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COMENTARIOS A DELITO POLTICO Y SEGURIDAD JURDICA, DE ANDRS ROSLER

Por Juan Iosa


Objetivos del trabajo de Andrs.
1) Caracterizar o describir al delito poltico

2) Discutir la tesis del agravamiento (el valor del bien jurdico protegido
por la prohibicin del delito poltico es mayor que el del bien jurdico
protegido por el delito comn) y la tesis de la atenuacin (la situacin
es la inversa y por lo tanto deben considerarse atenuantes, y corresponder
defensas e incluso elogios, lo que se traduce en beneficios como la
amnista, el asilo, etc.

3) Dar cuenta del resurgimiento actual de la tesis agravante luego de un


predominio de casi dos siglos de la tesis atenuante.

Antes de comenzar el anlisis quisiera introducir una cuestin previa, relativa,


por as decir, al mbito de descubrimiento del trabajo. Mientras lo lea pensaba en
dos problemas:
Por un lado cmo debera ser tratada una hipottica rebelin futura contra un
grupo que pretendiera alterar el orden constitucional tal como el que tom el
poder en el 76. Adems, los miembros de las juntas fueron juzgados por muchas
cosas pero nunca por rebelin, el delito que, por ejemplo segn Sancinetti,
hubiese permitido un rpido juzgamiento, condena y encarcelacin con la
consiguiente desarticulacin de su poder. En las actuales circunstancias no sera
del todo extrao que algn fiscal tome esta iniciativa.
Por otra parte me preguntaba si encontrbamos aqu argumentos para juzgar
como apropiado o inapropiado el proceso actual de juzgamiento a los delitos de
lesa humanidad cometidos durante la dictadura.
Quisiera saber en qu estabas pensando vos al escribir este texto, por qu te
parece que es un problema vigente.
AMBITO CONCEPTUAL: CARACTERIZACION DEL DELITO POLTICO
La caracterizacin ofrecida pretende ser suficientemente neutral como para
acomodar tanto la tesis del agravamiento como la de la atenuacin, es decir,
neutral como para postergar la valoracin del delito a una etapa posterior.

1) El D P es una accin violenta que tiene como objeto una meta poltica: no
afecta slo a un individuo sino a la comunidad, o al rgimen poltico en su
conjunto. Por ello
2) El tipo objetivo del D P, a diferencia del comn que es mala in se, describe
acciones que son mala prohibita: el disvalor de la conducta no proviene del
contenido de la misma sino de la decisin de una institucin autoritativa.
As un comunista durante el zarismo o un zarista en la URSS son
delincuentes polticos: relatividad poltica del delito poltico.
3) Quien comete un delito poltico, a diferencia de quien comete un delito
comn, no suele tener mayores problemas en universalizar su conducta
sino todo lo contrario. El delincuente poltico acta no slo conforme sino
en razn de cierto valor o principio que considera universalizable.
Se extraa una conceptualizacin en lugar de una mera caracterizacin. Sin duda
estas son propiedades de los delitos polticos pero, a mi juicio, la primera es
demasiado amplia y las otras pueden ser compartidas por otros delitos, no nos
permiten dar cuenta de la especificidad del delito poltico.
Analicmoslas separadamente:
1) Bien podramos pensar con Rosler que la propiedad definitoria del delito
poltico est dada por el hecho de ser una accin violenta que persigue
metas polticas. Al respecto caben las siguientes observaciones:
Primero habra que definir qu se entiende por acciones violentas con
metas polticas. Los trminos problemticos son violencia y poltica.
Dejemos el primero de lado y presupongamos que implica uso de la fuerza
fsica.
En cuanto a la idea de poltica. En sentido estricto podemos referirnos a
acciones que tienen por objetivo al estado, i.e., acciones que pretenden
cambiar determinada poltica estatal, derrocar a determinado jefe de
estado, cambiar la forma de gobierno o, por ltimo, derrocar el estado en
tanto que tal (anarquismo poltico).
Pero la meta tambin puede entenderse en un sentido amplio como
haciendo referencia a objetivos distintos que el estado, ya sea miembros o
grupos de inters de la comunidad poltica. As el asesinato de un miembro
de un determinado partido (entre nosotros el caso de Mariano Ferreyra es
bastante reciente) puede bien ser visto como un delito poltico.
Tambin, por cierto, puede incluir a quienes cometen crmenes desde el
aparato del estado (como los crmenes de lesa humanidad cometidos
durante la dictadura).

