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TEMARIO PARA LA INTEGRACIN FUNCIONARIAL DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA DE LA REGIN DE MURCIA

GRUPO A TEMA 9
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA. FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. EL SERVICIO PBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: GESTIN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA

ACTUALIZADO A MARZO DE 2007

Escuela de Administracin Pblica de la Regin de Murcia

INDICE:
I LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA. .................................................................................. 2 II EL SERVICIO PBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: GESTIN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA. .............. 10 El Servicio Pblico: Concepto y Caracteres. ............................................................. 10 GESTION DIRECTA: ................................................................................................ 15 LA GESTIN INDIRECTA ........................................................................................ 17 BIBLIOGRAFA:............................................................................................................ 24

GRUPO A 1 La actividad administrativa: la accin administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio pblico: concepto y caracteres. Modos de gestin de los servicios pblicos: gestin directa, indirecta y mixta

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I LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA. La actividad administrativa es aquella que se realiza por la Administracin del Estado, as como por la Administracin de las Comunidades Autnomas y las Entidades locales, con el complejo aadido de entes instrumentales, instituidos para realizar determinados fines o intereses pblicos y que dependen de cada una de aquellas Administraciones territoriales. En consecuencia la actividad administrativa, entendida como la actividad de prestacin de un servicio pblico o la de ejecucin de una obra pblica, ser la realizada por este complejo de entidades administrativas. Formalmente la actividad administrativa se concreta y manifiesta en actos jurdico-administrativos que sirven de cobertura a la actividad material de las Administraciones y que nos remite a las potestades administrativas. La potestad administrativa se constituye as en ttulo jurdico que legitima la accin administrativa y su ejercicio concreto. La actividad administrativa es una accin subordinada a los intereses generales (artculo 103 CE) definidos en la ley. El Estado para conseguir sus fines utiliza a la Administracin pblica que se configura al servicio de la comunidad. La accin administrativa viene a ser, en primera instancia, el

conjunto de operaciones y actividades propias de las entidades administrativas. La accin administrativa es contingente y progresiva, pues trata siempre de adaptarse a las circunstancias sociales e histricas de un momento dado, incorporando a sus fines todas aquellas necesidades que surgen de la comunidad a la que sirve y es fundamento de su accin. La crisis del Estado liberal determina la implantacin del Estado intervencionista para hacer frente a las nuevas exigencias de carcter

econmico, socio-poltico y tcnico. Se sustituye as un Estado abstencionista por un Estado social e intervencionista en el terreno social y econmico, con funciones protectoras y redistributivas. La accin del Estado puede neutralizar

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las disfunciones de un desarrollo econmico no controlado. El Estado se erige en regulador decisivo del sistema social y acomete la tarea de estructurar la sociedad a travs de medidas directas e indirectas. Este cambio del Estado tambin muta la funcin de la Administracin pblica, como organizacin instrumental, de la que el Estado se sirva para realizar, materialmente, una serie de prestaciones y servicios vitales para la comunidad (educacin, sanidad, etc.) cuyo funcionamiento ha de garantizar el Estado a fin de asegurar un mnimo grado de bienestar social e individual. El Estado se presenta no slo como una estructura de poder limitada por el Derecho, sino como una organizacin prestacional, que por medio de la Administracin realiza un conjunto de servicios pblicos cuya prestacin es indispensable para los ciudadanos. La evolucin expansiva de los fines y funciones del Estado y de la actuacin administrativa, pone de relieve cmo de la nocin de polica propia del Estado absoluto (buen orden de la cosa pblica en manos del Rey) se pasa a la nocin de polica en el Estado liberal, que presupone un mbito de derechos y libertades de los ciudadanos constitucionalmente reconocidos y formalmente garantizados, pero enlazando con la llamada polica del bienestar o de fomento de la riqueza, base de la accin administrativa referente a las obras y servicios pblicos. La polica, el fomento y el servicio pblico constituyen tres tipos de actuacin administrativa material. FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. En cada etapa histrica ha preponderado una determinada modalidad de accin administrativa, segn el sentido del sistema de poder vigente en el momento en que la misma se realiza.

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Se suelen distinguir tres clases de actividad administrativa: Polica, Fomento y Servicio pblico.

La Polica para asegurar el orden pblico.

Fomento

pretende estimular la iniciativa y actividad de los

particulares en funcin del inters general que con ellas se satisface.

