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Juiz de Garantias – um nascituro estigmatizado

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Nereu José Giacomolli1

Sumário: 1. Considerações críticas à fase preliminar do processo penal; 2. Arcaísmo metodológico – saturação de um paradigma; 3. O Juiz de garantias

1. Considerações críticas à fase preliminar do processo penal A problematização da fase preliminar do processo penal situa-se, necessariamente, na complexidade da sociedade contemporânea, em seus vários contextos evolutivos, dentre eles, os culturais, políticos, econômicos, legais e jurídicos. A clausura da abordagem aos meros aspectos legais e jurídicos, embora necessária, mergulha num monólogo científico vazio e paradoxal (inércia e velocidade). Estas especificidades, além da realidade gasosa e ondulatória da virtualidade (sujeitos e objetos reais são substituídos por trajetos reais)2, da velocidade3 e do risco4, na realidade brasileira, possui um forte componente de exclusão de uma importante parcela de sujeitos dos bens essenciais. A exclusão social do ser é diretamente proporcional à inclusão do outro (indesejável, entidade individual ou coletiva, mas “perigosa”, inimigo a ser “combatido”) ao aparato
* Citação: GIACOMOLLI, Nereu José. Juiz de Garantias: um nascituro estigmatizado. In: Diogo Malan e Flávio Mirza. (Org.). 70 Anos de Código de Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, v. 01, p. 299-308. 1 Professor no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri, Desembargador do TJRS. 2 VIRILIO, Paul. A Inércia Polar. Lisboa: Dom Quixote, 1990, p. 114, denomina de inércia polar o fenômeno segundo o qual o ser humano situa-se, paradoxalmente, numa duplicidade situacional: inerte diante de uma tela de computador, mas com a sensação de estar em mais de um lugar ao mesmo tempo, em alta velocidade. 3 Enquanto o Direito e, ao que aqui se refere, o sistema criminal e os sujeitos nele inseridos, lidam com a velocidade linear, os avanços tecnológicos se expandem e exigem outro paradigma, o da velocidade exponencial, o rompimento de barreiras biológicas e psíquicas dos seres. Não somente o som, mas a própria imagem rompe com as barreiras do tempo e do espaço. 4 Vid. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. Hacia Una Nueva Modernidad. Barcelona: Paidós, 1998, p. 11 e ss., quando afirma que a sociedade do risco (ameaça de autodestruição, contradições) resulta de uma fratura dentro da modernidade, a qual se infere dos contornos da sociedade industrial clássica. Vid. Também GOLDBLATT, David. A Sociologia do Risco – Ulrich Beck. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Piaget, 1996, p. 226, acerca dos riscos e perigos, inclusive de autodestruição.

