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EL PENSAMIENTO JURDICO -CONSTITUCIONAL DE HANS KELSEN

La Teora del derecho ideada por Kelsen se autodenomina pura porque su autor asume con conviccin de fundamentalista jurdico la distincin lgica entre se y deber ser , de ah la imposibilidad de hacer deducciones que partiendo de lo que es concluyan en lo que debe ser, o viceversa. La Teora pura del Derecho se inserta en el mundo del deber ser , . es una teora de lo que jurdicamente debe ser, no de lo que naturalmente es en la realidad. . Estudia normas, no realidades naturales , consecuentemente prescinde de las aportaciones de las ciencias que estudian fenmenos naturales, aunque sean fenmenos relacionados con el Derecho, como la poltica, la sociologa, la psicologa, la biologa, etc.

Por otra parte, la Teora pura del Derecho es una teora de la realidad jurdica, una teora del Derecho real no del denominado derecho justo, esto es el denominado Derecho positivo. No es una teora de algn Derecho ideal, como el llamado Derecho natural. Estudia las normas realmente existentes y no las que sera deseable que existieran desde el punto de vista de alguna moral determinada. El Derecho pertenece no obstante tambin, efectivamente, en cierto sentido, al mundo del ser, de lo real, de lo positivo, pero su realidad no es la realidad de la naturaleza, sino una realidad especfica que depende siempre de normas superiores de las que recibe sus validez ( Norma Fundamental ). Es una realidad normativa.

El postulado anterior permite a Kelsen situar la Teora pura del Derecho en la rbita del positivismo jurdico. Ms an, la concibe como la teora del positivismo jurdico por antonomasia . Un positivismo jurdico que Kelsen vincula con el relativismo o agnosticismo respecto a la idea de justicia. Para l, las afirmaciones sobre la justicia son juicios de valor, y los juicios de valor se apoyan en simples emociones subjetivas o en intereses particulares. No tienen ninguna validez cientfica.

Una de las doctrinas tradicionales que la Teora pura del Derecho rechaza por considerar que no expresa una verdad cientfica sino una ideologa poltica es la que distingue el Derecho del Estado, presentndolos como realidades diferentes. Para Kelsen, el Estado, en cuanto ordenacin de la conducta humana, es un orden de fuerza, un orden coactivo, lo mismo que el Derecho. Luego, todo Estado es Estado de Derecho.

1 Hans Kelsen,1881-1973,jurista austriaco.

El dualismo que denuncia Kelsen en la distincin entre Derecho y Estado es slo una manifestacin de un fenmeno ms amplio tendente a justificar el Derecho a partir de valores suprapositivos. El dualismo bsico, representado por la distincin iusnaturalista entre Derecho natural y Derecho positivo, habra sobrevivido, segn Kelsen, en la ciencia jurdica positivista del siglo XIX, reflejndose en diversas distinciones de naturaleza ideolgica, tales como la distincin entre Derecho objetivo y derecho subjetivo, que en realidad slo sera un reflejo del primero, o entre Derecho pblico y Derecho privado. Al eliminar de la ciencia jurdica todos los juicios de valor ticos o polticos implcitos en las construcciones dualistas, la Teora pura del Derecho pretende valer como un anlisis objetivo y exacto de la estructura del Derecho positivo

Como todo el pensamiento jurdico de Kelsen, su teora de la norma jurdica parte de la distincin, de inequvoco sabor kantiano, entre dos grandes categoras lgicas incomunicables, la del ser y la del deber. La primera, la categora o mundo del ser, de la naturaleza, se rige por el principio de la causalidad y se manifiesta en las leyes fsicas, que describen el orden natural estableciendo una relacin causa-efecto entre dos hechos, una condicin y una consecuencia. La segunda, la categora o mundo del deber, de la sociedad, se rige por el principio de la imputacin y se manifiesta en el orden normativo del comportamiento humano, el orden al que pertenecen las normas jurdicas