Servicio pblico para garantizar la realizacin de determinadas prestaciones que tienen por objeto satisfacer necesidades de inters general, gestionndose bien por la propia Administracin bien por concesionario.

Esta distincin entre las modalidades de accin administrativa responde a una graduacin de los fines de inters general que se trata de satisfacer. El Estado y la Administracin se responsabilizan de garantizar aquellas actividades y servicios que los individuos y la sociedad no pueden asegurar por s mismos, esta funcin de garanta puede requerir que la actividad sea asumida como propia de la Administracin de modo exclusivo (polica) o concurrente con los particulares (enseanza); o bien declarando una actividad privada de inters general, limitndose la Administracin a una funcin de estmulo. Es preciso sealar que no existen sectores o mbitos de actuacin o tareas de las Administraciones pblicas que exijan su desempeo o su realizacin de una o de otra forma de las enumeradas. Resulta perfectamente compatibles en los diversos campos de actuacin de las Administraciones los modos referidos anteriormente, as pueden aplicarse actuaciones de naturaleza policial junto a las de estimulo o fomento en un mismo sector.

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Actividad De Polica. La actividad de polica es la actividad que realiza la Administracin pblica, en ejercicio de las potestades que al Ley le atribuye, para mantener y, en su caso, restablecer el orden pblico mediante la limitacin de los derechos de los administrados y, eventualmente, el uso de la coaccin sobre los mismos. Las Administraciones pblicas en el desempeo de sus tareas constitucionales intervienen en la actividad de los ciudadanos, condicionando, limitando relativa o absolutamente el ejercicio de sus derechos subjetivos,

intereses legtimos o intereses simples por razones de inters general. Se ha venido denominando a este modo de actuar de las Administraciones como actividad de polica. Por actividad de polica se ha entendido cualquier actividad administrativa de carcter material, la actividad administrativa de defensa o proteccin del orden pblico y la actividad administrativa de orden jurdico. Se trata de una parte de la actividad limitativa o de limitacin que las Administraciones llevan a cabo de acuerdo con las leyes, y que tiene por objeto la proteccin del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garanta de la seguridad ciudadana por medio de la vigilancia del cumplimiento de las normas, el auxilio y la proteccin de las personas y sus bienes, la vigilancia y proteccin de edificios e instalaciones pblicas en los que sea necesario el mantenimiento y restablecimiento del orden y la seguridad ciudadana, la prevencin de actos delictivos y su investigacin y la colaboracin en el mbito de la proteccin civil cuando exista grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica. Actualmente se concibe esta actividad administrativa como una modalidad de actuacin o intervencin de la actividad de los ciudadanos mediante frmulas o tcnicas que perturban de algn modo sus derechos o intereses en razn de la prevalencia del inters general.

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Tcnicas propias de la actuacin administrativa de polica: A) Orden de polica. La orden constituye un tipo de acto administrativo que tiene por objeto imponer a una persona o grupo de personas una determinada conducta que puede ser positiva (mandato de hacer), negativa (de no hacer) o pasiva (soportar), pero que en cualquier caso constituye un deber para el sujeto o sujetos afectados. Se da por tanto una limitacin jurdico-administrativa consistente en la posibilidad de ejercicio libre con reserva administrativa de excepcin al principio de libertad imponiendo un mandato o una prohibicin. B) Autorizacin o licencia. Acto mediante el que la Administracin fiscaliza o controla el ejercicio de un derecho del particular o administrado, ejercicio que requiere legalmente, esta intervencin administrativa previa. La Administracin remueve el obstculo o limitacin que se opone al libre ejercicio de un derecho subjetivo preexistente, mediante la comprobacin administrativa de que dicho ejercicio no pone en peligro ni perjudica el inters pblico protegido por el Ordenamiento mediante la exigencia de determinadas condiciones o requisitos. Los supuestos en que la Administracin puede exigir licencia han de venir previstos en la Ley, ya que aqulla slo puede limitar el ejercicio de los

derechos de los administrados en virtud de normas jurdicas (leyes y reglamentos) preexistentes, que se limita a aplicar al resolver, otorgando o denegando la licencia. La formula tpica es la autorizacin (denominada tambin permiso o licencia). La autorizacin sirve de condicionante del ejercicio de derechos subjetivos o de la consolidacin de intereses de los ciudadanos.