criminal (os mesmos), inclusive no da persecutio criminis. Isso possui reflexos importantes na fase preliminar do processo penal, também, por ser a primeira intervenção do aparato criminal, a qual ocorre numa universalidade de múltiplas perspectivas. A fase preliminar do processo penal é apenas uma das etapas do percurso do processo penal, sustentado, no Brasil, em pleno século XXI, em bases forjadas na década de quarenta, numa estrutura de preponderância desequilibradora da incidência da potestade punitiva sobre o status libertatis. Faz-se mister ler a situação anterior e atual para evitar a desorientação (Badiou), e a permanência na dimensão mágica do acontecer. Observa-se isso na supervaloração da fase préprocessual sobre a processual, nas atribuições investigatórias e acusatórias ao julgador, direta ou indiretamente5. Ainda, se admite que o julgador assuma o pólo acusador e recorra, evidentemente, quando os interesses do Estado-acusação forem contrariados, em suma, contra o imputado, mesmo diante da conformidade do representante do Estado-Acusação (habeas corpus e reabilitação e quando, antes de 2008, o magistrado absolvesse sumariamente o acusado de um crime doloso contra a vida)6. Nessa perspectiva, a absolvição sumária não possuía validade enquanto o magistrado, mesmo diante da conformidade da acusação, não enviasse os autos ao órgão ad quem para que ratificasse o decisum. Nessa formatação ideológica, quando o magistrado submetesse o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri (decisão de pronúncia), sua decisão tinha pleno valor, sem necessidade de confirmação pelo órgão superior. A fase investigatória não se constitui em compartimento incomunicável no cosmos processual. Embora, em uma estrutura natural devesse ser a primeira, prévia a uma imputação e ali circunscrever sua essência, com toda sua debilidade eficacial, as ordens emergentes dos subterrâneos internos dos sujeitos, ungidas pelo midiático, temporal e superficial (linguagem que transcende a mero instrumento, por isso constitutiva), instalam-se, qual potência dominadora da
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Essa situação permaneceu intacta nas reformas parciais de 2008, mantida, em parte, no atual projeto de reforma do CPP. Diante do pedido de absolvição do Estado-Acusação, não mais há situações contrapostas para serem decididas; a ação, inicialmente afirmada, perdeu seu objeto; o Estado-Acusador reconheceu a insubsistência da pretensão acusatória, a qual perdeu sua razão de ser. 6 Observa-se não ter validade, nesses casos, a decisão em prol da defesa, do status libertatis, situação não ocorrente em sentido oposto.

imputação, da prova e do decisum (sentire), mesclando procedimento e processo, elementos informativos, argumentos e elementos de prova. Mecanismos de controle, internos e externos, apresentam-se como fatores indispensáveis à redução dos níveis de complexidade, sob pena de desintegração do procedimento investigatório e do processo criminal7. A discussão acerca da retirada da direção da fase preliminar investigatória do processo penal, da autoridade policial, permeia, além dos aspectos políticos de afirmação institucional, de conquista de espaço e de poder, a potencialização do descontrole interno e externo, passando pelas ausências no rol das prioridades, produtor do abandono estrutural, metodológico, legal e jurídico, em todas as dimensões que se possa abordar e querer observar o problema. A autofagia, devido ao elevado índice de comprometimento interno, pela ausência de confiabilidade (estigma da corrupção e da incompetência)8 e pela falta de afirmação política institucional (comparativamente com outras instituições), permitiram a derivação da investigação criminal a outras estruturas, tais como a discussão de lavratura de termos circunstanciados por outros agentes (policiais militares, por exemplo), investigação prioritária por órgãos do Ministério Público, de forma pura ou compartilhada (polícia militar e civil, setores da inteligência e informação policial) e de controles não bem delimitados, internos e externos, pelo Ministério Público. É ilusória a limitação dos riscos, dos perigos e da contaminação da fase preliminar, deficitária e desvinculada da realidade dos fatos, ao tempo e ao espaço pré-processual. A dependência e a contaminação, geradas pela integração do inquérito policial ou de quaisquer outras peças produzidas sem as garantias constitucionais, ao processo penal, irradiam efeitos sobre todo o processamento penal, e com nem consequências sempre multiplicadoras, no acumulativas, de sua retroalimentadoras perceptíveis momento

potencialização (vítima que aponta num álbum de fotografia um indivíduo
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Vid. MORIN, Edgar. Ciência com Consciência. Rio de Janeiro: Bertrand, 2003, p. 196, quando afirma que ao nível da extrema complexidade, a sociedade corre o risco de desintegrar-se. 8 A pesquisa realizada pelo Ministério da Justiça (Fórum de Segurança Pública) WWW.forumsegurança.org.br), a medida mais apontada para resolver a falta de segurança pública (68% dos entrevistados apontaram ser este o maior problema), foi o enfrentamento da corrupção na polícia (23% dos entrevistados), seguido do aumento do número de policiais (13%), melhores salários (13%)..

