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1 INTRODUCCIN A LAS CIENCIAS JURDICAS (PROF.

JOS LUS DEL HIERRO) LECCIN 1 DE LA CONVIVENCIA GRUPAL AL ORDEN SOCIAL El grupo humano: de nmadas a sedentarios 1. La divisin del trabajo y la diferenciacin de roles 2. El conflicto de intereses 3. Modelos de comportamiento 4. El principio de autoridad La presencia del derecho en la vida de los hombres El Derecho est presente de forma continua en la vida de los hombres. Por ejemplo, cuando compramos el peridico o nuestro billete del autobs estamos realizando un acto jurdico. Estos actos los repetimos todos los das sin darnos cuenta que estamos realizando un acto jurdico. Son actos jurdicos que generan normas jurdicas. Pero si analizamos esto desde el punto de vista histrico nos damos cuenta que el derecho est presente en todas las sociedades por antiguas y primitivas que sean. Cmo se origina y desde cundo esta presencia del derecho? El grupo humano: de nmadas a sedentarios El paso de un modelo nmada al sedentario trajo una serie de cambios. El elemento ganadero y sobre todo el agrcola exigen un territorio especfico donde asentarse. En estos grupos aparece por primera vez una divisin del trabajo, clave en la evolucin de los grupos sociales. Aparecen los roles cada persona tiene unas determinadas funciones, esto no slo se produce por cuestiones econmicas sino por un sentido sociolgico, surge un principio de autoridad que suele representar alguien de mayor edad. Los grupos sociales se van haciendo cada vez ms complejos, aparecen ms oficios, al principio no existe ningn elemento de propiedad privada, todos son del grupo con una distribucin en funcin de las necesidades de cada miembro. 1) La Divisin del trabajo y la diferencia de roles: aparece cuando el grupo se transforma en sociedad. Por ejemplo, en una sociedad de cazadores: unos cazan, otros preparan lo que se ha cazado y as sucesivamente. Por tanto, la divisin del trabajo lleva emparejado otra caracterstica que es la distribucin de roles. Cristina Jimnez Gmez

2) El conflicto de intereses: Probablemente como consecuencia de la divisin del trabajo, en estos grupos lo que surge es el conflicto de intereses. Segn Rousseau, cuando un hombre cerc un territorio y dijo que esto es mo, en ese momento comenz la desigualdad entre los hombres y destruy el estado de naturaleza. Por tanto, al aparecer la propiedad privada, aparece el conflicto de intereses para Rousseau. Sin embargo, otros sostienen que el conflicto de intereses es inevitable, ya que el conflicto no tiene porque ser un conflicto de intereses materiales. De modo que hay otros conflictos no materiales que no podemos ver como son la amistad, relaciones con otras personas etc.; y que son una fuente de conflictos de intereses. Por otra parte, no todos los conflictos tienen la misma importancia para el grupo. En nuestra vida cotidiana tenemos muchos conflictos, la mayora se resuelven pacficamente o no generan problemas para el grupo. 3) El principio de autoridad: el paso siguiente sera establecer una serie de mecanismos para resolver el conflicto de intereses, porque si no se destruira la convivencia, esto puede hacerse de dos maneras: a) establecer una frontera entre lo que se debe hacer y no se debe hacer. b) la aparicin de lo que podramos llamar el principio de autoridad. Este obliga o castiga por no hacerlo. Los grupos sociales, para la subsistencia del grupo intentan no solucionar conflictos violentamente; por lo que se recurre a una persona a la que se reconoce autoridad para que resuelva el conflicto y el resto del grupo acepta. El principio de autoridad incluso en las sociedades primitivas, es muy variable, pero quizs habra que haber buscado un principio ms general: que es el Principio de autoridad basado en la edad. 4) Modelos de comportamiento: Uno de los elementos esenciales en la conformacin de las sociedades es la aparicin de modelos de comportamiento. Estos modelos establecen con mayor claridad qu conductas se consideran como debidas o indebidas. La conformacin de estos modelos a lo largo de la historia se hace en dos etapas: a) Modelos de composicin: es un modelo oral, no escrito y que no est formalizado. b) Modelos de comportamiento: ya se han formalizado, se expresan de muchas maneras: por escrito, en forma representativa, como monografas, etc.

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3 El primer modelo de comportamiento que aparece en la historia fue El Cdigo de Hammurabi (fue creado en 1760 antes de Cristo), es el cdigo con el que se dirigi el Reino de Mesopotamia. Es el primer cdigo de comportamiento completo que conocemos y por el que se regula la ley. En el cdigo hay una Indiferenciacin normativa, porque en esos 281 artculos de los que est compuesto, estn mezcladas normas, modelos de comportamiento, etc. Desde deberes con Dios hasta normas de convivencia sociales: normas jurdicas, etc. LECCIN 2 EL ORDEN SOCIAL 1. Procesos de socializacin 2. Los sistemas normativos: de la indiferenciacin a la diferenciacin 1. normas religiosas 2. normas sociales 3. normas morales 4. normas jurdicas 3. Elementos comunes: la estructura normativa 4. Elementos diferenciadores 1) Procesos de socializacin El orden social consiste en establecer una lnea fronteriza que separa aquellas conductas debidas de las prohibidas. Los miembros de una sociedad deben tener claras estas normas. Esto implica a su vez que las conductas que deben cumplirse pueden ser premiadas pero, sobre todo, las prohibidas son castigadas. Estos procesos se llaman procesos de socializacin. El aspecto ms importante en los procesos de socializacin es la educacin. La educacin es igual a la socializacin, implica la enseanza de unos valores. Vivir en comunidad significa que dependemos unos de otros por lo que tenemos que aceptar su presencia. A veces no somos conscientes de que vivimos con ms personas, y que es necesario que aceptemos un orden social para poder convivir. Podemos hablar de diferentes procesos de socializacin: a) El primero es el que se produce en el mbito de la familia que establece los modelos de referencia, dice qu conductas son las debidas y las que no, utilizando premios y castigos. b) En el mbito de la escuela Cristina Jimnez Gmez

