el tiempo imprescindible »
110
.
Cet alinéa fait ainsi référence à trois reprises à la fin poursuivie
111
. Tout d’abord, par un
renvoi à l’alinéa premier ; ensuite par la répétition de fins énoncées par cet alinéa (« empêcher
la commission d’un délit ou d’une faute, ou afin de sanctionner une infraction ») ; puis, et
surtout, par la référence finale à « ces seuls effets ». Seules les fins énoncées expressément par
ces deux articles peuvent donc justifier la limitation de la liberté de mouvement. La question
n’est pas ici de savoir si chacune des fins est déterminée dans son leur contenus (la question a
été posée dans la section précédente), mais de relever leur énoncé exhaustif.

Cette délimitation est reprise par le Tribunal constitutionnel dans sa décision 341/1993 du
18/11/1993 (FJ5 et6) et inclue comme élément de la proportionnalité de la mesure
112
.

A l’inverse, le Conseil constitutionnel ne fait que préciser, dans sa décision 80-127 DC
des 19 et 20/01/1981 (considérant 58) relative à loi des 19 et 20/01/1981 ajoutant les alinéas
2 à 5 à l’article 76 du Code de Procédure pénal, que le but de la rétention est de « permettre
d'apporter tout élément justifiant de cette identité ». Le Conseil ne semble pas cantonner la
vérification d’identité « à ces seuls effets » (pour reprendre l’expression du Tribunal
constitutionnel).

109
« Fonctions de recherche ou de prévention » ; « à l’exercice des fonctions de protection de la sécurité
attribuée aux agents par la présente loi et la LOFCS [RCL 1986, 788] ».
110
« Si l’identification s’avère impossible par tout moyen, et lorsqu’elle est nécessaire à l’accomplissement des
fins exposées au paragraphe antérieur [c’est-à-dire « dans les fonctions d’enquête ou de prévention […]
fonctions de protection de la sécurité prévue par la présente loi et par la LFCS »], les agents, afin d’empêcher la
commission d’un délit ou d’une faute, ou afin de sanctionner une infraction, pourront requérir aux individus non
identifiables de les accompagner dans des locaux proches afin de réaliser les procédures d’identification,
seulement à ces effets et pour le temps indispensable ».
111
Cette précision avait été proposée par le Conseil général du pouvoir judiciaire (CGPJ) au sujet de l’article
18.1 de l’avant projet de loi (actuel article 20.2).
112
Ce point sera développé particulièrement dans la seconde partie de cette étude relative au contrôle du rapport
causal entre le moyen et la fin poursuivie par le législateur. Voir décision en annexe.
44
L’exigence d’exhaustivité a par ailleurs fait l’objet d’une réforme espagnole relative à
la détention provisoire. Il convient alors de prolonger la reflexion au sujet de cette mesure de
sûreté.


§2/ La réforme législative espagnole du 24/10/2003 relative à la détention
provisoire: la transposition d’une jurisprudence exigeant l’exhaustivité des fins
fondant la détention provisoire (comparaison avec l’article 144 du Code de
procédure pénal français).


La jurisprudence relative à la détention provisoire offre une illustration pertinente du
contrôle par le Tribunal constitutionnel de l’exhaustivité des fins poursuivies
113
.

Saisi via recours d’amparo dans la décision 47/2000 du 17/02 (qui reproduit en grande
partie la décision Soutos 128/1995 du 26/07), le Tribunal éleva la question
d’inconstitutionnalité de la législation relative à la détention provisoire (articles 503 et 504
LECrim) sur le fondement de l’absence d’énumération des fins fondant la détention. Ainsi, le
Tribunal constitutionnel contesta la constitutionnalité de ces articles non pour ce qu’ils
contiennent mais pour ce qu’ils omettent. L’inconstitutionnalité résulte donc d’un défaut ou
d’une insuffisance.

Cette jurisprudence est à l’origine de la réforme législative du 24/10/2003 (loi
n°13/2003) modifiant les articles 503 et 504 de la LECrim
114
.

Il a donc fallu près de 10 années (depuis le cas Soutos)
115
pour que le législateur
s’adapte à la jurisprudence du Tribunal remédiant par là à la « legalización de la arbitrariedad
judicial »
116
.

113
Concernant la détention provisoire, le législateur agit dans le cadre de la réserve de compétence prévue à
l’alinéa 4 de l’article 17 de la Constitution espagnole relatif à la liberté de « mouvement ».
114
Voir disposition législative en annexe. En effet, comme l’a souligné Luis Rodriguez Ramos, il est fréquent
que le législateur espagnol modifie ses dispositions avant que le Tribunal Constitutionnel ne déclare
l’inconstitutionnalité de celles-ci. Luis RODRIGUEZ RAMOS, « Inconstitucionalidad de la vigente regulación
de la prisión preventiva », Actualidad Juridica Aranzadi, sept 2000, núm 451, p.3.Voir disposition législative en
annexe.
115
Historique des réformes : la loi 16/1980 du 22/04/1980 modifie les articles 503 et 504 pour imposer des
limites maximum de délai et des conditions plus strictes à la détention. Puis la loi 7/1983 du 23/04 modifie
encore les mêmes articles à la suite de la décision 41/1982 du 02/07/1982 du Tribunal constitutionnel affirmant
le caractère exceptionnel de la détention provisoire. Enfin, la loi 10/1984 du 26/12/1984 apporte une dernière
modification avant la présente réforme (notamment au sujet de délais maximum).
116
« La légalisation de l’arbitraire judiciaire ». Dirección general del servicio jurídico del estado, Ministerio de
Justicia, centro de publicaciones, Los derechos fundamentales y libertades públicas, volume I, 1992, p.416.
45
Le nouvel alinéa premier de l’article 503 LECrim modifie l’expression « circonstances
nécessaires » par « conditions nécessaires » au prononcé de la mesure.

Cette rédaction plus étroite annonce celle du paragraphe 3 de ce même alinéa. La
détention provisoire ne doit répondre qu’uniquement à l’« une » des fins énoncées
limitativement : assurer la présence de l’accuse au procès, éviter l’altération de preuves, éviter
que le sujet n’agisse contre les biens de la victime, éviter qu’il commette un autre délit.
Concernant la même matière, l’article 144 du code de procédure pénale français
modifié par la Loi du 15/06/2000 relative à la présomption d’innocence énonce également
limitativement les fins pouvant fonder la détention provisoire. Cependant, à la différence de la
disposition espagnole, la référence à l’ordre public persiste (troisième alinéa): l’exhaustivité
n’est alors que de façade puisque toute fin peut se rattacher à l’ordre public
117
. Si la question
de l’exhaustivité est différente de celle de la détermination du sens de la fin poursuivie, elle
n’en est donc pas pour autant déliée
118
.
Bien que l’ordre public ne peut pas être invoqué pour la prolongation de la détention
provisoire criminelle ou correctionnelle lorsque la peine encourue est au moins égale à 10 ans,
il n’en demeure pas moins que son évocation est largement permise pour les cas les plus
fréquents. Par conséquent, l’exhaustivité des fins poursuivies n’est que superficielle,
contrairement à la législation espagnole.

Ainsi, la question de l’exhaustivité est pour le législateur espagnol de 2003 « un canon
de legitimidad de las restricciones de todo derecho fundamental o libertad pública »
119
. Parmi
les motifs de la loi ceux qui « imponen mayores exigencias y obligan a esta reforma parcial de
la institución son su excepcionalidad y, sobre todo, su proporcionalidad »
120
. En outre,

117
L’article dispose : « La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que si elle constitue l'unique
moyen :1º De conserver les preuves ou les indices matériels ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou
les victimes, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices ; 2º De protéger la
personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de
prévenir son renouvellement ;3º De mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué
par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé.».
118
La même remarque peut être avancée au sujet du considérant 119 de la décision 2004-492 du 02/03/2004. La
réquisition prévue doit être motivée par « la nécessité de protéger la personne mise en examen, de garantir son
maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de prévenir son renouvellement, soit par
celle de mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction,
les circonstances dans lesquelles elle a été commise ou l'importance du préjudice qu'elle a causé ».
119
« Un canon de légitimité des restrictions de tout droit fondamental ou liberté publique ». (exposé des motifs
reproduit en annexe).
120
« Imposent le plus d’exigences et obligent à cette réforme partielle de l’institution sont son caractère
exceptionnel, et surtout, sa proportionnalité ». (exposé des motifs reproduit en annexe).
46
l’encyclopédie juridique précise que « el principio de proporcionalidad ha de ser la pieza
clave en la regulación de la prisión provisional »
121
.

L’étude de la fin poursuivie permet donc une comparaison intéressante.

La délimitation de celle-ci est plus clairement reliée au principe de proportionnalité
par le Tribunal constitutionnel que par le Conseil constitutionnel.

Or, « Sin referencia alguna al fin perseguido no se puede apreciar si la misma [la
mesure de limitation] es o no proporcionada, y mucho menos si es acorde con los fines que la
justifican »
122
.

Il convient donc désormais de confronter cette fin aux moyens mise en œuvre pour
limiter la liberté de « mouvement ».

Les deux juges contrôlent-il le rapport de causalité entre le moyen et la fin poursuivie?



















121
« Le principe de proportionnalité doit être la pièce maîtresse de la régulation de la détention provisoire ».
Nueva enciclopedia jurídica XX, ed Francisco Seix, S.L, 1993, Barcelone, p.538.
122
« Sans aucune référence à la fin poursuivie, il ne peut être apprécié si la mesure de limitation est
proportionnée, et encore moins si elle répond aux fins qui la justifie ». Décision 47/2000 (FJ7). A ce propos, le
lien entre exhaustivité des fins poursuivies et adéquation est mis en lumière par le nouvel article 504 al1
LECrim : « La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos
en el artículo anterior »: « la détention provisoire durera le temps indispensable pour accomplir l’une des fins
prévues au paragraphe antérieur ».
47
DEUXIEME PARTIE

LE CONTROLE DU RAPPORT CAUSAL ENTRE LE MOYEN DE
LIMITATION DE LA LIBERTE DE « MOUVEMENT » ET LA FIN
POURSUIVIE



Il s’agit ici de savoir si et sous quelles conditions le moyen employé (par exemple, la
vérification d’identité) permet l’accomplissement de la fin poursuivie (par exemple, la
recherche des auteurs d’une infraction).

Comme indiqué en introduction de cette étude, le concept de « rapport causal »
renferme plusieurs degrés de causalité. Il comprend l’existence même d’un rapport de
causalité entre le moyen et la fin ainsi que la recherche du moyen le plus approprié pour sa
réalisation. Ainsi, comme l’indique Monsieur Bienvenu, « le lien entre le moyen et le but peut
varier de la simple analogie au rapport de nécessité »
123
.
Il convient aussi de rappeler que l’exigence de rapport causal possède un fondement
normatif dans les deux systèmes juridiques (article 17 de la Constitution espagnole, 8 et 9 de
la DDHC en France-voir introduction générale).
Le juge applique-t-il alors la norme et quelle en est son interprétation ?
Pour répondre à cette question, il paraît opportun de s’interroger sur la pertinence des
critères utilisés par le juge afin d’établir le rapport de causalité. On s’interroge alors sur
l’existence même du contrôle car certains critères n’établissent pas logiquement ce rapport
(Chapitre 1).
La reflexion pourra alors se poursuivre en abordant la nature de ce contrôle. Il s’agira
de confronter le raisonnement du juge à la norme constitutionnelle (Chapitre 2).
CHAPITRE 1 - LA PERTINENCE DES CRITERES UTILISES PAR LE JUGE
POUR ETABLIR LE RAPPORT CAUSAL



123
J.J BIENVENU, L’interprétation juridictionnelle des actes administratifs et des lois : sa nature et sa fonction
dans l’élaboration du droit administratif, Thèse, Paris II, tome 2, 1979, p.77.
48
S’agissant des cas étudiés (limitation de la liberté de « mouvement » avant jugement),
sera posé comme pertinent le critère du comportement « dangereux » de la personne titulaire
de la liberté de « mouvement » limitée. Il s’agira alors de comparer son utilisation par les
deux juges (Section II).

A l’inverse, d’autres critères ne permettent pas d’établir logiquement le rapport causal:
leur évocation traduit alors une réduction du contrôle de proportionnalité à l’interdiction de
l’arbitraire (Section I).

SECTION I. LES CRITERES TRADUISANT UNE REDUCTION DU CONTROLE A
L’INTERDICTION DE L’ARBITRAIRE


Dans sa thèse, monsieur Beilfuss évoque la distinction entre le principe de
proportionnalité et celui de l’interdiction de l’arbitraire
124
. A la différence de l’interdiction de
l’arbitraire, qui revêt un caractère absolu (par exemple, le moyen ne pourra être utilisé que
sous certaines conditions), le principe de proportionnalité revêt un caractère relationnel (quel
degré de relation causal le moyen entretient avec la fin poursuivie ?). Cette remarque permet
de souligner la finesse d’analyse que nécessite le contrôle de proportionnalité.
L’ambiguité est tout de même de taille alors qu’il a été posé (en introduction) que
parmi les dispositions constitutionnelles fondant le principe de proportionnalité, figurent
celles relatives à l’interdiction de l’arbitraire (article 66 de la Constitution française et 9.3 de
la Constitution espagnole). Mais elle peut se dépasser : si le principe de proportionnalité
traduit un degré plus fin d’exigence, sa substitution à l’interdiction de l’arbitraire est une
illustration de son utilisation minime (ou réduite à son noyau dur).
C’est bien sur cette nuance que s’appuie le présent développement.
Le juge vérifie-t-il que le moyen permet l’accomplissement de l’objectif ?
Deux exemples de critère permettent d’ouvrir la réflexion : celui des « zones à risque »
(§1) et celui de la délimitation des infractions (§2).

124
Markus GONZÁLES BEILFUSS, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, 11
ème
édition, Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, collection Cuadernos Aranzadi del
Tribunal Constitucional, 2003, p.98. Cette distinction est aussi opérée par Monsieur Javier BARNES, « El
principio de proporcionalidad, Estudio preliminar », Cuadernos de Derecho Público, (CDP), sept-dec 1998, n°5,
p.37.
49
§1/ Le critère des « zones à risque » : substitution de la nécessité du moyen à la
limitation géographique de son emploi (l’exemple de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel relative aux fouilles de véhicules)

La décision du Conseil constitutionnel 97-389 DC du 22/04/1997 rendue au sujet de la
loi n° 97-396 du 24/04/1997 (modifiant l’article 8-2 de l’ordonnance du 2 novembre 1945
relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France) est particulièrement
intéressante sur ce point. Cette disposition prévoit la possibilité pour les officiers de police
judiciaire de procéder à la fouille des véhicules en vue de rechercher et constater les
infractions relatives à l'entrée et au séjour des étrangers en France, et ce, dans une zone
précisément délimitée par la loi.

Les auteurs de la saisine soulèvent « l'incompétence négative
125
dont est entachée la
disposition, la loi ne définissant ni la notion d'instructions, ni celle de "visite sommaire", ni les
critères selon lesquels les officiers de police judiciaire pourront choisir de procéder au
contrôle d'un véhicule ».
Les « critères » auxquels il est fait ici allusion sont ceux guidant le choix du moyen
« contrôle d’un véhicule ». Le législateur n’établit donc pas le rapport de causalité entre le
moyen « contrôle d’un véhicule » et la fin de « prévention d’ordre public ».
Le juge censure-t-il cette omission ?
Dans un premier temps, le Conseil réitère son considérant de principe en rappelant que
« la recherche des auteurs d'infractions est nécessaire à la sauvegarde de principes et droits de
valeur constitutionnelle ».
Le principe de nécessité apparaît donc dans ce considérant. Cependant, il ne désigne
pas la nécessité du moyen « contrôle de véhicule » par rapport à la fin « recherche des auteurs
d’infraction» ; mais celui de la fin immédiate (« la recherche des auteurs d’infraction ») par
rapport à la fin médiate (« la sauvegarde de principes et droits de valeur
constitutionnelle »)
126
.

125
Voir remarque 1
ère
Partie sur le lien entre cette notion et celle de proportionnalité. A propos du même
problème, Madame Daval a pu parler d’« interprétation kilométrique de l’article 34 ». Claire DAVAL, « La loi
du 10 août 1993 relative aux contrôles et vérifications d’identité », Les petites affiches, 15/10/1993, p.11.
Egalement, Monsieur Bertrand Mathieu indique que la détermination des zones frontalières est un usage du
principe de proportionnalité ; le Conseil constitutionnel s’inspirerait en la matière de la jurisprudence du juge
administratif. Bertrand MATHIEU, Les petites affiches, 5 janvier 1994 (5), p.20.
126
Cette remarque s’inscère dans la réflexion livrée en première partie de cette étude portant sur le caractère
précis de la fin poursuivie et illustre le lien entre les différentes subdivisions du principe de proportionnalité.
50
Par le suite, le Conseil constitutionnel affirme que « les trois premiers alinéas de
l'article 8-2 sont effectués en vue de rechercher et constater les infractions relatives à l'entrée
et au séjour des étrangers en France, dans des zones précisément définies dans leur étendue et
qui présentent des risques particuliers liés à la circulation internationale des personnes ; que
les voitures particulières sont exclues du champ des visites sommaires ».
Ainsi, selon le Conseil constitutionnel, les « risques particuliers liés à la circulation
internationale des personnes » constituent le critère de choix du moyen « contrôle de
véhicule ».

Mais n’est-il pas opposable au Conseil que ces risques, visant exclusivement la zone
déterminée n’établissent nullement la nécessité du moyen « fouille de véhicule »? Les risques
particuliers ne concernent effectivement pas la voiture contrôlée mais la zone dans laquelle
elle se trouve. Il pourrait donc être avancé que le Conseil exerce un contrôle étranger à celui
de la proportionnalité, pour se borner à l’interdiction de l’arbitraire (délimitation des zones
pouvant faire l’objet du contrôle de véhicules).

La prévision de l’exclusion des « voitures particulières » du « champ » des visites
sommaires appuie cet argument. En effet, si cette condition permet de délimiter les contrôles
permis de ceux qui ne le sont pas, elle ne livre aucun élément quant au choix de la mise en
œuvre de ce contrôle (soit le moyen) au regard de la fin poursuivie.

Le même hypothèse d’analyse peut être avancée s’agissant du critère de la délimitation
des infractions.

§2/ Le critère de la délimitation des infractions concernées : substitution de la
nécessité du moyen à la définition de de son champ d’application


La décision du Conseil constitutionnel 2003-467 DC du 13/03/2003 relative à la Loi
n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure nous offre l’opportunité de réfléchir
sur le sens du critère de la délimitation, par le texte de loi, des infractions concernées par la
mesure.

L’article 11 de la loi ajoute au Code de procédure pénale un article 78-2-2. Pour les
infractions qualifiées de « terroristes » (énumérées aux articles 421-1 a 421-5 CP), cet article
instaure une possibilité de contrôles d’identité et de visites de véhicule.
51
Ainsi, dès lors qu’un fait entre dans le champ d’application de l’article 421-1 à 5 du
code pénal, les moyens « contrôle d’identité » et « visite de véhicule » peuvent être utilisés.
La loi ne conditionne donc la limitation à la liberté de « mouvement » qu’à la qualification
des faits. Elle omet le rapport entre ces moyens et la fin poursuivie (la préservation de l’ordre
public).
Quel est alors l’étendu du contrôle du Conseil constitutionnel?
La Haute juridiction considère que « la liste des infractions figurant au premier alinéa
du nouvel article 78-2-2 du code de procédure pénale n'est pas manifestement excessive au
regard de l'intérêt public qui s'attache à la recherche des auteurs de ces infractions ».


Outre le degré limité de ce contrôle (se bornant au « manifestement excessif »), il peut
être également soulevé que le Conseil ne contrôle pas le rapport de causalité entre le moyen et
la fin.
En effet, le juge constitutionnel français semble fonder la constitutionnalité de la
limitation sur le lien entre la fin poursuivie (la recherche des auteurs d’infraction) et les faits
qu’elle vise (liste des infractions, particulièrement graves). Il n’établit pas le rapport causal
entre cette même fin poursuivie et les moyens employés par la limitation (la fouille des
véhicules et la vérification d’identité).
Or, il pourrait être avancé que le fait que le moyen s’applique à des évènements qui
entretiennent un certain lien avec la fin poursuivie n’implique pas logiquement que le moyen
permet la réalisation de cette même fin
127
. Et cela parce que le raisonnement pourrait
s’appliquer à n’importe quel autre moyen.
Le Conseil constitutionnel semble donc effectuer un déplacement de la question de la
proportionnalité (lien de causalité entre le moyen employé et la fin poursuivie) à celle de la
détermination de la liste d’infractions visées
128
.

127
Si l’on cherche à établir le rapport de causalité entre l’élément « M » (le moyen=fouille des véhicules) et
l’élément « F » (la fin poursuivie =sauvegarde de l’ordre public)
Et qu’il est posé que:
-« X » (par exemple le fait de poser une bombe) appartient à la catégorie « Y » (actes terroristes)
et que
-l’élément « M » ne s’applique qu’à la catégorie « Y » (la fouille de véhicule ne s’applique qu’à la catégorie des
actes terroristes).
La relation entre l’élément « M » et l’élément « Y » n’a pas de rapport avec celle entre l’élément « M » et
l’élément « F ».
128
Il est cependant à noter que le Conseil constitutionnel émet une directive d’interprétation prévoyant le rapport
causal entre le moyen et la fin. Mais celle-ci, faisant partie de son dispositif, n’est pas évoquée dans cette étude
bornée à l’argumentation du juge. Elle mérite cependant d’être citée. Dans son neuvième considérant, le juge de
52

C’est justement ce « déplacement d’optique » que semble éviter le Tribunal
Constitutionnel dans sa décision 24/1993 déclarant la constitutionnalité de l’article premier de
la loi organique 8/1983 du 25/06/1983 (cet article ajoute un troisième alinéa à l’article 8.1 du
code pénal relatif à l’internement des malades mentaux
129
). Celui-ci affirme en effet que
« resulta evidente que el criterio determinante para la adopción de tales medidas es la de
personalidad del sujeto enajenado, su peligrosidad, y no la mayor o menor gravedad del acto
delictivo cometido »
130
(FJ2).

Ainsi, la nature des actes visés par la limitation ne constitue pas pour le Tribunal
constitutionnel un élément fondant sa décision. Celui-ci s’attache à établir le rapport causal
entre le moyen et la fin poursuivie, par l’intermédiaire du comportement de la personne. En
effet, cet élément permet de justifier le choix du moyen utilisé, au regard de l’objectif de
« sécurité ».
Il semble alors intéressant de poursuivre l’analyse sur le critère du comportement
« douteux » de la personne titulaire de la liberté de « mouvement » limitée.

SECTION II. LE COMPORTEMENT DE LA PERSONNE TITULAIRE DE LA LIBERTE DE
« MOUVEMENT » LIMITEE, UN CRITERE PERTINENT : COMPARAISON DE SON
UTILISATION PAR LE JUGE (EXEMPLE DE DECISIONS RELATIVES A LA VERIFICATION
D’IDENTITE
131
)

A ce titre, la comparaison de la jurisprudence relative au contrôle d’identité paraît
pertinente
132
. Il s’agira de comparer deux décisions de la même année : celle du Tribunal

la rue de Montpensier affirme en effet que « les mesures de police administrative susceptibles d'affecter
l'exercice des libertés constitutionnellement garanties doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder
l'ordre public ».
129
Chapitre 2 du titre 1 du livre 1 du code pénal : circonstances justifiant une exemption de la responsabilité
criminelle. L’article 8, dans sa rédaction antérieure découlant du décret du 14/09/73 (pris en application de la loi
du 15/11/1971), prévoit simplement l’internement d’un malade mental consécutif à la commission d’un délit par
celui-ci. Certes, cette hypothèse ne concerne pas exactement le sujet traité : si la liberté visée est bien la liberté
de « mouvement », nous ne sommes ici pas dans une hypothèse de restriction de celle-ci avant jugement. C’est
au contraire le résultat du jugement dont il est question ici, l’internement étant une forme de peine. Cependant, il
paraît opportun d’évoquer le raisonnement du juge, dans la perspective comparée adoptée.
130
« Il est donc évident que le critère déterminant pour l’adoption de telles mesures est celui de la personnalité
de l’aliéné, sa dangerosité, et non la plus ou moins gravité de l’acte délictueux commis ».
131
Il semble intéressant d’évoquer à ce titre le critère de la « reasonable suspicion » caractérisant le contrôle
d’identité anglo-saxon.
132
De prime abord, il pourrait être opposé que l’acte d’identification (sans rétention) n’implique pas une atteinte
à la liberté de « mouvement ». Cependant, par l’arrêt « physique » d’un temps indéterminé que cet acte suscite, il
semble que celui-ci puisse être inclut dans cette analyse (la restriction à la liberté de « mouvement » consistant
en une atteinte au même titre que sa privation, comme précisé en introduction). Ainsi, comme l’a souligné
Monsieur Morillo, l’obligation de s’identifier comprend en soi une « perte de liberté physique ». Joaquín
GARC"A MORILLO, El derecho a la libertad personal, Tirant lo Blanch, Valence, 1995, p.149.
53
constitutionnel 341/1993 du 18/11/1993 et celle du Conseil constitutionnel du 93-323 DC du
05/08/1993.
A titre liminaire, l’analyse des dispositions législatives s’impose.

§1/ Analyse des dispositions législatives au regard du rapport causal :
comparaison de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana 1/1992
du 21/02/1992 (LOSC) et de la loi 93-1992 du 10/08/1993 relative aux contrôles et
vérifications d’identité


L’article 20.1 de la LOSC 1/1992 du 21/02/1992 et l’article premier de la loi française
93-1992 du 10/08/1993 divergent en la matière.

La loi espagnole prévoit des conditions d’intervention des forces de police alors que la
loi française n’établit aucun lien entre le moyen (contrôle d’identité) et les différentes fins
poursuivies énoncées.

L’article 20.1 LOSC dispose en effet que « Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la
identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en
el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad
de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de
la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad »
133
.
La loi espagnole énonce donc la relation de causalité entre le moyen (le contrôle
d’identité) et les différentes fins énoncées, via la notion de « nécessité ». L’article fait
également allusion aux « vérifications pertinentes ».

Bien que, à l’instar de Monsieur Morillo, puisse être signalée la relative imprécision
des termes « pertinence » et « nécessaire », force est de constater qu’ils figurent dans le texte
de loi, contrairement à la loi française.


133
« Les agents des Forces et Corps de Sécurité pourront requérir, dans l’exercice de leurs fonctions de
recherche et de prévention, l’identification des personnes et réaliser les vérifications pertinentes sur la voie
publique ou sur le lieu où aura été demandée l’identité, chaque fois que la connaissance de l’identité des
personnes requises est nécessaire à l’exercice des fonctions de protection de la sécurité assignées aux agents par
la présente Loi et la Loi Organique relative aux Forces et Corps de Sécurité ».
54
En effet, l’alinéa 2 de l’article premier de la loi française 93-1992 du 10/08/1993
(modifiant l’ al6 de l’art 78-2 CPP en 3 alinéas) dispose: « (al2) L'identité de toute personne,
quel que soit son comportement, peut être également contrôlée, selon les modalités prévues au
premier alinéa, pour prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment à la sécurité des
personnes ou des biens »
134
.