Las normas jurdicas, al igual que las leyes de la naturaleza, establecen una relacin entre dos hechos, una condicin y una consecuencia jurdica, con la diferencia de que la consecuencia jurdica no es un efecto de la condicin, sino un resultado que se le imputa o aplica a ella, es decir, que debe producirse. A juicio de Kelsen, las normas jurdicas establecen siempre una prescripcin reducible a la siguiente: cada vez que se cometa un acto ilcito determinado debe aplicarse una determinada sancin. Esta es la estructura lgica que todas las normas jurdicas comparten. Es la estructura de un juicio hipottico que puede expresarse con esta frmula: si la condicin A se realiza, debe producirse la consecuencia B. Por ejemplo: si un individuo comete un robo, deber ser sancionado con una pena de prisin. Con el tiempo, Kelsen, cuyo pensamiento va evolucionando hacia un voluntarismo cada vez ms decidido, llega a rechazar la idea de que dicha estructura constituya un juicio hipottico, porque advierte que los juicios son productos del pensamiento, mientras que las normas son productos de la voluntad. Productos que pueden presentarse bajo la forma de imperativos, porque la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurdicas no es la de conocer o describir estas normas, sino la de prescribir, permitir o autorizar una conducta determinada .Con el tiempo, Kelsen, cuyo pensamiento va evolucionando hacia un voluntarismo cada vez ms decidido, llega a rechazar la idea de que dicha estructura constituya un juicio hipottico, porque advierte que los juicios son productos del pensamiento, mientras que las normas son productos de

la voluntad. Productos que pueden presentarse bajo la forma de imperativos, porque la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurdicas no es la de conocer o describir estas normas, sino la de prescribir, permitir o autorizar una conducta determinada.

Lo anterior no significa que Kelsen identifique la norma jurdica con la voluntad o el querer de quien la ha creado. La norma no equivale al acto de voluntad que la constituye, porque ese proceso anmico es un simple hecho psquico, algo que es, que pertenece al mundo de la naturaleza y no al mundo del deber. La norma sera el sentido o contenido significativo del acto de voluntad por el cual se ordena, se permite o se autoriza algo. Cuando los legisladores deciden dictar una norma, realizan determinados actos en el espacio y en el tiempo, a travs de los cuales afirman su voluntad de crear una norma. Actos tales como levantar la mano en el Parlamento para votar afirmativamente la aprobacin de un proyecto de ley. Esas manifestaciones de la voluntad socialmente perceptibles son hechos naturales. No son normas. La norma es el sentido o significado objetivo que subyace a esos hechos: que una cierta conducta debe ser realizada.

En todo caso, Kelsen reconoce que las normas jurdicas se crean mediante actos realizados en el espacio y en el tiempo. Estas normas as creadas se denominan positivas, porque han sido puestas (positivo viene de positum) por alguien autorizado para hacerlo. El Derecho es, pues, para Kelsen, un orden positivo, en cuanto sus normas han sido efectivamente promulgadas y no slo supuestas o imaginadas (excepto la Norma Fundamental, de la que hablaremos despus).

Uno de los principales propsitos de la Teora pura del Derecho es elevar la Jurisprudencia a la categora de una verdadera ciencia. Partiendo del principio kantiano de que el conocimiento construye su objeto, supone que slo podr existir una autntica ciencia jurdica si dispone de un objeto del que ocuparse que sea autnomo, especfico, independiente de los objetos de las otras ciencias. A construir as dicho objeto, que naturalmente es el Derecho, dedica Kelsen sus mayores esfuerzos. Para constituir el Derecho en objeto autnomo, emprende una escrupulosa tarea de depuracin que trata de eliminar del mismo adherencias espreas. La depuracin se enfrenta, entre otras cosas, a la intrusin de elementos propios de ciencias, como la Sociologa, la Psicologa o la Biologa, que describen hechos y no normas, al contrario que la ciencia jurdica. La justificacin debe buscarse en la aceptacin de la radical escisin de la realidad en dos grandes categoras incomunicables, la del ser, la de los hechos naturales, y la del deber, la de las normas, a la que pertenece el Derecho. Es necesario traer de nuevo a colacin esta separacin radical de mundos o categoras lgicas, porque condiciona el concepto kelseniano de validez jurdica, su fundamentacin, y la construccin escalonada del sistema jurdico que de todo ello resulta.

