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Pablo Vera de Antón. Grupo 12.

DERECHO DE SOCIEDADES Y DEL MERCADO DE VALORES
BLOQUE II. PREGUNTAS DE RECAPITULACIÓN.
Primera
1.- Representación de las acciones y libre transmisibilidad. ¿ Se podría incluir en los estatutos de una SA/SL una cláusula que sujetase la transmisibilidad de las acciones/participaciones por los socios a un derecho de adquisición preferente a favor de los socios o de la sociedad; así como a la previa aprobación de ésta última sin estipular los motivos de denegación? ¿ y si éstos se estipulan? ¿y si la cláusula se incluye en un pacto entre accionistas?. ¿Cree que la transmisibilidad influye en la posibilidad de la sociedad de obtener financiación en el mercado de capitales? ¿ cómo y por qué?.

A tenor del Art.188 RRM, las cláusulas estatutarias reconocen el derecho de adquisición preferente a favor de socios o terceros. De la misma manera esto debe aparecer de manera clara y concisa, donde se distinga claramente todo el contenido. Siempre se debe indicar el supuesto de que los beneficiarios sean socios o terceros determinados, las circunstancias que avalan el ejercicio de su derecho. La transmisión de participación de las transmisión sociales deben estar en los estatutos ya que los “pactos parasociales” no puede ser oponible s ante terceros ni ser puestos frente a la sociedad. La transmisibilidad si que influye puesto que la ampliación de capital y las obligaciones convertibles influyen cuando las empresas pueden acudir a la bolsa como forma alternativa a la financiación bancaria. La cotización en bolsa da prestigio a la marca, contribuye a la buena gestión de la empresa y proporciona liquidez a los accionistas. No obstante, la salida a bolsa tiene un riesgo de reputación. Una salida frustrada puede dañar la imagen a la sociedad y hacerle perder oportunidades de negocio. Ante las dificultades de salir a bolsa, siempre se podrá acudir a las sociedades de capital-riesgo o a los denominados business angels, en busca de financiación al margen del mercado.

Segunda
2.- Derechos de decisión y nombramiento. ¿Cuáles son los asuntos sobre los que la Junta tiene competencia decisoria? ¿Encuentra en la LSC algún otro no recogido en el Art. 160? Para alcanzar un equilibrio que mitigue el problema de agencia no. 1, la competencia decisoria ¿debe ser para proponer o para ratificar? ¿Por qué? Aún así, y al hilo de las Recomendaciones del Código de Buen Gobierno ¿cómo podría el órgano de administración abusar de su posición?¿Qué medidas podrían adoptarse para solucionarlo? ¿Quién nombra/destituye, con cuántos votos, pueden los estatutos limitar la posibilidad de cese, imponer mayorías reforzadas…?.

La competencia de la junta se refleja en el articulo 160 LCSP; aprobación de cuentas, resultados, aprobación de gestión social, nombramiento y separación de los administradores, auditoria, modificación de los estatutos sociales, aumento o reducción de capital, supresión o limitación de derecho de suscripción preferente y de asunción, la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, aprobación del balance final de liquidación y etc.….La Ley de Capital Social del mismo modo contempla otras competencias de las Juntas, estas pueden ser;            Aprobación de adquisición onerosas en la S.A. Autorizaciones para la adquisición de acciones o participaciones propias o de la sociedad dominante. Concesión de créditos y garantías a los socios o Adm. de SL. Revocación de la autorización del presidente para que personas ajenas asistan a la junta. Determinación del numero de administradores. Aprobación de Estatutos. Organización de la administración. Determinar la remuneración a los Adm. de la SL cuando no tenga como base una participación de beneficios. Emisión de obligaciones por la S.A. Impartir instrucciones al órgano de administración. Acuerdos; asuntos de gestión.