semelhante ao agressor; em vários momentos seguintes, inclusive em juízo, lhe é mostrada a mesma fotografia; reconhecimentos sem as formalidades legais, num primeiro momento, ignorância do reconhecimento sequencial). Essa subsistência finalista produz os fenômenos da ilegítima apropriação e reciclagem do previamente produzido, sem garantias plenas do contraditório. Rompem-se as que antes se pensavam seguras barreiras do tempo e do espaço e mergulha-se numa perspectiva incerta (beira ao caos) e com inúmeras e diversas probabilidades (oferecimento da denúncia, pedido de arquivamento, delimitação fática e jurídica, suspensão ou não do processo, possibilidade ou não de acordo criminal, tempo do processo, solicitação ou não de determinada prova, condenação, absolvição, extinção da punibilidade, recurso ou não, qual a opção penológica, quem será o juiz sorteado para a causa, qual a Câmara, Turma ou Sessão do Tribunal que apreciarão as impugnações - recursos e ações autônomas -, por exemplo). Enquanto isso percebem-se as dificuldades de compreensão da necessidade do deslocamento do eixo condutor da incidência da potestade punitiva da fase preliminar à fase judicializada (paradigma processual a partir da Constituição Federal e dos Diplomas Internacionais protetivos dos Direitos fundamentais), da necessidade de potencialização do paradigma constitucional garantista. Os mecanismos de controle dos riscos e dos problemas, encontrados na fase preliminar do processo penal serão eficazes quando vinculados à realidade contemporânea e ao paradigma constitucional de processo penal. As mutações causadas pela velocidade chocam-se com a fixidez dos procedimentos9, das compreensões, das metodologias, num tempo que não mais existe (outra configuração, a convenção em anos, meses, dias e aos sessenta minutos de uma hora estão em uma dimensão ultrapassada) e num espaço já delimitado por outras exigências e tecnologias. O “hoje” já não é, e o “será” retroage a velocidade da luz, atingindo o presente, de modo que o presente não é mais o hoje, como o concebíamos (vendem-se automóveis modelo 2011 no início de 2010, no momento em que o modelo 2011, e este nem sequer continua sendo projetado na fábrica).
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Vid. GAUER, Ruth Chittó. A Fundação da Norma, para além da racionalidade histórica. Porto Alegre, EDIPUCRS, 2009.

Enquanto isso, no “mundo do Direito”, inclusive na fase preliminar do processo penal, continuamos mergulhados nos subterrâneos do arcaísmo metodológico, como podemos ver no item seguinte. 2. Arcaísmo metodológico – saturação de um paradigma As transformações científicas e tecnológicas, bem como a velocidade das comunicações diminuíram as distâncias e relativizaram o tempo, com redução do espaço, tornando o futuro incerto, imprevisível (paradoxo do aumento e diminuição do tempo, em razão da velocidade). Isso também diminuiu os mecanismos de poder do Estado, das regras e de suas metodologias de controle, de contenção, de investigação e, consequentemente, da criminalidade. O absolutismo do controle engendra decisões provisórias, sustenta o poder no vértice, na coação verticalizada, laborando com a ideia do encontro de seres dóceis, submissíveis à ritualização procedimental (constatação apenas superficial). Desse contexto não se desvincula a fase preliminar da persecutio criminis. O aumento da criminalidade ocorreu em número e complexidade, tanto no modus operandi quanto nos sujeitos e organizações envolvidas, numa lógica explosiva e exponencial, rompendo os paradigmas lineares10. A tecnologia, o conhecimento e a inteligência também passaram a servir ao ilícito, na mesma velocidade temporal. Enquanto isso, a investigação “à moda rambo” (pela força, com armamento pesado, tanques nas ruas, balões dirigíveis, v.g.)11, atrelada aos arcaicos paradigmas investigatórios (informantes, testemunhas, acareações, reconhecimentos, álbuns de fotografias corroídos pelo tempo, etc.) passou a dar espetáculos ridicularizantes, fomentadoras de mais violência12, sem nenhuma eficácia investigatória (ilusão de que a criminalidade permanece fixa e se limita a
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Pirataria informática, clonagens de veículos, cartões de crédito, telefones, pornografia e tráfico cibernético, exploração sexual infantil, falsificação de medicamentos, tráfico de entorpecentes, órgãos, crianças, mulheres, armas, reciclagem de capitais, terrorismo internacional, volatização dos centros de inteligência e controle do ilícitos. 11 Há situações extremas, de ameaça ao Estado de Direito pelo ilícito, que exigem efetiva afirmação, mesmo diante da criação situacional pela negligência e omissão oficiais anteriores. A situação da utilização de armamento de uso exclusivo das polícias e exércitos estrangeiros e brasileiro, pelos controladores da favelas do Rio de Janeiro, oferecem uma dimensão da problemática. 12 Vid. GAUER, Ruth M. Chittó, GAUER, Gabriel J. Chittó. (org.). A Fenomenologia da Violência. Curitiba: Juruá, 2003, p.13, acerca da violência como um componente estrutural e intrínseco ao fato social.