En consecuencia el expectro de potenciales delitos incluidos dentro de la


categora de delito poltico tal como es enunciada por Andrs es demasiado
amplio: rebelin, traicin a la patria, magnicidio, homicidio civil por razones
polticas, terrorismo de estado, terrorismo comn, violacin de armisticios
y salvoconductos, ultraje a los signos patrios, motn, alzamiento, atentado
y resistencia a la autoridad. Por esta va bien podramos parafrasear al
Indio Solari y sostener que todo delito es poltico.
Es muy difcil pensar que todos estos delitos deban ser todos atenuados o
agravados y ms difcil an pensar que deberan serlo por las mismas
razones. A los fines de la valoracin posterior, pareciera necesario
distinguir entre diversos tipos de acciones que globalmente podemos
calificar como delitos polticos segn la propuesta de Andrs. As, no es lo
mismo un individuo que aisladamente mata en la calle a un oficial de
polica como muestra de disconformidad poltica, el mismo individuo que
comete magnicidio pero sin intentar cambiar el rgimen vigente, una
rebelin armada y llevada adelante coordinadamente por un grupo poltico
opositor (el caso de la rebelin militar del 76) y el terrorismo poltico
llevado adelante desde el aparato del estado. Quizs los agravantes y
atenuantes no debieran funcionar igual para todos los casos.

2) Es cierto que el delito poltico es mala prohibita y no mala in se?


Recordemos que segn Rosler un delito es mala prohibita cuando el
disvalor de la conducta no proviene del contenido de la misma sino de la
decisin de una institucin autoritativa. Pero entonces hay que andar con
precauciones:
a) Un homicidio poltico, en tanto es homicidio, tambin es mala in se.
b) Pero quizs lo que Rosler quiere decir es que en tanto poltico, este delito
es mala prohibita. En otras palabras la distincin estara haciendo
referencia por un lado a acciones (mala in se) que son posibles y malas an
en un contexto natural, preestatal por llamarlo de algn modo y, por otro, a
acciones (mala prohibita), como la rebelin o la resistencia a la autoridad,
que son posibles slo en un contexto estatal.
Ahora bien, si este es el caso, si el delito poltico es slo mala prohibita en
este sentido, entonces es difcil pensar respecto de qu figura bsica cabra
calificarlo como ms o menos grave y por lo tanto digno de atenuantes o
agravantes.
c) Por ltimo cabe llamar la atencin sobre el hecho de que hay muchos otros
delitos, no solo los polticos, que son mala prohibita. Valga como ejemplo el
consumo de drogas. De hecho el mainstream de la criminologa actual

afirma que todos los delitos, en tanto delitos, son mala prohibita, i.e.,
productos de una construccin social contingente, una decisin colectiva
en la que se definen los comportamientos reprobables y castigables.

3) El delincuente poltico acta en base a un principio que considera


universalizable. Concedamos el punto (Aunque Rivera Lopez no lo concede,
niega que sta sea una caractersitica constitutiva de los delitos polticos,
el homicidio de un presidente por un sicario sera un delito poltico). Pero
esto es tpico slo de los delitos polticos? Pongamos por caso el aborto. La
mujer que elije no tener su hijo bajo la idea de que su consentimiento es
ms valioso que la vida del feto. Esta mujer piensa que toda mujer en las
mismas condiciones (embarazo no consentido) debera tener derecho a
abortar y por lo tanto que toda mujer tiene derecho a desobedecer el
mandato estatal. Si hemos de afirmar que este no es un aborto poltico sino
meramente un aborto entonces deberamos sostener que la
universalizacin no es una caracterstica exclusiva de los delitos polticos.