4 c) En la religin, que se observa en todas las sociedades primitivas, tiene que ver con el miedo al ms all. Por esto las sociedades tratan de dar respuesta a ese futuro. En esa otra vida es muy importante lo que se haya hecho en la anterior. d) Finalmente el del derecho que se convierte en el proceso de socializacin ms importante. 2) Los sistemas normativos: de la indiferenciacin a la diferenciacin El proceso de socializacin da lugar a los sistemas normativos. De modo que el mecanismo de socializacin por exceso es el proceso normativo. Es decir, enseamos a travs de un sistema de normas. Socializar es educar, es establecer una serie de lmites entre las personas. Es una limitacin de la libertad, no siempre se debe hacer lo que se quiere, se han de respetar una serie de condiciones en la convivencia. Un grupo de personas admiten esos lmites, porque preferimos renunciar a hacer lo que queramos a cambio de algo de importancia para nosotros. Al principio de la historia, estas normas aparecen en un nico texto conjunto. El ejemplo es el que hemos visto antes del Cdigo de Hammurabi. Pero a medida que se evoluciona, se produce un grado de diferenciacin entre las distintas normas de socializacin. Existen diferentes tipos de normas de socializacin: a) Sociales: comportamiento cvico. b) Religiosas: (A partir del s. XX, es necesario distinguir entre norma social y norma de moral individual, que tambin se llaman moral o de moralidad crtica. c) Morales. -d) Jurdicas, a travs del derecho. 3) Elementos comunes: la estructura normativa Todas las normas, tienen una serie de elementos que son comunes: el criterio, el contenido, la condicin, la autoridad, el destinatario, el procedimiento y la sancin. a) El criterio: est relacionado con el modelo de comportamiento. Es lo que pide esa norma, desde la perspectiva del criterio podemos distinguir las Cristina Jimnez Gmez

5 que mandan hacer algo (obligatorias), las que prohben hacer algo (prohibitivas) y las que permiten hacer algo (permisivas). b) El contenido: es aquello que en concreto se manda, se prohbe o se permite. En este caso s que hay elementos diferenciadores. Por ejemplo, si formulamos santificaras las fiestas, sabemos que estamos hablando de una norma religiosa. Sin embargo, no todos los contenidos normativos son tan claros, ya que hay contenidos normativos que son comunes a toda norma comunicativa. Ej.: no mataras!, es un mandamiento y es una norma religiosa, moral,puede pertenecer a cualquier mbito. Entonces, Cmo podemos decir si se trata de una norma jurdica o religiosa? Para ello, hay que fijarse, en primer lugar, por el contexto y uno de los elementos es el de la autoridad que las crea. Las normas jurdicas las crea el Estado (el poder legislativo), las normas religiosas tambin sabemos quin las crea, porque todas provienen de Dios. El origen es que Dios dio a Moiss los mandamientos. Si estamos hablando de normas sociales, la autoridad es algo ms impreciso. Sabemos quin las crea, y su fecha al igual que de las religiosas. En las normas sociales la autoridad es ms imprecisa, porque son creadas por la sociedad; que es la que convierte un comportamiento en moral para que la intencin tambin sea moral. Que uno se comporte como es debido, porque realmente est convencido de que ese comportamiento es el correcto. La intencionalidad es el elemento diferenciador. c) Condicin: el origen de la condicin de la norma es la teora de Kant. Para l las normas desde el punto de vista de la condicin pueden ser de tres clases: imperativos, categricos e hipotticos. Para Kant los imperativos categricos son aquellos que no estn sujetos a ningn tipo de condicin. Ej.: Haz esto! Los segundos si estn sujetos a condicin: si quieres conseguir esto! haz esto! d) Autoridad: quiere decir que toda norma est creada por alguien, ese alguien puede ser el Estado, un grupo social, una iglesia o uno mismo. Toda norma est puesta en vigor o establecida por una autoridad. e) Destinatario: las normas estn dirigidas a alguien. f) Procedimiento: para hacer una norma se establece un procedimiento, puede ser fijndolo por escrito, etc. es, por tanto, el procedimiento que se utiliza para dar a conoce la norma. g) Sancin: es la consecuencia negativa de incumplir las normas establecidas. En una norma religiosa, por ejemplo, santificars las fiestas la sancin ser el pecado. En una moral la sancin es el remordimiento de conciencia y en una jurdica el ser juzgado. Cristina Jimnez Gmez

4) Elementos diferenciadores Existen dos elementos que sirven claramente para diferenciar las normas jurdicas de los restantes tipos de normas, estos elementos son: la autoridad y la sancin. En todos los sistemas existe la sancin, pero en el sistema jurdico la sancin tiene dos caractersticas fundamentales: -Se impone de forma coactiva, por lo tanto independientemente de la voluntad del individuo. -Es una sancin institucionalizada, es decir, sabemos quien dicta esa sancin (que son los jueces y los tribunales) y se dicta mediante un procedimiento institucionalizado: un juicio, un proceso administrativo, etc. De esta manera sabemos, con absoluta claridad, cuales sern las consecuencias de nuestros actos. SEGUNDA PARTE: EL CONCEPTO DEL DERECHO LECCIN 3: LA DIMENSIN SOCIAL DEL DERECHO FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 1. 2. 3. 4. 5. La orientacin de las conductas: la persuasin El control social: la disuasin La resolucin de conflictos: mediacin, arbitraje, proceso La ordenacin y limitacin del poder El criterio de eficacia de las normas jurdicas