determinado espaço físico, local). Trilha-se o caminho simbólico, por isso meramente formal, da presença física e ostensiva, produtora de uma ilusória segurança13. A criminalidade inteligente investiga-se com inteligência, com mecanismos adequados (reação vinculativa horizontal e não uma desconexão vertical e insidiosa). A banalização e a generalização do crime (julgamento da coletividade) passaram a exigir o aparecimento público de símbolos de força e de poder, capazes de evitar o crime e diminuir o medo, que, na realidade, personificou-se em uma entidade “medo do medo”. Com isso, priorizou-se a presença simbólica, ainda que momentânea e localizada, mas sempre midiatizada (sensação de presença constante e em todos os lugares), bem como a coação psicológica através da investigação, nos mesmos moldes da concepção da pena (Feuerbach e Romagnosi). Essas respostas imediatas e presenteístas mascaram a investigação, afastam as novas metodologias investigatórias e as possibilidades de sua utilização com eficácia/ eficiência. A diminuição da credibilidade da fase preliminar insere-se no contexto do fracasso estatal na garantia da segurança aos cidadãos, de sua omissão no fornecimento dos bens básicos de sobrevivência digna. A presença do Estado foi ocupada por outras agências (falência do Estado provedor de segurança), inclusive pela criminalidade (agentes do tráfico fornecendo alimentos, segurança, medicamentos, calçando ruas, por exemplo), numa perspectiva entre a omissão oficial e a ocupação pelo ilícito (mais forte e extensiva; por isso, difícil de ser retomada pelo Estado através de mecanismos costumeiros, embora possível). Já não é mais suficiente ter a consciência das deficiências, riscos e perigos irradiados pela fase preliminar no processo penal; faz-se mister submetê-lo à provação, numa dupla perspectiva, de aproximação e afastamento de suas teias internas e externas, dos princípios e garantias constitucionais e dos diplomas internacionais. As deficiências não se remediam e nem reduzem seus efeitos perversos com outros vícios e defeitos, sob pena de incrementar-se o totalitarismo punitivista no âmago do processo penal. Os perigos e os riscos podem produzir
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Vid. MAFESSOLI, Michel. A Violência Totalitária. Porto Alegre: Sulina, 2001, p.105; PAZ, Otávio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977, p. 26 a 33 e ELIADA, Micea. O Reecontro com o Sagrado. Lisboa: Nova Acrópole, 1983, p. 20, acerca do sistema de símbolos, oferecido pelo mito, à solução de conflitos sociais, seu surgimento como mediador do sagrado e sua função de modelo, exemplo e correlação.