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En cuanto a los tipos de autorizacin podemos distinguir: a) Autorizaciones regladas y discrecionales (en estas ltimas la Administracin tiene poderes o facultades ms amplios para apreciar o valorar la oportunidad o conveniencia y establecer o fijar ciertas condiciones, incluso para denegar) b) Autorizaciones de funcionamiento o por operacin c) Autorizaciones personales (permiso de conducir), reales (permiso de circulacin) o mixtas, (licencia de armas). d) Autorizaciones temporales o indefinidas. e) Autorizaciones limitadas e ilimitadas f) Autorizaciones de simple control o de programacin (estas ltimas habilitan a la Administracin para ordenar, encauzar y dirigir la actividad autorizada) C) La sancin administrativa. Se trata de un acto administrativo que tiene por objeto la correccin de la conducta o comportamiento de un sujeto, tipificada legalmente como infraccin administrativa. D) La coaccin administrativa. Es una prerrogativa de la Administracin Pblica, mediante la cual sta puede imponer y ejecutar, por s misma, el contenido de sus actos o decisiones previas que hubieren sido incumplidas por el administrado. Constituye, por ello, una manifestacin especfica de autotutela administrativa ejecutiva.

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Podemos distinguir dos modalidades: 1. General, consistente en la posibilidad de ejecucin forzosa del contenido de un acto administrativo conforme al rgimen general de la Ley 30/1992. 2. Directa, mediante la que se trata de corregir una situacin o actuacin de hecho contraria al orden pblico, incluida la fuerza fsica, para procurar una correccin de manera inmediata y sin mediar acto administrativo formal previo. Actividad De Fomento. Este modo de actuacin administrativa es la tcnica por la que se ofrecen estmulos positivos a los ciudadanos y empresas que satisfacen determinados fines fijados de antemano en atencin al inters general. Prima la idea de colaboracin frente a la de limitacin o prohibicin, imposicin o mando, por cuanto se trata de medidas que ofrecen las Administraciones pblicas a fin de conseguir determinados objetivos, decidiendo libremente el particular si opta por la consecucin de stos. Suele definirse como actividad de la Administracin consistente en promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas de los particulares y que satisfacen necesidades pblicas o que se estiman de utilidad general, sin utilizar la coaccin ni crear servicios pblicos. La idea del fomento administrativo expresa una posicin intermedia entre una actitud inhibicionista del poder pblico en la que sus cometidos aparecen reducidos al mximo y otra intervencionista en la que acta de forma directa y con sus propios medios. En esta tcnica el poder pblico fija unos fines u objetivos que cumplir por los agentes privados, a los que estimula a travs de ayudas y beneficios de diversa ndole Se trata de garantizar la satisfaccin de unas necesidades que revisten inters general para la comunidad a travs de la colaboracin voluntaria de los agentes privados.

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Tipos de medidas de fomento:

De carcter honorfico: son modalidades de fomento para el enaltecimiento social, como el otorgamiento de un ttulo nobiliario, una condecoracin, etc., premian ciertas conductas, a modo de estimulo moral para el beneficiario, en cuanto presentan el reconocimiento pblico de una actividad o conducta ejemplar, socialmente deseable.

De carcter jurdico: se impulsa a los agentes econmicos a travs del otorgamiento de situaciones de privilegio jurdico, como ser beneficiario de una expropiacin forzosa.

De carcter econmico: son las ms importantes. Consisten o bien en la entrega directa de una determinada cantidad de dinero, bien en la dispensa de un pago obligatorio, bien en la concesin de un beneficio de contenido patrimonial. Pueden ser: a) Ventajas econmicas de carcter real: las Administraciones ceden a

un particular o empresa el uso o aprovechamiento de bienes de dominio pblico o de bienes patrimoniales o permiten la utilizacin por aqul o aqulla de servicios tcnicos previamente creados por las Administraciones (concesin o autorizacin). b) ventajas econmicas de carcter financiero: las Administraciones o conceden una determinada cantidad de dinero o eximen de un pago obligatorio. Auxilios indirectos (exenciones fiscales), auxilios directos (anticipos, premisos, subsidios y subvenciones).