Por otro lado existe otro tipo de competencias, las reservadas expresamente a asuntos que afecte a la estructura y funcionamiento de la sociedad, del mismo modo existen ciertas materias donde la regulación al Consejo de Gobierno les limita competencia a favor de la junta, tratando un principio de colaboración, para así no extender de forma excesiva las competencias a la Junta. De la misma manera el órgano de administración para abusar de su posición podría someter a su propia decisión la aprobación de operaciones de venta de instalaciones de su propiedad cuando la sociedad opte por contratar externamente una actividad que hasta entonces desarrollaba directamente. Para evitar problemas y conflictos deberemos atender al libro del buen gobierno, así se solucionara la posición dominante de la administración de las sociedad; se deberá dar publicidad a sus normas de gobierno y argumentar/justificar las que disten de las recomendaciones o pautas de este

libro de buen gobierno; si se basasen en el conocido principio de “cumple o explica”, no cabria el abuso por parte de los administradores, los mercados demandan que estos consejos administradores transmitan realidad y transparencia a los mercados, demanda que el propio mercado hace. Debemos atender al articulo 168 LSC, donde se dice que la junta general deberá ser convocada cuando así los soliciten los socios o al menos el 5% del capital social, expresando en la solicitud correspondiente los temas que se deben tratar. Si estas juntas no se convocan dentro del plazo legal podría serlo a petición de cualquier socio, por el juez mercantil del domicilio social y previa audiencia de los administradores. En el caso de que los administradores no atiendan a ello, podrá ser convocada por el juez, previa audiencia de los administradores. El articulo 149 dice que los estatutos podrán elevar los quórum previstos, y el 200 para todos o algunos asuntos los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad, los estatutos podrán condicionalmente exigir parte de la proporción legal de votos, considerando el voto favorable por un considerable numero de socios.

Tercera
3.- Consejo. ¿Puede identificar algunos rasgos en la composición del Consejo de Administración que pueden mitigar el problema de agencia? ¿Y de su funcionamiento (comisiones)? ¿Por qué? ¿En qué se diferencian los consejeros independientes de los consejeros dominicales y qué papel deben jugar unos y otros para mitigar el problema de agencia? ¿Por qué los consejeros independientes también son relevantes para el problema de agencia nº 2 (socios mayoritarios/minoritarios, y qué problemas pueden plantearse, si es que hay alguno)?.

El problema de agencia se genera en aquellas organizaciones en las que los agentes que toman las decisiones no reciben todos los efectos de las mismas, es decir, cuando existe una separación entre las funciones de decisión y el soporte del riesgo. Las discrepancias que surgen entre el principal y el agente pueden venir motivadas por varias razones:

  

Percepción del riesgo; el agente suele ser averso al riesgo y el principal puede ser tanto propenso como averso al riesgo. Alcance del compromiso con la organización; el agente suele tener una permanencia en la organización más corta que la del principal. Límite de los riesgos; los beneficios del agente suelen ser fijos, a no ser que exista pago por incentivos.

Proceso de toma de decisiones; el principal no toma parte directa en el proceso de toma de decisiones al existir una separación de la propiedad y la gestión. Asimetría de información; generalmente el agente tiene más información que el principal sobre los asuntos de la compañía.

Dentro de los instrumentos establecidos en las organizaciones para paliar el problema de agencia, cabe destacar la figura de los consejos de administración, cuya misión es la de ratificar y controlar las decisiones importantes. Por tanto, los consejos son los mecanismos que permiten que la separación de la gestión y el control de las decisiones se lleve a cabo de un modo eficaz. Así, según la Teoría de Agencia, los consejos de administración son un mecanismo de gobierno y control primordial para el buen funcionamiento organizativo de las compañías, que surgen como solución al problema de agencia generado por la separación de la propiedad y el control. Los Consejos son una solución de mercado ante un problema de diseño organizacional, una institución determinada a ayudar a mejorar los problemas de agencia, que ejercen el control; y consejos two-tier, en los que existe un consejo de gestión separado del consejo de supervisión (estructura típica de Alemania). Asimismo, al analizar los consejos de administración es interesante distinguir los diferentes tipos de consejeros que confluyen en los órganos de gobierno.

Tras reflexionar sobre las funciones básicas de los consejos de administración, otro elemento clave es el análisis de su configuración. Como se observa en el ámbito empresarial, los consejos adoptan diferentes formas y estructuras en relación al tipo de compañía de que se trate, el contexto económico en el que la empresa se halle inmersa, las regulaciones gubernamentales, etc. Dicha diversidad se observa claramente al analizar la estructura básica de los consejos, pudiendo hacer una primera clasificación distinguiendo por ejemplo, entre consejos “one-tier”, en los que existe un único órgano central compuesto por consejeros ejecutivos, que se encargan de la gestión, y consejeros noejecutivos, que ejercen el control; y consejos “two-tier”, en los que existe un consejo de gestión separado del consejo de supervisión.

