EL DERECHO ALTOMEDIEVAL (I)

EL DERECHO MUSULMN y EL DERECHO HEBREO EN LA PENNSULA IBRICA

SUMARIO
1. INTRODUCCIN. EL DERECHO DE CONQUISTA Y EL ASENTAMIENTO MUSULMN EN LA PENNSULA IBRICA. 2. CARACTERSTICAS GENERALES. 3. LAS FUENTES DEL DERECHO MUSULMN. 3.1. Las cuatro fuentes de la Charia. 3.2. El Fiqh y las Fatwas 4. LA ESCUELA MALEK EN LA PENNSULA IBRICA. PARTICULARIDADES. 5. EL DERECHO HEBREO DE SEFARAD.

1) INTRODUCCIN. EL DERECHO DE CONQUISTA Y EL ASENTAMIENTO MUSULMN EN LA PENNSULA IBRICA. La presencia musulmana en la Pennsula ibrica se extiende del ao 711 fecha que suele suponerse arbitrariamente como de paso de la Antigedad a la Edad media- hasta 1492, ao de la conquista de Granada por la Reina catlica. An as, a partir de entonces perviviran en la Pennsula algunas comunidades de mudjares hasta su definitiva expulsin por Felipe III en 1609. Inicialmente sorprende la rapidez con la que los musulmanes conquistan la Pennsula unos siete aos-, aspecto que en parte se explica por las capitulaciones firmadas con los gobernantes visigodos, en tales casos mantenidos en sus cargos. Pueden distinguirse, a partir de ello, dos mbitos territoriales iniciales. a) los sometidos en rgimen de capitulacin, cuyos habitantes a cambio de un tributo anual podan continuar en el disfrute de sus tierras en la condicin de protegidos- respetando su autonoma organizativa y libertad de tierras,

b)

los territorios ocupados militarmente, que de acuerdo con lo establecido por Mahoma, pasaban a ser propiedad de la comunidad musulmana (fay), aunque sus antiguos propietarios pudieron continuar en la posesin y disfrute de las mismas al modo de los possessores del ager publicus hispanorromano en rgimen de enfiteusis o concesiones

por tiempo indefinido. No obstante, con posterioridad este criterio tendi a modificarse estableciendo un reparto de 4/5 en rgimen de plena propiedad para los conquistadores musulmanes y el 1/5 restante para la comunidad como tal, lo que no significa que se repartiese todo el territorio peninsular sino slo una pequea parte de las tierras, fundamentalmente las de titularidad pblica del Estado visigodo, en las que se subroga el nuevo gobierno musulmn. Hay que sealar, por lo dems, la tolerancia religiosa mostrada por los nuevos conquistadores con respecto a los cristianos y judos, denominados gentes del libro (ALKITAB), de los que se entenda que compartan una parte de la revelacin divina. De ah su consideracin como DHIMMES o PROTEGIDOS, a los que se permiti mantener su propia religin y su derecho. En el caso de los cristianos las comunidades diferenciadas que pervivieron en el tiempo, los MOZRABES si bien en los asuntos mixtos y los de carcter penal hubieron de regirse por el derecho musulmn, en materia civil conservaron el derecho a seguir usando el Liber iudiciorum una de las vas que hicieron posible su pervivencia en poca altomedieval-. Todo ello, unido al carcter personalista y religioso del Derecho musulmn explica la escasa influencia que como tal ejerci en las comunidades cristianas de la Pennsula que pudieron ver evolucionar su derecho al margen de l. Adems si desde el punto de vista jurdico-pblico los cargos de gobierno se reservaron siempre a los musulmanes, desde el punto de vista jurdico-privado, la admisin que se hizo de los matrimonios mixtos y de cualquier tipo de relacin jurdica entre comunidades favoreci la fusin entre poblaciones y la pervivencia de tradiciones confluyentes.

2) CARACTERSTICAS GENERALES. Como se ha sealado, el derecho islmico o musulmn es un derecho personalista de carcter confesional, esto es, es un derecho cuya observancia y aplicacin se identifica con la comunidad de creyentes, de modo que no se trata como tal del derecho de un pueblo o de un pas, si bien la diversidad actual de pases hace que presente acusadas diferencias regionales y territoriales. Inicialmente, la estrecha relacin existente entre derecho y religin hace que, en ltima instancia, se presenten como una misma realidad cuya fuente principal en ambos casos es la revelacin divina. El derecho es, en este sentido slo un aspecto de la ordenacin religiosa de la sociedad, de modo que la trasgresin de la ley no es entendida como un delito sino como un

pecado y el juicio sobre si la ley ha sido o cumplida corresponde no a los juristas sino a los telogos (J. M. Prez-Prendes). La mejor sistematizacin de la ciencia del Derecho en el mundo musulmn corresponde a Algazel, para quien el derecho es una ciencia religiosa particular que se estructura en cuatro componentes: El rbol: fuentes o textos revelados El fruto: sentencias, juicios y decisiones El mtodo de hacer fructificar: la interpretacin analgica, inductiva o gramatical El fructificador: los jurisconsultos.