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II EL SERVICIO PBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: GESTIN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA. El Servicio Pblico: Concepto y Caracteres. Se trata de una de las formas de actuacin de las Administraciones pblicas. Es la ms caracterstica de las modalidades de accin administrativa, aunque de difcil precisin conceptual, por la gran diversidad de necesidades pblicas a que se refiere y de actividades de la Administracin a ellas relativas. Su utilizacin comporta una cierta reduccin o limitacin del mbito de la

libertad empresarial de los particulares. El origen del concepto de servicio pblico est en Francia en la primera mitad del siglo XIX. El Estado se comportaba como un agente ms del mundo econmico, prodigndose en actividades industriales y comerciales, actividades que pasaron a formar parte del sector pblico. Esta intervencin estatal en el proceso econmico supuso la aparicin de una nueva categora admitida pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia: la de los servicios pblicos industriales y comerciales, sometidos al Derecho privado y al control de la jurisdiccin ordinaria. Surge, pues, una nueva categora de servicio pblico industrial y comercial, servicios que buscan las frmulas del Derecho privado para lograr mayor flexibilidad de gestin y escapar as a las rgidas reglas del Derecho administrativo. As la nocin de servicio pblico sera reconducible a toda actividad administrativa que procura la satisfaccin concreta de una necesidad colectiva. A este respecto nos referimos a un sector de actividades socio-econmicas que se llevan a la rbita del poder pblico con un marcado carcter instrumental, por cuanto, al margen del distinto rgimen jurdico por el que se opte, lo que se pretende es imponer la obligatoriedad de la prestacin y la regularidad y continuidad en la misma, as como reafirmar los poderes de la Administracin

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pblica titular del servicio. La calificacin de servicio pblico debe recaer sobre actividades econmicas o sociales que sean prestadas de una manera continua y regular por una organizacin, destinada a aportar una utilidad, y por ser pblico, dicha prestacin debe ser gestionada en nombre de la colectividad y ofrecida a la misma. Por tanto, la titularidad de esa actividad recae en una Administracin pblica y se presta bajo un rgimen jurdico exorbitante Una nocin estricta de servicio pblico sera aquella en la que en el servicio pblico adems de buscarse la satisfaccin de un inters general y someter a esa actividad a unas reglas exorbitantes de Derecho pblico, existe una reserva de la titularidad de la actividad o servicio en favor de las Administraciones pblicas, pudiendo nicamente la iniciativa privada participar en dicho sector a travs de los medios de gestin indirecta, siempre y cuando la Administracin as lo considere necesario u oportuno. Por tanto, son notas de esta nocin estricta el carcter monopolstico y excluyente con que la Administracin lo presta, su naturaleza de rgimen exorbitante del Derecho comn, la regularidad y la continuidad en la prestacin y el derecho abstracto del usuario a esa misma prestacin. Se calificar como servicio pblico aquellas actividades o servicios que hayan devenido indispensables y esenciales para la comunidad, de tal manera que sta necesita apoyarse en ellos para su supervivencia y funcionamiento como tal. La determinacin de cules sean en concreto estas actividades es una cuestin histrica y contingente, pero en cualquier caso la apreciacin de cundo una necesidad se ha colectivizado y constituye una necesidad pblica indispensable corresponde al Estado, mediante Ley. Dichas actividades son incorporadas al quehacer del Estado al asumir ste la titularidad de la actividad. Se produce as un monopolio en favor de la Administracin, quedando la iniciativa privada excluida de la participacin en dicha actividad. Por ello, slo previa concesin o cualquier otra forma de gestin indirecta- pueden los particulares entrar a gestionar o participar de dicha

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actividad, manteniendo en ese caso la Administracin unos poderes internos de direccin, modalizacin y control, ya que sta mantiene en todo momento la titularidad de la actividad o servicio. Es necesario que la prestacin sea desarrollada de una forma regular y continua, por cuanto se trata de satisfacer una necesidad colectiva e indispensable para el normal desarrollo de la vida socio-econmica. Existe tambin una nocin amplia de servicio pblico que hace referencia a aquellas actividades en las que su declaracin como servicio pblico no conlleva un rgimen de monopolio de la actividad a favor de la Administracin. En estos casos la consideracin como servicio pblico no conlleva la asuncin de la actividad por parte del poder pblico. La actividad en estos casos debe ser garantizada por el Estado, sin excluir a la iniciativa privada en dicho sector. El Estado se compromete a realizar o a asegurar determinadas prestaciones colectivamente sentidas a la sociedad (educacin, sanidad, etc.). En estos sectores la declaracin de servicio pblico no establece el monopolio. El servicio pblico es, pues, la actividad de prestacin que la Administracin pblica legalmente asume y que realiza, por s o por medio de persona interpuesta, a fin de satisfacer de modo concreto necesidades de inters general, conforme a un rgimen especial, exclusiva o

predominantemente de Derecho pblico. Los elementos caractersticos son: a) Es una modalidad de actividad administrativa que consiste en la

realizacin de prestaciones a favor de los administrados (servicio de correos, abastecimiento domiciliario de agua potable). b) Es una actividad que se realiza de forma continuada.