seus efeitos mais maléficos além da fase preliminar, alcançando a fase processual e até a execução da pena. A contaminação dos efeitos danosos nem sempre são visíveis e perceptíveis imediatamente. Os efeitos do encarceramento não findam com o término da pena, estendem-se para além do tempo da condenação de do espaço da prisão, maculam o ser, a ferro e fogo, para todo o sempre (emprego, família, laços individuais e sociais). A necessidade de viver intensamente o agora, de fazer profundamente “já”, de ficar eternamente “hoje”, em razão da velocidade, bem como da impossibilidade de dominar o tempo, sepulta o ser, o devir, redundando na perda de referencial da fase preliminar do processo penal, na incorporação do paradigma do ser produzido, incorporado emergencialmente à estigmatização da ritualização investigatória interna e externa. Foi a utilização de alguns avanços na metodologia investigatória que revelaram a extensão do ilícito a certos setores da elite econômica e política que ocupa funções públicas relevantes no Brasil. A frágil regulamentação da metodologia da busca de informações na fase preliminar do processo penal, aliada à utilização de métodos, meios e fontes próprios da fase judicial aumenta a valoração probante dessa etapa (derivação inquisitorial) no julgamento. Desprezam-se os relatos livres das testemunhas, as possíveis barreiras emocionais e físicas e parte-se para a inquirição verticalizada, coativa (condução, busca e apreensão, advertência de desobediência, de processo, de prisão em flagrante). Quem está no cenário do crime é o entrevistado e não o entrevistador (barreiras físicas e emocionais). A falta de regulamentação legal do reconhecimento através de fotografias (atualização, integralidade) e sua utilização como forma prévia do reconhecimento propriamente dito (no mínimo deveria ser aplicado o artigo 226 do Código de Processo Penal também ao reconhecimento por fotografia), é fator contaminante e prejudicial de autenticidade dos posteriores reconhecimentos pessoais. O contato prévio do reconhecedor com o reconhecido (dois colocados, previamente, face to face), sua situação de suspeito posto sozinho em determinada sala, sua situação de algemado ou sua diferenciação, características das demais pessoas que deveriam ser colocadas ao seu lado ou em sequência (reconhecimento sequencial mais confiável) retira a confiabilidade e a seriedade das conclusões,

contaminando os depoimentos seguintes, tanto os prestados na fase preliminar, quanto judicial. Reconhecimentos por imagens carecem de previsão e regulamentação, apesar da constância e presença. Pensar em reconhecimento táctil e acústico é tido como um obrar na ignorância. Por outro lado, a pesquisa científica não é um dogma e está sujeita às constantes mutações e aos avanços da técnica, ademais de ser inafastável o forte componente humano em sua elaboração, manipulação e avaliação. Aqui, a violação do contraditório, no momento da produção probatória é um componente importante, na medida em que se parte da presunção de fé pública, de veracidade, de idoneidade dos peritos. Isso se aplica tanto à perícia criminal (local do crime) e a médico-legista. Ocorre que os peritos são humanos e falíveis. Não é o segundo perito e nem a possibilidade do contraditório a posteriori (fragilização da garantia) que garantirão a higidez das conclusões periciais (defensáveis são a efetiva publicidade, a assistência de defensor e a faculdade de acompanhamento e laudo de assistente técnico, em qualquer fase da persecutio criminis). química, física, informática, som, imagem, por exemplo). O descaso com a “alma do delito” – local do crime –, a falta de técnicas e de material apropriado à colheita de amostras a serem submetidas ao exame, bem como o descaso em sua conservação afastam importantes elementos de prova e contribuem ao descrédito da fase preliminar14. Quem percorreu o caminho do crime ou aqueles que pretendem proteger o autor, podem apagar (tem esse interesse), importantes rastros, suficientes para mascarar os fatos e circunstâncias na reconstrução posterior (provas, instrução e julgamento). Também, não raras vezes, os rastros não são observados15 e vão esmorecendo na dimensão temporal. Outras tantas, investiga-se o fato desvinculado do ser
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Equipes e métodos

multidisciplinares de investigação (estatística, engenharia, biologia, psicologia,