AMBITO NORMATIVO
En virtud de la amplitud de las propiedades con que Rosler ha definido el delito
poltico y de que cuando desarrolla los argumentos de la doctrina parece que ste
es el caso que tiene en mente, me centrar en el delito de magnicidio, es decir,
presupondr que los argumentos ofrecidos son argumentos a favor de atenuar o
agravar el delito de magnicidio. A diferencia de la ms interesante polticamente
figura de la rebelin, y en contra de Rosler, el magnicidio es tanto mala y se como
mala prohibita. Es mala in se porque es el homicidio de una persona, es mala
prohibita porque es el homicidio del soberano. Esta distincin nos permite pensar
respecto de qu figura bsica el delito sera penado o agravado.
En cuanto a la discusin sobre si considerar agravado o atenuado el delito poltico
Rosler elenca las razones que a lo largo de la historia se ofrecieron en uno u otro
sentido. Se extraa una evaluacin propia de dichas razones y una tesis positiva
respecto de si tal delito debe considerarse agravado o atenuado. Creo que en el
anlisis de Rosler se presenta un problema clsico de la filosofa: la tensin entre
el mtodo historiogrfico, que a mi juicio aplica Andrs, y el anlisis conceptual y
normativo. En lo que llamar la versin clsica, la historiografa se limita a ofrecer
una genealoga de las ideas, una historia de las opiniones. Pero si bien nos ilustra
sobre el tema no pretende guiarnos, i.e, ofrecer argumentos a favor de una u otra
posicin (esto es justamente lo que pretende el anlisis normativo). Siempre
estuve deseoso de descubrir una va intermedia en que la historiografa no
quedara limitada por as decirlo al estudio del mbito de descubrimiento de las
ideas. Tal vez esta el la intencin de Andrs y pueda ilustrarnos al respecto.

En todo caso creo que este punto es un buen comienzo para el debate posterior:
Debe considerarse que el delito poltico (y especficamente el magnicidio) es
ms o menos grave que el delito comn (homicidio)? Y por lo tanto debe
considerrselo como una figura agravada o atenuada?
Cabe recordar que nuestro CP configura el magnicidio como agravante del
homicidio:
Art. 227 ter. El mximo de la pena establecida para cualquier delito ser
aumentado en un medio cuando la accin contribuya a poner en peligro la
vigencia de la CN.
Pero del mero homicidio del presidente no cabe concluir que necesariamente se
ha contribudo a poner en peligro la vigencia de la CN. Para los casos en que esto
no sucede o bien se trata de un homicidio comn o bien de un homicidio en
concurso con otro delito. Supongamos el caso de que se secuestra al presidente
para arrancarle alguna concesin (rebelin, art. 226) a resultas de lo cual ste
muere. Pareciera que para el caso debe apliacarse el
Art. 236. Cuando al ejecutar los delitos previstos en este titulo el culpable
cometiere algn otro, se observarn las reglas establecidas para el concurso de
hechos punibles.
Aqu habra concurso real entre el secuestro seguido de muerte y la rebelin.
Resultado: se acumulan los mximos. (Agravante).
En el caso de una mera rebelin en la que resulta la muerte del presidente
(Allende en Chile si no se hubiera suicidado) parece que lo que hay es un
concurso ideal (art 54) con lo que se aplicara la figura de mayor pena, en este
caso el homicidio. (Aqu no parece que hubiera una agravante, pues lo que se nos
indica es que podemos llegar hasta el mximo de la pena del homicidio.
Seguidamente discutir las tesis que presenta Rosler
TESIS DEL AGRAVAMIENTO

El delito poltico es ms grave y merece un castigo mayor que el delito comn.


Justificaciones
Segn Rosler la tesis del agravamiento sostiene que el mayor disvalor del delito
poltico proviene del desafo que representa para la soberana.
Aqu vemos que lo que parece definir el delito poltico es su carcter de atentado
contra la soberana, pero esta propiedad estaba ausente, al menos
explcitamente, de la caracterizacin de Andrs. El atentando a la soberana es

slo una de las formas de la accin violenta con metas polticas. Si acotamos as
el campo de alcance del trmino, la cuestin de su gravedad se vuelve ms
manejable.
Ahora bien si ste es el caso y lo que define el delito poltico es el atentado a la
soberana entonces no se sostiene la afirmacin de Rosler de que la tesis del
agravamiento es compartida por el anarquismo, con la diferencia de que para el
anarquismo el principal si no nico delincuente poltico es el estado. Esto slo
puede ser posible debido a una excesivamente amplia caracterizacin del delito
poltico. Pero si slo son delitos polticos las acciones destinadas a derrocar o a
oradar por vas violentas la legitimidad del rgimen poltico entonces los
anarquistas, realizadores muchas veces de esas acciones, no pueden
considerarlas dignas de agravamiento sino de elogio.