La loi française exclut donc expressément le comportement de la personne comme
condition à l’emploi du moyen « contrôle d’identité », puisque la limitation de la liberté de
mouvement s’applique à « toute personne », « quel que soit son comportement »
135
.

Ainsi, rien ne permet d’établir en quoi celui-ci est nécessaire à l’accomplissement de
la fin de prévention de l’ordre public. Ce constat a été relevé non sans ironie par Monsieur
Picard : « l’entreprise ressemble moins alors à un coup de poing qu’à un lancer de filet, à cette
différence près qu’elle s’applique à des êtres humains ».
136


Quelle est alors l’étendue du contrôle du juge français relatif à cette disposition ?


§2/ Proposition d’analyse des décisions STC 341/1993 du 18/11/1993 et 93-323 DC
du 05/08/1993


A. Le comportement de la personne : un indice d’application éventuelle, reléguée
par le Conseil constitutionnel aux mains du juge judiciaire
Face à l’« atteinte excessive à la liberté individuelle » soulevé par les auteurs de la
saisine, le Conseil constitutionnel avalise la mesure, tout en émettant des réserves ainsi qu’une
directive d’interprétation. Il affirme en effet que « la pratique de contrôles d'identité

134
L’alinéa premier prévoit le même type de contrôle, mais par les officiers de police judiciaire : « Sur
réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il
précise, l'identité de toute personne peut être contrôlée […] dans les lieux et pour une période de temps
déterminés par ce magistrat ». Il semble alors devoir distinguer deux fins. La première vise la recherche et la
poursuite d’infractions délimitées par le procureur de la République. La seconde vise la prévention de l’ordre
public. Cette distinction semble répondre à la différenciation classique entre police judiciaire et administrative,
qui ne manque pas d’être critiquée. En effet, selon Madame Mayer, ces deux catégories seraient liées, car
poursuivant au fond le même objectif. Danièle MAYER, « Prévention et répression en matière de contrôle
d’identité : une distinction trompeuse », Recueil Dalloz Sirey, 1993, n° 37, chronique, p.272.
135
Cette décision contredit donc celle de la chambre criminelle de la Cour de Cassation du 10/11/1992,
Procureur général de Paris c/ Bassilika (D.1993, n°3, p.36, note de D. Mayer). Selon cette jurisprudence, pour
qu’il y ait contrôle de police administrative, il n’est pas suffisant qu’il y ait objectivement un risque d’atteinte à
l’ordre public : il faut que la mesure soit directement rattachée au comportement de la personne objet contrôlée.
136
Etienne PICARD, « Les contrôles d’identité au regard des droits fondamentaux : des régimes inutilement
hétéroclites », RFDA, 1994, p.967.
55
généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle ;
que s'il est loisible au législateur de prévoir que le contrôle d'identité d'une personne peut ne
pas être lié à son comportement, il demeure que l'autorité concernée doit justifier, dans tous
les cas, des circonstances particulières établissant le risque d'atteinte à l'ordre public qui a
motivé le contrôle ».
Deux remarques s’imposent.
Tout d’abord, le respect du principe de proportionnalité ne vise pas le législateur mais
l’autorité compétente.
D’autres part, l’on retrouve ici le même déplacement d’optique (vu précédemment) du
comportement de la personne aux circonstances particulières. Ceci alors que l’établissement
de ces dernières, ainsi que le souligne Monsieur Picard, « devrait être assez aisé concernant
certains quartiers à certaines heures »
137
.
Le contrôle se cantonne donc à l’interdiction de mesure « discrétionnaires et
généralisées » (mais non disproportionnées).
Cependant, dans sa directive d’interprétation, le Conseil énonce qu’« il revient à
l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, de contrôler en particulier les
conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons ayant motivé les
opérations de contrôle et de vérification d'identité ; qu'à cette fin il lui appartient d'apprécier,
s'il y a lieu, le comportement des personnes concernées ».
C’est donc uniquement à l’occasion d’une directive d’interprétation adressée au juge
judiciaire que le Conseil énonce le critère du comportement de la personne. Celui-ci
n’appartient donc pas à son argumentation. Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas lui-
même l’existence de ce critère dans la disposition législative, mais l’« ajoute » à celle-ci et
renvoie la question de la « pertinence » du moyen choisi au juge judiciaire. Se révèle alors
avec évidence le faible degré de contrôle, d’autant qu’il est permis de douter de la valeur
coercitive de ces directives
138
.


137
Etienne PICARD, « Les contrôles d’identité au regard des droits fondamentaux : des régimes inutilement
hétéroclites », RFDA, 1994, p.970.
138
Selon Monsieur Rivero, ces directives auraient davantage une « autorité morale »… Jean RIVERO « Autour
de la loi sécurité et liberté. "Filtrer le moustique et laisser passer le chameau?" », AJDA, 1981, p.277.
56
B. L’établissement d’un doute raisonnable quant au comportement de la
personne : une condition de constitutionnalité pour le Tribunal constitutionnel

Cette décision contraste avec celle du Tribunal constitutionnel qui, bien que
concernant la rétention suite à une identification et non l’identification elle-même
139
, évoque
comme base de son argumentation le critère du comportement.
En effet, Contrairement au Conseil qui avalise le contrôle d’identité pour « toute
personne », le Tribunal précise, dans une décision pourtant de la même année, que la mesure
« no podrá dirigirse a cualesquiera personas que no hayan logrado ser identificadas, supuesto
en el que la gravosidad de la medida impondría un juicio de inconstitucionalidad, por
desproporcionalidad manifiesta »
140
.

Deux différences sont à évoquer.

D’une part, la prise en compte du critère du comportement de la personne est
directement dirigée au législateur ; elle ne constitue qu’une réserve pour le Conseil
constitutionnel.
D’autre part, ce critère est directement lié au principe de proportionnalité; il n’en est
rien s’agissant de la décision du Conseil.

Le Tribunal constitutionnel précise par la suite le sens de ce critère. Il indique en effet
que la mesure « sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y
fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito
penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal "para impedir la comisión de un
delito o falta") o a aquellas igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una
"infracción" administrativa »
141
.

139
La vérification d’identité n’a en effet pas fait l’objet de saisine. Il important de relativiser l’analyse : le juge
espagnol se prononce sur la rétention pour défaut d’identification; la décision du juge français ne concerne que la
vérification d’identité. La gravité de l’acte (la rétention entraînant une privation de la liberté de mouvement/la
vérification d’identité une simple restriction) dicte peut-être le degré de contrôle du juge. Cependant, la
comparaison mérite d’être émise, malgré le fait qu’il ne s’agit pas de deux cas de limitation strictement
identiques. La confrontation de la décision du TC sera comparée par la suite sous un autre aspect avec la
décision du Conseil Constitutionnel 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981 (loi renforçant la sécurité et protégeant
la liberté des personnes) portant elle aussi sur la rétention pour identification.
140
« Ne pourra pas se diriger envers toute personne n’ayant pu être identifiée, la gravité de la mesure justifiant
une inconstitutionnalité pour disproportionnalité manifeste ».
141
« Ne peut se diriger qu’envers les personnes, parmi celles non identifiées, dont on peut présumer, de manière
raisonnable et fondée, qu’elles étaient à disposition véritable de commettre un interdit pénal (c’est seulement
ainsi que doit s’entendre l’expression légale "afin d’empêcher la commission d’un délit ou d’une faute") ou de
celles, également non identifiables, qui ont déjà commis une "infraction" administrative ». Le Tribunal
constitutionnel poursuit : « estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de
identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta». (« La loi établit ainsi un instrument utilisable
dans les cas où la nécessité d’identification provient de l’exigence de prévention d’un délit ou d’une faute » : il
57

Le juge affirme ainsi que la « La Ley no podría, desde luego, configurar supuestos de
privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o
valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan
inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco
podría incurrir en falta de proporcionalidad »

(FJ5)
142
.
Le rapport de causalité est donc plus clairement contrôlé, au travers du critère du
comportement de la personne.

Le débat d’analyse est donc lancé.

Il convient de le poursuivre en confrontant l’argumentation du juge à la norme.











CHAPITRE 2- LA NATURE DU CONTROLE : APPLICATICON DE LA
NORME OU PURE CONTROLE D’OPPORUNITE ?


Souvent identifié au contrôle d’« opportunité », le contrôle du rapport de causalité
entre le moyen et la fin fait pourtant l’objet, comme énoncé dans l’introduction de cette étude,
de dispositions normatives dans les deux systèmes juridiques étudiés.

Il apparaît souvent, comme énoncé en introduction générale de cette étude, au travers
du principe de nécessité des moyens.

Dans un premier temps, il semble pertinent d’observer si (et comment) les deux juges
appliquent la norme au cas d’espèce (Section I).

est bien mis en valeur par cette expression le lien entre la précision de la fin poursuivie et l’application du
principe de nécessité : la nécessité « naît » de cette même fin).
142
« La loi ne peut pas, bien évidemment, prévoir des cas de privation de liberté qui ne correspondent pas à la
finalité de protection de droits, biens ou valeurs constitutionnellement reconnus ou qui par leur degré
d’indétermination créent une insécurité ou une incertitude insurmontable quant à leur mode d’application
effective et la loi ne doit pas non plus présenter un défaut de proportionnalité ».
58

L’on pourra alors mesurer la « liberté » du juge par rapport à cette norme, et donc
s’interroger sur le caractère opportun de son contrôle (Section II).


SECTION I. LE RATTACHEMENT DE L’ARGUMENTATION DU JUGE A LA NORME


La lecture de décisions s’avère intéressante lorsque l’on s’attache à comparer
l’utilisation du principe de nécessité par le juge (ou de rapport causal, dans un sens plus
étroit). Le juge énonce-t-il expressement le fondement normatif de son raisonnement ?

Deux cas de limitation de la liberté de « mouvement » nous permettent de mener cette
reflexion: celui de la garde à vue-et plus largement des mesures de sûreté (§1), ainsi que celui
de la rétention pour défaut d’identification (§2).





§1/ Comparaison du « détail du raisonnement » offert par les deux juges :
exemple de décisions relatives aux mesures de sûreté


Le juge énonce-t-il les étapes de son argumentation (A) ou ne fait-il qu’énoncer la
norme sans pour autant montrer comment il l’applique (B) ?

A. Le raisonnement « structuré » du Tribunal constitutionnel : cas de
l’application de l’article 17.2 CE relatif au délai « strictement nécessaire » de la
garde à vue


La décision 224/2002 du 25/11/2002 (saisine d’amparo à l’encontre d’une décision de
prolongation du délai de garde à vue) offre une illustration intéressante du raisonnement
« structuré » du Tribunal constitutionnel (c’est-à-dire : énoncé de la norme pertinente / son
application au cas de l’espèce).

L’article 17.2 dispose : « La detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
59
de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá
ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial »
143
.

La Haute juridiction affirme par la suite que « la vulneración del art. 17.2 CE se puede
producir, no sólo por rebasar el plazo máximo absoluto, es decir una vez cumplidas las setenta
y dos horas de privación de libertad, sino también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo
máximo absoluto, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por haberse
realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos »
144
(FJ3).


Le Tribunal constitutionnel pose donc clairement le principe de nécessité et rappelle la
distinction entre l’arbitraire d’une décision et sa disproportion. Cela constitue l’étape première
de son raisonnement.

Le délai de la garde à vue (moyen) doit donc répondre à la nécessité d’éclaircissement
des faits (fin poursuivie).
Or le Tribunal constate que le requérant est toujours en garde à vue alors même que
les investigations policières ont déjà fait l’objet de conclusions. Par conséquent, la garde à
vue ne se justifie plus par l’objectif posé ; elle ne répond donc pas, a fortiori, à la nécessité
d’éclaircissement des faits. Le Tribunal constitutionnel affirme ainsi dans son FJ4 (al3) que
« no puede justificar en principio un alargamiento tan desproporcionado del período de
detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales […] Ha de
concluirse, pues, que la detención preventiva de que fue objeto el demandante de amparo en
las dependencias de la Comisaría de Policía se prolongó más allá del tiempo estrictamente
necesario para que los agentes policiales desplegasen su actividad investigadora
encaminada al esclarecimiento de los hechos en que aquél había participado, resultando
vulnerado, en consecuencia, el art. 17.2 CE por haberse prolongado, sin justificación, su
detención en las dependencias policiales. »
145
.

143
« La garde à vue ne pourra durer que le temps strictement nécessaire pour la réalisation des investigations
tendant à l’éclaircissement des faits, et en tous les cas, après un délai maximum de 72 heures, le détenu devra
être posé en liberté ou à disposition de l’autorité judiciaire ».
144
« La violation de l’article 17.2 CE peut s’établir, non seulement pour violation du délai maximum absolu,
c’est-à-dire une fois écoulées les 72 heures de privation de liberté, mais aussi lorsque, alors même que ce délai
maximum absolu n’est pas passé, le délai relatif est transgressé, car la garde à vue n’est plus nécessaire, les
investigations tendant à l’éclaircissement des faits étant déjà réalisées ».
145
« Un prolongement si disproportionné du délai de garde à vue ne peut se justifier par principe, une fois
déclarée la conclusion des investigations policières. […] Il peut donc être conclu que la garde à vue dans les
dépendances du Commissariat de Police, à laquelle fut soumis l’auteur du recours d’amparo, s’est prolongée au-
60
Le Tribunal constitutionnel applique donc au cas de l’espèce l’article 17.2 de la
Constitution espagnole. Il est par ailleurs important de souligner l’énoncé du terme
« disproportionné ».
Cependant, subsiste une certaine ambiguïté.
En effet, le Tribunal constitutionnel conclut son raisonnement en évoquant l’absence
de « justification » de la garde à vue. Cette absence de justification fonde la disproportion de
la mesure. Mais ces deux notions ne sont-elles pas distinctes ? L’absence ou l’existence d’une
justification au moyen ne renvoit-elle pas à la question de l’arbitraire de la décision et non à
celle de sa proportionnalité ? L’interprétation s’avère complexe.

Au delà de cette question, il est clair que le Tribunal constitutionnel nous offre un
raisonnement rattaché à la norme concernée (ici, art. 17.2 CE). Qu’en est-il du Conseil
constitutionnel ?





B. Le raisonnement sommaire du Conseil constitutionnel (cas de la détention
provisoire) : l’article 9 DDHC et la condition de « rigueur non nécessaire », une
simple énonciation ?

Bien que beaucoup plus rare, l’énoncé de la norme figure dans certaines décisions du
Conseil constitutionnel.
Ainsi, dans la décision 2002-461 DC du 29/08/2002 relative à la loi d’orientation et de
programmation pour la justice
146
, le Conseil constitutionnel déclare que le « principe de
présomption d'innocence, proclamé par l'article 9 de la déclaration de 1789 [impose] la
condition que ces mesures [en l’espèce, la détention et sa prolongation] soient prononcées
selon une procédure respectueuse des droits de la défense et apparaissent nécessaires à la

delà du temps strictement nécessaire aux agents de police afin qu’ils exercent leur activité de recherche visant
l’éclaircissement des faits auxquels le requérant avait participé ; l’article 17.2 est par conséquent violé, car le
délai de détention dans les dépendances policières s’est prolongé sans justification ».
146
Au sujet de l’article 37 de la loi autorisant notamment la prolongation de la détention provisoire lorsqu'il est
nécessaire de mettre fin à un « trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public » et permettant sa prolongation
au-delà des durées maximales fixées par les articles 145-1 et 145-2 du code de procédure pénale, pour une
période de quatre mois, renouvelable une fois en matière criminelle, « lorsque les investigations du juge
d'instruction doivent être poursuivies et que la mise en liberté de la personne mise en examen causerait à la
sécurité des personnes et des biens un risque d'une particulière gravité ».
61
manifestation de la vérité, au maintien de ladite personne à la disposition de la justice, à sa
protection, à la protection des tiers ou à la sauvegarde de l'ordre public » (cst 66).
Le principe de nécessité de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du
citoyen est donc énoncé.
Le Conseil constitutionnel conclut alors « qu'en apportant les modifications contestées
au code de procédure pénale, le législateur n'a pas manifesté une rigueur qui ne serait pas
nécessaire au regard de l'article 9 de la Déclaration de 1789 » (cst 68).
Si l’énoncé de la norme pertinente est bien présent, force est de constater que le
Conseil constitutionnel n’offre pas le même degré de raisonnement que le Tribunal
constitutionnel : la confrontation de celle-ci au cas qui lui est soumis ne fait l’objet d’aucun
développement.
La Haute juridiction française s’attache seulement à souligner « qu'il est à tout
moment loisible au législateur, dans le domaine de sa compétence, d'adopter, pour la
réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles
dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité » (cst 67). Le respect de la compétence du
législateur justifie l’aspect sommaire de l’argumentation du Conseil.
« Pauvreté » du contrôle par rapport à celui du Tribunal constitutionnel ? La prudence
est de rigueur. En effet, contrairement au Tribunal constitutionnel (qui se prononce sur une
décision de prolongation de la garde à vue), le Conseil se prononce ici sur la constitutionnalité
d’une loi. La prudence du Conseil pourrait donc s’expliquer par la valeur législative de la
norme contrôlée.
Par conséquent, pour être complète, la réflexion doit se prolonger en comparant deux
décisions portant toutes deux sur le contrôle de la loi.
§2/ L’exemple de la rétention pour défaut d’identification (comparaison des
décisions 80-127 DC des 19 et 20/01/1981 et STC 341/1993 du 18/11/1993)


A ce titre, il convient de comparer la célèbre décision du Conseil constitutionnel 80-
127 DC des 19 et 20/01/1981 Sécurité et liberté
147
(au sujet de l’article 76al2 à 5 du code de

147
La loi 86-466 du 10/10/1983 a modifié l’article 78-3 du CPP : le délai maximum de rétention est désormais
de 4 heures et non de 6. Cette loi n’a cependant pas fait l’objet de décision. Nous en resterons donc à l’analyse
de la décision 80-127 DC des 19 et 20/01/1981.
62
procédure pénale) avec celle du Tribunal constitutionnel portant sur l’article 20.2 LOSC( STC
341/1993).

L’article 20.2 LOSC dispose : « De no lograrse la identificación por cualquier medio,
y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir
la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a
quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que
cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos
efectos y por el tiempo imprescindible »
148
.

La loi française de 1981 dispose que la personne ne peut être « retenue que pour la
durée strictement nécessaire à la vérification d’identité, sans que cette durée puisse excéder
six heures ».

Ainsi, l’une des grandes différences entre les deux lois réside en ce que le législateur
français a fixé un délai maximum de la rétention, contrairement au législateur espagnol
149
.
Cependant, tout l’intérêt doit être porté sur le délai relatif (le délai « strictement
nécessaire » de la rétention). En effet, la distinction entre le délai relatif et absolu est
fondamentale dans le cadre d’une étude portant sur la proportionnalité : le délai relatif
nécessite une analyse relative (moyen/fin) ; le délai absolu (ici, 6 heures) ne permet d’exercer
qu’un contrôle de légalité (la question se limite au dépassement ou non des 6 heures).

A. L’extension du champ d’application de l’article 17.2 de la Constitution :
l’application de la condition du temps « strictement nécessaire » au cas de la
vérification d’identité

Il était principalement reproché au législateur espagnol l’imprécision de l’expression
temps « indispensable ».

Le Tribunal affirme alors dans un premier temps que « la finalidad de identificación
que justifica la medida que aquí enjuiciamos no se acomoda enteramente, cierto es, a las

148
Citation déjà évoquée en première partie de cette étude. Pour rappel : « Si l’identification s’avère impossible
par tout moyen, et lorsqu’elle est nécessaire à l’accomplissement des fins exposées au paragraphe antérieur, les
agents, afin d’empêcher la commission d’un délit ou d’une faute ou afin de sanctionner une infraction, pourront
requérir aux individus non identifiables de les accompagner dans des locaux proches afin de réaliser les
procédures d’identification, seulement à ces effets et pour le temps indispensable ».
149
L’avant-projet de loi de la LOSC (article 18.3), établissait pourtant une limite de 6 heures. Le Conseil général
du pouvoir judiciaire a en effet pu indiquer que la limite maximale de la rétention est nécessaire car plus
« favorable à la liberté ». La loi n’a finalement pas repris cette disposition, se limitant à la référence au temps
« strictement nécessaire ». Néanmoins, la limite maximale de 6 heures sert de critère dans l’appréciation du
caractère indispensable du délai par le juge espagnol.
63
concretas prevenciones así establecidas en la Constitución pero es también patente que este
art. 17.2 expresa un principio de limitación temporal de toda privación de libertad de origen
policial que no puede dejar de inspirar la regulación de cualesquiera « casos » (art. 17.1) de
pérdida de libertad ».
150

Le Tribunal étend donc le champ d’application de l’article 17.2 de la Constitution
espagnole à la rétention policière
151
: il tire de cette disposition un principe général de
proportionnalité du délai de mesures de limitation à la liberté de « mouvement ».

Dans un second temps, la Haute juridiction espagnole confronte cet article à l’article
20.2 LOSC, objet du contrôle (FJ6).
Il affirme que la durée de rétention est suffisamment définie par l’emploi du terme
« tiempo imprescindible » car cette expression est « análoga, precisamente, a la que emplea el
propio art. 17.2 de la Constitución («tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos») y tal vinculación legislativa de la
actuación policial de identificación priva de fundamento al reproche frente a la norma basado
en la indefinición temporal de la medida en cuestión »
152
.

Ce raisonnement ne peut que soulever la curiosité du commentateur : le Tribunal
constitutionnel fonde (et donc justifie) l’imprécision de la loi sur celle de la Constitution alors
même que cette dernière prévoit une réserve de compétence du législateur en la matière.

Il est cependant livré une interprétation (certes timide) de l’expression « temps
indispensable » : il s’agit, selon le Tribunal constitutionnel, que « la diligencia de
identificación se realice de manera inmediata y sin dilación alguna »
153
.

Ce raisonnement n’a pas manqué de soulever de nombreuses critiques. Le Magistrat
don Julio Diego González Campos a pu souligner que « le développement législatif d’un droit

150
« L’objectif d’identification qui justifie la mesure critiquée ne s’apparente pas entièrement, bien sûr, aux cas
concrets énoncés par la Constitution mais il est évident que l’article 17.2 énonce un principe de limitation
temporelle de toute privation de liberté d’origine policière qui doit inspirer la régulation de tout "cas" (art.17.1)
de perdition de liberté ».
151
C’est le raisonnement adopté dans le cadre de cette étude-voir introduction générale. La doctrine s’interroge
sur le point de savoir si l’article 17 de la Constitution espagnole concerne exclusivement la garde à vue et la
détention provisoire. La thèse soutenue par Monsieur Morillon consiste à démontrer que peuvent y être rattachés
d’autres cas de privation de la liberté de « mouvement » que ceux expressément visés par l’article 17.
152
« Analogue à celle employée à l’article 17.2 CE […] privant ainsi de fondement le moyen relatif à l’absence
de définition temporelle de la mesure contestée ».
153
« De manière immédiate et sans aucune prolongation ».
64
proclamé par la Constitution consiste en la détermination de sa portée et de ses limites
154
».
En soulevant l’absence d’analyse portant sur la condition du « temps indispensable », le
magistrat considère que le Tribunal constitutionnel réduit les conditions de constitutionnalité
de la privation de liberté aux garanties des alinéas 2 et 3 de l’article 17
155
.

En effet, la définition du Tribunal témoigne d’une utilisation particulièrement
parcimonieuse du principe de proportionnalité. Que signifie « de manière immédiate » ? En
fonction de quelle fin doit être appréciée l’absence de « prolongation »?

C’est ainsi que pour Monsieur Castillo Blanco, « el tiempo de duración queda
absolutamente indetermino » et que « dichas medidas deberían atender al principio de
proporcionalidad »
156
.

Quelle que soit la position adoptée, force est tout de même de constater que le
Tribunal constitutionnel s’attache à appliquer la norme constitutionnelle.
En est-il de même s’agissant du Conseil constitutionnel ?

B. La nécessité « noyée » dans l’énoncé de garanties : l’imprécision du Conseil
constitutionnel quant à la norme de contrôle


Dans le 58
ème
considérant de sa décision, le Conseil constitutionnel affirme « que
l'exact respect de ces prescriptions en ce qui concerne la présentation immédiate à un officier
de police judiciaire de la personne conduite au local de police, la possibilité pour elle de faire
prévenir sa famille ou toute personne susceptible de confirmer son identité ou de lui permettre
de le faire, le droit pour elle de saisir le procureur de la République, l'obligation de ne la
retenir que pour la durée nécessaire à la vérification de son identité, la limitation à six
heures, à partir de l'invitation initiale à justifier de son identité, du laps de temps pendant
lequel elle pourra être retenue, limitent les contraintes imposées à la personne qui n'a pas pu
ou n'a pas voulu justifier sur place de son identité à ce qui est nécessaire pour la sauvegarde

154
Le magistrat reprend par là ce que le Tribunal constitutionnel a lui-même a affirmé dans sa décision 140/1986
(FJ5).
155
Le magistrat relève également une contradiction. Le Tribunal constitutionnel a en effet déclaré
inconstitutionnel l’article 21.1 (concernant la de fouille de domicile) et non l’article 20.2 (dont il est question
ici).
156
« Le délai demeure absolument indéterminé » ; « ces mesures devraient respecter le principe de
proportionnalité ». Frederico A. CASTILLO BLANCO, « Comentarios de urgencia sobre la polémica STC
341/1993, 18-11 », publicación del Poder judicial, Mars 1994, n° 33, Consejo del poder judicial, pp. 311 et 313.
65
des fins d'intérêt général ayant valeur constitutionnelle et dont la poursuite motive la
vérification d'identité ».

La différence de raisonnement ne peut que soulever l’attention du lecteur. La
condition de nécessité du délai se trouve mêlée à des conditions de garanties, le tout
constituant la nécessité d’une fin dépassant celle de la vérification d’identité : celle de la
« sauvegarde des fins d’intérêt général ».

Encore une fois, se révèle la relation entre le degré de précision de la fin poursuivie
(première partie de cette étude) et le contrôle du rapport causal. Le Conseil opère ici, de
manière prétorienne, une substitution de la fin immédiate à une fin beaucoup plus large. Si
l’objectif de vérification d’identité (au regard de laquelle le Tribunal constitutionnel, à
l’inverse, opère son contrôle) apparaît dans ce considérant, c’est uniquement pour la rattacher
à la fin d’intérêt général, et non pour montrer que le moyen de rétention est nécessaire
157
.

Monsieur Morange a donc pu souligner que « la question a laquelle il n’a jamais été
répondu est la suivante : en quoi un contrôle d’identité permet-il de prévenir une atteinte à
l’ordre public ? »
158
. L’auteur soulève une « inadéquation radicale entre une des fins
poursuivies par la loi (la vérification d’identité) et le moyen employé (la rétention pour
identification) : « il est dommage que le Conseil constitutionnel n’ait pas opéré une censure
sur ce point »
159
.

Ainsi, si le Tribunal constitutionnel va jusqu’à étendre le champ d’application de
l’article 17.2 CE afin de mesurer la nécessité de la mesure, celle-ci semble être « la grande
absente » de la décision du Conseil constitutionnel.