Tradicionalmente, con el trmino validez se aluda al carcter obligatorio de las normas. Afirmar que una norma era vlida significaba afirmar que era vinculante, que impona un deber de obediencia. Kelsen, coherentemente con su idea de que las normas pertenecen al mundo del deber, sostiene que la obligatoriedad es un rasgo inherente a toda norma. El trmino validez alude, no al deber impuesto por la normas, sino a su existencia, a la vigencia o actualidad de ese deber en que toda norma consiste

Cundo puede decirse que una norma existe, es decir, que goza de vigencia la obligatoriedad en que, como norma, consiste? Una norma jurdica existe como tal (es vlida) cuando ha sido creada conforme a lo dispuesto por otra norma superior vlida. Tngase en cuenta que la existencia de un deber no se puede apoyar en un hecho. Eso supondra un salto lgicamente imposible de la esfera del ser a la del deber. La existencia de un deber slo puede apoyarse en otro deber superior. He ah la razn por la que Kelsen fundamenta la validez de las normas en otras superiores, cuya validez se apoyara en otras an ms altas, y as sucesivamente. Pero es obvio que la remisin a escalones superiores no puede ser infinita. Inevitablemente se llegar a una ltima norma positiva cuya validez ya no se podr fundamentar en ninguna otra. Pero dejarla sin fundamento sera tanto como privar de fundamento a todas las dems. Cmo resolver el problema?.

Si nos preguntramos, argumenta Kelsen, por el fundamento de validez de una sentencia judicial que condena a ingresar en prisin a un delincuente, responderamos remitindonos al precepto del Cdigo penal que autoriza al juez a tomar tal decisin. Si nos preguntamos despus por qu es vlido el Cdigo penal, responderemos que lo es por derivar de una norma jurdica superior vlida: la Constitucin, cuya validez quiz proceda de alguna Constitucin ms antigua. Una vez identificada la primera Constitucin histrica, surge de nuevo la cuestin de qu fundamenta su validez. Dado que no existen normas superiores a las que recurrir, no queda otro remedio, si es que se quiere concebir el Derecho como un conjunto de normas vlidas y no como un cmulo de mandatos coactivos, que postular la existencia de una norma suprema cuya validez se presuponga. Sera la Grundnorm, la Norma Fundamental, una norma hipottica, presupuesta o ficticia, como sucesivamente fue calificndola el padre de la Teora pura del Derecho, que fundamentara inmediatamente la validez de la Constitucin e indirectamente la del resto de las normas del sistema jurdico que apoyan su validez en la Constitucin.

En puridad, la Norma Fundamental es la verdadera Constitucin, la Constitucin en sentido lgico-jurdico, como dice Kelsen para diferenciarla de la Constitucin en sentido convencional o jurdico-positivo, puesto que aqulla es la que verdaderamente constituye el orden jurdico como tal orden jurdico, como sistema de normas vlidas. Es la Norma Fundamental la que instaura la unidad del orden jurdico en cuanto que todas las reglas del Derecho convergen directa o

indirectamente en ella. Directamente converge la Constitucin. Pero en la Constitucin convergen las leyes, y en stas los reglamentos, y as sucesivamente hasta llegar a los ltimos escalones de la pirmide normativa del Derecho: las decisiones judiciales y los actos de ejecucin. Resulta as que gracias a la Norma Fundamental, todas las normas de cada Derecho constituyen un conjunto de elementos perfectamente interrelacionados que conforman una estructura unitaria, una totalidad jerrquicamente ordenada, un verdadero sistema normativo

Cada uno de los peldaos o estratos de la estructura piramidal que constituye el Derecho, excepto los extremos, son al mismo tiempo aplicacin de una norma superior y fuente de produccin de normas inferiores. La Constitucin, por ejemplo, sera aplicacin de la Norma Fundamental y fuente de produccin de las leyes. Las leyes seran aplicacin de la Constitucin y fuente de produccin de los reglamentos, y as sucesivamente. Las decisiones judiciales tambin ocupan un peldao en la pirmide normativa, porque son autnticas normas jurdicas, aunque no generales sino individuales, pues slo vinculan, en principio, a las partes. Luego, para Kelsen, tambin el juez es un verdadero creador del Derecho, en la medida en que lo desarrolla y concreta. Las decisiones judiciales aplican normas superiores, leyes, reglamentos o negocios jurdicos, y son fuente de produccin de otras normas inferiores que constituyen la base de la pirmide jurdica: los actos de ejecucin, los actos que es necesario realizar para aplicar las decisiones judiciales