Los Consejeros dominicales forman parte del Consejo de Administración por su condición de accionistas de la sociedad, o bien por detentar una participación superior al 5% del capital. Pueden formar parte del Consejo de forma directa o través de un representante. Por otro lado, Consejeros externos son miembros del Consejo de Administración que deben desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relación alguna con el equipo gestor ni con los accionistas de control de la sociedad. Se eligen en atención a sus circunstancias personales y profesionales. Su misión fundamental es defender los intereses de todos los accionistas, y en particular, de los minoritarios.

Cada uno de estos tipos de consejeros cuenta con una serie de aspectos positivos y negativos en relación con el papel que pueden desarrollar en el seno de la organización, por lo que la empresa deberá tener en cuenta las habilidades de cada tipo de consejero a la hora de elegir la estructura óptima de su Consejo. En este sentido por ejemplo, los “outsiders” se caracterizan por aportar a la organización experiencia e independencia (en el caso de los independientes). Además, existe un mercado que los disciplina y los premia en función de sus actuaciones poniendo su reputación en juego, por lo que puede resultar interesante asegurar su presencia en los órganos de gobierno. No obstante, también existen aspectos negativos de los mismos, ya que por ejemplo no disponen de tanta información interna de la empresa como los ejecutivos, además pueden formar parte de varios consejos, lo que puede afectar de forma negativa a la dedicación y al conocimiento que tengan sobre una empresa determinada. Por todo ello, será necesario definir el equilibrio óptimo que resulte más adecuado para cada organización, según cuáles sean sus características y necesidades particulares. Desde el año aparecen nuevas funciones para los consejeros independientes así como nuevos estándares sobre la independencia de los mismos. En esta línea, aumenta su responsabilidad, se establecen nuevas obligaciones, responsabilidades y una nueva estructura reguladora, se remarca la función de supervisión, etc. Todo ello ha generado que los consejeros independientes se encuentren cada vez mejor valorados en las corporaciones, ya que se presupone que no tienen una relación directa con la gestión de la organización, se basan en las señales externas del mercado, llevan a cabo un mejor cumplimiento de los requerimientos legales, etc. por lo que se espera que aporten una mayor imparcialidad en la toma de decisiones corporativas. Asimismo, en torno a la composición de los consejos se han generado en los últimos años diversos debates en relación a la necesidad de incorporar o no un determinado número o porcentaje de consejeros externos e independientes en los consejos de administración. Como consecuencia de ello se han enunciado diversas recomendaciones en este sentido, recogidas en los denominados códigos de buen gobierno que han proliferado en los últimos años tanto a nivel nacional como internacional. En muchos de estos códigos se reflexiona sobre los beneficios y costes de incluir consejeros independientes en las organizaciones en comparación con la figura de los consejeros ejecutivos.

Cuarta
4. Socios mayoritarios/minoritarios. ¿En qué consiste el sistema de representación proporcional y agrupación del voto? ¿Por qué se dice que favorece a los socios minoritarios? ¿En qué se traduce de cara al nombramiento de administradores? ¿Cómo podrían los socios mayoritarios tratar de abusar de su posición? ¿Qué otros medios (brevemente) existen para evitar abusos? ¿Sería un mecanismo de control adecuado el limitar el número máximo de derechos de voto de un mismo accionista/grupo? ¿Qué

problemas plantearía? ¿Cuál es el último recurso de los accionistas minoritarios que ven afectada su posición? ¿Qué problema plantea?.