Mais le juge se prononce-il sur l’efficacité de la mesure ?Prend-t-il en compte des
éléments purement factuels? « Dépasse »-t-il la norme, ou en d’autres termes, nous offre-t-il
un contrôle de pure opportunité ?



157
Soit : la sauvegarde des fins d’intérêts générales ayant valeur constitutionnelle- la fin médiate (élément C)
la vérification d’identité- la fin immédiate (élément B) concourt à l’élément C
la rétention pour identification- le moyen (élément A) concourt à l’élément C
Rien ne permet de déduire que l’élément A concourre à l’élément B
158
Jean MORANGE, AJDA, 1981, p.288.
159
Jean MORANGE, AJDA, 1981, p.289. Il est intéressant de souligner que l’auteur soulève le risque « de
détournement de pouvoir » et non de disproportion.
66

SECTION II. L’OUVERTURE DE LA REFLEXION SUR LE CONTROLE D’« OPPORTUNITE »

Les décisions relatives à la maîtrise de l’immigration ouvrent la reflexion de manière
opportune. En effet, dans ce domaine, le Conseil constitutionnel est traditionnellement d’une
grande réserve et la comparaison paraît alors interressante (§1).

Puis il conviendra de conclure sur une reserve : la difficulté de bilan comparatif
« figé » du à la variabilité du contrôle au sein d’un même Etat (§2).

§1/ Comparaison de décisions relatives à la maîtrise de l’immigration

Il s’agira ici de comparer la décision du Tribunal constitutionnel 53/2002 du
27/02/2002 (au sujet de l’article 5al 7.3 de la loi 5/1984 du 26/03 sur le droit d’asile et de la
condition de réfugié)
160
avec celle du Conseil 2003-484 DC du 20/11/2003 (au sujet de
l’article 49 de la loi 2003-1119 du 26/11/2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au
séjour des étrangers en France et à la nationalité)
161
.
La législation espagnole prévoit un délai de 4 jours de rétention de l’étranger durant le
traitement de sa demande d’asile. La loi française prévoit un délai pouvant aller jusqu’à 32
jours, à la suite d’une mesure d’éloignement du territoire français.

Encore une fois, l’intérêt, dans une analyse portant sur la proportionnalité, est de
savoir quelle est l’analyse offerte par les deux juges sur le délai prévu par le législateur au
regard de la fin poursuivie.

A. La décision STC 53/2002 du 27/02/2002 et l’énoncé par le Tribunal
constitutionnel de l’« efficacité » de la mesure : simple énoncé formel ou
manifestation d’un contrôle poussé ?


La décision du Tribunal constitutionnel 53/2002 du 27/02/2002 établit clairement le
lien entre la nécessité du traitement de la demande d’asile et le délai prévu par le législateur.

160
L’article 5 al 7.3 prévoit une rétention de quatre jours pendant le traitement d’une demande d’asile. Le
Tribunal constitutionnel précise bien dans son FJ1 qu’il s’agit du temps de rétention suite à une demande d’asile
et non consécutif à une expulsion du territoire (en ce cas, la durée maximale de la rétention administrative est de
40 jours).
161
L’article 49 de la loi 2003-1119 du 26/11/2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers
en France et à la nationalité prévoit une prolongation de la rétention jusqu’à 15 jours (après 48 heures), puis
encore de 15 ou de 5 jours selon des circonstances limitativement énumérées par la loi. Il supprime ainsi la
condition de la seconde prolongation (« l’urgence absolue et la menace d’une particulière gravité pour l’ordre
public »).
67

En effet, la Haute juridiction affirme que « El lapso máximo de cuatro días guarda
clara relación con el tiempo mínimo que requiere la tramitación y resolución fundada de una
petición de asilo [...] A la vista de la regulación legal del trámite de admisión de la petición de
asilo no puede considerarse que los plazos máximos de restricción a la libertad del solicitante
de asilo excedan de lo estrictamente necesario(FJ8) »
162
.

Mais le juge ne semble pas s’en tenir au stricte rapport de causalité.

En effet, il affirme dans un second temps que « Las restricciones a la libertad también
deben ser proporcionadas. Esto es: idóneas, necesarias y ponderadas [..] En cuanto a lo
primero -la idoneidad de la restricción para el fin que persigue- es innegable que la
permanencia de los peticionarios de asilo en «dependencias adecuadas» evita eficazmente que,
por vía de la protección al perseguido, se eludan las leyes que regulan la entrada, residencia y
circulación de los extranjeros en España »
163
(FJ8).

Le Tribunal définit donc le contrôle d’« idoneidad » (premier sous-principe du
principe de proportionnalité en Espagne) comme la recherche de l’efficacité du moyen (par
rapport à une fin plus globale, à savoir le respect de la législation relative à l’entrée, la
résidence et la circulation des étrangers en Espagne).
Ceci témoigne-t-il d’un degré poussé (voire d’opportunité) du juge ou n’est-ce qu’une
simple allusion ? La question reste ouverte.

Si le terme est employé, on peut tout de même relevé que le Tribunal n’énonce aucun
critère de cette efficacité.

Le constat mérite cependant d’être soulevé, étant donné la réserve du Conseil
constitutionnel en la matière.



162
« Le laps de temps de quatre jours garde une claire relation avec le temps minimum que requiert le traitement
ainsi que la décision fondée d’une demande d’asile […] au vu de la régulation légale de la procédure
d’admission de la demande d’asile, le délai maximum de restriction à la liberté du demandeur d’asile n’excède
pas le strictement nécessaire ».
163
« Les restrictions à la liberté doivent également être proportionnées. C’est-à-dire : adéquates, nécessaires et
pondérées. Quant à la première condition -l’adéquation de la restriction à la fin qu’elle poursuit- il est
incontestable que le maintien des demandeurs d’asile dans des « dépendances policières » évite efficacement
que, via la protection du persécuté, soient violées les lois qui régulent l’entrée, la résidence et la circulation des
étrangers en Espagne ».
68

B. La réserve du Conseil constitutionnel : le « spectre de l’opportunité » ajouté à
la traditionnelle restriction du contrôle en matière d’immigration

En effet, la condition du temps « strictement nécessaire au départ » de l’étranger est
également invoqué par la Haute juridiction française dans la décision 2003-484 DC du
20/11/2003 (sct66). Cependant, le Conseil n’énonce aucun critère de mesure de cette
nécessité. Il se contente d’énoncer, par la suite, que l’administration doit « exercer toute
diligence à cet effet » et que « l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout
moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de
l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ». La réserve est donc de
taille.

Si pour Monsieur Lecuq, la condition de « diligence » vise « précisément à ce que le
délai de rétention soit strictement limité à celui nécessaire au départ de l’étranger »
164
, on peut
tout de même relever la relative imprécision de cette condition.
En effet, en quoi la finalité de maîtrise de l’immigration nécessite le nombre d’heures
de rétention prévue par la loi?
Tout comme le souligne Monsieur Laurent, le Conseil ne « répond pas directement à
la saisine sur cet aspect »
165
.

Monsieur Lecucq concède lui-même que « les exigences constitutionnelles concernant
la durée de la rétention et les motifs permettant sa prolongation se sont réduits comme peau de
chagrin », après avoir émis un doute sur la « praticabilité » de la réserve d’interprétation
émise par le Conseil
166
.
C’est en effet encore une fois sous couvert d’une directive d’interprétation et non du
raisonnement même du juge qu’est énoncée, bien que très sommairement, la condition de
nécessité.

Cette imprécision d’argumentation se justifie par le refus du Conseil constitutionnel de
se prononcer sur le choix du moyen opéré par le législateur.


164
Olivier LECUCQ, « L'examen par le Conseil constitutionnel de la nouvelle législation sur l'immigration »,
Actualité juridique droit administratif, 2004 (11), p.605.
165
Laurent DOMINGO, Revue française de droit constitutionnel, 2004 (57), p.109.
166
Olivier LECUCQ, « L'examen par le Conseil constitutionnel de la nouvelle législation sur l'immigration »,
Actualité juridique droit administratif, 2004 (11), p.604.
69
De plus, il convient de rappeler le considérant de principe du Conseil en matière de
législation d’immigration : « aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur
constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de
séjour sur le territoire français »
167
. En effet, selon Monsieur Ferran, cette affirmation
« justifie les pouvoirs étendus reconnus au législateur pour définir à la fois le contenu et les
modalités de mise en œuvre de ce régime au regard des objectifs d’intérêt général qu’il
s’assigne »
168
.

De la même manière, dans la décision 94-352 DC du 18/01/1995 relative à la loi
LOPSI, le Conseil constitutionnel reste muet face au grief des auteurs de la saisine évoquant
la « stricte proportionnalité des mesures de polices [fouilles de véhicule] à la gravité des
troubles à l’ordre public »,.

Monsieur François Barloy justifie ce silence : « Le Conseil constitutionnel ne peut pas
transposer les principes de nécessité et de proportionnalité, dont le juge administratif fait
usage pour apprécier la légalité des mesures de police administrative au niveau du contrôle de
la constitutionalité des lois de police »
169
. Et l’auteur de conclure : « Prétendre juger de
l’adéquation ou de la proportionnalité de la loi par rapport à son but consisterait à s’engager
dans l’appréciation de l’opportunité juridique ou politique »
170
.

Cette remarque illustre encore une fois l’attrait de la présente recherche, et en
particulier son aspect comparé : l’utilisation du principe, bien que restreint, par le Tribunal
constitutionnel permet de délier la proportionnalité de l’opportunité, bien que le point de
jonction des deux notions constitue justement l’attraction de la réflexion.

§2/ Le degré variable du contrôle : l’impossibilité de bilan comparatif « figé »

Si le Conseil énonce régulièrement qu’« il ne saurait ainsi rechercher si les objectifs
que s’est assignés le législateur auraient pu être atteints par d’autres voies dès lors que les
modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif

167
Il convient de rappeler que dans la décision 115/1987, le Tribunal constitutionnel a précisé que l’article 17 de
la Constitution espagnole relatif à la liberté de « mouvement » s’applique également aux étrangers.
168
Nicolas FERRAN, « La politique de maîtrise des flux migratoires et le respect des droits et libertés
constitutionnels (Décision CC n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003) », Revue du droit public, 2004 (1), p.284.
169
François BARLOY, « Le Conseil constitutionnel, la liberté individuelle et l'ordre public », Revue
administrative, 1995, p.491.
170
François BARLOY, « Le Conseil constitutionnel, la liberté individuelle et l'ordre public », Revue
administrative, 1995, p.492.
70
poursuivi »
171
, la réflexion sur l’opportunité est également présente dans la doctrine
espagnole, et les divergences sont de taille, ce qui rend l’analyse comparée particulièrement
complexe.

Ainsi, Monsieur Pulido soutient que le cantonnement à l’absence d’inadéquation
flagrante s’impose, en vertu de la compétence exclusive du législateur en matière de politique
criminelle. Cette limitation s’impose également pour l’auteur, non sans provoquer
l’étonnement du lecteur, en vertu de « las exigencias de racionalidad y claridad en el control
constitucional de las leyes »
172
. En effet, en quoi un degré plus faible de contrôle contribue-t-
il à un contrôle de constitutionnalité plus « clair » ?
A l’inverse, Monsieur Beilfuss encourage à ce que ce concept soit davantage utilisé
pour éclairer celui de proportionnalité (dont il est une composante). Il propose que les parties
le soulèvent elles-mêmes
173
.
La doctrine s’interroge également sur le point de savoir à quelle moment doit
s’apprécier l’adéquation de la mesure : est-ce lors de son édiction ou lorsque celle-ci est
soumise au contrôle du Tribunal constitutionnel ? Pour les partisans d’une application
minime, (dont Monsieur Pulido), seule l’inadéquation flagrante au moment de l’édiction de
l’acte peut fonder l’inconstitutionnalité.

Face à ces querelles doctrinales, l’imprécision de la jurisprudence subsiste. Alors que
dans certaines décisions le Tribunal constitutionnel semble aller jusqu’à se prononcer sur
l’efficacité, dans d’autres, l’« idoneidad » n’est qu’un énoncé formel.
Ainsi, le Tribunal constitutionnel substitue, dans certaines décisions, le contrôle de
l’adéquation à celui du fondement constitutionnel de la mesure (voir, par exemple, les
décisions 19/1988 (FJ8) et 141/1988 (FJ6 à 8)).
Monsieur Gavara de Cara a pu souligner à cet égard que « esta identificación del bien
jurídico justificador de la restricción absorbe el juicio de adecuación, especialmente cuando
con claridad, sin esfuerzo argumentativo, se establece que la medida es idóneida para la

171
Exemple : 98-401 DC 10/06/98 (27
ème
considérant).
172
« Les exigences de rationalité et de clarté dans le contrôle de constitutionnalité des lois ». Carlos BERNAL
PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales : el principio de proporcionalidad
como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 721.
173
Voir en ce qui concerne la jurisprudence administrative : STS 18/01/1982, STS 18 /12/1985 : la mesure doit
être objectivement adéquate pour répondre à la fin poursuivie. Le STS évoque des facteurs tel que le temps, le
climat ou le lieu.
71
consecución del fin »
174
. Le terme « absorption » traduit bien la restriction, voire
l’inexistence du contrôle du Tribunal constitutionnel.
Le Tribunal constitutionnel se limite aussi, dans certaines décisions, à l’appréciation
globale du rapport (STC 178/1989 FJ5), en le réduisant au manifeste (STC 48/1995 FJ3et4).
Monsieur Gavara de Cara exprime clairement ce faible degré de contrôle : « Si la
decisión restrictiva mantiene algún tipo de relación con la finalidad perseguida, va a ser
considerada adecuada »
175
. Le Tribunal définit alors régulièrement le principe d’
« idoneidad » comme celui s’attachant à savoir si « mediante la medida adoptada sea posible
alcanzar el objetivo pretendido »
176
.




Ces interrogations illustrent toute la complexité de la présente étude. Si au sein d’un
même système juridique, la question de l’utilisation du principe de proportionnalité s’avère
complexe (car contingente), la comparaison avec un autre système juridique pourrait presque
paraître inopportune. Mais au contraire, elle permet de s’interroger sur différentes
interprétations possibles du principe, traduisant une nature (et aussi un degré) de contrôle
différent.

C’est sur ce constat qu’il s’agit de conclure la comparaison relative à l’utilisation du
rapport de causalité dans les jurisprudences des deux pays. On peut tout de fois avancer que le
Tribunal constitutionnel utilise plus clairement dans son argumentation le principe de
nécessité, notamment par l’application de l’article 17.2 de la Constitution espagnole.
En est-il de même s’agissant du contrôle de pondération ?


174
Juan Carlos GAVARA DE CARA, « El principio de proporcionalidad como elemento de control de la
constitucionalidad de las restricciones de los Derechos fundamentales », Repertorio Aranzadi del Tribunal
Constitucional, 2003, núm. 16/2003, Parte Estudio Editorial Aranzadi, SA, p.1821. « Cette identification du bien
juridique justifiant la restriction absorbe le test d’adéquation, en particulier quand avec clarté, sans effort
d’argumentation, il est établi que la mesure est adéquate à la fin poursuivie ».
175
« La décision restrictive sera considérée comme adéquate dès lors qu’elle entretient un certain type de relation
avec la fin poursuivie ». Juan Carlos GAVARA DE CARA, « El principio de proporcionalidad como elemento
de control de la constitucionalidad de las restricciones de los Derechos fundamentales », Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional, 2003, núm. 16/2003, Parte Estudio Editorial Aranzadi, SA, p.1820.
176
« A travers la mesure adoptée, il est possible d’atteindre l’objectif poursuivi ». A titre d’exemple, STC
207/1996, du 16/02/1996 (FJ4).
72
Après la confrontation de deux contenus (celui du moyen avec celui de la fin
poursuivie), il s’agit maintenant de confrontater deux degrés d’importance (celui de la fin
poursuivie et celui de l’atteinte à la liberté de « mouvement »).














































73
TROISIEME PARTIE

LE CONTROLE DE PONDERATION ENTRE L’INTENSITE
D’ATTEINTE A LA LIBERTE DE « MOUVEMENT » ET
L’IMPORTANCE DE LA FIN POURSUIVIE




« Se debe examinar la relación razonable (en el sentido de racional) entre medida
restrictiva y finalidad de la misma, para poder determinar si hay más beneficios o ventajas con
la introducción de la restricción que perjuicios sobre el bien en conflicto »
177
.

Il s’agira donc d’aboutir à un équilibre « raisonnable »
178
en mesurant le poid des deux
intérêts en conflit. Comme énoncé en introduction, ceux-ci ne sont en réalité que deux
élèments d’une même « tout » : la liberté
179
. C’est pourquoi celle-ci sera au coeur de
l’analyse.

Ainsi, la proportionnalité sera contrôlée au regard de la liberté de « mouvement » et
non uniquement au regard de la fin poursuivie (première partie de cette étude), comme c’est le
cas pour le rapport moyen/fin (deuxième partie de cette étude). Comme indiqué en
introduction, la pondération comprend la notion de « necesidad », soit le deuxième composant
du principe de proportionnalité en Espagne.

177
« Il doit être examiné la relation raisonnable (ou rationnelle) entre la meure restrictive et sa finalité, afin de
pouvoir déterminer s’il y a plus de bénéfices ou d’avantages resultant de l’introduction de la restriction que de
préjudices sur le bien en conflit ». Cette citation rappelle l’approche britannique de « Cost-benefit analysis »,
caractérisée par un certain pragmatisme. C’est ainsi en partie qu’est défini le principe de proportionnalité, encore
tout juste émergeant, en Angleterre (voir notamment R. THOMAS, Legitimate expectations and proportionality
in Administrative Law, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2000).
178
« Raisonnable » n’est pas entendu dans le sens de « juste », ce qui reviendrait à une appréciation « morale ».
Il s’agit en réalité du résultat attendu d’une pondération juridique. A ce titre, le projet de loi LOSC 1/1992 du
21/02/1992 introduit l’expression « positivo equilibro entre libertad y seguridad » (« équilibre positif entre
liberté et sécurité »). (Source: FERNÀNDEZ-ENTRALGO y otros, Seguridad ciudadana: materiales de reflexión
crítica sobre la ley corcuera, Trotta, Barcelona, 1993, p.181).
179
La rédaction de certaines dispositions législatives semble ne pas tenir compte de cette dialectique. C’est ainsi
que le rapport du CGPJ du 05/12/1990 sur le projet de loi de la loi LOSC qualifie d’« erreur conceptuelle aux
conséquences remarquables » (« error conceptual de relevantes consecuencias ») l’expression, conservée dans la
loi actuellement en vigueur : « La protección de la seguridad ciudadana y el ejercicio de las libertades públicas
constituyen un binomio inseparable, y ambos conceptos son requisitos básicos de la convivencia en una sociedad
democrática ». (Source: FERNÀNDEZ-ENTRALGO y otros, Seguridad ciudadana: materiales de reflexión
crítica sobre la ley corcuera, Trotta, Barcelona, 1993, p.207). Pour Monsieur Penalva (p.2), cette dénonciation
s’explique par le fait qu’il ne s’agit nullement d’un binome, mais bien de deux versants d’un seul et même
“tout”. De la même manière, en France, le projet de loi pour la sécurité intérieure évoque dans son exposé des
motifs le « juste équilibre entre le respect de la liberté individuelle et la nécessaire mise en œuvre de moyens
d’action plus efficaces pour rétablir la sécurité, droit fondamental et première des libertés ». Sénat, session
ordinaire de 2002-2003 article 18 du projet de loi pour la sécurité intérieure, présenté au nom de Monsieur
Jean-Pierre Raffarin, Premier ministre, par M. Nicolas Sarkozy, annexe au procès verbal de la séance du 23
octobre 2002.
74
Il convient également de rappeler que ce contrôle se fonde principalement sur les
articles 53, 1.1 de la Constitution espagnole et 66,2,4 de la Constitution française.

Dans la décision 2002-461 DC du 29/08/2002 (au sujet de l’article 37 de la loi LOPSI
apportant des modifications au code de procédure pénale au sujet de la détention), le Conseil
constitutionnel affirme que le législateur n’a pas « rompu l'équilibre entre les différentes
exigences constitutionnelles en cause » (cst 68).
De même, le Tribunal constitutionnel annonce régulièrement depuis la décision
178/1985 du 19/12/1985 (au sujet de l’article 1.335 de la loi sur la procédure civile) que doit
être recherchée « una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta
libertad, de modo que se excluyan -aun previstas en la Ley- privaciones de libertad que, no
siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación »
180
(FJ3).

Bien que les deux juridictions énoncent formellement la notion d’ « équilibre », il
semble après analyse qu’elles ne livrent qu’un contrôle se réduisant à l’excessif (c’est à dire
limité à la définition négative de cet équilibre). Il paraît alors intéressant dans un premier
temps de comparer l’interprétation du juge de la notion d’ « excessif » (chapitre 1).

Dans un second temps, il s’agira de mesurer le degré de ce contrôle: le choix de la
mesure de moindre atteinte à la liberté est-elle étrangère à la justice constitutionnelle ?
(Chapitre 2)








CHAPITRE 1 - COMPARAISON DE L’INTERPRETATION DU JUGE
CONSTITUTIONNEL DE L’ « EXCESSIF »


Afin de mener la reflexion, il convient tout d’abord de comparer les dispositions
constitutionnelles pertinentes (Section I), données indispensables à l’analyse jurisprudentielle
(Section II).


180
« Une proportionnalité entre le droit à la liberté et la restriction de cette liberté, de sorte que sont exclues,
même prévues par la loi, des privations de liberté, qui n’étant pas raisonnables, rompent l’équilibre entre le droit
et sa liberté ».
75

SECTION I. COMPARAISON DE CERTAINES DISPOSITIONS EVOQUANT LE CARACTERE
EXCESSIF DE L’ATTEINTE A LA LIBERTE DE « MOUVEMENT »

Dans le système juridique espagnol, c’est la notion de contenu essentiel de la liberté
qui fixe le caractère excessif de la limitation. Cette notion évoquée à l’article 53.1 CE est une
transposition de l’article 19.2 de la Loi Fondamentale allemande, prévoyant le respect de la
« substance » de la liberté
181
. Cette référence à la substance est absent de l’article 66 de la
Constitution française, qui se limite à prévoir la compétence du juge judiciaire.
Quelle est l’incidence de cette différence sur le contrôle de pondération ?
§1/ L’ article 53.1 de la Constitution espagnole et la notion de contenu essentiel :
l’excessif ou la violation de la substance de la liberté de « mouvement »

Pour Monsieur Gavara de Cara, le contenu essentiel du droit fondamental est un
paramètre de contrôle indispensable au principe de proportionnalité
182
. Il s’agit de déterminer,
afin de pondérer, ce que comprend la liberté de « mouvement » dans sa définition
substantielle.
Egalement, Monsieur Pulido précise que l’intensité de l’atteinte au droit fondamental,
se mesure par le contenu essentiel. Si la mesure atteint le contenu essentiel, elle doit être
considérée comme extrêmement intense et le droit fondamental aura un poids plus fort dans la
« balance »
183
.
Cependant, cette notion n’est pas pour autant dénuée d’ambiguïté.

181
Article 19.2 : « In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden » (« Il ne doit
en aucun cas être porté atteinte à la substance d'un droit fondamental »).
182
Il est alors extrêmement intéressant de s’interroger sur la relation entre la notion de pondération et celle de
contenu essentiel. Pour Monsieur Carlos Bernal Pulido, c’est à travers le principe de proportionnalité que l’on
détermine le contenu essentiel (titre de son ouvrage : El Principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales : el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislado). C’est la démarche inverse qui est adoptée ici : le contenu essentiel
est analysé comme « outil de mesure » d’atteinte à la liberté.
183
Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales : el principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislado, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p.760. L’œuvre de Monsieur Pulido
est extrêmement intéressante : le principe de proportionnalité est conçu comme un moyen de déterminer le
contenu (essentiel) des droits fondamentaux. Ce qui n’empêche pas l’auteur, comme signalé ci-dessus, de
considérer que le contenu essentiel du droit permet de mesurer l’intensité de son atteinte. L’auteur évoque
également d’autres critères : le principe démocratique et celui de dignité humaine (STC 55/1996 FJ9).
76
Monsieur Sanchez Ferriz n’a pas manqué de rappeler que le contenu essentiel est
insuffisamment défini par l’article 53.1 de la Constitution
184
.
Pour Monsieur Remotti, le contenu essentiel de la liberté de « mouvement » doit être fixé
par rapport au contenu que lui confère l’article 17 de la Constitution espagnole
185
.
Le Tribunal constitutionnel a aussi tenté de définir cette notion dans sa décision 11/1981
du 08/04/1981 (FJ8). Il s’agirait selon lui de la « nature juridique du droit » ; une atteinte
excessive impliquerait donc sa « dénaturation ». Selon la même juridiction, la notion désigne
également les « intérêts juridiquement protégés en tant que noyau dur du droit ». Une atteinte
excessive serait alors celle qui empêcherait tout exercice de la liberté. Les intérêts
juridiquement protégés doivent selon le Tribunal « être réels, concrets et effectivement
protégés ». La référence à l’ « effectivité » de la protection illustre la complexité de la notion
de contenu essentiel. On peut tout de même avancer que cette notion ne désigne pas
exclusivement la garantie d’exercice du droit mais s’étend à sa nature même, sa substance.
C’est ainsi que Monsieur Gavara de Cara distingue clairement l’atteinte au contenu
essentiel d’un droit de celle affectant ses garanties ou le champ de ses destinataires. De la
même manière, Monsieur Morillo affirme que puisque les garanties attachées à la liberté de
« mouvement » n’interviennent qu’à l’occasion de sa limitation, elles ne font pas partie de son
contenu essentiel
186
.
Cette distinction se retrouve-t-elle en France ?
§2/ L’ article 66 de la Constitution française et la compétence du juge judiciaire :
l’excessif ou la violation de garanties « entourant » la liberté de « mouvement » ?

Dans leur ouvrage collectif, les auteurs de Droits des libertés fondamentales
187
rappellent
que le juge « s’assure que dans l’exercice de ses compétences, le législateur n’a pas trop
diminué le droit fondamental considéré ». Les auteurs parlent ainsi d’« absence de
dénaturation du droit fondamental considéré ». Les auteurs considèrent donc que la notion de
contenu essentiel se retrouve en France.