Kelsen divide los sistemas jurdicos en estticos y dinmicos. Los sistemas estticos seran aquellos en los que, como ocurre por ejemplo con la moral o con el Derecho Natural, lo que encadena y da validez a sus normas es el hecho de que unas deducen su contenido de otras que en ltimo trmino lo deducen de una norma suprema cuyo contenido valdra por la evidencia inmediata de su justicia o bondad. Si se acepta que la norma suprema o fundamental del Derecho natural es la que manda hacer el bien y evitar el mal, todas las normas cuyo contenido pudiera deducirse de tal precepto seran normas vlidas del Derecho natural. La coherencia material o de contenido de todas las normas con la fundamental es lo que caracteriza a los sistemas estticos.

Los sistemas dinmicos, entre los que se cuenta el Derecho, seran aquellos cuyas normas valen porque han sido creadas conforme al procedimiento previsto en otras normas superiores vlidas. Aqu la relacin entre normas es puramente formal, porque no tiene que afectar necesariamente a su contenido. Esta concepcin del Derecho como sistema dinmico de normas tropieza con serios obstculos. El primero reside en la posibilidad de que surjan normas jurdicas creadas irregularmente, es decir, al margen del procedimiento previsto por las normas superiores. Si estas normas de procedencia irregular consiguen imponerse y gozar de efectividad deben considerarse vlidas, como el propio Kelsen admite. Tampoco parece admisible la idea de que el contenido de las normas jurdicas sea irrelevante para su validez. El hecho de que una norma inferior contradiga el contenido de otra superior, como ocurre con las leyes inconstitucionales, no es irrelevante en el

mundo jurdico. Finalmente, existen normas o directrices en el Derecho, como los principios jurdicos, que no deben su existencia a su creacin conforme al procedimiento previsto por alguna norma superior, sino precisamente a la coherencia de su contenido con el resto de las normas del sistema jurdico y con las convicciones tico-polticas que constituyen la atmsfera del mismo. Todo esto demuestra que el sistema jurdico no es el sistema dinmico puro que supone Kelsen, sino que combina elementos estticos y dinmicos.

Hay otras crticas ms radicales, que atacan la base misma de la concepcin kelseniana del sistema jurdico: la Norma Fundamental. Niegan la posibilidad de fundamentar la validez de todo el orden jurdico, establecido a partir de actos de voluntad, en una norma no positiva ni realmente existente, sino slo presupuesta, es decir, postulada por el pensamiento, como la Norma Fundamental. Para superar esta dificultad, Kelsen se vio obligado a modificar su doctrina de la Grundnorm concibindola, no ya como una presuposicin sino como una ficcin, o ms precisamente, como el producto de un acto de voluntad ficticio. La reforma no resulta satisfactoria, porque las ficciones siguen siendo productos del pensamiento. Adems, como afirma A. Ross, las ficciones no son instrumentos aptos para el conocimiento, de modo que, una vez constatado que la idea de la norma bsica no se corresponde con ninguna realidad, no queda ms remedio que abandonarla

Hay otro importante grupo de objeciones que afectan a la doctrina de la Norma Fundamental. Se centra en la relacin que media entre validez y efectividad de las normas en el marco de la Teora pura del Derecho. Kelsen reconoce que la Norma Fundamental slo puede presuponerse respecto a una Constitucin efectiva, que es obedecida y ordena realmente la vida social. Se revela as que en la teora de Kelsen, por mucho que l lo niegue, la validez normativa descansa en ltimo trmino en la efectividad, en la fuerza de los hechos, y no en la Norma Fundamental, que slo sera un aadido superfluo al que recurre el pensamiento jurdico para preservar la dicotoma entre ser y deber

