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73 Captulo III: LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO

1. Introduccin. El anlisis de las fuentes del derecho es uno de los temas vertebrales para el estudio del derecho constitucional interno y comparado (57), por lo que ocupa una de las materias que debe estudiarse previamente al anlisis de las instituciones especficas de derecho constitucional nacional o comparado que sern objeto de anlisis jurdico. Asimismo debe explicitarse que la expresin fuentes del derecho significan diversos significados diferentes diacrnica y sincrnicamente. El concepto de fuentes del derecho no es unvoco como tampoco inequvoco. Dicha expresin deriva del derecho medieval fons iuris y utilizada en los sistemas de tradicin occidental como sources of law, surces du droit, fonti del diritto, Rechtsquellen, Rechtsbronnen tienen significados diferentes en el respectivo sistema jurdico a travs del tiempo como asimismo en la doctrina y en la cultura propia de los diversos ordenamientos y sistemas jurdicos. Gurvitch ya indicaba que bajo la expresin poda entenderse en una primera aproximacin las fuentes de la gnesis histrica del Derecho, los factores que posibilitan su expansin, concepcin que asume la teora sociolgico-jurdica. Una segunda aproximacin es la que seala que las fuentes del derecho expresan las fuentes del conocimiento jurdico, en cuanto categoras constitutivas de dicho conocimiento, perspectiva asumida por las teoras idealistas, jusnaturalistas y el normativismo jurdico inmanente. La tercera aproximacin es aquella que entiende las fuentes del derecho como el acto exterior del que pueden deducirse el conocimiento de reglas concretas del derecho, concepcin que asume el positivismo jurdico. Para Gurvitch estas diferentes aproximaciones no asumen el verdadero problema de las fuentes del derecho, el cual est dado por el fundamento de la fuerza obligatoria del derecho vigente y el de sus criterios de validez, es decir, la positividad del derecho (58). Desde una segunda perspectiva Alf Ross en su excelente y completa obra Theorie der Rechtsquellen, considera que en el concepto de fuentes del derecho hay tres rdenes diversos de problemas, en primer lugar, el sociolgico-jurdico de los factores sociales que dan origen al derecho; en segundo lugar, el tico sobre el fundamento de la obligacin moral del derecho; y en tercer lugar, el de la teora jurdica referente a los criterios que permiten conocer a algo como derecho, que para el autor es el autntico problema de las fuentes del derecho (59). Mas tarde, distingue
(57) Scarciglia, Roberto. (2011). Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Dykinson S. Madrid. p.159. Pizzorusso, Alessandro. (2005). Comparazione giuridica e sistema delle fonti del diritto. Ed. Giappichelli, Turn. (58) Gurvitch, G. (1934). Theorie pluralista des sources du droit positif , en Vol. Le probleme del Sources du Droit Positif, en Annuaire de L Institut Internacional de Philosophie du Droit et de la Sociologie Jurdique, Ed. Sirey, Paris, pp. 115-116. (59) Theorie der Rechtsquellen. (1929). En Beitrafg zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersunchungen, Franz Deuticke, Leipzig und Wien, pp.

74 los aspectos formal y material de las fuentes del derecho, constituyendo el primero las reglas sistemticas y autoritarias que poseen validez en virtud del orden jurdico existente, mientras que las fuentes materiales seran los factores de carcter teleolgico o ideales, que no tienen carcter de validez jurdica pero lo adquieren por su influencia sobre la jurisdiccin integrndose al sistema. Finalmente, en su obra On law and justice de 1953, como seala Prez Luo, desarrolla una teora de las fuentes del derecho teniendo como elemento o criterio central el grado de objetivacin, as distingue entre a) fuentes completamente objetivadas que son formuladas por la autoridad estatal competente; b) las fuentes parcialmente objetivadas, entendiendo por tales a la costumbre y los precedentes judiciales; c) las fuentes no objetivadas como es la razn que acenta el protagonismo del juez en la determinacin de las fuentes del derecho (60). En las dos perspectivas analizadas la validez de las fuentes del derecho se hacen coincidir con su eficacia, de manera que las fuentes formales del derecho quedaban supeditadas a las fuentes materiales o fuerzas consideradas determinantes de juridicidad. Kelsen en su teora jurdica no considera los diversos significados no estrictamente jurdicos de fuentes del derecho, construyendo en su concepcin monista y positivista una concepcin de fuentes del derecho estrictamente circunscrita a los mtodos de produccin del derecho. Para Kelsen las fuentes materiales al perder su calidad de fuentes del derecho quedan supeditadas a las fuentes formales del derecho, en una relacin de equivalencia entre validez y normatividad formal. As por fuente del derecho el autor entiende todos los medios de produccin jurdica, como asimismo el fundamento de validez del ordenamiento jurdico. Las fuentes no estrictamente jurdicas no son directamente vinculantes hasta que una forma jurdico positiva no la reconozca como fuente del derecho dotndola de fuerza vinculante. En la concepcin kelseniana el fundamento ltimo de validez de todo el ordenamiento jurdico es un principio ficticio que no es norma positiva, es una norma puramente pensada lgico trascendental. Esta perspectiva ser revisada por Herbert Hart, quien introduce factores normativos y fcticos en la regla de reconocimiento en la cual funda el principio de validez de las fuentes del derecho (61). Ronald Dworkin en materia de fuentes del derecho plantea una revisin de la teora de las fuentes y de la regla de reconocimiento de Hart, sosteniendo que es incapaz de identificar otras fuentes del derecho que no sean las normas jurdico positivas, no pudiendo explicar el lugar que ocupan los principios, los precedentes judiciales y la costumbre. Dworkin plantear que los ordenamientos jurdicos se hallan integrados por principios (principles) que son los standards que entraan un imperativo de justicia, imparcialidad u otra dimensin de la moralidad, que debe realizarse tendencialmente en el mayor grado posible a travs de juicios ponderados y del uso de la razonabilidad; programas polticos (policies) Standard que establecen fines que deben alcanzarse constituyendo avances en el mbito econmico, social, poltico o cultural para la comunidad; y reglas especficas (rules) que tienen el carcter de taxativo y que implican una aplicacin de todo o nada, se aplican
291-292, citado por Prez Luo, Antonio (2011). El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Ed La ley, Navarra, p. 19. (60) Prez Luo, Antonio (2011). p. 20. (61) Hart, Herbert. (1961). The concept of law. Ed Clarendon Press, Oxford.

75 integralmente o no se aplican. Dworkin considera que el juez al construir sus resoluciones debe hacerlo reflejando y conjugando la imparcialidad poltica, la justicia material y el debido proceso practicando la integridad inclusiva. La perspectiva acerca de las fuentes del derecho queda fuertemente marcada por la distinta concepcin terica que se asume acerca del derecho. Desde una perspectiva amplia se puede entender en la actualidad por fuentes del derecho los aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depenser la produccin de normas jurdicas (62), y que Aguil Regla sintetiza como los hechos y los actos jurdicos cuyo resultado es la creacin de normas jurdicas (63), perspectiva que tambin asume Bobbio sealando que son los hechos o actos a los que un determinado ordenamiento jurdico atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas (64). Las fuentes del derecho pueden ser analizadas desde diversas perspectivas diferenciadas, en una primera aproximacin, debemos distinguir entre fuentes hechos que emanan de prcticas sociales y fuentes actos, que son las normas provenientes de autoridaes polticas, en las fuentes actos hay un antecedente y una consecuente, el antecedente es la autoridad o persona investida de poder o competencia para crear derecho y el procedimiento determinado para ello y el consecuente es la norma jurdica que emana del primero. En una segunda perspectiva, debe considerarse que puede generarse derecho fuera de las reglas establecidas para la produccin jurdica, lo que permite distinguir las fuentes jurdicas o legales de las fuentes extra ordinem, las que si se aplican forman parte y tienen rango de fuentes del derecho en virtud del principio de efectividad (65). En una tercera aproximacin debe considerarse la teora de la jerarqua de las fuentes, que distingue entre normas de grado superior e inferior que permiten la solucin de antonomias, a lo cual se ha agregado mas tarde el criterio de ambito competencial y multiniveles normativos dentro de un ordenamiento, cuando se conjugan normas supranacionales, internacionales e internas, con existencia de reserva de competencias y de aplicaciones preferentes; a ello debe agregarse, mas recientemente, el criterio pro homine y favor persona que se deduce de los textos constitucionales y que est expresamente contenido en ella, debiendo preferirse la norma que mejor proteja el derecho fundamental o humano, independientemente de la jerarqua de ella, provenga del derecho interno o del derecho internacional o supranacional. 2. Las fuentes materiales y formales del derecho constitucional. En esta primera perspectiva, las fuentes materiales del derecho hacen referencia a las fuerzas sociales con capacidad para crear normas jurdicas, en cuanto reflejan la
(62) Bobbio, Norberto (1987). Teora General del Derecho. Ed. Temis, Bogot, p. 158 (63) Aguil Regla, Josep. (2000). Teoria general de las fuentes del Derecho (y del ordenamiento jurdico). Ed. Ariel Derecho, Barcelona, p. 51.

(64) Bobbio, Norberto. (1993). El positivismo jurdico. Traduccin de Rafael de Ass y Andrea Greppi. Editorial Debate, Madrid, p. 169.
(65) Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo. (2003). Las fuentes en el derecho comparado (con especial referencia al ordenamiento constitucional). Ed. Instituto Iberoamericano de Derecho constitucional (seccin peruana) LUMSA Universidad Mayor de San Marcos, Lima, p. 41.

76 conducta de los grupos humanos que contribuyen a generar normas jurdicas eficaces, ya sea creando nuevo derecho sin apoyarse en un sistema jurdico preexistente (poder constituyente originario ya sea porque opera por primera vez, porque rompi el ordenamiento jurdico preexistente, ya sea por accin violenta o por convencimiento del cuerpo poltico de la sociedad de generar un nuevo orden jurdico sin relacin de continuidad con el anterior), o apoyndose en el sistema jurdico existente, modificndolo a travs de las potestades normativas existentes en el ordenamiento jurdico vigente, cuya causa est en factores ideolgicos, econmicos, sociales o culturales. En otras palabras, son todos los factores extrajurdicos que insiden en la creacin de normas jurdicas. Las fuentes formales del derecho son los actos o hechos jurdicos de los que, en virtud de las normas sobre la produccin jurdica, deriva la creacin, la modificacin o la extincin de disposiciones y normas susceptibles de valer como tales en el mbito del ordenamiento jurdico (66), son las categoras a travs de las cuales se exteriorizan las normas jurdicas, la cual viene dada por aquellas fuentes establecidas en el ordenamiento estatal a partir de la Constitucin con una mayor o menor grado de intervencin del juez, teniendo en consideracin las transformaciones de las ltimas dcadas que han limitado el rol del Estado en la produccin del derecho y el monopolio del mismo sobre tal produccin, la que actualmente es compartida con el derecho internacional y supranacional, las que han establecido limitaciones a la soberana estatal y han hecho surgir un pluralismo normativo y superposicin de ordenamientos jurdicos, entre otros factores. Es necesario tener presente que la estructura del sistema de fuentes se encuentra determinada por la existencia de un conjunto de normas de segundo grado o normas secundarias en el lenguaje de Hart (67), que establecen los procedimientos por los cuales es posible crear o reconocer normas jurdicas. A su vez, parece adecuado diferenciar la existencia de actos jurdicos que parten de la consideracin previa de una regla que confiere poderes a ciertos sujetos para que mediante ciertos actos produzcan algunos resultados institucionales; y fuentesactos, que se refieren a reglas de competencia que confieren potestades a los agentes de ejercicio del poder respectivo y disposiciones jurdicas dotadas de autoridad o fuentes del derecho a los resultados institucionales (68). Por otra parte, debe tenerse presente que los sistemas jurdicos desarrollados consideran distintas fuentes de produccin del derecho o un sistema plural de fuentes del derecho, lo que afecta las fuentes internas del derecho de un Estado determinado, incluyendo su posible desplazamiento por el derecho internacional o supranacional, por otra parte, cambia la funcin del juez nacional, el cual deja de ser solo interprete y aplicador del derecho interno, sino que debe aplicar muchas veces con primaca sobre el derecho interno el derecho material internacional o supranacional, desarrollando lo que puede denominarse un control de
(66) Pizzorusso, Alessandro. 1988. Lecciones de Derecho Constitucional. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Tomo II. p. 144. (67) Hart, H.L.A. (1992). El concepto de derecho. Segunda edicin. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 68 Aguil Regla, J. (2008). Teora General de las Fuentes del Derecho (y del orden jurdico). Segunda edicin, Ed.Ariel, Barcelona, p. 40.

77 convencionalidad, lo que exige una resistematizacin de las fuentes del derecho en un nuevo orden que de cuenta de las nuevas relaciones entre los distintos tipos de normas, manteniendo el sistema su coherencia y unidad, debiendo establecerse las reglas de reconocimiento y resolviendo diversos posibles conflictos en base a los principios de subordinacin, competencia, aplicacin preferente o favor persona. Asimismo, la distribucin de poderes normativos, como seala Garriga Domnguez, tiene una dimensin formal, pero tambin otras dimensiones, como son la territorial, la material o la personal. Esta distribucuin de poderes normativos se explica a travs de la nocin de delegacin y as puede afirmarse que se delega poder en una autoridad para que mediante la produccin de determinados resultados institucionales, las fuentes-actos (competencia formal) regule ciertas materias (competencia material) (69). Debe tenerse presente que en el Estado Constitucional contemporneo hay una superacin del principio de supremaca legal por el de supremaca constitucional y de aplicacin del principio de legalidad en la medida que este se conforme al ordenamiento constitucional y a los derechos humanos, haciendo de la Constitucin una norma jurdica directamente vinculante y de aplicacin directa, lo que opera respecto de la ley y del legislador, constituyendo una limitacin a la potestad de este ltimo. Asimismo, se ha producido la superacin del principio de reserva legal por el de reserva constitucional, donde la formacin constituyente corresponde al poder constituyente originario o al poder constituyente instituido, careciendo el legislador de poder de alterar el texto constitucional, para lo cual existen los mecanismos de defensa de la Constitucin y de control de constitucionalidad a travs de los diversos sistemas de control de constitucionalidad, lo que implica la tercera gran innovacin, el paso del control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de constitucionalidad. Asimismo, en las ltimas dcadas ha surgido un nuevo fenmeno que erosiona la soberana estatal del cual dan cuenta la supraestatalidad normativa y la limitacin del ejercicio de la soberana estatal por el respeto de los derechos humanos, los cuales van conformando un ius publico commune, grmen de un ius commune constitutionale como estndares mnimos que debe ser respetado por los estados, el cual cuenta con rganos jurisdiccionales internacionales y supranacionales de interpretacin y aplicacin al cual los estados y sus rganos deber respeto y garanta, como asimismo, los estados estn obligados a adecuar el ordenamiento jurdico a travs de medidas legislativas (constituyentes, legislativas o administrativas) o de otro carcter (resoluciones jurisdiccionales de los tribunales, entre otras), para cumplir las obligaciones asumidas, abrindose un nuevo paradigma terico de las fuentes del derecho superador de un modelo de derecho construido hermticamente dentro de las fronteras estatales en base a un concepto de soberana inexpugnable e ilimitada, para abrirse a sistemas constitucionales abiertos al derecho internacional y supranacional, como asimismo, derechos humanos o fundamentales cuyos atributos se integran con contenidos que provienen
(69) Garriga Domnguez, Ana. (2011). La incidencia de la Unin Europea en el sistema interno de fuentes de los Estados miembros, en Perspectivas actuales de las fuentes del derecho. Ed. Dykinson S. L. Madrid, p. 135.

78 del propio texto constitucional como de las diversas fuentes del derecho internacional (ius cogens, derecho consuetudinario y derecho convencional internacional). 2.1. Las fuentes formales del Derecho Constitucional chileno. En el presente trabajo no pretendemos realizar un anlisis de todas las fuentes del derecho, en tanto fuentes materiales y fuentes formales, slo nos concretaremos sustancialmente a las fuentes formales, y estas circunscritas al mbito del Derecho Constitucional. Como seala Prez Royo, (70) el sistema de fuentes del derecho es la mejor forma de conocer y entender el rgimen poltico de un pas, ya que ellas reflejan las relaciones entre las distintas fuerzas polticas y sociales que dan vida al sistema constitucional, como el equilibrio entre los distintos rganos dotados de capacidad normativa constitucionalmente reconocida. En el trabajo, analizaremos cuatro tipos de fuentes, I, Las fuentes supremas; II. las fuentes constitucionales, III. las fuentes primarias; IV. las fuentes secundarias, estas ltimas no las estudiaremos en detalle ya que no afectan mayormente al derecho constitucional. Por otra parte, nos referiremos a la funcin que cumplen las fuentes indirectas, como asimismo, analizaremos en forma breve las denominadas fuentes canceladas y las fuentes extra ordinem. 2.1.1. Las fuentes supremas. Las fuentes supremas constituyen los principios establecidos por el constituyente originario cuya modificacin produce la transformacin del rgimen jurdico poltico vigente que asegura la Constitucin material desnaturalizndola, por lo que no pueden ser alterados sino por un nuevo poder constituyente originario, constituyndose en lmites a la accin del poder constituyente derivado o instituido principios que identifican a un cierto rgimen no pueden modificarse por va del poder constituyente derivado o de revisin de la Carta Fundamental, los que pueden estar expresamente sealados o encontrarse implcitos en el ordenamiento jurdico, constituyendo principios supremos. En este carcter encontramos la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales, los que, segn determina el artculo 5 de la Constitucin, constituyen un lmite al ejercicio de la soberana, lmite de carcter irreversible, ya que no es posible aceptar que lo que hoy se reconoce como un derecho esencial de la persona, maana por una decisin poltica estatal dejara de serlo, lo que da a los derechos humanos el carcter de irreversibles, teniendo en consideracin, adems, que el Estado slo los asegura y garantiza, pero no los crea, ya que ellos son inherentes a la naturaleza del ser humano, lo que es reconocido as tambin en el derecho internacional de los derechos humanos.

(70) Prez Royo, Javier. (1993). Las fuentes del derecho. Ed. Tecnos. 4 Edicin, 3 Reimpresin. Madrid, p. 16.

79 Cabe tambin sealar que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin reconoci este carcter irreversible de los derechos esenciales de la persona humana en su sesin N 49, donde el Presidente seor Ortuzar que el artculo 5 conforma un rgimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por va de la reforma constitucional o por va del plebiscito podrn destruirse lo que es confirmado por Evans de la Cuadra (71). Un lmite implcito a la accin del poder constituyente derivado es el que establece el artculo 4 de la Constitucin, es el sentido de determinar el tipo de rgimen poltico por el que opt el constituyente originario, el rgimen repblicano democrtico, el principio del pluralismo poltico establecido en el artculo 19 N 15; el principio del ejercicio de la soberana por el pueblo (artculo 5 inciso 1), ya que no es conforme a la idea de derecho vigente, ni conforme a la Constitucin suprimir el rgimen democrtico, ni siquiera utilizando procedimientos democrticos. En efecto, la Constitucin autocrtica no podra tener su fundamento en la Constitucin democrtica. Como dice Ignacio de Otto, la garanta de la democracia es el pluralismo, el reconocimiento jurdico de la posibilidad de lo otro, porque en definitiva, desechada la posibilidad misma de la identidad, la democracia no es sino la garanta de la posibilidad de todos los proyectos (72), la supresin del pluralismo no es una decisin democrtica. Slo un cambio de la idea de derecho vigente en la sociedad desarrollada por un movimiento revolucionario que rompa el ordenamiento constitucional y establezca con eficacia una nueva Constitucin, obra de un poder constituyente originario, podra quebrar los principios sealados, en una situacin de profunda ruptura con los valores y principios existentes y vigentes en la Carta Constitucional actual. La misma posicin sostienen distinguidos juristas como Pizzorusso (73), Nania, Manetti y Grossi, entre muchos otros. 2.1.2. Las fuentes constitucionales A. La Constitucin Poltica de la Repblica La Constitucin en sentido formal fue aprobada en el plebiscito de 1980, durante el regimen autoritario burocrtico militar que gobern Chile desde el Golpe de Estado Militar del 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de 1990. Dicho texto fue modificada por el constituyente instituido, con el consiguiente plebiscito concretado en 1989 (74), que posibilit el trnsito del rgimen autoritario a la democracia, an cuando dicho texto restringa el funcionamiento democrtico por diversos enclaves constitucionales autoritarios, los cuales slo lograron desactivarse en la segunda

(71) Evans de la Cuadra, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo l. Ed. Jurdica de Chile. Santiago, Chile p. 21: Ninguna reforma Constitucional, salvo que se produzca por una revisin completa de la Constitucin, de facto, y de inspiracin totalmente ajena... podrn afectar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del ser humano'. (72) De Otto, Ignacio. (1987). Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ed. Ariel, Derecho. Barcelona, pp. 64-65. (73) De Otto, Ignacio. (1987). pp. 64-65. (74) Reforma aprobada por Ley N 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989 que implic cincuenta y cuatro reformas al texto constitucional

80 gran reforma constitucional de 2005 (75), todo ello sin perjuicio del conjunto de reformas constitucionales especficas que poco a poco fueron concretadas por constituyentes derivados a medida que se construa consensos de mayoras calificadas en cada caso, en 1991 (76), 1994 (77) 1996 (78), 1997 (79), 1999 (80), 2000 (81), 2001 (82), 2003 (83), 2008 (84), 2009 (85), 2010 (86) y 2011 (87).

(75) Reforma aprobada por Ley N 20.050 de 2005, que concreta la segunda gran reforma constitucional, eliminando enclaves autoritarios y reformando la integracin de algunos rganos y las atribuciones de diversos otros rganos constitucionales. (76) Reforma aprobada por Ley N 19.055 de 1991 publicada en el Diario Oficial de 1 de abril de 1991, referentes a materia de indulto particular, libertad provisional y ley de qurum calificado para indultos generales (77) Reforma aprobada por Ley N 19.295 publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1994, que reduce el mandato presidencial de 8 a 6 aos. (78) Reforma aprobada por Ley N 19.448 de 1996 publicada en el Diario Oficial de 20 febrero de 1996, que introduce disposicin transitoria trigsimo quinta. (79) Reforma aprobada por Ley N 19.519 de 1997 publicada en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997, que crea Ministerio Pblico y reforma composicin de la Corte Suprema aumentando sus integrantes de 17 a 21. Reforma aprobada por Ley N 19.526 de 1997 publicada en el Diario Oficial de fecha 17 noviembre de 1997, que introduce modificaciones en materia de gobierno y administracin interior del Estado. Reforma aprobada por Ley N 19.541 de 1997 publicada en el Diario Oficial de fecha 22 de diciembre de 1997, que modifica normas sobre generacin de la corte suprema y facultades de la misma en materia de recurso de queja. (80) Reforma aprobada por Ley N 19.597 de 1999 publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de enero de 1999 que modifica normas sobre informes que debe remitir al Congreso la Corte Suprema en materias de proyectos de ley. Reforma aprobada por Ley N 19.611 de 1999 de fecha 16 de junio de 1999, que modifica el artculo primero sustituyendo vocablo hombre por persona y modifica art. 19 N 2, explicitando que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Reforma aprobada por Ley N 19.634 de 1999 publicada en el Diario Oficial de 2 de octubre de 1999, que modific art. 19 N 10 en materia de derecho a la educacin. (81) Reforma aprobada por Ley N 19.671 de 2.000 publicada en el Diario Oficial de fecha de 28 de abril de 2000 que establece estatuto de ex Presidente de la Repblica. Reforma aprobada por Ley N 19.672 de 2000 publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de abril de 2000 que flexibiliza plazo del Congreso Pleno para ratificar reformas constitucionales. (82) Reforma aprobada por Ley N 19.742 de 2001 publicada en el Diario Oficial de 25 de agosto de 2001, que elimina censura cinematogrfica del artculo 19 N 12, inciso final. (83) Reforma aprobada por Ley N 19.876 de 2003, publicada en el Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 2003, que establece obligatoriedad y gratuidad de enseanza media hasta 21 aos. (84) Reforma aprobada por Ley N 20.162 publicada en el Diario Oficial de 16 febrero de 2008 estableciendo la obligatoriedad de la educacin parvularia en el segundo nivel de transicin. Reforma aprobada por Ley N 20.193 de 2008 que establece los territorios especiales de Insulares Isla de Pascua y de Juan Fernndez (85) Reforma aprobada por Ley N 20.245 publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 2009, que establece regulaciones sobre procedimientos judiciales. Reforma aprobada por Ley N 20.337 de 2009 que consagra derecho de sufragio voluntario e inscripcin automtica de los ciudadanos. Reforma aprobada por Ley N 20.346 de 2009 que regula asociaciones municipales. Reforma aprobada por Ley N 20. 352 de 2009 que autoriza a ratificar Tratado de Roma sobre Tribunal Penal Internacional. Reforma aprobada por Ley N 20.354 que modifica fecha de eleccin del Presidente de la Repblica. Reforma aprobada por Ley N 20.390 que introduce modificaciones al gobierno y administracin interior del Estado.

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La Constitucin formal ordena la creacin del derecho chileno, lo que se concreta de dos formas: por una parte regula determinadas materias de manera directa, lo que implica normas sustantivas las cuales establecen valores, principios y reglas materiales, dentro de las cuales se encuentran los derechos fundamentales; por otra, la Carta Fundamental determina los rganos y los procedimientos a travs de los cuales se regularn las materias que el propio constituyente dejo abiertas a la configuracin y regulacin legislativa. As la Constitucin en sentido formal es, a la vez, simultneamente, fuente del derecho por sus normas sustantivas y norma que regula las fuentes del derecho, vale decir, las formas de producir normas jurdicas. Caracteriza a la Constitucin como norma jurdica su supremaca, siendo la norma de superior jerarqua en el ordenamiento jurdico y que determina la ubicacin de las dems normas en el ordenamiento jurdico nacional. En todo caso, la Constitucin puede compartir el mximo rango normativo con otras normas, como asimismo subordinarse a otro ordenamiento jurdico al que reconoce superioridad (ordenamientos jurdicos supranacionales) si as lo determina el constituyente. Chile ha reconocido la calidad de rgano supraconstitucional al Tribunal Penal Internacional, reconociendo su jurisdiccn y competencia supranacional, lo que implic una reforma constitucional por considerar el Tribunal Constitucional que a travs de dicha ratificacin se transfera parcialmente al Tribunal Penal Internacional un mbito esencial de la soberana como es el ejercicio de la jurisdiccin. La supremaca constitucional no se confunde con la rigidez de la Carta Fundamental siendo ambas categoras jurdicas independientes. La supremaca constitucional afirma el carcter normativo de la Carta Fundamental, lo que tiene como consecuencia admitir que las normas inferiores no pueden contradecirla, es la norma superior del ordenamiento jurdico nacional. Si bien los antecedentes remotos de esta supremaca pueden encontrarse en la idea de la existencia de un derecho superior como lo plantea el jusnaturalismo racionalista de Grocio a Locke, es as en el mundo anglosajn que se concreta la idea de un derecho comn (common law) que se sita como derecho superior respecto de las leyes (statutes), las cuales se entienden subordinadas al primero. A su vez ser el Juez Coke en el Bonhams case de 1610, el que determinar que las leyes contrarias al derecho comn deben ser anuladas, dejando claro la superioridad del derecho comn como equivalente al derecho natural, el que se encuentra sobre

(86) Reforma aprobada por Ley N 20. 414 publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 2010, en materia de transparencia, modernizacin del Estado y calidad de la poltica (87) Reforma aprobada por Ley N 20503, del 27 de abril de 2011, que encarg a una ley sealar el ministerio u rgano encargado de la supervigilancia y control de las armas. Reforma aprobada por Ley N 20515, del 28 de junio de 2011, que adelant la fecha de las elecciones presidenciales al mes de noviembre (primera vuelta) y diciembre (segunda vuelta). Reforma aprobada por Ley N 20516, del 24 de junio de 2011, que estableci la obligacin del Estado de proporcionar asistencia jurdica a personas que hayan sido vctimas de delitos y no tengan recursos para procurrselo por s mismas, adems de establecer como irrenunciable el derecho de los imputados a tener defensa proporcionada por el Estado en caso de no tener uno escogido con anterioridad

82 la voluntad regia la que se entiende expresada a travs del parlamento (88), nocin que luego ser abandonada en virtud de la concepcin de la soberana parlamentaria que rige ininterrumpidamente hasta fines del siglo XX (89). En la realidad, sern los padres del constitucionalismo norteamericano de fines del siglo XVIII, entre ellos fundamentalmente Hamilton y Madison, los que precisarn el principio de Constitucin como norma jurdica fundamental del ordenamiento jurdico del Estado, de lo que quedar constancia en los Federalist Papers (90). La supremaca constitucional implicar el desarrollo de su garanta jurdica que es el principio de supralegalidad (91); as, las constituciones contemporneas autnticas, salvo excepciones, tienen vocacin de transformar la supremaca en supralegalidad. La supralegalidad generar como consecuencia la rigidez constitucional, que constituye a su vez, la garanta de la supremaca de la Constitucin, vale decir, la determinacin de que en la cspide del ordenamiento jurdico estatal se encuentra la Constitucin establecida por decisin del poder constituyente y solo modificable por l. La rigidez constitucional impide que la Carta Fundamental pueda ser alterada por normas emanadas de poderes constituidos o instituidos como son los rganos colegisladores, la administracin o la jurisdiccin, para ello se introduce un procedimiento ms complejo que el de carcter legislativo para modificar la Carta Constitucional. Hoy la Constitucin es directamente aplicable y vinculante para todos los rganos del Estado, para todos los grupos y para todas las personas, tal como lo explcita el artculo sexto de la Carta Fundamental: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos (del Estado) como a toda persona, institucin o grupo. A su vez, este inciso segundo del artculo 6, va precedido por el inciso primero, el que establece que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. El sistema de eficacia directa de la Constitucin por el que ha optado el constituyente, implica que los jueces y, en general, todos los llamados a aplicar el derecho, deben tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, debiendo examinar si las dems normas jurdicas respetan la Constitucin, tanto material como formalmente, debiendo aplicar la norma constitucional para extraer de
(88) Ver Fernndez Rodrguez, Jos. (2002). La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Editorial Tecnos, Madrid, p. 22. (89) Esta situacin empieza a cambiar con el fallo de la High Court de 31de julio de 1997, la que conforma un fallo que determina la responsabilidad patrimonial del Estado por una ley, como asimismo, al aceptar el Reino Unido la Convencin Europea de Derechos Humanos y la jurisdiccin vinculante de la Corte Europea de Derechos Humanos. (90) Hamilton, en el artculo LXXVIII de los Federalist Papers, sealar: si ocurre que entre las dos -Constitucin y ley hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. (91) Ver Aragn, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad en Revista de Estudios Polticos N 50, Madrid, Espaa, 1986.

83 ella la solucin del litigio o para configurar una determinada situacin jurdica; como asimismo, deben interpretar todo el ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin. As en la segunda mitad del siglo XX, la interpretacin constitucional comienza a constituirse en un tema central de la Teora de la Constitucin y en su aplicacin prctica que es el derecho constitucional (92), su finalidad es la concrecin de la Constitucin, como dice Rubio Llorente el problema de la interpretacin constitucional como problema jurdico surge slo, en consecuencia, cuando la Constitucin es entendida como un lmite jurdico y no poltico al Poder Legislativo (93). Todo tema en materia constitucional depende, en ltima instancia, de la interpretacin constitucional (94). El Tribunal Constitucional chileno tempranamente reconoci el carcter normativo y operativo de las normas constitucionales en su fallo causa Rol N 46 contra Clodomiro Almeyda, aludiendo a los artculos 1, 4, 5 y 19 sealando que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismos, como tambin en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin. Esta perspectiva ha sido reiterada en diversas oportunidades por el Tribunal Constitucional, entre ellas cabe explicitar la siguiente sentencia: El mismo Tribunal Constitucional ha sealado que: Que, como ya se ha sealado, el contenido del artculo 19 de la Carta Fundamental, conjuntamente con sus artculos 1, 4 y 5, inciso segundo, de la misma, configuran principios y valores bsicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitucin de una finalidad humanista que se irradia en la primaca que asignan sus disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promocin y proteccin a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se imponen como limitacin del ejercicio de la soberana y como deber de los rganos del Estado; Que estos principios y valores, como ya se record -y lo hace manifiesto el inciso segundo del artculo 6 de la Constitucin, que precisa que sus preceptos obligan no slo a los titulares o integrantes de los rganos del Estado sino a toda persona, institucin o grupo-, no configuran meras declaraciones programticas sino que constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la labor del intrprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin; Que, por lo recin expresado, debe desecharse toda interpretacin de las normas constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores rectores de la Carta Suprema. (95).
(92) Rubio Llorente, Francisco, (1984) en Prlogo al libro de Alonso Garca, E. La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. p. XVII. (93) Rubio Llorente, Francisco. (1997).La forma del poder. Madrid, Ed Centro de Estudios Constitucionales. (94) Linares Quintana, Segundo. Reglas para la interpretacin constitucional, p. 16 (95) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N Rol 943-07, de fecha diez de junio de dos mil ocho, considerando 30 al 32.

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La Constitucin est constituida por preceptos que reconocen derechos y que son inmediatamente operativos, an cuando el legislador no los haya regulado, son los preceptos de eficacia plena, mientras que existen otras normas que tienen una eficacia restringida, ya que su efectivizacin depende en parte de los operadores de la Constitucin, las que se denominan normas programticas, aunque stas pueden determinar la inconstitucionalidad de las normas legislativas que se inspiren en principios incompatibles con ellas. La Constitucin reconoce y garantiza los derechos humanos, limita el ejercicio de la soberana y de la potestad del Estado, como asimismo, configura y ordena los rganos del Estado, sus funciones y atribuciones, como sus interrelaciones, establece los fines del Estado, las instituciones y mecanismos de defensa de la Constitucin y el procedimiento y limitaciones con que opera el constituyente derivado o instituido. La Constitucin como fuente directa de derechos, como norma vinculante y de eficacia directa, irradia todo el ordenamiento jurdico. Los derechos fundamentales asumen la doble calidad de derechos-facultades de las personas y de fundamentos objetivos del orden constitucional, exigiendo el empleo de tcnicas y mtodos interpretativos para implementar su aplicacin directa, la superacin de lagunas y las eventuales tensiones entre derechos. El Tribunal Constitucional ha precisado el fundamentos de los derechos constitucionales y las obligaciones que derivan de ello para los agentes priva dos como para las autoridades y rganos pblicos: Decimosptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la proteccin de la salud y a la seguridad social, cuyo ejercicio legtimo la Constitucin exige respetar siempre, incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos; Decimoctavo. Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos; (96) La Constitucin chilena concreta el principio de vinculacin directa de los rganos del Estado a los derechos fundamentales o derechos humanos contenidos en la propia Constitucin o en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,
(96) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, considerandos 17 y 18.

85 derechos que, tal como lo expresa el artculo 5, inciso segundo, constituyendo lmites al ejercicio de la soberana, por tanto, al poder constituyente derivado y a los poderes constituidos, como asimismo, todos los rganos del Estado deben respetar y promover tales derechos. El constituyente estableci la limitacin de la potestad pblica (soberana) por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, es decir, los derechos que estn institucionalizados por la propia Constitucin, como asimismo, por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, como lo establece el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental. La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin estableci a travs de sus debates la existencia de derechos esenciales de la persona humana que pueden no estar asegurados y garantizados en el texto de la Carta Fundamental, con la que abre el campo a los derechos implcitos, los que en la mayora de las constituciones latinoamericanas se encuentra asegurado su reconocimiento por medio de disposiciones constitucionales que se remiten expresamente a los derechos implcitos. Los derechos implcitos o no enumerados se desprende tambin del artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que "ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno La disposicin contenida en el artculo 29 de la Convencin Americana en su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an cuando no fueron recogidos expresamente por la Constitucin o por los pactos internacionales quedan implcitamente garantizados en virtud de la disposicin analizada. Esta norma constituye un reconocimiento explcito de la existencia de derechos implcitos, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo hecho de no estar establecidos en una norma positiva. El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25, reconoce tales derechos implcitos: .. la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales. Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional. A su vez, diversos fallos del Tribunal Constitucional y de tribunales superiores de justicia asumen diversas dimensiones implcitas en materia de derechos fundamentales, como son los referentes al debido proceso, la prohibicin de prisin por deudas; la revisn de la sentencia penal; la presuncin de inocencia; el derecho a la propa imagen, el derecho a la identidad, solo por sealar algunos ejemplos de derechos asumidos por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en Chile.

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Por otra parte, los ordenamientos constitucionales latinoamericanos consolidando la perspectiva que los derechos fundamentales no son derechos asegurados en el texto constitucional y los derechos implcitos, una lnea sostenida y consolidada ha sustentado que tambin lo son asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes.

han ido solo los sino que aquellos

La Constitucin Chilena, reformada en 1989, artculo 5, inciso 2: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La Corte Suprema de Justicia chilena ha reconocido que los derechos esenciales contenidos en los tratados constituyen lmites al poder estatal, incluido el poder constituyente: . Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2066, considerando 4) (97). Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos (S.C.S. 30.1.2006) (98). La misma posicin ha asumido en los ltimos aos el Tribunal Constitucional a partir de 2007, donde primero tmidamente, pero con mayor seguridad posteriormente, an cuando dicha materia es parte todava de un fuerte debate al interior del mismo tribunal, se ha asumido que los atributos y garantas de los derechos humanos o esenciales, asegurados en tratados internacionales ratificados y vigentes, o en derechos implcitos, forman parte del parmetro de control de constitucionalidad que debe considerar el tribunal constitucional al enjuiciar normas internas infra constitucionales, entre ellas, los preceptos legales. Slo si se examina el periodo 2007 - 2010 de sentencias del Tribunal Constitucional es posible precisar que dicho tribunal utiliza y aplica los atributos uy garantas de derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes como parmetro de control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales. As, el
(97) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, pgina 236. (98 ) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 22.

87 Tribunal Constitucional considera y aplica la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 7 N 7 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo 11, normas que especficamente prohben la prisin por deudas (roles 576 y 807 de 2007; Rol N 1249 de 2008, Rol N 1006 y N 1145 de 2009). En sentencia del Tribunal constitucional rol N 786, de 13 de junio de 2007, referida a disposiciones de la Ley de Responsabilidad Juvenil en trmite parlamentario, en que se impugn a travs de un requerimiento parlamentario su compatibilidad con derechos asegurados en la Convencin sobre Derechos del Nio, la cual fue aceptada como parmetro de control de constitucionalidad y estndar de juzgamiento del proyecto de ley en trmite, an cuando en la sentencia se consider por el Tribunal Constitucional que no se haba vulnerado el inters superior del menor por dicho precepto legal en examen. En efecto en las sentencias roles 834, de 13 de mayo de 2008, y 1.340, de 29 de septiembre de 2009, el Tribunal Constitucional asume el derecho a la identidad, inexistente en el texto constitucional, como derecho implcito asumido como parte del parmetro de control de constitucionalidad, el cual se extrae interpretativamente de diversas disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, declarando inaplicable un artculo del cdigo civil por ser contrario al derecho a la identidad en virtud del artculo 5 inciso 2 como norma de reenvo al derecho internacional de los derechos humanos. El derecho a la presuncin de inocencia asegurado por los artculos 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas es utilizado como parmetro de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional en las sentencias Rol N 993 y rol N 1152 de 2008. El derecho de defensa y la Reformatio in pejus contenido en el dercho internacional de los derechos humanos es asumido por el Tribunal Constitucional como parte del parmetro de control de constitucionalidad en la sentencia rol N 1.250 de 2009. El derecho a la revisin de la sentencia o derecho al recurso como atributo integrante del debido proceso o de las garantas judiciales en materia penal contenido en los artculos 8 de la Convencin Americana sobre derechos Humanos y 14 del pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos de Naciones Unidas es asumido como parte del parmetro de control de constitucionalidad en las sentencias roles N 986 de 2008; N 821 de 2008; N 1130 de 2008; N 1432 de 2010; N 1443 de 2010; N 1501 de 2010. Dichas constataciones empricas son mas que suficientes para afirmar que en nuestro ordenamiento jurdico forman parte del parmetro de control de constitucionalidad los atributos de los derechos y sus garantas que se encuentran asegurados por el derecho internacional convencional de los derechos humanos ratificado y vigente, como asimismo los principios imperativos de ius cogens como el derecho consuetudinario internacional. La normativa jurdica constitucional chilena y comparada latinoamericana no permiten que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos

88 humanos sigan siendo considerados en forma compartmentalizada (99), sino que deben ser abordados como fuentes de un nico sistema de proteccin de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordndolos en forma integral, realizando una tarea de armonizacin e integracin, eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgndoles una visin convergente y optimizadora de los derechos fundamentales. El mbito normativo de cada derecho fundamental est conformado por los elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la del derecho internacional. El derecho constitucional queda as delimitado por los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor protege el derecho, dndole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia insita en los mismos derechos. Como seala Bidart Campos: La fuente interna y la internacional se retroalimentan. Los egosmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el mtodo que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliacin y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la gnesis y a la razn histrica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser ni debe ser de estrechez o angostamiento, sino de optimizacin en el marco histrico y situacional. (100). El enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho en materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales, complementando los que asegura directamente la Constitucin, como lo establece explcitamente en Chile, el artculo 5 inciso 2. El artculo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurdico que se encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales aquella norma que mejor protege los derechos, aplicando la norma interna o la internacional, dependiendo de cual sea aquella que optimice el goce y ejercicio del derecho. Asimismo, los tribunales superiores de justicia chilenos han reconocido jurisprudencialmente la integracin de los principios de ius cogens y de derecho consuetudinario internacional, los cuales se incorporan al derecho interno sin ningn acto de formalizacin: Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho nacional y el derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenmeno que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho derecho internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los tratados internacionales actualmente vigentes suscritos por Chile. Es as como nuestro ordenamiento jurdico no excluye el procedimiento de incorporacin de los Principios
(99) Cancado Trindade, Antonio. (1998). Reflexiones sobre la interaccin entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la proteccin de los Derechos Humanos. En VV. AA. (1998). V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico, Ed. UNAM, p. 109. (100) Bidart Campos, Germn. (1994). La interpretacin de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Ediar, pp. 30-31.

89 Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del derecho interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre ste como categora de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmtico y convencional universal y a la aceptacin en la prctica judicial de los tribunales nacionales participes de la Naciones Unidas, adems de los tribunales internacionales con jurisdiccin respecto a crmenes de lesa humanidad. Que, adems, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuya consecuencias conforme a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendiendo al compromiso moral y jurdico del estado ante la comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos (101). Asimismo, los tribunales superiores de justicia chilenos han reconocido jurisprudencialmente la integracin de los principios de ius cogens y de derecho consuetudinario internacional, los cuales se incorporan al derecho interno sin ningn acto de formalizacin: La Corte Suprema de Justicia chilena lo ha explicitado en jurisprudencia reciente: TRIGSIMO PRIMERO: Que la indicada consagracin del derecho de gentes y su aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso de autos, un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohben los crmenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carcter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crmenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. TRIGSIMO SEGUNDO: Que esta normativa deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre, para proteger la moral pblica en ellas contenidas. Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formacin de una posterior disposicin consuetudinaria de efecto contrario. La contravencin de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia.
(101) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 146-2006, de fecha 31 de julio de 2006, considerandos 5 y 6. Revista Gaceta Jurdica N 313, Julio 2006, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp. 243 254.

90 El referido carcter obligatorio de los cnones de ius cogens concluy con su transformacin en derecho convencional por obra de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artculo 53 que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Es as como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carcter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad (102). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulacin y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su frmula, no quiere decir que se est mudando su naturaleza verdaderamente jurdica, la cual, en definitiva, es independiente y autnoma de su consagracin a nivel positivo. Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa. (103) La misma sentencia de la Corte Suprema se refiere a la incorporacin automtica del derecho consuetudinario internacional: TRIGSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta, pgina 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de
(102) Antonio Cassese: (1993). Los derechos humanos en el mundo contemporneo. Ed. Ariel, Barcelona, primera reimpresin, p. 241 (103) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerandos 31 33.

91 uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39). Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165, enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina 272 y Santiago Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado, Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa y nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa, pgina 571). El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a 410). (104).

(104) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36.