184
Remedio SANCHEZ FERRIZ, Estudio sobre las libertades, 2ème édition,Valencia, 1995, p.273.
185
Jose CARLOS REMOTTI, Teresa FIAXES SAN JÚAN, El derecho a la libertad Personal, p.14. D’ailleurs,
le contenu constitutionnel de la liberté figure parmi les critères d’interprétation du Tribunal constitutionnel
lorsque celui-ci est saisi sur recours d’amparo (article 55.b de la loi organique 2/1979 du 03/10/1979 instaurant
le Tribunal constitutionnel espagnol.)
186
Joaquín GARC"A MORILLO, El derecho a la libertad personal, p. 38.
187
Louis FAVOREU et autres, Droit des libertés fondamentales, ed précis Dalloz, 2000, p.162.
77
Mais si la notion se retrouve, n’est-elle pas d’une autre nature en France ? Ne désigne-
t-elle pas exclusivement les garanties s’attachant au droit et non sa substance ? La notion
d’effet de seuil est à ce propos particulièrement révélatrice de cette tendance. Ce principe est
lié pour certains auteurs à celui de proportionnalité. Ainsi, pour Monsieur Bertrand Mathieu,
l’effet de seuil se définit également par le respect d’une « certaine proportionnalité entre les
exigences liées à ces principes »
188
: « Le législateur ne peut établir le régime légal d’un droit
ou d’une telle liberté de telle manière que le principe serait dépourvu de protection »
189
.
La limite de l’atteinte est donc la protection minime (ici, la compétence de l’autorité
judiciaire) et non le respect du contenu essentiel de la liberté
190
. Le Conseil constitutionnel
énoncera ainsi régulièrement que la disposition contrôlée ne « saurait priver de garanties
légales des exigences constitutionnelles »
191
.
Et comme l’ont souligné Messieurs Mathieu et Verpeaux, à la lecture de l’article 66,
« la liberté individuelle n’est reconnue que sous l’angle de la compétence juridictionnelle »
192
.
Ce constat n’est pas sans conséquence. En effet, les mêmes auteurs ajoutent quelques
lignes plus loin que « le Conseil constitutionnel a tendance à masquer certaines atteintes à la
liberté individuelle en prévoyant de manière rituelle l’intervention d’un magistrat de l’ordre
judiciaire »
193
.
La distinction entre le contenu essentiel (soit la substance de la liberté) et l’effet de
seuil (soit la garantie de l’exercice de celle-ci) doit tout de même être relativisée. En effet,
l’opposition entre les deux notions n’est pas stricte: le contenu essentiel comprend aussi des
garanties.

188
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002. La technique de l’effet de seuil est citée dans cet ouvrage au chapitre consacré au « limites à la limitation
de la liberté ». Les auteurs qualifient par ailleurs le principe de proportionnalité de « principe directeur de la
conciliation et de la limitation des droits et libertés fondamentaux ».
189
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002, p.498.
190
Lorsque les auteurs de Droit constitutionnel abordent la question de la protection de la liberté individuelle, ils
ne se réfèrent qu’à la compétence de l’autorité judiciaire. Louis FAVOREU, Patrick GAIA, Richard
GHEVONTIAN, Jean-Louis MESTRE, Otto PFERSMANN, André ROUX, Guy SCOFFINI, Droit
constitutionnel , 7
ème
éd. Précis Dalloz, 2004, p. 200. Il semble que le noyau dur de la liberté soit défini
uniquement par cette garantie. Cela tient sans doute du fait que, comme déjà signifié, la notion est
particulièrement indéfinie.
191
A titre d’exemples : 84-181 DC ; 86-210 DC ; 89-265 DC.
192
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002.
193
Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J,
2002, p.492. Et les auteurs de continuer : « Or il est permis de penser que l’on ne peut faire reposer entièrement
l’ensemble des droits et libertés sur des personnes en seule considération de leur position, comme des sages au
sein de la cité, sauf à tomber dans un système oligarchique ».
78
C’est ainsi que le Tribunal constitutionnel inclut le respect de garanties dans son
examen de la violation du contenu essentiel de la liberté de « mouvement ». Dans la décision
71/1994 du 03/03/1994 (FJ13) (relative à la loi 4/1988 du 25/05/1988
194
), le Tribunal fonde
(en partie) l’atteinte au contenu essentiel sur le constat que la mesure « viene a privar al
detenido o preso de la garantía inherente a su derecho de libertad »
195
(à savoir l’intervention
judiciaire) . Outre les conclusions très intéressantes livrées par le Magistrat Luis López
Guerra
196
, il est possible d’avancer que le contenu essentiel est ici défini par une garantie.
Cela rejoint l’opinion de Monsieur Remotti adoptant une vision large de la liberté de
« mouvement » de l’article 17 de la Constitution espagnole : son contenu essentiel
comprendrait les garanties des alinéas 2,3 et 4
197
.
Malgré ces réserves, la question mérite d’être posée. Si l’opposition ne peut être
strictement affirmée, elle sert de contexte à l’analyse de la jurisprudence. Il s’agit alors, en
gardant à l’esprit cette distinction, de tenter d’analyser l’interprétation des deux juges de
l’ « excessif » et plus largement, de la pondération.
SECTION 2. L’INTERPRETATION DES DISPOSITIONS PAR LE JUGE : CONTROLE
SUBSTANTIEL DU TC VS. CONTROLE DU CC SE LIMITANT AU RESPECT DES
GARANTIES ?

Deux exemples permettent de mener la reflexion : la jurisprudence relative à la
rétention des étrangers (§1) et celle concernant la détention provisoire (§2).

§1/ L’exemple de la jurisprudence relative à la rétention des étrangers :
comparaison des décisions STC 53/2002 du 27/02/2002 et 2003-484 DC du
20/11/2003


194
Le Tribunal constitutionnel conclut à la censure sur le fondement de l’absence de justification de la mesure.
Cette loi instaurait en outre un article 504bis à la loi LECrim prévoyant la suspension automatique de l’article 17
dans le cadre d’infractions terroristes (sur le fondement de l’article 55.2 de la Constitution).
195
« prive le détenu ou le prisonnier de la garantie inhérente à son droit à la liberté ».
196
Selon lui, le Tribunal constitutionnel commettrait un abus de pouvoir en fondant sa décision sur les alinéas 2
et 4 de l’article 17 de la Constitution espagnole. Pour ce magistrat, il s’agit de se limiter à une absence de
contradiction avec la norme suprême et non à rechercher l’« harmonie » avec cette dernière.
197
L’alinéa 4 prévoit l’établissement par le législateur d’« un habeas corpus », c’est dire la procédure
garantissant le respect de la liberté de « mouvement ». Cet alinéa est largement inspiré de L’Habeas Corpus
Amendment act britannique de 1679 : il vise donc davantage à prévoir les différents cas de limitation (garantie
contre l’arbitraire) qu’à pondérer les différents intérêts en jeu (proportionnalité).
79
Il semble pertinent à ce titre de comparer la décision du Tribunal constitutionnel
53/2002 du 27/02/2002 avec celle du Conseil constitutionnel 2003-484 DC du 20/11/2003
(précitées en deuxième partie d’étude).

En Espagne, le Défenseur du Peuple considère que l’article 5.7.3 « vulnera en su
contenido esencial (art. 53.1 CE [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875]) el derecho a la libertad
personal del articulo 17 CE »
198
. En faisant directement référence à l’article 53.1 CE, l’auteur
de la saisine invoque la violation du contenu essentiel de la liberté de « mouvement ».

En France, il est reproché à la mesure de « priver le juge judiciaire de la possibilité de
jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 de
la Constitution » (cst 62), et cela sur le fondement qu’il serait « « privé de la possibilité
d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir ».

Ainsi, dans les deux cas, le principe de pondération est bien présent. Cependant, il
n’est qu’une condition au respect de la compétence du juge judiciaire en France, alors qu’il
est invoqué en Espagne au sujet du contenu essentiel de la liberté, indépendamment de la
garantie d’intervention du juge.

Cette différence de nature des griefs dicte l’argumentation du juge. Le Conseil
constitutionnel se borne à vérifier le respect de la compétence du juge judiciaire ; le Tribunal
constitutionnel, à analyser en quoi la mesure porte atteinte à la liberté de « mouvement » dans
sa substance.

A. La décision du Tribunal constitutionnel : une argumentation clairement
rattachée à la Constitution et énonçant une définition de la pondération


Le Tribunal constitutionnel évoque la « ponderación, también comprendido en el
principio de proporcionalidad. Siguiendo la indicación metodológica a que nos referimos en la
STC 103/2001, de 23 de abril, F. 10, el mandato de ponderación exige: en primer lugar, la
identificación de un bien o interés de relevancia constitucional al cual sirve la limitación de
otro bien constitucional; y en segundo lugar, identificar las condiciones en que un interés
constitucional prevalece sobre otro »
199
(FJ9).

198
« Viole le contenu essentiel du droit à la liberté personnelle de l’article 17 de la Constitution ».

80

Le Tribunal constitutionnel se livre alors à un raisonnement structuré.
Une fois démontré que les biens en conflits possèdent fondement constitutionnel, la
Haute juridiction aborde la seconde étape de son raisonnement. Le Tribunal énonce les
conditions d’une limitation pondérée : « La ley sólo permite restricciones limitadas,
controladas y ciertas sobre un bien constitucional (la libertad personal) que goza de una
posición constitucional preeminente en su doble vertiente de derecho fundamental (art. 17
CE) y valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) »
200
(FJ10).

L’étape finale consiste en la confrontation de ces conditions avec la présente loi. Le
Tribunal conclut que la restriction est clairement limitée (relativement aux sujets visés-
uniquement les demandeurs d’asile-, au temps-4 jours-et à l’espace) et contrôlée. Le détail de
l’argumentation frappe devant l’aspect sommaire de celle du Conseil constitutionnel.

B. La décision du Conseil constitutionnel : une argumentation uniquement axée
sur le respect de garanties


En effet, le juge de la rue de Montpensier se borne à rappeler dans son 64
ème

considérant que « la disposition contestée ne remet pas en cause le contrôle de l'autorité
judiciaire sur le maintien en rétention [..] que le législateur a prévu qu'à cette occasion, le
juge, après s'être assuré que l'étranger a été placé en situation de faire valoir ses droits,
l'informe des possibilités et des délais de recours contre toutes les décisions le concernant ».

Alors que la saisine s’appuie sur l’absence de relation entre la durée de rétention et les
circonstances de faits susceptibles d’intervenir, le Conseil répond dans son 65
ème
considérant
« que l'allongement de la durée de la rétention est sans incidence sur le droit reconnu à
l'étranger de contester la décision administrative qui le contraint à quitter le territoire
français ; qu'en cas d'annulation de la mesure d'éloignement par le juge administratif, il est

199
« Pondération, également compris dans le principe de proportionnalité. Suivant l’indication méthodologique
utilisée dans la STC 103/2001 du 23/04 F.10, la pondération exige : en premier lieu, l’identification d’un bien ou
intérêt constitutionnel fondant la limitation d’un autre bien constitutionnel ; et en second lieu, l’identification des
conditions justifiant qu’un intérêt constitutionnel prévale sur l’autre ».
200
« La loi ne doit permettre que des restrictions limitées, contrôlées et « sûres » sur un bien constitutionnel (la
liberté personnelle) qui jouit d’une position constitutionnelle prééminente découlant de sa double qualité de droit
fondamental (article 17 CE) et de valeur supérieure de l’ordre juridique (article 1.1 CE) ». Cette citation illustre
l’importance du fondement constitutionnel de la liberté pour l’utilisation du principe de proportionnalité (le
fondement constitutionnel de la liberté de « mouvement a été abordé en introduction générale). Le Tribunal
fonde également cette « règle de prévalence conditionnée » sur l’article 5.1.f) de la CEDH (l’interdiction de
l’entrée illégale sur le territoire du pays est une cause de privation de la liberté de « mouvement »).
81
mis fin immédiatement au maintien en rétention de l'étranger, qui est alors muni d'une
autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que le préfet ait à nouveau statué sur son cas ».

Ainsi que le précisent Messieurs Mathieu et Verpeaux : « la seule mention par le
législateur de l’intervention d’un magistrat, fût-il du parquet, suffit à faire baisser le niveau de
contrôle opéré par le Conseil constitutionnel »
201
.

Par conséquent, pour des décisions concernant un même cas d’atteinte à la liberté de
mouvement (et séparées d’une année d’intervalle), les deux juges semblent ne pas offrir la
même interprétation de l’impératif de pondération. Si le Tribunal constitutionnel s’attache à
développer une argumentation fondée sur des éléments pouvant y être rattachés, le Conseil
constitutionnel semble placer au centre de son argumentation le respect des garanties
« entourant » la liberté de « mouvement ».

Mais le débat reste ouvert. En particulier, l’opposition entre contrôle de fond et
contrôle se limitant aux garanties doit être relativisée. Le Tribunal ne se détache pas pour
autant complètement des garanties énoncées à l’article 17 CE . En effet, la juridiction suprême
espagnole fonde également la constitutionnalité de la loi sur l’existence de garanties (par
exemple, la présence d’un représentant du Haut commissariat des Nations Unies pour les
réfugiés).

Cependant, la décision du Tribunal constitutionnel reste bien loin du « centrage sur le
rôle du juge judiciaire »
202
, qui caractérise celle du Conseil constitutionnel.

Les deux juges semblent donc offrir une interprétation différente de l’exigence de
pondération. L’exemple de la détention provisoire illustre également ce propos.

§2/ L’exemple de la jurisprudence relative à la détention provisoire :
comparaison des décisions STC 47/2000 du 17/02/2000 et 2002-461 DC du
29/08/2002 (ainsi que 2004-492 DC du 02/03/2004)

Dans la décision 47/2000 (FJ7), le Tribunal constitutionnel rappelle que « la prisión
provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal

201
Critique dirigée à l’encontre de la décision 2003-467 DC du 13/03/2003 par Bertrand MATHIEU et Michel
VERPEAUX, Les petites affiches, 18 septembre 2003 (187), p.10. La même remarque peut en effet être faite ici.
202
Olivier LECUCQ, « L'examen par le Conseil constitutionnel de la nouvelle législation sur l'immigration »,
Actualité juridique droit administratif, 2004 (11), p.605.
82
de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano […] y en su adopción y mantenimiento ha de
ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la
consecución de dichos fines »
203
.
Cette citation illustre la recherche d’un « équilibre » : la détention provisoire est donc
définie comme se situant au point de rencontre de deux impératifs opposés.
Il semble opportun de comparer cette jurisprudence avec la décision 2002-461 DC du
29/08/2002, du Conseil constitutionnel s’agissant de l’article 18 de la loi d’orientation et de
programmation pour la justice. Cet article, modifiant l’ordonnance du 02/02/1945, ajoute un
nouvel article 10-2III prévoyant un contrôle judiciaire se traduisant par une rétention dans un
centre éducatif fermé visant les mineurs de 13 à 16 ans
204
.
Dans son 42
ème
considérant, le Conseil constitutionnel affirme « qu'il est loisible au
législateur de modifier ou d'abroger les dispositions antérieures sous réserve de ne pas priver
de garanties des exigences de valeur constitutionnelle »
205
. Par la suite, s’enchaîne
l’ « avalanche » de garanties prévues par la loi
206
.
« Avalanche » très loin d’impressioner Madame Pena Gaia qui affirme au sujet de
cette décision que « la protection qui est due à la liberté individuelle ne doit pas se résumer
essentiellement à l’intervention de l’autorité judiciaire. Il importe de rechercher un équilibre
entre l’objet recherché par la mesure de rétention et le respect de la liberté individuelle »
207
.
L’auteur conclut à une durée excessive de la détention du mineur (celle-ci s’avère en effet
trois fois plus longue que celle visant un adulte).
L’absence de contrôle est presque choquante, d’autant que les auteurs de la saisine ont
soulevé comme argument premier que les dispositions de la loi « méconnaîtraient les
articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789
208
[et] violeraient les principes constitutionnels

203
« La détention provisoire se situe entre le devoir de l’Etat de poursuivre efficacement le délit et le devoir de
l’Etat d’assurer la sphère de liberté du citoyen […] et elle doit être conçue, dans son adoption et son maintien,
comme une mesure exceptionnelle, subsidiaire, nécessaire et proportionnée à l’accomplissement des fins
énoncées ». Dès sa jurisprudence 32/1987 du 10/03/1987 (FJ3), le Tribunal constitutionnel a énoncé les
conditions de la détention provisoire. Voir également 128/1995 du 26/06/1995 (FJ3) ; 62/1996 (FJ5).
204
L’ancienne modification de cet article a également fait l’objet de la décision 93-334 DC du 20/01/94.
205
Reproduction du considérant de principe de la décision 86-217 DC du 18/09/86 (cst 4) portant sur le loi
relative à la liberté de communication.
206
42
ème
considérant (voir décision en annexe) : « que les règles posées par les articles 137 à 137-4, 144 et 145
du code de procédure pénale doivent être respectées ; que la détention doit être effectuée soit dans un
établissement pénitentiaire spécialisé, soit dans un établissement garantissant la séparation entre détenus mineurs
et majeurs ; que les dispositions contestées prévoient de plus la présence d'éducateurs dans des conditions à fixer
par décret en Conseil d'État et un accompagnement éducatif au fin de détention ; qu'enfin, la durée de détention
est limitée, selon la peine encourue, à quinze jours ou un mois, renouvelable une fois. »
207
Annabelle PENA-GAIA, Revue française de droit constitutionnel, 2003 (54), p.366.
208
Il a déjà été signalé que ces articles constituent le fondement normatif du principe de proportionnalité. Ce
n’est que dans un second temps que les auteurs évoquent des éléments touchant aux garanties : la loi
83
propres à la justice des mineurs ». Le Conseil constitutionnel est-il alors coupable de « déni de
justice » ?
L’« accusation » reste forte ; la question ne manque pas d’intérêt.
Dans sa décision 2004-492 DC du 02/03/2004
209
relative à Loi portant adaptation de la
justice aux évolutions de la criminalité, le Conseil constitutionnel semble en effet faire preuve
de « surdité » face aux griefs des auteurs de la saisine.
En effet, au sujet de l’augmentation de la garde à vue pour infraction suspectée
particulièrement grave
210
, les auteurs de la saisine soutiennent qu’« une telle durée maximum
est manifestement excessive et disproportionnée au sens de l'article 8 de la Déclaration de
1789, violant ainsi la liberté individuelle telle que garantie par l'article 2 de la Déclaration de
1789 »
211
.
Puisque l’article 8 DDHC s’étend aux mesures de sûreté (voir introduction générale),
il est permis de penser que le Conseil Constitutionnel doit se prononcer sur le caractère
« manifestement excessif » de la prolongation du délai de garde à vue.
Il n’en est rien, puisque celui-ci conclut à la constitutionnalité de la mesure sur le
fondement que « l'article 706-88 subordonne la prolongation de la garde à vue à une décision
écrite et motivée d'un magistrat du siège, auquel l'intéressé doit être présenté ; qu'en outre, est
prescrite la surveillance médicale de la personne gardée à vue ; que ces garanties s'ajoutent
aux règles de portée générale du code de procédure pénale qui placent la garde à vue sous le
contrôle de l'autorité judiciaire » (25
ème
considérant).

« rétablissant la possibilité de placer en détention provisoire des mineurs âgés de moins de seize ans qui avait été
abrogée par la loi n° 87-1062 du 30 décembre 1987, priveraient la protection pénale des mineurs d'une garantie
sans la remplacer par une garantie équivalente ».
209
La même analyse peut être livrée au sujet des considérants 23 et 24 de la décision 80-127 DC du 19 et
20/01/1981 au sujet de son article 39 (augmentation de 24 heures de la garde à vue en cas de certaines infractions
-vol aggravé, port d’armes, otages…). Alors que les requérants invoquent l’inutilité de cet ajout car les
dispositions antérieures sont suffisantes pour le besoin de la recherche de la vérité, le Conseil rétorque :
« Considérant que, si l'intervention d'un magistrat du siège pour autoriser, dans ces cas, la prolongation de la
garde à vue, est nécessaire conformément aux dispositions de l'article 66 de la Constitution, aucun principe ou
règle de valeur constitutionnelle n'exige que ce magistrat ait la qualité de juge d'instruction ».
210
L'article 706-88 nouveau du code de procédure pénale dispose : « si les nécessités d'une enquête relative à
l'une des infractions relevant de l'article 706-73 l'exigent, la garde à vue d'une personne peut, à titre exceptionnel,
faire l'objet de deux prolongations supplémentaires de vingt-quatre heures chacune décidées par le juge des
libertés et de la détention ou par le juge d'instruction ». (Ces prolongations, qui s'ajoutent à la durée de droit
commun définie par l'article 63 du même code, portent à 96 heures la durée maximale de la garde à vue, comme
le prévoient déjà les articles 706-23 et 706-29 en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants. Si la durée
prévisible des investigations restant à réaliser le justifie, le juge des libertés et de la détention ou le juge
d'instruction peut décider que la garde à vue fera l'objet d'une seule prolongation supplémentaire de quarante-huit
heures).
211
La référence à l’article 2 de la DDHC démontre l’indétermination du fondement de la liberté individuelle en
France (tel qu’évoqué en introduction de cette étude).
84
Le silence est de taille. On peut donc pour le moins avancer que les deux juges ne
présentent pas la même interprétation de l’excessif.
Doit-on pour autant en déduire une différence de degré de contrôle ? Il faut encore une
fois se garder de conclusions hâtives.


CHAPITRE 2 - LE CARACTERE RESTREINT DU CONTROLE : LA
MESURE DE L’INTENSITE DE L’ATTEINTE, UN CONTROLE ETRANGER
AU JUGE CONSTITUTIONNEL ?


En effet, les deux juges semblent offrir une contrôle de pondération restreint.

Cette restriction est-elle de même degré ?Se fonde-t-elle sur les mêmes raisons ?
(Section I).

Il conviendra enfin de clôre l’analyse en évoquant le contrôle de « necesidad » (ou le
choix du moyen de moindre intensité d’atteinte à la liberté de « mouvement »). L’unique
paramètre est ici l’ « incidence »
212
factuelle de la limitation sur la liberté, si bien que l’on
peut considérer que la « necesidad » constitue le degré le plus poussé du contrôle de
pondération. Les deux juges ont font-ils alors usage ? (Section II).


SECTION I. COMPARAISON DU CARACTERE RESTREINT DU CONTROLE DE
PONDERATION

Dans les deux systèmes juridiques étudiés, si la pondération est énoncée par le juge
constitutionnel, celui-ci renvoit souvent la question à la juridiction ordinaire (§1).
Le degré de restriction du contrôle s’illustre alors au travers du degré de ce renvoi : le
juge constitutionnel guide-t-il le contrôle de pondération de la juridiction ordinaire en lui
imposant la prise en compte d’indices (§2) ?





212
Ce terme provenant de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel (47/2000 FJ7) est volontairement utilisé
afin d’ illustrer la nature factuelle du contrôle.
85

§1/ La réduction du contrôle de pondération au « manifestement excessif »
Il est ici pertinent de comparer la raison du renvoi invoquée par les deux juges. En France,
le Conseil constitutionnel fonde ce renvoi sur l’article 66 de la Constitution (A). Le Tribunal
constitutionnel semble au contraire ne pas livrer de fondement normatif (B).
A. Le Conseil constitutionnel et la réserve fondée sur la compétence du juge
judiciaire (article 66 de la Constitution)

Au sujet du caractère limité du contrôle de pondération, Monsieur Philippe évoque la
notion d’erreur manifeste d’appréciation. Il la définit en effet comme la « contrepartie
minimum qui réside dans la censure juridictionnelle de tout acte qui franchirait les limites du
raisonnable, du convenable »
213
. A ce titre, l’auteur considère que le seuil de reconnaissance
de l’erreur manifeste devant le Conseil constitutionnel est plus élevé que devant le Conseil
d’état eu égard à la différence de degré du pouvoir discrétionnaire du législateur et de
l’administration ainsi que des différences organiques et matérielles qui séparent les juges
constitutionnel et administratif
214
.
Les exemples illustrant un contrôle réduit au « manifeste » par le juge constitutionnel
sont nombreux. Il peut être cité, parmi les exemples récents, la jurisprudence 2003-467 DC du
13/03/2003 relatif à l’article 53 de la loi sur sécurité intérieure (ajoutant un article 322-4-1 et
322-15-1 du Code pénal prévoyant la saisie des véhicules automobiles des « gens du
voyage »)
215
.
Alors que les auteurs de la saisine invoquent « une atteinte disproportionnée aux droits
des « gens du voyage » en raison des restrictions qu'elles imposent à leur mode de vie », le
Conseil se limite à une pondération manifestement excessive. Il affirme en effet que « le
législateur n'a pas entaché d'erreur manifeste la conciliation qu'il lui appartenait d'opérer en
l'espèce entre, d'une part, la protection de la propriété et la sauvegarde de l'ordre public et,
d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement protégées » (cst 71).

213
Xavier PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative
française, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif,1990,
p.169.
214
Xavier PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative
française, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif,1990,
p.178.
215
Il peut en effet être admis que la saisie du véhicule constitue une limitation à la liberté de « mouvement » (au
même titre que la fouille des véhicules). Le Conseil constitutionnel évoque donc la liberté d’aller et de venir dans
son considérant 70 : « Considérant que la prévention d'atteintes au droit de propriété et à l'ordre public sont
nécessaires à la sauvegarde de principes et de droits de valeur constitutionnelle ; qu'il appartient cependant au
législateur, en prévoyant la répression de telles atteintes, d'assurer la conciliation entre ces exigences
constitutionnelles et l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la
liberté d'aller et venir, le respect de la vie privée et l'inviolabilité du domicile ».
86

Après avoir rappelé qu’« il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer
son appréciation à celle du législateur » (cst 72), Le Conseil évoquera ainsi (classiquement)
« qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, l'exercice des libertés
constitutionnellement garanties et, d'autre part, les besoins de la recherche des auteurs
d'infractions, qui sont nécessaires l'un et l'autre à la sauvegarde de droits de valeur
constitutionnelle ; qu'il incombe à l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la
Constitution, d'exercer un contrôle effectif sur le respect des conditions de forme et de fond
par lesquelles le législateur a entendu assurer cette conciliation »
216
.

La restriction du contrôle se justifie donc par deux arguments : tout d’abord, le respect
de la compétence discrétionnaire du législateur ; ensuite de celle du juge judiciaire. La
rédaction de l’article 66 de la Constitution française est d’une grande conséquence sur le
degré de contrôle du juge constitutionnel. La compétence de l’autorité judiciaire,
expressément prévue par la Constitution, ne fait que restreindre celle du Conseil
constitutionnel, se devant d’appliquer la Norme suprême.

Le Tribunal constitutionnel renvoie également la question au juge ordinaire, mais en
invoquant des arguments relativement différents.


B. Le Tribunal constitutionnel et la réserve fondée sur la « complexité »
217
du
contrôle

Le Tribunal constitutionnel évoque régulièrement le caractère « externe » (selon sa
propre expression
218
) de son contrôle de pondération. Les magistrats Vega y Diez-Picaso ont
pu insister au sujet de la décision 196/1987 sur la difficile application du principe de

216
En effet, depuis la décision 74-54 DC 15/01/75 (IVG), le Conseil constitutionnel affirme que : « l’article 61
de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision
identique au Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la
Constitution des lois déférées à son examen ». Le renvoi à l’autorité judiciaire est très fréquent (voire
automatique) et a déjà été abordé dans la 2
ème
partie de cette étude à l’occasion du rapport de causalité (décision
de 93-323 DC du 05/08/93 relative aux vérifications d’identité : « il revient à l'autorité judiciaire gardienne de la
liberté individuelle de contrôler en particulier les conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence
des raisons ayant motivé les opérations de contrôle et de vérification d'identité ; qu'à cette fin il lui appartient
d'apprécier, s'il y a lieu, le comportement des personnes concernées »).
217
Traduction de l’argument invoqué par le juge pour justifier son contrôle réduit au manifeste (« complejo
análisis »).
218
STC 169/2001 du 16/07 FJ10 : « a este Tribunal no compete ponderar, pues nuestra atribución en este marco
se ciñe a efectuar un examen externo de las resoluciones judiciales impugnadas. » (la question était ici de savoir
si potentiellement l’individu présentait un risque de fugue et de non-soumission à la justice, justifiant la mesure
de détention provisoire).
87
« proporcionalidad en sentido estricto ». Cette question touche, pour ces magistrats, à la
création organique du Tribunal et au rôle qui lui est donné.