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c) La titularidad de servicio pblico corresponde a la Administracin, mediante norma legal previa que habilite la actuacin administrativa (exclusiva o concurrente) en una determinada materia o sector socioeconmico. Esta habilitacin constituye el ttulo jurdico que legitima a la Administracin pblica para establecer y realizar la prestacin del servicio y tambin para hacerlo en ejercicio de un conjunto de potestades que la sitan en una posicin especial respecto de los usuarios. d) Finalidad de atender a la satisfaccin de una necesidad de inters general o pblico, de manera directa por la Administracin titular, que no significa que en todo caso el servicio haya de gestionarse por la propia Administracin. e) Existencia de un conjunto de normas de Derecho pblico que atribuye a la Administracin potestades de reglamentacin, modificacin, control, sancionador, etc., que le da una posicin de supremaca. Sin perjuicio de que en algunos casos puedan aplicarse normas y tcnicas propias del Derecho privado. Tipologa de los servicios pblicos. Servicios pblicos estatales, regionales y locales . Servicios pblicos uti singuli (la prestacin es individualizada) y uti universi (la prestacin es a favor de toda la comunidad en abstracto) Servicios pblicos esenciales (prestaciones vitales para la jurdica de supremaca

comunidad) y servicios pblicos no esenciales.

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Servicios pblicos obligatorios y servicios pblicos voluntarios, segn que la ley imponga o no el deber de la Administracin de proceder a su creacin y prestacin.

Servicios pblicos econmicos (industriales, comerciales) sociales (culturales, benficos, etc.) servicios pblicos de comunicaciones y transporte, etc.

Modos De Gestin De Los Servicios Pblicos: Gestin Directa, Indirecta Y Mixta. La Administracin territorial titular del servicio pblico podr determinar, en ejercicio de su propia potestad organizativa y a fin de fijar la forma de llevar a cabo la gestin de la actividad, el modo o sistema que considere ms adecuado. En cuanto a las clases o modos de gestionar podemos distinguir: Gestin Directa, cuando la propia Administracin pblica titular del servicio asume la gestin del servicio. El servicio puede efectuarse de manera centralizada, sin personificacin jurdica del servicio, o de forma descentralizada, dando personalidad jurdica a la organizacin del servicio, bien pblica (organismos autnomos), bien privada (sociedad mercantil de capital

ntegramente pblico). Gestin Indirecta, cuando es un particular o una entidad privada quien gestiona el servicio pblico en virtud de un contrato de concesin, concierto o arrendamiento. Gestin Mixta, cuando en la gestin intervienen conjuntamente tanto Administracin pblica como particulares mediante frmulas de colaboracin entre ellos, como puede ser la gestin interesada y la sociedad o empresa de economa mixta.

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Existe una amplia

discrecionalidad organizativa de la Administracin

titular del servicio que le permite optar o elegir aquella forma de gestin que estime ms conveniente, dentro de las modalidades legalmente previstas y reguladas. La Administracin podr gestionar directamente, celebrar contratos de gestin de servicios pblicos, crear entidades de Derecho pblico destinadas a la gestin de servicios pblicos, o atribuir la gestin a una sociedad de derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participacin de la Administracin o ente pblico. No obstante existe una prohibicin de transferencia o cesin de la gestin de servicios de autoridad, como puede ser el de polica. GESTION DIRECTA: La Gestin directa es la que efecta la propia Administracin, la gestin enteramente pblica. La Administracin territorial titular del servicio atiende, por s misma, por sus propios rganos y medios, la prestacin del servicio. Caracteriza, por tanto, a esta modalidad gestora el que la Administracin acta a travs de su propia estructura y organizacin burocrtica no hay un contratista que se interponga entre la Administracin titular y gestora del servicio y los usuarios destinatarios del mismo, a diferencia de lo que sucede con la gestin indirecta, contractual; la propia Administracin aporta el capital o, si se quiere, la base financiera del servicio, y soporta, tambin, el riesgo de la actividad de gestin, a diferencia asimismo de las modalidades de gestin indirecta, en las que hay otra persona que asume el riesgo que la actividad comporta. Es tambin caracterstica de la gestin directa la responsabilidad econmica de la Administracin, por los daos y perjuicios que a los particulares irrogue el funcionamiento del servicio. Modalidades Dos modalidades principales, segn que se efecte dentro de la propia organizacin administrativa del ente pblico titular del servicio (gestin