92 As puede afirmarse claramente que en el derecho constitucional chileno los derechos fundamentales limitan el ejercicio de la soberana y tales derechos estn conformados por los atributos y garantas de los mismos afirmados tanto por el texto formal de la constitucin los que se extraen por via interpretativa de valores y principios (derechos implcitos), como asimismo, de aquellos atributos de los derechos esenciales asegurados y garantizados por los principios de ius cogens, de derecho cosnsuetudinario internacional y de derecho convencional internacional. Por tanto, sostenemos la existencia de un bloque constitucional de derechos fundamentales que puede conceptualizarse como el conjunto de derechos de la persona ( atributos y garantas) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la CADH(105), todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites al ejercicio de la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Chilena vigente (106). Norma constitucional de las bases de nuestra institucionalidad que irradia todo el ordenamiento jurdico y que determina el deber constitucional a todos los rganos y autoridades de respetar y promover tales derechos. Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por la Carta Fundamental, que es lograr la optimizacin y plenitud del sistema, acogiendo el mbito que ms enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos, ste es el deber ser existencial del Derecho como dira Cossio. Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente originario a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites a la soberana), con las claves hermenuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este es el control de convencionalidad que plantea a los jueces chilenos la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros con Chile El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora
(105) Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno (106) Sobre esta materia consultar Nogueira Alcal, Humberto. 2010. Derechos fundamentales y garantas constitucionales. Tomo I, Tercera edicin, Editorial Librotecnia, Santiago,

93 del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que est reconocido en el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas. El operador jurisdiccional debe asumir el nuevo paradigma de que existe una retroalimentacin recproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentacin entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional. As lo entiende tambin Cea Egaa, para el cual, En virtud del artculo 5 inciso 2, modificado en 1989, la Constitucin hace parte formal y sustantiva de su texto los derechos, deberes, acciones y recursos contemplados en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas que versen sobre los atributos esenciales de la persona humana: Existe complementacin, y no oposicin, por ende, entre el Estatuto de la Persona en el derecho interno y en el derecho supranacional. Consecuentemente tambin, se ha vigorizado aquel estatuto por la conjugacin o armona de ambos sistemas jurdicos. Trtese de una evidencia ms acerca de la nueva concepcin de la soberana, limitada y limitable por el respeto que debe al ejercicio de aquellos derechos (107). La Constitucin en cuanto derecho que regula el resto del derecho establece las formas de produccin de las dems normas jurdicas internas, determinando cuales son los rganos competentes para ello, como el tipo de normas a travs de las cuales se manifiesta la voluntad de tales rganos y las relaciones entre las mismas por razn de jerarqua o de procedimientos especiales segn materias, determinado por el constituyente, tal es su funcin como norma reguladora de las fuentes del derecho, todo lo que constituye opinin unnime de la doctrina. La Constitucin asume tambin la funcin de norma que determina la validez de las dems normas jurdicas internas, ya que nicamente las normas jurdicas creadas conforme a los procedimientos y formalidades que la Constitucin y las normas legales que la desarrollen podrn ser consideradas derecho vlido, de lo cual depender su fuerza obligatoria, considerando al efecto lo que disponen los artculos 6 y 7 de la Constitucin. El carcter supremo de la Constitucin dentro del ordenamiento nacional es un presupuesto de los artculos 6 y 7 de la Constitucin, como asimismo de la validez de ellos. La norma constitucional es la norma fundamental y fundadora del ordenamiento jurdico, es la norma superior que otorga el fundamento de validez a todas las dems normas del derecho interno, de la Carta Fundamental todas las dems normas obtienen su juridicidad formal y material, como asimismo, su sentido ltimo. La fundamentacin de la superioridad de la Constitucin no puede hacerse a partir del derecho positivo, sino del principio de legitimidad y de la idea de derecho vigente en la sociedad poltica en que dicha Constitucin va a regir, lo que constituye un problema de carcter metajurdico.
(107) Cea Egaa, Jos Luis. 2002. Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ed. Universidad Catlica de Chile, p. 113.

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La Constitucin en su calidad de norma que determina la conformacin y validez de las dems normas infraconstitucionales internas, las estructura en un ordenamiento jurdico para lo cual opera como criterio fundamental el principio de jerarqua, dotando a cada norma de un determinado rango diferente en el ordenamiento jurdico en relacin de la fuerza que le transmite el rgano o potestad que la crea, lo que depende tambin de la posicin institucional que ocupa el rgano que es titular de dicha potestad. Por ello la Constitucin que es obra de la potestad constituyente posee la calidad de ms alta potestad estatal, a la que estn subordinadas las leyes, la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional como potestades constituidas por la Constitucin. A su vez, la ley poseer mayor categora y jerarqua que la potestad reglamentaria, por ser expresin de la potestad normativa primaria que ejercen los rganos colegisladores, que son expresin de la voluntad directa de la voluntad ciudadana. Constituyendo la potestad reglamentaria una potestad normativa secundaria o subordinada a la ley en cuanto normas emanadas de las autoridades de gobierno y administracin a travs de las cuales ponen en ejecucin la ley, como determina nuestro artculo 32 N 6 de la Carta Fundamental, sin perjuicio de reconocer la misma disposicin en su primera frase una potestad reglamentaria autnoma infraconstitucional que opera en mbitos que no se encuentren reservados a la ley por la Constitucin. De la afirmacin del principio de jerarqua se deriva como consecuencia la distinta fuerza jurdica qe sustenta cada tipo de norma en el ordenamiento jurdico, lo que le permite a las normas superiores operar sobre las normas inferiores pudiendo modificarlas o derogarlas (fuerza activa), como asimismo, las normas superiores son resistentes a la accin de las normas inferiores (fuerza pasiva). Junto al principio de jerarqua opera en algunos ordenamientos jurdicos el principio de competencia, el cual opera, como sostiene Garrorena, cuando dos normas tienen bien delimitados sus respectivos mbitos materiales, se establece entre ellas una relacin horizontal que hace legtima la accin de cada una en su correspondiente espacio, obligndonos a preferir siempre, en caso de colisin, la procedente de quien tenga la competencia sobre la materia de que se trate (108). En tal caso es necesario averiguar a quin est atribuida la competencia para regular la materia, ya que as podremos determinar el criterio que nos indicar la norma prevaleciente. Por otra parte, la Constitucin determina la incorporacin vlida del derecho internacional al derecho interno, precisando en el artculo 54 N 1, inciso 5, que las normas de derecho internacional validamente incorporadas al derecho chileno no pueden ser derogadas, modificadas, suspendidas ni alteradas por el derecho interno sino de acuerdo con las normas del propio tratado y de acuerdo con las normas generales del derecho internacional, ya que es el derecho internacional el que determina su creacin, modificacin o derogacin como su validez y vigencia. De tal norma constitucional surge el principio de aplicacin preferente de la que est dotado el derecho convencional internacional vlidamente incorporado al derecho
(108) Garrorena Morales, ngel. (2011). Derecho Constitucional. Teora de la Constitucin y sistema de fuentes. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 180.

95 interno, el cual tiene una fuerza pasiva de resistencia a cualquier norma o acto emanado unilateralmente de un rgano parte del respectivo tratado. Finalmente, es posible determinar, aun cuando no est expresamente contenido en el texto constitucional chileno a diferencia de las constituciones de otros estados latinoamericanos, el principio pro homine o favor persona, el cual opera como principio aplicable cuando la materia en consideracin se trata de derechos fundamentales o humanos, donde dejan de operar los principios de jerarqua, competencia o especialidad procedimental, para imponerse el principio favor persona, el cual indica que debe aplicarse aquella norma que mejor proteja los derechos fundamentales de las personas y los garantice mejor frente a aquella que reduzca sus atributos o sus garantas, como asimismo, que implica que las normas restrictivas o limitadoras de derechos fundamentales, las cuales nunca pueden afectar su contenido esencial, slo se aplican para los casos taxativamente indicados por ella, sin que tales restricciones o limitaciones puedan alcanzar a otras situaciones no previstas por tales normas aplicando una interpretacin extensiva. Tal principio est contenido tanto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 29), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como en diversos otros tratados de derechos humanos, sin perjuicio de que tal principio ha sido aplicado por nuestro Tribunal Constitucional en varias oportunidades. Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido este postulado de interpretacin de derechos fundamentales en su jurisprudencia a partir de 2008. En efecto, el fallo Rol N 740-07, de 2008, el Tribunal Constitucional determin: Que de todo lo expuesto slo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la proteccin del derecho a la vida de la persona que est por nacer y que la Constitucin busc cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicacin de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio favor persona o pro homine en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al servicio de la persona humana y de limitar el ejercicio de la soberana en funcin del respeto irrestricto del derecho ms esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud. (109) Esta perspectiva ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 1361-09, su sentencia sobre la LEGE de 2009, donde se asume el postulado con el alcance precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con cita explcita a ella: Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe buscar aquella interpretacin que se avenga mejor con el respeto de los derechos constitucionales. As lo ha sostenido: En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido
(109) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 740-07, de dieciocho de abril de dos mil ocho, considerando 69.

96 (...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Opinin Consultiva 5, 1985); (Rol 740); (110) Esto implica que el Tribunal Constitucional asume el estndar regional americano desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el estndar constitucional, asumiendo criterios y reglas interpretativas de los derechos fundamentales, actualizando su forma de comprender e interpretar los derechos, sin perjuicio de implicar una nueva forma de relacionar el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos, una nueva metodologa para la solucin de conflictos entre normas jurdicas La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado el principio de aplicacin de la norma ms favorable a la tutela de los derechos humanos como derivado del artculo 29 literal b), en la Opinin Consultiva OC-5/85, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prrafo. 52; la Opinin Consultiva OC-7/86, de 29 agosto de 1986, especialmente Opinin separada Magistrado Rodolfo Piza Escalante; la Opinin Consultiva OC 18/03. (Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados), prrafo 156; en el Caso Ricardo Canese, prrafos. 180 y 181; en el Caso de la "Masacre de Mapiripn", prrafo 106, para solo sealar algunos casos a manera ejemplar. En el derecho constitucional latinoamericano, las diversas constituciones que han sido establecidas o han empezado a regir en estos primeros aos del siglo XXI, como asimismo, algunas que se han reformado durante el ltimo decenio, han constitucionalizado el postulado de interpretacin de derechos favor persona (111),
(110) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73. 111 En tal perspectiva, tal postulado se ha incorporado en las constituciones ms recientes de Amrica Latina. La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 23, precisa: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. La Constitucin de Bolivia de 2009, en su artculo 256 prescribe que: I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. II. Los derechos reconocidos en la Constitucin sern interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando stos prevean normas ms favorables.. El artculo 74 N 4, de la Constitucin de Repblica Dominicana de 2010, determina que: Los poderes pblicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin. . La reforma constitucional de Mxico de 2011 en el artculo 1, incisos 2 y 3 de la Constitucin, precisa:

97 dotando de seguridad jurdica la obligacin de las judicaturas nacionales de aplicar dicha regla hermenutica en materia de derechos fundamentales o humanos. La Carta Fundamental condiciona la creacin de derecho en el mbito nacional, en la medida que impide que formen parte del ordenamiento jurdico normas que contradigan los valores, principios y reglas constitucionales sustantivas o formales. Asimismo, la Constitucin determina en forma precisa el procedimiento de normas dentro del ordenamiento jurdico, precisando los rganos que posee la atribucin de generar normas jurdicas, precisando sus competencias y el valor que tales normas tienen dentro del sistema jurdico nacional. La Constitucin chilena regula con diferente profundidad los procedimientos de produccin de reformas constitucionales, las leyes en sus diversas especies, la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin, como asimismo, el ejercicio y los efectos de los actos jurisdiccionales de las diferentes jurisdicciones determinadas constitucionalmente. La supremaca de la Constitucin se encuentra asegurada por los mecanismos de control de constitucionalidad que prev la propia Carta Fundamental, ellos son las instituciones de defensa jurisdiccional de la Constitucin. El hecho de que exista como parmetro de control la Constitucin, no deja de plantear el hecho de que ella en cuanto conjunto de enunciados normativos son tamizados por los filtros de una interpretacin y de un concepto de la Constitucin que asumen los operadores jurisdiccionales; para plantearlo en trminos simples, el magistrado constitucional puede asumir una concepcin de Constitucin testamento o estatua o una concepcin de Constitucin viviente (112), dependiendo de una u otra concepcin puede que el anlisis de conformidad y validez constitucional sea diferente, especialmente en constituciones antiguas o en constituciones que han sido diseadas en un rgimen autocrtico y que han transitado hacia regmenes democrticos, donde el compromiso institucional genera techos constitucionales con principios ideolgicos diversos. Esta realidad es la que explica el surgimiento y desarrollo tardo de la interpretacin constitucional en relacin a la interpretacin general del derecho. La norma constitucional es la norma fundamental y fundadora del ordenamiento jurdico, es la norma superior que otorga el fundamento de validez a todas las dems normas del derecho interno, de la Carta Fundamental todas las dems normas obtienen su juridicidad formal y material, como asimismo, su sentido ltimo. El carcter poltico de la Constitucin entraa atender a la realidad de la sociedad
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. (112) Por todos, ver Sags, Nstor Pedro, (1998). La interpretacin judicial de la Constitucin, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina.

98 poltica y su contexto histrico concreto, dentro de la cual opera la Carta Fundamental. El anlisis del enunciado normativo constitucional no puede ser atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histrica y social. El hecho de que exista como parmetro de control la Constitucin, no deja de plantear el hecho de que ella en cuanto conjunto de enunciados normativos son tamizados por los filtros de una interpretacin y de un concepto de la Constitucin misma que tiene el operador jurisdiccional. La Constitucin es el elemento del ordenamiento jurdico que mas fuerte recibe el embate de las relaciones sociales y del tiempo, las cuales le imprimen un sello indeleble. De manera tal que la interpretacin constitucional debe desarrollarse teniendo presente que la Constitucin no es slo un conjunto de principios y reglas de aplicacin directa, sino que estas se van transformado en contacto con el tiempo y los acontecimientos sociales, los cuales van haciendo variar el sentido y alcance de los vocablos empleados en el texto constitucional, como asimismo las concepciones que se desprenden del mismo, el cual debe irse actualizando para mantenerse como un instrumento de gobierno efectivo. El carcter poltico de la Constitucin entraa atender a la realidad de la sociedad poltica y su contexto histrico concreto, dentro de la cual opera la Carta Fundamental. El anlisis del enunciado normativo constitucional no puede ser atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histrica y social. As puede sostenerse distintos conceptos de Constitucin, en un extremo est la Constitucin testamento y en el otro la Constitucin viviente, ambas concepciones emanan de la doctrina y jurisprudencia norteamericana (113), el originalismo y el interpretativismo (114), dependiendo de una u otra concepcin puede que el anlisis de conformidad y validez constitucional sea diferente, especialmente en constituciones antiguas o en constituciones que han sido diseadas en un rgimen autocrtico y que han transitado hacia regmenes democrticos, donde el compromiso institucional genera techos constitucionales con principios ideolgicos diversos. Adems el juez constitucional al precisar el enunciado normativo constitucional puede partir de un mtodo de interpretacin o de un principio o valor supraconstitucional o de una apreciacin de un bloque normativo de constitucionalidad, lo que permite sealar que el parmetro de control no es absolutamente objetivo, teniendo matizaciones subjetivas ms o menos importantes. La defensa de la Constitucin es la que permite que la Constitucin formal se constituya en Constitucin material real y efectiva. Cappelletti seala que La defensa constitucional implica un concepto genrico de salvaguardia de las disposiciones fundamentales, que abarcan no slo el aspecto que podemos
(113) Ver Bayn. J.C. (1985). El debate sobre la interpretacin constitucional en la reciente doctrina norteamericana (Dworkin, Ely, Tribe, Barber), en Revista de las Cortes Generales, Madrid, Espaa. (114) Ver Beltrn, M. (1989). Originalismo e interpretacin, Madrid, Ed. Cvitas.

99 denominar patolgico de la Constitucin, sino tambin su carcter fisiolgico, que comprende sistemas polticos, econmicos, jurdicos y sociales (115). El mismo autor sealar que En tal virtud, dentro de ese gnero, debemos distinguir, por un lado, la proteccin de la ley suprema, que se refiere a todos los mtodos establecidos para preservar las normas fundamentales y mantener su vigencia por lo que tienen un carcter eminentemente preventivo o preservativo; y por el otro, las garantas, que constituyen los remedios jurdicos de ndole procesal, destinados a reintegrar los preceptos constitucionales desconocidos, violados o inciertos, por lo que son de ndole restitutoria o reparadora (116). La defensa de la Constitucin se concreta a travs de un conjunto de instituciones e instrumentos jurdicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los rganos y agentes del Estado dentro de las competencias trazadas por la Carta Fundamental, como asimismo, dentro del respeto de los derechos fundamentales117, con el objeto de prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la supremaca de la Constitucin. El concepto de Justicia constitucional acenta el carcter predominantemente valrico de estos instrumentos y su preciso sentido jurdico118. Utilizar el vocablo justicia constitucional implica sealar que el poder del gobierno est limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitacin119, como asimismo, la existencia de un nuevo tipo de normas, institucionales y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poder poltico, como seala Mauro Cappelleti120. El vocablo justicia constitucional ha sido utilizado para expresar dos ideas fundamentalmente. La primera, emplea justicia constitucional en una perspectiva amplia para referirse a la funcin desempeada por el juez ordinario, el rgano legislativo, un rgano especial u otro consistente en confrontar la norma constitucional con otra norma jurdica, determinando un juicio de conformidad o disconformidad de la ltima norma en relacin a la Carta Fundamental, lo que posibilita distinguir entre una justicia constitucional poltica (desarrollada por rganos polticos) y una justicia constitucional de carcter jurisdiccional (desarrollada por rganos jurisdiccionales). En un sentido estricto o restringido, con el vocablo justicia constitucional se alude a la actividad desarrollada por un rgano jurisdiccional, que acta como tercero imparcial, confrontando normas jurdicas y actos con la Constitucin en sentido formal y material, determinando la posible inconstitucionalidad de dichas normas o actos, determinando su inaplicabilidad, su anulacin o su nulidad. La justicia constitucional es aquella desarrollada por los diversos tribunales y jueces de todos
(115) Cappelletti, Mauro, (1974). La jurisdiccin constitucional de la libertad, Miln, Ed. Giuffr, Italia, pp. 140-141. (116) Cappelletti, Mauro, (1974), ob. cit, p. 141. (117) Ver Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitucin, Ed. Labor, Barcelona, Espaa, 1931. (118) Ver Fix Zamudio, Hctor, (1968). Veinticinco aos de la evolucin Constitucional 19401965. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, pp. 9-18. (119) Capelleti, Mauro. (1986). Renegar de Monstesquieu, la expansin y la legitimidad de la justicia constitucional? en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 17, pp. 12-13. (120) Capelletti, Mauro, (1974), p. 13.

100 los rdenes con competencia en materia constitucional y de proteccin de los derechos fundamentales, mediante las acciones y recursos previstos en la respectiva Constitucin y leyes que aseguran la integridad de la Constitucin. La jurisdiccin constitucional es una forma de justicia constitucional ejercida con la finalidad especfica de actuar el derecho de la Constitucin como tal a travs de procedimientos y rganos jurisdiccionales. As la jurisdiccin constitucional tiene como meta la defensa de la Constitucin, por medio de un tribunal y de una tcnica jurdica que desarrolla un juicio lgico de conformidad y resuelve juridificando los conflictos. Por tratarse de un control jurdico es siempre un control inter-rgano que hace efectiva la supralegalidad como garanta de la supremaca constitucional. Los rganos que ejercen el control jurdico son rganos generalmente verificadores de limitaciones preestablecidas, rganos que, como seala Manuel Aragn, no mandan, sino que solo frenan121, esta afirmacin debe ser atemperada en el caso de declaracin de inconstitucionalidad por omisin donde el Tribunal ordena dar cumplimiento a la norma constitucional (Portugal, Brasil, Costa Rica y Venezuela, entre otros pases), como asimismo por las sentencias constitucionales atpicas, la transformacin del Tribunal Constitucional como un legislador suplente, como ocurre en Ecuador, en la Constitucin de 2008. Este control implica tres operaciones sucesivas que son la interpretacin que constituye un anlisis de sentido y alcance de la normativa o del acto; la apreciacin que constituye un anlisis de conformidad y validez; la sancin que es la consecuencia jurdica de la apreciacin, ya sea la anulacin, la nulidad o la inaplicabilidad de la norma o acto impugnado de inconstitucionalidad. El control jurisdiccional de constitucionalidad es un control objetivado en cuanto existe como parmetro de control un orden normativo constitucional preexistente, la valoracin del objeto sometido a control debe estar basada en razones jurdicas y el rgano jurisdiccional debe ser independiente, imparcial y calificado. En todo caso, la diferencia esencial entre actuacin jurdica y actuacin poltica est dada por el hecho de que la decisin jurdica se realiza sobre la base de criterios previamente establecidos, su fundamentacin es ex ante, mientras que la actuacin o decisin poltica toma como referencia un criterio de futuro, se fundamenta ex post en virtud de sus resultados. No debemos dejar de sealar que, obviamente, las decisiones jurisdiccionales, especialmente en el mbito constitucional tienen o producen consecuencias prcticas, e incluso, polticas, pero lo que califica la decisin no es que produzca efectos, sino los criterios y el procedimiento de la elaboracin de la decisin. Despus de todo lo sealado, puede sostenerse entonces, que el control de constitucionalidad se extiende a los propios enunciados constitucionales que conforman en su conjunto la Constitucin, en cuanto interpretada, concretada e incluso desarrollada y creada por la magistratura constitucional.
(121) Aragn, Manuel. (1986). La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 17, MayoAgosto, pp. 89 y ss.

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La jurisdiccin constitucional podemos clasificarla siguiendo a Mauro Cappelelli y a Fix Zamudio en la jurisdiccin constitucional de la libertad, la jurisdiccin constitucional normativa u orgnica y la jurisdiccin internacional o supranacional de la que participe el Estado Constitucional respectivo. La jurisdiccin constitucional de la libertad es aquella que protege la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales directamente a travs de instrumentos procesales determinados por la propia Carta Fundamental. Al respecto, nuestra Constitucin consagra las acciones de reclamacin de nacionalidad (art. 12), de indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7); de proteccin (art. 20); y de amparo (habeas corpus) (art. 2l). Las Cortes de Apelaciones concretan jurisdiccin constitucional a travs de la proteccin de los derechos fundamentales mediante las acciones constitucionales de Amparo (art. 21) y Proteccin (art. 20), como tribunales colegiados de primera instancia en la materia, conociendo en apelacin la Corte Suprema de Justicia, la cual, asimismo, conoce de las acciones de reclamacin de nacionalidad (art 12), de indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7, literal i) y de nulidad penal por violacin de derechos fundamentales. Nuestro sistema jurdico en materia de derechos humanos se encuentra vinculado por el sistema interamericano de Derechos Humanos donde juega un rol central la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los pactos complementarios, como asimismo el sistema de proteccin de ellos constituido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como instancia pre judicial, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como instancia jurisdiccional vinculante para el Estado y sus rganos, cuyas sentencias son de cumplimiento obligatorio y no recurribles. Asimismo el Estado chileno forma parte del sistema internacional de proteccin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, habiendo ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, como asimismo, se encuentra vinculado por los deberes de entregar informes sobre el avance en materia de derechos que debe efectuar peridicamente, como asimismo se encuentra vinculado por las Observaciones Generales que realiza los rganos que supervigilan el cumplimiento de ambos pactos. El Estado chileno es Estado parte de la Organizacin Internacional del Trabajo y ha ratificado numerosos Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo que vinculan al pas y a los rganos estatales. La jurisdiccin constitucional orgnica o normativa es aquella que protege la supremaca de la Constitucin frente a los actos normativos del constituyente derivado como de los diferentes poderes constituidos. El Tribunal Constitucional ejerce jurisdiccin constitucional concentrada preventiva en materia de reformas constitucionales, leyes interpretativas de la Constitucin, tratados internacionales y de preceptos legales; asimismo ejerce jurisdiccin reparadora en materia de preceptos legales en modalidad de control concreto y abstracto, como asimismo ejerce control de constitucionalidad de preceptos emanados de la potestad reglamentaria del Ejecutivo en algunas hiptesis reguladas por el artculo 93 de la Constitucin, sin perjuicio de sus dems atribuciones determinadas por la misma disposicin constitucional en los dems numerales.

102 La Contralora General de la Repblica ejerce, a su vez, un control administrativo de legalidad y constitucionalidad preventivo respecto de normas administrativas antes de su entrada en vigencia, pudiendo representar dichos actos, en caso de inconstitucionalidad el acto administrativo no puede ser insistido por el Presidente de la Repblica, al cual le queda slo el camino de recurrir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la materia jurisdiccionalmente. La Constitucin tiene un articulado permanente compuesto de 131 artculos y 25 disposiciones transitorias, que dicen relacin con las siguientes materias: Bases de la Institucionalidad (Captulo l ). Nacionalidad y Ciudadana (Captulo II). Derechos y Deberes Constitucionales (Captulo III). Gobierno (Captulo IV). Congreso Nacional (Captulo V). Poder Judicial (Captulo VI). Ministerio Pblico (Captulo VII) Tribunal Constitucional (Captulo VIII). Justicia Electoral (Captulo IX). Contralora General de la Repblica (Captulo X). Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad (Captulo XI ). Consejo de Seguridad Nacional (Captulo XII). Banco Central (Captulo XIII). Gobierno y Administracin Interior del Estado (Captulo XIV). Reforma de la Constitucin (Captulo XV). De las disposiciones permanentes de la Constitucin las normas contenidas en los captulos I, II y III forman la parte dogmtica de la Constitucin, mientras que los captulos IV al XIII forman la parte orgnica de ella, finalmente, el captulo XIV conforma la parte de revisin de la Carta Fundamental. Consideraciones finales. La Constitucin deriva de la intrnseca relacin entre poder constituyente y expresin democrtica del cuerpo poltico de la sociedad, compuesta de ciudadanos libres e iguales, dotados del derecho de participar y decidir el ordenamiento jurdico-poltico en el cual desean vivir. La Constitucin no es tal si no se encuentra en armona con su fundamento democrtico y no respeta los derechos esenciales de la persona humana. La Constitucin requiere de la adhesin y acatamiento generalizado de la ciudadana, tanto a nivel de conciencia generalizada como de conductas concretas de los diversos actores sociales y componentes de la sociedad (122). El ordenamiento constitucional ms que cualquier otro requiere de adhesin y sostenimiento por la colectividad, su validez est estrechamente vinculado a su eficacia y esta a la adhesin de los ciudadanos y los diversos sectores que integran la sociedad. Una Constitucin que carece de sustento y adhesin difundida en los miembros de la sociedad est destinada a durar poco, slo mientras exista la fuerza que la impone.

(122) Ver Diaz Ricci, Sergio. Teora de la reforma constitucional. Ed. Universidad Autnoma de Mxico, Universidad Complutense y Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 123.

103 Una Constitucin solo tendr durabilidad si ella es obra de la participacin y adhesin de los diversos sectores que integran la sociedad poltica y el conjunto de la colectividad la hace suya, ella no permanecer si es obra slo de una parte del cuerpo poltico de la sociedad, nicamente la adhesin sustantiva del conjunto de la sociedad es garanta de eficacia de las normas constitucionales y de su perdurabilidad, como asimismo otorga a los gobernantes de la autoridad para exigir legtimamente su acatamiento. Como seala Stern, Lo decisivo contina siendo aclarar la transicin del acto poltico a la norma jurdica. La voluntad, el mandato slo puede convertirse en derecho, si es seguido, si es reconocido, si es aceptado (consentido) como algo que debe tener vigencia Esta aceptacin es algo que tiene que producirse, como ha respondido con razn Heller a C. Schmitt. La Constitucin es, pues, lo normado por la voluntad constituyente y lo reconocido como vinculante por los sometidos a la norma (123). A su vez, Heller sostendr que la creacin de normas por el Estado, como ya lo observ Blow () no crea desde luego un derecho vlido, sino solo el plan de un derecho que se desea para el futuro. Esta oferta que el legislador hace a los destinatarios de la norma slo produce derecho vigente en la medida que las normas salen del papel para confirmarse en la vida humana como poder (124). Mortati dir que el poder constituyente est vlidamente fundado cuando llegue a colocarse como fuerza ordenada a un fin y a pretender obediencia, y esta sea de hecho prestada en termino medio (125). Puede entonces concluirse que una Constitucin que surge de la imposicin de una parte de la sociedad, que no es expresin del dilogo y el consenso, es un texto jurdico formal destinado a no durar. La experiencia chilena de la Constitucin original de 1980 no es ms que una comprobacin de esta experiencia histrica, nunca habamos tenido una Constitucin con ms reformas que la que actualmente nos rige, sin que an pueda sostenerse que el texto constitucional vigente, an en partes significativas del mismo, especialmente de su parte dogmtica, constituya un texto asumido por el conjunto de la sociedad. B. Leyes de reforma de la Constitucin Poltica. En esta materia debemos partir de la distincin entre constituciones flexibles y constituciones rgidas (126), una constitucin rgida es aquella que impide su modificacin por el legislador, requiriendo de un procedimiento distinto y ms
(123) Stern, Klaus. (1997). El derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p.13 (124) Heller, Hermann. (1971), Teora del Estado. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico sexta reimpresin. p. 277. (125) Mortati, Constantin. (1972). Appunti sul problema della fonte del potere Costituente, en Raccolta di scritti, Vol. I, Ed Dott. A. Giuffre, Miln, p. 358. (126) Bryce. James Flexible and rigid constitutions, en Studies in history and jurisprudente.Volumen I. Ed Clarendon Press Oxford, 1901. pp. 145 y ss. Traduccin al espaol Constituciones flexibles y constituciones rgidas. Ed. Instituto de Estudios polticos, Madrid. 1951.

104 complejo que el procedimiento legislativo. Hoy salvo escasas excepciones dentro de las cuales se cuenta Inglaterra e Israel, la generalidad de las constituciones establece un procedimiento agravado de reforma de la Constitucin. La reforma constitucional dentro del Estado Constitucional slo ser legtima cuando sus fines y medios sean democrticos y compatibles con la idea de derecho bsica, con el contenido fundamental o la formula poltica contenida en la Carta Fundamental (127). El poder reformador de la Constitucin es un poder instituido por la Carta Fundamental, constituye una actividad sometida y reglada por la propia Constitucin. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias histricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptacin de la Carta Fundamental a los nuevos desafos y vicisitudes histricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitucin, siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o frmula poltica constitucional. El poder constituyente derivado o de reforma constitucional, constituye un poder constituido, un poder creado y regulado por la Constitucin, teniendo limitaciones formales y materiales. Como seala Zagrebelsky el poder de revisin constitucional no es el poder constituyente, sino un poder constituido, aunque se trate del poder dotado de la mxima eficacia jurdica entre todos los previstos en el ordenamiento actual (128), el cual como poder constituido tiene lmites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible. En tal caso, se convertira en un poder constituyente originario que debiera recabar su legitimacin en la voluntad del cuerpo poltico de la sociedad. Zagrebelsky precisar que el poder de revisin de la Constitucin se basa en la misma Constitucin, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se transformara en un poder enemigo de la Constitucin y no podra invocarla como base de su validez. Quin combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en nombre del mismo enemigo: los rganos que actan contra la Constitucin dejan de ser sus rganos (129). Cualquiera sea la modalidad a travs de la cual opere el poder constituyente derivado o poder de reforma de la Constitucin, ste no puede destruir la Carta

(127) Lucas Verd, Pablo. (1985). El sentimiento constitucional. Ed Reus, Madrid. pp103 y ss. Ver tambin Canossa Usera, Ral. (1988). Interpretacin constitucional y frmula poltica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. pp. 249 y ss. Jorge Carpizo. (1979). La Constitucin mexicana de 1917. Sptima edicin, Ed. UNAM, Mxico, pp. 131 y ss. Burgoa, Ignacio. (1991). Derecho Constitucional mexicano. Octava edicin. Ed. Porra, Mxico, pp. 383-385. (128) Zagrebelsky, Gustavo. 1988. Manuale di diritto Costituzionale. Ed. UTET, Segunda edicin, Turn Italia Versin es espaol, 2000. La Constitucin y sus normas, en Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos. Ed. Porra y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F. p.73. (129) Zagrebelsky, Gustavo. (2000). La Constitucin y sus normas, en Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos. Ed Porra y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F. p. 73.

105 Fundamental. Ello implica que la Constitucin establece lmites explcitos o implcitos al poder constituyente derivado. La operacin del poder constituyente derivado o poder de reforma constitucional excluye dos hiptesis posibles de alteracin del texto constitucional: el cambio total y el cambio parcial de la Constitucin fuera del procedimiento y lmites impuestos por la Constitucin. El poder constituyente derivado o instituido slo puede operar legtimamente dentro del marco definido por la Carta Fundamental con el objeto de realizar modificaciones que no alteren los principios poltico-jurdicos supremos establecidos por el constituyente. Situamos como principios poltico-jurdicos supremos el aseguramiento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, el rgimen jurdico poltico de Estado y gobierno (la repblica democrtica y los principios bsicos del Estado de Derecho), todos los cuales constituyen el fundamento bsico de la convivencia poltica. Ello permite mantener la continuidad jurdica del ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurdica, lo que implica el ejercicio de un nuevo poder constituyente originario que solo puede legtimamente ejercerse en base a una participacin y expresin democrtica activa del cuerpo poltico de la sociedad. El poder constituyente instituido est as sometido a la Constitucin y pueden sus actos ser objeto de control de constitucionalidad por el rgano jurisdiccional encargado de velar por la defensa de la Constitucin y la idea de derecho vlida contenida en la misma. El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la Carta Fundamental se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima de los dems poderes estatales instituidos con facultades normativas (gobierno, Congreso, Poder Judicial), ya que la existencia, funciones y atribuciones de estos ltimos pueden ser objeto de revisin constitucional, pero el constituyente instituido debe respetar en tales reformas los limites formales y materiales impuestos por la Carta Fundamental, debe operar dentro de un marco de competencias fijado por la Constitucin. As Pedro De Vega seala un hecho que, como punto de partida, a la hora de fijar la naturaleza del poder de reforma, no admite discusin posible, es que se trata de un poder regulado y ordenado en el texto constitucional. En l basa su competencia (130). El poder constituyente instituido o poder de reforma constitucional a diferencia del poder constituyente originario nace de la propia Constitucin, es un poder jurdicamente normado y reconoce las limitaciones jurdicas que la propia Constitucin dispone, aun cuando su producto normativo tiene la misma naturaleza y fuerza normativa de la Constitucin. Un poder constituyente instituido limitado tiene como finalidad evitar la alteracin sustantiva de la idea de derecho y principios estructurales bsicos contenidos en la Constitucin, sin intervencin directa del cuerpo poltico de la sociedad, nico legitimado para modificar la idea de derecho contenida en la Carta Fundamental.
(130) De Vega, Pedro. (1985). La reforma constitucional constituyente. Ed. Tecnos, Madrid, p. 236. y la problemtica del poder

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Como ya sostena Carl Schmitt la facultad de reformar la Constitucin, atribuida a una formacin legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legalconstitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo: la facultad de reformar la constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las prescripciones legalconstitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitucin; no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisin constitucional(131). Ello lleva a afirmar que el poder constituyente derivado no puede sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de derecho, la frmula poltica o principios supremos establecidos constitucionalmente (132), el poder constituyente derivado slo puede operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o formula poltica establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla (133). En esta perspectiva, cabe sostener que slo el poder constituyente originario que establece la Constitucin en sentido material y determina los lmites de la reforma constitucional, ya que el primero goza de una prioridad lgica y ontolgica (134). Los lmites a la reforma constitucional constituyen impedimentos que se establecen deliberadamente a la revisin de ciertos contenidos asegurados por la Constitucin, imposibilitando la reforma o eliminacin de dichas instituciones respetando la continuidad constitucional, correspondiendo al rgano de jurisdiccin constitucional hacer efectiva la defensa de la Constitucin y declarar la invalidez de dicha reforma. En Amrica del Sur en diversos pases se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales expresamente atribuyndole dicha competencia al rgano encargado de la defensa jurdica de la Constitucin, el Tribunal Constitucional (135), en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado va interpretativa del control de

(131) Schmitt, Carl. (1982). Teora de la Constitucin. Ed. Alianza, Madrid, p.119. (132) Ver sentencia de la Corte Constitucional italiana N 1146 de 1988, que identifica los limites naturales de la reforma constitucional con los principios supremos del ordenamiento constitucional. En forma similar, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia Exp. N 050-2004-AI/TC y otros, la cual reconoce lmites materiales expresos y tcitos de la reforma constitucional. En el mismo sentido Barile. P. La Revisione della Costituzione, en VV.AA. Commentario sistematico alla Costituzione. Piero Calamandrei e A. Levi.(Coord.) p. 445. (133) Linares Quintana, Segundo V. (1953). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Ed. Alfa, Buenos Aires, t.II p. 130. Snchez Viamonte, Carlos. (1957). El poder constituyente. Ed, bibliogrfica argentina, Buenos Aires, p.576 (134) Ver, Mortati, C. (1940). La costituzione en senso materiale, Miln. De Otto, Ignacio. (1985). La defensa de la Constitucin y los partidos polticos. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 34. (135) Constituciones de Bolivia, art. 120 N10, en armona con artculos 116 y 117 de la Ley 1836 de 1998; Colombia, art. 241 N1; Chile, artculo 93 N 3.

107 constitucionalidad de las leyes, vocablo que se considera que incluye tambin las leyes de reforma constitucional (136). Los lmites a la reforma como mecanismos de defensa del orden constitucional estn dirigidos hacia las potestades pblicas que pueden con sus actuaciones o su produccin normativa vulnerar los contenidos constitucionales (137), especialmente a los rganos colegisladores a los cuales se les inviste por la Constitucin de potestad para la revisin o reforma de la misma (138), como asimismo, constituyen un mecanismos de educacin y socializacin cvica de la ciudadana, promoviendo la integracin, funcionamiento y desarrollo del sistema institucional. Los lmites a la revisin de la Constitucin otorgan una proteccin especial a la Carta Fundamental, ya que no establecen una inmutabilidad absoluta, sino slo una reserva de procedimiento, el que dichas clusulas slo pueden ser alteradas por un nuevo constituyente originario. Estos lmites a la potestad reformatoria de la Carta Fundamental pueden ser explcitos o implcitos. Los lmites explcitos o expresos a la reforma constitucional son aquellos obstculos que establece el texto constitucional para la eliminacin o reforma de determinadas instituciones constitucionales. Los lmites implcitos son aquellos que se deducen del texto constitucional y de sus valores y principios fundamentales, que invalidan la utilizacin de la reforma constitucional para destruir los principios bsicos estructurales del sistema constitucional vigente. A su vez, los lmites pueden ser autnomos o heternomos.

(136) Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N 014-2002-AI/TC; Exp. N 014-2003-AI/TC; especialmente Exp. N 050-2004-AI/TC y otros, fundamento 20, que interpreta el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, que establece el control de constitucionalidad de los preceptos legales: Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3, en consecuencia, puede concluirse vlidamente que el precitado artculo permite la revisin de una ley de reforma constitucional. En otra perspectiva diferente, la Corte Constitucional de Francia, al ser requerida para pronunciarse sobre la reforma constitucional sobre la organizacin descentralizada de la Repblica, aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003, dict sentencia del 26 de marzo de 2003, la cual en su considerando o fundamento 2 precis: Considerando que el artculo 61 de la Constitucin otorga al Consejo Constitucional la misin de apreciar la conformidad a la Constitucin de las leyes orgnicas y, cuando ellas son llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artculo, tambin de las leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por el artculo 61 por el 89 ni por ninguna otra disposicin de la Constitucin el poder de pronunciarse sobre una reforma constitucional, declarndose incompetente para conocer de dicha materia. La misma perspectiva haba asumido el Tribunal Constitucional chileno en 1972, respecto del proyecto de reforma constitucional Hamilton Fuentealba sobre las tres reas de la economa. (137) Otto, Ignacio de. (1985). La defensa de la Constitucin y los partidos polticos. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 16, 17 25 y ss. (138) Friedrich, Carl J. (1975). Gobierno constitucional y democracia. Vol I. Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid. p.295.

108 Los lmites autnomos son aquellos que emanan del propio ordenamiento constitucional, generndose as en el propio ordenamiento jurdico. Los lmites heternomos son aquellos que derivan de un ordenamiento jurdico ajeno al derecho interno, pudiendo provenir del derecho internacional o del derecho supranacional, incidiendo y obligando al derecho interno a respetar y hacer respetar dichos lmites. Tambin puede clasificarse los lmites a la revisin constitucional en lmites absolutos de reforma de la constitucin que son aquellos que no pueden ser superados por una reforma de la Constitucin y lmites relativos al poder de reforma constitucional, los cuales solo establecen condicionamientos a la reforma de la constitucional (139), como son los procedimientos agravados, los lmites temporales a la reforma, entre otros. La potestad constituyente derivada es as una potestad de rganos instituidos por la Constitucin y sometidos a ella, como asimismo a los lmites jurdicos formales y materiales que ella determina, cuyo cumplimiento puede controlar la jurisdiccin constitucional, cuyo principal cometido es la defensa jurdica del orden constitucional, en nuestro caso nacional, dicho rgano es el Tribunal Constitucional, cuya competencia en la materia est explicitada en el artculo 93 N 3 de la Carta Fundamental. La reforma constitucional en cuanto expresin de un poder constitucionalmente instituido por la Constitucin, opera dentro del marco formal y procedimental determinado por la Carta Fundamental y en el respeto de la idea de derecho y principios estructurales bsicos contenidos en la Constitucin. Los lmites autnomos implcitos de carcter material son aquellos cuya modificacin produce una alteracin de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional y del rgimen poltico o frmula poltica establecido por el constituyente (140) como son generalmente la autodeterminacin del cuerpo poltico de la sociedad, el desconocimiento o eliminacin de la dignidad y de los derechos fundamentales o humanos, la forma de gobierno republicana democrtica, la forma jurdica de Estado, la forma de Estado de derecho. La alteracin de estos contenidos estructurales o fundamentales del ordenamiento institucional implican una traicin o un fraude a la Constitucin, ya que elimina la estructura dogmtico constitucional bsica de la convivencia institucionalizada, destruyndose el orden constitucional o sustituyndolo por otro. Esta perspectiva slo adquiere legitimidad y juridicidad mediante una decisin conciente y deliberada
(139) Gomes Canotilho, J.J. (2002). Direito Constitucional e Teoria da Constitucao. Quinta edicin. Ed. Almedina, Coimbra. p. 1051. (140) De Vega, Pedro. Ob. Cit. pp. 238-240. Gomes Canotilho, J. J. (2002). Direito Constitucional e Teoria da Constitucao. Quinta edicin. Ed. Almedina, Coimbra. pp. 1048 y ss. Burdeau. George. Trait de Science Politique. Tercera edicin. Ed. L.G.D.J. Vol. IV. p. 232. Balaguer Callejn, F. (1988). Tribunal Constitucional, poder legislativo y poder constituyente. RDP N 27-28, Madrid, Silva Bascun, Alejandro. (1997). Tratado de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile, pp. 108-109.

109 del poder constituyente que funda una nueva convivencia y un nuevo marco jurdico fundamental de ella, lo que requiere la expresin democrtica del cuerpo poltico de la sociedad en ejercicio de su inalienable e imprescriptible derecho a la autodeterminacin y a determinar el rgimen poltico jurdico en el que desea vivir. Son ejemplos histricos de fraudes a la Constitucin la instauracin del rgimen nazi bajo la Constitucin de Weimar, el rgimen fascista durante la vigencia del estatuto albertino, el rgimen de Vichy durante la vigencia de las leyes constitucionales francesas de 1875. Esta concepcin no significa que los principios bsicos estructurales de un sistema constitucional instituidos por el poder constituyente no puedan ser objeto de revisin o que solo puede serlo mediante la ruptura violenta del ordenamiento constitucional mediante revolucin o golpe de Estado. Nuestra historia reciente latinoamericana ha mostrado como en forma pacfica y ordenada el cuerpo poltico de la sociedad puede pronunciarse y generar un poder constituyente originario el que debatir y aprobar una Constitucin ratificada por el propio cuerpo poltico en forma democrtica. La Constitucin de 1991 en Colombia, la Constitucin de 1999 en Venezuela, los procesos constituyentes de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009 son ejemplos tangibles del paso de un ordenamiento constitucional a otro fundado en una idea de derecho diferente sin rupturas violentas. Por otra parte, ello no desconoce la dimensin histrica y cclica del cambio social, poltico e institucional y las turbulencias histricas que son imprevisibles (141), como tampoco implica sostener una visin histrica lineal, slo busca la finalidad de que el cambio institucional se exprese y represente democrticamente, mediante la participacin activa y conciente del cuerpo poltico de la sociedad en forma democrtica que constituye la nica fuente legtima del poder constituyente. Por otra parte, en esta segunda dcada del siglo XXI no puede desconocerse que el poder constituyente originario solo tiene potestad omnmoda respecto de normas internas preconstitucionales, pero no puede alterar las normas internacionales que condicionan la accin vlida y legtima del poder constituyente como son por ejemplo las normas de ius cogens o las normas de tratados internacionales que han determinado las fronteras del Estado o las del derecho convencional internacional incorporadas vlidamente al derecho interno y que no son susceptibles de denuncia o revisin. El poder constituyente originario queda limitado por obra de la integracin previa de determinadas normas internacionales. La decisin de un constituyente de aplicabilidad irreversible de sistemas normativos internacionales o supranacionales limita el margen de actuacin de los poderes constituyentes posteriores, generando un orden jurdico al que las pretensiones innovadoras de un nuevo constituyente no pueden afectar. La obra de un nuevo poder constituyente originario es, la expresin formalizada de una potestad constituyente limitada. Los sistemas normativos internacionales incorporados por constituyentes al ordenamiento interno, en razn de su rgimen de aplicacin limitan incluso a la
(141) Rigaux, Marie-Francoise. (1985). La thorie des limites matrielles a lexercise de la Foncion Constituante. Maison Ferdinand Larcier S.A. Editeur. Bruxelles, p. 236. Diaz Ricci, Sergio. (2004). Teora de la reforma constitucional. p. 615.