Dans la jurisprudence 47/2000 FJ7 relative à la détention provisoire, le Tribunal
constitutionnel affirme que son contrôle se limite « únicamente a constatar si la misma [la
mesure de limitation] ha ponderado los derechos e intereses en conflicto, resolviendo de
forma no arbitraria y acorde con los fines que justifican la limitación cautelar de la libertad
personal »
219
.

La référence à l’arbitraire illustre la parcimonie du contrôle (voir la distinction
précédemment évoquée entre arbitraire et disproportion). Comme le souligne Monsieur
Gavara de Cara, « el control del Tribunal tiene un alcance e intensidad limitada, no es un
legislador imaginario, ni puede articular un baremo preciso y prefijado que mida una exacta
proporción »
220
. Le contrôle est donc réduit au manifeste.

Mais contrairement au Conseil constitutionnel, le Tribunal constitutionnel ne cite
aucune norme constitutionnelle pour légitimiser sa restriction.

Les raisons de cette restriction apparaîssent timidement dans la décision 161/1997
(FJ12). Le Tribunal affirme que la pondération est le « fruto de un complejo análisis político-
criminal y técnico que sólo al legislador corresponde […]. La relación valorativa entre
precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del derecho fundamental que la
sanción limita cuando […] concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la
sanción y la finalidad de la norma. […] Sólo este criterio de proporcionalidad es el que
corresponde aplicar a este Tribunal para la evaluación de si se ha producido un sacrificio
excesivo del derecho fundamental que la pena restringe. A ese contenido mínimo de
proporcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio, por lo que, como hemos reiterado, no
comporta ninguna evaluación añadida de calidad o de conveniencia de la norma
cuestionada »
221
.

219
« Uniquement à constater si celle-ci [la mesure de limitation] a pondéré les droits et intérêts en conflit, de
manière non arbitraire et en accord ave les fins qui justifient la limitation à la liberté personnelle ». On retrouve
cette expression dans beaucoup de décisions. A titre d’exemple, STC 128/1995, du 26/07/1995 (FJ 4) ; STC
14/1986, du 10/01/1986 (FJ 4).
220
« Le contrôle du Tribunal revêt une portée et une intensité limitée, ce n’est pas un législateur imaginaire, et il
ne peut pas élaborer un barème précis et fixe traduisant une proportion exacte ». Juan Carlos GAVARA DE
CARA, « El principio de proporcionalidad como elemento de control de la constitucionalidad de las
restricciones de los Derechos fundamentales », Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 2003,
núm. 16/2003, Parte Estudio Editorial Aranzadi, SA, p.1827.
221
« Le fruit d’une analyse politico-criminelle complexe et technique dont seul le législateur est compétent […].
88
La complexité de l’analyse de pondération et surtout son caractère contingent
constitue l’argument fondamental de la réduction du contrôle au « déséquilibre manifeste ».
Ainsi, si le renvoi est commun, il semble se fonder sur des arguments légèrement
différents, ou tout du moins différement avancés par les deux juridictions. Il reste à comparer
la différence de degré du renvoi comme indice du degré restreint du contrôle.


§2/ Vers l’évaluation du degré de restriction du contrôle : le degré du renvoi aux
juges ordinaires

Le renvoi n’est pas de même degré dans les deux systèmes étudiés.
En effet, le Tribunal constitutionnel, contrairement au Conseil constitutionnel,
accompagne celui-ci d’indices que le juge ordinaire devra prendre en compte dans son
contrôle de pondération.

L’exemple de la détention provisoire (et de la garde à vue en France) permet de rendre
compte de cette différence.



A. L’énoncé d’indices guidant la pondération du juge ordinaire ( Tribunal
constitutionnel)

S’agissant de la prolongation de la détention provisoire, le Tribunal constitutionnel
impose à la juridiction ordinaire la prise en compte de « circonstances concrètes » (à titre
d’exemple, décision 142/2002 du 17/02/2002 FJ3)
222
, lors de son contrôle sur la décision de
prolongation de la détention provisoire).

De plus, le contenu même de ces circonstances est énoncé par la Haute juridiction.
C’est ainsi que les circonstances personnelles sont énoncées comme critère de pondération
223
.

La relation estimée entre précepte et sanction sera un indice de violation du droit fondamental que la sanction
limite lorsqu’en résulte un déséquilibre manifeste et excessif ou déraisonnable entre la sanction et la finalité de la
norme.[…]. C’est uniquement ce critère de proportionnalité qu’il correspond au Tribunal d’appliquer afin
d’évaluer si s’est produit un sacrifice excessif du droit fondamental que la peine restreint. A ce seul contenu
minimum de proportionnalité se limite notre contrôle qui, comme rappelé, ne comporte aucune évaluation
ajoutée de qualité ou d’opportunité de la norme contestée ».
222
« Toda resolución judicial en la que se adopte o mantenga esta medida ha de ponderar necesariamente las
circunstancias concretas que, de acuerdo con su presupuesto legal y su finalidad constitucionalmente legítima,
permitan tomar una decisión sobre la misma ». On retrouve cette expression dans les décisions 60/2001,du
26/02/2001 (FJ3) ; 138/2002, du 03/06/2002 (FJ4).
223
C’est bien l’utilisation de ce critère que semble encourager Madame Pena Gaia au sujet de la décision du
Conseil constitutionnel 2002-461 DC du 29/08/2002. Celle-ci affirme en effet que l’atteinte à la liberté
individuelle doit être recherchée au regard de l’objet mesuré, mais aussi de ses destinataires. Annabelle PENA-
GAIA, Revue française de droit constitutionnel, 2003 (54), pp.363-373.
89
En effet, dans sa décision STC 169/2001 du 16/07 FJ10, le TC affirme que « la falta
de proporcionalidad de la medida deriva también de la ausencia de límites temporales de la
misma. Ha de tenerse en cuenta, en este contexto, la gravedad de la medida que asegura la
presencia en el proceso del recurrente, pues se trata de un ciudadano argentino cuya
residencia, familia y trabajo se encuentran fuera de España. De modo que la sujeción
personal del encausado al proceso en este caso constituye una situación especialmente
gravosa para quien la sufre no comparable […] con los perjuicios que la misma medida
puede ocasionar a una persona, nacional o extranjero, que ha residenciado su centro vital en
España. Todo ello hace tanto más necesario que los órganos judiciales ponderen la
proporcionalidad de la medida, a la luz del tiempo que ya ha estado sometido a la
prohibición de salida del territorio español el recurrente y la previsible lentitud de la marcha
de un procedimiento como el instruido, dada su evidente complejidad y magnitud. »
224

(FJ10).
Ainsi, le Tribunal constitutionnel énonce des indices purement factuels (la nationalité
du requérant, sa situation familiale) pour évaluer le degré d’atteinte à la liberté. Par
conséquent, sans pour autant les appliquer lui-même au cas de l’espèce, le Tribunal encadre
de manière précise la future pondération opérée par le juge ordinaire
225
.
Ce ne semble pas être le cas en France.
B. Le renvoi total de la question par le Conseil constitutionnel
En effet, le Conseil constitutionnel semble se cantonner au simple renvoi au juge
judiciare.
A titre d’exemple, dans sa décision 2004-492 DC du 02/03/2004 (considérant 26), le
Conseil énonce que « la durée prévisible des investigations restant à réaliser, qui peut justifier
que la garde à vue d'une personne fasse l'objet d'une seule prolongation supplémentaire de

224
« Le défaut de proportionnalité de la mesure dérive également de l’absence de limites temporelles de celle-ci.
Il doit être pris en compte, en ce sens, la gravité de la mesure qui assure la présence du requérrant au procès, en
l’espèce un citoyen argentin dont la résidence, la famille et le travail se situent en dehors de l’Espagne. De telle
sorte que la mise à disposition de l’accusé au procès dans ce cas constitue une situation particulièrement grave
pour celui qui la subit, et non comparable avec les préjudices que cette même mesure peut causer à une
personne, de nationalité espagnole ou étrangère, dont le centre vital réside en Espagne. Tous ces éléments
imposent que les organes judiciaires pondèrent la proportionnalité de la mesure, à la lumière du temps que le
requérrant a déjà subi (depuis son interdiction de sortie du territoire espagnol) et de la prévisible lenteur du
déroulement d’une telle procédure, étant donné son évidente complexité et ampleur ».
225
La réforme législative du 24/10/2003 portant sur la détention provisoire (impulsée comme indiqué plus haut
par la jurisprudence 47/2000) positivise d’ailleurs ces critères. Ainsi, le nouvel article 502 alinéa 3 LECrim
dispose que « El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta
medida pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones,
así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta ».
90
quarante-huit heures, sera appréciée, dans chaque cas, par le juge des libertés et de la
détention ou le juge d'instruction ; que cette appréciation fera l'objet d'une décision écrite et
motivée ; ».

La pondération est donc clairement renvoyée au juge judiciaire, sans énoncer aucun
éléments guidant celui-ci dans son contrôle.
Le Conseil indique en effet simplement que les restrictions à la liberté de mouvement
doivent être « nécessaires à la manifestation de la vérité, proportionnées à la gravité et à la
complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées ;
qu'il appartient à l'autorité judiciaire de veiller au respect de ces principes, rappelés à l'article
préliminaire du code de procédure pénale, dans l'application des règles de procédure pénale
spéciales instituées par la loi » (6
ème
considérant).
La différence est donc de taille. Cependant, il est important de contextualiser la
comparaison. En effet, le Tribunal constitutionnel se prononce sur saisine d’amparo ; le
Conseil constitutionnel, sur saisine pour inconstitutionnalité de la loi
226
.

Les indices émis par le Tribunal constitutionnel ont éveillé l’attention de certains
auteurs espagnols. L’argument de l’effet dissuasif d’une mesure sur l’exercice d’un droit,
énoncé dans la décision 136/1999 (Mesa Nacional de HB)
227
, a notemment été vivement
critiqué par le magistrat Conde Martín de Hijas accusant le TC de manque de rationalité
228
.
La doctrine espagnole a ainsi pu qualifier les critères utilisés par le Tribunal
constitutionnel d’« empiriques »
229
. Ainsi, pour Monsieur Pulido, l’efficacité, la rapidité, la
probabilité, la portée ou encore la durée de l’atteinte au droit fondamental sont tout autant

226
En effet, la différence pourrait s’expliquer uniquement par le fait que le TC se prononce, contrairement à son
homologue français, sur une mesure de limitation non législative (ici, la décision de placement en détention
provisoire). Si cette donnée est très importante, elle n’empêche pas la comparaison. En effet, l’un des objectifs
de cette étude est de comparer le degré de contrôle de deux organes, en tant que juridiction constitutionnelle
(voir introduction générale). Que l’une d’entre elles présente des compétences l’apparentant davantage à une
juridiction ordinaire rend la comparaison interressante sans pour autant la « fausser ».
227
Bien que cette décision concerne la limitation de la liberté de « mouvement » par la création d’une peine
(exclue du champ de cette étude), il est intéressant de l’évoquer dans ce cadre.
228
Nul besoin de rappeler la difficulté d’établir que la mesure empêche le droit de s’exercer. Le Tribunal a pu
invoquer à cet égard les conséquences prévisibles de la mesure (en prenant en compte la durée, la portée ou
encore les jugements précédents rendus à ce sujet). La prévisibilité des conséquences permet au juge de
contourner l’obligation de se placer au moment de l’adoption de la loi (celle-ci pouvant avoir été adoptée
plusieurs années avant la saisine, eu égard au caractère a posteriori des recours d’inconstitutionnalité en
Espagne), et de livrer une analyse purement factuelle de l’atteinte à la liberté.
229
Expression utilisée par Monsieur Pulido. (Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales : el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los
derechos fundamentales vinculante para el legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2003, p.773. Cette expression traduit, certes de manière quelque peu provocatrice, la nature des éléments pris en
compte par le juge constitutionnel espagnol.
91
d’indices utiles à la pondération
230
. Mais jusqu’où va la prise en compte de tels critères ?
Peut-on invoquer, par exemple, les effets secondaires de la mesure sur la liberté ?
231


La pondération illustre donc l’aspect « factuel » du contrôle de proportionnalité (au
sens où le juge prend en compte des éléments de fait).

Et cela d’autant plus lorsque le juge scrute son analyse uniquement sur le choix de la
mesure de moindre intensité d’atteinte à la liberté de « mouvement »
232
.




SECTION II. VERS LE DEGRE LE PLUS POUSSE DE PONDERATION : LE CHOIX DE LA
MESURE DE MOINDRE INTENSITE, UN CONTROLE INEXISTANT ?

Il s’agit, comme énoncé en introduction de cette étude, du degré le plus poussé de la
pondération au sens où celle-ci doit aboutir à la mesure la moins restrictive
233
.

La question s’avère particulièrement intéressante s’agissant de la justice
constitutionnelle. Comme l’a souligné Monsieur Alfonso-Dromi, la « necisidad » ne vise pas
le contenu de la mesure, mais son « incidence » sur la liberté : « la necesidad no es tanto la de
dichas medidas, cuanto más bien de las consecuencias que de éstas vayan a seguir para los
afectados por ellas, es decir de las repercusiones (incidencia negativa) de dichas
medidias »
234
.


230
Bien que ne concernant pas directement la liberté de « mouvement », il semble intéressant, dans le cadre de
cette analyse comparée, d’évoquer brièvement les critères de pondération énoncés par le Tribunal constitutionnel
dans quelques décisions. Ainsi, celui-ci invoque la « portée réelle de la mesure objet de contrôle » (STC
207/1996 ) ; le « caractère plus ou moins grave pour les citoyens » (STC 76/1996) ; l’« importance du droit
fondamental » (STC 136/1999) ; le « niveau de protection constitutionnelle du domaine objet de la restriction »
(STC 66/1999).
231
C’est apparemment le raisonnement adopté par la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans sa décision
BverfGE 13,23,231[241]. (Source Georges XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux
de la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne, Angleterre, thèse publiée par LGDJ, 1995).
232
La Cour constitutionnelle fédérale allemande a pu insister sur le centrage de son contrôle sur la liberté.
BverfGe 51,324, 19/06/1979. Il s’agissait de savoir si la détention d’un individu était excessive eu égard à ses
conditions de santé. La cour a précisé que le principe de proportionnalité ne vise pas à savoir si l’aggravation de
l’état de santé est inévitable mais si elle est grave pour la liberté visée. (Source Georges XYNOPOULOS, Le
contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne,
Angleterre, thèse publiée par LGDJ, 1995).
233
Il est également permis d’avancer que l’on trouve les signes de cette notion en Angleterre, à travers la notion
proposée par Monsieur Craig, de « la mesure la moins restrictive selon les circonstances ». P.P CRAIG,
Administrative Law, 3ème édition, London Sweet and Maxwell, 1994, p.409.
234
« La ‘necesidad’ ne vise pas vraiment les mesures, mais plutôt les conséquences subies par les individus
concernés par celles-ci, c’est à dire les répercussions (incidences négatives) de ces mesures ». Luciano
PARESO-Alfonso ROBERTO DROMI, Seguridad publica y derecho administrativo, p.111, 2001.
92
Si ce contrôle paraît totalement étranger à la justice constitutionnelle (§2), il paraît
intéressant de tenter de le déceler au travers de certaines jurisprudences (§1).

§1/ Tentative d’analyse de jurisprudences au regard de ce principe

Puisque le principe est clairement formulé en Espagne, il pourrait être affirmé que seul
le Tribunal constitutionnel l’utilise. Cependant, l’analyse ne doit pas se cantonner à l’énoncé
formel du principe. Ainsi, il paraît envisageable de déceler les éléments d’un tel contrôle en
France, et peut-être de relativiser son utilisation en Espagne.

A. Une application du principe décelable : comparaison de décisions relatives aux
contrôles d’identité

A titre liminaire, il peut paraître pertinent de comparer à nouveau, mais sous ce nouvel
angle, les dispositions législatives concernant la rétention pour impossibilité d’identification.
La loi française du 19 et 20/01/1981 précise que les opérations doivent être effectuées « avec
courtoisie » ; la LOSC du 21/02/1992 se réfère aux dépendances de police « proches du lieu
d’identification ».

On peut considérer que ces dispositions imposent le choix du moyen de moindre
intensité. En effet, si le lieu de rétention pour identification est proche du lieu d’identification,
la liberté de « mouvement » est moins restreinte que si l’individu se voie contraint de se
déplacer vers un lieu très éloigné. De même, il n’est pas exclu de considérer que la
« courtoisie » impose aux autorités compétentes d’utiliser le moyen « rétention » de manière à
limiter le moins possible la liberté de « mouvement ».
Le Tribunal constitutionnel affirme de manière plus claire cette exigence à l’occasion
de la décision 341/1993 du 18/11/1993 : il précise en effet que la rétention n’intervient que
lorsqu’il n’y a pas d’autres moyens plus « doux » permettant la vérification d’identité. Le juge
inclut donc la recherche du moyen le moins attentatoire dans son argumentation.
Le Conseil constitutionnel se borne quant à lui, dans sa décision 180-127 DC à réitérer
que les opérations doivent être effectuées « avec courtoisie ».
Mais l’on peut peut-être déceler l’utilisation de ce principe dans certaines de ses
décisions.
93
En effet, dans sa décision du 93-323 du 05/08/1993 relative aux vérifications
d’identité, le Conseil constitutionnel affirme au sujet de l’alinéa 3 de l’article premier de la loi
93-992 du 10/08/1993 (allongement de 20 à 40 km de la zone de vérification d’identité)
qu'« en ménageant la possibilité de porter la limite de la zone frontalière concernée au-delà de
vingt kilomètres, le législateur a apporté […] compte tenu des moyens de contrôle dont par
ailleurs l'autorité publique dispose de façon générale, des atteintes excessives à la liberté
individuelle ».

L’excessivité de la mesure découle donc en partie du fait de l’existence d’autres
mesures de moindre intensité.
L’exemple de la détention provisoire, mesure d’une particulière gravité, permet de
poursuivre l’analyse.


B. Comparaison de décisions relatives à la détention provisoire
Dans la décision 2002-461 DC du 29/08/2002, le Conseil constitutionnel affirme que
« la détention provisoire n'est possible que si la mesure est indispensable ou s'il est impossible
d'en prendre une autre » (cst 43).
La première expression présente une ambiguïté avec la notion de rapport causal. La
deuxième condition concerne directement le choix d’une mesure moins attentatoire à la
liberté.
Ainsi, il paraît possible de soutenir l’utilisation, bien que parcimonieuse, de la notion
de « necesidad » par le Conseil constitutionnel.
Décelable en France, le principe est tout de même davantage affirmé par le Tribunal
constitutionnel, notamment lorsqu’il est saisi sur recours d’amparo.
Dès sa décision STC 32/1987 du 10 Mars 1987, FJ3 le Tribunal constitutionnel a en
effet précisé que dans l’application de la loi sur la détention provisoire, « la legalidad
ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales
derechos »
235
.

235
« La législation ordinaire doit être interprétée de la manière la plus favorable pour l’effectivité de tels droits ».
Voir également STC 34/1983, du 06/05/1983 ; STC 17/1985, du 09/02/1985, STC 57/1985, du 29/04/1985, STC
127/84 (FJ3 et 4) ; STC 9/94 (FJ2 et 3) ; STC 142/98 FJ3 ; STC 234/98 (FJ2). De la même manière, dans la
94
Est donc clairement énoncée l’obligation pour les autorités concernées d’appliquer la
législation relative à la détention provisoire de la manière la plus favorable à l’intéressé.
Le Tribunal constitutionnel évoque également dans la décision 98/2002 29/04 (FJ3) le
principe de « favor libertatis » ou « in dubio pro reo libertate » et le définit comme « la
elección y aplicación, en caso de duda, de la Ley más favorable, o sea, la menos restrictiva de
la libertad »
236
.
Ces références formelles au principe ne doivent cependant pas masquer son usage
restreint par le juge, en particulier lorsque celui-ci est saisi sur recours d’inconstitutionnalité
(et non sur saisine d’amparo).

§2/ La “necesidad” : un contrôle demeurant étranger à la justice
constitutionnelle?
En effet, le législateur doit-il choisir la meilleure solution ou la « moins pire » ?
A la lecture de la décision 55/1996 (FJ8), force est de constater que le juge se limite à
la seconde option.
Il affirme en effet que le choix de la mesure la moins attentatoire à la liberté appartient
au législateur en raison de sa nature de « representante en cada momento histórico de la
soberanía popular ». Le Tribunal en déduit que « el control constitucional acerca de la
existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la
analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se
ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución
garantiza »
237
.
La fin du paragraphe témoigne de l’utilisation parcimonieuse de la « necesidad ». Le
Tribunal conclut en effet que l’éventuelle mesure devant être censurée est celle qui « ha

décision 169/2001 du 16/07/2001, le Tribunal constitutionnel affirme que la mesure de détention doit être
l’unique moyen de mettre l’inculpé à disposition de la justice et que la « medida cautelar adoptada es la mínima
que se puede tomar y hacer compatible la libertad de deambulación del sujeto con su sometimiento a la
jurisdicción española » (FJ10).
236
« Le choix et l’application, en cas de doute, de la loi plus favorable, c’est-à-dire la moins restrictive de
liberté ». Dans la même optique, voir STC 127/1984, du 26/12/1984 ; 28/1985, du 27/02/1985). Il est intéressant
de soulever l’identification entre le « plus favorable » et le « moins restrictif » : cela illustre l’application
négative du principe.
237
« Représentant à chaque moment historique de la souveraineté populaire » ; « le contrôle de constitutionnalité
relatif à l’existence de mesures alternatives de moindre gravité mais de même efficacité que celle analysée, revêt
une portée et une intensité très limitées, puisqu’il se cantonne à vérifier si s’est produit un sacrifice
manifestement non nécessaire de droits que la Constitution garantit ».
95
producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que
socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al
Estado de Derecho »
238
.

Monsieur Beilfuss dénonce cette jurisprudence : la référence à l’ « arbitraire » et aux
« principes élémentaires de la justice inhérents à la dignité de la personne et à l’état de droit »
constituent une substitution à l’argument de «necesidad »
239
. Egalement, Monsieur Remotti
affirme que le Tribunal n’applique que partiellement la jurisprudence de la CEDH relative à
ce sous-principe
240
.

A l’inverse, Monsieur Gavara de Cara considère que « el control de constitucionalidad
tan sólo puede determinar si el poder legislativo puede adoptar o no dicha restricción, no
comparar entre diversos tipos de restricción y elegir el más benigno »
241
.

La menace d’un contrôle de pure opportunité se retrouve donc encore ici. La
comparaison entres différentes options reviendrait au choix de la plus « opportune ». Ainsi, si
la référence formelle aux principes de « necesidad » et de « proporcionalidad en sentido
estricto » (ou ponderación) est bien présente, elle n’implique pas par elle-même leur
utilisation substantielle.

238
« A produit une contrainte manifestement inutile qui convertit la norme d’arbitraire et qui sape les principes
élémentaires de justice inhérents à la dignité de la personne et à l’Etat de Droit » (voir également dans le même
sens : STC 66/1985, (FJ1) ; STC 19/1988, (FJ8) ; 50/1995, (FJ7).)
239
La même remarque s’applique aux décisions 62/1996 (FJ2) ; 86/96 (FJ6 et8) ;156/1997 (FJ4) ; 157/1997
(FJ4et5) ; 18/1999 (FJ2) ; 217/2001 (FJ3).
240
Jose CARLOS REMOTTI, Teresa FIAXES SAN JÚAN, El derecho a la libertad Personal , p.535.
241
« Le contrôle de constitutionnalité peut uniquement déterminer si le pouvoir législatif peut adopter la
restriction, et non comparer entre différents types de restriction et choisir le plus favorable ». Juan
Carlos GAVARA DE CARA, « El principio de proporcionalidad como elemento de control de la
constitucionalidad de las restricciones de los Derechos fundamentales », Repertorio Aranzadi del Tribunal
Constitucional, 2003, núm. 16/2003, Parte Estudio Editorial Aranzadi, SA, p.1824.
96
CONCLUSION



« Il en va parfois des décisions du Conseil constitutionnel comme des photographies,
ou bien, si l’on veut paraître plus savant, comme des tableaux de Velázquez : le personnage
principal n’est pas nécessairement situé au centre de la composition »
242
.

Ainsi, si en France, « le principe de proportionnalité mériterait d’être appelé par son
nom »
243
, l’énoncé formel du principe en Espagne ne doit pas induire l’observateur en erreur.

C’est au contraire la mesure qui s’impose, en particulier au regard du risque de
contresens lié à des erreurs de traduction, et plus largement, d’interprétation.

Mais ces risques ne font que mettre en exergue l’intérêt de l’approche comparative
dans l’analyse jurisprudentielle. Certes, il ne peut être établi de conclusion classant
l’« Espagne » et la « France » en tant que deux Etats « représentants » de « courants
jurisprudentiels ». Mais la comparaison permet de dépasser cette problématique pour
s’interroger sur le concept même de proportionnalité.

Ainsi, la confrontation de raisonnements jurisprudentiels permet de repenser le
concept de proportionnalité posé au départ. Le paramètre de comparaison pourrait alors faire
l’objet d’une re-conceptualisation, résultat de l’analyse comparative.

A titre d’exemple, l’opposition soulevée (notamment en 3
ème
partie) entre un contrôle
de « fonds » et celui « se cantonnant au respect de garanties » nous amène à une
interrogation : la proportionnalité ne peut-elle pas elle-même être pensée comme une garantie
et non uniquement comme un principe ?



D’autre part, les réflexions portées sur le principe de proportionnalité en Angleterre,
notamment son ambivalence avec la notion de « reasonableness »
244
permettraient de repenser

242
Thierry Renoux, « Justice de proximité : du mythe à la réalité ? », RFDC, 2003 (55), p.548.
243
Xavier PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative
française, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, coll. Sciences et Droit Administratif,1990,
p.498.
97
le concept de « raisonnable », et plus largement, de proportionnalité, de manière plus
« pragmatique »
245
.

La nouvelle élaboration du concept sera alors un instrument de comparaison d’autres
cas de limitation de libertés.

Le développement de nouvelles législations dites « antiterroristes » (notamment ces
derniers mois en Angleterre) pourrait offrir l’opportunité d’une nouvelle analyse.
































244
Le caractère irraisonnable de la mesure est alors établi si, objectivement, aucune autorité raisonnable n’aurait
pu la prendre : « so unreasonable that no reasonable authority could ever have come to it ». (Associated
Provincial Picture Houses Ltd v. Wednesbury Corporation, [1948]1 K.B.223 -voir notamment les conclusions de
Lord Greene). La question oppose les partisans de l’existence autonome d’un principe de proportionnalité (thèse
notamment défendue par Monsieur R. THOMAS, Legitimate expectations and proportionality in Administrative
Law, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2000), à ceux, majoritaires, considérant que la notion de
« reasonableness » traduit déjà cette idée.
245
Comme le souligne Madame Tixier, « s’il est vrai que la "raison" doit présider à l’élaboration de la Common
Law, c’est plus la "mesure" des Grecs que la raison de "Pascal", opposée à l’"instinct" ». V.G. TIXIER, « La
règle de "reasonableness" dans la jurisprudence anglo-américaine », RDP, 1956, p.276.