Em um processo de estupro, em que o réu negava a autoria delitiva, foi recolhido esperma dos órgãos genitais da vítima e a perícia preocupou-se em demonstrar que o material recolhido era esperma, mas o fundamental era apurar se o esperma era do suspeito, quem negava a autoria. Em outro processo, não foram tomadas as cautelas necessárias na colheita do material, de modo que ao foi possível determinar qual era a espécie de substância. Em outro, foi necessária a contraprova, mas as lâminas haviam sido mal conservadas e não foi possível verificar o seu conteúdo. 15 Em uma tentativa de homicídio, na cidade de Porto Alegre, a vítima comparecer na audiência para prestar seu depoimento vestindo a jaqueta de couro que usava no dia dos fatos. Esta apresentava um saliente corte na altura do colarinho, produzido pela faca do acusado, durante o embate entre os dois. Restou provado que a vítima usava aquela jaqueta e que está não foi recolhida e nem fotografada quando esteve na Delegacia de Polícia, para registrar a ocorrência e declarar como ocorreram os fatos.

humano, de suas profundezas. Quiçá por isso, também, os profissionais de outras áreas do conhecimento, mais acentuadamente os das ciências exatas (e o jornalismo investigativo também) abstraem o ser humano da persecutio criminis e da potestade punitiva. A novel reforma do Código de Processo Penal, num avanço histórico, pretende instituir a figura do Juiz de Garantias. Porém, o estigma atribuído a quem defende garantias, e ao próprio instituto, ameaça seu trâmite legislativo completo. 3. O Juiz de garantias Na fase preliminar do processo penal, é inegável a possibilidade dos atos de investigação atingirem âmbitos de proteção dos direitos fundamentais do investigado ou do suspeito, protegidos constitucionalmente. Portanto, a invocação da atuação do Estado-Jurisdição é inafastável. O problema é se o mesmo sujeito jurisdicional que atuou na fase preliminar pode, do ponto de vista constitucional e convencional (diplomas internacionais), atuar na fase do contraditório judicial. No atual sistema brasileiro, a regra é a da prevenção, isto é, de vinculação do juiz que atuou na fase preliminar (decidiu) ao processo. Eventualmente, os casos apreciados nos plantões judiciais (fora do horário de expediente forense) excepcionam as decisões criminais da vinculação. Não se trata de simples opção metodológica e nem de organização judiciária, mas revolve uma opção política de processo penal, isto é, um processo penal democrático ou totalitário. O primeiro modelo preconiza regras claras, harmônicas, éticamente aceitáveis, vinculado à Constituição Federal e aos Diplomas Internacionais (inserido na realidade internacional). O segundo, napoleonicamente retroativo, forjado na supremacia e na preponderância da lei e da codificação sobre a Constituição e os Diplomas Humanitários, concebido nas esferas do totalitarismo dogmático. Enquanto o primeiro é forjado a partir do estado de inocência, do suspeito, indiciado, acusado e condenado como sujeitos, seres humanos, o segundo parte da premissa de que o suspeito, indiciado, acusado, já nasce culpado, se presume, portanto, culpado, até que ele mesmo