El Derecho se puede definir como un conjunto de normas impuestas coactivamente por el poder que en este momento se manifiesta como Estado. Pero este conjunto de normas persiguen algo y es, un orden social. Vamos a ver cmo el Derecho consigue esa ordenacin de las conductas, cmo consigue ese orden de convivencia que es el orden social. Esto podemos encontrarlo en el mundo romano. Los romanos se caracterizaron por su practicidad y una de las caractersticas de este pensamiento prctico de los romanos es el Derecho. Para los romanos el Derecho cumple tres funciones: Orientacin de conductas, Control social y Resolucin de conflictos. 1) La orientacin de las conductas: la persuasin La orientacin de las conductas sera una forma preventiva. Se trata de una funcin que pretende evitar los conflictos, frente a otras que lo que hacen Cristina Jimnez Gmez

7 es reprimir. Cualquier sistema normativo aspira a que la mayora de la sociedad respete los modelos de comportamientos establecidos, que se haga sin presin y de buen grado. Esto es muy positivo, la sociedad funciona mejor cuanto menos se necesita el castigo. Consiste esta funcin en acatar las normas no por temor a la sancin, sino porque realmente estamos convencidos de que as deben ser nuestros comportamientos, es lo que se conoce como persuasin. Es decir, nosotros estamos persuadidos de que es lo mejor para nosotros y para el resto de la sociedad. En este sentido, cualquier ordenamiento jurdico ser mejor si la obediencia a sus normas se consigue no por la coaccin, sino porque la mayora de la sociedad comparte las pautas de comportamiento, a su vez estas pautas de comportamiento se conseguirn mejor si la sociedad ha participado en su determinacin. Si las normas se dictan sin tener en cuenta a la sociedad, slo se conseguir su cumplimiento mediante la coaccin y ese derecho estar condenado a su desaparicin. El Derecho puede actuar a posteriori, es decir, reprimiendo una conducta o a priori, pues bien este tipo de actuacin es el que se realiza con la persuasin. 2) El control social: la disuasin El control consiste en que deben existir unas consecuencias negativas si no se cumplen las normas, estos son los mecanismos de control social. Estos mecanismos establecen: conductas debidas y conductas indebidas. Las conductas debidas pueden consistir en hacer algo o no hacerlo; y la respuesta social es positiva en relacin con los mandatos, porque se respetan esas normas. Sin embargo, es inevitable que haya comportamientos divergentes con los mandatos normativos (que no respetan las normas). La sociologa ha introducido un factor, para distinguir dentro de las conductas que no respetan las normas y se divide en 2 grandes grupos: Desviaciones y variaciones. Las desviaciones son conductas que no estn de acuerdo con mandatos normativos, pero cuya gravedad se considera y se acepta. Las variaciones son conductas distintas a lo recomendado, pero que, para la sociedad, tienen una importante consideracin, revisten de una gravedad que exige una repuesta coactiva por parte del derecho. Por ejemplo el delito. La frontera entre las variaciones y las desviaciones, no es que sea un Cristina Jimnez Gmez

8 frontera imprecisa pero si es variable. Por ejemplo, la homosexualidad. Son conductas que son consideradas como variaciones en una poca determinada, y en la actualidad se considera un derecho. El adulterio es otro ejemplo, durante mucho tiempo fue considerado una desviacin y era delito. La evolucin de la sociedad ha hecho que el adulterio no se castigue como delito. Aunque en algunas sociedades se considera como una variacin. Por tanto quin determina cuando estamos ante una variacin o una desviacin es el Estado, que es el que impone y sanciona los actos. El Estado suele ser sensible a lo que opina la sociedad. Una vez definido por parte del Estado, el derecho slo acta respecto de las desviaciones; las variaciones son modas o costumbres que forman parte de las normas sociales. A travs de este mecanismo se lleva a cabo la funcin de control social, definiendo las desviaciones y castigndolas mediante la disuasin. 3) La resolucin de conflictos: mediacin, arbitraje, proceso Toda persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer, es lo que llamamos intereses. La satisfaccin de todos los intereses de todas las personas es imposible, por ello, en toda sociedad surgen los conflictos. El conflicto forma parte de las relaciones sociales. Pero los conflictos pueden poner en peligro el orden social y, por lo tanto, hay es donde debe aparece el derecho para dar la solucin al conflicto. Existen tres vas de resolucin de los conflictos: a) El recurso a la violencia: parece algo asociado a una parte de la historia caracterizada por la barbarie, es propio de grupos sociales primitivos y poco evolucionados; aunque todava se siguen resolviendo determinados conflictos por el recurso de la fuerza. Sin embargo, es verdad que la evolucin en cuanto a lo jurdico ha conseguido que estas respuestas sean mnimas. b) La negociacin o el pacto: las personas cuyos intereses aparecen en conflicto se ponen de acuerdo entre ellas, normalmente mediante recprocas concesiones, para resolver sus diferencias. Se trata de una va de solucin autnoma, es decir, es obra de los propios interesados. c) La va objetiva: se busca la solucin incorporando a una tercera parte que no tiene nada que ver con el conflicto y se la encomienda que lo resuelva. Se trata de una va de solucin heternoma en la que interviene o intermedia un tercero neutral. Significa que la solucin al conflicto no viene de las partes implicadas, sino de alguien ajeno. Dentro de sta hay tres variantes: mediacin, arbitraje y proceso. La semejanza entre estos mecanismos es que Cristina Jimnez Gmez