98
BIBLIOGRAPHIE



Les sources de la présente étude sont classées par thèmes. Les trois thèmes reflètent
trois concepts dialectiquement liés : le principe de proportionnalité, les cas de limitation et
la liberté-plus largement,les droits fondamentaux. (Les thèses sont indiquées à la suite du
titre de l’oeuvre de la sorte: [thèse]).







I. CONTRIBUTIONS RELATIVES AU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE


! Approche comparée


- Javier BARNES, « Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y
comunitario », Revista de Administración Pública, sept-dec 1994, n°135, p.495


-R. THOMAS, Legitimate expectations and proportionality in Administrative Law, Hart
Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2000


-V.G. TIXIER, « La règle de "reasonableness" dans la jurisprudence anglo-américaine »,
RDP, 1956, p.276.


-Georges XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la
constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne, Angleterre, [Thèse], Bibliothèque de
droit public, tome 179, LGDJ. , 1995, 463p.


! Ouvrages

- Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales : el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido
de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2003, 871 p.


- J.J BIENVENU, L’interprétation juridictionnelle des actes administratifs et des lois : sa
nature et sa fonction dans l’élaboration du droit administratif, [Thèse], Paris II, tome 2, 1979.

99
- Markus GONZÁLES BEILFUSS, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, [Thèse], 11
ème
ed, Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, Coll.
Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional , 2003, 222 p.


- Edurne Terradillos ORMAETXAE, Principio de proporcionalidad, Constitucion y derecho
del trabajo, Tirant lo Blanch, Valence, 2004, 114p.


- Xavier PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle
et administrative française, [Thèse], éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille,
coll. Sciences et Droit Administratif,1990, 499p.


-José María RODR!GUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes e intereses en el
derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, 177p.


-Daniel SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, El control de proporcionalidad de la
actividad administrativa, Valence, Tirant lo Blanch, 2004, 757p.


! Articles


- Luis AGUIAR DE LUQUE, « Los límites de los derchos fundamentales », Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, n°14, 1993, p.24.
- Javier BARNES, « El principio de proporcionalidad, Estudio preliminar », Cuadernos de
Derecho Público, (CDP), sept-dec 1998, n° 5, p.19.
-A.BOCKEL, « Contribution à l’étude du pouvoir discrétionnaire de l’administration »,
AJDA, 1978, p.355

-Guy BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », Mélanges offerts à Marcel Waline,T2,
Paris, LGDJ, juillet 1974, p.297.
-Juan Carlos GAVARA DE CARA, « El principio de proporcionalidad como elemento de
control de la constitucionalidad de las restricciones de los Derechos fundamentales »,
Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 2003, n° 16/2003, Parte Estudio Editorial
Aranzadi, SA, p.1804.

- Valérie GOESEL-LE BIHAN, « Le contrôle exercé par le Conseil Constitutionnel : défense
et illustration d’une théorie générale », Revue Française de Droit Constitutionnel, 2001, p.67.


-M.GUIBAL, « De la proportionnalité », AJDA, 1978, p.477.


- Jacques ZILLER, « Le principe de proportionnalité », AJDA, 20/06/1996, n°spécial,p.185.
100
II. CONTRIBUTIONS PORTANT SUR DES CAS DE LIMITATION DE LA
LIBERTE


! Contributions générales


- Inaki AGIRREAZKUENAGA, La coacción administrativa directa, éd. Civitas, 1990, 451p.
[343-368]


- Julio BANACLOCHE PALAO, La libertad personal y sus limitaciones: detenciones y
retenciones en el derecho español, Madrid McGraw-Hill/Interamericana de España, 1996,
492 p

- François FOURMENT, Procédure pénale, 5
ème
édition, Orléans, publications universitaires,
2005, 322p.

- Christian GUERY, Détention provisoire, éd. Dalloz, référence Droit pénal, 2001, 295p.


- Nueva enciclopedia jurídica XX, sous la direction de Carlos MASCAREÑAS, éd. Francisco
Seix, 1993, Barcelone [538-564].


-Danièle MAYER, « Prévention et répression en matière de contrôle d’identité : une
distinction trompeuse », Recueil Dalloz Sirey,1993, n° 37, chronique, p.272.

- Luciano PAREJO ALFONSO, Roberto DROMI, Seguridad publica y derecho
administrativo, Marcial Pons, 2001, 410p. [61-73;110-115;152-177]

- Acte du colloque de Caen (jeudi 11 et vendredi 12 mai 2000), dirigé par Marie-Joëlle
REDOR, L’ordre public : ordre public ou ordres publics ?Ordre public et droits
fondamentaux , éd. Nemesis, 2001.


- José Carlos REMOTTI CARBONELL, Constitución y medidas contra el terrorismo, La
suspensión individual de derechos y garantías, Madrid, 1999, 343p.


- Christophe VIMBERT, « L’ordre public dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel »,
RDP,1994, p.693.






101
! Commentaires ciblés


Espagne


-Frederico A. CASTILLO BLANCO, « Comentarios de urgencia sobre la polémica STC
341/1993, 18-11 », Publicación del Poder judicial, Mars 1994, n° 33, Consejo del poder
judicial, p.307.


-Frederico A. CASTILLO BLANCO: « La ley de seguridad ciudadana: reflexiones sobre
algunos puntos », Revista de Administracion Pública, n° 130, p.424.


-Fernando HERRERO-TEJEDOR ALGAR, « El tribunal Constitucional y la nueva
regulación legal de la prisión provisional », Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional,
2004, n° 5/2OO4, p.1990.


- Vicente José MART"NEZ PARDO, « La supuesta inconstitucionalidad de los artículos. 503
y 504 LE crim (a propósito de la STC 47/2000 de 17.02) », Repertorio Aranzadi del Tribunal
Constitucional, 2000, II, Mayo-Augosto, p.1957.


-Ernesto PEDRAZ PENALVA, « Detención de indocumentados », Actualidad Juridica
Aranzadi, 12/03/1992, n° 44, éd. Aranzadi, SA, p. 2-4.


- Guillermo PORTILLA CONTRERAS « Desprotección de la libertad y seguridad personal
en la ley sobre protección de la seguridad ciudadana » in Jesús FERNÀNDEZ-ENTRALGO y
otros, Seguridad ciudadana: materiales de reflexión crítica sobre la ley Corcuera, Trotta,
Barcelona, 1993, [79-115].


- Luis RODRIGUEZ RAMOS, « Inconstitucionalidad de la vigente regulación de la prisión
preventiva », Actualidad Juridica Aranzadi, sept 2000,n° 451, p.3.



-Fernandez SANTAOLALLA LÓPEZ, « Identificación del indocumentado », Revista
Española de derecho Administrativo, Avril 1993, n° 80/1993, Parte estudios, éd. Civitas, SA,
p.642.









102
France


Au sujet de la décision 2004-492 DC du 2/03/2004 : Loi portant adaptation de la justice aux
évolutions de la criminalité
-Les cahiers du Conseil constitutionnel n°16, Décisions et documents du Conseil
Constitutionnel (jurisprudence).
-Michel DOBKINE, « La constitutionnalité de la loi portant adaptation de la justice aux
évolutions de la criminalité », Dalloz, 2004 (14), p.956.
-Olivia DUFOUR, « "Perben II" bientôt à l'épreuve de la pratique », Les petites affiches, 17
mars 2004 (55), p.3
-Christine LAZERGES, « Le Conseil constitutionnel acteur de la politique criminelle. A
propos de la décison 2004-492 DC du 2 mars 2004 », Revue de science criminelle et de droit
pénal comparé, 2004 (3), p.725.
-Séverine NICOT, « jurisprudence du Conseil Constitutionnel », Revue française de droit
constitutionnel, 2004 (58), p.347.
-Jean-Eric SCHOETTL, « La loi "Perben II" devant le Conseil constitutionnel », Gazette du
palais, 11 au 15 avril 2004 (102-106), p.3.
-Jean-Éric SCHOETTL, « La constitutionnalité de la nouvelle répartition des rôles en matière
de placement en détention provisoire et d'application des peines » Les petites affiches, 29
septembre 2004 (195), p.17.

Au sujet de la décision 2003-467 DC du 13/03/2003 : Loi pour la sécurité intérieure

-Emmanuel AUBIN, « La loi sur la liberté intérieure, la liberté d'aller et venir et les limites
du contrôle de constitutionnalité », Revue du droit public, 2003 (2), p.375.
-Olivier LECUCQ, Revue française de droit constitutionnel, 2003 (56), p760.
-Bertrand MATHIEU et Michel VERPEAUX, Les petites affiches, 18 septembre 2003
(187), p.6.
-Séverine NICOT, « Constitutionnalité de la loi pour la sécurité intérieure », Dalloz, 2004
(18), p.1273.
-Dominique ROUSSEAU et Christine LAZERGES, « Commentaire de la décision du Conseil
constitutionnel du 13 mars 2003 », Revue du droit public, 2003 (4), p.1147.

103
-Jean-Éric SCHOETTL, « La "loi pour la sécurité intérieure" devant le Conseil
constitutionnel », Les petites affiches, 28 mars 2003 (63), pp. 4-26.

Au sujet de la décision 2003-484 DC du 20/11/2003 : Loi relative à la maîtrise de
l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité
-Laurent DOMINGO, Revue française de droit constitutionnel, 2004 (57), p.96.
-Nicolas FERRAN, « La politique de maîtrise des flux migratoires et le respect des droits et
libertés constitutionnels (Décision CC n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 », Revue du
droit public, 2004 (1), pp. 275.
- Laeticia JANICOT, Bertrand MATHIEU, Les petites affiches, 27 décembre 2004 (258), p.5.
-Olivier LECUCQ, « L'examen par le Conseil constitutionnel de la nouvelle législation sur
l'immigration », Actualité juridique droit administratif, 2004 (11), p.599.
-Jean-Éric SCHOETTL, « La nouvelle loi sur l'immigration devant le Conseil constitutionnel
(suite et fin) », Les petites affiches, 21 janvier 2004 (15), p.10.

Au sujet de la décision2002-461 DC du 29/08/2002 : Loi LOPSI
-Bertrand MATHIEU, Les petites affiches, 6 janvier 2003 (4),p.10.

- Annabelle PENA-GAIA, Revue française de droit constitutionnelle,2003 (54),pp.363-373.

Au sujet de la décision 94-352 DC du 18/01/1995 : Loi LOPSI
-François BARLOY, « Le Conseil constitutionnel, la liberté individuelle et l'ordre public »,
Revue administrative, 1995, p. 483.
-Louis FAVOREU, Revue française de droit constitutionnel, 1995, p. 362.
-Frédérique LAFAY, « Nécessaire conciliation par le législateur de la prévention des
atteintes à l'ordre public et des libertés constitutionnellement garanties », Semaine juridique
(J.C.P.), 1995, II, 22525.
-Bertrand MATHIEU, Les petites affiches, 7 juin 1995 (68), p. 7.



104
Au sujet de la décision 97-389 DC du 22/04/1997 : Loi portant diverses dispositions relatives
à l’immigration
- Olivier LECUCQ, Revue française de droit constitutionnel, 1997, p. 571.

-François LUCHAIRE, « Le Conseil constitutionnel et la loi du 24 avril 1997 sur
l'immigration », Revue du droit public, 1997, p. 931.

- Bertrand MATHIEU, Les petites affiches, 17 octobre 1997 (125), p. 18.

-Dominique TURPIN, « La loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions
relatives à l'immigration : de l'"ajustement" au durcissement »,in Revue critique de droit
international privé, 1997, p. 447.

Au sujet de la décision 93-323 DC du 5/08/1993 : Loi relative aux contrôles et vérifications
d’identité


- Claire DAVAL, « La loi du 10 août 1993 relative aux contrôles et vérifications d’identité »,
LPA, 15 octobre 1993, p.7.
-Louis FAVOREU, Revue française de droit constitutionnel, 1993, p. 835.
-Bertrand MATHIEU, Les petites affiches, 5 janvier 1994 (5), p. 18.
- Etienne PICARD, « Les contrôle d’identité au regard des droits fondamentaux : des régimes
inutilement hétéroclites », RFDA 1994, p. 959.

- L. RUDOLPH , « Contrôles d’identité », RA, n°323, 1/09/2001, p.551.

Au sujet de la décision 80-127 DC du 20/01/1981 : Loi renforçant la sécurité et protégeant la
liberté des personnes
-Christian DE GOURNAY, Actualité juridique droit administratif, 1981, p. 278.
-Jean MORANGE, AJDA, 1981,p.285.
-Loïc PHILIP, Revue du droit public, 1981, p. 651.
-Jean RIVERO « Autour de la loi sécurité et liberté. "Filtrer le moustique et laisser passer le
chameau" ? », Actualité juridique droit administratif, 1981, p. 275.



105
III. CONTRIBUTIONS RELATIVES AUX DROITS FONDAMENTAUX


- José CARLOS REMOTTI CARBONELL, Teresa FREIXES SANJUÁN, El derecho a la
libertad Personal, análisis de Constitución, legislación, tratados internacionales y
jurisprudencia, Barcelone, PPU, 1993, 624 p.

- Marc DEBENE, « La liberté d’aller et de venir », Jurisclasseur administratif, fascicule,
1991, n°204.

- Luis Maria DIEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson civitas, 2003,
[p.231-240].
- Dirección general del servicio jurídico del estado, Ministerio de Justicia, centro de
publicaciones, Los derechos fundamentales y libertades públicas, volume I, 1992.

- Louis FAVOREU (dir.), Patrick GAIA, Richard GHEVONTIAN, Ferdinand MELIN-
SOUCRAMANIEN, Otto PFERSMANN, Joseph PINI, André ROUX, Guy SCOFFINI,
Jérôme TREMEAU, Droit des libertés fondamentales, éd. Précis Dalloz, 2000, 539p.
- Louis FAVOREU (dir.), Patrick GAIA, Richard GHEVONTIAN, Jean-Louis MESTRE,
Otto PFERSMANN, André ROUX, Guy SCOFFINI, Droit constitutionnel , 7
ème
éd. Précis
Dalloz, 2004, 931p.
- Joaquín GARC"A MORILLO, El derecho a la libertad personal, Tirant lo Blanch, Valence,
1995, 269 p.
- Fernando GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitución,3e éd., Madrid Civitas, 2001,
[p. 336-397;1004-1019].


- Javier JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales: concepto y garantias, Madrid, trotta,
1999, 132 p.

- Justin KISSANGOULA, La constitution française et les étrangers, [Thèse], LGDJ, 2001,
578p.


-François LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des Droits et des Libertés, éd.
Economica, 1987.

- Bertrand MATHIEU, Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits
fondamentaux, L.G.D.J, 2002, 791p.

- Bernard POULLAIN, La pratique française de la justice constitutionnelle, collectif droit
public dirigé par Monsieur L. Favoreu, éd. Economica, Presses Universitaires d’Aix-
Marseille, 1990, 309p.

106
- Luis PRIETO SANCHIS, Estudios sobre los derechos fundamentales, Madrid, Debate,
1990, 267 p.
- Thierry S. RENOUX, Michel de VILLIER, Code constitutionnel, éd. Litec, 2005, 1470p.
[concernant l’interprétation des articles de la DDHC]

- Fransisco RUBIO LLORENTE, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales,
Madrid, 1995, [p. 164-169;172-174; 715-728].


- Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, Estudio sobre las libertades, 2e éd.,Valence,Tirant lo
Blanch, 1995.
107

ANNEXES















! Extraits de la « Ley de Seguridad ciudadana » (LOSC) n° 1/1992 du 21/02/1992
(exposé des motifs et principales dispositions concernées)


! Extraits de la décision STC 341/1993 du 18/11/1993 relative à la LOSC (conclusions du
Magistrat don Carlos de la Vega Benayas).

! Extraits de la « Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión
provisional » n° 13/2003 du 24/10/2003 (exposé des motif et principales dispositions
concernées).

! Extraits de la décision STC 47/2000 du 17/02/2000 (recours d’amparo).
108

RCL 199221
Ley Orgánica 1/1992, de 21 febrero
JEFATURA DEL ESTADO
BOE 22 febrero 1992 , núm. 46 , [pág. 6209 ];


SEGURIDAD CIUDADANA.
Protección

Texto:

EXPOSICION DE MOTIVOS
La protección de la seguridad ciudadana y el ejercicio de las libertades públicas constituyen un
binomio inseparable, y ambos conceptos son requisitos básicos de la convivencia en una sociedad
democrática.
La Constitución (RCL 1978, 2836), por otra parte, establece una atribución genérica de
competencia al Estado en materia de seguridad pública (artículo 149.1.29ª) y, específicamente,
atribuye a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, la tarea de proteger
el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar la seguridad ciudadana (artículo 104.1),
afectando en su regulación al ejercicio de algunos derechos fundamentales, como el derecho a la
libertad, a la libre circulación por el territorio nacional y a entrar y salir libremente de España o al
derecho de reunión.
Desde la promulgación de la Constitución (RCL 1978, 2836), en un proceso ininterrumpido, las
Cortes Generales han tratado de mantener un positivo equilibrio entre libertad y seguridad, habilitando
a las autoridades correspondientes para el cumplimiento de sus deberes constitucionales en materia de
seguridad, mediante la aprobación de Leyes Orgánicas generales como la de 1 de junio de 1981, de los
Estados de Alarma, Excepción y Sitio (RCL 1981, 1291); la de 1 de julio de 1985, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España (RCL 1985, 1591), o la de 13 de marzo de 1986 de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad (RCL 1986, 788). Asimismo, se han aprobado leyes especiales, como la de 15
de julio de 1983, Reguladora del Derecho de Reunión (RCL 1983, 1534) la de 21 de enero de 1985,
sobre Protección Civil (RCL 1985, 174), o la de 25 de julio de 1989, de Bases sobre Tráfico,
Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (RCL 1989, 1659); incluyéndose, asimismo,
medidas de prevención de la violencia en los espectáculos deportivos mediante la Ley 10/1990, de 15
de octubre, del Deporte (RCL 1990, 2123 y RCL 1991, 1816), que dedica a la materia su Título IX.
Para completar, sin embargo, las facultades o potestades de las autoridades actualizadas y
adecuadas a la Constitución, y con la finalidad de proteger la seguridad ciudadana, se considera
necesario establecer el ámbito de responsabilidad de las autoridades administrativas en materias como
la fabricación, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos; concentraciones públicas en
espectáculos; documentación personal de nacionales y extranjeros en España; así como regular ciertas
actividades de especial interés y responsabilidad para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
La consideración de fenómenos colectivos que implican la aparición de amenazas, coacciones o
acciones violentas, con graves repercusiones en el funcionamiento de los servicios públicos y en la
vida ciudadana determina, a su vez, la necesidad de un tratamiento adecuado a la naturaleza de dichos
fenómenos y adaptado a las exigencias constitucionales.
109
Con todo ello, viene a completarse, la derogación formal de la Ley de Orden Público (RCL 1959,
1055), tan emblemática del régimen político anterior y que ha caído prácticamente en desuso, con
independencia de que en varios aspectos de su articulado haya sido expresamente derogada.
En el Capítulo II de la nueva Ley, se regulan las actividades relacionadas con armas y explosivos,
habilitando la intervención del Estado en todo el proceso de producción y venta, así como en la
tenencia y uso de los mismos, reconociendo el alcance restrictivo de las autorizaciones administrativas
para ello, regulando la prohibición de ciertas armas, municiones y explosivos especialmente peligrosos
y considerando como sector con regulación específica en materia de establecimiento la fabricación,
comercio o distribución de armas o explosivos.
Se disponen, asimismo, las finalidades a que tenderán las medidas de policía que deberá dictar el
Gobierno en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, dejando a salvo las
competencias que, en este punto, tienen reconocidas las Comunidades Autónomas mediante sus
correspondientes Estatutos.
Se establece, también, el derecho y el deber de obtener el Documento Nacional de Identidad a
partir de los catorce años, que tendrá por sí solo suficiente valor para acreditar la identidad de los
ciudadanos, garantizando en todo caso el respeto al derecho a la intimidad de la persona, sin que los
datos que en el mismo figuren puedan ser relativos a raza, religión, opinión, ideología, afiliación
política o sindical, o creencias. Se regula la expedición del pasaporte o documento que lo sustituya, y
se establece, por otra parte, el deber de identificación de los extranjeros que se hallen en España, sin
que puedan ser privados de esta documentación, salvo en los mismos supuestos previstos para el
Documento Nacional de Identidad.
Finalmente, se habilita al Gobierno para llevar a cabo la regulación de ciertas actuaciones de
registro documental e información de actividades cada vez de mayor relevancia para la seguridad
ciudadana, entre las que se comprende la circulación de embarcaciones de alta velocidad, así como el
deber de determinadas entidades o establecimientos, que generen riesgos directos para terceros o sean
especialmente vulnerables, de adoptar las medidas de seguridad que fueren precisas.
En el Capítulo III se habilita para realizar actuaciones dirigidas al mantenimiento y al
restablecimiento de la seguridad ciudadana, particularmente en supuestos de desórdenes colectivos o
de inseguridad pública graves. Quedan, así, facultadas las autoridades para el cierre de locales o
establecimientos y para la evacuación de inmuebles en situaciones de emergencia o en circunstancias
que lo hagan imprescindible, así como para la suspensión de los espectáculos, desalojo de locales y
cierre provisional de establecimientos cuando en los mismos tuvieran lugar graves alteraciones del
orden. Se prevé la limitación o restricción de la circulación o permanencia en vías o lugares públicos
en supuestos de alteración del orden o la seguridad ciudadana. Se posibilita el establecimiento de
controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, con el fin de descubrir y detener a los
partícipes en un hecho delictivo y de aprehender los instrumentos, efectos o pruebas del mismo.
Se regulan las condiciones en que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siempre que
ello fuese necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que les
corresponden, podrán requerir la identificación de las personas. Si no pudieran identificarse por
cualquier medio, podrán ser instadas a acudir a una dependencia policial próxima a los solos efectos
de la identificación. No se altera, pues, el régimen vigente del instituto de la detención, que sólo podrá
seguir produciéndose cuando se trate de un sospechoso de haber cometido un delito y no por la
imposibilidad de identificación. Lo que se prevén son supuestos de resistencia o negativa infundada a
la identificación, que tendrían las consecuencias que para tales infracciones derivan del Código Penal
vigente (RCL 1973, 2255).
Se regulan, asimismo, las condiciones y términos en que, conforme a lo permitido por la
Constitución y las leyes, podrá prescindirse del mandamiento judicial para penetrar en domicilios, en
lo que se refiere a las tareas de persecución de fenómenos delictivos tan preocupantes para la
seguridad de los ciudadanos como son los relacionados con el narcotráfico.
110
El Capítulo IV establece un régimen sancionador que permite el cumplimiento de las finalidades de
la Ley y de las correspondientes garantías constitucionales. Tipifica las infracciones contra la
seguridad ciudadana, haciendo la graduación entre infracciones muy graves, infracciones graves e
infracciones leves; comprendiéndose específicamente entre las infracciones graves el consumo en
lugares públicos y la tenencia ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, las cuales podrán
ser sancionadas, además, con la suspensión del permiso de conducir de vehículos de motor hasta tres
meses, y con la retirada de permisos o licencias de armas. Atendiendo al fin resocializador y no
exclusivamente retributivo de la sanción, se regula en la presente Ley, para estos supuestos, la
posibilidad de suspensión de las sanciones en los casos en los que el infractor se someta a un
tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado. Asimismo, este
Capítulo IV determina las sanciones que cabe imponer y las autoridades competentes para ello,
estableciendo un procedimiento sancionador con las debidas garantías. Por otra parte, se dispone la
obligación del Ministerio Fiscal de remitir testimonio de las sentencias absolutorias o autos de
sobreseimiento y archivo, cuando los hechos no sean constitutivos de infracción penal, si pudieran
constituir infracción administrativa de las previstas en esta Ley.
Por último, la presente Ley, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional, en las
disposiciones finales primera y segunda, así como en los artículos 2 y concordantes, es claramente
respetuosa con el sistema competencial que se desprende de la Constitución (RCL 1978, 2836), tal
como es definido por los artículos 104 y 149.1.29ª, por la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad (RCL 1986, 788), y por los Estatutos de Autonomía de las Comunidades con
competencias en esta materia. Asimismo, las autoridades locales seguirán ejerciendo las facultades que
les corresponden, de acuerdo con la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la legislación
de Régimen Local, espectáculos públicos y actividades clasificadas.
Se estima que así puede facilitarse y orientarse la tarea de proteger un ámbito de seguridad y
convivencia en el que sea posible el ejercicio de derechos y libertades, mediante la eliminación de la
violencia en las relaciones sociales y la remoción de los obstáculos que se opongan a la plenitud de
dichas libertades y derechos, todo lo cual entraña una de las principales razones de ser de las
autoridades a que se refiere la presente Ley y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes.
CAPITULO I
Disposiciones Generales
Artículo 1.[Acciones comprendidas]
1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.1.29ª y 104 de la Constitución (RCL 1978,
2836) corresponde al Gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a
sus órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,
crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan, sin
perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos.
2. Esta competencia comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley,
con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización
pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.
[...]