Por qu el atentado a la soberana implicara un aumento de la gravedad del


hecho? Al respecto Rosler nos presenta lo que parecen ser las justificaciones
(aunque habla de explicaciones) a que echan mano los partidarios de esta tesis
a) Explicacin teolgica: el soberano es todopoderoso, y excluye todo
desafo a su poder. Su poder es absoluto, sagrado, inviolable.
Encontramos aqu una justificacin de la mayor pena o slo una
genealoga de esta idea? Esto bien puede haber funcionado como
justificacin en el antiguo rgimen, un rgimen en buena medida
teocrtico, pero no funciona como tal en regmenes seculares.
b) Explicacin funcional: la omnipotencia soberana es la que permite la
superacin del conflicto poltico radicalizado. La toma de decisiones
polticas, incluyendo el uso de la violencia, debe quedar en manos del
soberano.
Quien amenaza al soberano o al rgimen poltico nos amenaza a todos
con hacernos retornar al estado de naturaleza. Su acto es por lo tanto
ms grave, exige mayor retribucin y tambin mayor prevencin. He
aqu para m la justificacin ms sensata de la tesis del agravamiento,
la que considerara aplicable en el hipottico caso de que a algn grupo
armado se le ocurra en el futuro atentar contra la vigencia del orden
constitucional.
Ahora bien, Andrs nos presenta dos versiones de esta tesis.

1) La primera, derivada de la doctrina de la guerra justa, sostiene que El


soberano se encuentra en asimetra normativa respecto a su enemigo, lo cual

explica (tambin justifica?) no solo el mayor dao que el soberano puede


causar sino adems la puesta en escena de una verdadera justicia poltica en
la que cualquier medio puede ser utilizado. Como consecuencia los principios
legales del debido proceso pueden verse severamente comprometidos:
simplificacin de procedimientos, admisin de pruebas mediocres, castigos
ejemplares, etc.

Andrs sostiene que la doctrina de la guerra justa sera compartida tanto por
partidarios del absolutismo real como por los revolucionarios partidarios del
gobierno popular. Sorel: los procesos contra los enemigos del rey fueron
siempre llevados de manera excepcional. A su entender lo mismo les ocurri
a los enemigos de la revolucin francesa.

Tesis revolucionaria del agravamiento (Saint Just): se inspira en la guerra


justa, la guerra es entendida asimtricamente como un acto ilcito o ilegal
que implica la violacin del derecho y, por lo tanto, la eventual legtima
defensa y o castigo frente a dicho incumplimiento de la ley.
Rasgos sobresalientes de la tesis revolucionaria
a) Derecho aplicable: El rey debe ser juzgado como enemigo, nosotros
tenemos menos que juzgarlo que combatirlo y, no estando ms en
el contrato que une a los franceses, las formas del procedimiento no
estn en absoluto en la ley civil sino en la ley del derecho de gentes
. (recordemos las apelaciones al derecho de gentes a la hora de
legitimar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y
otros relajamientos de los lmites penales tpicos)

Al respecto cabe preguntarse


1) Debiramos tratar al delincuente poltico como un enemigo? En
todo caso
2) Que debiera seguirse de la admisin de la asimetra normativa
entre el soberano y el delincuente poltico?
a) El permiso para un derecho penal
garantas?

devaluado en cuanto a

b) La derogacin para el caso de las normas del estado social y el


tratamiento del delincuente poltico como un enemigo para el que
rigen las reglas fcticas del estado de naturaleza, de la guerra?

c) Los mismos derechos y garantas que para cualquier ciudadano?