Dado su carcter religioso el derecho islmico es un derecho hermtico poco propicio a ser influido o influir y por tanto con tendencia a permanecer inalterado en el tiemp, aunque al no estar vinculado a un centro director de produccin nico, terminara por dar lugar a multitud de variantes regionales. En el caso de la Pennsula ibrica la escuela predominante sera la MALEK basada en las enseanzas del imn Malik-Ibn-Anas (713-795), a la que los califas daran carcter oficial. Caracterizada, no obstante, por su flexibilidad, sera susceptible de adaptacin a las necesidades concretas de cada pas, dando lugar incluso a escuelas locales que discrepaban de la propia versin oficial.

3) LAS FUENTES DEL DERECHO MUSULMN Dos son las fuentes principales del Derecho musulmn: la CHARIA y el FIQH. La Charia o via a seguir es la LEY REVELADA, la que muestra el camino en la relacin con Dios y con los creyentes. Regula, por ello, los actos externos, incluyendo tanto los de culto como los econmicos, familiares, etc. Los preceptos, por lo dems, son de modo habitual de carcter casustico. El Fiqh es el conjunto de soluciones ideadas por los juristas o alfaques para obedecer la Charia, proceso al que se llega mediante la interpretacin, encargada de determinar a travs de un proceso lgico, qu cosas prohibe la ley y cul es en cada caso concreto la voluntad divina (J. Gilissen). A su vez, la CHARIA est integrada por cuatro fuentes fundamentales: las bases histricas (el Corn y la Sunna), Iymaa (la base dogmtica) y Quiys (la base lgica) a) El CORN literalmente recitacin- es la LEY ESCRITA REVELADA. No obstante, la fijacin de su texto no se lleva a cabo en vida de Mahoma sino que es el resultado de un largo proceso de transmisin oral de aleyas o versculos cortos y rtmicos correspondientes fundamentalmente al perodo medins del Profeta. No es en ningn caso un 3

cdigo de normas generales sino un conjunto de casos concretos. De las 114 azoras o captulos de los que se compone, slo una dcima parte son estrictamente mandatos jurdicos. El mtodo de interpretacin fijado para resolver las contradicciones entre versculos es el denominado del ABROGANTE y el ABROGADO, conforme al cual debe prevalecer siempre el ms moderno. b) La SUNNA es la conducta de Mahoma, en al que se distingue lo que el Profeta dijo, hizo y consinti. Se entiende como una forma indirecta de conocer la revelacin, que se transmite mediante la tradicin oral o HADIT. La garanta de autenticidad en la transmisin de las narraciones orales se asegura haciendo figurar junto a cada Hadit o relato el nombre de las personas que la han transmitido. Es el llamado ISNAD, que constituye el prembulo del HADIT. Con el fin de evitar su adulteracin fueron objeto de recopilacin en seis diferentes colecciones durante el s. IX (los Seis Libros), aunque NINGUNA de ellas tiene carcter oficial. Destacan dos autnticas por su amplitud; la BUJAR y la MUSLIM. Seran objeto de

comentarios por los alfaques, al igual que el Corn. c) IYMAA o acuerdo unnime de la comunidad musulmana, basada en un hadit en el que Mahoma afirma que mi comunidad jams se pondr de acuerdo en un error. Es por tanto la interpretacin infalible y definitiva del Corn y de la Sunna. Si inicialmente esta facultad se reconoci slo a las ciudades de Medina y la Meca, con posterioridad se indentificar con el acuerdo de los juristas, al modo de la responsa romana (Galo Snchez). La posibilidad de interpretacin, con todo se entiende fijada el ao 300 de la Hgira (922 de la era cristiana) y por tanto como doctrina inmutable. d) QUIYS o analoga. Tiene la pretensin de colmar las lagunas dejadas por las tres fuentes anteriores. Entendida tambin como fuente revelada se identific con todo aquello que puede ser racionalmente deducido del Corn y la Sunna.