Por ultimo vamos a analizar la concepcin de Kelsen sobre la relacion juridica, la personalidad juridica y el derecho subjetivo, ello nos va a permitir entender mas adelante las criticas de Kelsen al concepto de personalidad juridica del estado, que dada la identificacin de kelsen entre estado y derecho, supone la personificacin metafrica de la totalidad del ordenamiento juridico

Para Kelsen la relacin jurdica es una relacin entre normas (o, como mucho, entre hechos determinados por normas), pero no entre individuos . A partir de ello, aceptar su concepcin de relacin jurdica implica una nueva consideracin tanto sobre la naturaleza de la misma como sobre sus elementos y clases.

Con respecto a la naturaleza de la relacin jurdica (si es constitutiva o declarativa) puede decirse que sta aparece como una discusin estril dentro del esquema de pensamiento kelseniano. Si bien Kelsen apunta hacia la postura constitutiva cuando afirma que el Derecho puede crear relaciones fcticas entre los hombres que sin aquella regulacin no existiran, esto slo tendra sentido afirmarlo desde el plano sociolgico. Para la ciencia jurdica, pura como Kelsen pretende que sea, lo nico que importa de la relacin jurdica son las normas, siendo el substrato social de la misma irrelevante: la relacin jurdica no es una relacin vital que fuera determinada externamente por las normas jurdicas, como si se tratara de un contenido disfrazado, por decirlo as, bajo una forma jurdica, sino que es esa forma misma

Est claro que la posicin de Kelsen tambin afecta a las ideas tradicionales en torno a los elementos de la relacin jurdica, de forma que pierdeLecciones de derecho constitucionaln su importancia tanto los sujetos como su situacin jurdica. Para empezar, los sujetos de la relacin no constituyen un elemento independiente, como presupona la teora tradicional. Slo tienen importancia en tanto en cuanto forman parte de los hechos normativos entre los que se establece la relacin (puesto que estos hechos suelen referirse a conductas humanas). Los sujetos, tanto si son personas fsicas como jurdicas, no son para Kelsen nada ms que una construccin de la ciencia jurdica por la que se crea una unidad de imputacin para un conjunto de obligaciones y derechos, sin que la persona sea algo distinto de esas obligaciones y derechos

Por otra parte, si la relacin no puede establecerse entre los sujetos, tampoco cabe establecerla entre sus situaciones jurdicas, esto es, hablando en general, entre el derecho subjetivo y el deber correlativo. Para Kelsen derecho y obligacin no son dos conceptos correlativos sino ms bien una misma cosa contemplada desde dos puntos de vista. Decir que alguien tiene un derecho no es ms que decir que alguien tiene una obligacin y ambas cosas son decir lo nico que es verdaderamente relevante, a saber, que a determinada conducta humana la norma jurdica imputa una sancin. Por eso no puede hablarse de relacin entre derecho y deber

Con todo ello se ha hecho referencia a la naturaleza y a los elementos de la relacin jurdica. Queda por mencionar, finalmente, la clasificacin de las normas jurdicas, donde la teora de Kelsen tambin implica un enfrentamiento con las categoras tradicionales, al oponerse a la distincin entre relaciones jurdicas de Derecho pblico y de Derecho privado. La escasa trascendencia que esa distincin tiene para Kelsen puede deducirse si se tiene que cuenta que tal distincin la establece la teora tradicional en base a los sujetos de la relacin (si stos estn supra/subordinados o coordinados) y ya se ha apuntado que los sujetos slo cuentan en la teora de la relacin jurdica de Kelsen como constituyentes de hechos normativos. En efecto, la situacin de superioridad la tienen slo las normas

jurdicas en relacin con los individuos, y, por cierto, la tienen siempre. Los individuos se hallan todos a un mismo nivel, esto es, de subordinacin a las normas jurdicas (Kelsen, 175). Tan sometido a ellas est el demandante privado que inicia un proceso contra el deudor (relacin de Derecho privado, segn la teora tradicional), como el subinspector de Hacienda que abre expediente a un contribuyente en virtud de las normas administrativas que le facultan a ello (relacin de Derecho pblico, segn la teora tradicional).