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centralizada o integrada), o mediante un organismo administrativo especfico, dotado de entidad jurdica (gestin descentralizada), la Administracin titular del servicio institucionaliza ste lo descentraliza institucionalmente -, otorgndole personalidad jurdica. Gestin directa centralizada o integrada Gestin directa centralizada o integrada, sin personificacin del servicio, ofrece dos submodalidades, segn que la prestacin del servicio se realice mediante los propios rganos comunes u ordinarios de la Administracin titular (Direccin General, Seccin, etc.), o bien mediante creacin de un rgano administrativo especial, diferenciado de la comn organizacin burocrtica o administrativa. Gestin directa descentralizada La gestin del servicio se atiende mediante la institucin o creacin de una entidad jurdica ad hoc. La Administracin titular del servicio descentraliza la organizacin y prestacin del servicio, al que atribuye personalidad jurdica, que puede ser pblica o privada. Personificacin pblica del servicio: Los organismos autnomos Los organismos autnomos se rigen por el Derecho Administrativo y se les encomienda, en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de programas especficos de la actividad administrativa, la realizacin de actividades de prestacionales o de gestin de servicios pblicos. Se dota al servicio de personalidad jurdica y, en concreto, de Derecho pblico, por lo que el servicio se desgaja y descentraliza de la Administracin territorial titular del servicio, que utiliza esta tcnica como instrumento para llevar a cabo la gestin y prestacin del servicio. La entidad jurdica es aqu, por tanto,

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instrumental y, aunque formalmente se independice de la Administracin matriz, sin embargo se encuentra sujeta a un control de tutela administrativa. Personificacin jurdico-privada del servicio: sociedad mercantil de economa exclusiva. La gestin directa descentralizada de los servicios puede adoptar otra modalidad, su personificacin jurdica pero conforme a frmulas o tcnicas de Derecho privado, concretamente de empresa o sociedad mercantil, sociedad privada puede ser de economa exclusiva, en la que ste es el nico socio, el capital de la sociedad es ntegramente pblico o bien la sociedad privada puede ser de economa mixta, la Administracin pblica y particulares participan en su capital social en mayor o menor proporcin (supuesto este ltimo que queda fuera de los modos de gestin directa). LA GESTIN INDIRECTA La Administracin titular del servicio pblico puede gestionarlo y prestarlo de forma indirecta o mediata, cuando transfiere y encomienda estas funciones a otra persona o entidad, normalmente privada, en virtud del contrato administrativo de gestin. La modalidad tpica es la concesin de servicio, aunque hay otras distintas, como el concierto, el arrendamiento. A) La concesin de servicio a) Nocin y caractersticas

Es, por tanto, una modalidad de gestin indirecta. La Administracin encomienda, bajo determinadas condiciones, a otra persona (concesionario) la actividad de gestin y explotacin de aqul, que asume con sus propios medios y bajo su riesgo, durante cierto tiempo y bajo control administrativo. El empresario gestionar el servicio a su riesgo y ventura.

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La Administracin, se limita a transferir a otra persona, fsica o jurdica, privada o pblica (concesionario), la gestin del servicio, mediante una retribucin, a satisfacer por los usuarios o, en su caso, por la Administracin. Tiene carcter traslativo, transfiere o traslada al concesionario una esfera de actuacin originariamente administrativa, tiene tambin carcter temporal, no indefinido o perpetuo. La gestin y explotacin del servicio concedido se realiza por el concesionario, pero siempre bajo el control, fiscalizacin o vigilancia de la Administracin titular concedente, tiene a su cargo el riesgo econmico de la explotacin percibiendo una remuneracin, que puede revestir varias formas (tarifas, subvencin, etc.). b) Clasificacin Diversos tipos de concesin de servicios pblicos: 1) Concesiones estatales, regionales y locales provinciales o