Encontramos la representación proporcional en el articulo 243 LSC, esta misma consiste en un derecho aplicable a los socios para agrupar acciones y así poder elegir un numero determinado de consejeros, evitando de esta manera que sean nombrados por los socios mayoritarios exclusivamente. Este derecho se atribuye a las acciones intrínsecas que vienen a agruparse hasta formar un capital social “igual o superior a la que resulte de dividir este ultimo por el numero de vocales del Consejo”. Esta forma de nombramiento predomina en las SA, mas específicamente en el Consejo de Administración, siempre y cuando no existan otras formas de administración (mancomunada o solidaria). Los socios minoritarios de esta manera son habilitados para tener presencia en el Consejo de Administración, así pudiendo ejercer una especie de control en la toma de decisiones que se toman en la sociedad por parte de los socios mayoritarios. Existen tres posiciones o formas predominantes en el abuso por los socios mayoritarios. Siempre debe existir una vacante para que el ejercicio de este derecho cobre sentido, la libre remoción por la mayoría del administrados designado como limite para el ejercicio del derecho por la mayoría y la estructura entre el accionista valedor de este derecho y la sociedad en si, que da permiso para suprimir la alegación de ejercicio abusivo por la mayoría. Otras maneras de evitar el abuso por parte de los socios mayoritarios Serra el conocido “pacto de socios” como por ejemplo; limitación de transmisibilidad de acciones, creación de sindicatos de voto y etc.….Del mismo modo no seria adecuado el limitar el numero máximo de derechos de voto de un mismo accionista/grupo, dado que el Código de Buen Gobierno, en su Recomendación primera (1) aconseja que “Los Estatutos de las Sociedad cotizadas no limiten el numero máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista”. Otras formas de protección a los socios minoritarios pueden ser por ejemplo según el Art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC):

Junta universal. 1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión. 2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. Con lo cual, en caso de conflicto o discrepancia con la mayoría, los minoritarios sí que pueden provocar que las convocatorias se deban realizar tal y como hayan previsto los estatutos, con los plazos, formas y requisitos previstos para ello, so pena de poder impugnar la misma por algún requisito formal. Es evidente que la mayoría sacará adelante sus propuestas, pero no es menos cierto que deberá respetar unos plazos y unas formas que pueden complicar su gestión diaria.

Otra posibilidad sería establecer derechos de suscripción preferente sobre las participaciones sociales en caso de transmisiones indirectas (es decir, la transmisión de participaciones sociales a través de sociedades situadas a distinto nivel accionarial) que pudieran suponer la alteración del órgano de gobierno de la sociedad en contra de los intereses del minoritario. Nuestra Jurisprudencia (entre otras A.P. Barcelona, sección 15, 414/2008 de 19 de noviembre, recurso 640/2007, Ponente Don Ignacio Sancho Gargallo; Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 13 de abril de 2007, incidente y recurso 322/2005, Ponente Don Pedro María Gómez Sánchez; y Juzgado de lo Mercantil de Bilbao nº 1, 28/2008, de 23 de enero), contempla la posibilidad de admitir restricciones a la libre transmisibilidad de participaciones cuando éstas se producen de forma indirecta pero siempre que dicha configuración societaria en varios niveles no haya sido una cuestión que ya estuviese previamente aceptada por el socio minoritario impugnante. Es decir, nuestra jurisprudencia admite restricciones en varios niveles cuando el socio nunca pensó en adscribirse a un grupo empresarial, pero es mucho más discutible cuando el carácter cerrado de las sociedades limitadas se ve superado por la voluntad de adscribir dichas sociedades limitadas como un instrumento dentro de una organización o holding empresarial que, por su propia naturaleza, rompe el principio de "cerrada" característico de las sociedades limitadas. En definitiva, lo cierto y verdad es que las normas que deben regir toda sociedad limitada deben ser unos estatutos que recojan la voluntad de los socios, capaz de prever y recoger todos aquellos aspectos que pudieran suponer un problema en la gestión y afectar al buen fin social y que responda esencialmente a proteger ese carácter cerrado de la sociedad y por ende a su socio minoritario, frente a la entrada directa o indirecta en su accionariado de cualquier tercero que pudiera implicar un cambio en el control de la sociedad.