Otras fuentes menores en el derecho musulmn, que en la actualidad tienen ms relevancia son: . La COSTUMBRE (ORF), admitida slo como una forma de adaptacin de los ritos por necesidad social y no por todos los doctores. En el caso peninsular, con el tiempo sera considerada fuente subsidiaria del Derecho en el reino de Granada, como ponen de manifiesto las frmulas jurdicas recogidas por Ibn Salmun en su Libro de contratacin (s. XIV) an usado por los musulmanes. . La LEY en sentido actual slo se admite como regulacin reglamentaria concreta en la medida en la que no contradiga la Charia. 4

Ms relevancia que estas fuentes presenta el FIQH o trabajo de los juristas, en ltima instancia, el elemento doctrinal o interpretativo del derecho islmico. Como tal no es una fuente sino el resultado del esfuerzo (ICHTIHAD) del jurista (alfaqu) por penetrar o interpretar correctamente la revelacin para cada caso concreto, buscando con ello formular una regla jurdica. Desde el s. VIII ( s. II de la Hgira) se admite que ningn jurista tiene el ichtihad absoluto o general, de ah que se hable de escuelas interpretativas diferentes. De entre las formas de manifestacin del Fiqh, la ms importante es, sin duda la FATWA. Las fatwas son dictmenes dados por los alfaques a solicitud de un juez que tiene que juzgar un caso concreto y solicita una orientacin. A veces se ha tendido errneamente a identificar con la sentencia misma dada por el juez que finalmente ha seguido ese dictamen, pero en s no es propiamente tal. No todos los alfaques tenan capacidad para dar fatwas, slo los autorizados, denominados MUFTES, en principio un auxiliar tcnico del juez. Con posterioridad, no obstante, seran los propios abogados de las partes en litigio las que redactaron informes que posteriormente se transformaron en fatwas. Por el especial valor reconocido a algunos de esos dictmenes, las fatwas fueron recogidas y sistematizadas en colecciones, que recogen las peculiaridades de cada territorio.

4) LA ESCUELA MALEK EN LA PENNSULA IBRICA. PARTICULARIDADES. El derecho islmico en la Pennsula ibrica adquiere rasgos propios dentro del malekismo desde la dinasta omeya (726-1030) hasta 1492. Sera la escuela dominante slo cuestionada por la reaccin rigorista de la corriente zahir o exteriorista cuyo autor es el cordobs Ibn Hazm (s. XI) que defenda la interpretacin literal y rechazaba la quiys y fue asumida por los almohades (ss. XII-XIII) que llegan a quemar los libros malekes. Las principales manifestaciones de estas peculiaridades se encuentran en las obras de la prctica jurdica como el annimo Tratado de casos (ss. VIII-IX) o la Gua de Jueces (TABSIRA) de Ibn Farhun. El derecho musulmn en la Pennsula ibrica sufre un proceso de VULGARIZACIN semejante al derecho romano, debida a la influencia del derecho propio derecho romano y el bizantino. El principal agente de vulgarizacin fueron las fatwas. Entre las colecciones de fatwas hispanomulmanas cabe destacar por su antiguedad el Cuaderno de Asad Iben Harit (s. X). Otra fuente importante de conocimiento del derecho hispanomusulmn son, como se ha indicado, los formularios, por lo general tardos y con eficacia slo probatoria. Se 5

considera, en cualquier caso, que adquieren fuerza de probatoria slo cuando los testigos que firman el documento afirman su veracidad en el juicio, y ms tarde lo seran si eran redactados por notarios auxiliares del cad desde el s. IX-. Destaca de entre ellos el ya mencionado Libro de la contratacin de Ibn Salmun. Seis son los rasgos especficos de la Escuela malek en la Pennsula ibrica, algunos de ellos opuestos a las propias enseanzas de Malik Ibn Anas: 1. No se permite juzgar en los supuestos de confusin , cuando se aportaba un solo testigo o mediante juramento. 2. Se acepta el pago por el alquiler de la tierra con los productos de la misma. 3. Se permite el matrimonio entre iguales en condicin social y patrimonio. 4. No se impone al marido el pago de los gastos del hijo de una mujer divorciada poseedora de bienes propios. 5. Considera vlidos los actos del prdigo hasta que el juez no declare su prodigalidad 6. Permite la venta de los libros de derecho. Pero, sobre todo, las fatwas sern en la Pennsula ibrica una va de vulgarizacin del Derecho al dar cabida a las peculiaridades locales e incluso a criterios de juristas distintos. En Crdoba se hizo gran uso de estos dictmenes no slamente malekes sino tambin de otras escuelas. La coleccin hispanomusulmana de fatwas ms destacada es, por su antigedad, el cuaderno de Asad Ibn Harit, principios del s. X.

5) EL DERECHO HEBREO DE SEFARAD. Vid. Jos Manuel PREZ-PRENDES, Historia... op. cit., v. I, pp. 701-716