110 Constitucin misma en su operatividad debido a la prevalencia de tales sistemas (142). En este sentido, puede sostenerse con Requejo Pags que, el poder constituyente se diluye histricamente en tantos poderes cuantos en el pasado hayan decidido la integracin de sistemas a los que los sucesivos poderes de constitucin no pueden ya desproveer de su condicin de aplicables (143). Adems del derecho convencional internacional, tales limitaciones del derecho internacional al poder constituyente pueden provenir del derecho consuetudinario internacional y de los principios imperativos de derecho internacional general o normas de ius cogens, explcitamente consagrado en el artculo 53 de la Convencin sobre derecho de los Tratados de 1969. En efecto, el artculo 53 de dicha Convencin determina que una norma imperativa de derecho internacional general es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Hoy se reconoce como punto pacfico que los principios pacta sunt servanda, no discriminacin, prohibicin de la esclavitud, prohibicin de genocidio constituyen normas de ius cogens, sealndose tambin que los derechos bsicos de la persona humana, tambin lo son. El derecho internacional hoy establece limitaciones al poder constituyente en materia de derechos humanos a travs del reconocimiento de potestad jurisdiccional vinculante de tribunales internacionales y supranacionales. Dichas limitaciones vienen dadas en forma importante por el derecho convencional internacional, tratndose de obligaciones libre y voluntariamente consentidas por los propios Estados, que ponen lmites a su propia potestad estatal. Aqu destacan los pactos internacionales con vocacin universal, como las convenciones regionales en materia de derechos humanos, donde destacan la Convencin Europea y la Convencin Americana, la Corte Penal Internacional, entre otros, cuyas sentencias son vinculantes para los estados, las cuales han logrado uniformar el derecho vigente en el mbito tanto europeo como latinoamericano, estableciendo un ncleo comn de valores y principios indisponibles, posibilitando algn margen de apreciacin por las jurisdicciones nacionales, las cuales deben seguir, en todo caso, la jurisprudencia de las Cortes de Derechos Humanos regionales, las que han construido un cuerpo jurisprudencial slido sobre el alcance y contenido de los derechos determinados en los respectivos Convenios. En el mbito interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 27, prohbe a los Estados partes suspender el ejercicio de los derechos humanos contemplados en la Convencin, lo que slo autoriza en casos
(142) Ver Requejo Pags, Juan Lus. (1998), Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente. Ed. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, pp. 61 y ss. Tambin Requejo Pags, Juan Lus. (1995). Sistemas normativos, Constitucin y ordenamiento. La Constitucin como norma sobre la aplicacin de normas. Madrid. (143) Requejo Pags, Juan Lus. (1998). p. 57.

111 de Estados de Excepcin, slo temporalmente durante su vigencia, sin que puedan afectarse los derechos no susceptibles de suspensin expresamente sealados en su prrafo 2, la que reproducimos: 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. Si nos encontramos ante un Estado que se reclama parte del constitucionalismo democrtico, su fin ltimo ser siempre asegurar, garantizar y promover los derechos humanos o fundamentales de la persona humana, para lo cual el Estado se organiza jurdicamente, no hay Estado constitucional democrtico sin aseguramiento y garanta de los derechos humanos. Un Estado que no los asegure y garantice efectivamente constituye un sistema autocrtico revestido de formalidades constitucionales, dicho Estado en lenguaje de Lowenstein slo dispone de una Constitucin semntica. En el caso chileno, los lmites materiales explcitos al ejercicio de la soberana, estn dados por el respeto y promocin de los derechos esenciales de la persona humana, en otras palabras, en los derechos humanos que emanan de la dignidad humana, valor y principio que fundamenta todo el ordenamiento jurdico (arts 1 y 5 inciso 2 de la Carta Fundamental), que irradian todo el ordenamiento jurdico. As el poder constituyente instituido, en cuanto poder constituido o instituido al igual que los dems rganos estatales, en el ejercicio de sus respectivas competencias o potestades que constituyen ejercicio de la soberana no puede desconocer los atributos y garantas de los derechos esenciales o humanos ya asegurados como tales, existiendo una prohibicin constitucional de retroceso, ya que tales derechos se reconocen como atributos del ser humano y derivaciones de su dignidad en cuanto tal, los que una vez aceptados no pueden desconocerse. Por tanto, en constituyente derivado en materia de derechos humanos slo puede asegurar ms atributos y ms garantas para los derechos ya asegurados, como asimismo asegurar y garantizar nuevos derechos, pero no puede desconocer ni eliminar derechos ya asegurados, todo ello conforme al artculo 5 inciso segundo de la Carta Fundamental, como asimismo a los principios de progresividad y de no regresividad en materia de derechos humanos, contenidos a su vez, en convenciones y tratados de derechos humanos de los cuales el estado de Chile es parte. El Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurdico tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una reforma constitucional de acuerdo a lo que dispone el artculo 93 N 3, el cual no distingue, pudiendo concretarse el control de constitucionalidad sobre ambitos procedimentales, como sobre mbitos sustantivos de desconocimiento de derechos esenciales o humanos ya asegurados por el poder constituyente, los cuales no pueden ser objeto de reversibilidad, sino slo de progresividad.

112 Silva Bascuan asume la misma perspectiva sobre la materia, sealando: Por otra parte, las decisiones de Chile como pas soberano, expresndose en el ejercicio del Poder Constituyente instituido, que acta a travs de la aprobacin de un proyecto de reforma constitucional, no pueden vulnerar tampoco las restricciones que derivan tanto del derecho internacional convencional como del consuetudinario; esta fuente de restriccin dar tambin al Tribunal Constitucional otra pauta a la que habr que ajustarse al examinar un proyecto de reforma en el que haya surgido la cuestin de constitucionalidad por sentenciar. Digamos, en tercer trmino, que el examen que ha de practicar el Tribunal Constitucional en la hiptesis que analizamos, como rgano del Estado que se enfrenta al deber que le impone la segunda oracin del inciso 2 del art. 5, tendr que dirigirse a estudiar con mucha reflexin si el proyecto en trmite respeta y promueve no slo los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana y garantizados por la Ley Fundamental, si no aquellos contemplados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, segn lo explicitara la reforma plebiscitada en 1989.144 La Corte Suprema de Justicia en numerosas oportunidades ha expresado el mismo principio: Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos (S.C.S. 30.1.2006) (145). Los lmites formales del ejercicio del poder constituyente instituido, estn determinados por los rganos que tienen iniciativa de reforma constitucional y pueden intervenir en el debate y aprobacin de la reforma constitucional, los cuales son en el caso chileno nicamente el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional, siguiendo los procedimientos explcitamente determinados en la Carta Fundamental y respetando cada uno los qurum exigidos por la Carta Fundamental, fuere de los cuales la reforma constitucional es nula, lo que debe determinar el Tribunal Constitucional de acuerdo con el artculo 93 N 3 de la Constitucin. El captulo XV de la Constitucin determina los procedimientos ordinario y extraordinario de reforma constitucional, los cuales se diferencia en virtud de la materia, el procedimiento extraordinario se refiere a las materias contempladas en las Bases de la Institucionalidad (Captulo I); Derechos fundamentales y garantas (Captulo III); Integracin, competencia y procedimientos del Tribunal Constitucional (Captulo VII); Integracin y funciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica (Captulo X); Composicin, competencias y funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional (Captulo XI) y la reforma de la Constitucin (Captulo XV). El procedimiento ordinario se utiliza para las dems materias y captulos de la Carta Fundamental. A su vez, el qurum de reforma en procedimiento extraordinario es de dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio y el
(144) Silva Bascuan, Alejandro. (2003) Tratado de Derecho Constitucional. Edit. Jurdica, 2 ed., Tomo X. p. 264. (145) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 22.

113 procedimiento ordinario requiere slo de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. En el procedimiento de reforma constitucional la Carta Fundamental introduce un mecanismo de democracia semirepresentativa, como es otorgar la facultad al Presidente de la Repblica de convocar a plebiscito al cuerpo poltico de la sociedad para que los ciudadanos arbitren el conflicto suscitado entre el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional, cuando una reforma constitucional aprobada por el Congreso ha sido vetada por el Presidente de la Repblica volviendo al primero, el cual insiste en el texto originalmente aprobado rechazando el veto presidencial, en cuyo caso, el Presidente tiene la facultad si no quiere promulgar la reforma constitucional en los trminos fijados por el Congreso, de convocar a plebiscito para que la ciudadana se pronuncie sobre la reforma o de sus diversos acpites, pronuncindose ya sea a favor del texto propuesto por el Presidente o por el texto aprobado por el Congreso Nacional. Este decreto de convocatoria a plebiscito de reforma constitucional puede ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional solo por aspectos formales. La decisin que adopte el cuerpo poltico de la sociedad es vinculante para ambos rganos polticos y el texto aprobado por la ciudadana es el que se incorpora como nuevo texto constitucional. Las leyes de reforma de la Constitucin una vez que pasan por las etapas de iniciativa, debate, aprobacin, sancin, promulgacin y publicacin, se incorporan al texto constitucional y son Constitucin para todos los efectos. C. Las leyes interpretativas de la Constitucin. Las leyes interpretativas de la Constitucin son preceptos normativos sometidos a trmites diferentes a los de la reforma de la Constitucin, debiendo reunir los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobacin, modificacin o derogacin, siendo objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad. Adems, las leyes interpretativas no modifican el contenido de los preceptos constitucionales, sino que tienen el objeto nico de aclarar el sentido o alcance de un determinado precepto o norma constitucional. Tal sentido o alcance se incorporan a la norma constitucional produciendo efectos para el futuro, sin afectar los actos vlidamente afectados en el tiempo intermedio. El Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance de las leyes interpretativas, sealando que mediante ellas solo cabe proporcionar claridad o precisin a la redaccin de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusin o desentendimiento, para asegurar con esa interpretacin su correcta, uniforme, armnica y general aplicacin (146), agregando el mismo fallo que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una norma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que sta indica e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental ... 7. Que tanto la doctrina nacional como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen
( 146

) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 158, relativo al proyecto de ley interpretativo de la disposicin trigsimo tercera transitoria de la Constitucin, considerandos 6 y 7.

114 elementos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal interpretada como tambin cuando el texto de la ley que se pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpretacin por una ley posterior. (147) Las leyes interpretativas de la Constitucin en la medida que su contenido precisa el sentido o alcance de las normas constitucionales, tiene el carcter de fuente constitucional, aprobndose como lo exige la Constitucin con el mismo qurum de la ley de reforma constitucional ordinaria, tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes interpretativas de la Constitucin constituyen, como seala Silva Bascuan, una interpretacin explcita, deliberada, intencional, derivada del legislador, con efectos obligatorios de carcter general.(148). Una vez que stas se incorporan vlidamente al ordenamiento jurdico obligan a todos los rganos estatales, autoridades y ciudadana, por lo que la disposicin constitucional interpretada debe entenderse en el sentido y con el alcance determinado por la ley interpretativa constitucional, no pudiendo darle otro distinto. Se reestablece as en el ordenamiento constitucional vigente las leyes interpretativas que contempl la Carta Fundamental de 1833 y que fueron suprimidas del texto constitucional de la Constitucin de 1925, an cuando durante la vigencia de esta ltima Constitucin se dictaron varias leyes interpretativas, utilizando los procedimientos de la ley ordinaria, como fue el caso de la ley N 14.631 que defini lo que deba entenderse por funciones o comisiones de la misma naturaleza que estableca la ley de seguridad interior del Estado N 12.927, en su artculo 37. Durante la vigencia de la Carta de 1980 mediante ley interpretativa constitucional se interpret el artculo 19 N 24 referente al derecho de propiedad en relacin con la reajustabilidad de las pensiones de jubilacin, luego, con ocasin de la realizacin de la elecciones de diciembre de 1989 de parlamentarios y Presidente de la Repblica, se interpretaron los artculos 44 y 46 de la Constitucin en referencia al requisito de residencia que se exiga para ser candidato a Diputado y a Senador.

2.1.3. Los tratados internacionales en el ordenaminto jurdico chileno. A. Introduccin Es necesario determinar el sentido y alcance que tienen los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno, ya que en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica no hay norma expresa que le de una categora determinada entre las fuentes del derecho, por lo que ello debe determinarse por va interpretativa. Para ello debemos partir del hecho de que en el ordenamiento jurdico nacional es la Constitucin Poltica la nica habilitada para determinar la existencia de otras normas, por lo que las normas de derecho internacional tendran validez en la medida que la Constitucin lo decidiera. Pero tambin la Carta Fundamental, como
(147

) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 158, relativa al proyecto de ley interpretativo de la disposicin trigsimo tercera transitoria de la Constitucin, considerandos 6 y 7, (148 ) Silva Bascuan, Alejandro. Interpretacin de la Carta a travs del legislador. Revista Gaceta Jurdica N 42, Santiago, p. 8

115 norma fundamental, puede remitirse a normas internacionales que le son indisponibles en su propia validez, que resultarn aplicables junto con las producidas a travs de los procedimientos internos previstos y regulados por la Constitucin. La soberana no es slo el principio fundamentador de la validez de las normas que integran un ordenamiento sino tambin su condicin de norma fundamentadora de la aplicabilidad de normas jurdicas distintas de aquellas previstas directamente por el ordenamiento soberano para la produccin de nuevas normas. "De estas dos categoras, la aplicabilidad es la nica que comprende en todos sus trminos la esencia del poder soberano, se hace posible tanto la explicacin de la dinmica interna de los ordenamiento estatales como la conjuncin de estos ltimos con las normas del denominado Derecho Internacional" (149) La aplicabilidad es la cualidad cuya consecuencia en una norma presupone como condicin la validez, cuya generacin transcurre por dos cauces normativos. El primero, directamente establecido por la Constitucin, o el segundo, el diseado por normas que slo requieren de la Constitucin para resultar aplicables en el mbito regido por el ordenamiento estatal, pero no para disfrutar de validez. Por regla general se concibe la soberana como categora fundamentadora de la validez de las normas, por lo que la Constitucin aparece como la nica norma habilitada para decidir acerca de otras normas, por ello las normas procedentes del derecho internacional slo disfrutarn de validez en la medida que la Constitucin lo decidiera y siempre que las primeras no contradijeran los contenidos normativos de la Carta Fundamental. Esta posicin, en principio correcta, no permite explicar otras vas de juridificacin, ya que la Constitucin como norma superior, puede remitirse a normas que le son indisponibles en su propia validez, como son las normas internacionales, siendo el derecho internacional el que determina su creacin y validez, las cuales ya dotadas de validez, sern aplicables junto con las producidas a travs de los procedimientos internos previstos y regulados por la propia Constitucin. B.- Los subsistemas normativos establecidos por la Constitucion. As las normas aplicables en un ordenamiento jurdico son necesariamente vlidas, pero dicha validez que las convierte en normas aplicables se pueden originar por va interna del Estado, a travs de los procedimientos normativos diseados por la Constitucin y en que slo intervienen los rganos estatales, o se pueden originar por sujetos jurdicos que pueden ser independientes en su existencia de la Constitucin (tratados de adhesin) o que concurren con los constitucionalmente establecidos (tratados bi o multilaterales), pero que actan a travs de procedimientos regulados por normas jurdicas independientes de las del ordenamiento jurdico constitucional, siendo dichas normas vlidas y slo sern aplicables en el mbito jurdico interno de los Estados si se verifican las condiciones que haya establecido la Carta Fundamental, remitiendo a otro sistema normativo que
(149

) Requejo Pages, Juan Luis. Consideraciones en torno de las normas internacionales en el ordenamiento Espaol, Revista Espaola de Derecho Constitucional N 44, Enero - Abril 1992. Madrid, p. 43-44.

116 lo acepta como propio, la determinacin de validez de las normas que se incorporan al ordenamiento que organiza la Constitucin. La Constitucin precisa la posibilidad y el alcance de la remisin al derecho internacional, los rganos autorizados para realizarla, los procedimientos que debe seguirse y los controles destinados a asegurar el cumplimiento de sus previsiones. La Carta Fundamental determina el proceso de integracin o incorporacin de la norma internacional al ordenamiento jurdico interno, lo que una vez concretado convierte a la norma internacional vlida en norma internamente aplicable, la cual ya no es solamente norma inetrnacional aplicable en Chile, sino norma integrante del ordenamiento jurdico chileno, vinculante y obligatoria para toda la poblacin y para todos los rganos del Estado. As, tanto las normas creadas internamente como las incorporadas al ordenamiento jurdico interno de acuerdo con las normas constitucionales integran el ordenamiento jurdico, sin embargo, estas ltimas son indisponibles al Estado en su existencia y validez. El ordenamiento jurdico nacional en su conjunto, presidido por la Constitucin "se descompone en dos subsistemas normativos, uno de los cuales depende de la Carta Fundamental para producir normas vlidas (el subsistema nacional), en tanto que el otro (el subsistema internacional) slo lo hace para dotar a sus productos normativos de la necesaria aplicabilidad, cualidad esta ltima que, obviamente tambin reciben de la Constitucin las normas internas" (150). C.- La incorporacion de los tratados al ordenamiento juridico interno. La Constitucin chilena slo se refiere a la incorporacin de los tratados internacionales en los artculos 32 N 15 y 54 N1 de la Carta Fundamental. Los tratados se entienden vlidamente celebrados e incorporados al ordenamiento jurdico nacional cuando han sido negociados y firmados por el Presidente de la Repblica (art. 32 N 15), luego aprobados por el Congreso Nacional, utilizando para ello, en lo pertinente, los trmites de una ley (art. 54 N 1, inciso 1), luego ratificados por el Presidente de la Repblica (artculo 32 N 15), y finalmente, la Constitucin prev en su artculo 54 N 1, inciso 9, que de conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado y la nulidad del mismo. El mecanismo de control que establece la Constitucin para los tratados y su incorporacin al orden jurdico interno, es el control preventivo de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a requerimiento de autoridad expresamente facultada para ello, el cual puede ser obligatorio en caso de que el tratado se refiera a materias que en el derecho interno son objeto de leyes orgnicas constitucionales (art. 93 N 1) o facultativo en las dems materias art. 93 N 3 de la Constitucin).

(150

) Requejo Pages. Juan Luis. op. cit. p. 47.

117 Si se cumplen todas las etapas o fases del proceso de incorporacin del tratado, por los rganos y los procedimientos previstos en el ordenamiento constitucional, sin que el Tribunal Constitucional a travs del control preventivo lo haya considerado inconstitucional, estamos en presencia de un tratado vlidamente celebrado e incorporado al derecho interno y sus disposiciones, de acuerdo al artculo 54 N 1, inciso 5 slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional, las cuales se encuentran contenidas en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de la cual Chile es Estado Parte, la cual trata la materia en sus artculos 54 y siguientes. Puede sostenerse que la Constitucin no fundamenta la validez de la norma internacional sino slo su aplicabilidad. Una vez incorporada al derecho interno, la Constitucin hace suya la convencin o tratado internacional como las normas que de ellos puedan derivarse, en los trminos y condiciones establecidas en el tratado, por lo que respecto de ellas, tampoco la Constitucin acta como condicin de validez. La Constitucin slo es norma superior de las normas internacionales, en la medida que estas ltimas reciben de la Carta Fundamental su condicin de normas aplicables. Las normas del derecho internacional integradas en el ordenamiento jurdico interno, forman parte del derecho chileno con el mismo ttulo que cualquiera de las normas elaboradas a travs de los cauces de produccin normativa directamente regulados y establecidos en la Carta Fundamental. La Constitucin no es causa de la validez del tratado internacional, pero s condicin de su aplicabilidad, sin embargo, si incorporado el tratado al ordenamiento jurdico, posteriormente se modifica la Constitucin, entrando la nueva disposicin constitucional en conflicto con la norma internacional del tratado, la norma internacional no pierde validez ni aplicabilidad, teniendo una especial fuerza de resistencia frente a la modificacin constitucional, dada por los principios de ius cogens denominados Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide (cumplimiento de los tratados y buena f, como base de la convivencia civilizada), como asimismo, en el principio de buena fe contenido en la doctrina de los actos propios . De lo contrario, un Estado a travs de una modificacin a la Constitucin podra alterar unilateralmente sus obligaciones e incluso sus fronteras con otros Estados. A su vez, todo tratado internacional que se incorpora al derecho interno por decisin del propio Estado en el ejercicio de su soberana representa un lmite externo o heternomo que el Estado ratificante asume y se autoimpone, con el efecto de impedir que en el futuro se dicten normas violatorias de dicho tratado, as sean "normas constitucionales, lo que para tal supuesto implica que un tratado inferior a la Constitucin funciona como un lmite al futuro poder constituyente que introduce enmiendas a dicha Constitucin" (151). El tratado acta desde fuera del derecho interno con calidad de lmite exterior y, por la teora de los actos propios (venire contra factum propium non valet), el Estado que
(151) Bidart Campos, Germn. (1995). El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, pp. 259-260

118 se limit libre y voluntariamente con ese alcance "no est habilitado para incluir despus en su Constitucin normas que contradigan su conducta internacional anterior"(152). A travs de la incorporacin al ordenamiento jurdico nacional de un tratado internacional, el Estado compromete su soberana, al obligarse a aplicar y dar eficacia jurdica interna a la norma internacional incorporada, con lo que el Estado unilateralmente no podra quitarle aplicabilidad y eficacia al tratado, salvo que recurra a su denuncia o a la prdida de vigencia de l, todo ello conforme a las reglas del derecho internacional. Hay casos en que la Constitucin reconoce la transferencia de soberana por medio de un tratado internacional a un rgano jurisdiccional supranacional como es el caso del Tratado de Roma que otorga jurisdiccin supranacional al Tribunal Penal Internacional, lo cual fue asumido por la Constitucin chilena a travs de una reforma expresa de ella. En tal caso el Estado se hace parte, reconociendo la fuente de carcter internacional y otorga jurisdiccin supranacional al rgano jursdiccional creado. En tal caso es el poder constituyente estatal el que as lo resuelve y determina que el Estado cede parte de su potestad al ratificarlo y permitir su ingreso al derecho interno. La Constitucin sigue siendo la fuente suprema y mxima del ordenamiento jurdico del Estado, ya que ella ordena los niveles de prelacin de cuantas normas forman parte del derecho interno y determina la aplicabilidad del derecho internacional en las condiciones que determina el artculo 54 N1 inciso 5. As, la fuerza normativa de la Constitucin no se relaciona con el lugar que la Constitucin ocupa en la gradacin jerrquica de las fuentes sino con el hecho de que ella es la que define la gradacin jerquica del orden jurdico interno, y dota de aplicabilidad preferente al derecho internacional sobre el derecho interno una vez que se incorpora vlidamente al ordenamiento jurdico. El Estado de Chile slo puede excusarse del cumplimiento de un tratado internacional, cuando ste se ha celebrado en forma invlida, cuando el Estado no ha concurrido a travs de las autoridades constitucionalmente establecidas para comprometer la voluntad del Estado en cada etapa prevista por la Constitucin, o no se ha seguido el procedimiento formal establecido por ella, como lo establece en forma perentoria el artculo 46 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados suscrita por Chile en 1969, ratificada y publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981, en contrndose plenamente vigente. Por otra parte, no debe olvidarse, que el mismo tratado comentado establece en forma obligatoria que "Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado..", vale decir que un tratado firmado vlidamente por el Presidente de la Repblica u otra autoridad sealada por ste (embajador o ministro), obligan al Estado a no realizar ningn acto que vaya en contra del objeto y fin del tratado. El Tratado Internacional no puede ser objeto de control represivo de constitucionalidad a travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N 6
(152) Bidart Campos, Germn. (1985). op.cit. p. 260

119 de la Constitucin), primero por un deber de coherencia del ordenamiento constitucional frente a sus obligaciones internacionales, el Estado no puede establecer unilateralmente obstculos al cumplimiento de sus obligaciones internacionales (art. 27 de la Convencin de Viena); segundo, por que los tratados no son preceptos legales, como bien lo determina y diferencia el artculo 93 N 1 y 3, y en Derecho Constitucional, las diferencias de trminos deben ser interpretadas siempre dndoles un sentido til, de lo contrario, no se habran establecido; tercero, por que la accin de inaplicabilidad se refiere a la determinacin de si la norma que emana del precepto legal para el caso particular genera o no una aplicacin contraria a la Constitucin. (artculo 93 N 6). Lo que si es posible de sostener, pero no en virtud del control reparador via accin de inaplicabilidad, sino va aplicacin del principio favor persona o pro homine, es que una norma de un tratado puede dejar de aplicarse, pudiendo preferir una norma de derecho interna si esta ltima asegura en mejor forma los atributos de derechos fundamentales o humanos o los garantiza en mejor forma, o a su vez, los limita o restringe menos en su ejercicio que la norma internacional. Es as que el control preventivo desarrollado por el Tribunal Constitucional tiene un carcter fundamental, por lo que es una mala tcnica constitucional establecer slo un control facultativo de constitucionalidad de las Convenciones o tratados internacionales referentes a materias que en el derecho interno son materias de ley, debiendo ser dicho control preventivo obligatorio para todos los tratados y no solo para aquellos cuyo contenido en el derecho interno es materia de Ley Orgnica Constitucional (93 N 1), como lo son tambin el control de los proyectos de leyes interpretativas de la Constitucin y de leyes orgnicas constitucionales (art. 93 N 1), lo que llevara a la prohibicin de celebrar un tratado internacional que entren en conflicto con las normas sustantivas de la Carta Fundamental salvo que se exigiere una previa reforma constitucional o se posibilitare aprobarlos por qurum de reforma constitucional, lo que requiere una reforma constitucional en la materia. Mientras no haya un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional o no se haya obtenido la nulidad por la va del artculo 46 de la Convencin de Viena, mientras no se haya procedido a la denuncia del tratado por la va internacional y ste deje de serle aplicable al Estado Parte, ste est obligado a su cumplimiento y las normas del tratado no pueden dejar de ser aplicadas por los rganos del Estado. Si finalmente el tratado deja de ser aplicable, lo que slo puede decidir el derecho internacional, el tratado dejar de formar parte del derecho interno, salvo que las normas del tratado sean derechos esenciales de la persona humana, los cuales una vez reconocidos y garantizados ya no pueden desconocerse, ya que constituyen lmites al ejercicio de la soberana estatal (artculo 5 inciso 2). Todo ello no es ms que consecuencia del ejercicio de la soberana de acuerdo con las normas constitucionales previstas al efecto por el poder constituyente originario que es el que determina la idea de derecho vlida que defiende la Constitucin y los rganos de control de constitucionalidad. No es el derecho internacional el que impone tales consecuencias jurdicas a la Constitucin, sino que es la Constitucin la que impone tales consecuencias respecto de las normas internacionales que son parte del ordenamiento jurdico interno.

120

El respeto del Estado de Chile y de sus rganos a los tratados vlidamente celebrados es condicin indispensable para su mejor insercin en la comunidad internacional de naciones civilizadas y constituye una garanta para su propia seguridad como nacin y su respeto como tal entre los Estados Constitucionales y democrticos de Derecho. En virtud de las consideraciones precedentes consideramos desafortunado el fallo del Tribunal Constitucional, con cuatro votos disidentes, en el que se considera competente para determinar la inconstitucionalidad de la ley adecuatoria del propio Tribunal Constitucional, luego de la reforma de 2005, en la cual el legislador orgnico determinaba que el Tribunal Constitucional no era competente para conocer en control reparador concreto a travs de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales (art. 93 N 6 de la Constitucin) de la inaplicabilidad de tratados internacionales (153. El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 1.288-2008 (154), por seis votos contra cuatro, determina que si bien los tratados internacionales no son preceptos legales, ellos pueden ser asimilados a los preceptos legales para los efectos del control de constitucionalidad, entendiendo en el considerando 41 que el concepto preceptos legales incluye a los tratados internacionales, lo que es incoherente con el texto de la Carta Fundamental, que como ha sostenido el Tribunal Constitucional en otras sentencias diferencia claramente tratados internacionales y leyes en los artculos 93 N 1 y 3, como asimismo en el artculo 54 N 1, inciso 1 y 5. Dicha posicin no tiene sustento en el texto constitucional y entra en contradiccin con las precisiones introducidas en la materia por la reforma de 2005, como asimismo, desconoce la fuerza normativa del texto constitucional que establece las atribuciones taxativas del Tribunal Constitucional en el artculo 93, estableciendo en materia de control de constitucionalidad unicamente un control preventivo en los artculos 93 N 1 y 3. La interpretacin conforme a la Constitucin tiene su lmite en la propia norma constitucional, ya que no le est permitido al operador judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretacin contra norma expresa; asimismo dicha interpretacin es contraria a los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental (155),
(153) En el mismo sentido de nuestra crtica ver, Henriquez Vias, Miriam. (2009). Las fuentes formales del derecho. Ed. LegalPublishing, Santiago, pp.50 55. Garca Barzelatto, Ana Mara. Control de constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo. Informe en Derecho presentado a Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado (Boletn N 4059-07). Pea Torres, Marisol. 2003. Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, Ao 1 N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, p. 599. En sentido contrario, Ribera Neumann, Teodoro. Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, 2007, pp. 89 118. (154) Dicha sentencia se encuentra disponible en la pgina web del Tribunal Constitucional http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1214 (155) El artculo 6, inciso 1 de la Constitucin, determina que: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. El inciso 2 agrega que Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. El artculo 7 de la Constitucin en su inciso 1, precisa que

121 como asimismo vulnera el principio o postulado de efecto til en materia de interpretacin constitucional, el que el propio Tribunal Constitucional ha asumido en su jurisprudencia, el cual determina que las distinciones de vocablos y conceptos constitucionales se han establecido para generar consecuencias jurdicas y no para que no sean consideradas tiles, ya que en tal caso el constituyente no las habra establecido. Por ello no puede el Tribunal Constitucional asimilar lo que el constituyente claramente diferenci utilizando vocablos diversos, los que deben ser entendidos como tales, dndoles su sentido natural y jurdico, de acuerdo a su naturaleza y a su diversa fuerza normativa y aplicativa. Reflejo de este voluntarismo interpretativo subjetivo es la afirmacin que se hace en el considerando 41 del fallo, Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional aludida, esta Magistratura efecta dos rdenes de controles. []. Segundo, un control ex post y concreto facultativo- de constitucionalidad de una norma de un tratado que, en cuanto precepto legal, pueda resultar contraria a la Constitucin en su aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la disposicin de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribucin que le otorga el N 6 del inciso primero del artculo 93 de la Constitucin, arriba transcrito. De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho Teodoro Ribera, la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constitucin y es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigencia interna (Informe enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, pg. 7);. En esta afirmacin consideramos que cometen un error jurdico los ministros del Tribunal que conforman la mayora y el profesor Rivera, ya que elementales conocimientos de derecho pblico permiten saber que un tratado es una norma jurdica que emana del derecho internacional y sus modos de produccin normativa, la validez de un tratado est determinada por su gestacin de acuerdo al procedimiento determinado por el derecho internacional y no por la Constitucin de un Estado, por lo dispuesto en el propio tratado, por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y por los principios generales del derecho internacional. Adems, hay norma positiva expresa en la Constitucin introducida por la reforma constitucional de 2005, en el artculo 54 N 1, inciso 5, que muestra la falacia de tal afirmacin: Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Tal afirmacin constitucional positiva ahorra cualquier comentario adicional sobre la validez de los tratados.
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso 2 determina que Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Termina el inciso 3 de la disposicin sealando que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

122 Cabe explicitar nuevamente que la Constitucin slo regula el procedimiento de incorporacin del tratado al derecho interno, pero no su validez, una vez incorporado el tratado de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, dicho tratado se convierte en norma vinculante y obligatoria para todos los rganos estatales, todas las personas y grupos, los cuales deben conformar sus actuaciones a las obligaciones y derechos que determina el tratado. As, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de invalidacin, alteracin, inaplicacin o suspensin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente, aplicndose los ya referidos artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, en lo cual se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado por la actuacin de cualquiera de sus rganos y est en juego el honor del Estado en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurdicas. Esta posicin del fallo del Tribunal Constitucional tiene adems importantes implicancias jurdicas y polticas, pinsese en el caso de los tratados que establecen lmites fronterizos si pudieran alterarse por voluntad unilateral del propio Estado, determinado a travs de uno de sus propios rganos como es un Tribunal Constitucional u otro tribunal que ejerza jurisdiccin constitucional, la inconstitucionalidad de un tratado de lmites fronterizos, con lo cual el propio Estado contra lo que ha sido su conducta de aprobar y ratificar un tratado, volviera unilateralmente sobre sus pasos (doctrina de los actos propios), determinando su suspensin, nulidad o inaplicabilidad. Todo el derecho internacional quedara, de acuerdo con esta peregrina tesis, a merced de los obstculos que unilateralmente quisiera interponer cada Estado al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, afectando la validez, vigencia y eficacia de todas las fuentes del derecho internacional. En la prctica, el Tribunal Constitucional ha admitido a tramitacin, despus de su fallo de 2009 ya comentado, acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de normas de tratados internacionales, sin que a enero de 2012, haya declarado la inaplicabilidad de ninguna de ellas. D. Tratados y preceptos legales. La Constitucin chilena no establece norma alguna en que determine la ubicacin de los tratados internacionales en la jerarqua de normas vlidas, vigentes y aplicables en el ordenamiento jurdico chileno. El mximo avance realizado es producto de la reforma constitucional de 2005, en la cual se precisa, en el artculo 54 N 1, inciso 1, que la aprobacin de un tratado () se someter, en lo pertinente, a los trmites de la ley. Asimismo, dicha reforma incorpor el ya analizado inciso 5 del artculo 54 N 1 de la Carta Fundamental. Ello mantiene en manos del rgano jurisdiccional que realice la interpretacin constitucional de dichas normas el sentido y alcance que se dan a las mismas, lo que no deja de generar un problema de grave inseguridad jurdica y de incurrir en responsabilidad internacional, sin perjuicio del

123 desconocimiento de normas vlidamente incorporadas al ordenamiento jurdico y de aplicacin preferente sobre las normas infraconstitucionales internas. Los operadores jurdicos tienen la obligacin de interpretar y aplicar el derecho internacional vlidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios de buena fe y cumplimiento de las obligaciones vlidamente contradas por el Estado. El Tribunal Constitucional en su fallo Rol N 804, sobre la labor de interpretacin de las normas de tratados y de derecho interno, el Tribunal Constitucional acude a los artculos 31 y 27 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados de Viena de 1969, como asimismo establece la obligacin del juez de realizar los mximos esfuerzos para cumplir de buena fe las disposiciones y fines del tratado disponiendo en su considerando 4 del fallo: En este sentido, la regla de oro en la interpretacin internacional est dada por el artculo 31 N 1 de la Convencin de Viena, la que ordena que: un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Esta regla, a su vez, da aplicacin a la norma contenida en el artculo 27 de la misma Convencin, segn la cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplida por ellas de buena fe. As la jurisdiccin ordinaria y constitucional debe hacer el esfuerzo mximo de armonizar las normas de fuente interna con las normas incorporadas al derecho interno y de fuente internacional, evitando al Estado incurrir en responsabilidad internacional, especialmente si tenemos presente que las normas internacionales son de aplicacin preferente y ellas no pueden dejarse sin efecto sino slo a travs de los procedimientos contemplados en el derecho internacional, como determina el artculo 54 inciso 5 de nuestra Carta Fundamental. El intrprete no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. La Constitucin como lo ha sealado la Jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana no es un pacto suicida, sino un pacto que hace posible y perfectible la convivencia dentro de la sociedad poltica, debiendo la interpretacin favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad poltica que ella regula. Es aplicable en este mbito la consideracin de que el derecho constitucional no es un fin en si mismo, es un instrumento de gobierno para el bien comn de la sociedad y el intrprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho romano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria. El operador de la Constitucin debe interpretar previsoramente teniendo presente las consecuencias de su decisin para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (bien comn), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales y particulares. El Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, ms que otros tribunales debe extremar la fundamentacin argumentativa de sus sentencias. En esta perspectiva se distinguen tres parmetros bsicos de control de la argumentacin del intrprete, verificando la validez y correccin de la argumentacin al momento de la adopcin de la decisin. En el caso de la interpretacin constitucional la

124 argumentacin cumple un rol clave y muchas veces determinante, por ello la demostracin lgica del raciocinio desarrollado y la fundamentacin de las diversas opciones adoptadas en el proceso de adoptar la decisin jurisdiccional son de especial importancia para determinar la legitimidad de la decisin y el control de ella. El primero especifica que la argumentacin debe basarse en enunciados normativos constitucionales que le otorguen sustento, ya que el rgano jurisdiccional slo est autorizado para imponer una conducta que se encuentre fundada en el ordenamiento jurdico a travs de una argumentacin explcita, debiendo la decisin jurisdiccional estar fundada en los hechos y el derecho. El rgano jurisdiccional debe permitir, a travs de su lnea argumental, que las partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales opt en determinada direccin y no en otras. La motivacin de las sentencias es especialmente importante en materia de jurisdiccin constitucional, donde debe explicitarse la argumentacin que conduce cada paso o etapa y, finalmente, la decisin, posibilitando su adecuado control racional y jurdico. El segundo parmetro est dado por la posibilidad de universalizar los criterios adoptados en la decisin jurisdiccional, pudiendo los mismos criterios ser aplicados a casos anlogos, lo que posibilita el control de inconsistencias y desvos por parte del rgano jurisdiccional. El tercer parmetro que posibilita el control de la argumentacin jurdica est dado por el uso de los principios y valores que contempla el orden constitucional y de los postulados especficos de interpretacin constitucional. Estos postulados y principios sealan el camino por donde debe transitar el intrprete, ya que ante diversas opciones posibles, deber seguir aquella que se encuentre mas conforme con los postulados especficos de interpretacin constitucional y realizar en la forma de mayor optimizacin los principios y valores constitucionales. Con ello no se agota el problema, ya que la seleccin de los hechos relevantes del caso y la determinacin de los enunciados constitucionales que se utilizarn para hacer surgir la norma para el caso concreto no son evidentes. Por otra parte, en algunas oportunidades, se puede acudir a premisas que no pueden ser extradas del derecho positivo, sino de elementos extra sistmicos, lo que hace an mas necesaria y de mayor importancia la fundamentacin externa, que debe justificar las premisas que el juez adopt como base de su razonamiento; como seala Alexy el aspecto mas trascendente de la justificacin interna del razonamiento jurdico es que permite que las premisas no extradas del derecho positivo aparezcan con toda claridad (156).

(156) Alexy, R. (1989). Teora de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 220.

125 Lo que nos interesa precisar, al margen de los diversos problemas que presenta la justificacin de las decisiones jurdicas, es que la justificacin representa un elemento vertebral para definir la posicin institucional del intrprete del derecho, donde la actuacin racional es la fuente de su legitimidad. Los jueces deben responder por la forma en que desarrollan su actividad y su control se ejerce mediante la crtica de la fundamentacin racional de sus resoluciones, para lo cual sus decisiones deben encontrarse suficientemente motivadas en forma sincera y transparente en trminos racionales y comunicables a la comunidad. En un Estado Constitucional Democrtico, el derecho como sealara Perelman, es fruto de la persuasin y de la razn, ha de obtener mediante la motivacin una adhesin razonada (157 ). La motivacin de las sentencia no es, como sostiene Prieto Sanchs, un acto de cortesa ni un ejercicio acadmico, sino que es una obligacin de todo tribunal, en especial de los tribunales constitucionales, ya que no solo constituye una exposicin razonada de los fundamentos que llevaron a adoptar la resolucin, sino que tambin constituye adicionalmente una reconstruccin de algn aspecto o sector del sistema jurdico (158). La idoneidad de los argumentos que sustentan la resolucin jurisdiccional se encuentra directamente vinculada a la aceptabilidad de la decisin, lo que exige una cuidadosa y adecuada expresin de las razones idneas que la justifiquen con el objeto de contribuir a la pacificacin y al convencimiento de la sociedad que recibe tales resoluciones judiciales. Es necesario precisar que como seala Orr, La legitimidad democrtica de las valoraciones realizadas por el juez dependen de la transparencia de sus opciones axiolgicas, porque cuando las mismas no son explcitas, no pueden ser criticadas ni sometidas a verificacin pblica (159). Una decisin jurisdiccional de inconstitucionalidad estar justificada si procede de un razonamiento que respete las reglas de la lgica y de la argumentacin jurdica. Al respecto, Atienza, precisa que una decisin es racional si respeta las reglas de la lgica deductiva, as como los principios de la racionalidad prctica, entre los cuales se cuentan la consistencia, la coherencia, la generalizacin y la sinceridad (160).

(157) Perelman, CH. (1990). Ethique et droit. Ed. De LUniversit de Bruxelles, Bruxelles, p. 679. (158) Prieto Sanchs, Luis. (2005). Notas sobre la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretacin Constitucional, Ed. Porrua, Mxico, D.F. p.939. (159) Orr, Giovanni. (1998). Rechterecht. Il problema della liberta e autorit giudiziale nella dotrina tudesca contemporanea. Ed Giuffre, Miln. p. 17. (160) Puede consultarse: Mazzarese, T. (1996). Forme di racionalita delle decisin giudiziali. Ed. Giappichelli. Torino. Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Alexy, R. (1989).Teora de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.

126 Las sentencias deben cumplir las exigencias bsicas de racionalidad, las cuales han sido sistematizados por las diversas teoras de la argumentacin jurdica (161), entre ellos se encuentran los criterios que tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes a) Claridad y consistencia conceptual. La claridad conceptual significa que los argumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurdica y poltica, siguiendo las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la coherencia de los conceptos, atribuyndole siempre a los mismos conceptos iguales significados. b) Consistencia normativa. Debe ante hechos anlogos utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. La aplicacin de los mismos argumentos con resultados interpretativos diferentes debe ser justificada. c) Respeto de la lgica deductiva. Las decisiones constitucionales sern ms racionales mientras mas respete las reglas de la lgica deductiva. d) Consistencia argumentativa y coherencia. La decisin ser ms racional cuando sea coherente desde el punto de vista argumentativo en cuanto mas respaldo cuente en reglas, principios y valores, o en premisas analticas que sustenten otras proposiciones del mismo sistema. e) Consistencia con las fuentes del derecho vigente. La decisin debe fundarse en las fuentes del derecho vigente, respetando los principios de jerarqua, competencia o aplicacin preferente segn sea el caso. Dichas reglas orientan el trabajo interpretativo y las decisiones jurisdiccionales, como asimismo como criterios que permiten analizar los fallos de los tribunales (162), considerando tanto mas racionales dichas sentencias cuanto mas se satisfagan los criterios de racionalidad (163). El principio de razonabilidad constituye una orientacin ineludible pero plstica como presupuesto epistemolgico, ello le da sentido al ordenamiento, sin anular el sentido crtico que se impone como principio de toda interpretacin. As, la teora constitucional, la teora de la argumentacin jurdica y la interpretacin constitucional son mbitos fundamentales que deben internalizarse adecuadamente para realizar una correcta y plausible tarea de interpretacin constitucional y de emisin de fallos en el mbito de la jurisdiccin constitucional. Slo de esta forma se concretar una adecuada interpretacin y aplicacin de la Constitucin, sin que la jurisdiccin constitucional del Estado Constitucional pueda ser considerada como un menoscabo del Estado Democrtico (164), sino como un

(161) Ver, Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. (162) Al respecto puede consultarse, VV.AA. 1994. Ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed. Giuffre, Miln. (163) Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogota, p. 65. (164) Sobre la materia, consultar: Habermas, J. 1998. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Ed. Trotta, Madrid.