Podra darse una analoga con el actual juzgamiento de los delitos


de lesa humanidad contra los genocidas de la dictadura? (Acaba de
comenzar un juicio en Trelew por una masacre cometida hace 40
aos)

b) Naturaleza jurdica del delito del rey (ms all de su disvalor): Luis
XVI, primer criminal contra la humanidad. Como el rey haba violado
el orden natural y se haba convertido de ese modo en un enemigo,
Saint Just y Robespierre argumentaron que no tena sentido
continuar con el juicio y que Luis deba ser simplemente muerto. El
debido proceso slo corresponda a los sbditos y los ciudadanos,
pero en la guerra no tena sentido
c) Sincdoque: Sea delincuente o enemigo, (el rey) no slo actuaba en
contra del pueblo francs sino adems en contra de la humanidad.
Habra que repensar esta categora tan firme hoy de crimen de lesa
humanidad. Quien lo comete ofendera a la humanidad toda no en el
sentido obviamente falso de que cada ser humano se considere, i.e.,
se sienta, ofendido (subjetivo) sino en el sentido objetivo de que
violara valores sagrados, constitutivos de la humanidad como tal.
Sin duda que esta idea es importante y merece trabajo, pero no
debemos olvidar que es un especfico instrumento retrico, una
construccin ideolgica diseada para justificar determinadas
acciones, i.e., jucios, ejecuciones, etc. Y podemos aceptarla porque
nos gustan los fines que con ella se persiguen hoy. Pero tambin es
probable que si escarbamos un poco ms terminemos por no
encontrar nada slido.
d) El delincuente poltico durante la revolucin fue ubicado fuera de la
ley, como un no sujeto de derecho. Los fuera de la ley eran
llevados ante comisiones militares para que se verificara su
identidad y luego ser ejecutados sumariamente, sin oportunidad de
defensa o apelacin. Mediante esta ley fue que se cometieron el 78
% de las muertes durante el terror.

2) La variante hobbesiana del derecho penal del enemigo que al equiparar el


delincuente al enemigo sigue los pasos da la concepcin normativamente
simtrica de la guerra del derecho pblico europeo, i.e., la doctrina del

enemigo justo o regular, segn la cual la guerra es un mecanismo de


resolucin de conflictos y por lo tanto un acto jurdico ms.
No queda claro en el anlisis de Rosler que se sigue de la doctrina del
enemigo justo. En principio pareciera implicar que el delito poltico no
conllevara permiso para la violacin de derechos y garantas. Pero Rosler
tambin nos cuenta que Hobbes entenda que el traidor pierde el privilegio a
ser castigado por ley y queda librado a la voluntad del soberano que lo trata
como enemigo, pero que al ser enemigo queda en igualdad normativa con el
soberano. Pero si este es el caso entonces la doctrina de la guerra justa y la
hobbesiana quedan equiparadas en el sentido de que ambas variantes pueden
implicar ventajas procedimentales (evitar el papeleo i.e., permiso para violar
garantas). La diferencia consistira en que en la variante hobbesiana, si el
soberano trata al desobediente como un enemigo, ambos tienen los mismos
derechos y obligaciones: la simetra propia del estado de naturaleza irrumpe
en lo que parecera ser la asimetra caracterstica de la sociedad civil
hobbesiana. Como consecuencia de esta simetra el delincuente poltico no
puede ser considerado un criminal contra la humanidad.

Pregunta qu elementos de las doctrinas de la guerra justa o de la guerra


hobbesiana podemos hoy extraer para usarlos como premisas en
razonamientos prcticos que indiquen determinado tratamiento para los
delitos polticos actuales particularmente para los casos de rebelin y
terrorismo de estado, problemticos para nosotros?

II TESIS DE LA ATENUACIN

Segn esta tesis el delito poltico es menos grave que su contraparte comn,
merecedor de atenuantes y a veces digno de elogio.
Justificacines:
1) Morales
a) Motivacin moral de quien realiza una accin violenta inspirada en razones
ideolgicas a pesar del perjuicio que dicha accin podra provocarle. El
delincuente poltico intenta defender un principio que considera
universalizable
b) Constant: En el fondo el gobierno mismo o la sociedad son los verdaderos
responsables de los delitos polticos. La existencia de una conspiracin

poltica es prueba de que la organizacin poltica del pas es defectuosa.