municipales -. 2) Concesin a persona fsica o jurdica privada, que es el supuesto normal. La Ley permite incluso que los que concurran podrn hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad, que ser titular de la concesin. 3) La simple o mera concesin de servicio, en cuyo supuesto slo se otorga la gestin de ste, cuando no se requiere la ejecucin de obras o instalaciones, o ya estuvieren establecidas, y la concesin conjunta o mixta, que comprende o incluye, adems de la actividad gestora, la previa de ejecucin o construccin por el propio concesionario de una obra o instalacin. En cuanto al objeto de la concesin, se requiere que el servicio pblico a cuya gestin se refiera aqulla, adems de estar comprendido en la competencia material de la respectiva Administracin, tenga un contenido econmico que lo haga susceptible de explotacin y no implique el ejercicio de poderes soberanos,

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hay que destacar que la competencia administrativa en la materia ha de tener carcter exclusivo, la concesin de servicio slo es aplicable, pues, a aquellas actividades de esta naturaleza que la Administracin tenga atribuidas con carcter excluyente y privativo, y otorga una situacin de privilegio que las dems personas no podrn por ello realizar. En lo que se refiere a la forma de otorgar la concesin de servicio, sta ha de efectuarse mediante licitacin, por procedimiento abierto o restringido y, en concreto, mediante concurso, al tener que versar no slo sobre el aspecto econmico de la gestin sino tambin sobre otras ventajas y posibles mejoras que, puedan ofrecerse por los licitadores y que han de valorarse en su conjunto por la Administracin para efectuar la adjudicacin a favor de la propuesta que sea ms ventajosa. En determinados casos el procedimiento podr ser negociado. d) Contenido y efectos de la concesin del servicio La gestin del servicio concedido ha de efectuarse por el concesionario con sujecin estricta a las leyes y reglamentos del servicio y a las clusulas o condiciones del proyecto y pliego que hubieren servido de base a la concesin. En la relacin del concesionario con la Administracin concedente, que constituye una relacin especial de sujecin, aqul tiene como derechos bsicos el de gestin y explotacin del servicio, percibiendo el importe de la contraprestacin econmica prevista en el contrato y a la revisin de la misma, en su caso, en los trminos que establezca el contrato, el concesionario, adems del deber general de organizar y prestar el servicio del modo dispuesto en la concesin, con sujecin a las caractersticas establecidas en el contrato y

dentro de los plazos sealados y, en su caso, ejecutar las obras segn el proyecto. Tambin tiene el deber de no transmitir la concesin a terceros sin previa autorizacin de la Administracin concedente y cumpliendo los requisitos que impone el ordenamiento. Se permite la subcontratacin pero slo podr recaer sobre prestaciones accesorias.

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La Administracin concedente tiene las siguientes potestades: Un poder de polica para velar por la buena marcha del servicio, la potestad de ordenar, por razn de inters pblico, las modalidades del servicio que estime convenientes (ius variandi), modificar por razones de inters pblico las caractersticas del servicio contratado y las tarifas que han de abonar los usuarios, la potestad de asumir o realizar, temporalmente, la gestin directa del servicio, cuando el concesionario no lo presta o no lo pudiere prestar por causas que le sean o no imputables, posibilidad sta que se denomina intervencin de la concesin. La Administracin tambin tiene las potestades de rescate de la concesin y de supresin del servicio, que determinan la extincin de la relacin concesional. Asimismo tiene el contratista obligacin de cumplir las siguientes obligaciones de carcter general: Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones establecidas y mediante abono, en su caso, de la contraprestacin econmica comprendida en las tarifas aprobadas; Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar, las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de polica de la Administracin para asegurar la buena marcha de los servicios; Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el dao sea producido por causas imputables a la Administracin; Respetar el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial de Comercio, en los contratos de suministros consecuencia del de gestin de servicios pblicos. Los empleados del servicio, las relaciones del concesionario con ellos son de carcter contractual, regidas por el Derecho privado y laboral, por lo que este personal no tiene la condicin de funcionario pblico.