127 salto cualitativo hacia un Estado Constitucional Democrtico, superando el argumento contramayoritario planteado en contra de la judicial review en su momento por parte de Bickel (165). La comunidad jurdica debe evaluar crticamente la correccin de la interpretacin constitucional hecha en las sentencias constitucionales, la que se encontrar en las razones y el mrito de los argumentos empleados. A la jurisdiccin constitucional debemos exigirle, como intrprete supremo de la Carta Fundamental, que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las sentencias. Como sealara Dworkin, () la comunidad jurdica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sean posibles, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos. Por supuesto, no hay frmula que garantice que los jueces no sern influidos por los malos argumentos [...]. Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es sealar cmo y donde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables (166). E. La diferencia de naturaleza jurdica entre tratados internacionales y preceptos legales o leyes. El Tribunal Constitucional, asumiendo en sus fallos el razonamiento ya hecho por la doctrina constitucional chilena, determina en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, que el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes, agregando en el mismo considerando, como una reflexin sobre la materia en el contexto del viejo articulado constitucional anterior a la reforma de 2005: En tal sentido, y sin entrar a profundizar el tema, pueden mencionarse algunos preceptos que decantan la distincin anotada: el artculo 5 alude a Constitucin y tratados internacionales; el artculo habla de someter la aprobacin de los tratados a los trmites de la ley y el artculo 82, N 2, en estudio, distingue entre la tramitacin de los proyectos de ley y la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. El Tribunal Constitucional vuelve sobre la materia despus de la reforma constitucional de 2005, en sentencia Rol N 1.288-2008, de veinticinco de agosto de dos mil nueve, en control preventivo obligatorio de Constitucionalidad sobre la Ley Adecuatoria de la Ley Orgnica Constitucional del mismo Tribunal Constitucional, luego de ocho meses de estudio de la misma, precisando en su considerando 42 que [] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se somete al
Ferreres Comella, V. 1997. Jurisdiccin constitucional y democracia. Ed, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. pp. 17 - 52. (165) Bickel, A. (1962). The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University Press, pp. 16 -17. Ver asimismo, Elster J. y Slangstad, R. (Coords.) 1988. Constitutionalism and Democracy. Studies in rationality and Social Change., Cambridge University Press, Cambridge, New York, Melbourne, Sydney. Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Ed. Ariel. Barcelona. (166) Dworkin, R. (1994). El dominio de la vida. Ed. Ariel, Barcelona. p. 191-192.

128 Agregando en el mismo considerando que En atencin a lo anterior es que la Carta mismo procedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formacin, por las voluntades de dos o ms Estados. Fundamental precisa que las disposiciones de un tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional (artculo 54, N 1), inciso quinto). Con ello, adems, se reconoce la intervencin del derecho internacional tanto en la formacin como en la derogacin de los tratados;. En efecto, como lo determina la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, en su artculo 2, un tratado es un acto jurdico en que concurren la voluntad de dos o mas estados u organismos internacionales, a diferencia de un precepto legal o ley que es la expresin unilateral de la voluntad de los rganos colegisladores de un Estado, como ya expusiramos oportunamente analizando la reforma de 2005 (167). Tal perspectiva de distinguir claramente los tratados internacionales y los preceptos legales como fuentes del derecho es asumida por el Tribunal Constitucional con anterioridad a la reforma de 2005 (168), como asimismo es conocida por el constituyente instituido de 2005, el que conoce la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, como asimismo, los principios imperativos de buena fe, cumplimiento de las obligaciones internacionales y de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados Parte, contenidas en los artculos 26, 27 y 31 de dicha Convencin, validamente incorporada al derecho interno y vigente, por tanto obligatoria para todos los rganos estatales y, por ello, determina con claridad meridiana la competencia del Tribunal Constitucional slo y nicamente para realizar control preventivo de constitucionalidad de tratados en el proceso de su incorporacin al derecho interno como lo explicitan las disposiciones del artculo 93 N 1 y N 3 de la Constitucin, como asimismo no la establece en el artculo 93 N 6, que se remite al control ex post o reparador nicamente de preceptos legales, que es la misma situacin que regula el constituyente en el artculo 93 N 7, al determinar que las acciones de inconstitucionalidad slo se concretan respecto de un precepto legal declarado inaplicable conforme al nmero anterior. La claridad conceptual del constituyente debe ser asumida por el intrprete, de acuerdo a las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. A su vez, el interprete debe guardar consistencia conceptual, vale decir, la coherencia de los conceptos, atribuyndole siempre a los mismos conceptos iguales significados. Tratado internacional es, de acuerdo a su naturaleza jurdica, siempre una norma emanada de dos o ms estados u organismos internacionales y tiene su fuente en el derecho internacional. Ley o precepto legal es un acto jurdico unilateral de un

(167) Nogueira Alcal, Humberto. (2007). reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales, en Revista Estudios Constitucionales, ao 5 N 1, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca Librotecnia, Santiago, p. 61. (168) Al respecto debe considerarse las sentencias Roles Ns 288/1999, 309/2000, 383/2003, las cuales diferencian claramente entre tratados internacionales y la ley como fuentes del derecho.

129 Estado a travs de sus rganos colegisladores, teniendo su fuente y su validez en el derecho interno del Estado. Un postulado elemental de interpretacin constitucional es el de otorgamiento de mxima eficacia a los enunciados normativos constitucionales, exigiendo al intrprete dirigirse hacia aquellas alternativas que maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido. El intrprete constitucional debe optimizar la eficacia de la distincin entre preceptos tratados internacionales y leyes o preceptos legales que hace la Constitucin A su vez, otro postulado bsico de interpretacin constitucional es el del efecto til de las distinciones de trminos y conceptos utilizados por la Constitucin. Ello implica que todo vocablo, enunciado normativo o concepto constitucional tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto til. En el supuesto caso que un trmino o vocablo de una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido con el cual no podra producir ninguno. Ningn termino o vocablo constitucional puede considerarse intil a todas las normas y vocablos debe otorgrseles un efecto til y eficaz y debe ser armonizado con los dems preceptos normativos. Toda interpretacin que ignore preceptos o vocablos expresamente considerados por la Constitucin carece de consistencia lgica, racionalidad y razonabilidad. Nuestro Tribunal Constitucional reiteradamente ha manifestado que no es dable aceptar en la interpretacin de la Constitucin ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la clarificacin de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difcil de comprender lo que para el legislador es claro y preciso (169). El Tribunal Constitucional ya haba sealado anteriormente que cualquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella (170) no era aceptable. La fuerza lgica y argumentativa de los razonamientos precedentes expresados por la doctrina constitucional chilena llev al constituyente de 2005, a no dejar ninguna duda sobre la diferencia de naturaleza entre tratado internacional y ley o precepto legal, para lo cual enmend el artculo 50 (actual artculo 54 N 1), de la Carta Fundamental, en el sentido de que los tratados se sometern, en lo pertinente, a los trmites de una ley. Los tratados no son leyes ni preceptos legales para la Constitucin, como creyeron e interpretaron las jurisdicciones ordinaria y constitucional bajo el imperio de la Constitucin de 1925 y parte de la vigencia de la Constitucin de 1980, son normas jurdicas de naturaleza y fuerza jurdica diferente a las leyes, nacidas del derecho internacional y que slo el Estado regula, nicamente para su incorporacin al derecho interno, como determina el actual artculo 54 N 1, los cuales se someten en lo pertinente al procedimiento que siguen las leyes en el derecho interno. La Constitucin establezcmoslo una vez mas, no asimila sino que distingue entre la ley como fuente de derecho interno y el tratado como fuente de derecho internacional que se incorpora al derecho interno sin dejar de ser derecho internacional.

(169) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47. (170) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19.

130 Como si ello no fuere suficiente, el constituyente para impedir que rganos del Estado vulneraren tratados internacionales validamente incorporados al derecho interno, incorpor un inciso 5 al artculo 54 N 1 que precisa que las disposiciones de un tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Con ello, la Constitucin reconoce expresamente que los tratados una vez ratificados y vigentes no pueden ser afectados en su validez ni en su eficacia por decisiones unilaterales del Estado. Como sostenamos ya en el artculo antes citado de 2007: De acuerdo con esta disposicin constitucional el Estado chileno no deja ninguna duda sobre la voluntad de hacer efectivas las obligaciones de ius cogens de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales contenidas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (principios Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide) , como asimismo la obligacin de no oponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales voluntaria y libremente aceptadas, generando responsabilidad internacional por ello . Para contrastar si esta es la determinacin del constituyente en 2005, baste establecer los siguientes antecedentes durante la tramitacin de la reforma constitucional: Como citan los ministros del Tribunal Constitucional disidentes del fallo, en su considerando consignado en el literal p), la Ministra de Relaciones Exteriores, Seora Soledad Alvear, en la tramitacin del proyecto de reforma constitucional en el Senado en su primer trmite constitucional, precis: El texto de la Constitucin regula el proceso de celebracin de un tratado internacional, estableciendo las competencias de los distintos rganos del Estado en esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional), pero nada dice respecto de la derogacin o modificacin de un tratado, lo que ha suscitado algunos problemas de interpretacin, especialmente respecto a la relacin entre stos y las leyes posteriores que se pudieren promulgar y que fueren incompatibles con dichos tratados. Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver claramente el problema de la primaca de los tratados internacionales en relacin con las normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado existente. Seal que este tema debera resolverse haciendo consistente la solucin de un conflicto entre normas internacionales e internas, dando primaca a las primeras, como lo establece el Derecho Internacional (artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados), evitando, adems, que el Estado incurra en permanentes e, incluso, a veces involuntarias situaciones generadoras de responsabilidad internacional. (Senado de la Repblica. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, p. 332333). As lo sustuvo tambin el Supremo Gobierno de la Nacin, a travs del Ministerio Secretara General de la Presidencia en el debate sostenido a propsito del segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, sobre el artculo 47 b) del proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal

131 Constitucional. Como seala el seor Riveros: Subsecretario de dicha Cartera, Edgardo

En esa oportunidad, la decisin poltica del constituyente fue instalar el control preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales que en adelante sometiera el Presidente de la Repblica a la aprobacin del Congreso Nacional. No se pretendi dar a la reforma un efecto retroactivo ni general, porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podran dejar sin aplicacin las disposiciones de un tratado para uno o ms casos determinados, en una primera etapa, y las derogaran, en la siguiente. Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados, establecido en la Convencin de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro pas mediante el decreto N 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideracin que nuestro pas, al ratificar dicha Convencin, hizo una reserva declarando su adhesin al principio general de inmutabilidad de los tratados. Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado internacional entrara en franca colisin con el artculo 27 de la Convencin de Viena recin citada, segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. En consecuencia, este artculo 47 B, y la indicacin que plantea su supresin, deben ser examinados adoptando una ptica coherente con las relaciones internacionales de Chile. A su vez, el Director Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores, seor Claudio Troncoso, expres: la modificacin que hizo la ley N 20.050 en el nmero 1) del artculo 50 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que pas a ser artculo 54, descarta absolutamente la interpretacin segn la cual, hasta entonces, se haba asimilado la naturaleza jurdica de los tratados a la de la ley. Es as que esa conclusin exegtica, acuada por la Corte Suprema sobre la base de la frase que sealaba que la aprobacin por el Congreso de los tratados internacionales se sometera a los trmites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la reforma de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explcito. El claro texto del nmero 26 del artculo 1 de la ley N 20.050, que sustituy el artculo 50 de la Constitucin, hoy artculo 54, descarta manifiestamente semejante interpretacin. El reemplazo que el nmero 42 del artculo 1 de la citada ley hizo del artculo 82 de la Carta, hoy artculo 93, apunta en la misma direccin. En efecto, asever el abogado seor Troncoso, la reforma de 2005 estableci que, de all en adelante, la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitucin no opera

132 una asimilacin entre la naturaleza jurdica de ambos tipos de norma, sino que, reconociendo la especificidad de cada una, hace aplicable a la tramitacin legislativa de los proyectos de acuerdo sobre aprobacin de tratados las disposiciones sobre formacin de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros trminos, en lo que resulte apropiado. A mayor abundamiento, recalc que el prrafo quinto del nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin establece que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de que esas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin efecto, en otros, en mrito de una sentencia del Tribunal Constitucional. Estos razonamientos llevan a la conclusin de que los tratados internacionales se incorporan como tales al ordenamiento jurdico chileno, una vez cumplidas las formalidades del caso, y no como normas de rango o naturaleza legal. As, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de derogacin, modificacin, suspensin, alteracin u otras formas de alteracin de su aplicacin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en el primer trmite constitucional de la reforma constitucional de 2005 (171). El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 1.288-2008, asume el razonamiento desarrollado por la doctrina y hecho operativo por algunos fallos de los tribunales ordinarios de justicia, como asimismo por el propio Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, en el cual reafirma que despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus clusulas (considerando 14), obviamente se refiere a las clusulas del tratado ratificado. Esta perspectiva obliga al Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N 1.2882008, considerando 56, ha precisar Que, conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado, pues ste es un acuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley que es una manifestacin de la soberana de un solo Estado. Dicha afirmacin es equvoca, ya que el Estado de Chile no puede por ninguna norma interna o acto unilateral de los rganos estatales derogar, modificar, o
(171) Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, pp. 188 y ss.

133 suspender la aplicabilidad de un tratado internacional vlidamente incorporado al derecho interno, ya que ello implicara violar el texto mismo de la Constitucin en su artculo 54 N 1, inciso quinto, ya analizado, adems de generar responsabilidad internacional por violar el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sobre el artculo 54 N 1 inciso 5 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional en su fallo Rol N 804 de 2007, considerando 12, ya haba fijado su criterio sobre dicha disposicin cuyo origen se encuentra en la Constitucin espaola de 1978, en palabras del Tribunal Constitucional, la disposicin comentada, reconoce que la derogacin, modificacin o suspensin de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se realiza en la forma prevista en los propios tratados, esto es, de acuerdo a lo pactado por los concelebrantes, dada su naturaleza convencional, o bien de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, esto es, normas convencionales internacionales que la Repblica de Chile ha ratificado o adherido. Los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes son as normas jurdicas que gozan de una especial proteccin constitucional. En tales circunstancias, una ley interna contradictoria con el tratado no tiene la aptitud de derogarlo, modificarlo o suspenderlo, por la simple razn de que carece de toda validez, expresando un acto jurdico que se ha producido en contravencin a las formas exigidas por la Constitucin. El Tribunal Constitucional en el fallo Rol N 1.288-2008 comentado, luego de las consideraciones hechas, entra en una inconsistencia lgica y una falta de coherencia argumental, que ya considerbamos superada, cuando en su considerando 47 seala que El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que stos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categora de precepto legal. Aqu el Tribunal Constitucional concreta una mutacin constitucional, incoherente e inconsistente con su sentencia de Rol N 804 de 2007, considerando 12, sin argumentacin jurdica vlida. Semejante afirmacin no tiene apoyo ni en el texto de la Constitucin, ni en el contexto de la reforma de 2005, como ya hemos analizado. Es una especie de conejo sacado del sombrero del mago o un acto de prestidigitacin. No le agrega nada al acto de magia constitucional del considerando del fallo, al hacer referencia al Rol N 346 del mismo Tribunal, dictado con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, ya que constituye una afirmacin propia, sin argumentacin jurdica que invocando una sentencia anterior a la reforma constitucional de 2005, por tanto, no pertinente a la situacin normativa actual del texto constitucional, apartado del sentido y fin de esta ltima reforma, ya que ella busca inequvocamente impedir la vulneracin del derecho internacional y garantizar el pleno respeto a los artculos 26 y 27 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados, como ya ha sido suficientemente documentada a travs de los personeros del Ejecutivo y del Congreso Nacional que actuaron como constituyente instituido o derivado en 2005, en el prrafo anterior de este anlisis, contrariamente a lo que sostiene el considerando 46 del fallo, el cual desconoce el esfuerzo de coherencia y consistencia del constituyente de 2005, de respeto escrupuloso al principio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales exigido por el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, como del artculo 27 de ella, que impide al Estado Parte generar obstculos de derecho interno al cumplimiento

134 de las obligaciones internacionales. Todo ello respetando y garantizando el honor del Estado chileno que se vera vulnerado, generando responsabilidad internacional si se incumplieran los tratados internacionales vlidos y vigentes, respecto de los cuales el Estado chileno ha reconocido intangibilidad mientras ellos sean vlidos, vigentes y eficaces, al ratificar la Convencin analizada. Por ello puede sostenerse que la reforma de 2005 s agrega un contenido til y significativo a la Carta Fundamental en materia de respeto de los tratados internacionales, lo que los rganos jurisdiccionales no pueden ignorar. Si un tratado se establece en base a los modos de produccin normativa del derecho internacional que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresin de la voluntad de dos o mas estados u organismos internacionales, no se ve en base a que argumento jurdico puede el Tribunal Constitucional sealar que un tratado es equivalente a un precepto legal, ya que este ltimo se establece de acuerdo a los modos de produccin normativa determinada por la Constitucin, la que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresin de los rganos colegisladores del Estado chileno a diferencia del tratado cuya validez y vigencia queda determinada por el derecho internacional. Como son enunciados normativos que provienen de fuentes del derecho distintas el tratado del derecho internacional y el precepto legal del orden jurdico nacional, ninguno puede invalidar al otro o restarle fuerza normativa en sus respectivos planos. Los enunciados normativos de rango legal ceden necesariamente frente a la fuerza aplicativa preferente de los tratados en caso de contradiccin o colisin entre ambos, en virtud de la obligacin del Estado chileno de cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe y de no poner obstculos de derecho interno al cumplimento de ellas, adems de respetar y garantizar los actos propios libre y voluntariamente expresados en la ratificacin del tratado, lo que es exigido por principios imperativos de derecho internacional. Todo acto de cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, que altere la validez, vigencia, aplicacin y eficacia de un tratado internacional vlidamente incorporado al derecho interno genera responsabilidad internacional. La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la accin u omisin contraria al derecho internacional que lo obliga, realizada por cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien ya lo determin la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La ultima Tentacin de Cristo (172), como lo recuerda el voto disidente de varios magistrados del Tribunal Constitucional en el fallo Rol N 1.288-2008, el cual compartimos, en su considerando referenciado con el literal r),: Tal argumento, propio exclusivamente de un anlisis de derecho interno, resulta desvirtuado si se tiene presente que la responsabilidad internacional por la comisin de un ilcito internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho internacional y no a rganos determinados de ste, como podra ser el caso del Congreso Nacional o de los tribunales de justicia considerados independientemente. F. La relacin entre tratados y leyes internas anteriores o posteriores. Para determinar el tipo de relaciones entre tratados y leyes es necesario considerar las consecuencias que sobre la validez de las leyes anteriores producen la
(172) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N 73.

135 incorporacin de los tratados internacionales, por otra parte, el de los efectos derivados de la aplicacin preferente de las normas de los tratados internacionales en relacin a la aplicabilidad de las normas internas. Puede sostenerse que la aplicabilidad preferente de un tratado sobre la ley no genera ningn efecto sobre la validez de la ley, ya que esta podr aplicarse en todas las hiptesis en que no entre en conflicto con los preceptos de un tratado vlidamente incorporado al ordenamiento jurdico. En caso de conflicto entre ley y norma de un tratado internacional siempre se aplicar preferentemente la norma del tratado internacional, con la nica excepcin de los casos en que corresponda aplicar el principio pro homine o favor persona. Exactamente el mismo criterio sealado en el prrafo anterior se aplica a las leyes posteriores, las que no afectan la validez ni aplicabilidad preferente del tratado internacional. La validez del tratado internacional no la puede afectar una ley interna ya que el tratado tiene su fuente de validez en el derecho internacional, no en el derecho interno. La ley posterior no afecta la fuerza aplicativa preferente del tratado internacional ya incorporado al derecho interno, ya que la propia Constitucin determina su aplicabilidad preferente de acuerdo al ya analizado artculo 54 N 1, inciso 5 de la Carta Fundamental. Estas afirmaciones son vlidas para todos los tipos de leyes que son fuentes primarias de nuestro ordenamiento jurdico. A su vez, tambin puede sostenerse que la autorizacin constitucional de incorporacin de un tratado internacional al derecho interno trae aparejada la incorporacin de las normas derivadas de dicho tratado, las que producen la inaplicacin de las normas internas vigentes al momento de la incorporacin de la norma derivada. As la incorporacin de las normas internacionales por la autorizacin de la Constitucin produce desde el momento mismo de su vigencia interna, la inaplicacin de la normas internas que contravengan las normas del tratado incorporado vlidamente al ordenamiento jurdico interno, con la excepcin ya determinada de la aplicacin del principio pro homine o favor persona. No se trata de un problema de jerarqua de los tratados sobre la leyes, ya que el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una reforma constitucional posterior, ello se debe a que las condiciones de validez del tratado vienen impuestas por el ordenamiento jurdico internacional, limitndose el ordenamiento jurdico interno a determinar las condiciones de su aplicabilidad. Una vez autorizada su aplicabilidad por el derecho interno a travs del procedimiento constitucional respectivo, es nuevamente el derecho internacional el que determina la forma en que deben ser aplicadas sus normas, siendo aplicable el principio del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que es parte del derecho interno, sin dejar de ser derecho internacional , el cual que determina "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado", disposicin que exige la aplicabilidad preferente de las normas internacionales sobre la normas internas, la que es norma vlida que es parte de nuestro ordenamiento jurdico. As el principio Pacta Sunt Servanda determina la aplicabilidad de los tratados que vinculan a los Estados - Partes mientras no se determine internacionalmente su

136 inaplicabilidad. Por lo que incorporado un tratado al ordenamiento jurdico interno en forma vlida, ninguna norma interna puede decidir su inaplicacin ni su prdida de validez. No son aplicables a las normas internacionales de los tratados los principios aplicados en el derecho interno de que norma posterior deroga a la norma anterior, ni que la norma especial deroga a la norma general, ni que norma jerrquica superior derogue a la inferior, ya que tales principios slo operan cuando la contradiccin eventual producida entre dos normas puede resolverse de acuerdo al criterio de validez, por recibir las dos normas en conflicto su condicin de normas vlidas dadas por una norma jerrquicamente superior a ambas, lo que no ocurre con el caso de conflicto de una norma interna con una norma internacional. As no hay una prevalencia jerrquica entre leyes y tratados, por lo que ambas sern igualmente vlidas aunque entren en conflicto, el tratado no determina la nulidad de la norma de derecho interno, sino que slo prevalece la aplicabilidad de la norma internacional sobre la norma interna, porque as lo determina el derecho internacional, el que a su vez se aplica porque as lo ha decidido los rganos constitucionales pertinentes en el ejercicio de la soberana nacional (artculo 5 inciso primero de la Constitucin), pero que debe ser aplicado conforme al derecho internacional, una vez que la Constitucin haya autorizado su incorporacin y aplicabilidad (art. 54 N 1 inciso 5). El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N 804, afirma en su considerando 5: Que, indudablemente, el intrprete en general y el juez en particular debe realizar los mayores esfuerzos, dentro del mbito constitucional, para procurar cumplir de buena fe las disposiciones y los fines del tratado, conciliando sus disposiciones con otras normas del Derecho Interno, prefiriendo aquellas interpretaciones que armonicen los derechos y obligaciones que del tratado internacional se derivan con el orden jurdico chileno. El Tribunal Constitucional explicita tambin en su considerando 12, que la autoridad nacional competente, todas las autoridades y cada una de ellas en el marco de sus funciones y atribuciones, dentro del marco constitucional, debe materializar en debida forma y de buena fe las obligaciones convencionales. En los trminos explicitados por el Tribunal Constitucional, () debe realizar todos los esfuerzos posibles, actuando en el marco de sus atribuciones y en la forma que establece la Constitucin, para materializar en debida forma y de buena fe las obligaciones contenidas en ella. El Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 804, considerando 15, finalmente precisa que, ante la existencia de un conflicto entre un tratado y una ley, sin que exista un problema de constitucionalidad de esta ltima, el tema queda dentro de las atribuciones de los jueces ordinarios los que deben calificar y decidir sobre la materia: No existe, de esta manera, un problema de constitucionalidad oposicin sustantiva de la ley a la Constitucin-, sino de contraste entre un tratado internacional vigente y una ley nacional, que corresponde calificar y decidir al juez de la instancia.

137 As ante un tratado vlido e incorporado al derecho interno por el procedimiento sealado por la Carta Fundamental y una ley interna posterior vlida, el conflicto debe resolverlo el juez ordinario mediante la aplicacin preferente del tratado, de lo contrario, quebranta el propio ordenamiento jurdico interno y sus reglas de aplicacin, adems de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. La prevalencia del derecho interno sobre la normas del derecho internacional vlidamente incorporado al derecho interno, por ms que se haga efectiva (lo que no implica que se haga vlida), constituye una violacin de normas internacionales incorporadas al derecho interno, y por ello, una transgresin al derecho interno y a la Constitucin, un debilitamiento del Estado de Derecho y una afectacin de la seguridad nacional como del honor del Estado de Chile, como lo reconoce la propia Corte Suprema chilena en fallo reciente, Rol 5.566 de 26 de octubre de 1995, considerando 14, el cual sostiene: "Lo anterior, es sin perjuicio adems de reconocer que se comprometera la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional -como se destaca en la sentencia recurrida- si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente de producirse s debilitara el estado de derecho". En la misma perspectiva la Corte Suprema en sentencia rol N 24.344 del 11 de enero de 1995, confirm por unanimidad de la sala, la sentencia de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones, Rol N 3.396-94, de fecha 22 de diciembre de 1994, cuyo considerando cuarto seal:" Que una vez incorporado al derecho interno los tratados deben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en el pas..., debiendo aplicarse sus artculos 31 y 27. El primero de ellos establece que el tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado, en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez, el artculo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna para eludir el cumplimiento del tratado", a su vez, el considerando quinto agregaba: " Que la convencin internacional se aplica preferentemente a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda validez internacional". Por tanto, cuando se desee por parte del Estado quedar fuera de la obligacin de cumplir las disposiciones de un tratado, no hay que recurrir a la va legislativa ni a la va constituyente interna, para cuyo objetivo son ineficaces, slo cabe recurrir a la va internacional del procedimiento de denuncia del tratado de acuerdo con las normas del derecho internacional, asumiendo el costo poltico, jurdico y, a veces econmico y diplomtico, de la respectiva decisin. Celebrar un Tratado Internacional constituye un ejercicio de la soberana por las autoridades que establece la Constitucin, la que limita tanto la potestad constituyente como legislativa posterior, en algunos casos implica emprender un camino sin retorno, al comprometerse con normas irreversibles como son la referentes al aseguramiento de derechos esenciales o las que constituyen una comunidad econmica o poltica, como es el caso de la Unin Europea. Lo que exige de los rganos constitucionales respectivos conciencia y seriedad en la toma de sus decisiones.

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De esta manera, posicin que compartimos con otros autores nacionales, la resistencia de los tratados frente a la ley o el principio de intangibilidad de los tratados hace que stos ltimos ocupen una posicin de aplicabilidad preferente a todo tipo de leyes, como tambin lo sealan los autores espaoles que consideran la disposicin idntica a la espaola que tenemos en nuestro artcyulo 54 N 1, inciso 5 de nuestra Constitucin (173). En el derecho comparado, ella es la tesis predominante, an cuando la constitucin no establezca jerarqua en forma expresa entre tratados y ley, como ocurra en Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, la Corte Suprema argentina mantena la concepcin de la superioridad del tratado sobre ley anterior o posterior, basada en la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, artculos 27 y 46 de la Convencin, fuera de otros argumentos; un fallo expresivo de este criterio fue el fallo "Ekmekdjian", donde la Corte Suprema sostuvo la prioridad de rango del derecho internacional sobre el derecho interno, prevaleciendo el tratado sobre cualquier norma de derecho interno contraria como ante la omisin de las autoridades pblicas en dictar las normas necesarias para efectivizarlo, en la medida que ello importe el incumplimiento del tratado (LL, 1992C-543)(174).

2.1.4. Las fuentes primarias del derecho constitucional. La fuente primaria por excelencia est constituida por los preceptos legales. La ley tradicionalmente tena una indiscutible primaca dentro del ordenamiento jurdico, en cuanto obra del parlamento o Congreso Nacional, vale decir, de la propia sociedad que, a travs de sus representanes, configura su propio modo de vida, de lo cual deriva toda su fuerza jurdica vinculante y el principio de imperio de la ley, el que ser desplazado en el siglo XX por el principio de supremaca constitucional, quedando la ley en una posicin subordinada a la fuerza normativa de la Constitucin y deber ser interpretada conforme con la Constitucin. En el desarrollo de la cultura jurdica occidental se han desarrollado dos maneras de entender la ley y el principio de legalidad. Una primera es la concepcin de ley como ley material, que es aquel conjunto de materias claramente determinadas que la Constitucin reserva como competencia propia delrgano legislativo. Esta concepcin material de ley determina el tipo de vinculacin que los distintos rganos estatales, especialmente el gobierno en sentido
(173

) Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tercera edicin. Editorial Civitas. P. 132: "Los tratados tiene un valor superior a cualquier otra norma de Derecho Interno, incluida la ley .... la aplicacin preferente, incluso respecto de las leyes, se traduce en la previsin constitucional de que sus disposiciones no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas, sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. Ver Snchez Rodrguez,L. I. Gonzlez Campos, I.D. y Saenz de Santamara,M.P. (1983). Curso de Derecho Internacional Pblico. Oviedo, pp. 121 y ss. (174) Sagus, Nestor Pedro. (1993). Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 224.

139 estricto, deben mantener en relacin con la ley, lo que determina la relacin entre ley y potestad reglamentaria, la que queda determinada por las materias que son reserva de ley, lo que posibilita que ciertos mbitos materiales no asignados a la ley, pueden ser ocupados por la potestad reglamentaria a travs de reglamentos independientes o autnomos, siendo estos ltimos fuente primaria al aigual que la ley. Esta concepcin material de ley, de principio de legalidad y reserva de ley est determinado por la perspectiva de legitimidad democrtica dual propio de regimenes semipresidenciales y presidencialistas, a diferencia de la legitimidad democrtica monista de los regimenes parlamentarios monistas, donde el parlamento es el nico rgano que tiene entre los rganos establecidos constitucionalmente legitimidad democrtica directa. A diferencia de estos parlamentarismos, los tipos de gobierno presidencialistas y semipresidenciales tienen dos rganos con legitimidad democrtica directa emanada de la ciudadana, el parlamento o Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica. As, por ejemplo en el semipresidencialismo francs, el artculo 34 de la Carta Fundamental vigente mantiene la concepcin material de ley, estableciendo un conjunto de materias que son de reserva de ley. La concepcin monista de ley como concepcin de ley formal tiene su fundamento en una estructura de legitimidad monista, donde nicamente el Parlamento dispone de legitimidad democrtica originaria directa, por lo que todos los dems rganos estatales deben apoyar sobre los preceptos legales y el principio de legalidad la legitimidad de sus actos jurdicos. En esta perspectiva, lo que importa no es el contenido sino la forma o fuerza de ley, como expresin del rgano que tiene legitimidad directa del cuerpo poltico de la sociedad, de cuya fuerza de ley no puede sustraerse ninguno de los rganos constituidos, como asimismo ningn contenido puede sustraerse de la posibilidad de ser regulado por el parlamento. El principio de legalidad deja de ser un lmite para el accionar de los dems rganos estatales, para ser el fundamento del accionar de los demas rganos del Estado. El principio de legalidad no solo dispone la fuerza pasiva de ley, en el sentido que las dems normas no deben contradecir lo estipulado por el legislador, sino que dispone de fuerza activa de ley, donde los dems rganos quedan vinculados y deben adecuarse a la ley, donde no hay previamente ley los dems rganos no tienen ttulo para actuar jurdicamente (175). Este enfoque afecta directamente la relacin ley - reglamento, ya que la potestad reglamentaria del gobierno slo puede operar si hay ley previa y nicamente para dar ejecucin a la norma legal. La nica posibilidad de reglamentos independientes o autnomos en este enfoque slo puede operar en cuanto reglamento interna corporis acta, slo para la ordenacin interna de un servicio, sin afectar a terceros. 2.1.4.1. Los preceptos legales.

A. Consideraciones generales.

(175) Ver Garrorena Morales, ngel. (2011). pp. 199-200.

140 En nuestro derecho positivo, es el antiguo Cdigo Civil, el que define en forma clsica la ley en su artculo 1, el cual determina que Es una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite. Dicho concepto a estas alturas del siglo XXI merece una profunda revisin, sin que este sea el lugar para analizar dicha materia. La Constitucin chilena actual altera la concepcin de ley vigente en la Constitucin de 1925, de un enfoque en que el legislador es el nico que puede generar normas primarias dentro del ordenamiento jurdico chileno, por ello incluso en la reforma de 1971 a la Constitucin de 1925, que incorpora al ordenamiento jurdico los Decretos con Fuerza de Ley, estos necesitan previamente de una ley de habilitacin o delegacin legislativa limitada en el Presidente de la Repblica. La Constitucin de 1980 fortalece la concepcin material de ley, ya que el artculo 63 de la Carta Fundamental determina en veinte numerales en forma taxativa las materias de ley, posibilitando que el Presidente de la Repblica opere a travs de reglamentos autnomos regulando en forma primaria materias que no son propias de ley, como determina el artculo 32 N 6 en su primera frase, diferenciando ntidamente esta competencia de la del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin de la ley, teniendo la potestad reglamentaria autnoma slo como norma que debe respetar y actuar conforme a ella la Constitucin. Sin embargo, salvo este mbito especfico que se entrega nicamente al Presidente de la Repblica, como rgano que expresa la legitimidad directa del cuerpo poltico de la sociedad, siempre de conformidad con la Constitucin. En los dems casos, se mantiene el principio de legalidad y de imperio de la ley el cual vincula a la administracin y a los rganos judiciales, el que constituye presupuesto y fundamento de su actuacin, siendo la ley norma primera cuando deben dictarse normas jurdicas reglamentarias con eficacia respecto de terceros que no son parte de la misma organizacin administrativa, del propio parlamento o de los rganos judiciales o jurisdiccionales en su caso. El reglamento, salvo la excepcin del reglamento autnomo considerada, queda siempre como elemento complementario y de ejecucin de la ley, en su condicin de fuente secundaria del ordenamiento jurdico y no como fuente primaria del mismo. Ello implica que tambin los reglamentos parlamentarios, los autos acordados de los tribunales superiores de justicia, del Tribunal Calificador de Elecciones, y de los dems tribunales que establece la Constitucin o la ley, no pueden actuar en materia de reserva de ley y slo pueden regular materias de administracin interna que no afecten ad extra a los miembros de la sociedad. La Constitucin vigente no determina expresamente el rango jurdico de la ley en el ordenamiento jurdico, el que se deduce por via interpretativa. La norma bsica de la Constitucin en la materia es el artculo 6, inciso 1, el cual determina que: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. La norma anterior determina la calidad de norma y fuente infraconstitucional a la ley, pudiendo ubicarse como fuente primaria de nuestro ordenamiento jurdico, inmediatamente por debajo de las fuentes constitucionales y subordinada a stas.

141 B) La reserva de ley. La reserva de ley, concepto ya utilizada por Otto Mayer a fines ddel siglo XIX, en 1895, estaba referido en el derecho alemn monrquico a la clusula libertad y propiedad, la que tena una fuerte influencia de la obra de Locke en el Segundo Tratado sobre el gobierno Civil, en sus prrafos 149 y 227, el cual establece que, en el mbito de la autonoma individual, el Estado slo puede intervenir a travs de la actuacin parlamentaria, concepcin que ya haba utilizado Von Stein en 1801 y que luego fue asumido por las constituciones germnicas de la segunda dcada del siglo XIX., las cuales determinaron el concepto material de ley, el cual se mantuvo una vez que se abandon el principio monrquico en la Constitucin de Prusia de 1850 y la Constitucin del Reich de 1871, donde la concepcin de ley material se complementa con la concepcin formal de ley a la vez, donde la concepcin material de ley se amplia a la regulacin de todas las relaciones interpersonales de los individuos, incluidas las relaciones entre las personas y el Estado. Paralelamente el Gobierno en sentido estricto, vale decir, el Ejecutivo segua conservando un mbito libre de ley. En la actualidad la reserva de ley se aplica a una realidad jurdica que ha evolucionado con la desaparicin del principio monrquico. Sin embargo, la reserva de ley se ha mantenido en contextos de tipos de gobierno con parlamentos y ejecutivos que son expresin de la voluntad del cuerpo poltico de la sociedad, donde hay una dualidad de rganos que son expresin directa de la ciudadana (presidencialismo y semipresidencialismos). Sin perjuicio de que tambin los regimenes parlamentarios, en los cuales se ha producido una creciente identificacin entre mayora parlamentaria y gobierno, se posibilita la delegacin de la ley al reglamento mediante habilitaciones deslegalizadoras. Para evitar en todos los tipos de gobierno democrticos una entrega muy amplia de la capacidad deslegalizadora del parlamento al ejecutivo, se ha utilizado la reserva de ley para exigirle al legislador que legisle por s mismo, las materias que la propia Constitucin prohbe deslegalizar. En este nuevo contexto, la reserva de ley ya no es slo y unicamente una forma de determinar el mbito material perteneciente a la ley, sino tambin una forma de impedir que el legislador pueda habilitar genericamente al reglamento, determinando un mbito de prohibicin de deslegalizacin al propio legislador, obligando al parlamento a regular dichas materias de acuerdo con el procedimiento legislativo determinado en el mismo texto constitucional, garantizando as la publicidad del debate parlamentario y la participacin de las minoras parlamentarias, entre otros aspectos. As la reserva de ley ya no opera en algunos sistemas jurdicos como limite al Ejecutivo nicamente, sino como una limitacin al propio Poder Legislativo impuesta por la Constitucin de regular directamente con procedimiento legislativo determinadas materias (176). Asimismo, la reserva de ley se ampla a materias que exceden el original mbito de libertad y propiedad que deban ser objeto de regulacin de ley por la concepcin
(176) Ver Garrorena Morales, A. (2011). Reserva de ley, en Constitucin, Estado Constitucional, partidos y elecciones y fuentes del derecho. Temas Bsicos de Derecho Constitucional. Ed Thomson Reuters Civitas, Navarra, pp. 396-397.

142 material de ley original desarrollada en el modelo germnico, hoy abarca el mbito amplio de todos los derechos fundamentales y humanos, en sus dimensiones de derechos individuales y polticos, como de derechos sociales, econmicos y culturales, como explicita el artculo 64 inciso 2 de la Carta Fundamental vigente como muchas otras constituciones de nuestro crculo de cultura, sino que, adems, actualmente la reserva de ley incluye, como lo establece nuestra Carta Fundamental, en su artculo 64 inciso 3, las facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica, mbitos de ley que tradicionalmente la concepcin germnica de ley material original no inclua. Puede explicitarse as que la reserva de ley tiene una formulacin con un fundamento mas amplio, la de reservar al parlamento o Congreso Nacional mbitos de decisiones esenciales relativas a la actividad prestacional del Estado y los derechos sociales (salud, educacin, seguridad social, derechos laborales, entre otros), como asimismo se extiende a la regulacin de la organizacin, atribuciones y regimen de funcionarios de los principales rganos e instituciones del Estado. a) La reserva de ley en el ordenamiento jurdico chileno. La reserva de ley contenida en el artculo 63 de la Constitucin implica asumir que existe una decisin constitucional de remitir el conjunto de materias determinadas en los veinte numerales de tal disposicin al legislador formal, a los rganos colegisladores a travs del procedimiento legislativo determinado por la Constitucin, que excluyen de su mbito a otras normas jurdicas, aunque ello puede ser con mayor o menor intensidad. La Constitucin chilena vigente determina las materias que se encuentran reservadas para ser reguladas por la ley en su artculo 63, en sus veinte numerales. La Constitucin determina tambin el procedimiento de creacin, modificacin o derogacin de las leyes en los artculos 65 a 75 de la Carta Fundamental. As la Carta Fundamental determina a travs de la reserva de ley un mbito de regulacin normativa que no puede ser invadido por la potestad reglamentaria del Ejecutivo, ni de otros rganos como pueden ser los diversos rganos que imparten justicia a travs de la potestad de dictar Autos Acordados, o del Congreso Nacional a travs de los reglamentos parlamentarios. Adems la Constitucin establece un mandato imperativo al legislador para que regule slo el y a travs del procedimiento legislativo determinados mbitos sustantivos o esenciales de la competencia legislativa, como determina el artculo 64 de la Carta Fundamental en su inciso 2 que prohbe la delegacin de facultades legislativas en materia de ciudadana, elecciones, plebiscito, las materias comprendidas en derechos y garantas constitucionales o materias propias de ley orgnica constitucional o de qurum calificado, y en el inciso 3, que prohbe la delegacin legislativa respecto de las facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial; del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica. Lo anterior asegura a los ciudadanos que dichas materias no podrn alterarse sin la aprobacin del rgano legislativo compuesto exclusivamente de sus representantes, elegidos directamente en elecciones competitivas.

143 El Tribunal Constitucional ha precisado que el principio de reserva legal, asociado con el dominio mximo fijado a la ley en el artculo 60 (actual art. 63) de la Constitucin, es una de las caractersticas sustanciales de aqulla. (177). La prohibicin de deslegalizacin analizada en el prrafo anterior no impide que el legislador establezca remisiones a normas reglamentarias que concreten los mandatos legales, siempre subordinadas y vinculadas por la ley. As la Constitucin asegura el tratamiento legislativo de materias, incluso en casos que hipotticamente el parlamento, de no existir la prohibicin, podra haber intentado deslegalizar. La reserva de ley implica as reserva de Congreso Nacional, de procedimiento y debate parlamentario, de publicidad y de participacin de minoras consistente con el principio democrtico establecido en el artculo 4 de la Constitucin. Chile es una Repblica Democrtica. Es necesario precisar en este momento, que en el ordenamiento jurdico chileno, por decisin de la Constitucin de 1980, se ha eliminado el principio formal de reserva general de ley que operaba en la Constitucin de 1925. Actualmente la Constitucin establece un mbito mximo legal taxativamente determinado por el artculo 63 de la Carta Fundamental, el cual es bastante amplio, ya que el N 20 de dicho precepto constitucional determina que es materia de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurdico, lo que deja un mbito muy reducido al reglamento autnomo constitucionalizado por el artculo 32 N 6 de la Carta Fundamental que otorga como atribucin especial del Presidente de la Repblica ejercer la potestad reglamentaria en todas las materias que no sean propias del dominio legal. La intensidad de la reserva de ley determina el mbito en que la ley debe regular una determinada materia y el punto a partir del cual el legislador puede determinar el aporte o colaboracin de la potestad reglamentaria. En la doctrina italiana ello ha sido analizado por Mortati, quin distingui entre la reserva relativa de ley, en la que el legislador debe slo establecer las bases esenciales del respectivo ordenamiento normativo; la reserva absoluta de ley donde el legislador debe regular enteramente la materia, dejando al reglamento slo formaciones de detalle y ejecucin de la ley; y la reserva reforzada de ley, en la cual la Constitucin impone al legislador la regulacin de ciertos contenidos, ya sea por ley ordinaria, de qurum calificado u orgnica constitucional. En todos estos casos la regulacin mnima consiste en que las regulaciones reglamentarias no puedan establecer una disciplina independiente y no subordinada a la ley, donde adems la intensidad de la reserva ser mayor en la medida en que la regulacin afecte derechos fundamentales o humanos o algunos rganos fundamentales del Estado, donde consideramos como criterio vlido las mayores exigencias de regulacin legal en aquellas materias que la propia Carta Fundamental en su artculo 64 incluy en sus incisos 2 y 3 como materias que no podan ser objeto de delegacin legislativa, la cual decrece en otras materias de ley de menor trascendencia.