CAPITULO III
Actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana
[...]
Artículo 16.[Espectáculos y manifestaciones en lugares públicos]
111
1. Las autoridades a las que se refiere la presente Ley adoptarán las medidas necesarias para
proteger la celebración de reuniones o manifestaciones y de espectáculos públicos, procurando que no
se perturbe la seguridad ciudadana. Sin embargo, podrán suspender los espectáculos y disponer el
desalojo de los locales y el cierre provisional de los establecimientos públicos mientras no existan
otros medios para evitar las alteraciones graves de la seguridad que se estuvieren produciendo.
2. Dichas autoridades, por medio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrán disolver, en la
forma que menos perjudique, las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones, en los
supuestos prevenidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del
Derecho de Reunión (RCL 1983, 1534). También podrán disolver las concentraciones de vehículos en
las vías públicas y retirar aquéllos o cualesquiera otra clase de obstáculos cuando impidieran, pusieran
en peligro o dificultaran la circulación por dichas vías.
[...]
Artículo 18.[Comprobaciones y registros]
Los agentes de la autoridad podrán realizar, en todo caso, las comprobaciones necesarias para
impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas,
procediendo a su ocupación. Podrán proceder a la ocupación temporal, incluso de las que se lleven con
licencia o permiso y de cualesquiera otros medios de agresión, si se estima necesario, con objeto de
prevenir la comisión de cualquier delito, o cuando exista peligro para la seguridad de las personas o de
las cosas.
Artículo 19.[Restringir el tránsito en vías públicas]
1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán limitar o restringir, por el tiempo
imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del
orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia, cuando fuere necesario para su
restablecimiento. Asimismo podrán ocupar preventivamente los efectos o instrumentos susceptibles de
ser utilizados para acciones ilegales, dándoles el destino que legalmente proceda.
2. Para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave
alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, se podrán establecer
controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a los fines de
este apartado, al objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en
ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personales con el fin de
comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la
diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Artículo 20.[Identificación de personas]
1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus
funciones de indagación o prevención ( finalite poursuivie), la identificación de las personas y realizar
las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el
requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario
para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la
presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (RCL 1986, 788).
2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos
fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de
sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen
a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de
identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.
112
3. En las dependencias a que se hace referencia en el apartado anterior se llevará un Libro-Registro
en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en aquéllas, así como los motivos
y duración de las mismas, y que estará en todo momento a disposición de la autoridad judicial
competente y del Ministerio Fiscal. No obstante lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá
periódicamente extracto de las diligencias de identificación al Ministerio Fiscal.
4. En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las
comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal (RCL 1995,
3170) y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Artículo 21
1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sólo podrán proceder a la entrada y registro
en domicilio en los casos permitidos por la Constitución y en los términos que fijen las leyes.
2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima para la entrada y registro
en domicilio por delito flagrante en conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los
delitos que, en materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código
Penal (RCL 1973, 2255), siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para
impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o
instrumentos del delito.
3. Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños
inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina
inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.
En tales supuestos, y para la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales o entidades
públicas, no será preciso el consentimiento de la autoridad o funcionario que los tuviere a su cargo.
4. Cuando por las causas previstas en el presente artículo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
entrasen en un domicilio, remitirán sin dilación el acta o atestado que redactaren a la autoridad judicial
competente.
113

RTC 199341

Sentencia Tribunal Constitucional núm. 341/1993 (Pleno ), de 18 noviembre
Jurisdicción: Constitucional
Recursos de Inconstitucionalidad núms. 1045/1992, 1279/1992, 1314/1992 y 2810/1992. Cuestión
de Inconstitucionalidad núm. 1372/1993.
Ponente: D. Fernando García-Mon y González Regueral.


II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
[...]
Los contrarios argumentos así expuestos entrañan una cuestión principal que consiste en determinar
si la medida de identificación prevista en el art. 20.2 de la LOPSC, para el supuesto de no lograrse la
que previene el núm. 1 del mismo artículo, supone o no una privación de libertad para la persona de
cuya identificación se trata. De darse respuesta afirmativa a esta cuestión, no sólo principal sino
también lógicamente previa se formulan por los recurrentes otras dos cuestiones: Una, relativa a la
constitucionalidad, en sí misma, de dicha medida de privación de libertad -también llamada más
concretamente detención o retención por los recurrentes-; y otra, concerniente a considerar si las
garantías dispuestas por el art. 17 de la Constitución resultan o no de inexcusable observancia para
la práctica de estas diligencias de identificación en las dependencias policiales: pas vraiment
principe de propo?
Afrontamos seguidamente si en el art. 20.2 de la LOPSC se contiene, efectivamente, una medida de
privación de libertad.
4. Hemos de examinar en primer lugar, por consiguiente, si las diligencias de identificación en
dependencias policiales previstas en el art. 20.2 de la LOPSC entrañan o no una «privación de
libertad» en el sentido del art.17.1 de la Constitución.
No es determinante, a estos efectos, la noción de «voluntariedad» que, en relación con lo dispuesto
en el art. 20.4 de la LOPSC, ha empleado en sus alegaciones el Abogado del Estado para negar que
estemos ante una privación de libertad. Sin duda que una comparecencia espontánea o a voluntad
propia en dependencias policiales excluiría, de principio, todo asomo de privación de libertad,
aunque ésta podría llegar a constatarse, claro está, desde el momento en que el sujeto quedara
imposibilitado de abandonar aquellas dependencias. Pero el art. 20.2 no hace referencia a una
personación de este género. La situación descrita en este precepto es la de un acompañamiento a los
agentes, por orden de ellos (requerimiento), hasta «dependencias próximas» en las que el sujeto
habrá de permanecer, si bien por «el tiempo imprescindible» para realizar las diligencias de
identificación y debe hacerse constar que la desatención a aquella orden conminatoria, se imponga o
no por la coacción, puede dar lugar a responsabilidades penales o administrativas [arts. 20.4 y 26, h)
de la LOPSC]. Siendo esto así, la actitud del requerido que acata la orden policial, expresa, claro es,
una voluntad (la de no resistirse o no negarse a acompañar a los agentes), pero no necesariamente
una voluntad libre en el sentido del art.17.1 de la Constitución: volui, sed coactus volui.
La libertad a la que se refiere esta norma constitucional es, en efecto, la de quien orienta, en el
marco de normas generales, la propia acción, no la de quien elige entre la obediencia y la resistencia
al Derecho o a las órdenes dictadas en su virtud. No cabe, pues, hablar de libre voluntad para excluir
la aplicación del art. 17.1 de la Constitución cuando una de las opciones que se le ofrecen al
individuo sea jurídicamente necesaria y la otra entrañe, por lo mismo, una contravención, y bien
114
claro está que si éste del acatamiento fuera el criterio para reconocer o no una situación de privación
de libertad perderían toda objetividad las garantías del art. 17 y se concluiría en hacer de peor
condición a la persona que acata la orden que a aquella otra que la desatiende o resiste. Una
privación de libertad no deja de serlo por el mero hecho de que el afectado la acepte (Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 1971, Caso de Wilde, Ooms y Versyp,
II, 65).
La medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 de la LOPSC supone
por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento del requerido hasta dependencias policiales
próximas en las que habrá de permanecer por el tiempo imprescindible), una situación que va más
allá de una mera inmovilización de la persona instrumental de prevención o de indagación, y por
ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad. Con toda evidencia,
estamos, pues, ante uno de «los casos» a que se refiere el art. 17.1 CE, cualquiera que sea la
disposición de la persona ante la orden recibida, constatación que, por lo demás, da sentido al
carácter de Ley Orgánica de este art. 20.2 (Disposición final tercera de la LOPSC)
5. Es preciso examinar si la previsión del art. 20.2 resulta conciliable con lo dispuesto en el art. 17.1
de la Constitución, según el cual: «Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los
casos y en la forma previstos en la Ley». Este precepto remite a la Ley, en efecto, la determinación
de los «casos» en los que se podrá disponer una privación de libertad, pero ello en modo alguno
supone que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo vínculo, cualesquiera
supuestos de detención, arresto o medidas análogas. La Ley no podría, desde luego, configurar
supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos,
bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan
inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco podría
incurrir en falta de proporcionalidad. Vale aquí recordar lo que ya dijimos en la STC 178/1985 (
RTC 198578), esto es, que debe exigirse «una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la
restricción de esta libertad, de modo que se excluyan -aun previstas en la Ley- privaciones de
libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación»
(fundamento jurídico 3.º). No son éstos los únicos condicionamientos que pesan aquí sobre el
legislador, pues la necesaria conexión entre los arts. 17.1 y 10.2 de la Constitución impone acudir a
los tratados y acuerdos internacionales en la materia y, en particular, al ya citado Convenio de
Roma, para interpretar el sentido y límites de aquel precepto constitucional. Es de relevante
consideración a estos efectos que el art. 5.1 de aquel Convenio, luego de disponer; que «toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad», establece una relación de supuestos (taxativa,
según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) en los que podrá legítimamente
preverse una privación de libertad. A la luz de estos criterios es preciso examinar ahora lo dispuesto
en el art. 20.2 de la LOPSC.
Se inicia este precepto con una referencia a lo dispuesto en el núm. 1 del propio art. 20 («De no
lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del
apartado anterior»), pero es del todo claro, atendido el tenor de la norma que enjuiciamos, que la
orden o requerimiento para el desplazamiento con fines de identificación a dependencias policiales
no podrá dirigirse a cualesquiera personas que no hayan logrado ser identificadas, supuesto en el que
la gravosidad de la medida impondría un juicio de inconstitucionalidad, por desproporcionalidad
manifiesta, frente a esta previsión. No es así, sin embargo. Aunque el precepto se refiera, como
decimos, «a los mismos fines del apartado anterior» (que son los genéricos de «protección de la
seguridad»), es lo cierto que la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a
personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en
disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal
«para impedir la comisión de un delito o falta») o a aquellas igualmente no identificables, que hayan
incurrido ya en una «infracción» administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable
en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o
de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad.
115
El precepto no deja en lo incierto cuáles sean las personas a las que la medida pueda afectar y
tampoco puede tacharse de introductor de una privación de libertad desproporcionada con arreglo
tanto a las circunstancias que la Ley impone apreciar como a los fines a los que la medida queda
vinculada. El art. 20.2 no es contrario a la Constitución por haber previsto este caso de privación de
libertad pues, como ya se dijo en la STC 178/1985 (fundamento jurídico 3.º), «el art.17.1 CE no
concibe la libertad individual como un derecho absoluto y no desprovisto de restricciones». Y no es
incompatible, tampoco, con lo dispuesto en el art. 5.1 del Convenio de Roma. Este precepto admite,
en su apartado «b», que se lleguen a disponer privaciones de libertad «para asegurar el
cumplimiento de una obligación establecida por la Ley» y si bien la exigencia de identificarse ante
el requerimiento de los agentes (art. 20.1 de la LOPSC) nunca podría llevar, por sí sola, a la
aplicación de lo dispuesto en el art. 20.2 no es menos cierto que tal deber constituye una
«obligación» legal en el sentido dicho, que permite, dadas las circunstancias previstas en este último
precepto, asegurar la identificación de las personas afectadas, cuando no haya otro medio para ello,
incluso mediante su privación de libertad.
6. No puede, sin embargo, concluir aquí nuestro examen, pues al precepto impugnado se le ha
reprochado en los recursos, de modo principal, el haber configurado tal privación de libertad al
margen de las garantías que corresponderían a la persona afectada, garantías que se cifran por los
recurrentes en las enunciadas por el art. 17. 2 y 3 de la Constitución; y, en efecto, el art. 17.1 CE
establece que nadie podrá ser privado de libertad «sino con la observancia de lo establecido en este
artículo».
Los derechos y garantías que dispone el art. 17 (núms. 2 y 3) de la Constitución corresponden al
afectado por una «detención preventiva». El «detenido» al que se refieren estas previsiones
constitucionales es, en principio, el afectado por una medida cautelar de privación de libertad de
carácter penal y así hemos tenido ya ocasión de advertir que «las garantías exigidas por el art. 17.3 -
información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier
obligación de declarar y asistencia letrada- hallan (...) su sentido en asegurar la situación de quien,
privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento
penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en
ningún caso en productora de la indefensión del afectado» (STC 107/1985, fundamento jurídico 3.º).
Ahora bien, ello no significa que las garantías establecidas en los núms. 2 y 3 del art. 17 no deban
ser tenidas en cuenta en otros casos de privación de libertad distintos a la detención preventiva.
Cabe recordar, en este sentido, que ya en alguna ocasión este Tribunal ha debido contrastar con lo
dispuesto en el art. 17.2 previsiones legales relativas a privaciones de libertad no calificables como
detención preventiva (STC 115/1987, fundamento jurídico 1.). El ámbito de discrecionalidad del
legislador para configurar otros casos de privación de libertad debe ser objeto de control de
constitucionalidad a la luz de los criterios que inspiran las garantías dispuestas en los apartados dos
y tres de este precepto y en función de la finalidad, naturaleza y duración de la privación de libertad
de que se trate.
A) Las garantías que en primer lugar hemos de considerar son las dispuestas en el núm. 2 del art. 17,
de conformidad con el cual «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en
todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial».
La finalidad de identificación que justifica la medida que aquí enjuiciamos no se acomoda
enteramente, cierto es, a las concretas prevenciones así establecidas en la Constitución, pero es
también patente que este art. 17.2 expresa un principio de limitación temporal de toda privación de
libertad de origen policial que no puede dejar de inspirar la regulación de cualesquiera «casos» (art.
17.1) de pérdida de libertad que, diferentes al típico de la detención preventiva, puedan ser
dispuestos por el legislador. La remisión a la Ley presente en el último precepto constitucional
citado no implica que quede el legislador habilitado para prever otras privaciones de libertad de
duración indefinida, incierta o ilimitada, supuesto en el cual padecerían tanto la libertad como la
seguridad de la persona.
116
Pero la medida prevista en el art. 20.2 no puede calificarse de indefinida o de ilimitada en cuanto a
su duración. Prescribe este precepto que las diligencias de identificación en dependencias policiales
no se podrán prolongar más allá del «tiempo imprescindible», expresión análoga, precisamente, a la
que emplea el propio art. 17.2 de la Constitución («tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos») y tal vinculación
legislativa de la actuación policial de identificación priva de fundamento al reproche frente a la
norma basado en la indefinición temporal de la medida en cuestión.
Cierto es que pudo aquí el legislador haber establecido, además, una duración máxima de estas
diligencias de identificación, al modo como el propio art. 17.2 de la Constitución hace respecto a la
detención preventiva y en el bien entendido, en todo caso, de que este último límite constitucional
(«plazo máximo de setenta y dos horas») no resulta trasladable, desde luego, al supuesto que
consideramos, vista la notoria diversidad de sentido entre la detención preventiva y las presentes
diligencias de identificación, que nunca podrían justificar tan dilatado período de tiempo. Pero el
que la Ley no haya articulado para estas últimas un límite temporal expreso no supone una carencia
que vicie de inconstitucionalidad al precepto; lo sustantivo es -vale reiterar- que el legislador limite
temporalmente esta actuación policial a fin de dar seguridad a los afectados y de permitir un control
jurisdiccional sobre aquella actuación, finalidades, una y otra, que quedan suficientemente
preservadas en el enunciado legal sometido a nuestro control: La fuerza pública sólo podrá requerir
este acompañamiento a «dependencias próximas y que cuenten con medidas adecuadas para realizar
las diligencias de identificación» y las diligencias mismas, en todo caso, no podrán prolongarse más
allá del «tiempo imprescindible» para la identificación de la persona. Precisión que implica un
mandato del legislador de que la diligencia de identificación se realice de manera inmediata y sin
dilación alguna. El entero sistema de protección judicial de la libertad personal -muy en particular,
el instituto del habeas corpus (art. 17.4 CE) protegerá al afectado por estas medidas de
identificación frente a toda posible desvirtuación de su sentido y también, por lo tanto, frente a una
eventual prolongación abusiva de la permanencia en las dependencias policiales.
[...]
C)
Hay que señalar por último que cuanto queda dicho lleva a descartar, también, que lo dispuesto en el
art. 20.2 de la LOPSC resulte contrario a lo prevenido en el art. 25.3 de la Constitución, de
conformidad con el cual «la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o
subsidiariamente, impliquen privación de libertad». La que el precepto impugnado hace posible no
tiene un sentido sancionador, sino de estricta identificación personal, y basta con constatarlo así para
excluir la inconstitucionalidad alegada con la cita de aquel precepto constitucional.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional POR LA AUTORIDAD QUE LE
CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido:
1.º Inadmitir, por extemporáneo, el recurso de inconstitucionalidad 1314/1992.
2.º Estimar parcialmente los recursos de inconstitucionalidad 1045/1992 y 1279/1992 y en su
totalidad las cuestiones de inconstitucionalidad 2810/ 1992 y 1372/1993 y, en consecuencia,
declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los siguientes preceptos de la Ley
Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana:
117
a) Art. 21, núm. 2.
b) Art. 26.j), inciso final («en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas
en ejecución de las mismas»).
3.º Desestimar en todo lo demás, los recursos de inconstitucionalidad 1045/1992 y 1279/1992.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Voto Particular
disidente que formula el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas respecto de la Sentencia recaída
en los recursos de inconstitucionalidad y cuestiones de inconstitucionalidad acerca de la Ley
Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana

[...]
I) En sus términos más crudos la retención es el acto de inmovilizar e ingresar a un ciudadano en
una dependencia policial sin imputación alguna y sin las garantías del art. 17 de la CE.
La Ley que aquí se cuestiona lo autoriza a los fines de identificación personal, si bien con una
redacción tan ambigua que tanto parece referirse a la detención por imposibilidad o negativa del
ciudadano a identificarse, como a la finalidad de impedir la comisión de un delito o falta (lo que
sería detención legal) o al objeto de sancionar una infracción.
Pero resulta que la negativa a la identificación no legitima la detención ni tampoco la finalidad
sancionatoria dicha. En cuanto a las faltas (infracciones penales de menor entidad que los delitos)
sólo cabe detener cuando no se acredite un domicilio conocido o no se diera fianza.
J) Como he dicho antes, la libertad es un valor superior y un derecho fundamental y, en ese
concepto, sólo puede ser limitada ante la presencia de otro derecho fundamental y mediante Ley
Orgánica que guarde la debida proporcionalidad, de tal modo que su sacrificio aparezca
adecuadamente justificado. La paz social, el orden público, la seguridad ciudadana no pueden
invalidar al derecho, salvo casos excepcionales y justificados.
En tal sentido, la negativa a identificarse, o la falta de documentación, no tienen la suficiente
enjundia o trascendencia para legitimar esa grave medida de privación de libertad. No es preciso
razonar más para concluir que no existe la proporción que este Tribunal exige para ese y otros
supuestos de limitación de derechos constitucionales.
Sólo la negativa a identificarse puede suponer la comisión de una simple falta (art. 571 del Código
Penal), pero ya se ha indicado que la regla general es la prohibición de detener por faltas (art. 495
LECrim).
Por consiguiente, y en resumen, si el indocumentado se niega al requerimiento policial de
acompañar a los Agentes y a ser conducido a la Comisaría, sin que estos Agentes tengan los
suficientes datos para imputarle la comisión de un delito, no hay otra solución legal y constitucional
que la no detención, la de respetar su libertad deambulatoria.
[...]
L) Este es, muy someramente expuesto, el régimen legal de la detención legal o autorizada.
118
La mayoría, sin embargo, considera que el art. 20.2 de la Ley 1/1992 no vulnera ese sistema legal.
No voy a entrar, sin embargo, en la crítica de la opinión mayoritaria, ya Sentencia, porque no es esa
la misión del Voto particular, sino la de exponer la propia opinión.
Ello no me impide considerar, con el acatamiento debido, que la solución dada no salva la
constitucionalidad del precepto, ni siquiera con la benigna interpretación que de él se hace, que más
que interpretación es creación de otra norma.
La mayoría, en efecto, no tiene más remedio que calificar el supuesto de la norma como un caso de
privación de libertad, y eso, quiérase o no, es una detención. Configurarlo como un caso especial de
detención y reconocer que el ciudadano así detenido tiene ciertas garantías, no todas las del art. 17
de la C.E., sino las derivadas del caso, es dejar otra vez al arbitrio policial (sin más garantía que la
ex post facto) la libertad -y seguridad- del ciudadano.
No hay proporcionalidad, en suma, entre la exigencia de documentación (el art. 20.2 habla de «a los
solos efectos de la identificación») y la privación de libertad. Y, de otro lado, los fines que se
pretenden conseguir son los mismos que los previstos en las Leyes vigentes. Pero la norma no es
sólo innecesaria; es, también, perturbadora al introducir un factor de ambigüedad como el que no
aclara dicha Ley: ¿se puede detener sólo a los fines de identificación o sólo para prevenir o reprimir
un delito? Si sólo es posible constitucionalmente en este último supuesto, insisto en que el art. 20.2
no sólo es inútil, sino inválido por permitir una detención desproporcionada -no legalizada- y sin
garantías -no constitucionalizada-.
Lo expuesto hace innecesario entrar en las pretendidas garantías que el art. 20.2 y 3 prevé, garantías
que o no son tales (la del registro) o son tan imprecisas (la de que la estancia en las dependencias
policiales será por el «tiempo imprescindible»), que no merecen ser rebatidas ( esa expresión,
«tiempo imprescindible», basta para la calificación de inconstitucional), estimando que lo que hace
la mayoría no es sino muestra de buena voluntad, buena voluntad que, pese a lo que diga Kant, aquí
no constitucionaliza la sospechosa norma cuestionada.
En mi opinión, pues, debió declararse inconstitucional el art. 20.2 de la Ley 1/1992, estando, por lo
demás, conforme con la mayoría en el resto de la Sentencia.
Madrid, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres.-Firmado: Carlos de la Vega
Benayas.-Rubricado.

119

RCL 2003547
Ley Orgánica 13/2003, de 24 octubre
JEFATURA DEL ESTADO
BOE 27 octubre 2003 , núm. 257 , [pág. 38241 ];

ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.
Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional

Texto:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I.
Esta Ley Orgánica tiene por objeto reformar la regulación de la prisión provisional. Se trata de una
institución que ha sido objeto de varias modificaciones desde la aprobación de la Constitución (RCL
1978, 2836; ApNDL 2875). Así, se operaron reformas de mayor o menor calado de la prisión
provisional por la Ley 16/1980, de 22 de abril (RCL 1980, 935; ApNDL 11163); la Ley Orgánica
7/1983, de 23 de abril (RCL 1983, 802); la Ley Orgánica 10/1984, de 26 de diciembre (RCL 1985, 4;
ApNDL 11165), y, en fin, la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo (RCL 1995, 1515). Pese a estas
sucesivas reformas, la prisión provisional está necesitada de una nueva modificación, que no ha de
esperar a la reforma global de nuestro enjuiciamiento criminal.
Entre los objetivos del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia se encuentra el de abordar
«la reforma de la prisión provisional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional».
La consecución de este objetivo resulta acuciante, porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha ido imponiendo requisitos -con el tiempo cada vez más claros y exigentes- para que la institución
de la prisión provisional sea respetuosa con el contenido esencial del derecho a la libertad, tal y como
viene consagrado en su artículo 17 de la Constitución, y del derecho a la presunción de inocencia,
consagrado en el artículo 24.2. Como ha señalado el Alto Tribunal desde una de sus primeras
sentencias, la prisión provisional se sitúa «... entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito,
por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro...» (STC
41/1982 [RTC 1982, 41]).
Sobre la prisión provisional existe al día de hoy -en efecto- un cuerpo de jurisprudencia
constitucional que nuestros tribunales han de aplicar cotidianamente y que en algunos aspectos no
encuentra su debido reflejo en la regulación legal de la institución. La mejor prueba de la urgencia con
que debe ser acometida la labor de adecuar la Ley Procesal Penal a los postulados del Tribunal
Constitucional en este tema es que el máximo intérprete de la Constitución, en la Sentencia 47/2000
(RTC 2000, 47), elevó autocuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 503 y 504 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
II.
El Tribunal Constitucional, de forma paulatina pero unívoca, ha ido estableciendo una serie de
características que la prisión provisional ha de cumplir en todo caso para adecuarse a los postulados de
nuestra Constitución. De entre ellas, las que imponen mayores exigencias y obligan a esta reforma
parcial de la institución son su excepcionalidad y, sobre todo, su proporcionalidad.
120
La excepcionalidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la regla
general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y,
consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por tanto, no puede haber más
supuestos de prisión provisional que los que la Ley de forma taxativa y razonablemente detallada
prevea.
Importantes también son las exigencias que a la legislación impone el llamado principio de
proporcionalidad. Este principio reclama que las normas legales restrictivas de derechos
fundamentales -y, en lo que ahora importa, la prisión provisional, en cuanto restrictiva de los derechos
a la libertad y a la presunción de inocencia- deban tener un contenido tal que la limitación de los
derechos fundamentales que esta institución comporta sea proporcionada a los fines que con ella se
pretenden alcanzar.
En primer término, la proporcionalidad -que constituye un canon de legitimidad de las restricciones
de todo derecho fundamental o libertad pública- exige adecuación de la prisión provisional a
determinados fines.
Esto significa que no toda finalidad justifica la privación de libertad del imputado o acusado
durante un proceso penal, sino que esta drástica medida sólo es admisible para la consecución de
ciertos fines constitucionalmente legítimos: éstos no son otros, según el Tribunal Constitucional, que
asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de
reiteración delictiva (STC 47/2000).
En segundo término, la proporcionalidad exige no sólo que la medida sea adecuada al
cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo, sino que el sacrificio que a la libertad de la
persona se impone sea razonable en comparación con la importancia del fin de la medida
(proporcionalidad en sentido estricto).
Esta Ley Orgánica pretende dar respuesta a esa necesidad imperiosa de adecuar nuestra Ley
Procesal Penal a las exigencias constitucionales que se acaban de exponer.
III.
Esta reforma lleva a cabo un cambio notable en la regulación de los presupuestos para la adopción
de la prisión provisional. En primer lugar, se establece un límite mínimo para acordar la prisión
provisional de un sujeto: así, la prisión provisional está excluida si el máximo de la pena prevista para
el hecho imputado no supera los dos años de prisión, salvo en aquellos casos excepcionales que prevé
la Ley.
En segundo lugar, el artículo 503 establece con precisión cuáles son los fines legítimos que
justifican la prisión provisional. Ésta ha de conjurar en cada caso concreto uno de estos riesgos: que el
imputado se sustraiga a la acción de la justicia; que el imputado oculte, altere o destruya pruebas; o
que el imputado cometa nuevos hechos delictivos. En este último caso, el principio de
proporcionalidad impone que la prisión provisional no pueda acordarse por riesgos genéricos de que el
imputado pueda cometer cualquier hecho delictivo. Por exigencia de la presunción de inocencia, esta
medida debe limitarse a aquellos casos en que dicho riesgo sea concreto. La Ley contribuye a objetivar
este requisito, incrementando así las garantías procesales del imputado.
También se acomete una profunda reforma de la regulación de la duración de la prisión
provisional. Se empieza por enunciar el principio, derivado de la excepcionalidad antes apuntada y de
lo dispuesto en el artículo 17.4 de la Constitución, de que la prisión provisional no puede tener una
duración indefinida, sino que únicamente podrá mantenerse mientras subsistan los fines
constitucionalmente legítimos que la justifican en un caso concreto. Partiendo de dicha premisa, el
artículo 504 regula los diversos supuestos de duración máxima y su cómputo, teniendo de nuevo en
cuenta la exigencia de proporcionalidad. Dicho llanamente, un sujeto no puede permanecer
indefinidamente privado de libertad sin haber sido declarada su culpabilidad, aun cuando subsistan los
121
riesgos que el artículo 503 establece. De este modo, como ha sucedido hasta ahora, los plazos
máximos de duración de la privación provisional imponen, siquiera sea de manera indirecta o mediata,
una carga a la Administración de Justicia penal para actuar sin dilaciones indebidas. En este sentido, la
Ley da respuesta a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recibida por nuestro
Tribunal Constitucional, en torno al derecho de toda persona detenida preventivamente a ser juzgada
en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento, garantizado en el artículo
5.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
IV.
Además de las fundamentales cuestiones de los presupuestos y la duración de la prisión
provisional, que son sin duda las más necesitadas de reforma a la luz de la jurisprudencia
constitucional, esta Ley Orgánica incide también en otros aspectos importantes de esta institución.
En lo que respecta al procedimiento, se mantiene la regla, introducida en la reforma operada por la
Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo (RCL 1995, 1515), de que la prisión provisional sólo podrá ser
acordada a instancia del Ministerio Fiscal o de una parte acusadora. Asimismo, se mantiene la regla de
que la medida sólo puede acordarse tras la celebración de una audiencia en la que el juez o tribunal
haya oído las alegaciones de las partes y haya tenido en cuenta, en su caso, las pruebas aportadas. En
relación con esto, el artículo 505 introduce ciertas mejoras técnicas y da respuesta a problemas
concretos que se habían planteado en la práctica.
En lo que respecta a la resolución por la que se acuerda la prisión provisional, se incide en la
necesidad de su motivación, de acuerdo con las exigencias constitucionales. Se presta particular
atención al supuesto en el que la privación de libertad se acuerde en casos en que el sumario se hubiere
declarado secreto: el artículo 506 trata de dar una solución que alcance la concordancia práctica entre
el derecho del imputado a conocer los motivos por los que se le priva de libertad y la necesidad del
Estado de investigar eficazmente los hechos aparentemente delictivos.
En lo que respecta a los recursos frente a las resoluciones sobre prisión o libertad provisionales, el
artículo 507 trata de simplificar y acelerar su tramitación, al disponer que en todo caso la apelación se
sustancie por los cauces del artículo 766, esto es, a través de las normas del recurso de apelación del
procedimiento abreviado. Además, en dicho artículo se pretende dejar claro que cuando, declarada
secreta la instrucción, el imputado no ha tenido conocimiento íntegro del auto de prisión hasta que se
levantó dicho secreto, puede recurrir tanto el auto que le fue inicialmente notificado como,
posteriormente, el auto íntegro.
En lo que respecta a las modalidades de la prisión provisional, se mantiene, de un lado, la
tradicional prisión atenuada y, de otro lado, se reforma notablemente la prisión incomunicada. Así, se
establecen con precisión los presupuestos, duración y contenido de la incomunicación, modernizando
una regulación claramente arcaica y obsoleta.
Artículo 1.
Se da nueva redacción a los siguientes artículos del capítulo III del título VI del libro II de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal:

« Artículo 502.