Quinta
5. Régimen del capital. La sociedad INDUSA al 30 de junio de 2010 tiene el siguiente NETO, correspondiente al ejercicio 2009: Capital Social 30.000.000 Reserva Legal 5.000.000 Reservas Estatutarias 7.000.000 (*) Reservas Voluntarias 20.000.000 Pérdidas ejercicios anteriores (35.000.000) (*) La reserva estatutaria será de un 5% del beneficio hasta alcanzar un 25% del capital social. Los años 2007 y 2008 han sido particularmente duros debido a la crisis, lo que se ha traducido en las pérdidas acumuladas. ¿Cuáles serían las consecuencias en los escenarios siguientes? : - Beneficios de 20.000.000 euros ¿Cuál sería el beneficio distribuible como dividendo? - Beneficios de 45.000.000 euros ¿Cuál sería el beneficio distribuible como dividendo? - Pérdidas de 11.000.000 euros - Pérdidas de 25.000.000 euros

En el caso de las pérdidas ¿sería distinto si la sociedad tuviese 10.000.000 de capital social y 20.000.000 de prima de emisión, en lugar de 30.000.000 de capital? ¿Qué alternativas existirían a un régimen de protección del capital para proteger a los acreedores?

Las sociedades se ciñen a la interpretación del articulo 93.1 de la Ley de Sociedad de Capitales, siempre con el concepto de obtener beneficio a través de las operaciones a cuenta de los accionistas, tengo o no decisión tangible. El reparto de dividendos entre socios o accionistas encuentra en la legislación una serie de barreras o limites, siendo este primero el reparto de dividendos, una característica propia mas bien del Estado español. La existencia de dividendos implica que existen beneficios tras una inversión, sin estos dividendos solo podrían repartirse dividendos con cargo a reservas de libre disposición y siempre que el valor del PN inferior que el capital social, todo según el articulo 273 LCS, los beneficios atribuidos al patrimonio neto nunca podrán ser objeto de distribución, de la misma manera tampoco lo podrán ser las reservas disponibles, a no ser que sea igual a los gastos de investigación y desarrollo establecido en el balance del activo (Art 273.3 LCS), además de esto, siempre deberá existir una releva comercial o de comercio en el activo del balance, destinándose una cantidad a destino del representante, un 5% de tal importe del citado fondo de comercio, en caso contrario se emplea las reservas de libre disposición, Art 273.4 LCS. Un 10% del beneficio se destinar a la reserva legal que debe constituir el 20% del capital social de la empresa, hasta que no supere dicha cantidad solo podrá destinarse para la compensación de perdidas, todo ello en sintonía con el articulo 274 LCS. Ahora debemos analizar a la empresa „Indusa‟ en base a los datos del ejercicio económico de 2009:  Teniendo en cuenta que existe un beneficio de 20.000.000 millones de Euros, se destinara 1 millón de ellos a la reserva legal a la que nos referimos antes y medio millón a la reserva estatutaria, eso Daria el resto de 18.5 millones para distribuir entre dividendos, el patrimonio neto da resultado inferior al capital, por lo que debemos mover 3 millones de euros para subsanar este desequilibrios (27/30), por lo que el resultado son 15.5 millones finalmente en dividendos. Si los beneficios ascienden a 45 millones de euros, se destina la reserva legal y estatutaria del mismo modo, 1‟5 millón de euros, y 3 millones al Patrimonio Neto, quedaran de esta manera el resultado de 40‟5 millones de euros a repartir en forma de dividendos. Si existen unas perdidas de 11 millones de euros, el patrimonio será de 16 millones de euros, resulta inferior a 20 millones de euros, capital social. Deberemos proceder de esta manera a una reducción de capital, de acuerdo con el articulo 327 LCS. En el caso de que las perdidas asciendas a 25 millones de euros, no podremos igualmente repartir beneficios, ya que el PN será de 2 millones de euros, siendo inferior a la mitad del capital social (15

millones), se dará una disolución de la sociedad según el articulo 363 LCS.  Si tenemos las perdidas en 11 millones de euros, el patrimonio nota no será inferior a las 2/3 partes del capital social (7 millones), así no que haría falta la reducción de capital.

Si analizamos el caso de las perdidas de 25 millones de euros tendremos el mismo resultado, ya que tenemos como PN 2 millones de euros que es inferior a los 5 millones de capital social, en este caso se da una disolución de la sociedad. Los acreedores estarán afectados por la reducción del capital y no podrán ejercer el derecho a la oposición de reducción establecido en el articulo 234 LCS ya que el 235 LCS, solo contempla el caso de volver a crear un equilibrio en el patrimonio neto y capital social.