(177) Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 370, considerando decimocuarto.

del 9 de abril de 2003,

144 Finalmente como reserva reforzada de ley, podran sealarse como ejemplos las materias que la propia Constitucin determina como materias de ley de qurum calificado o de ley orgnica constitucional, exigiendo para dichas materias su aprobacin por qurum reforzado de mayora absoluta o de cuatro quintos de los diputados y senadores en ejercicio, respectivamente. En nuestro ordenamiento jurdico el Tribunal Constitucional ha asumido esta distincin proveniente de la doctrina italiana. Que la Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso, incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley, o en conformidad a la ley, v.g. en los artculos 10 N 4; 24 inciso segundo, 32 N 22; 87 y 94 de la Constitucin en vigor (178). En el caso de reserva legal en el nivel ms absoluto, la Constitucin exige un mayor grado de rigurosidad en la amplitud de la temtica regulada, minuciosidad de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboracin de los textos preceptivos que aprueba, pronunciamiento sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el mbito de la potestad reglamentaria de ejecucin, se halla ms restringido o subordinado(179). En dicha sentencia de nueve de abril de 2003, sobre el Decreto Supremo N 1 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo de 2003, el Tribunal Constitucional se refiere una vez ms al tema del principio de reserva legal, precisando que fuera del mbito de reserva de ley determinado por el avctual artculo 63 de la Constitucin, hay un segundo nivel de reserva legal: El segundo de los niveles de reserva legal se encuentra contemplado en disposiciones constitucionales especficas, siendo necesario concluir que, en algunas de ellas, la reserva es ms absoluta que en otras (considerando decimoquinto). En tal sentido, se recoge la distincin entre reserva absoluta y reserva relativa de ley, existiendo en el ltimo caso, un mayor mbito de accin de la administracin a travs de la potestad reglamentaria de ejecucin, fijando la ley solamente las bases o criterios generales que encuadran la actuacin de la potestad de administracin. Ello, seala el Tribunal Constitucional, en su considerando decimosexto, ocurre cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad con la ley, como ocurre en los artculos 10 N 4; 24 inciso 2; 32 N 22; 87 y 94 de la Constitucin, como ya se haba explicitado en su sentencia Rol N 254 de 26 de abril
(178) Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 254, del 26 de abril de 1997, Considerando 26; Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimosexto. (179) Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimoctavo.

145 de 1997, considerando 26 (artculos y numerales correspondientes al texto anterior a la reforma de 2005). A su vez, el Tribunal Constitucional ha precisado estos criterios, en la sentencia sealada, precisando que: No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha credo haber realizado su funcin con meros enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurdica (180). Asimismo, el Tribunal Constitucional prescribe que donde la Carta Fundamental ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortalecer o reforzar la exigencia que conlleva este principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de la potestad reglamentaria en la materia. En consecuencia y con anlogo sentido de estricto rigor deber ser interpretada y aplicada la norma general de la Constitucin que contempla tal potestad reglamentaria de ejecucin, porque no puede ser regulado a travs de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado, con cualidad privativa e indelegable al dominio de la ley (181). En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional determina que La Constitucin requiere del legislador () que configure un ordenamiento con una densidad normativa suficiente, tanto sustantiva como formalmente entendida, de manera que no pueda despus el proyecto o la ley respectiva, ser objeto de una habilitacin excesiva a favor de la potestad reglamentaria de ejecucin o, ms grave an, a raz de tratarse de una deslegalizacin, siempre contraria a la Carta Fundamental por hallarse en ella prohibida; Que las caractersticas de la ley, varias de las cuales han sido mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificacin que singularizan a la potestad reglamentaria. Sin embargo, resulta constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que ya no se trata de ejecutar, llevar a la prctica o implementar, en concreto, los preceptos legales porque estos son reales enunciados en blanco, sin la especificidad que exige el Cdigo Poltico. Esto, adems, suscita el reparo constitucional consistente en aumentar la discrecionalidad administrativa en la misma medida que se afecta el valor de la certeza o seguridad jurdica (182).

(180) Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimonoveno. (181) Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando vigsimo segundo. (182) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 370, de fecha nueve de abril de dos mil tres, considerandos trigsimo quinto y trigsimo sexto.

146 Esta posicin del Tribunal Constitucional debe ser matizada, ya que el propio texto de la Constitucin en el artculo 63, precisa en tres de sus numerales que el legislador slo debe regular las materias bsicas sin penetrar en el mbito reservado a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, tal como se encuentra establecida en el artculo 32 N 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, respetando el mbito correspondiente al reglamento el cual puede desarrollar aspectos complementarios y de aplicacin de la norma legal para que sta pueda implementarse adecuadamente, sin vulnerar el mbito de reserva legal, sino colaborando en la concrecin de la obra legislativa, debiendo existir una adecuacin en los fines determinados por la ley y los medios utilizados por el reglamento para concretarlos, siendo aplicable el principio de proporcionalidad, debiendo el reglamento mantener una congruencia con la norma legal y sin desviacin de poder. Para ello debe tenerse presente tambin el artculo 24, inciso primero, de la Constitucin, que le otorga al Presidente de la Repblica una potestad amplia para ejercer el gobierno y la administracin del Estado.

C. El proceso de formacin de la ley en el ordenamiento jurdco chileno. a) Introduccin. La funcin legislativa se desarrolla a travs de un conjunto complejo de actos que van desde la iniciativa legislativa hasta la promulgacin de la ley. Se trata de un proceso legislativo, ya que el conjunto de estos actos se dirigen hacia una meta que es la ley. En este proceso legislativo, hay un aspecto esttico que comprende cada uno de los actos del proceso en sus principios conceptuales, y un aspecto dinmico que son los actos puestos en movimiento. El proceso legislativo puede ser definido como el conjunto de actos (iniciativa, debate, aprobacin, sancin), realizados por los rganos colegisladores con el fin de obtener la promulgacin de las leyes. Coincidimos con el profesor brasileo Jos Alfonso Da Silva en que "el proceso legislativo solo existir en un Estado en que existan rganos de representacin popular a los que deja la elaboracin de las leyes, lo que postula, como mnimo, la existencia de un rgimen de democracia poltica" (183). La ley constituye el acto jurdico de mayor trascendencia en la vida regular de una sociedad, por medio de ello, el poder estatal predetermina los modos de conducta que considera convenientes y valiosos, de manera que los miembros de la sociedad sepan, con anticipacin y con seguridad, como comportarse en la realizacin de sus fines e intereses. A su vez, la ley en los estados sociales de derecho, ya no constituye slo una norma que arbitre los conflictos interindividuales mirando slo al mantenimiento del orden como en el Estado liberal clsico, sino que tambin cumple una funcin de impulsin (183) Da Silva, Jos Alfonso. (1987). El proceso legislativo como objeto del derecho parlamentario. En Derecho Parlamentario Iberoamericano. Ed. Porrua S.A. Mxico, D.F. p. 93.

147 destinada a realizar el desarrollo nacional, interviniendo en el proceso social, cultural y econmico. La ley cumple en la sociedad contempornea un doble rol, una funcin conservadora que garantice los valores sociales predominantes y una funcin transformadora de la sociedad, encauzando los cambios sociales que se consideran necesarios. Las consideraciones anteriores ponen de relevancia la importancia de la iniciativa legislativa, ya que quien dispone de tal facultad tiene el poder de predeterminar las normas que regirn a la sociedad, ya que dispone del poder de elegir qu valores e intereses sociales van a ser tutelados por el ordenamiento jurdico. Es por ello que la iniciativa legislativa es un acto poltico relevante. Adems, la iniciativa legislativa es el acto que pone un movimiento al proceso legislativo. Sin la existencia de la iniciativa legislativa, los rganos colegisladores no pueden ejercer su funcin. b) El proceso legislativo en Chile. En Chile, se ha ido ampliando considerablemente el poder de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, lo que implica igual disminucin de la capacidad de iniciativa legislativa de los parlamentarios. En nuestro pas tienen iniciativa de ley el Presidente de la Repblica y los parlamentarios (los diputados y senadores), segn establece el artculo 65 inciso primero de la Constitucin. Cuando la iniciativa proviene del Presidente se denomina Mensaje y cuando proviene de los parlamentarios se denomina Mocin. Estas no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni ms de cinco senadores. Nuestro ordenamiento constitucional sigue siendo una democracia representativa clsica, la que no ha incorporado mecanismos de iniciativa popular de ley ni iniciativa de otros rganos estatales diferentes de los rganos colegisladores (Poder Judicial, regiones, como ocurre en el derecho comparado) como tampoco existe iniciativa popular de ley, instrumento que se ha ido desarrollando en las constituciones modernas europeas y latinoamericanas (Espaa, Portugal, Italia, Venezuela, Colombia, Per, Ecuador, entre otras). Nuestra Constitucin siguiendo una tendencia inaugurada con la Constitucin de 1925 y sus reformas, establece un amplio mbito de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, en el artculo 65 incisos tercero y cuarto. Dichas materias que se reservan a la iniciativa presidencial, permiten al Jefe de Estado, mantener un control sobre la administracin financiera y presupuestaria del Estado, la estructura poltico-administrativa del pas, la creacin de nuevos servicios pblicos, las remuneraciones del sector pblico, las remuneraciones mnimas del sector privado, las normas sobre seguridad social, el establecimiento de las modalidades de la negociacin colectiva, entre otras materias.

148 Al respecto, el artculo 65 de la Constitucin, incisos tercero y cuarto, sealan lo siguiente: "Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas, o con la administracin financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias sealadas en los nmeros 10 y 13 del artculo 63. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica, la iniciativa exclusiva para: 1 Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar sus forma, proporcionalidad o progresin; 2 Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos, o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones; 3 Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autnomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquiera naturaleza, establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos. 4 Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepos, en su caso, de la administracin pblica y dems organismos y entidades anteriormente sealados, como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes; 5 Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los casos en que no se podr negociar, y 6 Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector pblico como del sector privado". El inciso final del artculo 65, establece el rol disminuido del parlamento chileno en estas materias, al sealar que el Congreso Nacional slo podr aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la Repblica. En el debate y aprobacin de los preceptos legales participan as como rganos colegisladores el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional. El Presidente de la Repblica puede hacer presente la urgencia en el despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trmites. En tal caso, la Cmara

149 respectiva deber pronunciarse dentro del plazo mximo de treinta das, segn dispone el artculo 74 de la Constitucin. La calificacin de la urgencia corresponde hacerla al Presidente de la Repblica de acuerdo con la Ley Orgnica Constitucional del Congreso, la que puede ser simple urgencia, suma urgencia o discusin inmediata, en cuyo caso se debe despachar el proyecto en treinta, diez o tres das, respectivamente, por la Cmara de Diputadosn o el Senado en su caso. La Constitucin de 1925, artculo 46, entregaba a las Cmaras la posibilidad de suspender la urgencia de un proyecto, mientras estuvieran pendientes en la Comisin que deba informarlos, dos o ms proyectos con urgencia. Facultad que no es entregada al Congreso en la nueva Carta Fundamental, ello puede generar la situacin de atochamiento de proyecto de ley calificados de urgentes sin el debido anlisis y debate necesario en el parlamento. La determinacin y calificacin de las urgencias por parte del Presidente de la Repblica, le entrega a ste, en la prctica, una parte importante de la estructura de la tabla de sesiones de ambas ramas del Congreso Nacional, fijndole el contenido y ritmo de trabajo. Aprobado el proyecto por ambas Cmaras, es enviado al Presidente de la Repblica para que ste tambin lo apruebe o lo rechace. Si no dice nada en un plazo de 30 das desde que recibi el proyecto, se entiende que lo aprueba. El artculo 73 de la Carta Fundamental establece el fundamento constitucional de las observaciones que puede formular el Presidfente de la Repblica a un proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, el cual tiene la denominacin tcnico jurdica de veto presidencial. Dicho veto puede ser caracterizado como un veto suspensivo y no absoluto, ya que solo suspende el proceso de aprobacin de la ley hasta que las ramas del Congreso Nacional se pronuncien sobre las observaciones formuladas por el Presidente de la Repblica. A su vez, tiene como segunda caracterstica que puede ser un veto parcial, estableciendo observaciones a algunas disposiciones o normas contempladas en el proyecto aprobado por ambas ramas del Congreso, no debiendo vetar necesariamente la totalidad del proyecto. A su vez, el veto puede ser clasificado en veto supresivo, sustitutivo o aditivo. Estamos en presencia de un veto supresivo cuando las observaciones del Presidente de la Repblica tienen por objeto eliminar algunas normas del proyecto aprobado por las dos ramas del Congreso. Se trata de un veto sustitutivo cuando el Jefe de Estado a travs de sus observaciones busca alterar el contenido de algunas normas aprobadas por el Congreso incorporando en ellos ideas o criterios diferentes a los aprobados por el parlamento. Finalmente, estamos frente a un veto aditivo, cuando el Presidente de la Repblica a travs de sus observaciones al proyecto aprobado por el Congreso desea agregarle algunas disposiciones nuevas, no consideradas por el proyecto ya aprobado. El artculo 32 de la L.O.C. del Congreso Nacional, establece que la facultad de declarar admisible o no las observaciones o veto presidencial, corresponde al presidente de la Cmara de Origen, cuando ellas no cumplan con lo estipulado en el

150 artculo 73 inciso segundo, de la Constitucin Poltica. La misma disposicin de la ley determina que "el hecho de haberse estimado admisible las observaciones en la Cmara de origen no obsta a la facultad del presidente de la Cmara Revisora para declarar su inadmisibilidad". A su vez, las decisiones adoptadas por los respectivos presidentes de ambas corporaciones, no impide que la sala de ambas Cmaras puedan reconsiderar la calificacin hecha por su respectivo presidente. La declaracin de inadmisibilidad puede efectuarse en cualquier tiempo anterior al comienzo de la votacin de la correspondiente observacin. La promulgacin de la ley corresponde al Presidente de la Repblica de acuerdo con el artculo 32 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en armona con el artculo 75 inciso 2 de la misma Carta Fundamental, este ltimo determina que la promulgacin debe hacerse siempre dentro del plazo de diez das, contados desde que sea procedente. El acto de promulgacin de la ley fija el texto definitivo del proyecto por parte del Presidente de la Repblica, despus del plazo fatal constitucionalmente determinado de diez das. Dicho plazo debe contenerse desde que el proyecto de ley aprobado por el Congreso es sancionado por el Presidente de la Repblica, o desde que ambas cmaras han insistido en el proyecto vetado por el Presidente de la Repblica con los dos tercios de los diputados o senadores en ejercicio, o cuando se da la sancin tcita del Presidente de la Repblica, por el transcurso del plazo que tiene para formular observaciones o vetos y esto no lo haya realizado, todo ello de acuerdo con los artculos 69, 70 inciso 3 y final, y artculo 72 inciso 1 de la Carta Fundamental respectivamente. El no cumplimiento por parte del Jefe de Estado de su obligacin de promulgar la ley, genera la posibilidad de acusarlo constitucionalmente conforme al artculo 52 N2, literal a) de la Carta Fundamental, en la medida que ello es una omisin que constituye una vulneracin abierta a la Constitucin y deja sin ejecucin una obligacin jurdica. Por otra parte, si el Presidente de la Repblica no promulga un proyecto aprobado por el Congreso Nacional o si promulga un texto diverso del que constitucionalmente corresponda, puede reclamarse ante el Tribunal Constitucional el que, al acoger el reclamo, deber promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 93 N 8 de la Carta Fundamental. El acto de promulgacin de la ley se concreta por el Presidente de la Repblica a travs del decreto promulgatorio de la ley, el cual debe ser tramitado en la Contralora General de la Repblica, la cual registra la ley y toma razn del decreto promulgatorio. La publicacin de la ley constituye una obligacin jurdica del Presidente de la Repblica, la cual debe efectuarse dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Dicha publicacin debe realizarse en el Diario Oficial (artculo 7 del Cdigo Civil) y la

151 fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial (artculo 7, inciso 2 del Cdigo Civil). Si bien la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario oficial y ella es, por regla general su fecha de vigencia, el artculo 7, inciso final, del Cdigo Civil, dispone que en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia, lo que puede producir la institucin de la vacancia legal (vacatio legis). Por ltimo, el artculo 8 del Cdigo Civil establece una presuncin del conocimiento de la ley al prescribir nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. As el proceso legislativo llega a su fin con la publicacin de la ley. La no publicacin de ella implica la inexistencia de la ley, el proceso de su formacin no queda concluido, est en situacin de suspenso hasta que tal publicacin se concrete. La publicacin perfecciona el precepto legal incorporndolo al ordenamiento jurdico, dotndolo de eficacia. La publicacin de la ley hace nacer la presuncin de su conocimiento y determina el momento en que la ley se supone conocida por todos, hacindose oponible a todos los obligados por ella.

D. Las novedades de la Constitucin de 1980 en materia de ley. La Constitucin vigente presenta varias novedades en materia de preceptos legales en relacin a la Constitucin anterior de 1925. La primera de ella es que se establece un dominio mximo legal, los preceptos legales slo regulan las materias taxativamente sealadas en el artculo 63 de la Constitucin, aunque el numeral 20 de dicho precepto constitucional establece una norma de gran amplitud: 20. Toda otra norma de carcter general que estatuye las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Como, asimismo, el constituyente cre la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica en las materias que no son propias de ley, en forma similar a la normativa constitucional francesa vigente. Ello da a la ley en nuestro sistema constitucional un concepto mixto de carcter material y formal, otorgndole mayor intensidad al concepto material de ley en relacin a la Constitucin de 1925. La Constitucin asegura tambin una reserva de administracin y una reserva de jurisdiccin que el legislador debe respetar. La segunda novedad est dada por la amplia y diversificada categora de preceptos legales que establece la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales con distinto quorum, leyes de quorum calificado, leyes ordinarias, adems de los DFL, los DL, varios de estos tipos de leyes no existan bajo la Carta Constitucional de 1925. As la reserva de ley puede est vinculada a un tipo de ley determinado de acuerdo a lo que determine la Constitucin.

152 La tercera novedad es la introduccin del principio de disyuncin o de especialidad procedimental que operar en materia de preceptos legales, que no era conocido en el ordenamiento constitucional anterior. El principio de disyuncin es el que regula preceptos normativos del mismo rango, emanados del mismo rgano y que se distinguen por regular mbitos de materias distintas (184) , lo que es ms acertado que hablar de principio de reserva de competencia, ya que en la creacin, modificacin y derogacin de los distintos tipos de preceptos legales operan los mismos rganos constitucionales, el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, lo que diferencia a los distintos tipos de preceptos legales es el mbito de materia que est reservada a su regulacin y un quorum legislativo diferenciado, lo que no confiere mayor jerarqua a unas leyes sobre otras. Todas tienen jerarqua y eficacia de fuente primaria. En la materia no opera el principio de competencia, que es aquel que rige entre rganos diferenciados que tienen atribuidos la regulacin de materias diferentes, como ocurre en los Estados regionales o con descentralizacin legislativa, donde los poderes centrales y los regionales pueden dictar preceptos legales, as hay rganos diferentes como son el Parlamento Central o Nacional y el Parlamento, Asamblea o Consejo Regional, cada uno de los cuales tiene una determinada competencia legislativa. En todo caso, tanto el principio de disyuncin como el de competencia operan con reglas diferentes al principio clsico de jerarqua, donde cada norma debe acomodar su elaboracin y su contenido a las normas de rango superior que regulan su contenido, sus lmites y su procedimiento de produccin.

E. Consideraciones sobre los distintos tipos de ley existentes en el ordenamiento jurdico chileno. La Constitucin vigente establece una pluralidad de tipos de preceptos legales, los cuales emanan todos del nico rgano leguislativo que es el congreso nacional, con la importante participacin como colegislador del Presidente de la repblica como hemos podido considerar en el prrafo 2 correspondiente a la formacin de los preceptos legales. Ello es coherente con la determinacin de que Chile es un estado unitario y que slo se posibilita la descentralizacin de la administracin, como precisa el artculo 3 de la Carta Fundamental. Por ello no debe confundirse la situacin antes dscrita con la de estados regionales o autonmicos, donde la competencia legislativa es ejercida por distintos rganos, el parlamento nacional y los mparlamentos o asambleas regionales o autonmicas, como es el caso de Espaa o Italia, para sealar los ejemplos mas conocidos. Por tanto, en nuestro ordenamiento jurdico todos los preceptos legales emanan de los unicos rganos colegisladores, el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica. Lo que diferencia a los distintos tipos de preceptos legales es la materia que es objeto de regulacin por cada tipo de precepto legal y la especialidad procedimental, la que exige un qurum diferenciado de los parlamentarios que

(184) Ver Torres de Moral, Antonio. (1988). Principio de Derecho Constitucional espaol. Ed. Atomo. Madrid, Espaa. p. 82. Gutirrez, Ignacio. (1995). Los controles de la legislacin delegada. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Espaa,

153 integran ambas ramas del Congreso Nacional para aprobarlos, modificarlos o derogarlos. Los distintos tipos de preceptos legales son fuentes primarias del ordenamiento jurdico, cuentan con la misma jerarquia en cuanto expresin de los mismos rganos colegisladores nacionales, operando en la materia el principio de disyuncin o de especialidad procedimental, o de regulacin por parte de los mismos rganos colegisladores de distintas materias con distinto qurum, dotando a algunas materias de mayor rigidez, en virtud de una opcin especfica precisada por el constituyente, la diferencia es por tanto esencialmente de especialidad procedimental. Todos los preceptos legales tienen el mismo valor, fuerza y vigencia de ley, ejerciendose siempre la nica potestad legislativa que tienen los rganos colegisladores. El artculo 66 de la Constitucin distingue dentro de los preceptos legales la ley orgnica constitucional, la ley de qurum calificado y la ley ordinaria.

a) Las leyes orgnicas constitucionales Las leyes orgnicas constitucinales no existian en el ordenamiento jurdico chileno con anterioridad a la Constitucin de 1980, an cuando este tipo de leyes existen en el derecho constitucional comparado contemporneo. , en su versin moderna, se encuentran en la Constitucin Francesa de la V Repblica (1958), en la Constitucin Espaola de 1978, en la Constitucin portuguesa, como asimismo en algunas constituciones latinoamericanas (Brasil, Colombia, Per, Venezuela) y en algunas constituciones de Europa Oriental, entre las cuales puede citarse el caso de Rumania, an cuando se diferencian entre s por los qurum que el respectivo ordenamiento jurdico exige para su creacin, modificacin o derogacin, como asimismo en el mbito material de regulacin que cada una de ellas abarca en el respectivo sistema constitucional. Lo que tienen de comn entre ellas es que establece la constitucin respectiva una reserva de materias que debe ser regulada por ellas y que exijen un qurum mayor que el que requiere la ley ordinaria para su aprobacin, modificacin o derogacin. Las leyes orgnicas constitucionales son preceptos legales que desarrollan en un texto armnico y sistemtico las materias expresamente sealadas en la Constitucin, los que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin del qurum de la mayora de los cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio, pasan por un control preventivo obligatorio de constitucionalidad y no pueden ser objeto de delegacin legislativa, concepto que se deduce de lo establecido en los artculos 66 inciso segundo, 64 inciso segundo y artculo 93 N 1 de la Carta Fundamental. La Constitucin establece dieciseis materias de Ley Orgnica Constitucional, ellas son las siguientes: 1. Leyes Orgnicas Constitucionales sobre el Sistema Electoral Pblico (art. 18). 2. Ley Orgnica sobre la enseanza (Art. 19 N 11). 3. Ley Orgnica Constitucional de Partidos Polticos (Art. 19 N15).

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4. Ley Orgnica Constitucional de concesiones mineras (Art. 19 N 24). 5. Ley Orgnica Constitucional sobre la Administracin del Estado (Art. 38). 6. Ley Orgnica Constitucional sobre Estados de Excepcin (Art. 44). 7. Ley Orgnica Constitucional sobre el Congreso Nacional (Art. 55). 8. Ley Orgnica Constitucional sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales (Art. 77). 9. La Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (Art. 84). 10. Ley Orgnica Constitucional que regula el Tribunal Constitucional (Art. 92, inciso final). 11. Ley Orgnica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones (Art. 95 inciso final). 12. Ley Orgnica Constitucional sobre la Contralora General de la Repblica (Art. 99 parte final). 13. Ley Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas y de Carabineros (Art. 105 inciso 1). 14. Ley Orgnica Constitucional sobre el Banco Central (Art. 108). 15. Ley Orgnica Constitucional para creacin supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas, modificacin de lmites y fijacin de capitales de regiones y provincias (art. 110), como asimismo, la Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional (Art. 113). 16. Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. (Art. 118 inciso 2). El Sistema Electoral Pblico ha sido regulado, con acuerdo expreso del Tribunal Constitucional, en varias leyes: 1. Ley Orgnica Constitucional de Inscripciones electorales y Servicio Electoral Pblico. 2. Ley Orgnica Constitucional de votaciones populares y escrutinios. 3. Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Las materias de ley orgnica constitucional son las que el constituyente ha determinado inequvocamente en el texto de la Carta Fundamental para concretar o desarrollar determinadas instituciones.

155 Si el legislador intentara ampliar el mbito de materias determinado por el constituyente, se concretara una accin inconstitucional, adems de ser incompatible con el principio democrtico establecido como bse fundamental de la institucionalidad en el artculo 4 de la Constitucin: Chile es una Repblica Democrtica, que slo admite mayoras calificadas en los casos expresamente mencionados en el texto constitucional, lo que constituye una regla excepcional frente al principio general de la mayora simple para aprobar las leyes en ambas cmaras del Congreso Nacional (artculo 66 inciso final). En los casos de que las leyes aprobadas con el carcter de orgnicas constitucionales se ocupen parcialmente de materias que no tienen dicho carcter, el Tribunal Constitucional chileno ha precisado que no desarrolla el control obligatorio de constitucionalidad por no ser dicha materia objeto de regulacin por ley orgnica constitucional. El Tribunal Constitucional Chileno ha seguido en esta materia al Tribunal Constitucional Espaol, el que en sentencia 5/1981 del 13 de febrero, seala textualmente: la reserva de ley orgnica no puede interponerse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una ley orgnica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelacin de rango y de la necesidad de una mayora cualificada para su ulterior modificacin, pues tal efecto puede y an debe ser excluido por la misma ley Orgnica o por la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara cuales de los preceptos de aqulla no participan de tal naturaleza. El Tribunal Constitucional chileno precisa el mbito de la legislacin orgnica constitucional en el fallo Rol N 4 de protesto de letras, donde la sentencia establece Queda al intrprete determinar en cada caso su contenido especfico diferencindola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por otra de la ley comn. Esa tarea permitir establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos indispensables, esto es, aquellos elementos que, lgicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de esa determinada ley orgnica constitucional. Queda as el propio Tribunal Constitucional en posicin de rbitro que determina cuando una norma es complemento indispensable de la ley orgnica constitucional o cuando no lo es. En el caso especfico de Protesto de Letras, la mayora del Tribunal Constitucional lleg a la conclusin de que las normas que establecen un nuevo sistema de protesto de cheques y pagars no son un complemento indispensable del estatuto jurdico de los notarios y, por tanto, no son de carcter orgnico constitucional. A su vez, el control preventivo obligatorio de la ley orgnica constitucional de concesiones mineras el Tribunal Constitucional seal (...) importa una incongruencia que no es posible atribuir al constituyente pero ello significaba desligar del ncleo esencial (rgimen jurdico de la concesin) el supuesto necesario e imprescindible (sustancia minera concebible) para que dicho ncleo esencial tenga autonoma. Esto, seala la sentencia, significa que el campo de aplicacin de la ley orgnica constitucional estara, en cierto modo, condicionado a la ley comn respecto de las concesiones an no constituidas, ya que dicho campo de accin sera mayor o menor el nmero de sustancias concesibles que determinar la ley

156 comn, tal efecto no resulta consecuente con el sistema instaurado en nuestra actual Constitucin. En el mismo sentido, razona el Tribunal Constitucional al realizar el control de constitucionalidad del proyecto de ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado donde fundamenta un alcance amplio de dicha ley, estableciendo (...) el espritu del constituyente al concebir en nuestra normativa jurdica las leyes orgnicas constitucionales como un todo armnico y sistemtico cuyo objeto es desarrollar los preceptos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales caractersticas se pierden si se resolviera que la organizacin bsica de la Administracin Pblica, stricto sensu, queda entregada a una ley de esta naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Administracin del Estado fuera propia de una ley ordinaria o comn. En el control preventivo de la primera Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (luego, se produce su revisin a causa de la reforma constitucional de 1991), el Tribunal Constitucional precisa que el objetivo del constituyente al incorporar esta clase de leyes es desarrollar normas constitucionales sobre materias de la misma naturaleza en cuerpos legales autnomos, armomcos y sistemticos. Finalmente, en materia de control de constitucionalidad de los preceptos legales en un proyecto que tiene carcter mixto, por tener normas que son materia de ley orgnica constitucional y otras no, el Tribunal Constitucional ha seguido sistemticamente la posicin de controlar nicamente la constitucionalidad de las normas de los proyectos que son propios de ley orgnica constitucional (Fallos protesto de letras del 26 de noviembre de 1981; Distribucin de Exhortos del 22 de diciembre de 1981; y, Viviendas Econmicas del 19 de junio de 1982). La posicin del Tribunal Constitucional evita el congelamiento de rango de normas que se refieran a materias que no son propias de ley orgnica constitucional, evitando que la ley orgnica constitucional invada materias que estan reservadas al legislador ordinario, excluyendo a tales normas de un regimen de legalidad reforzada que la Constitucin no quiso otorgarle a ellas. Por otra parte, las materias conexas con materias propias de ley orgnica constitucional consideramos que pueden ser reguladas en la ley rgnica constitucional o en la ley ordinaria, sin que ellas puedan ser consideradas materias de ley orgnica constitucional o materia de ley ordinaria segn la voluntad del legislador, sino que su vinculacin con las materias de ley reforzada permite ser reguladas en una ley de dicho tipo conjuntamente con las materias propias de dicho tipo de precepto legal pero sin confundirse con ellas. As, una ley ordinaria que modifica o deroga una ley anterior no infringe la Constitucin si regula materias que se encuentran en una ley orgnica constitucional pero que no son propias de tal tipo de ley, sino elementos complementarios para su mejor inteligencia, debiendo considerarse el deslinde material entre los mbitos propios de ley reforzada y aquellos que son propios de ley ordinaria. A su vez es necesario precisar que los jueces o tribunales no pueden resolver por si mismos las antinomias cuando ello implique un juicio de validez o aplicabilidad

157 acerca de cualquiera de las leyes en conflicto en que las normas necesarias para resolver el caso se encuentran, sean estas ordinarias u orgnicas constitucionales, ya que el ordenamiento constitucional les veda tal competencia, la que est atribuida por la Constitucin especficamente al Tribunal Constitucional por el artculo 93 de la Carta Fundamental, ya sea a travs del control concreto de inaplicabiulidad (N 6) o el control abstracto mediante la accin de inconstitucionalidad (N 7). Es necesario precisar que la regulacin de una materia reservada a una ley orgnica constitucional regulada por una ley ordinaria determina la inconstitucionalidad de los preceptos de esta ltima que se refieran a materias que son objeto de reserva de ley reforzada, mientras que la regulacin por una ley orgnica constitucional de materias que sean propias de leyes de qurum calificado o leyes ordinarias determina solamente la nulidad de la calificacin que hizo el legislador al regular la materia, sin afectar la validez, vigencia y aplicabilidad de la norma legal en si misma. Consideramos que las leyes orgnicas constitucionales constituyen una excepcin a la regla general de que los preceptos legales son expresin de la mayora simple delos parlamentarios, por lo que este tipo de preceptos rigidizan el sistema jurdico, por ello debe considerarse que ellos regulan las normas taxativamente sealadas en la Constitucin, en los mbitos que esta seala y que debe entenderse en forma restrictiva, favoreciendo la mayor flexibilidad de configuracin por el legislador ordinario propio de un sistema republicano democrtico, en que las decisiones se toman por la mayora, siendo todos los votos iguales, sin que la minora imponga un veto a la decisin de la mayora, lo que dota a la minora de un poder mayor, favoreciendo es statu quo, debilitando la capacidad innovadora de la mayora. Esta perspectiva ha sido asumida parcialmente por la jurisprudencia mas reciente del Tribunal Constitucional. En efecto el Tribunal Constitucional chileno en su sentencia Rol N 383, considerando 23, al afirmar Que a las normas de interpretacin empleadas en los considerandos anteriores para resolver el problema en estudio, frecuentes en otras leyes dada la complejidad del tema, hay que recurrir con prudencia, porque, en manera alguna, debe llevarnos a extender el mbito de aplicacin de las leyes orgnicas constitucionales mas all de lo necesario y permitido por la Constitucin, ya que al hacerlo privara a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto qurum que exige esta clases de leyes para su aprobacin, modificacin o derogacin; (185). Dentro de las curiosidades de nuestro ordenamiento jurdico en materia de leyes orgnicas constitucionales la reforma constitucional de 2005, le quit unidad al concepto de Ley Orgnica Constitucional, al generar en la disposicin decimotercera transitoria de la Constitucin, por consideraciones polticas, una ley orgnica constitucional desnaturalizada, ya que requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin del qurum que la Constitucin exige para las reformas constitucionales ordinarias de tres quintos de los diputados o senadores en ejercicio, para las materias contenidas en la ley orgnica constitucional de votaciones populares y
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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 383 de fecha 5 de septiembre de 2003, considerando 23. Este principio se repite en la sentencia Rol N 442, de 11 de mayo de dos mil cinco, considerando 9.

158 escrutios que dicen relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones senatoriales existentes y el sistema electoral parlamentario vigente. La explicacin de esta rara avis se debe al acuerdo establecido en la reforma constitucional del 2005, de eliminar del texto constitucional la rigidez que generaba la norma de anclaje electoral sobre la composicin del Senado y las circunscripcioners senatoriales, pero ello constituye un acto puramente formal, ya que las materias respectivas, junto al sistema electoral para elegir a los parlamentarios (mtodo de scrutinio, en sentido estricto), si bien pasaron a ser materia de ley orgnica constitucional, ella debe ser aprobada con qurum de reforma constitucional, en vez de los cuatro septimos de los diputados y senadores en ejercicio que la Constitucin establece como elemento distintivo de las leyes orgnicas constitucionales en el artculo 66, inciso 2 de ella. Estas licencias que se toma el constituyente hacen an mas complejo el panorama de preceptos legales de nuestro ordenamiento jurdico (186). Las materias propias de Ley Orgnica Constitucional que determina la Constitucin como hemos podido observar anteriormente, nos muestra la falta de una unidad de criterio para este tipo de leyes, algunas se refieren a competencias generales de rganos estatales, otras a competencias especficas de determinadas instituciones, otras a regulaciones de derechos fundamentales. Asimismo, la existencia de este tipo de ley con un qurum tan elevado, como el de cuatro quintos de los diputados y senadores en ejercicio, no es comn en el derecho comparado, donde leyes similares en ordenamientos latinoamericanos o europeos solo exigen mayora de parlamentarios en ejercicio, lo que es mas coherente con la existencia de una Repblica Democrtica (artculo 4 de la Constitucin), segn tal perspectiva, la ley es expresin de la mayora del cuerpo poltico de la sociedad.

b). Las leyes de qurum calificado. Las leyes de qurum calificado son preceptos legales que se refieren a aquellas materias expresamente sealadas en la Constitucin cuya aprobacin, modificacin o derogacin exige el voto conforme de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, no siendo objeto tales materias de delegacin legislativa y pudiendo ejercerse un control de constitucionalidad facultativo a requerimiento de ciertos rganos constitucionales ante el Tribunal Constitucional. Estas leyes refuerzan el carcter consociativo de la democracia chilena, al exigir qurum calificado para un conjunto de materias miscelneas, que regulan materias tan dismiles como: l) Conductas terroristas y su penalidad (art. 9 inciso 2). 2) Delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado (art. 11 N 3). 3) Establecimiento de la pena de muerte (art. 19 N l). 4) Sancin a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinin e informacin (art. 19 N 12).
186

Ver sobre esta materia, Bulnes Aldunate, Luz. (2006). La reforma a los contenidos de las leyes orgnicas constitucionales, en XXXV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Volumen I, pp. 70-71. Henrquez Vias, Miriam. 2009. Las fuentes formales del derecho. Ed. LegalPublishing, Santiago, p. 63.

159 5) Consejo Nacional de Televisin (art. 19 N 12). 6) Regulacin del Derecho a la Seguridad Social (art. 19 N 18). 7) Actividad Empresarial del Estado (art. 19 N 23). 8) Requisitos y limitaciones para adquisicin del dominio de ciertos bienes (art. 19 N 23). 9) Autorizacin de prstamos que excedan al perodo presidencial (art. 63 N 7). 10) Regulacin de la posesin y tenencia de armas (art. 103, inciso 1). Otra curiosidad o rara avis entre las fuentes primarias del ordenamiento jurdico est constituida por una ley de qurum calificado introducida por la reforma constitucional de 1991, en el artculo 63 N 16 de la Constitucin, la que determin que la ley de qurum calificado referente a indultos generales o amnistas cuando ellas se refieran a delitos terroristas. En esta materia es dable aplicar los mismos principios definidos para la ley orgnica constitucional en lo que corresponda en forma analgica. c) La ley ordinaria. La ley es el acto del Congreso Nacional emanado en forma tpica y solemne, vale decir, siguiendo el procedimiento establecido en los artculos 62 al 72 de la Carta Fundamental, lo que determina la ley en nuestro ordenamiento constitucional es su debate y aprobacin por ambas ramas del Congreso Nacional, como el procedimiento a travs del cual el Congreso exprese su voluntad. Este ltimo aspecto se encuentra regulado, adems de en las normas constitucionales antes sealadas, en la ley orgnica constitucional del Congreso Nacional y en los reglamentos de la Cmara de Diputados y del Senado. Adems de ello, como ya lo hemos sealado al iniciar el tratamiento de los preceptos legales, la Constitucin fija el dominio legal mximo en el artculo 63 de la Carta Fundamental, fuera de ese dominio toda norma general y abstracta con efectos erga omnes forme parte de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica (art. 32 N 6 primera oracin de la Constitucin). Incluimos la ley ordinaria como fuente del derecho constitucional, ya que ella es la que, de acuerdo con el artculo 19 N 26 de la Constitucin, puede regular o complementar las garantas o que la Carta Fundamental establece o limitarlas en los casos que ella autoriza, afectando el ejercicio de los derechos fundamentales. El principio general de reserva de ley en materia de derechos fundamentales se complementa con el artculo 64 de la Constitucin que prohibe a los Decretos con Fuerza de Ley, tratar materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgnicos constitucionales o de quorum calificado. A su vez, el artculo 19 N 26 establece una garanta respecto de la actuacin del legislador, ya que ste no puede afectar a los derechos en su esencia o establecer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio o los desnaturalicen.

d). Las leyes delegatoria o habilitantes y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.)

160 En la historia constitucional chilena, la legislacin delegada se desarroll como parte de facultades extraordinarias que podua ejercer el Presidente de la Repblica en poca de crirsis. As se encuentra en las Constituciones del siglo XIX, de 1822, de 1823 y 1833. La Constitucin de 1822, en su artculo 121, estableci que en un peligro inminente del Estado, que pida providencias muy prontas, el Poder Legislativo podr concederle facultades extraordinarias por el tiempo que dure la necesidad, sin que por ningn motivo haya la menor prrroga. En esta primera Carta Fundamental que considera la concesin de facultades extraordinarias, parte de la consideracin que el Congreso Nacional deba autorizar al Director Supremo para hacer uso de estos poderes de crisis, que lo habilitaban para dictar normas propias de la competencia del parlamento. La Constitucin de 1823, dispuso en su artculo 18 N 9, que el Director Supremo, en un ataque exterior o conmocin interior imprevistos, puede dictar providencias hostiles o defensivas de urgencia, pero consultando inmediatamente al Senado. Aqu es posible constatar la exigencia constitucional del ejercicio de estas facultades extraordinarias y de urgencia deban ex post ser consultadas al Senado, con menor respeto por la separacin de funciones y la participacin del Congreso en la adopcin de la medida. La Constitucin de 1833, en su artculo 36 N 6, consider como atribucin exclusiva del Congreso la de autorizar al Presidente de la Repblica para que use de facultades extraordinarias, debiendo siempre sealarse expresamente las facultades que se le conceden, i fijar un tiempo determinado a la duracin de esta lei. Esta redaccin de la Carta de 1833 vuelve a restablecer el principio de que el Congreso Nacional deba previamente autorizar al Presidente de la Repblica para ejercer las facultades extraordinarias, que le permitan dictar normas propias del mbito legislativo, en una tcnica mas depurada, ya que la norma constitucional exiga precisar las facultades que el parlamento conceda al Jefe de Estado, como asimismo el Congreso deba precisar en la autorizacin el lapso por el cual el gobierno poda hacer efectiva estas facultades extraordinarias. El uso significativo hecho por el ejecutivo de estas facultades dictado diversas normas en materia de ley, suscit una fuerte crtica sobre la existencia de esta institucin y, finalmente, ella fue eliminada de la Carta Fundamental de 1833 por la reforma constitucional de 24 de octubre de 1874 (187) La Constitucin de 1925, no contempl la posibilidad de que el Presidente de la Repblica mediante facultatdes extraordinarias pudiera dictar preceptos con rango de ley, pese a que se debati en el proceso constituyente, el Presidente Alesandri Palma no quiso insistir en la materia. Sin embargo, ya vigente la Carta de 1925, como precisa Cordero, a poco andar se dicta la primera ley delegatoria el 25 de enero de 1927 bajo el N 4113, complementada posteriormente por la Ley N 4156 de 5 de agosto del mismo ao,
(187) Ver Amunategui Jordn Gabriel (1950). Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurdica de Chile, Santiago. Andrade Geywitz, Carlos. Elementos de derecho constitucional chileno, Segunda edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago. Huneeus, Jorge (1890). La Constiutucin ante el Congreso. Tomo I, Segunda edicin, Imprenta Cervantes, Santiago.

161 con la cual se reorganizaron por decreto distintos rganos pblicos, como el Ministerio del Interior, las Intendencias y Gobernaciones, Correos y Telgrafos, el Registro Electoral, la Direccin General de Servicios Elctricos, la Direccin de Aprovisionamiento del Estado, Registro Civil, etc. Adems, se reform la enseanza desde el nivel primario hasta el universitario, se cre el Ministerio de Fomento, se abolieron los promotores fiscales y se fij la composicin y atribuciones de los Tribunales del Trabajo, entre otras materias. Incluso, algunos de estos decretos fueron ms all de los trminos de estas leyes, como ocurri con la norma que prohibi la celebracin del matrimonio religioso antes que el civil, estableciendo tipos penales para los infractores (188). La doctrina constitucional critic fuertemente esta prctica en la medida que la Constitucin no la autorizaba, constituyendo una invasin de competencias legislativas por el Ejecutivo, arrogndose potestades que eran del Congreso Nacional y de reserva de ley, incurriendo en contravencin del artculo 4 de la Constitucin de 1925. Una minora, entre los que se encontraba Bernaschina, argumentaba en base a una costumbre constitucional del Congreso, en lo que podra ser una prctica o convencin constitucional. La Corte Suprema de Justicia, rgano constitucional competente para pronunciarse sobre el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en este caso por vicio de incompetencia, nunca se pronunci sobre la materia, argumentando que ella realizaba solamente un control reparador, ya que poda conocer de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes y no sobre los vicios en el proceso de formacin de ellas, lo que aval por omisin esta prctica inconstitucional. La situacin fctica e inconstitucional de la delegacin de atribuciones legislativas del Congreso Nacional en el Presidente de la Repblica se elimin en enero de 1970, cuando la reforma constitucional concretada a travs de la ley N 17.284, del 23 de enero de dicho ao, incorpora al texto de la Carta Fundamental en el artculo 44 numeral 15, la delegacin de facultades legislativas. La Constitucin de 1980 mantiene la delegacin de facultades legislativas del Congreso Nacional en el Presidente de la Repblica, con algunas modificaciones en relacin al texto del artculo 44 N 15 de la Constitucin de 1925, mantenindose las ideas de que la delegacin es sobre materias precisas de ley, por un plazo mximo de hasta un ao, se mantienen materias excluidas de la delegacin, las cuales aumentan considerndose la imposibilidad de delegacin de facultades legislativas en materia de derechos y garantas constitucionales, como asimismo en materias propias de las nuevas leyes orgnicas constitucionales y de qurum calificado. La Constitucin se refiere a esta materia en su artculo 32 referente a las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, en su numeral 3, que precisa la facultad del Jefe de Estado para dictar decretos con fuerza de ley sobre las materias sealadas en la Constitucin previa delegacin de facultades legislativas en forma precisa pr el Congreso Nacional. A su vez, el artculo 64 de la Constitucin precisa que el Presidente de la Repblica podr pedir autorizacin al
(188) Cordero Quinzacara, Eduardo. (2010). La legislacin delegada en el derecho chileno y su funcin constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, ao 8 N 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, pp. 55.