Las conspiraciones deben ser reprimidas, pero la sociedad no debe
desplegar contra los crmenes de los que sus propios vicios son la causa
sino la severidad indispensable.
c) Segn esta versin el delincuente poltico es entendido como un un
hombre de progreso, deseoso de mejorar las instituciones polticas de su
pas, apresurando la marcha delante de la humanidad, cuya nica culpa es
querer ir demasiado rpido y emplear, para realizar los progresos que
ambiciona, medios irregulares, ilegales y violentos. Bajo estas condiciones
si el delincuente poltico recibe un castigo es solo por razones
prudenciales: proteger el orden.

2) Relatividad constitutiva de este tipo de delitos


a) Espacial: lo que caracteriza a un buen ciudadano en un rgimen puede
considerarse enemistad en otro. El enemigo de una nacin no tiene por qu
ser el enemigo de la humanidad.
b) Temporal: la helga pas de considerarse un grave delito a ser un derecho
constitucional irrenunciable.
3) Separacin conceptual entre sociedad y estado: implica que el enemigo del
gobierno no es necesariamente un enemigo de la sociedad.
4) Ortolan: la pena del delito poltico tendr siempre en su principio alguna
cosa de las medidas que se aplican al enemigo: el legislador penal no debe
perder de vista este carcter.
5) Relatividad de la distincin entre delincuente y patriota: el autor de un
crimen poltico, que es ms un vencido que un criminal, puede devenir,
como resultado de una revolucin favorable a sus ideas, el vencedor de
maana (Vidal). El criminal de hoy puede ser el juez de maana (Sorel)
Dificultades del modelo:
1) Las simpatas liberales provocadas por el componente ideolgico del delito
poltico no son fcilmente reconciliables con el hecho de que un rgimen
liberal y democrtico le brinda a quien termina siendo delincuente poltico
muchas ms oportunidades que cualquier otro rgimen para expresarse y
cambiar aquello a lo que se opone, la violencia no parece ser aqu la nica
va.
2) Un nfasis desmedido en el papel de las ideas o valores en el delito poltico
puede llegar a hacer que la poltica pierda su autonoma.

Todo el anlisis de la tesis atenuante parece tener en mente al delincuente


progresista anarquistas, revolucionarios liberales o de izquierda, etc, que son
vistos en cierta medida, como compaeros de ruta del liberal que defiende la
tesis atenuante. Me parece que si viramos la cuestin desde la ptica de que el
delincuente poltico puede ser Videla o Aldo Rico las ganas de atenuar su delito se
evaporaran rpidamente.
LA TESIS DEL AGRAVAMIENTO RECARGADA
Criminalidad excepcional muestra los presupuestos de la tesis atenuante e indica
que la tesis agravante an est en operaciones. Quiere esto decir que la tesis
atenuante tiene debilidades que son superadas por la tesis agravante?
Los mismos liberales partidarios de la tesis atenuante excluyeron de los
beneficios del delito poltico (excencin de extradicin, derecho de asilo) tanto a
los anarquistas como a los terroristas. En efecto, por ms generosa que sea la
teora liberal para con la violencia poltica entendida como violencia empleada en
nombre de principios o ideologas, se mostro implacable con la violencia
anarquista, violencia cometida con el expreso propsito de deshacerse de todo
estado. Slo la violencia ideolgica cometida en representacin de una
comunidad poltica podra aspirar al tratamiento privilegiado del delito poltico
liberal en trminos de amnista, asilo, etc.
Esto puede mostrar simplemente que la regla general es la atenuacin pero que
tiene excepciones: anarquismo, terrorismo. No muestra ni la mayor presencia
doctrinaria o jurisprudencial de la tesis agravante ni que haya mejores
argumentos para adoptar una tesis en lugar de la otra.
CONCLUSIN
ROSLER no defiende con argumentos una u otra tesis de las tesis evaluadas. Se
limita a presentar someramente algunos de los argumentos histricos al respecto.
Bien podramos entonces preguntarnos entre todos cmo deberamos tratar este
tipo de delitos.