9 en todos hay un tercero que es el que soluciona el problema. Y las diferencias son quien es y cmo se elige esa tercera persona. d.1) Mediacin: En la mediacin las partes afectadas por el conflicto, recurren a otro para que se les d una solucin. Su caracterstica fundamental es que las partes en conflicto admiten voluntariamente la intervencin del mediador, la segunda caracterstica es que la solucin que propone no es vinculante, es decir, no obliga a las partes. d.2) Arbitraje: Las partes aceptan el arbitraje, pero se diferencia de la mediacin en que las partes aceptan someterse a la decisin del rbitro, que pasa a convertirse en una norma jurdica. Laudo arbitral es de obligado cumplimiento. El arbitraje inicialmente, apareci en el mbito de las relaciones laborales, todos los conflictos de este mbito exigan que antes de acudir a las vas judiciales era obligatorio intentar un acuerdo, y esto se haca a travs de un organismo: IMAC (Instituto de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin). d.3) El Proceso: Es la frmula ms frecuente de resolver los conflictos de intereses cuando por medio del arbitraje o mediacin no se llega a una solucin, entonces recurrimos al juicio. El proceso tiene tres caractersticas fundamentales: a) es una institucin, en este caso el que resuelve el conflicto, esa institucin es el poder judicial, constituido por los jueces que son profesionales en la imparticin de justicia. b) se hace mediante unos procedimientos perfectamente establecidos que son los juicios. El juez adopta la actitud de situarse por encima de las partes y estas argumentan lo que consideran para demostrar su razn. Una vez odas las partes, el juez debe atenerse a lo que marca la ley. c) la solucin al conflicto se impone obligatoriamente a las partes. El juez est obligado a fundamentar su decisin. La mayora de los conflictos tienen muchas soluciones intermedias, el juez verificando las pruebas, opta por una de las frmulas posibles justificando las razones de la toma de decisin. La solucin es impuesta a las partes por el juez mediante la sentencia, que estar apoyada por el aparato del poder. 4) La ordenacin y limitacin del poder El Derecho tiene un doble sentido: determina qu instancias son competentes para efectuar determinadas funciones y tambin las reglas a las que deben ajustarse. El ejemplo ms claro es la Constitucin que es una norma Cristina Jimnez Gmez

10 fundamental creada por el Estado, pero en el propio texto constitucional se defienden cuales son los poderes que conforman el estado (ejecutivo, legislativo y judicial), y se establecen los mbitos competenciales de cada uno de estos poderes (potestad legislativa, potestad ejecutiva, potestad reglamentaria, potestad jurisdiccional). Igualmente se determinan las competencias del Estado Central y de las restantes administraciones pblicas. Todas estas reglas de organizacin, de competencia y de procedimiento, que estructuran el poder del Estado, tienen, tambin, una funcin por una parte limitadora y por otra legitimadora del propio estado. sta no es sino la formulacin del estado de derecho. La organizacin del poder poltico por medio del derecho significa, en primer lugar, una limitacin de ese poder. Cuando el poder no se encuentra organizado en el sentido al que nos hemos referido, es decir, cuando no estn jurdicamente establecidos los distintos mbitos de competencia y las norma de procedimiento correspondientes, se convierte en poder arbitrario e ilimitado, en resumen, un poder absoluto. Pero, adems, la propia organizacin del Estado con criterios de legalidad fundamenta su legitimidad. En este sentido, decimos que el Derecho cumple una funcin legitimadora del poder poltico, una funcin legitimadora del Estado. 5) Criterios de valoracin de las normas jurdicas (esta pregunta responde a los criterios de validez, eficacia y justicia de las normas jurdicas que estn en los temas 3, 4 y 5). Las normas jurdicas no es posible calificarlas como verdaderas o falsas. Pero esto no significa que las normas jurdicas no sean susceptibles de algn tipo de valoracin. En este sentido, toda norma jurdica est sometida a tres distintas valoraciones: si es vlida o invlida, si es eficaz o ineficaz y si es justa o injusta. Estos tres niveles de anlisis se corresponden con las tres perspectivas del derecho: norma, hecho social y valor. -Validez: la cuestin de la validez radica en la existencia de la propia norma como norma jurdica. Para decidir si una norma es vlida o invlida hay que averiguar si la autoridad que la ha dictado tena poder para dictarla, si lo ha hecho siguiendo los procedimientos establecidos, si est en vigor y si no es incompatible o contradictoria con otras normas del mismo ordenamiento jurdico, si cumple con todo esto podemos considerar que es vlida. -Eficacia: se refiere a si una norma es o no seguida y cumplida por las personas a las que va dirigida y, en el caso de ser incumplida, si la autoridad actan de forma coercitiva contra los incumplidores. Cristina Jimnez Gmez