162 Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Los decretos con fuerza de ley son decretos que tienen rango de ley, dictados en virtud de la potestad legislativa que ha sido delegada por el Congreso Nacional en el Presidente de la Repblica a travs de una ley delegatoria o habilitante, que determina las materias, las condiciones y el lapso en que el Presidente de la Repblica podr regular materias propias de ley, sin exceder los lmites constitucionalmente determinados y los establecidos por la ley delegatoria. Como seala Garca de Enterra, toda norma que no emane del Congreso o Parlamento, forma parte de la legislacin delegada (189). A travs de los decretos con fuerza de ley se convierte al Presidente de la Repblica en legislador delegado, ya que el Congreso Nacional lo autoriza mediante la ley habilitante, para que realice en nombre propio, pero dentro del mbito jurdico autorizado por el Congreso Nacional, un acto material con fuerza y valor de ley. Como seala Celi en Italia (190), la delegacin legisltiva incorpora mayores garantas que el reglamento, para las minoras en sociedades heterogneas. La habilitacin legislativa que permite la Constitucin es nicamente al Presidente de la Repblica, lo que tiene su fundamento en que ste es en nuestro sistema presidencialista igualmente elegido directamente por el cuerpo poltico de la sociedad, por lo que cuenta con una legitimidad democrtica indiscutible. La delegacin de facultades legislativas otorgadas al Presidente de la Repblica no puede ste, a su vez, delegarlas en otra autoridad de gobierno, ya que ello no est autorizado por la Constitucin y debe considerarse inconstitucional, ya que vulnera la Constitucin en sus artculos 6, 7, 32 N 3 y 64 de la Constitucin. . La iniciativa de la ley de habilitacin o delegacin legislativa es del Presidente de la Repblica, as se desprende con claridad del primer incisio del artculo 61 de la Constitucin: "El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley". A travs de la ley delegatoria o habilitante el Congreso Nacional determina qu materias precisas sern objeto de regulacin, los lmites materiales y temporales de la delegacin, como asimismo las condiciones especficas que deben cumplir los decretos con fuerza de ley. La Constitucin Poltica de la Repblica establece en el artculo 64 que la habilitacin legislativa del Presidente puede otorgarse por un plazo no superior a un ao y slo sobre materias determinadas que corresponden al dominio de la ley. A su vez, la legislacin delegada tiene en Chile, como en Espaa, y a diferencia de Italia, un conjunto de materias prohibidas que no pueden ser objeto de delegacin en el Gobierno. En el caso chileno, el Presidente de la Repblica, tiene prohibido
(189) Ver Garca de Enterria, Eduardo. Delegacin delegada, potestad reglamentaria y control jurisdiccional. Ed. Tecnos, 2 edicin, Madrid, Espaa, 1981, pp. 655 y ss. (190) Celi, (1959), LAmpliamento dei poteri normativo dellexecutivo nei principoli ordinamenti occidentali. RTDP pp. 526 y ss

163 constitucionalmente regular a travs de decretos con fuerza de ley, materias relacionadas con nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscitos, materias comprendidas en los derechos y garantas constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado (art. 64 inciso 2). La autorizacin tampoco puede comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y regmenes de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica (art. 64 inciso 3). Esta formulacin de materias en tcnicamente deficiente, ya que las materias precisadas en el inciso 3, que mantiene las materias ya determinadas como objeto de prohibicin de delegacin en la Constitucin de 1925, son materia de ley orgnica constitucional, por lo que hay una reiteracin inconducente en el texto de la disposicin constitucional. As, la delegacin legislativa slo puede entrar limitadamente en el mbito de la reserva de ley. Puede sealarse que, mediante la regulacin constitucional de un mbito material reservado a los decretos con fuerza de ley y prohibido a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, la Constitucin refuerza la centralidad del Congreso Nacional, al determinar que este ltimo determine si otorga o no la habilitacin legislativa y determina las condiciones especficas en que la otorga, constituyendo un elemento ms de la configuracin del principio de separacin de los poderes pblicos. Dicha ley habilitante que es una ley ordinaria debe ser aprobada por ambas ramas del Congreso Nacional por el procedimiento y qurum de mayora simple, de ambas Cmaras, Cmara de Diputados y Senado, lo que hace que no puedan entrar en la delegacin las materias que son propias de ley reforzada como son las materias de ley orgnica constitucional y de leyes de qurum calificado (ya que ellas exigen mayoras calificadas que no tiene la ley delegatoria), junto a otras materias excluidas ya mencionadas anteriormente al considerar el artculo 64 de la Carta Fundamental. Entre la ley habilitante o delegatoria y el decreto con fuerza de ley (D.F.L.) hay una relacin de superioridad material de la primera sobre la segunda a la que la Constitucin otorga trascendencia jurdica. Esta superioridad de la ley delegante o habilitante se deduce de la existencia de controles administrativos y jurisdiccionales sobre la adecuacin del DFL a las normas de la ley delegatoria o habilitante. En efecto, el artculo 64, inciso penltimo, determina que a la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida, en cuyo caso, el Presidente de la Repblica si discrepa de la representacin del Contralor General de la Repblica, slo puede recurrir al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste ltimo resuelva la controversia, de acuerdo al artculo 93 N 4 de la Constitucin. Por tanto, el D.F.L. es vlido cuando ha sido aprobado por el procedimiento previsto por la Constitucin, sin contradecir las normas que habilitan su dictacin, ni exceder el mbito de competencia otorgado por la ley habilitante, la que determina las materias en forma precisa sobra las que recae la delegacin, como asimismo sin sobrepasar el plazo determinado para ejercerlas. Si por el contrario, la delegacin legislativa en contra de sus reglas constitutivas, excede el mbito autorizado

164 constitucionalmente, esto produce la invalidacin del D.F.L., por infraccin de los principios y criterios establecidos en la Carta Fundamental. Entre los poderes del habilitante (Congreso Nacional), o del delegado o habilitado (Presidente de la Repblica) existen diferencias formales y funcionales; en la medida que la potestad delegada no es originaria sino que es atribuida por ley del Congreso Nacional y el D.F.L. queda sujeto a la norma que realiza la atribucin de potestad. A su vez, la delegacin habilita unica y exclusivamente al Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, el Jefe de Estado no puede subdelegar esta atribucin. La Constitucin regula la legislacin delegada como un modo diferenciado de producir Derecho. La potestad delegada surge con la delegacin y est destinada a desaparecer, en los casos en que se derogue la ley habilitante o delegatoria, por el ejercicio de la delegacin hecha por el Presidente de la Repblica o por el transcurso del plazo establecido en la ley habilitante. Por otra parta la ley delegatoria o habilitante tiene un carcter especial como norma productora de juricidad, por cuanto ella no es de carcter general y abstracta, sino que slo atribuye una potestad concreta de dictar Decretos con Fuerza de Ley. Esta delegacin se concreta por una ley expresa, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurdico una clusula de poderes implcitos, sino que cada rgano debe actuar dentro del mbito de competencia que le ha sido expresamente atribuido como establecen los artculo 6 y 7 de la Constitucin. Cabe especificar que la delegacin legislativa al Presidente de la Repblica efectuada por la ley delegatoria tiene un carcter indelegable, lo que implica que el Presidente no puede transferir esta potestad a otra autoridad u rgano. La ley delegatoria debe determinar y delimitar claramente las mateias comprendidas en la delegacin, las condciones, requisitos y plazos en los cuales deben concretarse la potestad delegada. Es tambin otra limitacin al Presidente de la Repblica como rgano delegatario el de que la ley delegatoria no puede autorizar al Decreto con Fuerza de Ley para crear modalidades o condiciones distintas a las previstas en dicha ley delegatoria. La ley delegatoria como cualquier otra ley puede ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ya sea por vicios de fondo o de forma, ya sea en control preventivo (art. 93 N 3) o en control reparador (art 93 N 6 y 7). La ley delegatoria impone al Presidente de la Repblica la obligacin de actuar dentro del marco de atribuciones, materias, modalidades y plazos determinados por el legislador. En efecto, los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente no pueden vulnerar los marcos dispuestos por la ley habilitante, lo que genera una inconstitucionalidad indirecta ya que se vulnera la ley delegatoria, la que por mandato constitucional debe imponer las materias, condiciones y plazos en que se ejercer la atribucin de dictar decretos con fuerza de ley (191).
(191) En el mismo sentido ver Rivera Neumann, Teodoro. (2004) El control de constitucionalidad de los decretos confuerza de ley, en Revista de Derecho Pblico N 66, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, p. 143. Henriquez Vias, Miriam. (2009). Las fuentes formales del derecho. Ed. LegalPublishing, Santiago, p. 85.

165 El decreto con fuerza de ley est sometido a una limitacin ratione temporis, el Presidente debe dictar los DFL dentro del plazo establecido por la ley delegante o habilitante, el que constituye un requisito indispensable de la misma, siendo ste un plazo infranqueable que evita situaciones de que el Ejecutivo puede modular libremente el plazo de delegacin, obligando a que dentro del plazo establecido por la ley habilitante al menos el decreto con fuerza de ley haya ingresado al control de juridididad que debe desarrollar la Contralora General de la Repblica conforme al artculo 99 de la Constitucin, an cuando falten an actos complementarios que perfeccionen el decreto con fuerza de ley como norma jurdica validamente incorporada al ordenamiento jurdico, como puede ser el acto de toma de razn de la Contralora General de la Repblica determinado por el artculo 99 de la Constitucin, siempre y cuando no exista una representacin del Contralor, ya que el Presidente no podra recurrir al Tribunal Constitucional, facultad prevista en el mismo artculo 99 que el Jefe de Estado debe ejercer dentro del plazo de diez das, al estar agotado el lapso para ejercer la competencia para dictar el decreto con fuerza de ley; o cuando el decreto con fuerza de ley ya ha sido tomado razn por parte de la Contralora pero falta an la publicacin de dicho precepto con fuerza de ley. El Congreso Nacional dispone de la facultad de otorgar una nueva autorizacin mediante una nueva ley delegatoria que autorice a dictar decretos coin fuerza de ley si el Presidente no dict los DFL en el plazo determinado por la anterior ley delegatoria. Asimismo, el Congreso Nacional podr aprobar una ley que tenga por objeto modificar o derogar parcial o totalmente la ley delegatoria anteriormente que autorizaba al Presidente de la Repblica para dictar decretos confuerza de ley. A su vez, el decreto con fuerza de ley debe encuadrarse en todo a los lmites materiales que disponga la ley habilitante o delegatoria, dentro de lo cual se encuentra los objetos, alcances, principios y criterios, como asimismo, materias especficas determinadas por la ley, los cuales operan como presupuesto de validez o parmetro mediato de su constitucionalidad. Si un DFL traspasa los lmites de la ley habilitante o delegatoria, es invlido por ultra vires. El DFL no slo cuando est en pugna con la ley delegatoria cuando vulnera su texto expreso, sino tambin cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin. Esta perspectiva es aplicable analogicamente respecto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la relacin ley-reglamento en las sentencias Rol 253/97 y Rol 370/2003. EL DFL es objeto de control jurdico de carcter preventivo por parte del Contralor General de la Repblica como determina el artculo 99 de la Contitucin en su inciso 2, a travs de la toma de razn, debiendo representarlos cuando excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin. As, el Contralor debe representar por inconstitucional el decreto con fuerza de ley que se haya dictado una vez concluido el plazo determinado por la ley habilitante o en violacin de las normas materiales a las que debe ceirse el DFL que se encuentran determinadas por la ley habilitante habiendo aqu una inconstitucionalidad indirecta. El Contralor General de la Repblica tambin podra determinar la inconstitucionalidad del DFL si regula materias que han sido prohibidas por el artculo 64 incisos 2 y 3 de la Carta Fundamental o en la hiptesis que excediera el plazo mximo de un ao en que puede otorgarse esta delegacin legislativa al

166 Presidente de la Repblica, como determina el artculo 64 inciso 1 de la Constitucin. Un decreto con fuerza de ley tambin puede ser objeto de control de constitucionalidad de carcter reparador, como lo dispone el artculo 93 N 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Este control puede ser ejercido por el Tribunal Constitucional a requerimiento de cualquiera de ambas cmaras del Congreso Nacional o por, a lo menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio, solamente dentro de los treinta das posteriores a la entrada en vigencia del decreto con fuerza de ley respectivo. Finalmente, debemos sealar que el decreto con fuerza de ley al ser un precepto legal, con jerarqua, valor, fuerza y vigencia de ley, puede ser tambin objeto de control reparador de constitucionalidad por va del control concreto de constitucionalidad previsto en el artculo 93 N 6 de la Constitucin, como asimismo, por el control reparador abstracto de constitucionalidad previsto en el artculo 93 N 7 de la Carta Fundamental. En una perspectiva complementaria puede sostenerse que la derogacin expresa de la delegacin es siempre posible para el Congreso Nacional, por otra parte, las leyes posteriores dictadas por el Congreso en la materia delegada produce una constriccin del mbito inicialmente disponible para el Presidente de la Repblica, obligndose a ste a reducir el mbito material de ejercicio de la delegacin legislativa, salvo que el Presidente, en tales casos, vete las restricciones materiales y el Congreso Nacional no tenga fuerza suficiente para insistir en su predicamento original. Asimismo, debemos sealar que el Congreso Nacional no tiene potestad para delegar en el Presidente de la Repblica la autorizacin para ratificar tratados internacionales, lo que slo puede hacer directamente el Congreso Nacional de acuerdo al artculo 54 de la Carta Fundamental, la cual seala: Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. Si embargo, la Constitucin en el artculo 54 N 1, inciso final, determina que, En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64. En este caso la delegacin de facultades en el Presidente de la Repblica no queda sometido a la regla general de que esta facultad no puede exceder de un ao, sino que el Jefe de Estado podr dictar sobre la materia decretos con fuerza de ley durante toda la vigencia del respectivo tratado internacional con el objeto de darle fiel cumplimiento. Si bien la Carta Fundamental no explicita las materias sobre las que deben versar los decretos con fuerza de ley en este mbito, ellos necesariamente deben circunscribirse a materias de ley delegables de acuerdo al texto constitucional, lo cual excluye las materias determinadas por el artculo 64 en sus incisos 2 y 3 de la Constitucin.

167 Finalmente, puede sealarse que no existe D.F.L. si este no esta expresamente autorizado por la Carta Fundamental o por la ley de habilitacin o delegacin legislativa en los trminos determinados en la Constitucin. Cabe tambin considerar que los rganos colegisladores tienen la facultad de derogar una ley delegatoria si as lo estiman conveniente, con lo cual cesa la facultad del Presidente de la Repblica para poder dictar decretos con fuerza de ley en dicha materia, la misma situacin ocurre si el Tribunal constitucional determina la inconstitucionalidad de la ley delegatoria. Una modalidad especial de Decretos con Fuerza de Ley es aquella incorporada por la reforma constitucional de 2005, en el artculo 64 inciso 5 de la Carta Fundamental, la cual faculta al Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley que fijen textos refundidos, coordinados y sistematizados de las leyes; el precepto constitucional citado determina Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. De acuerdo al nuevo precepto constitucional transcrito no es necesario dictar una ley delegatoria para que el Presidente de la Repblica pueda hacer ejercicio de la facultad de dictar estos decretos con fuerza de ley como en la prctica se operaba antes de dicha reforma constitucional (192). Esta facultad presidencial no tiene fijado plazos, puede ejercerla discrecionalmente cuando lo estime conveniente, tiene el carcter de una atribucin permanente que puede ejercer las veces que estime adecuado, slo esta limitado a establecer cambios formales sin modificar el contenido ni alterar el sentido y alcance de las disposiciones legales, pudiendo hacer efectiva esta atribucin respecto de todo tipo de preceptos legales, pudiendo ser estos leyes orgnicas constitucionales, leyes de quorum calificado o leyes ordinarias. 2.1.4.2. Los Reglamentos Camerales del Senado y de la Cmara de Diputados. Durante la vigencia de la Constitucin de 1925, el Congreso Nacional y sus ramas, la Cmara de Diputados y el Senado, se regularon por reglamentos dictados por ellos mismos, lo que garantizaba plenamente su autonoma. Los reglamentos de las cmaras son acuerdos de cada Corporacin del Congreso Nacional, los cuales tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carcter interno y pueden considerarse normas primarias, siempre y cuando no entren en el mbito de reserva de ley y no afecten a terceros, ajenos a la propia corporacin.

(192) Ver Carmona Santander, Carlos. (2005). Dos nuevas potestades del Presidente de la Repblica, en Nogueira Alcal, Humberto (2005). La Constitucin reformada de 2005. Ed. Librotecnia, Santiago, pp. 221-225.

168 La Constitucin Poltica de la Repblica vigente seala que cada Cmara establecer en su propio reglamento, la clusula del debate por simple mayora en su artculo 56 inciso 2. A su vez, el artculo 55 precisa que El Congreso Nacional se instalar e iniciar su perodo de sesiones en la forma que determine su ley orgnica constitucional. Asimismo, el inciso tercero del artculo 55 determina que La ley orgnica constitucional sealada en el inciso primero, regular la tramitacin de las acusaciones constitucionales, la calificacin de las urgencias conforme lo sealado en el artculo 74 y todo lo relacionado con la tramitacin interna de la ley. As todos estos aspectos son materia de ley, quedando el Congreso en estas materias sometidos a la Constitucin y a la ley orgnica Constitucional del Congreso dictada de conformidad con la primera. La Constitucin vigente ha limitado la autonoma de los reglamentos parlamentarios, dejando un mbito de habilitacin de regulacin subconstitucional bastante limitado, al entregar al legislador orgnico constitucional un amplio mbito de materias, en las cuales los reglamentos camerales actuaran siempre de acuerdo con la Constitucin y la Ley Orgnica Constitucional del Congreso dictada de conformidad con la primera. La competencia de las Cmaras para dictar sus reglamentos y autorregularse en forma autnoma, slo sometidos a la Carta Fundamental se reduce exclusivamente al mbito de materias que pueden considerarse interna corporis acta, sin afectar a terceros, ya que en los procedimientos en que se afectan a terceros ajenos a la estructura orgnica parlamentaria, los reglamentos camerales estn subordinados a la Ley Orgnica Constitucional del Congreso, pudiendo dictar normas de ejecucin de ella o complementarias de la misma, siendo siempre normas secundarias e infra legales. Cada Cmara tiene autonoma para dictar su propio Reglamento de la Corporacin conforme al marco constitucional y legal correspondiente. Tales reglamentos en nuestro ordenamiento jurdico no pasan por un control de constitucionalidad ya sea facultativo u obligatorio, sea este preventivo o reparador. Nos parece necesario que los reglamentos de ambos ramas del Congreso Nacional sean objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, con el objeto de evitar que algunas de las materias que regulan tales reglamentos no vulneren el texto constitucional ni los derechos fundamentales, como hipotticamente podra ocurrir en el procedimiento de acusacin constitucional, como asimismo, en el ejercicio de las atribuciones que pueden ejercer los Presidentes de ambas cmaras, por ejemplo en procedimientos de admisibilidad a tramitacin de proyectos de ley, los que resulta prudente y conveniente que puedan solucionarse en el marco del Estado Constitucional y no quedar fuera de la fuerza normativa constitucional. 2.1.4.3. La Potestad Reglamentaria Autnoma del Presidente de la Repblica. Al establecer un dominio mximo legal, la Constitucin vigente determin el surgimiento de reglamentos autnomos que estn expresamente sealados como competencia del Presidente de la Repblica, en aquellos mbitos que no son materia

169 de reserva legal. Hay as en este caso una norma infraconstitucional que adquieren su fundamento directamente de la Carta Fundamental al igual que la ley, pero en materias ajenas al dominio legal, lo que constituye a dichos reglamentos autnomos en normas primarias de nuestro ordenamiento jurdico. En esta materia, nuestra Carta Fundamental sigui el modelo de la Constitucin francesa de 1958, el cual configura un claro reparto competencial entre la ley y el reglamento (art. 34), lo que implica la existencia de un mbito exclusivamente reglamentario, reservado al reglamento independiente, dando lugar a los reglamentos independientes o autnomos (art. 37). Sin embargo, la Constitucin chilena no liber materias del dominio legal para ser reguladas mediante reglamento autnomo, las materias de ley continuan siendo la regla general, las que debe regular todo el amplio mbito de materias que estn establecidas en el artculo 63 en sus veinte nmerales, sin perjuicio de lo que establecen otras normas constitucionales, quedando el mbito del reglamento autnomo reducido a un margen muy restringido, lo que constituye una diferencia significativa con el modelo francs (193).

2.1.5. LAS FUENTES SECUNDARIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Dentro de las fuentes secundarias del derecho constitucional se encuentran un conjunto de normas que se caracterizan por ser infra constitucionales e infralegales, ya que se remiten a rganos que deben o pueden regular materias respetando siempre el principios de supremaca constitucional, como el principio de reserva de ley determinado por el artculo 63 de la Constitucin. A. Los Autos Acordados de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Calificador de Elecciones. Los Autos Acordados son normas administrativas adjetivas que emanan de los tribunales superiores de justicia, del Tribunal Calificador de Elecciones, como asimismo de diversos otros tribunales como son los Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; el Tribunal de Contratacin Pblica y el Tribunal de Cuentas. Todos los Autos Acordados son normas infraconstitucionales y deben respetar escrupulosamente el principio de reserva de ley, pudiendo slo regular materias complementarias de aquellas que estn reservadas a la ley por el artculo 63 de la Constitucin o de ejecucin de las leyes.

(193) Ver Cazor Aliste. Kamel (1999). La potestad reglamentaria autnoma en la Constitucion chilena, en Revista de Derecho, Vol. X N 1, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Valdivia, diciembre 1999, pp. 75-79. Pantoja Bauza, Rolando. El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pp. 208 y 209.

170 Curiosamente la reforma constitucional de 2005, sin que existan mayores fundamentos, determin someter a la fuerza normativa constitucional solamente los Autos Acordados de los tribunales superiores de justicia y del Tribunal Calificador de Elecciones, mediante el control de constitucionalidad de estas normas, dejando fuera de tal control los Autos Acordados de los dems rganos especiales ya sealados como asimismo los Autos Acordados del mismo Tribunal Constitucional. Tratndose de los tribunales superiores de justicia que forman parte del Poder Judicial, esta potestad normativa tiene su fundamento en la disposicin constitucional que otorga nicamente a la Corte Suprema de Justicia la superintendencia econmica de todos los tribunales de la nacin como dispone el artculo 83 de la Constitucin, atribucin que se concreta en la atribucin de dictar autos acordados vinculantes para todos los tribunales de la Repblica, a excepcin de aquellos que estan expresamente mencionados en la Carta Fundamental, como son por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Calificador de Elecciones. Las cortes de apelaciones han entendido que disponen de esta misma potestad, en virtud de los artculos 3, 66 y 96 N 4 del Cdigo rgnico de Tribunales, que tiene rango de Ley Orgnica Constitucional, en virtud de la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. Tales autos acordados son tambin normas infra constitucionales e infra legales que son vinculantes en el mbito de competencia de la respectiva Corte de Apelaciones. El Tribunal Constitucional ha legitimado esta perspectiva en Sentencia Rol N 783/ 2007, de 31 de agosto de 2007, caso Reyes Kokish, en sus considerandos 23 a 25, en base a una supuesta admisin de poderes implcitos en la Constitucin, los que sta prohbe explcitamente en el artculo 7 inciso 2 de la Carta Fundamental, agregando que esta potestad tiene su fuente explcita en la Ley Orgnica Constitucional del Poder Judicial (COT). El Tribunal Constitucional finalmente justifica la decisin de los poderes implcitos en la necesidad de que el Poder Judicial sea independiente y autorregulado por la va ejemplar en materia disciplinaria, autorregulacin que debe someterse a la Constitucin y la ley. El Tribunal Constitucional agrega un argumento de carcter diacrnico o histrico, considerando que estas potestades se ejercen por la Corte Suprema y la Real Audiencia desde siempre, como si las situaciones de hecho constituyeran en nuestro ordenamiento jurdico una fuente constitucional de derechos, an cuando sean contrarias a texto expreso de la Constitucin. Tales Autos Acordados destinados a posibilitar y concretar una pronta y cumplida administracin de justicia son equivalentes a los reglamentos que operan en el mbito de la administracin del Estado, los cuales slo pueden regular aspectos adjetivos y secundarios, los cuales deben concretar, complementar y hacer efectivo lo que disponen las normas constitucionales y las leyes de la Repblica, posicin que es pacficamente asumida por la doctrina constitucional (194).
(194) Ziga Urbina, Francisco (1998). Corte Suprema y sus competencias. Notas acerca de su potestad normativa (Autos Acordados), en Revista Ius et Praxis, Ao 4, N 1 , pp. 221 234. Silva Gallinato, Mara Pia (2009): Control de constitucionalidad de los autos acordados, en Varios Autores, Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro homenaje al profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp. 319-333. Pfeffer Urquiaga, Emilio (2010): Autos acordados, control de constitucionalidad y

171 Esta potestad reglamentaria que ejercen los tribunales superiores de justicia es infraconstitucional en cuanto establecen reglamentos administrativos interna corporis acta, los cuales no afectan mas que al funcionamiento interno de la judicatura, sin embargo, los autos acordados que crean reglamentos administrativos externa corporis acta mediante atribucin de competencias o regulacin de derechos fundamentales como el acceso a la jurisdiccin o la determinacin de plazos de caducidad de la capacidad de accionar ante los tribunales de justicia para la proteccin de derechos fundamentales, entre otros aspectos, los cuales son materia de reserva legal, no pudiendo el reglamento judicial sustituir a la ley, ya que tales autos acordados son sub lege, por tanto, nicamente pueden prestarle a la ley su concurso para su debida ejecucin y complemento, pero nunca para sustituir la competencia legislativa, lo que constituye un acto claramente inconstitucional, violatorio de los artculos que determinan el Estado de Derecho en nuestra Carta Fundamental (arts. 6 y 7), por vulneracin del principio de legalidad al cual estn afectos los tribunales de justicia de la Repblica contenido en los artculos 77 y 78 de la Constitucin, legalidad que es reforzada, en la medida que hay una reserva de ley orgnica constitucional relativa al Cdigo Orgnico de Tribunales, en virtud de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin y la subordinacin al principio de legalidad de los procedimientod de enjuiciamiento ordinarios y especiales que exige el artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional en sentencias recientes ha sostenido que el mbito reglamentario del auto acordado puede contener una reglamentacin subordinada a la administracin judicial, compuesta de disposiciones de carcter general y abstracto (195); como asimismo, lo que el Tribunal Constitucional considera una autorregulacin normativa que es indispensable a la independencia del Poder Judicial (196), sin embargo, ello tiene sus lmites en los principios sealados en el prrafo anterior. A travs de estos Autos Acordados la Corte Suprema ha regulado diversas acciones y recursos constitucionales tales como el recurso de inaplicabilidad en 1932, hoy eliminado de la competencia de la Corte Suprema por la reforma constitucional de 2005; el recurso de amparo instituido en el artculo 21 de la Constitucin que protege la libertad personal en Auto Acordado de 1932; el recurso de queja en Auto Acordado de 1972, la accin de indemnizacin por error judicial contenida en el artculo 12 de la Constitucin regulada en Auto Acordados de 1983 y de 1996, el recurso de proteccin de derechos fundamentales que establece el artculo 20 de la Constitucin, regulado por Auto Acordado dictado en 1977, y modificados por autos acordados de 1992, de 1998 y de 2007. Dichos Autos Acordados cuando entran en materias vinculadas a determinacin de tribunales, competencias, regulaciones de plazos para accionar ante el tribunal,
procedimiento, en Nogueira Alcal, Humberto (Coord.): Temas de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Librotecnia CECOCH, Santiago, pp. 65-84. Vsquez Marquez, Jos Ignacio (2010): El control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, en Revista de Derecho Pblico N 72, Faculta de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, pp. 198- 210. (195) Sentencias del Tribunal Constitucional roles N1.099-2007, considerando 5 y N 1557/2011, considerando 8 (196) Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N 1.557-2011, considerandos 10 y 14.

172 requisitos de admisibilidad, recursos procesales, entre otros aspectos, entran a un mbito que la Constitucin les tiene vedado, ya que dicha materia es propia de reserva legal en nuestro ordenamiento constitucional. El retardo inexcusable de los rganos colegisladores en regular mediante ley los procedimientos judiciales necesarios para la proteccin judicial de derechos fundamentales, como ocurre con el proyecto de ley de acciones protectoras de derechos fundamentales, el cual lleva ya mas de cinco aos en tramitacin en la Cmara de Diputados, no habilita a las judicaturas superiores para asumir a travs de autos acordados una competencia legislativa ajena, ya que ello vulnera abiertamente el artculo 7 de la Constitucin , cuyo inciso 1 determina que cada rgano debe actuar dentro del mbito de su competencia, como asimismo, el inciso 2 de la misma norma constitucional, el cual determina que Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, agregando el inciso final de la misma disposicin constitucional que todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las reponsabilidades y sanciones que la ley seale. Hasta la reforma de 2005, los Autos Acordados no eran alcanzados por la fuerza normativa de la Constitucin ya que no era impugnable a travs de ningn medio procesal idneo la eventual vulneracin de la Constitucin en que ellos incurrieran. La reforma constitucional de 2005 estableci por primera vez, en el artculo 93 N 2 la atribucin del Tribunal Constitucional de resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. La Constitucin determina que tienen legitimidad activa para requerir el pronunciamiento en esta materia el Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras (Cmara de Diputados o Senado) o al menos diez de sus miembros. Asimismo tambin puede requerir el pronunciamiento del Tribunal constitucional toda persona que seas parte en un juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. El Tribunal Constitucional realiza en el control de constitucionalidad de autos acordados un control abstracto reparador y facultativo por diversos vicios posibles de constitucionalidad, como pueden ser los de inconstitucionalidad material, inconstitucionalidad formal o de inconstitucionalidad competencial; cualquiera de ellos puede fundar el juicio de ilegitimidad total o parcial del cuerpo de normas del auto acordado que se cuestiona (197), debiendo tenerse adicionalmente en consideracin el artculo 57 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional que asume el principio iura novit curia que posibilita fundar la inconstitucionalidad en consideraciones diversas de las requeridas por el legitimado activo, advirtiendo a las partes previamente para resguardar los principios bsicos del debido proceso. El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 1.557-2011 de 14 de abril de 2011, en requerimiento de inconstitucionalidad del N 2 del artculo 93, interpuesto por
(197) Sentencia del Tribunal Constitucional rol N 1557/2011, considerando 3.

173 Isapre Cruz Blanca S.A. en contra del apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales de 1992, reitera el precedente anterior de 2007, determinando en su considerando 14: Que este Tribunal ha sostenido, en su sentencia rol N 783, que en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitucin no le ha reservado a ste, el propio rgano judicial puede autorregularse, aadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de rango constitucional. Por ende, los autos acordados no pueden regular materias que el constituyente ha reservado al legislador, como ocurre con los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha desarrollado una poltica judicial restrictiva de su competencia como asimismo de la fuerza normativa de la Constitucin, especialmente cuando est en juego el principio de correccin funcional en el ejercicio de competencias por parte de rganos del Estado, otorgando una especial deferencia hacia los tribunales ordinarios de justicia, cuando afirma que cuando se requiere el control de constitucionalidad de autos acordados, en una gestin o juicio pendiente seguido ante un tribunal ordinario o especial, por parte del legitimado activo cuando sea afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado, el control de constitucionalidad que desarrolla el tribunal se restringe solamente al control de las normas o preceptos que tengan la aptitud de afectar sus derechos fundamentales (198). En tales casos, el principio iura novit curia obliga en nuestra opinin al Tribunal Constitucional a aplicar toda la fuerza normativa de la Constitucin, para preservar en beneficio de las personas, los principios constitucionales, las distribuciones competenciales, los derechos fundamentales que ella establece y garantiza, especialmente el derecho a la jurisdiccin y el debido proceso, independientemente de si ellos han sido planteados por la parte afectada, ya que su legitimidad activa esta muy restringida en la materia. Asimismo, ello lleva a cuestionar que las personas no hayan podido tener una legitimacin activa amplia para cuestionar la inconstitucionalidad de autos acordados, lo que parece un punto importante de abordar en una prxima reforma constitucional sobre la materia. Desde la vigencia de dicha reforma constitucional de 2005, en el lapso transcurrido entre los aos 2006 y 2011, el Tribunal Constitucional ha debido conocer de diversos requerimientos de inconstitucionalidad de normas de autos acordados, dictndose algunas sentencias interlocutorias de admisibilidad y algunas sentencias definitivas, entre ellas las sentencias rol N 990/2007; rol N1.009/2008; rol N 1.171/2008; rol N 1.251/2010; y rol N 1.557/2011. B. La potestad reglamentaria del Gobierno y la Administracin. Dentro de las fuentes secundarias del derecho se encuentra la potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica. De entre estas normas, las nicas que tienen un inters para el derecho constitucional, son los reglamentos que regulan derechos fundamentales. El caso
(198) Sentencias del Tribunal Constitucional rol N 783-2007, considerando 6, y rol N 1.5572011, considerando 3.

174 especfico es el del derecho de reunin, como lo reconoce el propio Tribunal constitucional. Este seala que "es principio general y bsico del Derecho Constitucional chileno la "reserva legal" en la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, esto es, toca al legislador, y slo a l, disponer normas al respecto, sin ms excepcin que la referente al derecho de reunin en lugares de uso pblico, regido su ejercicio por disposiciones generales de polica (artculo 19 N 13 de la Constitucin), pero tanto aquellas regulaciones como sta no pueden jams afectar el contenido esencial de tales derechos (artculo 19, N 26, de la Carta Fundamental)" (199). Aun cuando la regla general es que la regulacin de los derechos slo y nicamente puede efectuarse por el legislador, no existiendo la posibilidad de delegacin de facultades legislativas en el Presidente de la Repblica en la materia, lo que adems es exigido por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas. El Estado chileno an mantiene una norma constitucional, la que asegura el derecho de reunin (art. 19 N 13), cuya regulacin queda entregada por la Constitucin a disposiciones de polica, vale decir, a normas dictadas por autoridad de gobierno interior (Decreto Supremo N' 1086 del Ministerio del Interior de 1983), vulnerando abiertamente la obligacin de adecuar el ordenamiento jurdico interno a las obligaciones de respeto y garanta de los derechos cintenido en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ante lo cual aparecen hasta el momento indiferentes los organos constituyentes instituidos y el legislador que podra regular la materia a travs de una ley y salvar al menos de hecho tal situacin anomala.

2.2. LAS FUENTES INDIRECTAS. Las fuentes indirectas son fuentes de hecho que no innovan el ordenamiento jurdico de un Estado a diferencia de las fuentes actos o fuentes formales directas que son producidas por los rganos autorizados para innovar el ordenamiento jurdico. Entre este tipo de fuentes del derecho indirectas o fuentes de hecho constitucional tenemos la costumbre y las prcticas polticas, la jurisprudencia o el precedente jurisdiccional y la doctrina de los autores. 2.2.1. La costumbre y las prcticas constitucionales. Cuando nos referimos a la costumbre estamos significando una fuente del derecho no escrita que se define por dos requisitos fundamentales, el usus y la opinio. El usus consiste en la repeticin uniforme y constante en forma general y pblica de un cierto comportamiento ante determinadas situaciones (diuturnitas). El carcter de generalidad est dado por el rea en que la costumbre se desarroll, el que puede ser menor o mayor que el Estado o coincidir con ste, pudiendo extenderse o reducirse a travs del tiempo.
(199) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 239, de 16 de julio de 1996, considerando 9.

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El carcter de uniforme se concreta en la reiteracin de comportamientos que se correspondan con una misma regla practicada por una generalidad de personas. El carcter de constante alude a la necesidad de que los comportamientos uniformes se realice sin interrupciones, en forma continua, los que debe mostrar una cierta continuidad de modo que no aparezcan aislados. El carcter pblico de la costumbre se refiere a la necesidad de que los comportamientos que concurren en la costumbre se puedan verificar de manera que sean cognoscibles para las personas para las cuales la costumbre se presente como un modo de comportamiento ulterior en el mbito de la sociedad en que resulta operativo. Este requisito reemplaza la publicidad que tienen las normas escritas. El usus y sus caractersticas constituyen el mbito material de la costumbre, junto a dicho elemento material est el elemento espiritual constituido por la opinio iuris que consiste en la conviccin de que la prctica de tales comportamientos viene jurdicamente exigida, o mejor dicho, responde a una necesidad de justicia (opinio iuris ac necessitatis). La costumbre constitucional se define como una norma no escrita que tiene el mismo valor que la Constitucin, la cual nace de una sucesin de prcticas uniformes y constantes de carcter general y pblico en que el comportamiento aparece como obligatorio al responder a una necesidad de justicia. La costumbre constitucional puede clasificarse en: a) costumbre extra ordinem, en aplicacin directa del principio de efectividad; b) costumbre como fuente jurdica autnoma; e) costumbre como fuente legal en virtud del reenvio que realiza otra fuente (200) . a) La costumbre constitucional opera como fuente jurdica autnoma (praeter legem o innovadora) cuando dice relacin con materias no reguladas por normas escritas o cuando hay lagunas dentro del ordenamiento constitucional. Esta es la forma normal y general en que se recurre a esta fuente. b) Otra manifestacin de la costumbre como fuente jurdica es la costumbre llamada a intervenir por la normativa jurdica (secundum legem), su operatividad depende de una norma jurdica escrita que la reclama o que se remita a ella. La Constitucin no tiene normas especficas de remisin a la costumbre. Sin embargo, una forma implcita se encuentra en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin con las costumbres que forman parte del derecho internacional de los derechos humanos que, en la medida que aseguran los derechos esenciales de la persona humana generalmente reconocidos, constituyen un lmite a la soberana del Estado. En cuanto a su validez, no son aplicables a este tipo de normas consuetudinarias ninguno de los controles previstos para los actos normativos, de modo que su legitimidad deber ser apreciada por el juez en cada caso particular en que vaya a aplicarla, ya que no hay un procedimiento que la identifique de un modo indubitado.
(200) Ver Pizzorusso, Alessandro. (1988). Lecciones de Derecho Constitucional. Tomo II, Ed. Centro de Estudio Constitucional. Madrid, Espaa.

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c) La costumbre extra ordinem es en derecho constitucional la costumbre contra norma expresa de la Carta Fundamental (costumbre contra legem). Su admisin constituye una vulneracin del orden constitucional, por lo que ella no podra ser vlida dentro del sistema constitucional. Es por ello que puede operar slo como fuente extra ordinem. La funcin de la costumbre como fuente del derecho se ha ido reduciendo en los sistemas jurdicos contemporneos por el predominio del derecho escrito y porque ste abarca todos los dominios de la vida social. Esta afirmacin en an ms significativa en el mbito del derecho constitucional, donde en mbitos regulados por la Constitucin formal el derecho consuetudinario tiene una cabida muy menor. A ello ha contribuido la amplia gama de materias que se encuentran reguladas en la Constitucin, la que ha dejado de ser solamente Constitucin poltica, para ser tambin constitucin social, constitucin cultural y constitucin econmica; por otra parte, la prctica generalizada de los procedimientos de reforma constitucional establecidos por la propia Carta Fundamental, los que constituyen una garanta de plenitud normativa de la Constitucin, como asimismo de supremaca y supralegalidad que caracteriza al constitucionalismo contemporneo; a ello debe agregarse, el desarrollo de la jurisdiccin constitucional bajo muy diversos modelos y caracterizaciones. Admitir la costumbre en el mbito constitucional implicara reconocer un procedimiento alternativo de reforma constitucional no regulado constitucionalmente y quebrara la plenitud normativa del sistema constitucional. Por ello, los estudios sobre la costumbre constitucional tienden a concentrarse en el constitucionalismo contemporneo en el anlisis de las mutaciones constitucionales, que alteran el sentido y alcance de las normas constitucionales, sin que el texto de la norma constitucional se haya modificado. La Constitucin chilena constituye un texto formal escrito, que tiene un carcter rgido y se encuentra jurisdiccionalmente garantizado. La Constitucin no se encuentra estructuralmente predispuesta a favor del derecho constitucional no escrito. Sin perjuicio de este principio bsico, no cabe descartar la presencia de algunas costumbres y prcticas o convenciones constitucionales que puedan desarrollarse. La costumbre tiene mayor aplicacin en el derecho internacional incluido el derecho internacional de los derechos humanos como asimismo en materias relacionadas con pueblos originarios (201) y en el derecho internacional humanitario, el cual llega
(201) Ejemplo de ello es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rol N 2.683-2010, de 11 de enero de 2012, la cual determina en su considerando 3: () esta Corte atendido las conclusiones del informe antropolgico de fojas 1729, que corresponde a una experticia confeccionada en virtud del mandato estatuido en el artculo 54 de la Ley N 19.253 que establece normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, en armona con lo preceptuado en los artculos 5, 6, 8, 9 y 10 del Convenio N 169, de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, normativas acordes, adems, con lo preceptuado en los artculos 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado este ltimo en el Diario Oficial con data 29 de abril de 1989, dar aplicacin a su contenido por considerarlo atingente al caso.

177 indirectamente al derecho constitucional, cuando se asume que este derecho consetudinario de los derechos humanos integra el bloque constitucional de derechos fundamentales o cuando lo asumen los tribunales internacionales o supranacionales para el control de respeto y garanta de derechos por parte de los Estados Partes.

2.2.1.1. Diferenciacin entre costumbre constitucional y prctica o convencin constitucional. Debemos, a su vez, distinguir entre costumbre constitucional y prcticas polticas o convenciones constitucionales, la diferencia entre ambas es que las costumbres constituyen el producto de un fenmeno social amplio en que participan todos los miembros de la sociedad o una cantidad indeterminada de ellos, mientras que las convenciones o prcticas polticas son expresin de la autonoma de los sujetos que las practican, aplicndose generalmente a reglas de conductas que se forman a nivel constitucional entre los diversos agentes del poder estatal. Luis Aguiar de Luque nos seala que las prcticas o convenciones constitucionales son aquellas reglas de conductas surgidas por acuerdo expreso o tcito entre los diferentes operadores ppolticos y rganos constitucionales y que disciplinan facultates de aquellos tanto en cuanto a su modo de ejercicio como, incluso, en su contenido (202). Asimismo, Pegoraro y Rinella expresan que son acuerdos, por los que los titulares de rganos constitucionales observan reglas de comportamiento en las relaciones recprocas e internas, en virtud del hecho de que son aceptadas y compartidas por todos (203) Estas convenciones o prcticas polticas pueden ser respetuosas o violatorias de la Constitucin. Las convenciones constitucionales se diferencian de la costumbre en la medida que la primera no es susceptible de ser objeto de control jurisdiccional a diferencia de la segunda. Esta perspectiva se ha relativizado en algunos ordenamientos jurdicos, como ocurre en Canad e Israel, donde los tribunales supremos aceptan considerar las convenciones constitucionales como parmetro de legitimidad constitucional de normas primarias o con fines interpretativos (204).
En efecto, tales preceptos hacen plenamente aplicable la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, la que constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Carta Magna del Estado, prctica que en materia penal puede servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad, lo que en el caso sub lite, si bien no califica para darle el tratamiento de eximente de responsabilidad penal, existen antecedentes suficientes y coherentes para considerarla como aminorante de la conducta demostrada por los enjuiciados, recepcionando as el derecho consuetudinario y hbitos del pueblo pehuenche como fuente de derecho, de modo de hacer compatible la sancin penal prevista en nuestra legislacin general con las caractersticas econmicas, sociales y culturales de esa etnia. (202) Aguiar de Luque, Luis. (2011). Costumbre Constitucional, en Aragn Reyes, Manuel (director) y Aguado Renado, Csar (Codirector) Constitucin, Estado Constitucional, Partidos y Elecciones y Fuentes del Derecho. Temas bsicos de Derecho Constitucional. Tomo I, Ed. Civitas Thomson Reuters, Madrid, p.59. (203) Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo (2003), p. 58. (204) Ver Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo. (2003), p. 59.

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Las convenciones son acuerdos surgidos autnomamente de los actores concernidos, a diferencia de la costumbre que es heternomamente impuesta desde fuera. Puede sealarse que estas convenciones constitucionales son reglas no legales que estblecen los modos en que las reglas legales se aplican, ellas se desarrollan y viven entre las fuentes del derecho y rigen mientras los actores polticos y jurdicos las respeten y no las desconozcan. Tales convenciones o prcticas pueden ser escritas u orales, las cuales pueden considerarse como fuentes extra ordinem, cuando son contrarias a normas jurdicas formales del ordenamiento jurdico. Guastini reconoce cuatro tipos diferentes de convenciones constitucionales (205): a) Las que sustituyen reglas constitucionales escritas que solo formalmente son respetadas; b) Las que integran reglas costitucionales escritas, de acuerdo a lmites trazados por las reglas constitucionales; c) Las que se integran de alguna manera a la Constitucin, pero no se encuentran vinculadas a reglas constitucionales; y d) Las que se superponen a las reglas constitucionales escritas y que producen efectos que las reglas no prevn.