prove sua inocência (inversão do ônus da prova). O juiz de garantias se insere no primeiro modelo de processo penal. A ausência de um juiz que, efetivamente, garanta os direitos e as liberdades fundamentais situa o Estado (não observa, não respeita) e o exercício da prestação jurisdicional (terceiro) à barbárie, onde a força bruta da lei vence, e aos mais frágeis se lhes podam as possibilidades de estabelecerem estratégias (união entre os mesmos, v.g.) e de recorrer a um agente que promova os seus direitos e a um agente com capacidade de limitar a intervenção estatal. Somente o regramento do modus operandi, das atividades, dos efeitos, na fase persecutória preliminar, sem controles, posiciona o agente estatal como um guerreiro contra um inimigo, sepultando todos os direitos, inclusive o de ser diferente, de resistir, de contestar. Na fase preliminar do processo penal também há necessidade de serem limitados os poderes estatais, tanto no aspecto político, quanto jurídico. No primeiro plano, é possível com a preservação dos direitos e das liberdades fundamentais (tutela dos direitos fundamentais) e também com a nítida separação, delimitação e distribuição funcional das atividades dos agentes estatais. No plano jurídico, além do estabelecimento de um regramento formal, se faz necessário que seja eficaz, legítimo aos ditames constitucionais e aos diplomas internacionais de proteção do ser humano, que seja substancialmente protetivo, o é possível com decisões de um magistrado exclusivo para esta fase, diverso daquele que irá viabilizar (receber a denúncia ou a queixa-crime) e decidir (demais interlocutórias e sentença penal) o caso penal. É o juiz garante quem manterá o status de cidadão, de sujeito do investigado, não o excluindo do todo e nem do Estado de Direito, quem poderá ir além da regra, avançando no princípio, na realidade fática e criar a norma ao caso penal. Nesse mister finalístico e prospectivo, avaliará a reserva do possível, isto é, o que se pode exigir, e o que, prima facie devem ser realizadas (Canotilho). Isso porque emerge cristalino o problema entre a legalidade processual (princípio da obrigatoriedade investigatória) da intervenção estatal persecutória diante da prática de um ilícito criminal e da preservação dos direitos fundamentais do sujeito investigado. Dever de cuidado não é suficiente na esfera penal, em razão da profundeza das violações, fazendo-se necessário o estabelecimento do dever de

garante exclusivo. Nesse labor valorativo, ponderativo e de harmonização jurídica, a desvinculação do terceiro (juiz) da fase decisória do mérito da causa (juiz de garantias) otimiza a prestação jurisdicional não só no caso concreto (Canotilho) ou através do princípio da concordância prática (Hesse), mas na concretude da funcionalidade finalística da fase processual, numa perspectiva principiológica (peso além da validade) de garantia ou conformação constitucional dos direitos fundamentais (Canotilho), de proteção e limite (Alexandre Moraes). A otimização do controle, com a vedação dos excessos persecutórios (admissibilidade do possível e do necessário) garante a restrição dos direitos fundamentais no plano da excepcionalidade (manutenção da intangibilidade do conteúdo essencial), ou seja, à manutenção da unidade e harmonia da Constituição Federal (incluídas as fontes internacionais)16. Bastou enunciar o intento de ser introduzido no Brasil o juiz de garantias para que vozes roucas acordassem de uma longa letargia medieval, saudosas do ferro e fogo, para que, ideologicamente, denegrissem o instituto, pela sua simples nomenclatura. Quiçá a estratégia democrática e cidadã fosse a da eleição de outro nome, silenciador e apaziguador desses espasmos histéricos. Pseudo argumentos (?), forjados na superfície do senso comum, envoltos em um fantasioso reducionismo utilitário, barram o juiz de garantias em esquemas orçamentários e déficits de magistrados. Uma visão asinina e de poucos centímetros não observa a valorização da prestação jurisdicional, a possibilidade da existência de mais de um juiz na mesma Comarca (e a demanda processual assim reclama), a integração de Comarcas vizinhas e a necessidade de uma plantão judiciário. Os detratores do sistema democrático implantam seus olhos na nuca e miram os passos dados, caminhando de costas, navegam num tempo morto (mas lutam para continuar velando, sem enterros), sem divisar o porvir, a revolução tecnológica do presente (digitalização, assinatura eletrônica, videoconferência). Mas se faz mister dizer que o juiz de garantias poderá ter
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A excepcionalidade da limitação poderá advir da própria Constituição Federal (conteúdo e autorização para que a lei o faça), bem como de limites constitucionais não expressos. A restrição há de atingir a finalidade proposta (adequação), a menor ingerência possível, ou seja, um grau inferior de prejuízo (necessidade), na perspectiva de uma reciprocidade razoável (proporcionalidade em sentido estrito) e não somente neste último estágio, como se fosse o exclusivo conteúdo da proporcionalidade. Este é o derradeiro, utilizável somente após a ultrapassagem dos outros filtros descontaminantes.