11 -Justa: se refiere a si sta se corresponde con determinados valores, se trata de contrastar el mundo ideal con el real, si se produce una correspondencia entre ambos la norma es justa, en caso contrario es injusta. Si relacionamos estos tres rdenes existe una tendencia a caer en el reduccionismo, es decir, dar ms importancia a uno de estos aspectos sobre los otros dos. Se pueden distinguir tres teoras reduccionistas: -La que sacrifica la validez a la justicia que sera la manifestacin del Iusnaturalismo. -La que sacrifica la justicia a la validez que sera el Positivismo radical. -La que sacrifica la validez a la eficacia que sera el Realismo. Finalmente, hay que referirse a una corriente integradora de las tres que afirma la necesaria compatibilidad de los tres criterios de valoracin, esta sera la teora tridimensional que afirma la necesidad de integrar en el anlisis de la norma jurdica los tres criterios de valoracin (validez, eficacia y justicia). LECCIN 4: LA DIMENSIN NORMATIVA DEL DERECHO 1. Coaccin y coercibilidad 2. Derecho y poder 1. Evolucin histrica 2. El Estado 3. El monopolio del uso de la fuerza 4. El criterio de validez de las normas jurdicas 1) Coaccin y coercibilidad Las reglas del Derecho tienen un carcter obligatorio, esa obligatoriedad en el caso del Derecho tiene otra faceta muy importante y es la reaccin frente a su incumplimiento, de modo que el Derecho se impone ante los sujetos que no cumplen estas normas a esto se denomina coactividad. Es decir, el Derecho puede coaccionar para que se cumplan sus normas, a esta capacidad para coaccionar se le denomina coercibilidad. 2) Derecho y poder Si el Derecho se tiene que imponer de forma incondicional y si las normas jurdicas tienen que ser respetadas, en definitiva, si una caracterstica esencial del Derecho es la Coercibilidad, es necesaria la existencia de una serie Cristina Jimnez Gmez

12 de instrumentos que la hagan efectiva, de un aparato coercitivo organizado, se requiere una fuerza para imponerse, ya que si no existe esta fuerza dejara de ser Derecho. Todo esto nos lleva de manera inevitable a relacionar el Derecho con el Poder, porque decir que el Derecho necesita de la fuerza para realizarse como tal, equivale a decir que el Derecho necesita, para subsistir del Poder. Evolucin histrica: Si el estudio del Derecho es indisociable del estudio del poder, Vamos a ver como ha ido evolucionando ese poder y de que maneras. Para estudiar la forma de evolucin del poder se utiliza como referencia a Max Weber, uno de los padres de la sociologa positivista- idealista. Weber se ocupaba sobre todo en la sociologa de la religin, otro mbito fue el de la politologa y dentro, el estudio del poder. l lo enfoca como una teora de la legitimacin y se plantea el por qu manda el que lo hace y sobre todo porque le obedece la sociedad. Weber clasifica los mecanismos de legitimacin en 3 grandes modelos que corresponden a 3 etapas del hombre. Estos tres modelos se dan a lo largo del tiempo, les llama modelos de legitimacin del poder: Sistema de legitimacin carismtico, Sistema de legitimacin teolgico y Sistema de legitimacin racional-democrtico. a) Sistema o modelo de legitimacin carismtico Segn este modelo el que manda lo hace y es obedecido por algn elemento especial que se percibe en su personalidad; es decir, porque tiene carisma. El carisma se asocia con algn tipo de componente mgico. Tiene carisma quien es capaz de dar respuestas de tipo social a quien tiene la magia. Tambin puede ser porque el que manda tiene autoridad, porque tiene conocimientos o porque tiene poder militar, es el ms fuerte o el ms valiente y es ms capaz de defender al grupo. Un ejemplo podra ser Alejandro Magno. El que manda tiene unas caractersticas ticas o personales que le convierten en un lder. Weber asociar esta poca a la antigedad, y se corresponde con toda la Edad Antigua hasta la Edad Media. b) Sistema de legitimacin teolgico El punto histrico en el que se empieza a implantar este sistema de legitimacin es con la aparicin del Cristianismo. En un lapso de tiempo breve, pasa de ser una secta que ser prohibida y perseguida a convertirse en la religin nica y oficial de todo el Imperio. Existe un concepto de igualdad dentro del Cristianismo. Hasta este momento haba diferentes categoras de ciudadanos, cuando llega el Cristianismo todos son iguales. El Cristianismo Cristina Jimnez Gmez

13 significa cambio del modelo de legitimacin carismtico al teolgico. Quien ejerce la autoridad ya no lo hace slo por sus caractersticas personales, sino porque su poder viene de Dios, es un transmisor de la voluntad de Dios a los hombres. Al mandatario se le obedece porque transmite esa voluntad de Dios. Durante la Edad Media se produce en Europa una evolucin en el sentido del poder. El poder tiene unas caractersticas esenciales, denominadas con el trmino: Poliarqua Medieval (muchos poderes). Cualquier pas, en esta poca tiene varios centros de poder que son: 1) El emperador: en la Edad Media el Imperio Romano se dividi en dos (Oriente y Occidente). Posteriormente en Europa se crea en Sacro Imperio Romano Germnico. El emperador es el primer centro de poder y ejerce el poder por la gracia de Dios. 2) Los reyes de los diferentes reinos que integran la Cristiandad sobre los que ejerce el poder el emperador del Sacro Imperio. Algunos de ellos son Reyes Catlicos, como en el caso de Espaa. 3) Los seores feudales: dentro de cada reino, hay seores que ejercen un poder real sobre los siervos con los que tienen una relacin de vasallaje. Dictan sus propias normas, juzgan y condenan en su territorio. 4) El Papa ejerce un poder no slo espiritual sino en el mbito temporal. Acta sobre toda la Cristiandad, comparte la extensin de su poder con el emperador. El Papa no slo es el Obispo de Roma, es un seor temporal que tiene su poder, sbditos, territorios, y se enfrenta incluso con el emperador. La poliarqua medieval conduce a una situacin de guerra permanente entre los distintos elementos de poder. Guerras entre el emperador y los distintos reinos, entre los reyes y seores feudales. La historia de la Edad Media est constituida por episodios de guerras permanentes que son, en definitiva, guerras de autoridad entre los diferentes centros de poder. La creacin del Estado: Pero se empiezan a producir cambios importantes en el mbito econmico. Comienza a aparecer una nueva clase social, la Burguesa. En torno a los oficios que se constituyen en los centros urbanos, los gremios y a la que se aaden los comerciantes y los banqueros.