Cabe sealar que en ordenamientos jurdicos de constitucin flexible las convenciones constitucionales son reglas de primer nivel, como ocurre con el ordenamiento jurdico britnico, donde elementos e instituciones bsicas del derecho constitucional material son objeto de regulacin solamente por convenciones constitucionales, an cuaqndo no se encuentran garantizadas jurisdiccionalmente. Un ejemplo de prctica convencional respetuosa de la Constitucin constituye la lectura del mensaje presidencial ante el Congreso Pleno, en la sede de este ltimo, todos los aos el 21 de mayo. Un ejemplo de prctica convencional violatoria de la Constitucin fue durante la vigencia de la Carta de 1925, la habilitacin de facultades legislativas del Presidente de la Repblica para dictar Decretos con Fuerza de Ley, para lo cual el Congreso Nacional no estaba autorizado. Dicha prctica luego se constitucionaliz con la reforma constitucional de 1970, que estableci la competencia del Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la Repblica con el objeto de dictar Decretos con Fuerza de Ley. Las prcticas o convenciones polticas ms importantes estn dadas por la forma en que los agentes de ejercicio del poder estatal, las autoridades, desarrollan sus facultades y atribuciones. Las que en muchas ocasiones son tributarias de la personalidad de la autoridad o del contexto poltico en que ella debe actuar. Las prcticas polticas hacen aparecer una Constitucin real que se separa parcialmente, en menor o mayor grado, de la Constitucin formal. Ello muestra
(205) Guastini, R. (1998). Teoria e dogmatica delle fonti. Giuffr, Milan, p. 658.

179 asimismo, que no basta conocer el texto formal de la Constitucin para conocer cmo opera el rgimen poltico en un Estado determinado, la que nos entrega slo indicaciones tericas que se encuentran distanciadas de la prctica de ellas (206).

2.2.2. La jurisprudencia o precedente judicial. El precedente judicial identifica el principio de derecho que ha sido aplicado por un juez para decidir en caso anlogo al que corresponde resolver en el momento presente. En un sentido ms restrictivo puede sostenerse que es la parte de la resolucin judicial que contiene el fundamento normativo del fallo, la ratio decidendi o fundamento normativo determinante de la sentencia, la que habr que diferenciarle de las cuestiones de hecho y de otras consideraciones que no sean determinantes de la sentencia como de los obiter dicta (argumentaciones adicionales o ejemplificadoras desarrolladas en la motivacin), como de la res iudicata, en tanto que mandato concretamente emitido por el juez para resolver la controversia que ha sido sometido a su examen. La ratio decidendi es la norma derivada por el juez del ordenamiento jurdico en virtud de su funcin selectiva e interpretativa, constituyendo el fundamento normativo de la resolucin judicial. Ella difiere de las otras consideraciones y o fundamentos secundarios denominados obiter dictum o dicta o gratis dictum, como asimismo de la decisin o parte resolutiva de la sentencia que se configura como norma particular, pero no com fundamento normativo general (207). La fuerza normativa del precedente despliega su eficacia sobre el magistrado que se encuentra examinando un caso nuevo pero similar al ya decidido anteriormente, y tambin, indirectamente, sobre todas las personas sujetas a la autoridad de dicha magistratura. La vinculacin respecto del precedente judicial puede ser absoluta (Binding), como ocurre en ciertos casos en el derecho anglosajn, de tal manera que el juez no puede dejar de aplicar el precedente establecido por el juez superior, salvo que se argumente que el nuevo caso es diferente (Distinguishing) o que la solucin anterior fue fruto del error (decision per incurlam decisions) (208). Siguiendo a Pizzorusso, podemos sostener que el precedente es fuente hecho porque la norma de este modo creada no se identifica en la parte dispositiva o en la motivacin de una cierta sentencia sino en la ratio decidendi, es decir, en el principio de derecho al que se atiene el juez para decidir uno o ms casos, principio cuyo reconocimiento requerira, por lo general, una interpretacin de las decisiones juridiccionales correspondientes (209)

(206) Ardant, Phillipe. (1992). Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Ed. LGDJ. IV Edicin, Paris, p. 65. (207) Orozco Muoz, Martn. (2011). La creacin judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra. p. 186. (208) Pizzorusso, Alessandro. (1988) Op. cit., p. 403. ( 209) Pizzorusso, Alessandro. (1988), p. 409.

180 Es tambin fuente de carcter cultural ya que es resultado de la actividad de juristas (jueces y estudiosos del derecho), que son portadoras de ciertos tipos de valores. As desde este punto de vista, la funcin del precedente se contrapone a la que es propia al derecho de formacin poltica (leyes, reglamentos, etc.). Tiene el carcter de fuente productiva de normas interpretativas, porque los precedentes son principios de derecho identificados al hilo de la decisin concreta, de una decisin orientada a aplicar las normas producidas por las leyes o por otras fuentes del derecho. As, con Pizzorusso, es posible sostener que la eficacia normativa del precedente debe identificarse con la de la norma interpretada a propsito de la cual se forma el principio de derecho en el que el precedente mismo consiste (210) A. Clasificacin de los precedentes judiciales. Los precedentes judiciales o ratio decidendi pueden clasificarse atendiendo a si el juez o tribunal lo obtiene como derivacin de fuentes normativas aplicables al caso o como creacin normativa originaria, cuando no exista una fuente normativa de la cual obtener la norma aplicable al caso especfico (211). En el primer caso el juez o tribunal selecciona e interpreta de una o mas fuentes del derecho, la cual o las cuales aplica para resolver el caso concreto, operando la ratio decidendi como referente aplicativo de la fuente o fuentes del derecho seleccionada por el juez o tribunal, lo que en el derecho anglosajn se denomina declaratory precedent, para diferenciarlo de la creacin normativa originaria u original precedent, que convierte al juez creador en fuente material del derecho, al no tener una fuente formal previa de la cual pueda derivar la norma aplicable al caso concreto, lo que obliga al juez o tribunal competente a conformar por si mismo una ratio decidendi de forma originaria, de origen exclusivamente judicial, con ocasin de la resolucin de todo caso nuevo (212). La creacin normativa originaria es propia de aquellos casos en que no existe legislacin ni costumbre aplicable y que los precedentes tampoco resultan aplicables o vinculantes, por ser un caso indito o no considerado por los precedentes, los que en el derecho angloisajn son denominados cases of first impresin o por ser distinto en lo esencial a otros casos con precedentes (distinguishable precedent), o poor el hecho de que el rgano judicial no se encuentra vinculado por el precedente (depart from a previus decisin) pudiendo establcer una nueva ratio decidendi contraria al precedente (overrruling).

(210) Pizzorusso, Alessandro. (1988), p. 410. (211) Orozco Muoz, Martn. (2011). La creacin judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra, p. 188. Blasco Gasc, F de P. (2000). La norma jurisprudencial (nacimiento, eficaia y cambio de criterio) Tirant Lo Blanch, p. 67 (212) Orozco Muoz, Martn. (2011). La creacin judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra, p. 189

181 Los precedentes tambin pueden clasificarse atendiendo al grado de vinculatoriedad, criterio con el cual se distinguen los precedentes vinculantes, los semivinculantes y los meramente referenciales (213). Los precedentes vinculantes es de efecto coercitivo (binding precedent) es aquel que debe ser seguido por el juez o tribunal en toda circunstancia, sin poder apartarse del mismo. Los precedentes semivinculantes son aquellos que el juez o tribunal debe seguir, pero del cual el tribunal puede apartarse motivando la razn del apartamiento del precedente, que es la doctrina no siempre cumplida del Tribunal Constitucional chileno, que posibilita al tribunal apartarse de sus propios precedentes, dando las razones de ello, motivando fundadamente en las fuentes del derecho vigente la razn por la cual se aparta de sus propoios precedentes. Los precedentes referenciales o meramente persuasivos (persuasive), que son aquellos que pueden ser tenidos en cuenta por el juez o tribunal para resolver el nuevo caso similar, pero en que el tribunal o juez no est obligado a seguirlo ni a motivar el apartamiento o separacin de criterio en el contenido de la resolucin. Es la situacin actual en el sistema judicial ordinario chileno, donde no hay norma que obligue a los tribunales de primera o segunda instancia a resolver el caso siguiendo la ratio decidendi de la Corte Suprema de Justicia en casos anlogos. Asimismo, en una misma sala de la Corte Suprema, con composicin diferente, los criterios cambian de un da a otro para resolver casos iguales. Lo mismo sucede en la relacin Tribunal Constitucional y tribunales ordinarios luego de la reforma de 2005, no existe norma alguna que obligue a los tribunales ordinarios o especiales a seguir los precedentes determinados por el Tribunal Constitucional, los cuales tienen un mero carcterv persuasivo, a diferencia de lo que ocurre en muchos otros pases latinoamericanos y europeos sobre la materia. Los precedentes aplicativos o interpretativos, aun sin ser fuente del derecho sino norma derivada de otra u otras fuentes preexistentes, pueden tener carcter vinculantes para casos hipotticos futuros, como asimismo, los precedentes originarios que constituyen fuente material del derecho, pueden no tener fuente vinculante, ya que no existe relacin directa entre la vinculatoriedad del precedente y su calidad de vfuente del derecho, la que slo sera fuente formal del derecho si ella fuere vinculante para la resolucin de casos futuros. El precedente judicial tiene valor en los ordenamientos continentales como de common law, ya que expresa en cuanto tal la concepcin de la igual aplicacin del ordenamiento jurdico a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, de lo contrario podra incurrirse en arbitrariedad. Lo que distingue el precedente en el sistema de common law es la regla del stare decisis ( stare decisis et non quieta movere), que establece la obligacin jurdica del juez de no desconocer los precedentes judiciales, aunque l considere que es injusto o erronea la interpretacin del rgano judicial que gener el precedente, lo que obliga al tribunal superior tambin a seguir sus propios precedentes, lo que no ha sido observado ni
(213) Orozco Muoz, Martn. (2011). La creacin judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra, p. 191.

182 por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ni por el Comit judicial de la Cmara de los Lores (Lords of Appeal in Ordinary), a partir de 1966. Finalmente, debe sealarse que la ratio decidendi que se extrae del precedente debe interpretarse en estrecha conexin co el caso concreto sometido a la consideracin del tribunal, pudiendo ste ltimo no aplicar el precedente si considera que en el caso hay elementos inditos relevantes que justifiquen un tratamiento diferenciado (distinguishing), lo que genera una resolucin judicial distinta y la aplicacin de otras reglas jurdicas. B. Fuerza vinculante del precedente y cosa juzgada. Como ya hemos precisado la vinculatoriedad del precedente est referida a su ratio decidendi y no a la parte resolutiva de la sentencia considerada en si misma. Ello lleva a diferenciar claramente el precedente de la cosa juzgada (res iudicata, issue estoppel), ya que en esta ltima la vinculatoriedad est dada por la parte resolutiva de la sentencia, lo fallado o decidido por el tribunal o juez, lo que adquiere en virtud de la cosa juzgada, carcter vinculante para las partes y terceros afectados por la sentencia y deja como definitivamente resuelta la cuestin controvertida, cuya eficacia se concreta en una funcin excluyente o negativa, que elimina la posibilidad de una nueva decisin jurisdiccional sobre las mismas partes y con el mismo objeto, como asimismo, en una funcin positiva consistente en el deber de ajustarse a lo resuelto en la sentencia Desde la perspectiva del derecho constitucional chileno interesa esencialmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que, como sealaba el artculo 83 de la Constitucin, con anterioridad a la reforma de 2005, resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio de que fue materia de la sentencia. As es la propia Constitucin la que estableca el nico caso en que el precedente emanado de la sentencia del Tribunal Constitucional era vinculante para los Tribunales de Justicia en Chile. Dicha norma fue eliminada con la reforma de 2005, no encontrndose ninguna referencia a la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional en el texto de la Carta Fundamental. Los precedentes establecidos, a su vez, por la Corte Suprema de Justicia no son obligatorios para los Tribunales inferiores, sin embargo la reiteracin uniforme de principios en tales fallos es tenida generalmente en consideracin por los jueces y las Cortes de Apelaciones, teniendo una influencia importante en los fallos de estos tribunales, tendiendo a uniformar u homogeneizar las sentencias en aras de la unidad de la justicia y la igualdad en la aplicacin del derecho, lo mismo ocurre en el mbito de la justicia electoral con los fallos del Tribunal Calificador de Elecciones, respecto de los tribunales electorales regionales. En todo caso, debe especificarse que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional tienen carcter de cosa juzgada. Los precedentes jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurdico constituyen una fuente auxiliar, son slo guas ilustrativas o subsidiarias que no afectan ni comprometen el criterio autnomo del juez o tribunal, no siendo susceptible de argumentar un quiebre del sistema jurdico si un juez, en un caso anlogo a otros ya

183 decididos por la Corte Suprema de Justicia, se desmarca de los precedentes de sta ltima. 2.2.2.1. Las sentencias de la jurisdiccin constitucional. Las sentencias de trmino constituyen las decisiones jurisdiccionales ms importantes de los tribunales constitucionales, tanto desde un punto de vista jurdico como de su trascendencia poltica, ya que dicha decisin se refiere a la Constitucin Poltica del Estado, como asimismo, porque tales decisiones determinan el sentido y alcance de valores y principios constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa infra constitucional. La sentencia de un Tribunal Constitucionales ms que un acto procesal que pone trmino a un conflicto jurdico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, ya que realiza una labor de interpretacin de valores y principios y una actividad integradora del derecho, es adems una decisin con trascendencia poltica. As lo explicita correctamente Bocanegra al sealar que el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carcter jurdico, tiene inevitablemente una proyeccin y una trascendencia polticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sita al Tribunal Constitucional, an cuando sus sentencias continan siendo pronunciamientos estrictamente jurdicos, en una posicin principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios (214). Por otra parte, el Tribunal Constitucional es el rgano de cierre del ordenamiento jurdico interno, ya que si bien no es el nico intrprete de la Constitucin es el intrprete supremo y ltimo en su mbito competencial (215). Las decisiones de los tribunales constitucionales no tienen posibilidades de ser impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurdico interno, la nica posibilidad de superar interpretaciones errneas o abusivas es el complejo procedimiento de revisin constitucional. Es por ello que, el juez Jackson de la Corte Suprema norteamericana sostuvo No tenemos la ltima palabra porque seamos infalibles pero somos infalibles porque tenemos la ltima palabra (216), todo ello sin perjuicio, de considerar a inicios del siglo XXI la jurisdiccin supranacional en materia de derechos humanos y la Corte Penal Internacional vigente, como asimismo, los procesos de integracin supranacional europea, todos los cuales flexibilizan la perspectiva sealada. La magistratura constitucional y su trascendente potestad dentro del Estado Constitucional pueden posibilitar el desarrollo institucional democrtico y los derechos de las personas o bloquearlos, de sus inspiraciones y valores depender en parte el destino jurdico del pas por un lapso importante. En efecto, ellos disponen a travs de la interpretacin la posibilidad de adoptar posiciones
(214) Bocanegra Sierra, Ral. (1982). El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Madrid, Ed Instituto de Estudios de la Administracin Local, p. 19. (215) Ver Nogueira Alcal, Humberto (2006). La sentencia constitucional em Chile: aspectos fundamentales sobre su fuerza vinculante. En Revista Estudios Constitucionales Ao 4 N 1. Ed Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, pp. 97 124. (216) Ver voto concurrente del juez Jackson en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443,540 (1953).

184 conservadoras o progresistas, al ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicacin prctica a travs de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras sealada en su oportunidad por quin fuera Presidente de la Corte Suprema norteamericana, el que sostuvo que la Constitucin no tiene otro significado que aquel que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias (vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es), por tanto, dependemos en parte importante del concepto de Constitucin que asuman los magistrados constitucionales. El conocimiento de la jurisprudencia por los operadores jurdicos se facilita por la existencia de la recopilacin de ella con ciertos criterios selectivos por diversas publicaciones, siendo las principales de ellas la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Fallos del Mes, Gaceta Jurdica y las recopilaciones de sentencias del Tribunal Constitucional. En algunas de estas revistas se encuentran secciones destinadas al comentario doctrinal, a la crtica y a la interpretacin de las sentencias. A ello debe agregarse las pginas Web del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional en que pueden consultarse directamente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, respectivamente. A. La cosa juzgada relativa y la cosa juzgada aparente en las sentencias de las Cortes o Tribunales Constitucionales. La existencia de una cosa juzgada relativa existir en el caso, en que la respectiva Corte o Tribunal Constitucional, en el momento de hacer su anlisis, no haya tenido en consideracin determinadas hiptesis posibles de inconstitucionalidad del enunciado normativo, lo que puede reconocerse de dos maneras posibles. La primera, cuando el propio Tribunal Constitucional en el fallo seala que su anlisis slo consider los aspectos impugnados por la parte demandante, en cuyo caso los efectos de cosa juzgada son relativos slo a esa dimensin del anlisis, pudiendo presentarse nuevas demandas de inconstitucionalidad del enunciado normativo basado en cuestiones distintas no consideradas en el fallo inicial. La segunda forma posible de reconocer una realidad de cosa juzgada relativa, es cuando el Tribunal Constitucional nada dice en la sentencia de haber examinado el enunciado normativo slo desde determinados ngulos, por lo cual podra presumirse que lo hizo desde todos los enfoques posibles y en tal caso, la cosa juzgada sera absoluta, sin embargo, ello no sera as si del anlisis de los fundamentos del fallo en que se resolvi el caso anterior, no existe elemento que permita considerar razonablemente que se tuvo en consideracin el nuevo problema constitucional planteado en la nueva demanda, en esta ltima hiptesis puede sostenerse con fundamento suficiente que el primer fallo tiene efectos de cosa juzgada relativa. Adems de distinguir entre cosa juzgada absoluta y relativa, es necesario tener presente la situacin de cosa juzgada aparente. Esta situacin ocurre cuando al sustentar una decisin de constitucionalidad o inconstitucionalidad, no se han establecido los fundamentos racionales y jurdicos de la decisin en que se declara uno entre otros textos normativos como constitucionales. En tal caso, slo existe cosa juzgada aparente ya que no se ha examinado efectivamente si el texto normativo especfico en confrontacin con la Carta Fundamental es constitucional o inconstitucional.

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No debe olvidarse que una sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe ser motivada, fundada en las fuentes del derecho vigente, y congruente. No existe fallo ni cosa juzgada sin adecuado sustento jurdico de la decisin. La cosa juzgada aparente ha sido reconocida hidalgamente por algunos tribunales constitucionales, a modo de ejemplo, sealaremos a la Corte Constitucional Colombiana. En efecto, la Corte debi analizar la constitucionalidad del decreto 663 de 1993, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, que contena normas que configuraban el sistema de financiamiento de viviendas a largo plazo. La Corte encontr que dicha normativa era inconstitucional, pero surgi en el Pleno la objecin acerca de la posible cosa juzgada que exista en la materia, ya que la Corte Constitucional, desde 1994, haba dictado una sentencia que haba sostenido que todo el Decreto 663, del cual hacan parte las disposiciones actualmente impugnadas, era constitucional. La Corte Constitucional examin minuciosamente la sentencia que ella haba dictado en 1994, en la que constato que haba omitido todo anlisis del Decreto 663 de 1993, el cual apareca declarado constitucional entre muchas otras disposiciones que en dicha oportunidad haban sido demandadas de inconstitucionalidad, apareciendo la referencia al Decreto 663 en la parte resolutiva del fallo, no teniendo la parte motiva o los considerandos del mismo la mas mnima referencia al contenido de dicho decreto y a su confrontacin con la Constitucin. As, la sentencia de la Corte Constitucional C-700 de 1999, debi reconocer que respecto de dicha disposicin normativa en la sentencia de 1994 haba slo una apariencia de cosa juzgada. Todo ello es sin perjuicio de lo dispuesto por las jurisdicciones internacionales o supranacionales a las cuales el Estado haya reconocido jurisdiccin vinculante, obligndose a cumplir dichas sentencias, como ocurre en el mbito latinoamericano con las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (217). B. La obligatoriedad jurdica de cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. Es punto pacfico en la doctrina y el derecho positivo comparado la obligacin

(217) La Convencin Interamericana de Derechos Humanos dispone en su artculo 67 que, para los Estados partes el fallo es definitivo e inapelable, determinando el artculo 68. 1 que los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso que sean partes. Todo ello, sin perjuicio de las obligacines jurdicas vinculantes generales de los tribunales nacionales de asegurar y garantizar los derechos humanos contenidos en la CADH y los convenios o tratados complementarios, como la obligacin estatal de adecuar el ordenamiento jurdico nacional al respeto de los derechos asegurados por la CADH a travs de medidas legislativas o de otro carcter que dispone el artculo 2 de la CADH, lo que obliga tambin a los rganos jurisdiccionales internos a dictar las resoluciones judiciales pertinentes en el mbito de su competencia. Todo ello se inserta en el Control de Convencionalidad que deben desarrollar los jueces nacionales como ya qued establecido en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prrafo 123.

186 de cumplir lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Constitucional, en el caso chileno dicha obligatoriedad deriva del artculo 6 de la Constitucin que establece el deber de que los rganos estatales sometan su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica, el artculo 7 inciso 1 que determina que Los rganos del Estado actan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, como asimismo los artculos 93 de la Carta Fundamental que determina las competencias del Tribunal Constitucional y el artculo 94 que determina los efectos jurdicos de sus sentencias. Se debate en doctrina y depende de los ordenamientos jurdicos de cada Estado que regula los efectos de las sentencias constitucionales, si los elementos de razonamiento que sustentan la decisin o que constituyen ratio decidendi del contencioso sometido a la consideracin del Tribunal Constitucional tienen carcter vinculante a diferencia de los obiter dicta, sin perjuicio de la dificultad para separar claramente unos de otros. El carcter vinculante de las decisiones de la judicatura constitucional es una regla general en el derecho comparado, citaremos a modo ejemplar slo algunas normas europeas y latinoamericanas al respecto: La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, en su Arturo 40.2. determina: La jurisprudencia de los tribunales de justicia recada sobre leyes, disposiciones o actos de enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. A su vez, la Ley Orgnica del poder Judicial de Espaa 6 de 1985 de 1 de julio, seala en su artculo 5.1. : La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. La Ley de la Corte Constitucional Federal alemana, en su artculo 31, prescribe: 1. Las decisiones del Tribunal Constitucional Federal vinculan a los rganos constitucionales de la Federacin y de los Estados as como a los tribunales y autoridades. 2. En los casos del 13 nmeros 6, 11, 12 y 14, la decisin del Tribunal Constitucional federal tiene fuerza de ley. Esto se aplica tambin en los casos del 13| 8 (sobre recursos de amparo), cuando el Tribunal Constitucional Federal declara la compatibilidad o incompatibilidad y la nulidad de una ley. En tanto que una ley sea declarada compatible o incompatible con la Ley Fundamental o con el derecho federal, o sea declarada nula, la decisin deber ser publicada por el Ministerio Federal de Justicia en el Boletn Oficial Federal, lo mismo se aplica para las decisiones dictadas en los casos del 13 nmeros 12 y 14. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, segn el artculo 28 de la Ley 9868/99, en su prrafo nico, determina que las declaraciones de constitucionalidad, inclusive la interpretacin conforme a la Constitucin, tienen eficacia contra todos, y efecto

187 vinculante en relacin a los rganos del Poder Judicial y a la administracin pblica federal, estadual y municipal (218). El Cdigo Procesal Constitucional del Per, en su artculo VI, inciso 3, seala que Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma de rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. A su vez, el artculo VII, precisa: Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de Cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos en los que sustenta tal decisin.

C. La sentencia constitucional como fuente del derecho constitucional. Cabe reflexionar sobre si la sentencia del Tribunal Constitucional chileno puede ser fuente del derecho. Nuestra respuesta es positiva respecto de las sentencias interpretativas o de conformidad con la Constitucin, las cuales si bien no tienen ninguna diferencia formal con las dems sentencias del Tribunal Constitucional, si tienen una diferencia material en su contenido, ya que al resolver el caso, el Tribunal Constitucional interpreta uno o mas preceptos legales en relacin a una o mas enunciados constitucionales en los que puede determinar la existencia de interpretaciones inconstitucionales las que elimina del ordenamiento jurdico y precisa la o las interpretaciones que son conforme con la Carta Fundamental y por tanto vlidas, lo que implica invalidar aquellas otras interpretaciones por ser contrarias a la Constitucin, lo que limita el mbito de discrecionalidad del legislador para desarrollar los preceptos constitucionales. Los Tribunales Constitucionales utilizan la sentencia interpretativa para atenuar los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de los preceptos legales, ya que evita declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, cuando pueden tener en algn sentido una interpretacin armonizable con el texto constitucional, descartando todas las dems hiptesis interpretativas como contrarias a la Constitucin, lo que constituye adems una aplicacin del principio de conservacin de la norma legal mientras ella tenga alguna interpretacin que sea sostenible constitucionalmente. Estas sentencias son declarativas en la medida que el Tribunal Constitucional devela una interpretacin de la norma jurdica que exista desde el momento en que se gener el precepto legal, an cuando no estuviere todava explicitado. La sentencia rechaza as la inconstitucionalidad de la norma (enunciado normativo), determinando algunas veces en su parte resolutiva o dispositiva el razonamiento bsico desarrollado con el objeto de que este adquiera tambin carcter vinculante y erga omnes, mientras en otros casos se mantiene dicho razonamiento en la parte motiva. La doctrina distingue entre sentencias interpretativas estimativas o de acogimiento (accoglimento) y sentencia interpretativas desestimativas o de rechazo (rigetto) (219).
(218) Afonso Da Silva, Virgilio. La interpretacin conforme a la Constitucin. p. 21.

188 Las primeras consideran inconstitucionales ciertas interpretaciones del enunciado normativo, vale decir ciertas normas que surgen de la interpretacin considerada inconstitucional, siendo tal o tales interpretaciones expulsadas del ordenamiento jurdico, an cuando se mantiene inalterado el enunciado normativo del cual surgen dichas interpretaciones. Las segundas rechazan o desestiman la inconstitucionalidad al establecer la interpretacin conforme a la Constitucin del enunciado normativo. Ambos tipos de sentencias son, como seala Zagrebelsky, las dos caras de la misma medalla (220) As la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional de la ley queda incorporada a la ley, ya que no tiene vida independiente de la norma interpretada, por lo cual la ley debe ser interpretada en los trminos precisados por el Tribunal Constitucional desde la dictacin de la respectiva sentencia y por tanto tiene el mismo rango jurdico que la norma jurdica interpretada. Por otra parte, si la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional es de un enunciado constitucional, esa interpretacin se funde con el propio texto constitucional y se mantendr con dicha fuerza normativa, mientras el Tribunal Constitucional mantenga dicha interpretacin, ya que este no est vinculado por su prpropios precedentes, pudiendo innovarlos con una adecuada justificacin de su modificacin jursisprudencial. Asimismo, si a travs de una sentencia del Tribunal Constitucional en control abstracto se puede retirar del ordenamiento jurdico un precepto legal, mediante la determinacin de su nulidad, anulacin o derogacin, por considerarse inconstitucional, puede sealarse que dicha sentencia tiene la misma eficacia al menos que la ley que es objeto de su retiro del ordenamiento jurdico, a diferencia de lo que ocurre en el control concreto de constitucionalidad en e cual estamos solo ante una interpretacin e inaplicabilidad del precepto legal en el caso concreto, sin que est en juego su validez y eficacia dentro del ordenamiento jurdico. A travs de la potestad de retiro de un precepto legal del ordenamiento jurdico la sentencia que lo determina tiene una fuerza normativa superior a la ley afectada, declarando el derecho vlido y vigente, an cuando sea en forma negativa. A su vez, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional posibilita el reconocimiento de derechos implcitos (derecho a la propia imagen) o de nuevos derechos que no estn expresamente asegurados en el texto constitucional (dferecho a la identidad), o de atributos y garantas nuevos de derechos asegurados en el texto constitucional sin la
(219) Sobre estas sentencias, puede examinarse Ruggeri, Antonio y Spadaro, Antonio. (2001). Lineamenti di Giustizia Costituzionale. G. Giappichelli Editore, Torino, pp.191-198; Crisafulli, Vezio. (1984). Lezioni di diritto Costituzionale. II. Lordinamento costituzionale italiano (La Corte costituzionale), Ed CEDAM, Miln, pp. 396-410. Martnez Caballero, Alejandro. (2001). Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana en Jurisdiccin constitucional en Colombia. La Corte Constitucional 1992-2000. Realidades y perspectivas. Santaf de Bogot, Ed. Corte Constitucional y otros, p. 387-389. Nogueira Alcal, Humberto (2005). La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur. Ed. Lexis Nexis, Santiago, pp. 332-339. Sanchez Snchez, Abraham. (2005) Sentencias interpretativas y control de Constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot. (220) Zagrebelsky, Gustavo. (1988). La giustizia costituzionale. Ed. Il Mulino, Bolonia, p. 292.

189 explicitacin de tales atributos (Derecho a la presuncin de inocencia, derecho a tribunal independiente e imparcial, revisin de sentencia penal, prohibicin de prisin por deudas, entre otros), pudiendo definir el contenido esencial de cada derecho como los atributos y garantas de los mismos que forman parte del parmetro de control de constitucionalidad utilizado por el Tribunal Constitucional, lo que implica un concepto de Constitucin y de derechos fundamentales que excede el texto formal escrito de la Carta Fundamental. D. Los dilogos transjudiciales entre Cortes y Tribunales Constitucionales. La expresin dilogo de los jueces es utilizada de manera habitual en forma ambigua para describir el fenmeno a travs del cual algunas jurisdicciones consideran, en diversas modalidades los precedentes de jurisdicciones no nacionales provenientes de un Estado Extranjero o de una jurisdiccin internacional o supranacional. Si se utilizara en forma precisa el vocablo dilogo implica bidireccionalidad en oposicin a monlogo y fertilizacin cruzada del uso del derecho, vale decir, un intercambio de argumentos de ambas partes, lo que implica necesariamente un conocimiento cabal de los fallos del otro, dicho dilogo no necesariamente implica siempre acuerdos en enfoques y soluciones, sino que tambin implica reconocer diferencias contextuales, orgnicas y normativas. Dicho dilogo implicar migracin de principios o razonamientos considerados vlidos de un tribunal a otro, como ha ido ocurriendo por ejemplo con el principio o postulado de proporcionalidad, como asimismo, de contenido esencial de los derechos, para sealar solamente algunos ejemplos de diseminacin de principios que han sido asumidos por prcticamente todas las jurisdicciones constitucionales, aunque no necesariamente se explicite formalmente el haber asumido tal perspectiva. Dicho dilogo entre jueces y tribunales implica una forma de intercambio directo de argumentos entre jueces y cortes en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, integrndose en las relaciones entre las jurisprudencias de los diversos tribunales y cortes. El dilogo jurisdiccional constituye as el procedimiento a travs del cual diversos tribunales intercambian razonamientos, interpretaciones y soluciones adoptadas frente a diversos problemas que deben resolver jurisdiccionalmente. El dilogo transjudicial implica libertad, apertura, equilibrio, persuasin, ausencia de visin hegemnica. En materia de dilogos jurisdiccionales puede distinguirse los dilogos realizados entre jueces, tribunales y cortes que no se encuentran vinculados por el orden jurdico nacional ni internacional o supranacional, que se denomina como dilogo horizontal, el cual se diferencia de los dilogos verticales, donde el uso del razonamiento, argumentacin o interpretacin existente en un determinado fallo o precedente jurisprudencial debe necesariamente ser tenido en consideracin por otros tribunales en virtud de una vinculacin jurdica que determina la obligacin de su seguimiento, donde la autonoma y libertad de una de las jurisdicciones est condicionada por su vinculacin jurdica a la otra; y de dilogos verticaleshorizontales, en los cuales si bien existe un vinculo jurdico y una relacin de asimetra entre quienes participan del dilogo, ambos se retroalimentan con sus razonamientos, interpretaciones y decisiones jurisdiccionales. Puede sostenerse que el dilogo transjudicial tiene como objetivo la colaboracin constructiva entre los

190 diversos interlocutores con el objeto de buscar las mejores soluciones para problemas jurdicos similares. Los dilogos o comunicaciones transjudiciales horizontales son los autnticos, son aquellos que se desarrollan entre tribunales de un mismo nivel, donde el dilogo es libre y espontneo, de uso voluntario, actan por persuasin, ya que no deriva de ninguna obligacin jurdica internacional ni constitucional (221), lo que se facilita cuando se participa de una identidad cultural, de compartir un mismo sistema jurdico y del desarrollo de comunes mtodos de razonamiento jurdico, de una identidad con el Estado constitucional democrtico; aunque la no existencia de todos estos factores, no impide el intercambio de ideas y de razonamientos, an en contextos dismiles, como ocurre entre el dilogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, an cuando los contextos polticos y culturales en que operaban, en las dcadas de los aos 70 a los 90 del siglo XX, eran significativamente diferentes, siendo mas similares a partir del ltimo decnio del siglo pasado. En este tipo de comunicaciones se insertan tambin los usos de las jurisprudencias constitucionales de otros estados por parte de un tribunal constitucional nacional. Los dilogos o comunicaciones transjudiciales verticales, son aquellas que establecen una vinculacin jurdica en virtud del derecho internacional o supranacional entre los tribunales nacionales y los tribunales internacionales o supranacionales, relacin que muchas veces es de carcter unidireccional, implicando el seguimiento de los tribunales nacionales de sentencias o estndares fijados por los tribunales internacionales o supranacionales que tienen un carcter vinculante para los operadores jurdicos domsticos (222), producto de obligaciones convencionales. Este dilogo o comunicacin transjudicial de carcter mas vertical se facilita en el caso regional latinoamericano en relacin al espacio europeo por una mayor homogeneidad cultural, aunque no siempre ideolgica, como asimismo, por compartir un mismo reconocimiento de derechos humanos y los instrumentos que los contienen, los que por regla general, se consideran parte del propio sistema jurdico, conformando un verdadero ius commune o lengua franca en base a los cuales se dota de jurisdiccin a tribunales internacionales como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el mbito regional americano, con la auto exclusin de Estados Unidos y Canad. As en nuestros pases unos mismos derechos tienen dos niveles de proteccin la constitucional y la convencional, la nacional y la internacional, lo que requiere que los jueces nacionales e interamericanos se muevan en la misma direccin, en una perspectiva de cooperacin coordinada y constructiva, especialmente cuando dicha perspectiva viene exigida desde los mismos textos constitucionales, producindose el doble movimiento de constitucionalizacin de los derechos asegurados en el sistema interamericano y , en muchos casos, de los tratados que lo conforman, los cuales sin dejar de ser derecho internacional, son, a la vez, derecho interno; como asimismo, una internacionalizacin del derecho constitucional. A su vez, las jurisdicciones domsticas se constituyen al incorporarse el derecho convencional como derecho
(221) Smorto, Guido. (2009), p. 1. Slaugther, Anne-Marie (1994), p. 124. (222) Maus, Didier. (2009). p. 682.

191 interno, en jueces que deben aplicar e interpretar la Convencin Americana de Derechos Humanos, teniendo presente que dichas normas han sido objeto de una interpretacin autntica y final por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio, que dicha normativa e interpretacin es dinmica en el tiempo. As, los tribunales nacionales deben aplicar e interpretar los derechos fundamentales dentro del marco del estndar mnimo asegurado por el derecho convencional y la interpretacin del mismo formulado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La cooperacin constructiva entre las jurisdicciones nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos es necesaria para el correcto funcionamiento tanto de los sistemas jurdicos nacionales como del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Esta cooperacin constructiva a favor de los derechos exige buena fe en el cumplimiento de las obligaciones jurdicas, un dilogo constante y de permanente desarrollo y una voluntad efectiva de respetar, proteger, garantizar y promover los derechos humanos, que son la base de una mejor calidad de vida de cada uno y todos los seres humanos en los mbitos nacional, regional y mundial. El dilogo de jueces y entre jurisdicciones constitucionales se presenta en mayor medida en el derecho constitucional y respecto de los derechos fundamentales, ya que este tiene en su contenido muchos enunciados normativos que operan mas como principios que como reglas (223), lo que aumenta la funcin de los jueces en su interpretacin y desarrollo del razonamiento judicial en los casos especficos y en el control abstracto de inconstitucionalidad. A partir de los trabajos de Anne-Marie Slaughter (224), y de Bruce Ackerman, The Rise of Word Constitucionalism(225) (1997. 83 Va. Law Rev. 771), se hace presente en la doctrina constitucional la funcin que desempean los jueces constitucionales como protagonistas de la circulacin jurdica, mediante la utilizacin de argumentos extra sistmicos en las sentencias, como son las alusiones al derecho extranjero, al derecho internacional y a las sentencias de los respectivos tribunales constitucionales o a las jurisdicciones internacionales, especialmente a aquellas con competencia sobre derechos humanos. En esta materia es necesario tener presente el aporte de Peter Hberle, el que en su obra constitucional ha planteado e impulsado la consideracin del derecho comparado como quinto mtodo de interpretacin del derecho (226). a) La comunicacin transjudicial o el dilogo jurisdiccional entre jurisdiccin constitucional y jurisdiccin internacional en materia de derechos humanos. El llamado dilogo jurisdiccional vertical o regulado (227) es aquel que se establece entre tribunales internacionales o supranacionales cuya jurisdiccin emana del
(223) Ver, Alexy, Robert. (1993). Ver asimismo; Gianformaggio, L., pp. 97 y ss. Barroso, Lus Roberto. (1996). (224) Slaugther, Anne Marie. (1994). Slaugther, Anne Marie. (2003). Slaugther, Anne Marie. (2004). (225) Ackerman, Bruce. (1997). (226) Hberle, Peter. (2005). (227) Burgorgue-Larsen, Laurence. (2010).

192 derecho internacional de los derechos humanos o de un derecho supranacional, que establecen reglas procesales que limitan la libertad del juez nacional en el dialogo con el juez internacional, como asimismo por el carcter vinculante de las decisiones de dichos tribunales internacionales para el Estado Parte y sus rganos constituidos. Las jurisdicciones nacionales no pueden aplicar las normas constitucionales de derechos fundamentales sin integrarlas con los atributos y garantas de los derechos asegurados por las fuentes vlidas y vigentes del derecho internacional, estando ante un derecho abierto al derecho internacional y un derecho viviente que es objeto de interpretacin y actualizacin por la jurisdiccin internacional como nacional. Sin perjuicio de esta dimensin de comunicacin transjudicial con dimensin vertical en el sentido ya sealado, es tambin una comunicacin o dilogo con rasgos horizontales, ya que la Corte Interamericana utiliza tambin la jurisprudencia de los tribunales superiores nacionales y de las jurisdicciones constitucionales locales en ciertas oportunidades para reforzar sus propias sentencias, en suma podramos sealar que estamos en presencia de una comunicacin transjudicial y un dilogo que tiene dimensiones verticales y horizontales. La recepcin de ciertos tratados de derechos humanos ha significado la insercin de los Estados a un sistema abierto de proteccin de los derechos humanos, los que, adems de encontrarse en constante evolucin, albergan una imprevisible fuerza expansiva. Tal es el caso de la vigencia en Chile y en todos los pases latinoamericanos del Pacto de San Jos de Costa Rica, que trajo al derecho interno de cada Estado todo el sistema americano de promocin y proteccin de los derechos humanos, esencialmente por medio de la va del amparo interamericano ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. De esta forma, no slo debe atenderse al tratado incorporado, sino incluso a las decisiones que adoptan los rganos internacionales, adems de las resoluciones y jurisprudencia que de ellos emana. Se plantea as que la lnea jurisprudencial de los rganos jurisdiccionales internacionales debe servir de gua o pauta interpretativa a las decisiones de los rganos internos, particularmente a los tribunales de justicia. Este anlisis es posible a partir de la apertura estructural de las Constituciones latinoamericanas con diversos matices al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como ocurre en Chile con el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin y los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes, como asimismo con el reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria y vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es un hecho fuera de discusin que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos concretan la delimitacin y fijacin de contenidos mnimos de los derechos fundamentales y los criterios con que se interpretan estos en el mbito de los Estados Partes de la CADH, tales resoluciones constituyen un canon o instrumento interpretativo que las jurisdicciones nacionales deben seguir, ya que adems de los efectos directos que producen para el Estado y caso concreto, tienen un efecto indirecto o interpretativo contenido en su ratio decidendi. La jurisprudencia de la Corte Interamericana genera un efecto de cosa interpretada con carcter vinculante. La Corte Interamericana genera para los Estados Partes un parmetro de mnimos que nunca puede ser rebajado por estos ltimos, los cuales deben adecuar sus actos y normas a dicho parmetro y actuar de conformidad con ste,

193 ello se deriva de las obligaciones generales de los Estados Partes contenidos en los artculo 1 y 2 de la CADH. El acquis conventionnel contenido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Americana sobre Derechos humanos, el Protocolo de San Salvador e instrumentos complementarios, por una parte, y por otra, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituyen el acervo bsico de la opinio communis interamericana o patrimonio comn en materia de derechos fundamentales con un contenido necesario y comn a escala regional, constituyendo parte de un orden pblico latinoamericano, frente al cual no pueden oponerse las pecularidades o identidades nacionales mas all de lo que la propia Corte Interamericana acepte. Cabe agregar que, en el mbito latinoamericano, este orden pblico latinoamericano en materia de derechos, constituye en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales parte de los mismos, por decisin expresa de los constituyentes originarios o instituidos. No debe olvidarse que, en esta materia, la Corte Interamericana ha recordado a los tribunales nacionales el deber de realizar el control de convencionalidad, tema abordado especficamente en un caso chileno, Almonacid Arellano vs. Chile, como ya hemos analizado anteriormente. Estamos as en presencia de un dilogo jurdicamente obligado para evitar la generacin de responsabilidades internacionales por violacin de derechos fundamentales por parte de las jurisdicciones nacionales y directo en la medida en que se produce sobre el contenido de un instrumento convencional que sin dejar de ser derecho internacional es, generalmente, tambin derecho constitucional del respectivo Estado Parte. Como seala De Vergottini, en esta materia las cortes nacionales en sus resoluciones deben garantizar una compatibilidad constructiva y una armona con las disposiciones vinculantes de la Convencin y de sus rganos jurisdiccionales de aplicacin que condicionan y cuasi predeterminan la decisin del juez nacional (228), como asimismo una interpretacin conforme con los atributos y garantas de los derechos asegurados por la Convencin Americana de Derechos Humanos, como lo exigen los artculos 1 y 2 de dicha Convencin, sin perjuicio de la aplicacin del principio de buena fe, Pacta Sunt Servanda y de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales (arts. 26, 27 y 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). Debe tenerse presente que las resoluciones judiciales nacionales pueden ser impugnadas como hechos violatorios de los derechos asegurados por la Convencin Americana de Derechos Humanos, sobre lo cual la Corte Interamericana tiene la ltima palabra. As, en el dilogo vertical-horizontal entre Corte Interamericana de Derechos Humanos y jurisdicciones ordinarias y constitucionales nacionales se produce una interaccin mas estructurada y necesaria, donde la libertad del dilogo esta limitada por la vinculacin jurdica y la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana, debiendo haber, por regla general, un seguimiento de los tribunales nacionales de buena fe de la ratio decidendi de los fallos de la Corte Interamericana, donde el margen de apreciacin es bastante estrecho para las jurisdicciones nacionales, a

(228) De Vergottini, Giuseppe. (2010). p. 53.