outras atribuições de natureza processual, fora do procedimento em que atuou (processo cíveis, v.g.). A cargo do juiz de garantias deveria estar a decisão acerca da necessidade ou não do processo. Isso poderia ser sistematizado através de uma audiência intermediária, dirigida pelo juiz de garantias, momento em que poderia restar delimitada a acusação, inclusive com adoção de medidas despenalizadoras, tais como a suspensão condicional do processo. De qualquer sorte, o juízo acerca do recebimento ou não da denúncia deveria ser realizado pelo juiz de garantias e não pelo juiz do processo, diante da contaminação posterior deste pelo contato com os elementos colhidos na fase preliminar. Preconiza-se a leitura destes antes de receber ou rejeitar a peça incoativa. Evidentemente que os dois juízes poderiam restar contaminados pelos elementos da fase preliminar, mas o dano menor, desta, situa-se quando for o juiz de garantias o recebedor da denúncia. Obrar na ilusória neutralidade é desconhecer a natureza humana, a miséria humana e que o juiz é um ser terreno e limitado. Sendo ser humano, o juiz é parte e a superação dessa marca é dolorida. Mecanismos legais criam suspeições e impedimentos, mas artificiais, para externar o funcionamento, inclusive na disposição dos lugares e patamares das salas de audiência e de sessões (criações artificiais)17. Então, para que juiz de garantias? Qualquer mecanismo capaz de reduzir os danos do arbítrio e da parcialidade do julgador representam um avanço no aperfeiçoamento do ser humano, da prestação jurisdicional e do mundo jurídico. O limite da paranóia confunde o juiz de garantias com o magistrado do Juizado de Instrução. Este sim, com poderes aproximativos da inquisição. O modelo brasileiro proposto no projeto de reforma do CPP, aprovado no Senado em 2010, mais se aproxima ao Giudice per le indagini preliminari do sistema italiano18. A Itália continua Itália, mesmo com este instituto (não é leproso, não engole criancinhas, de suas entranhas não emanam venenos mortíferos e nem

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CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São Paulo: CONAN, 1995, p. 34, já advertia que “a Justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir essa parcialidade”. 18 Vid. FERRAIOLI, Marzia. Il ruolo di “garante” del giudici per le indagini preliminari. Padova: Cedam, 1993.

odores fétidos). A essência de suas atribuições está no controle jurisdicional da legalidade da investigação e proteção dos direitos e das liberdades fundamentais. Tanto no modelo italiano, quanto no do Projeto-de-Lei 156, a atuação do juiz de garantias é ocasional, sem funções instrutórias, limitadas à função de controle da legalidade das investigações e de garantia dos direitos fundamentais, mormente os de liberdade. O juiz de garantias não é o titular e nem o coordenador da fase preliminar, como o é o juiz instrutor. O avanço há de situar também órgãos colegiados para apreciar as medidas processuais prévias ao mérito (remédios jurídicos de garantia - habeas corpus e o mandado de segurança, remédios correicionais – correição parcial, impugnações de interlocutórias, por exemplo). O juízo colegiado, conforme já referido por Carnelutti, é uma das tentativas da lei para garantir a dignidade do juiz, um remédio para reduzir a insuficiência do juiz19. A preservação de possíveis contaminações e de juízos prévios, passa pela criação de órgãos colegiados exclusivos. Na mesma perspectiva, uma nova dimensão de faz necessária aos sujeitos encarregados de apreciar os embargos infringentes e as revisões criminais.

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Em As Misérias do Processo Penal. São Paulo: CONAN, 1995, p. 33 e 34