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14 Europa comienza a abrirse a Oriente, gracias a los viajes de Marco Polo que abren nuevas rutas comerciales. Comienza el fin de la poliarqua medieval. La burguesa comienza a apoyar a los prncipes y consiguen que stos ganen la batalla al emperador. El Papado cada vez ejerce menos influencia y esta situacin lleva a que surja la Monarqua en un nuevo contexto: el EstadoNacin. Aparece la monarqua absolutista. El modelo de poliarqua ya no sirve hay que sustituirlo por el estado, que es el elemento esencial de la modernidad. El Papa debe someter su poder al del rey y el seor feudal tambin. En la monarqua absoluta el poder del rey es ilimitado, pero el poder lo impone para proteger, defender o hacer realidad determinados principios que se manifiestan como ley divina. El trnsito de la Edad Media a la Edad Moderna significa una concentracin del poder. En un doble sentido: -Se pasa de un poder de varios a un nico poder. -Se produce una secularizacin del poder. De modo que la Iglesia, en la Edad Moderna, pierde su influencia terrenal. La secularizacin del poder tiene un referente terico, que es Maquiavelo, el primero que plante la necesidad de separar lo terrenal de lo espiritual. Por otra parte, Hobbes (1651) establece su doctrina de derecho moderno en su libro Leviatn como la base de las sociedades y de los gobiernos legtimos. Se ha dicho que el trabajo de Hobbes justifica filosficamente la existencia del autoritarismo estatal, en definitiva, del absolutismo. El Leviatn de Hobbes es un contrato por el que las personas renuncian a su libertad original. La segunda caracterstica es que toda la libertad a la que se renuncia tiene un nico beneficiario. El soberano es la persona individual a la que se encomienda todo el poder a cambio de la libertad. El soberano tiene un poder nico, se trata de un poder sin lmites, es el que hace las leyes y el que obliga a cumplirlas. El poder del soberano es absoluto, aunque con matices por estar sometido a la ley de Dios. Sin embargo, Hobbes cree que la palabra de Dios ha dejado de ser nica, hay muchas palabras que se reclaman como palabras que Dios, por lo que el soberano debe obedecer las pocas leyes que Dios ha transmitido con claridad. El poder es la voluntad del soberano, no tiene que justificar su decisin, tan slo ante Dios. Por tanto, Hobbes pasa por ser el mximo exponente del absolutismo aunque nunca ser un absolutista al uso. En este nuevo estado aparece por primera vez la administracin Cristina Jimnez Gmez

15 profesional, un ejrcito profesional, etc. El estado se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. La monarqua absoluta hace que se unan el poder y el derecho. En Europa el absolutismo ocupa cuatro siglos, del siglo XV al siglo XVIII, aunque va evolucionando sobre todo en los ltimos dos siglos. d) Sistema de legitimacin racional El trnsito del modelo de legitimacin teolgica al racional democrtico se produce cuando se pasa del Estado Absolutista al modelo de Estado de derecho. Sin embargo, esto es algo que se va haciendo de forma progresiva. Durante la ilustracin los poderes absolutos empiezan a resquebrajarse en todos los mbitos. La ciencia impone su verdad que no tiene que ver con religin o tradiciones, sino con unas leyes universales que explican todo. Cada vez se cree ms en el hombre y sus posibilidades, el progreso casi no tiene lmites, el hombre puede dar respuesta a todo sin que nadie le diga lo que tiene que pensar. En el siglo de las luces del pensamiento ocupa un lugar o muy importante, en lo poltico social, Rousseau (1712 1778). Rousseau es optimista, cree en la voluntad del ser humano, buena por naturaleza. Partiendo de la antropologa positiva, llega a la misma conclusin que Hobbes, el hombre se va convirtiendo en una bestia. Es necesario sacarle de este estado que no es natural y recurre al contrato social, con la diferencia de que el beneficiario del pacto, el que recibe el poder cuando los otros renuncian a la libertad, no es el soberano sino la propia sociedad. A partir de estas ideas, todos los miembros de la sociedad se convierten al mismo tiempo en legisladores o colegisladores, todos se renen para tomar decisiones legislativas, cmo deben hacerse las cosas. El destinatario de las normas, la sociedad, es gobernante y gobernado, esto es la democracia. La diferencia entre Rousseau y Hobbes es que la voluntad individual de una persona (soberano) se transforma en una voluntad colectiva. La transformacin del Estado Absolutista en Estado de Derecho se realizar finalmente tras la independencia de los EE UU y la Revolucin Francesa de 1789. Los sbditos dejarn de serlo y se transformarn en ciudadanos. Las diferencias entre el Estado Absolutista y el Estado de Derecho son evidentes: -En el absolutismo el poder est concentrado en unas manos nicas: el rey o monarca, l crea las leyes, gobierna y juzga. Su poder no tiene ningn lmite, ni est sometido a ningn tipo de control ni responsabilidad. En el Estado Cristina Jimnez Gmez