194 diferencia de lo que ocurre en el caso europeo (229), producto de las distintas realidades jurdicas y contextuales . Cabe sealar que esta comunicacin transjudicial o dilogo jurisdiccional entre tribunales nacionales y Corte Interamericana, se encripta por los tribunales nacionales y no aparece sino como manejo de pautas, principios y razonamientos que no explicitan la fuente en la que la corte o tribunal bebi al redactar las sentencias, es una comunicacin oculta ya sea asumiendo o discrepando de la jurisprudencia de la Corte Internacional como establece Martinico(230); en otras oportunidades el uso de la jurisprudencia internacional es explcita y transparente. Por otra parte, es necesario tener presente que los tribunales nacionales son los que en primer lugar, en cada uno de los estados partes del sistema interamericano, deben asegurar y garantizar el goce y ejercicio efectivo por parte de las personas sometidas a su jurisdiccin de los derechos fundamentales, debiendo interpretar y aplicar el derecho convencional de los derechos humanos, ya que la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo conocer de la materia una vez que se hayan agotado las vas jurisdiccionales ordinarias nacionales, en virtud del principio de subsidiaridad y su actividad de suplencia frente a la accin de los operadores jurdicos nacionales. Para el sistema interamericano es relevante que la violacin de derechos y normas convencionales pueda ser resuelto el mbito nacional por las jurisdicciones domsticas, teniendo en consideracin los estndares mnimos fijados en el mbito interamericano, no otra cosa es el control de convencionalidad que deben ejercer los jueces nacionales, en el cual se deben aplicar los principios favor persona y de progresividad, debiendo encontrar soluciones jurisdiccionales compatibles con el sistema interamericano, respetando los estndares mnimos establecidos por este ltimo. Hay as lugar a una cooperacin constructiva entre jurisdicciones nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde pueden operar diversas soluciones nacionales compatibles con los estndares interamericanos. b) Las modalidades de utilizacin del derecho internacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia de las cortes internacionales por las jurisdicciones domsticas. Es posible constatar as que las jurisdicciones nacionales pueden utilizar el derecho internacional de los derechos humanos ratificado y vigente en diversas modalidades, siendo stas principalmente las de argumento de autoridad; como criterios interpretativos de los derechos; como control de convencionalidad con el objeto de evitar incurrir en responsabilidad internacional; y como precedente para resolver asuntos de cierta complejidad fctica. El uso del argumento de autoridad est dado por la cita de instrumentos internacionales de derechos, ms o menos desarrollada o detallada, como actuacin de conformidad o compatibilidad con el mismo. Una forma de utilizacin es la consideracin de un derecho extrado del derecho convencional que no se encuentra en el texto constitucional o de atributos o garantas del derecho y que se consideran como parte del bloque constitucional de derechos, siendo parmetro de control de
(229) Garca Roca, J. (2010). (230) Martinico, G. (2010).

195 constitucionalidad de normas infraconstitucionales, lo que lleva a reconocer la delimitacin y configuracin del derecho constitucional con ese nuevo contenido. Una segunda modalidad, ms comn, en que aparece este argumento de autoridad, es en la manifestacin de la sintona entre estndar internacional y estndar constitucional, a travs de la mencin de las disposiciones de la Convencin o la referencia a resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ms genrica o ms especfica, manifestando la compatibilidad de las normas constitucionales con el estndar interamericano. Una tercera modalidad especfica es el uso de la jurisprudencia de tribunales o cortes internacionales de derechos humanos opera como elemento que apoya la decisin adoptada por la jurisdiccin domestica en base a las disposiciones constitucionales nacionales, utilizacin del derecho convencional de derechos humanos que si bien no agrega ningn elemento a la configuracin del derecho, s refuerza una argumentacin de la jurisdiccin domstica, que corrobora la opcin adoptada por el mismo, pudiendo ir dicha cita acompaada o no de alguna explicacin. Una cuarta forma o modalidad es la referencia por las resoluciones domsticas a anteriores sentencias del mismo tribunal o jurisdiccin constitucional en que se ha citado al derecho internacional convencional de derechos humanos o a las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una segunda modalidad es la integracin o la asuncin de criterios interpretativos que determina el derecho convencional de los derechos humanos o los estndares de su utilizacin fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando el Tribunal o Jurisdiccin Constitucional pertinente adecua sus criterios a los de la jurisdiccin internacional. Ello puede considerar tambin una evolucin del canon interamericano de derechos humanos, actualizado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que implica una reaccin ms o menos rpida del Tribunal Constitucional para adecuarse a dichas pautas, como ocurre en el caso de la incorporacin de criterios interpretativos por parte del Tribunal Constitucional de aquellos postulados interpretativos utilizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (principio del efecto til, el principio favor persona, el principio de progresividad, el principio de proporcionalidad, etc.). En estos casos no se incorporan nuevos atributos de los derechos, sino solo una regla interpretativa respecto del anlisis de constitucionalidad de una determinada medida que lesiona un derecho o una nueva regla de resolucin de conflictos entre derechos fundamentales (principio de concordancia prctica; principio de optimizacin). Una tercera modalidad de uso del derecho convencional internacional de derechos humanos, en especial, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, como asimismo de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es como elemento que permite asumir el control de convencionalidad (231), y el cumplimiento de los estndares mnimos de respeto y garanta de los derechos humanos, adems de corroborar el test de constitucionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional, con el objeto de evitar el riesgo de posible responsabilidad internacional del Estado por violacin de derechos humanos, que pueda determinar la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La forma en que se concreta esta modalidad es mediante la realizacin de un test de conformidad en que el Tribunal
(231) Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2010), pp. 1 29.

196 Constitucional muestra la coincidencia de sus criterios con los criterios adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como estndares mnimos de los derechos asegurados y garantizados por la Convencin Americana de Derechos Humanos. Una cuarta modalidad es la utilizacin de sentencias de la Corte Interamericana como precedente para asuntos de cierta complejidad fctica, en los que concurren diversas variables y stas pueden combinarse de diversas formas, utilizando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como ejemplo de soluciones existentes para cada combinacin de elementos. c) El dilogo jurisdiccional horizontal entre jurisdicciones constitucionales. El dilogo jurisdiccional horizontal se concreta entre jurisdicciones constitucionales, que como hemos sealado, es voluntario y espontneo, como analizan Markenzis y Fedtke (232) donde determinados tribunales constitucionales utilizan la ratio decidendi de otros tribunales constitucionales para reforzar o para obtener criterios adecuados para resolver un problema constitucional, ya sea considerando dichos elementos en el cuerpo de la sentencia o en votos concurrentes o disidentes, lo que se hace cada vez mas habitualmente. Este uso del argumento de derecho constitucional comparado tiene especialmente sentido cuando el anlisis de los ordenamientos o jurisprudencia extranjera posibilita al interprete paradigmas de razonamiento jurdico que no estn presentes en la lectura interna del problema sujeto a anlisis, asimismo el uso del derecho extranjero es til para verificar una cierta solucin funcional en la prctica, posibilitando al tribunal formular un argumento emprico acerca de la consecuencia de una determinada solucin al caso especfico. Es posible ver tambin que en ciertas oportunidades el argumento al derecho comparado constituye solo un adorno o una demostracin de erudicin ya que no cumple ninguna funcin en el caso concreto, lo que no reviste ningn peso en la decisin jurisdiccional. Por otra parte, es necesario considerar las actitudes y conductas de los jueces dentro de las jurisdicciones constitucionales, los hay que como veremos rechazan el dilogo con fuentes extranjeras ya que ello afectara la identidad nacional(233); hay tribunales que estudian y conocen el derecho y la jurisprudencia de las otras jurisdicciones constitucionales pero no las utilizan explcitamente en sus propias resoluciones judiciales, como se puede observar por regla general en los expedientes del Consejo Constitucional francs; hay tribunales que adornan sus resoluciones con precedentes extranjeros, pero stos no son atingentes a la ratio decidendi del fallo ni se incorporan a la argumentacin; asimismo hay tribunales y jurisdicciones constitucionales que s recurren a la jurisprudencia extranjera y la utilizan adecuadamente, utilizando los principios y razonamientos en su argumentacin sobre la ratio decidendi del fallo, mediante la construccin de categoras, modelos, clasificaciones y principios jurdicos que se utilizarn para resolver el caso concreto.
(232) Markensis, B y Fedtke, J. (2009). (233) Ver por todos, el Juez Scalia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica y la crtica del uso de fuentes extranjeras en sus disidencias en los fallos Roper v. Simmons, 543 U.S. (2005) y Lawrence v. Texas, 539 U.S., 558 (2003).

197 Por otra parte, hay un dilogo de jueces directo, cara a cara, a travs de seminarios y encuentros multilaterales o bilaterales, en los cuales se invita frecuentemente a acadmicos, en que se reflexiona sobre materias de comn inters, se exponen sentencias de algunas de las jurisdicciones participantes, o se analizan problemas comunes, lo que contribuye a la socializacin de argumentos jurdicos empleados en la resolucin de casos, como ocurre por ejemplo en las reuniones anuales de jurisdicciones constitucionales latinoamericanas con el patrocinio de la Fundacin Konrad Adenauer, o los seminarios de la Asociacin de Tribunales Constitucionales Europeos, las reuniones de la Asociacin de Cortes Constitucionales que participan del uso del idioma francs (ACCPUF), y de la Comisin de Venecia, como asimismo la importante base de datos de esta sobre jurisprudencia constitucional (CODICES) de los tribunales constitucionales participantes en ella. Es necesario precisar que en el caso del recurso a las experiencias extranjeras sean estas normativas o jurisprudenciales es una actitud espontnea de la respectiva jurisdiccin constitucional, ya que no existe ningn argumento normativo para ello, slo se concreta en virtud de lo que los propios magistrados consideran relevante y til para resolver la controversia que est en sus manos. El uso de sentencias y derecho extranjero como elementos de informacin comparativa, buscados generalmente con el objeto de instrumentalizarlos para legitimar una decisin pre adoptada, no tiene mucho de seriedad ni constituye un uso cientfico y adecuado del mtodo comparativo, un uso mas objetivo de la comparacin requiere analizar el sistema jurdico en que opera la institucin comparada, el conjunto normativo en que ella se inserta y su funcin en el mismo, el contexto en que opera la institucin y la finalidad a la que sirve, como asimismo una justificacin por parte del rgano jurisdiccional del porqu se utiliza dicha institucin de ese ordenamiento constitucional o esa jurisprudencia y no otra, para distinguir un uso correcto y adecuado del derecho comparado y no un uso arbitrario y manipulativo del derecho extranjero. Asimismo, es necesario afirmar que muchas veces no se trata de un dilogo entre jurisdicciones o tribunales, sino de un monlogo, en el que determinados tribunales citan jurisprudencia de otros sin que ello no genere ninguna interaccin entre ambos tribunales, como ocurre frecuentemente con la cita de jurisprudencia de jurisdicciones constitucionales extranjeras, especialmente de Alemania, Espaa, Francia o Italia por parte de nuestro tribunal constitucional. En tales casos los jueces de un determinado tribunal confrontan la jurisprudencia de otros tribunales y los argumentos y doctrinas utilizados en ellas con los parmetros, razonamientos y precedentes nacionales, como elementos a considerar en la construccin de la solucin al caso concreto, lo que le permite tener conciencia crtica de sus propios argumentos y fuentes del derecho, frente a otras perspectivas similares o diversas existentes en el derecho comparado. La interaccin entre identidades y diferencias es dinmica, lo que exige repensarlas constantemente. El recurso al derecho comparado permite tomar conciencia de la manera en que nos encontramos siempre en relacin con otros y de que es posible aprender de esos otros, como asimismo para comprendernos mejor nosotros mismos, todo lo cual posibilita la construccin y desarrollo de un mejor constitucionalismo democrtico para nuestra sociedad. d) Las potencialidades y riesgos del dilogo entre jurisdicciones.

198

Un correcto uso del mtodo comparado en el derecho constitucional posibilita superar las aproximaciones estrictamente textualistas, enriqueciendo el aparato conceptual y argumentativo de una jurisdiccin constitucional, superando la pobreza de la auto referencia, adems de la posibilidad de aprender de las reflexiones jurdicas de otras magistraturas, tanto de sus aciertos, como de sus errores. Las jurisdicciones constitucionales no estn aisladas y pueden aprender de las experiencias de otras jurisdicciones constitucionales extranjeras, cuyos fallos son instrumentos tiles que permiten reflexionar con mayor profundidad, tener presente aristas no consideradas, ampliar perspectivas, mejorar y enriquecer las argumentaciones jurdicas para resolver los problemas jurdicos constitucionales nacionales que son parte de su competencia. Un primer aspecto que debe explicitarse en este mbito es que la cita de sentencias o de derecho constitucional extranjero no constituye derecho comparado, con suerte estaramos frente a una informacin comparativa, que es una forma que De Vergottini denomina erudicin discursiva (234) que sirve para mostrar similitudes o diferencias de razonamientos, construcciones institucionales o modelos que permiten reforzar una argumentacin o realizar un contraste, cuando ellos se realizan en materias atinentes a la ratio decidendi del caso en anlisis. En otros casos, podemos decir que es solo fuego de artificio ya que en nada contribuyen al razonamiento y argumentacin de fondo sobre el caso analizado. El uso del mtodo comparado es otra cosa, requiere un esfuerzo metodolgico ms significativo y solo se utiliza por los jueces en la interpretacin constitucional, cuando se desentraa el sentido y alcance de un determinado contenido normativo constitucional para precisar la norma que emana de ese enunciado normativo y resolver el caso que ocupa al tribunal. Es en este proceso en el que los jueces pueden utilizar la doctrina y los precedentes extranjeros, como elementos que le ayudan a determinar la norma que posibilita resolver el caso concreto, es en esta etapa en que los jueces pueden utilizar los razonamientos y argumentos asumidos ya por otras magistraturas en el mbito del derecho comparado, pero siempre precisando el sentido y alcance de dicha jurisprudencia, norma o institucin en su sistema de origen, dentro del contexto del sistema jurdico respectivo, en su marco cultural, dentro del respectivo sistema constitucional, el cual debe ser explcito y razonado (235), para luego contrastarlo y determinar las semejanzas y diferencias con las fuentes, instituciones, normas y razonamiento jurdico nacional, slo en tal caso puede hablarse propiamente del recurso al derecho comparado. El derecho comparado es un instrumento que ayuda en la interpretacin constitucional y normativa, como seala Barak, esta asistencia puede ayudar en tres niveles (236). Primero en el mbito de la interpretacin, ya que el derecho comparado ayuda al juez a comprender mejor la funcin de la interpretacin y su funcin respecto de ella. En un segundo nivel el juez se apoya en el derecho comparado para precisar reglas de tratamiento de derechos fundamentales: el uso de la ponderacin de derechos, el principio de proporcionalidad, el principio pro homine o (234) De Vergottini, Giuseppe (2001), p. 224. (235) Ver Ponthoreau, Marie-Claire (2009). pp. 555 556 (236) Barak, Aharon. (2009). p. 391

199 favor persona, las reglas de limitacin de derechos fundamentales, son algunos ejemplos de instituciones comunes en el tratamiento de derechos fundamentales dentro de las democracias constitucionales. Un tercer nivel en que el derecho comparado contribuye al juez permite enriquecer la solucin de problemas constitucionales concretos, como pueden ser en materia de igualdad de oportunidades, la formulacin de acciones afirmativas, los elementos para delimitar la libertad de expresin e informacin, el respeto de la vida privada, entre otros derechos fundamentales. La mayor parte de los jueces constitucionales justifican la investigacin y la consideracin de precedentes extranjeros, de otros pases o internacionales, posibilitando la ampliacin del horizonte, y La difusin de ideas que se encuentran en el sistema jurdico, por el uso de argumentos similares ante situaciones similares, en contextos similares, lo que permite adoptar como argumento de refuerzo de una decisin o como criterio bsico para adoptar la decisin, en virtud de la similitud de los cuerpos normativos y de la cultura jurdica, o por el hecho de haber resuelto la materia con anterioridad al tribunal que la considera (237). El conocer y usar la jurisprudencia extranjera adems de la propia posibilita la expansin y riqueza de la argumentacin constitucional, posibilita conocer otros argumentos ya sea para discrepar o para concordar con ellos, fortaleciendo la calidad argumentativa de las sentencias. El uso del argumento basado en la comparacin puede contribuir a que los jueces puedan profundizar una argumentacin, como asimismo puede contribuir a dotar de fuerza a una motivacin. Adems, el recurso al argumento fundado en la comparacin puede ofrecer una visin mas completa de las respuestas posibles a un problema jurdico especfico (238). Por otra parte, debe tenerse presente que el recurso a la jurisprudencia constitucional extranjera se utiliza estratgicamente por los jueces constitucionales, su utilizacin puede tener como finalidad acrecentar la legitimidad de la decisin adoptada refirindose a una jurisprudencia constitucional extranjera bien establecida de tribunales o cortes constitucionales de prestigio, como asimismo para contrarrestar la reaccin a una decisin controvertida, presentando esta resolucin como coherente y consistente con una o mas lneas jurisprudenciales de otras cortes o tribunales constitucionales respetados (239). La seriedad y prolijidad del uso del derecho extranjero y la circulacin de los precedentes jurisprudenciales requiere que exista una adecuada y correcta seleccin de los ordenamientos de referencia, evitando la subjetividad y arbitrariedad de ella; que tal uso est encaminado a una mejor comprensin del propio ordenamiento constitucional y jurdico, posibilitando una auto observacin, comprensin y discernimiento crtico; como asimismo, es necesario, explicitar los argumentos en forma honesta, hacindolos transparentes, verificables y controlables. Es necesario distinguir en esta materia las referencias puntuales a la jurisprudencia de otros pases, la comparacin liviana o superficial o el uso riguroso del mtodo
(237) Maus, Didier. (2009). p. 684. (238) Ponthoreau, Marie-Claire (2009). p. 556 (239) Rosenfeld, Michel.(2009), p. 562.

200 comparativo, como asimismo, la consideracin implcita o explcita del derecho extranjero ya sea por adhesin o por diferenciacin. Debe tenerse cuidado con la seleccin puramente discrecional de las referencias y precedentes extranjeros y su utilizacin fuera de contexto (cherrypicking), el uso descontextualizado o descuidado del precedente jurisdiccional extranjero o de la superacin de dichos precedentes por otros ms actuales, el fundamento jurdico que permite aludir a ellos, entre otros aspectos. En esta materia debe prevalecer el uso de la prudencia por parte de las jurisdicciones, el adecuado control de ello provendr del anlisis crtico de la doctrina y de la opinin pblica constitucional. El uso de precedentes extranjeros no se puede reducir a un transplante mecnico o automtico, sin considerar los diferentes contextos jurdicos nacionales, los eventuales errores de interpretacin y de la utilizacin de las fuentes o la jurisprudencia, como asimismo, la necesaria consideracin del contexto del caso preciso que debe ser resuelto; el uso del derecho y la jurisprudencia extranjera deben utilizarse como argumentos persuasivos o para reforzar una decisin que debe siempre estar basada sobre argumentos interpretativos del derecho nacional (240). Como seala De Vergottini, el derecho externo (al propio ordenamiento) viene tomado no como fuente de aplicacin en el caso en examen, sino como dato fctico y cognitivo que el juez tiene presente para mejor conocer y decidir (241), as el precedente extranjero puede ser til y retenido tanto para determinar una compatibilidad como para determinar un desacuerdo de alcance y sentido suficientemente argumentado. Distinto es el caso del derecho internacional de los derechos humanos al cual est vinculado el Estado Parte, el cual ha reconocido jurisdiccin vinculante a un tribunal regional, cuyas decisiones son vinculantes y obligaciones de resultado para dicho Estado, como ocurre con los derechos fundamentales y garantas asegurados por convenciones o tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los dilogos jurisprudenciales sirven tambin para crear ideas que produzcan, adems de la coexistencia pacfica y la cooperacin, la integracin de una pluralidad de culturas jurdicas en la unidad de una comunidad jurdica. El uso del recurso al derecho comparado, por su parte, est asociado tambin a la apertura en la cultura jurdica y poltica del pas a la recepcin jurdica proveniente de otros ordenamientos jurdicos, a como las Cortes o Tribunales Constitucionales consideran el sistema de fuentes y el uso de ellas en el proceso de argumentacin jurdica, a la forma en que el Derecho Constitucional nacional y el respectivo Tribunal Constitucional comprenden la relacin entre el Derecho Nacional y el Derecho Internacional, como asimismo, a las eventuales resistencias ideolgicas o paradigmticas de los magistrados basados en una determinada concepcin de la soberana nacional, de patriotismo constitucional y el temor a la prdida de identidad nacional, como tambin a que la irrupcin del derecho internacional o comparado dae procesos de pacificacin de espritus luego de procesos de transicin del autoritarismo a la democracia, elementos que han sido objeto de
(240) De Vergottini, Giuseppe. (2010). p.169 (241) De Vergottini, Giuseppe. (2010). p.139 140

201 anlisis por la doctrina: Choudhry (242); De Vergottini (243), Jackson (244), Lollini (245), Ponthoreau (246), Slaugther (247); Sperti (248), Tushnet (249), entre otros. e) Las objeciones constitucionales. y resistencias al dilogo entre jurisdicciones

En el mbito de las resistencias al uso del derecho extranjero o internacional se sita el uso del concepto de identidad nacional o de patriotismo constitucional, como conjunto de rasgos que singularizan en un marco jurdico-poltico las decisiones fundamentales de la sociedad poltica en virtud del ejercicio de su soberana, resaltando la distancia con los valores o la cultura de otros ordenamientos jurdicos; esta perspectiva es desarrollada en el mbito del derecho norteamericano por R. Bork (250). Al respecto se cita como uno de los defensores destacados de esta perspectiva a Pierre Legrand (251), el cual centra su preocupacin en la separacin entre la letra y el espritu de la norma, considerando que no debe tomarse las palabras de una norma jurdica y prescindir del marco de intangibles dentro del cual las comunidades interpretativas trabajan y que tiene fuerza normativa para esas comunidades. En el mbito nacional, tal perspectiva ha sido asumida por M. Nez (252). Por el contrario, nos parece que el anlisis del derecho constitucional extranjero y de la jurisprudencia constitucional extranjera contribuye y ayuda a interpretar mejor, como asimismo a definir mejor la propia identidad nacional (253). Otro argumento utilizado como oposicin al uso jurisprudencial del derecho extranjero es el uso potencialmente arbitrario del mismo, el recurso a lo que los norteamericanos denominan como cherry-picking, utilizando aquella que se tiene mas a mano, aquella que se prefiere por razones de conocimiento del idioma o la que sirve para sostener la tesis ya pre adoptada, aceptando el derecho cuando se est de acuerdo o rechazndolo cuando no nos sirve para respaldar nuestra propia posicin. El uso oportunista de la jurisprudencia o del derecho constitucional extranjero es un argumento vlido para las situaciones en que ello ocurre, pero no es un argumento para el caso del correcto uso del mtodo comparativo por parte de las jurisdicciones constitucionales, debiendo hacerse un adecuado discernimiento en esta materia, donde la experiencia de otro tribunal es filtrada por los jueces nacionales teniendo presente el propio texto constitucional y su contexto, el derecho y la jurisprudencia no domstica slo aporta enriquecimiento del anlisis, abre a nuevos razonamientos, posibilitando un enriquecimiento de la propia perspectiva,

(242) Choudry, S. (2006). (243) De Vergottini, Giuseppe. (2010). (244) Jackson, Vicky. (2010). (245) Lollini, Andrea. (2009). pp. 165-182. (246) Ponthoreau, Marie Claire. (2005). pp. 145 y ss. (247) Slaugther, Ann Marie. (2003). (248) Sperti, Angioletta. (2006). pp. 125 165. (249) Tushnet, M. (1999). pp. 1225 ss. (250) Bork, R. (2006). (251) Legrand, Pierre, (1997). p. 121. Legrand, Pierre (2002), pp. 225-256. Legrand, Pierre.(2003). pp. 240 y ss. Ver tambin Legrand, Pierre (2009). pp. 209 244. (252) Nez Poblete, Manuel. (2008). pp.331 - 372 (253) Ver Jackson, Vicky. (2010). p. 108.

202 que es, en definitiva, la que se manifestar en la ratio decidendi y la parte resolutiva del fallo. Puede sostenerse, en materia de dilogo jurisprudencial vertical, cuando est en juego el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mbito regional americano, que la utilizacin del mbito comparado en esta materia posibilita el uso de una fuente del derecho externa que es vinculante en el ordenamiento interno y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin lo es como ratio decidendi e interpretacin legtima y ltima de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y las otras convenciones complementarias del mismo, las cuales constituyen como mnimo una pauta interpretativa para los tribunales nacionales, adems de una obligacin de cumplimiento de buena fe, en cuanto obligacin de resultado, por ello, en este mbito, puede sostenerse la legitimidad del uso normativo de la comparacin, como uso de los precedentes ya resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso del dilogo jurisprudencial horizontal, el uso del mtodo comparado y de la jurisprudencia comparada se justifica cuando su uso posibilita desentraar el significado originario de una norma que se ha incorporado al derecho constitucional local pero que es de derivacin de otro ordenamiento constitucional, aunque siempre teniendo presente el contexto normativo nacional en que se integra, el que puede ser distinto del ordenamiento extranjero. A su vez, el dilogo jurisprudencial horizontal es legtimo y vlido cuando se utiliza para considerar puntos de vista a travs de los cuales pueden desarrollarse y discernirse propuestas interpretativas, considerarse hiptesis posibles de solucin de un problema jurdico constitucional, discernir la relevancia de argumentos que no se han planteado a nivel nacional para acogerlos o desecharlos, en definitiva, para enriquecer el razonamiento jurdico propio y eventualmente para superar lagunas o vacos en el ordenamiento domestico, siempre verificando prudentemente el contexto normativo nacional y la armonizacin de la solucin hermenutica con la perspectiva constitucional positiva nacional. El argumento comparado y la solucin jurisprudencial extranjera no es fuente del derecho ni tiene una eficacia vinculante, slo constituye un enriquecimiento de la perspectiva hermenutica del juez constitucional nacional, una apertura con discernimiento crtico al derecho extranjero posibilita una mejor comprensin de la propia constitucin y de la propia tradicin constitucional, posibilitando una mejor comprensin de instituciones comunes y valores compartidos, posibilitando abrirse a nuevas prospectivas (254). Asimismo, el dialogo jurisprudencial horizontal puede ser utilizado legtimamente para reforzar las argumentaciones sostenidas en el anlisis e interpretacin del derecho constitucional nacional, con experiencias de derecho constitucional extranjero que cuentan con reglas y principios con la misma perspectiva cultural y constitucional y con contextos normativos similares. Todo ello debe ser asumido sin complejos de superioridad ni de inferioridad.

(254) Jackson, Vicky. (2010) p. 117.

203 Por otra parte, la tesis del margen de apreciacin (255) que se utiliza generalmente para la defensa de un criterio de autonoma nacional para determinar el contenido de los derechos fundamentales, es un criterio relativo, en la medida en que este margen depende de la decisin de la Corte Internacional respectiva, como asimismo del contexto del sistema regional respectivo, justificndoselas en contextos de pluralismo cultural y constitucional, donde la Corte Internacional debe resolver casos que llegan de pases con muy distintos sistemas jurdicos, tradiciones culturales y contextos jurdicos, como es el caso de la Corte Europea de Derechos Humanos; teniendo dicha perspectiva un menor nivel de aplicacin cuando estamos ante pases que tienen un mismo sistema jurdico y unas mismas tradiciones culturales, an cuando tengan algunos contextos socio econmicos e ideolgicos diferenciados, como es el caso de la regin latinoamericana. La idea de margen de apreciacin no se encuentra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos ni en sus trabajos preparatorios, ni tampoco proviene del derecho internacional. La institucin del margen de apreciacin proviene del derecho francs, mas especficamente, del Consejo de estado francs que utiliza la expresin marge daprciation y que se aproxima a la idea de discrecionalidad administrativa, an cuando esta ltima es mas precisa y concreta. Este espacio limitado a la libertad de valorizacin es una creacin pretoriana del TEDH con contornos imprecisos y casuisticos (256), utilizado por primera vez en el caso Lawless contra Irlanda, para mas tarde utilizarlo en el Asunto relativo a ciertos aspectos del rgimen lingstico de la enseanza en Blgica en 1968, no volviendo a usar la expresin hasta el caso Irlanda contra el Reino Unido, en enero de 1978, al referirse que los estados estaban en mejor situacin para valorar en la realidad la entidad de una amenaza para la vida de la nacin., utilizndose en diversas otros casos con posterioridad. El margen de apreciacin constituye as una construccin jurisprudencial del TEDH como una suerte de deferencia hacia los estados partes en casos complejos y sensibles, el cual es determinado por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos concretos, en los que exista la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que otorga una gran discrecionalidad al TEDH para manejar dicho margen de apreciacin nacional, lo que puede entrar en conflicto con el mandato del convenio de proteccin jurdica efectiva de los derechos y el pleno examen de la medida controvertida como determina J. Rubel citado por Johann Justus Vasel (257). Este margen de apreciacin nacional puede justificarse en Europa, en aquellos derechos con un escaso contenido esencial y una amplia configuracin legal, donde el TEDH tiene que considerar las diversas tradiciones y sistemas de derecho de los 47 estados europeos, con ms de ochocientos millones de habitantes, constituyendo un criterio de justificacin para la baja intensidad de la revisin europea por prudencia en tales derechos por no ser manifiestamente la medida desproprcionada, pero no otorga a los Estados nacionales la patente de corso, para vulnerar discrecionalmente derechos humanos y desarrollar conductas arbitrarias, ya que el propio TEDH determina el margen de apreciacin que deja en cada caso concreto, sin que los Estados Partes tengan un derecho al margen de apreciacin nacional.

(255) Ver Garca Roca, J. (2010). Kastanas. E. (1998) (256) Garca Roca, J. (2010). pp. 108 109. (257) Vasel, Johann (2009), p. 7. Garca Roca, J. (2010). pp. 120.

204 En todo caso, el manejo de la ambigua institucin del margen de apreciacin lo determina en cada caso, en ltima instancia, la respectiva Corte Internacional, la que tiene la ltima palabra sobre la materia. En tal sentido la Corte Europea maneja con discrecionalidad este margen de apreciacin, mientras que en el mbito regional americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no utiliza significativamente dicho margen, ya que los temas que afronta son de derechos mas duros y evidentes (vida, integridad personal, libertad personal derecho a la jurisdiccin, derecho a la investigacin y a la verdad), donde no hay lugar para diversas apreciaciones. f) El dilogo jurisdiccional interno de los tribunales o cortes constitucionales. Las jurisdicciones constitucionales se pronuncian en funcin de su propia deliberacin, teniendo presente las normas jurdicas y fuentes del derecho que debe interpretar y aplicar y de los elementos del caso que le son sometidos a su consideracin. En este proceso de adopcin de la resolucin del caso, los jueces deliberan, dialogan y razonan, siendo este dilogo y razonamiento el que queda plasmado en la ratio decidendi de la sentencia y en los votos concurrentes y disidentes en su caso, lo que permite conocer la calidad de la argumentacin jurdica y el uso de las fuentes del derecho utilizados, como asimismo el uso o no del derecho extranjero y del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de sus rganos de aplicacin. Tal perspectiva transparenta tcita o expresamente una parte del dilogo sostenido por los jueces que integran el tribunal o corte, elementos que constituyen una fuente importante para analizar los consensos y disensos al interior del respectivo Tribunal o Corte Constitucional. g) Consideraciones finales. La doctrina constitucional se ha venido preocupando de realizar una reflexin acadmica con cierto rigor cientfico acerca del fenmeno del dilogo jurisdiccional horizontal entre jurisdicciones constitucionales y el dilogo ms vertical entre jurisdicciones constitucionales y Cortes Internacionales o Suprana cionales de Derechos Humanos. Tal anlisis se ha realizado con mayor fuerza en el mbito norteamericano y europeo, siendo este anlisis an incipiente en Amrica Latina con muy pocas reflexiones acadmicas sobre la materia. Puede afirmarse que al inicio de la segunda dcada del siglo XXI, las principales jurisdicciones constitucionales del mundo, incluidas algunas latinoamericanas, han asumido que en los casos difciles es importante acudir al derecho constitucional comparado cuando este corresponde al mismo crculo de cultura y de concepcin del derecho que el mbito domstico, con normas jurdicas constitucionales similares que regulan una misma institucin, para ampliar el mbito de razonamiento, considerar alternativas no consideradas en el mbito nacional, ya sea para clasificar o construir modelos de diversos institutos o categoras jurdico constitucionales, para desarrollar criterios interpretativos y orientadores tanto para coincidir como para disentir de precedentes extranjeros o internacionales a la hora de resolver casos especficos de problemas jurdico constitucionales a nivel nacional, utilizando un adecuado uso del mtodo comparativo.

205 En dicho plano, el Tribunal Constitucional chileno, con distinta profundidad y calidad argumentativa, a partir de 2007, empieza a utilizar el derecho constitucional y la jurisprudencia de cortes constitucionales extranjeras como elemento de reflexin, de enriquecimiento de perspectivas cientficas; como elemento que posibilita la construccin de modelos y clasificacin de instituciones; como punto de referencia para establecer analogas o para establecer diferencias con normas, principios y jurisprudencia de otras jurisdicciones constitucionales; como asimismo para reforzar sus propias argumentaciones; o simplemente como muestras de erudicin que no aportan nada al razonamiento (ratio decidendi) o a la decisin del tribunal. Es necesario reconocer que en el mbito europeo y latinoamericano los sistemas regionales de derechos humanos estn estableciendo estndares mnimos de aseguramiento y garanta de tales derechos que las jurisdicciones nacionales deben aplicar, si no quieren ser acusadas de violar derechos humanos e incurrir en responsabilidad internacional por vulneracin del derecho internacional vigente y obligatorio, ya sea considerndolo como pauta de interpretacin y estndares de razonamiento judicial o integrando los derechos asegurados como parte del parmetro de control de constitucionalidad por el hecho de haber incorporado tales derechos, como asimismo, en muchos casos, las normas convencionales que las contienen como parte de la Constitucin o, en otros casos, en virtud de normas de reenvo establecidas por el propio ordenamiento constitucional. En el mbito regional americano la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido mas expresiva que la Corte Europea en establecer, en virtud de contar con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la que no se encuentra en el sistema europeo, el deber de las jurisdicciones domsticas de adecuar el ordenamiento jurdico a travs de medidas legislativas o de otro carcter, entre las que se encuentra el ejercicio jurisdiccional de los tribunales en el mbito de sus competencias, para aplicar los estndares mnimos convencionales, como asimismo, para la delimitacin e interpretacin de stos por la Corte Interamericana, en lo que esta ltima Corte, a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile (258), ha denominado control de convencionalidad (259), que obliga a razonar jurdicamente aplicando preferentemente los derechos asegurados y garantizados convencionalmente cuando ellos no se encuentran asegurados y garantizados en el derecho interno (260), en el estndar mnimo asegurado convencionalmente, aplicando adems el principio favor persona.
(258) Dicho precedente fue reiterado con ciertos matices, dos meses despus, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per; como asimismo constantemente recordado en los casos contenciosos Heliodoro Portugal vs. Panam (2008); Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009); Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay (2010); Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico (2010); Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia (2010); Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010); entre otros. (259) Sobre la materia, Albanece, Susana (coord.) (2008). Hitters, Juan Carlos. (2008). (260) La Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, precis: 124.La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se

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En el mbito regional americano hay jurisdicciones constitucionales lderes en seguir la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los estndares del sistema interamericano de buena fe, como son las a modo ejemplar las Cortes Supremas de Argentina, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico y las Cortes Constitucionales de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Es posible sostener que, a partir de 2007, el Tribunal Constitucional chileno, en su jurisprudencia, se orienta con cierta frecuencia hacia una lnea de convergencia con el sistema interamericano de proteccin de derechos, los derechos asegurados y garantizados en las normas convencionales como parte del parmetro de control de constitucionalidad, ya sea reconocindole un valor interpretativo de las normas constitucionales de derechos ya sea explicita o implcitamente, como asimismo, asumiendo como derechos que deben ser garantizados por el Tribunal Constitucional en el ordenamiento jurdico nacional en su mximo rango, sin que se encuentren en la Carta Fundamental, pero que son asumidos desde los tratados o convenciones internacionales de derechos humanos, como ocurre con el derecho a la identidad, el inters superior del menor, el derecho a la revisin de la sentencia penal, la prohibicin de la reformatio in pejus, entre otros, los cuales son considerados como parte del parmetro de control de constitucionalidad para examinar la constitucionalidad de disposiciones legales. Este uso de los derechos asegurados y garantizados por el derecho convencional de derechos humanos interamericano, aunque en la prctica, francamente latinoamericano, por parte de nuestro Tribunal Constitucional, no tiene un carcter sistemtico y es mas bien discrecional, su uso se concreta slo cuando la mayora de ministros del tribunal considera oportuno y conveniente utilizarlo, omitindolo en otros casos, lo que es signo tambin del desacuerdo de apreciaciones sobre la materia existente al interior del tribunal, como asimismo del cambio de posiciones de algunos de ellos en distintos momentos del periodo. Asimismo, lo que tambin puede observarse como un elemento de anlisis preliminar de la jurisprudencia sobre el cual nos detendremos en otro artculo de la presente investigacin, es una tendencia por parte del Tribunal Constitucional a no seguir los estndares mnimos sobre interpretacin de derechos asegurados convencionalmente fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituyendo un botn de muestra el caso Aaron Vsquez, el cual ya se encuentra en anlisis por los rganos del sistema interamericano, para determinar si hay o no vulneracin del derecho a la revisin de
vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (Subrayado aadido). 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.260 Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

207 la sentencia penal o el denominado derecho al recurso, en el mbito del procedimiento penal chileno. En este plano, cabe sealar tambin preliminarmente, que nuestro Tribunal Constitucional tiene una tendencia al uso explcito de la jurisprudencia de tribunales constitucionales extranjeros y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con los cuales no tenemos ningn vnculo jurdico, siendo una consideracin espontnea y libre, a diferencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que nos vincula jurdicamente. Finalmente, es posible sealar que el Tribunal Constitucional chileno, en la aplicacin tanto del derecho constitucional extranjero como de los precedentes constitucionales extranjeros, como asimismo en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos, no ha realizado ni asumido una posicin homognea y estable, no ha reflexionado ni sentado lineamientos, al menos explcitamente, sobre su utilizacin. 2.2.3. La doctrina de los autores o tratadistas. Es necesario tener presente que las opiniones que emiten los autores y expertos en Derecho Constitucional constituyen una fuente de gran importancia para el derecho constitucional, la cual influye en los operadores legislativos y judiciales, los que a menudo sealan citas de autores y tratadistas de derecho pblico, las cuales tienen la fuerza del prestigio y autoridad en la materia que cada uno de ellos ha profundizado por la calidad de su trabajo y de su argumentacin jurdica. Desde una perspectiva histrica no puede dejar de reconocerse en su calidad de autores especializados y profesores de prestigio de la disciplina a Jos Victorino Lastarria, a Manuel Carrasco Albano, a Jorge Huneeus Zegers entre los principales autores de la segunda mitad del siglo XIX, como tambin a Alcibades Roldn, Jos Guillermo Guerra, Carlos Estvez, Rafael Raveau, Gabriel Amuntegui, Mario Bernaschina y Jorge Guzmn Dinator, entre otros, en los dos primeros tercios del siglo XX, sin referirnos a autores plenamente vigentes en los ltimos dcenios del siglo XX y principios de la actual centuria. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional fuera de utilizar la doctrina nacional para reforzar sus propias argumentaciones en la resolucin de los contenciosos constitucionales, tambin cita autores especialistas en la materia de derecho constitucional extranjero, donde destacan autores espaoles, alemanes, italianos, franceses y algunos latinoamericanos, como lo muestra con claridad el anlisis de las sentencias del Tribunal Constitucional de la ltima dcada que es la primera del siglo XXI.

2.3. LAS FUENTES CONSTITUCIONALES CANCELADAS. Se determina por la doctrina que una fuente del derecho est cancelada, cuando las normas que la regulan ya no se encuentran en condiciones de operar, ya sea porque dicha norma ha perdido eficacia por regular la transicin de una institucin de una situacin anterior a la que consagra una reforma constitucional, cuando la normativa constitucional determina una vigencia temporal acotada de la regla

208 constitucional, cuando determina su vigencia mientras subsistan determinadas situaciones jurdicas, cuando la norma constitucional ha agotado la funcin para la cual fue creada, o por otros motivos anlogos. Desde la perspectiva del derecho constitucional aparecen como fuentes canceladas muchas de las disposiciones transitorias de la Constitucin vigente, que regularon el perodo del 11 de marzo de 1981 al 11 de marzo de 1990, la gran mayora de ellas fueron eliminadas del texto constitucional con la reforma de 2005. Por otra parte, las disposiciones octava y novena transitoria referente a aspectos regulatorios y de nombramiento del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales por primera vez, en la medida que establecan condiciones especficas temporales constituyen fuentes canceladas. La disposicin undcima transitoria que establece prohibiciones temporales a determinadas personas para figurar en las nminas para integrar la Corte Suprema de Justicia constituye en la actualidad una fuente cancelada. Asimismo la disposicin decimocuarta transitoria de la Constitucin que posibilitaron elementos transicionales en el mbito de la integracin y competencias del Tribunal Constitucional producto de la reforma constitucional de 2005, hoy es tambin fuente cancelada, para citar algunos ejemplos actuales de ellas en el texto formal de la Constitucin vigente.

2.4. LAS FUENTES EXTRA- ORDINEM. Las fuentes extra-ordinem constituyen una categora diferente de las fuentes legales, son fuentes que encuentran su fuente de validez fuera del ordenamiento jurdico. Las fuentes legales son aquellas que estn reguladas por las normas sobre produccin jurdica, conformando el correspondiente sistema de fuentes. Las fuentes extra-ordinem no estn previstas en dicho sistema de fuentes, ellas son el producto del principio de efectividad, que se presenta como norma sobre produccin jurdica directamente aplicable respecto de los hechos normativos que, en el seno del ordenamiento, provocan excepciones de las normas derivadas del sistema legal de fuentes, sin embargo coexisten dentro del sistema jurdico (261) . La operatividad del principio de efectividad depende de distintos factores, entre los cuales hay que tener presente el consenso de los miembros de la sociedad en torno a la obligatoriedad y oportunidad de reglas que derivan de presiones econmicas, pblicas o del uso de la fuerza, de la costumbre o de convenciones constitucionales contra legem. Una fuente extra-ordinem surge como una norma que se impone sobre las fuentes legales con las cuales entra en conflicto por el slo principio de eficacia. Tal es el caso de los alzamientos revolucionarios, de los Golpes de Estado, de los abusos de poder de las autoridades extranjeras de ocupacin militar, de prcticas contrarias al derecho constitucional de operadores institucionales del sistema constitucional, etc. Respecto de las fuentes extra ordinem no es posible sealar reglas de procedimiento de validez general, ellas se presentan como meros hechos sin perjucio de que
(261) Pizzorusso, Alessandro. (1988).p. 421. Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo (2003), p. 41.

209 puedan ser consideradas normas jurdicas y cuentan con una cierta eficacia limitada como fuente del derecho. Las fuentes extra ordinem se distinguen de la mera violacin de los preceptos legales por el nimo con que se realiza la conducta, ya que no se trata de la contravencin de una norma jurdica en un caso concreto. El hecho que d lugar a la fuente extra ordinem puede surgir del acto derivado del derecho internacional, de un acto antagnico con el derecho preexistente o acto revolucionario, o de un acto derivado de otro ordenamiento estatal como en el caso de las invasiones u ocupaciones militares, etc. En todos los casos sealados estamos en presencia de hechos normativos que no estn previstos en las fuentes productoras de normas y que derivan, por lo tanto, slo del principio de efectividad. Tales son los casos de una Constitucin surgida luego de un golpe de Estado o de una revolucin victoriosa, los cuales fundan un nuevo orden jurdico. Un ejemplo de fuentes extra ordinem en el caso chileno bajo el imperio de la Carta de 1833 fueron las modificaciones tcitas de la forma de gobierno (del presidencialismo al pseudo parlamentarismo); otro ejemplo, son los decretos leyes de los gobiernos surgidos de los golpes de Estado de 1924 y de 1973; como tambin constituye una fuente extra ordinem las actas constitucionales y la misma Constitucin en el texto originario de 1980. Tambin forman parte de las fuentes extra ordinem las prcticas polticas o convenciones en la medida que ellas sean contrarias a la Carta Fundamental, las cuales parten de un acuerdo inicial que luego se cumple (tiene eficacia) en el tiempo. Ejemplo de ello constituy la delegacin de facultades legislativas del Congreso al Presidente de la Repblica bajo la Constitucin de 1925, antes de la reforma de 1970. Tambin los precedentes parlamentarios constituyen fuente extra ordinem cuando estos son seguidos y observados. Bibliografa Ackerman, Bruce. (1997). The rise of Word Constitucionalism 1997. In 83 Virginia Law Review, pp. 771 y ss. Aguiar de Luque, Luis. (2011). Costumbre Constitucional, en Aragn Reyes, Manuel (director) y Aguado Renado, Csar (Codirector) Constitucin, Estado Constitucional, Partidos y Elecciones y Fuentes del Derecho. Temas bsicos de Derecho Constitucional. Tomo I, Ed. Civitas Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona, Navarra. Aguil Regla, Josep. (2000). Teora General de las Fuentes del Derecho (y del orden jurdico).Ed. Ariel, Barcelona, Espaa. Albanesse, Susana (coord.) (2008). El control de convencionalidad. Buenos Aires. Ed. Ediar.

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