1. Podrá decretar la prisión provisional el juez o magistrado instructor, el juez que forme las primeras
diligencias, así como el juez de lo penal o tribunal que conozca de la causa.
2. La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo
establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el
122
derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión
provisional.
3. El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta
medida pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las
actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta.
4. No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se
infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió
concurriendo una causa de justificación».

«Artículo 503.
1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:
1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito
sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena
privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni
susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.
Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación
de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo II del título III del libro I del Código
Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).
2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la
persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.
3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de
fuga.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la
gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica
de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos
en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del
libro IV de esta Ley.
Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los
antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su
llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no
será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.
b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el
enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.
No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro
únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de
la investigación.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o
a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o
quienes pudieran serlo.
c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando
ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 del Código Penal. En estos casos, no
será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.
2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los
ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos
delictivos.
Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la
gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea
doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando
de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o
resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando
concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos
o realiza sus actividades delictivas con habitualidad».

123
«Artículo 504.

1. La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines
previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.
2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en el párrafo a) del
ordinal 3º del apartado 1 o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un
año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si
la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando
concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos,
el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante auto una sola
prórroga de hasta dos años, si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años,
o de hasta seis meses, si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años.
Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de
la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.
3. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previsto en el apartado 1.3º b) del
artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis meses.
No obstante, cuando se hubiere decretado la prisión incomunicada o el secreto del sumario, si antes del
plazo establecido en el párrafo anterior se levantare la incomunicación o el secreto, el juez o tribunal
habrá de motivar la subsistencia del presupuesto de la prisión provisional.
4. La concesión de la libertad por el transcurso de los plazos máximos para la prisión provisional no
impedirá que ésta se acuerde en el caso de que el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer
a cualquier llamamiento del juez o tribunal.
5. Para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo se tendrá en cuenta el tiempo que el
imputado hubiere estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma causa.
Se excluirá, sin embargo, de aquel cómputo el tiempo en que la causa sufriere dilaciones no
imputables a la Administración de Justicia».

[…]
La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».

124

RTC 20007

Sentencia Tribunal Constitucional núm. 47/2000 (Pleno ), de 17 febrero
Jurisdicción: Constitucional
Recurso de Amparo núm. 889/1996.
Ponente: D. Tomás S. Vives Antón.

Texto:

SENTENCIA

[…]
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
[…]
3. Respecto a la primera de las cuestiones, hemos declarado en nuestras ya numerosas Sentencias
relativas a esta medida cautelar que el art. 17 CE somete la legitimidad constitucional de la prisión a
múltiples exigencias de tal naturaleza que la ausencia de cualquiera de ellas determina su
incompatibilidad con los derechos de libertad reconocidos en nuestra Norma Fundamental.
En el fundamento jurídico 5 de la STC 44/1997 (RTC 19974), de 10 de marzo, intentamos
compendiar los momentos esenciales de nuestra doctrina, enumerando los requisitos básicos que
determinan la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la medida de prisión. Tal fundamento
jurídico dice, literalmente, así:
«A los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa
jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional:
a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional,
destacábamos en la STC 128/1995, de 26 de julio, que, además de su legalidad (art. 17.1 y 17.4 CE),
"la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación
tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción
delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la
naturaleza de la medida" (también, STC 62/1996 [RTC 19962], de 16 de abril, F. 5). El propio
fundamento jurídico 3 de esta Sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba
como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo
normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado:
"su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal
y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva".
b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben
expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC 41/1982, de 2 de julio [RTC 19821],
56/1987, de 14 de mayo [RTC 19876], 3/1992, de 13 de enero [RTC 1992], y 128/1995, de 26
de julio). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, "entendiendo por tal que al adoptar y
mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su
adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido
de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los
fines que justifican la institución de la prisión provisional" [STC 128/1995, F. 4 b)]. En definitiva, la
125
motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego -la
libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración
de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información
disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión
provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a
la consecución de los fines" referidos en el párrafo anterior (STC 128/1995, F. 3).
Concreción obvia de las anteriores directrices en la indispensabilidad de la expresión del
presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la STC
128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de
fuga. El primero consiste en que deberán "tomarse en consideración, además de las características y
la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del
caso y las personales del imputado". El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la
consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de
modo que, si bien es cierto que "en un primer momento, la necesidad de preservar los fines
constitucionalmente legítimos de la prisión provisional..., así como los datos con los que en ese
instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo
solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena", también lo es que "el transcurso del tiempo
modifica estas circunstancias" y obliga a ponderar "los datos personales así como los del caso
concreto" [F. 4 b); también, SSTC 37/1996, de 11 de marzo (RTC 19967), F. 6 A) y 62/1996, F.
5]. En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines
constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la
resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo
a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito.
En coherencia con las directrices reseñadas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la
especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo
diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar
que el solo dictado de una inicial Sentencia condenatoria por un delito grave puede constituir un
dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un riesgo de
sustracción a la acción de la justicia (F. 7).
c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos trascendentes extremos
que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la
libertad. El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión
de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art.
24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin
la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma [SSTC 128/1995, F. 4 a); 37/1996, F. 5;
62/1996, F. 2 y 158/1996, de 15 de octubre (RTC 199658), F. 3]. El segundo se refiere a la
competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: "Corresponde en
exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos
justificativos de la medida cautelar (STC 40/1987, de 3 de abril [RTC 19870], F. 2), ya se refieran
a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la
investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir
la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o
no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino
únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma
fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución" [STC 128/1995, F. 4 b)]».
4. De las exigencias que acaban de exponerse procede destacar ahora las invocadas en el presente
recurso, a saber: la necesidad de que exista un fin constitucionalmente legítimo, que justifique la
medida de prisión provisional, que ese fin se exprese en la resolución que la acuerda y que, junto a
la gravedad de la pena que pudiera llegar a imponerse, se examinen, en el juicio de proporcionalidad
que requiere la adopción de la medida, las circunstancias particulares del hecho y del presunto autor
del mismo.
126
Pues bien, la determinación de si el cumplimiento de los requisitos legales basta para entender
constitucionalmente legítima la prisión, precisa una toma en consideración del texto de los artículos
de la LECrim aquí aplicados, esto es, del art. 503 y de los dos primeros párrafos del art. 504. Dicho
texto reza como sigue:
[…]
5. La comparación entre los requerimientos dimanantes del art. 17 de nuestra Constitución, tal y
como los ha delimitado nuestra doctrina y las circunstancias bajo las que los preceptos transcritos
permiten acordar la prisión, pone de manifiesto «prima facie», que la Ley ni exige la presencia de un
fin constitucionalmente legítimo para acordar tal medida, ni determina cuáles son los fines
constitucionalmente legítimos que permiten acordarla ni, por lo tanto, exige que éstos se expresen en
la resolución que la acuerda. Quizás bastaría esa insuficiencia de la Ley para entender vulnerado por
ella el art. 17 CE en los términos que señalamos, para el derecho al secreto de las comunicaciones,
en la STC 49/1999, de 5 de abril ( RTC 19999), F. 4 y 5.
Pero, a esa insuficiencia se añaden, en el presente caso, otras posibles tachas de
inconstitucionalidad. En efecto, según una interpretación usual del párrafo segundo del art. 504 que,
dado que ni siquiera han respondido a las razones constitucionales aducidas por el recurrente, parece
ser la aceptada en este caso por los órganos judiciales, el mero hecho de que el delito esté castigado
con pena superior a la de prisión menor puede determinar, pese a que de sus circunstancias
personales se deduzca que no hay riesgo de fuga y que no concurre ninguno de los demás fines
legítimos, que pudieran justificar constitucionalmente la privación cautelar de libertad, ésta ha de
acordarse necesariamente en algunos casos.
De entre ellos, merece una especial consideración la alarma social producida por el delito, a la que
se hace referencia en las resoluciones impugnadas. Porque, como dijimos en la STC 66/1997 (RTC
19976) (de 7 de abril, F. 6), y reiteramos en la STC 98/1997 (RTC 19978) (de 20 de mayo, F. 9),
« con independencia del correspondiente juicio que pueda merecer la finalidad de mitigación de
otras alarmas sociales que posean otros contenidos -la alarma social que se concreta en disturbios
sociales, por ejemplo- y otros orígenes -la fuga del imputado o su libertad provisional-, juicio en el
que ahora no es pertinente entrar, lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente
ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención
general- y ("so pena" de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la
quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales), presupone un juicio previo de
antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado
de plenas garantías de imparcialidad y defensa».
[…]
7. Para el recurrente las resoluciones impugnadas vulneran su derecho a la libertad personal, en
primer término, porque no expresan ningún fin legítimo que justifique la privación de ella que la
prisión supone y, en segundo lugar, porque la gravedad abstracta de los delitos y las penas y la
alarma social no bastan para justificar la prisión desde la perspectiva constitucional dado que no se
han tenido en cuenta las circunstancias personales y de arraigo familiar alegadas.
El análisis de dicha pretensión de amparo debe iniciarse recordando que este Tribunal ha establecido
reiteradamente que el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas
de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación es
una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate
y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada. Para ello, el órgano
judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el
derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger.
[…]
127
A fin de valorar si la motivación expresada es suficiente para acordar la restricción de la libertad
personal parece útil recordar, aun de forma breve, nuestra doctrina sobre la incidencia de la prisión
provisional en el derecho fundamental citado. Así, hemos señalado que la prisión provisional se
sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito
de libertad del ciudadano (STC 41/1982, de 2 de julio, F. 2) y que por tratarse de una institución
cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre
ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida
cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha
de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos
riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de
ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la
consecución de dichos fines (STC 128/1995, de 26 de julio, F. 3, reiterada en la STC 62/1996, F. 5).
Conviene recordar también que el control que este Tribunal puede hacer de la motivación de la
resolución limitativa de la libertad personal no se extiende a los antecedentes fácticos justificativos
de la medida cautelar, sino únicamente a constatar si existe motivación suficiente y razonada y si la
misma ha ponderado los derechos e intereses en conflicto, resolviendo de forma no arbitraria y
acorde con los fines que justifican la limitación cautelar de la libertad personal (SSTC 128/1995, F.
4 y 14/1986, de 10 de enero [RTC 19864], F. 4).
8. Pues bien, por lo que respecta a la vulneración aducida en primer término, las resoluciones
impugnadas no expresan la finalidad que se persigue con la adopción de la medida cautelar
limitativa de libertad, pese a que se refieran y resalten alguna de las características de las
circunstancias fácticas que concurren en el caso concreto -naturaleza de los hechos imputados,
alarma social que se dice provocan y gravedad de las penas imponibles-, circunstancias éstas que los
órganos judiciales consideran suficientes para justificar su adopción. Para valorar la razonabilidad
de la medida adoptada y su acomodación a los fines que constitucionalmente la legitimarían es
preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido
con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin
perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el
caso concreto. Sin referencia alguna al fin perseguido resulta imposible hacer las valoraciones
expuestas. Por ello, desde esta perspectiva debe ya afirmarse «prima facie» que la motivación es
insuficiente.
En el caso que analizamos no sólo no se conectó la prisión acordada en ninguna de las resoluciones,
a alguna de las finalidades que la legitiman, sino que tampoco se llevó a cabo análisis alguno de las
circunstancias personales del recurrente, ni en sí mismas ni en relación con el estado de la
investigación.
[…]
En definitiva, en ningún caso se hace referencia a la finalidad que se persigue con la adopción de la
medida cautelar impugnada. Sin expresión del fin perseguido es obvio que tampoco se argumenta
sobre las circunstancias personales del recurrente en relación con la prisión acordada. No se expresa
juicio de ponderación alguno entre el derecho a la libertad personal y los fines que
constitucionalmente legitimarían su limitación, nada se dice de los intereses que se protegen con la
resolución, ni sobre la necesidad de la misma. En fin, no se puede apreciar si la misma es o no
proporcionada, y mucho menos si es acorde con los fines que la justifican.
9. De todo ello se deduce la inconstitucionalidad de las resoluciones impugnadas. En efecto, en la
STC 128/1995 (F. 3), dijimos que «el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional
comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida
estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que,
constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la
necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con
otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico». Destacábamos a
128
continuación que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la
presunción de inocencia, subrayando después que la falta de expresión de ese fundamento
justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad y,
por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el art. 17 CE.
Desarrollando ulteriormente esta doctrina, en la STC 66/1997, de 7 de abril, declaramos «la
indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente
legítimo perseguido» al imponerla (F. 4). «Sin ese fin», afirmábamos luego, «no cabe justificación
alguna del sacrificio de la libertad que supone la prisión provisional, ni es posible, por ello, la
aprobación constitucional de la misma» (F. 6). En el mismo sentido, negamos en la STC 67/1997,
de 7 de abril (RTC 19977), la legitimidad constitucional de unas resoluciones que, al acordar la
prisión, no contenían referencia alguna a los fines que concretamente justificaban dicha limitación
de la libertad.
Por lo tanto, ha de concluirse que, desde la perspectiva de la falta de expresión de los fines
constitucionalmente legítimos que pudieran justificar la prisión provisional, las resoluciones
impugnadas vulneran el art. 17 CE.
10. Como dejamos dicho, aduce, en segundo término, el demandante de amparo, que se ha
vulnerado el art. 17 CE dado que las resoluciones impugnadas se han fundamentado en la gravedad
abstracta del delito y de la pena, sin tener en cuenta las circunstancias particulares aducidas por el
recurrente, a las que ya se ha hecho referencia.
[…]
Este Tribunal ha hecho especial hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos
procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos
determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y
aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. Citando la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 27 de junio de 1968 -asunto
Neumeister c. Austria-, de 10 de noviembre de 1969 -asunto Matznetter-, de 27 de agosto de 1992 -
asunto Tomasi c. Francia- y de 26 de enero de 1993 -asunto W. c. Suiza-) este Tribunal (SSTC
128/1995, F. 4 y 62/1996, F. 5) afirmó que si en un primer momento cabría admitir que para
preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se
lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del
tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben
ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso
concreto. A lo que, en la STC 156/1997, de 29 de septiembre (RTC 199756), analizando un
supuesto muy similar, añadimos que esa exigencia de análisis particularizado «debe acentuarse aún
más en casos como el presente, en el que la impugnación del recurrente ha cuestionado extensa y
expresamente la subsistencia y aun la existencia inicial de razones concretas que justificaran el
riesgo de fuga».

Pero, en el presente caso, nuestra decisión no puede acabar aquí. Como hemos destacado en el
fundamento jurídico 5, la Ley aplicada (arts. 503 y 504 LECrim) vulnera el art. 17 CE y esa
vulneración ha podido ser determinante de la actuación inconstitucional de los órganos judiciales,
por lo que se está en el supuesto previsto en el art. 55.2 LOTC y procede, por tanto, plantearse la
cuestión de inconstitucionalidad relativa a dichos preceptos.
FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE
CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
129

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado y, en consecuencia:
1º Declarar que se ha vulnerado el derecho del recurrente a la libertad del art. 17.1 CE (RCL
1978836 y ApNDL 2875).
2º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, anular el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de
Sabadell de 1 de octubre de 1995 (diligencias previas 829/1995), el Auto del Juzgado de Instrucción
núm. 5 de Barcelona de 27 de octubre de 1995 (diligencias previas 577/1995) y el Auto de la
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 de febrero de 1996 (rollo de apelación
464/1995, sumario 4/1995).
3º Plantear la cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 503 y 504 de la LECrim.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado» y comuníquese al órgano judicial que
esté conociendo de la causa.


130

TABLE DES MATIERES



SOMMAIRE ______________________________________________________________1
INTRODUCTION __________________________________________________________5
PREMIERE PARTIE L’OBJECTIF DE LA LIMITATION : DONNEE
ESSENTIELLE AU CONTROLE DE PROPORTIONNALITE___________________22
CHAPITRE 1 - LA CONSTITUTIONNALITE DE LA FIN POURSUIVIE _______23
Section I. Le fondement constitutionnel de la compétence du législateur en matière
de limitation de la liberté de « mouvement » _______________________________23
§1/ Proposition de comparaison, au regard du principe de proportionnalité, des principales
dispositions constitutionnelles conférant compétence au législateur pour limiter la liberté de
« mouvement ». ____________________________________________________________24
§2/ L’interprétation de la norme par le juge constitutionnel : la compétence du législateur,
condition reliée par le juge à l’application du principe de proportionnalité ? _____________25
A. L’interprétation du Tribunal constitutionnel : l’établissement de la constitutionnalité de
la fin poursuivie, « prius logique » à l’application du principe de proportionnalité _____26
B. L’interprétation du Conseil constitutionnel : le principe d’incompétence
négative uniquement abordé sous l’angle du problème de répartition des compétences ?_27
Section II. La constitutionnalité du contenu de la fin poursuivie : fondement
normatif ou simple « valeur » ? __________________________________________29
§1/ L’ « objectif à valeur constitutionnelle » : la substitution par le Conseil constitutionnel du
fondement normatif de la fin poursuivie à une « valeur » constitutionnelle ______________29
§2/ Le Tribunal constitutionnel et le rattachement de la fin poursuivie à la Constitution : le
fondement normatif comme condition de légitimité de la fin poursuivie ________________31
CHAPITRE 2 - LE DEGRE DE DETERMINATION DE LA FIN POURSUIVIE __34
Section I. La precision du contenu de la fin poursuivie _______________________34
§1/ La précision des notions évoquées par le juge pour désigner la fin poursuivie ________35
131
A. Comparaison de l’évocation de la notion d’ « ordre public »_____________________35
B. L’objectif de « sécurité » : la « fausse apparence de détermination »______________38
§2/ Comparaison de l’ « analyse » du juge quant à la détermination de la fin poursuivie____39
A. La substitution de la détermination de la fin poursuivie à son encadrement par des
conditions: la jurisprudence du Conseil constitutionnel ___________________________39
B. La distinction entre fin médiate et immédiate : la jurisprudence du Tribunal
constitutionnel ___________________________________________________________40
Section II. La délimitation exhaustive des fins fondant la limitation de la liberté de
« mouvement » ________________________________________________________41
§1/ L’exemple de la rétention pour défaut d’identification ___________________________42
§2/ La réforme législative espagnole du 24/10/2003 relative à la détention provisoire: la
transposition d’une jurisprudence exigeant l’exhaustivité des fins fondant la détention
provisoire (comparaison avec l’article 144 du Code de procédure pénal français). ________44
DEUXIEME PARTIE LE CONTROLE DU RAPPORT CAUSAL ENTRE LE
MOYEN DE LIMITATION DE LA LIBERTE DE « MOUVEMENT » ET LA FIN
POURSUIVIE ____________________________________________________________47
CHAPITRE 1 - LA PERTINENCE DES CRITERES UTILISES PAR LE JUGE
POUR ETABLIR LE RAPPORT CAUSAL__________________________________47
Section I. Les critères traduisant une réduction du contrôle à l’interdiction de
l’arbitraire ___________________________________________________________48
§1/ Le critère des « zones à risque » : substitution de la nécessité du moyen à la limitation
géographique de son emploi (l’exemple de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative
aux fouilles de véhicules) _____________________________________________________49
§2/ Le critère de la délimitation des infractions concernées : substitution de la nécessité du
moyen à la définition de de son champ d’application _______________________________50
Section II. Le comportement de la personne titulaire de la liberté de « mouvement »
limitée, un critère pertinent : comparaison de son utilisation par le juge (exemple de
décisions relatives à la vérification d’identité) ______________________________52
§1/ Analyse des dispositions législatives au regard du rapport causal : comparaison de la Ley
Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana 1/1992 du 21/02/1992 (LOSC) et de la loi
93-1992 du 10/08/1993 relative aux contrôles et vérifications d’identité ________________53
§2/ Proposition d’analyse des décisions STC 341/1993 du 18/11/1993 et 93-323 DC du
05/08/1993 ________________________________________________________________54
132
A. Le comportement de la personne : un indice d’application éventuelle, reléguée par le
Conseil constitutionnel aux mains du juge judiciaire _____________________________54
B. L’établissement d’un doute raisonnable quant au comportement de la personne : une
condition de constitutionnalité pour le Tribunal constitutionnel_____________________56
CHAPITRE 2- LA NATURE DU CONTROLE : APPLICATICON DE LA NORME
OU PURE CONTROLE D’OPPORUNITE ?_________________________________57
Section I. le rattachement de l’argumentation du juge a la norme______________58
§1/ Comparaison du « détail du raisonnement » offert par les deux juges : exemple de
décisions relatives aux mesures de sûreté ________________________________________58
A. Le raisonnement « structuré » du Tribunal constitutionnel : cas de l’application de
l’article 17.2 CE relatif au délai « strictement nécessaire » de la garde à vue__________58
B. Le raisonnement sommaire du Conseil constitutionnel (cas de la détention provisoire) :
l’article 9 DDHC et la condition de « rigueur non nécessaire », une simple énonciation ?60
§2/ L’exemple de la rétention pour défaut d’identification (comparaison des décisions 80-127
DC des 19 et 20/01/1981 et STC 341/1993 du 18/11/1993) __________________________61
A. L’extension du champ d’application de l’article 17.2 de la Constitution : l’application
de la condition du temps « strictement nécessaire » au cas de la vérification d’identité __62
B. La nécessité « noyée » dans l’énoncé de garanties : l’imprécision du Conseil
constitutionnel quant à la norme de contrôle____________________________________64
Section II. L’ouverture de la réflexion sur le contrôle d’« opportunité » ________66
§1/ Comparaison de décisions relatives à la maîtrise de l’immigration__________________66
A. La décision STC 53/2002 du 27/02/2002 et l’énoncé par le Tribunal constitutionnel de
l’« efficacité » de la mesure : simple énoncé formel ou manifestation d’un contrôle poussé ?
_______________________________________________________________________66
B. La réserve du Conseil constitutionnel : le « spectre de l’opportunité » ajouté à la
traditionnelle restriction du contrôle en matière d’immigration_____________________68
§2/ Le degré variable du contrôle : l’impossibilité de bilan comparatif « figé » ___________69
TROISIEME PARTIE LE CONTROLE DE PONDERATION ENTRE L’INTENSITE
D’ATTEINTE A LA LIBERTE DE « MOUVEMENT » ET L’IMPORTANCE DE LA
FIN POURSUIVIE ________________________________________________________73
CHAPITRE 1 - COMPARAISON DE L’INTERPRETATION DU JUGE
CONSTITUTIONNEL DE L’ « EXCESSIF » ________________________________74
133
Section I. Comparaison de certaines dispositions evoquant le caractère excessif de
l’atteinte à la liberté de « mouvement »____________________________________75
§1/ L’ article 53.1 de la Constitution espagnole et la notion de contenu essentiel : l’excessif ou
la violation de la substance de la liberté de « mouvement » __________________________75
§2/ L’ article 66 de la Constitution française et la compétence du juge judiciaire : l’excessif ou
la violation de garanties « entourant » la liberté de « mouvement » ? ___________________76
Section 2. L’interprétation des dispositions par le juge : contrôle substantiel du tc
vs. contrôle du cc se limitant au respect des garanties ? ______________________78
§1/ L’exemple de la jurisprudence relative à la rétention des étrangers : comparaison des
décisions STC 53/2002 du 27/02/2002 et 2003-484 DC du 20/11/2003 _________________78
A. La décision du Tribunal constitutionnel : une argumentation clairement rattachée à la
Constitution et énonçant une définition de la pondération _________________________79
B. La décision du Conseil constitutionnel : une argumentation uniquement axée sur le
respect de garanties _______________________________________________________80
§2/ L’exemple de la jurisprudence relative à la détention provisoire : comparaison des
décisions STC 47/2000 du 17/02/2000 et 2002-461 DC du 29/08/2002 (ainsi que 2004-492
DC du 02/03/2004) __________________________________________________________81
CHAPITRE 2 - LE CARACTERE RESTREINT DU CONTROLE : LA MESURE
DE L’INTENSITE DE L’ATTEINTE, UN CONTROLE ETRANGER AU JUGE
CONSTITUTIONNEL ?__________________________________________________84
Section I. Comparaison du caractère restreint du contrôle de pondération ______84
§1/ La réduction du contrôle de pondération au « manifestement excessif » _____________85
A. Le Conseil constitutionnel et la réserve fondée sur la compétence du juge judiciaire
(article 66 de la Constitution) _______________________________________________85
B. Le Tribunal constitutionnel et la réserve fondée sur la « complexité » du contrôle ____86
§2/ Vers l’évaluation du degré de restriction du contrôle : le degré du renvoi aux juges
ordinaires _________________________________________________________________88
A. L’énoncé d’indices guidant la pondération du juge ordinaire ( Tribunal constitutionnel)
_______________________________________________________________________88
B. Le renvoi total de la question par le Conseil constitutionnel _____________________89
Section II. Vers le degré le plus poussé de ponderation : le choix de la mesure de
moindre intensité, un contrôle inexistant ? _________________________________91
§1/ Tentative d’analyse de jurisprudences au regard de ce principe ____________________92
134
A. Une application du principe décelable : comparaison de décisions relatives aux
contrôles d’identité________________________________________________________92
B. Comparaison de décisions relatives à la détention provisoire ____________________93
§2/ La “necesidad” : un contrôle demeurant étranger à la justice constitutionnelle?________94
CONCLUSION ___________________________________________________________96
BIBLIOGRAPHIE ________________________________________________________98
ANNEXES ______________________________________________________________107
TABLE DES MATIERES__________________________________________________130