16 de derecho, se instaura la separacin de poderes. Por primera vez se diferencia el poder legislativo, ejecutivo y judicial. Y la esencia es que esos poderes no pueden estar concentrados en una sola mano sino que deben estar repartidos. -En el estado absolutista la voluntad del soberano, se refleja en la ley. En el estado de derecho, pasa a ser una manifestacin de la voluntad general. La ley como expresin de la voluntad mayoritaria de la sociedad y como una expresin democrtica. -En la Monarqua Absolutista el monarca dicta las leyes, en ningn caso est sometido a unas leyes (slo estn sometidos los sbditos del rey). En el Estado de derecho, todos los poderes pblicos quedan sometidos al imperio de la ley. -En monarqua absoluta los sbditos no tendrn ms derechos que los que quiera darle el soberano. Frente al Estado de derecho, en el que todos los seres humanos nacen, libres e iguales y por razn de su dignidad. El Estado de Derecho tiene una serie de caractersticas que son: -El poder est limitado por la ley, el estado se somete a la ley y al derecho. -La ley es la expresin de la soberana del pueblo. -El poder est dividido, se consagra la divisin de poderes (Montesquieu): Ejecutivo, legislativo y judicial, que funcionan coordinada pero independientemente. -El poder es elegido pero tambin est sometido a la ley, nadie estar por encima de la ley que es la voluntad del pueblo. A mediados del siglo XIX es cuando se puede decir que se empieza a implantar el Estado de derecho. En Espaa es en 1812 con su constitucin, la Pepa, aunque se va alternando con pocas absolutistas. El estado total de derecho se implantar definitivamente en Espaa en 1931 con la Segunda Repblica. El Estado de derecho significa el sometimiento del estado al derecho. La limitacin por el derecho del propio poder crea una relacin entre derecho y Estado simbitico, se necesitan mutuamente, no se puede entender el uno sin el otro. El poder est limitado y organizado y a cambio de esa limitacin, el Estado adquiere mediante el derecho, un poder con unas caractersticas especiales Cristina Jimnez Gmez

17 (ejrcito, hacienda, administracin). El Estado de derecho adquiere el monopolio de unas actividades del derecho: 1) La creacin del derecho: corresponde al Estado el poder legislativo 2) La aplicacin de este derecho o leyes, del que se encarga el poder judicial. 3) Asume el monopolio de la fuerza, es slo el Estado el que puede recurrir a la fuerza para imponer su modelo de orden social. Reprime las conductas indeseadas pero siempre sometido a las normas del derecho, de modo que la represin no pueda ser arbitraria, sino sujeta a la ley, es decir, el Estado crea el derecho para someterse a l. Evolucin del estado de derecho: El Estado de derecho no permanece inmutable sino que va experimentando transformaciones. Dentro de esa evolucin podemos referirnos a dos cuestiones: de acuerdo con las ideas o principios del derecho y segn las formas o modelos formales. 1) De acuerdo con las ideas o principios del derecho En este sentido podemos hablar de dos modelos de estado: el liberal y el modelo de estado de bienestar. El estado liberal, histricamente ocupa la segunda mitad del siglo XIX hasta despus de la Segunda Guerra Mundial. De ah, y hasta finales del siglo XX, triunfa o se impone el Estado de bienestar o social de derecho. Al comienzo del siglo XXI se experimentaron retrocesos que dejan el Estado social para volver al liberal. La diferencia entre los dos estados se encuentra en el papel que se asigna al Estado. El liberalismo defiende un Estado mnimo, el Estado solamente tiene unas funciones muy concretas; asume la representacin exterior, tiene que garantizar el orden pblico y la defensa y prcticamente no debe tener ninguna otra competencia. No puede intervenir en materia econmica. El modelo econmico es el de Adn Smith, que afirma que el mercado se rige por la mano invisible, y el Estado no debe intervenir en la oferta y la demanda. El Estado de bienestar defiende un comportamiento del Estado intervencionista en materia econmica. Este modelo tiene un autor de referencia: Keynes, que defiende que la economa no se puede dejar en manos Cristina Jimnez Gmez

18 de los intereses particulares. El Estado debe ser un actor fundamental de la economa. El Estado del bienestar no pide slo la intervencin del Estado en la economa, adems de solicitar ms intervencin en el sentido de que asuma competencias en educacin, sanidad, relaciones sociales. Debe asumir la enseanza gratuita al menos en la enseanza obligatoria, en sanidad, debe dar a los ciudadanos una asistencia sanitaria gratuita. En cuanto las relaciones sociales, debe intervenir en las relaciones laborales fijando salarios, horarios de trabajo, etc. La primera experiencia de estado de bienestar, desde el punto de vista econmico, en Estados Unidos, es bajo la presidencia de Roosevelt. Durante la Gran Depresin se crean grandes obras pblicas y se empiezan a modificar otras cuestiones. La sanidad por ejemplo se paga a travs de los impuestos, se exige al estado una poltica impositiva. Las sociedades se acostumbran muy pronto al bienestar y se produce una incidencia en el mercado laboral, nadie quiere renunciar al estado de bienestar. Por esto se producen crisis, que ocasionan una disminucin del bienestar. Esto hace que se apliquen al Estado de bienestar las ideas neoliberales (Freedman), que ocasionan, entre otras, que se devuelva a al mbito privado materias como la educacin, sanidad, etc. 2) Segn las formas o modelos formales Tiene que ver con la organizacin territorial del Estado y se clasifica en dos modelos: centralista y federal, todava se sigue hablando de un tercer modelo que es el confederal aunque es un trmino que induce a confusin. Por ejemplo Suiza es el nico estado en Europa que utiliza el trmino, pero no es confederado sino federado, por tanto, no existe en el mundo ninguno. Lo ms parecido actualmente a una confederacin es la unin europea aunque no es un buen ejemplo. La diferencia entre los dos modelos es de competencias. Un estado ha ido a lo largo del tiempo asumiendo una serie de competencias, que si residen en una nica estructura administrativa es un modelo de Estado centralizado por ejemplo Francia. El modelo federal descansa en la idea opuesta, en la divisin de competencias. Una parte son competencias que corresponden al estado central, la otra parte les corresponde a los estados federales. La caracterstica del modelo de Estado federal es que una vez organizado territorialmente, todos los estados tienen las mismas competencias, con algunos Cristina Jimnez Gmez