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e) Extincin La concesin de servicio se extingue normalmente por el transcurso del plazo por el que hubiese sido otorgada, a veces por la concurrencia de alguna causa extintiva anormal. La duracin del contrato no puede tener carcter perpetuo o indefinido. Habr de fijarse necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y la de las prrrogas. Los plazos establecidos son: a) 50 aos para los contratos que comprendan ejecucin de obras y la explotacin de servicios pblicos. b) 25 aos los contratos de explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. c) 10 aos contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en prestaciones sanitarias, siempre que no puedan incluirse en el apartado a). La extincin por transcurso del plazo trae como consecuencia la reversin, a la Administracin titular, del servicio y los bienes afectados al mismo. Cuando la Administracin estimare conveniente para el inters pblico asumir la gestin directa del servicio antes de haber transcurrido el plazo de duracin del contrato se produce el rescate de la concesin y su terminacin. Por razones de inters pblico puede producirse la supresin del servicio. Otras causas de extincin son:

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La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista. Sin perjuicio de acordar la continuacin del contrato con sus herederos o sucesores.

La declaracin de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

El mutuo acuerdo entre Administracin y el contratista. La falta de prestacin por el contratista de la garanta definitiva o las especiales o complementarias de aqulla en plazo en los casos previstos y la no formalizacin del contrato en plazo.

El

incumplimiento

de

las

restantes

obligaciones

contractuales

esenciales. Por las causas de resolucin que establezca expresamente el contrato. La demora superior a seis meses por parte de la Administracin en la entrega al contratista de la contraprestacin o de los medios auxiliares a que se oblig segn el contrato. La imposibilidad de la explotacin del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin con posterioridad al contrato. B) EL CONCIERTO. Es una modalidad de gestin contractual de servicios en que la Administracin se vale, para realizar su prestacin, de la existencia de otras personas o entidades que realizan las mismas o similares actividades o prestaciones, mediante la pertinente compensacin econmica. El contrato

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administrativo que para ello se celebra tiene por objeto la gestin de una actividad anloga a ste (ejemplo, con los llamados conciertos sanitarios, previstos y regulados en la Ley General de Sanidad de 14 de abril de 1986 (art. 90), para la prestacin de servicios sanitarios a travs de centros o establecimientos privados.) C) El arrendamiento o locacin de servicios Se trata de otra modalidad de gestin indirecta, contractual, cuya particularidad reside en que la Administracin cede la explotacin de un servicio previamente instalado por ella a otra persona, durante cierto tiempo, a cambio de un canon o precio determinado. Esta forma de gestin slo se halla prevista y regulada en el rgimen local. LA GESTIN MIXTA Hay otras formas que cabe calificar de mixtas, que resultan de la colaboracin o participacin conjunta y simultnea de la Administracin y de otras personas, fsicas o jurdicas, privadas. As la llamada gestin interesada, que viene a ser una frmula intermedia entre la gestin directa y la concesin, y la creacin de una sociedad mixta o de economa mixta. A) La gestin interesada Se trata de una modalidad de gestin contractual mediante la cual la Administracin y el empresario participan en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato, pudiendo estipularse incluso un beneficio mnimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotacin. Caracteriza, as pues, a la gestin interesada la presencia de un particular, persona fsica o jurdica, que asume, en virtud el correspondiente

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contrato administrativo, la gestin de un servicio pblico, a cambio de una participacin econmica en el resultado de la explotacin. El riesgo econmico se asume de modo conjunto por la Administracin titular del servicio y el empresario o gestor interesado. B) La sociedad de economa mixta En este supuesto, la gestin del servicio aunque la frmula no es privativa de este tipo de actividad y tambin suele aplicarse a actividades econmicas, por razones fiscales- se realiza mediante la constitucin de una sociedad mercantil annima o de responsabilidad limitada -, o la participacin en una ya constituida, de la Administracin, por s o por medio de una entidad pblica, y otras personas, fsicas o jurdicas, la participacin conjunta o concurrente en el capital social (aspecto econmico), sino tambin en la direccin y gestin de la empresa (aspecto funcional), en la que ha de intervenir por ello la Administracin, bien por su condicin de accionista, o bien porque a ello le faculten los estatutos sociales cuando se le atribuyen votos plurales u otros derechos. La peculiaridad de la sociedad mixta reside en el rgimen que, respecto del ordenamiento mercantil, tiene en el orden administrativo, que excepciona en determinados aspectos y elementos aquel rgimen. BIBLIOGRAFA:

Jos A. Lpez Pellicer, Lecciones de Derecho Administrativo II (1). Edit. DM y PPU (1994)

Jos Bermejo Vera y otros, Derecho Administrativo. Parte especial. Edit. Civitas (1999)

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