19 matices (por ejemplo la pena de muerte en EE UU es competencia de los estados). Tiene un carcter simtrico es decir todos tienen las mismas competencias. Dentro de los dos modelos existen matices. En Espaa hay un estado de las autonomas, cuya singularidad es que el federalismo sea asimtrico; esto es una contradiccin porque si es asimtrico no puede ser federalista. La asimetra del modelo espaol arranca de la propia Constitucin que habla de regiones y nacionalidades histricas. Las nacionalidades histricas son Catalua, Pas Vasco y Galicia. En el momento de la creacin del estado de las autonomas en Espaa, las nacionalidades histricas asumieron sus competencias y, las restantes, tendran que esperar cinco aos para poder asumir todas las competencias. Esto es una asimetra que se trata de explicar por el nivel de desarrollo que tenan estas nacionalidades histricas. Cuando transcurren cinco aos la mayora de las comunidades piden asumir las mismas salvo excepciones. Hay un momento en el que todas tienen las mismas competencias que quieren tener, por eso surgen las diferencias, ya que algunas solicitan ms competencias que las otras por tener lengua, caractersticas etc. Por tanto, el modelo que era asimtrico en principio, tena como fin convertirse en simtrico. Catalua exige ms competencias despus el Pas Vasco, etc. con lo que vuelve la asimetra y de esta manera est permanentemente abierto. LECCIN 5: LA DIMENSIN TICA DEL DERECHO DERECHO Y JUSTICIA 1. Ser y deber ser del Derecho. Ciencia y Filosofa del Derecho 2. Teoras en torno al problema del Derecho justo 1. Iusnaturalistas 2. Positivistas 3. Corrientes actuales 3. El criterio de justicia de las normas jurdicas Hasta ahora, hemos analizado el derecho desde 2 perspectivas o dimensiones: la normativa (conjunto de normas dotadas de unas caractersticas singulares especficas) que nos lleva a ver la relacin entre el derecho y el poder. La dimensin sociolgica (funciones sociales del derecho). Estas dimensiones son necesarias, y forman parte necesariamente del concepto del derecho, pero no son suficientes. Para poder comprender el derecho jurdico, es necesaria otra perspectiva: la Axiolgica (o valorativa), que trata de relacionar el derecho con la justicia. 2) Teoras en torno al problema del Derecho justo: acerca de la relacin entre Derecho y Justicia Cristina Jimnez Gmez

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Han existido y siguen existiendo dos grandes teoras sobre la relacin entre el derecho y la justicia: El Ius Naturalismo y El Positivismo Jurdico. 2.1) Teoras Iusnaturalistas El iusnaturalismo (ius es derecho y naturalismo, natural). Es una corriente de pensamiento que defiende la existencia de un Derecho natural. Hay diferentes clases de Ius Naturalismo, pero todos ellos coinciden en la presencia de dos elementos: a) El del Derecho natural que proclama que existen unas normas universales e inmutables; es decir, vlidas para todas las personas independientes de cmo sea su origen, geogrfico, etc. e inmutables, es decir, que no cambian. Este Derecho natural no es un Derecho escrito formalizado. b) El segundo elemento es el del Derecho natural como verdadero Derecho que sirve de patrn para enjuiciar el Derecho positivo. Es decir, el derecho natural como conjunto de normas inmutables y universales debe ser incorporado al derecho positivo, pues en caso contrario deja de ser verdadero Derecho. Por tanto, slo puede considerarse el Derecho positivo segn el ius naturalismo a aquel que est de acuerdo, se incorpora, y que no contradice los principios del Derecho natural. El Derecho natural as entendido se convierte en una instancia de control del Derecho positivo. Si el Derecho positivo se adeca a las normas del Derecho natural es Derecho positivo o justo, mientras que si las contradice es Derecho injusto. Esta sera la idea comn de todas las corrientes iusnaturalistas. Vamos a estudiar seguidamente algunas de las teoras surgidas a partir de esta idea comn. a) El iusnaturalismo medieval: la escolstica Durante la Edad Media la filosofa jurdica estuvo dominada por la Iglesia Cristiana. En este contexto el Derecho Natural adquiere un carcter espiritual unido a la idea de Dios, la doctrina del Derecho Natural es la Escolstica y su principal representante es Santo Toms de Aquino. En el pensamiento de Santo Toms se distinguen dos dimensiones de la justicia. La primera se refiere a la justicia como virtud personal, como la voluntad constante de dar a cada uno lo suyo. La segunda dimensin es la que nos interesa aqu y se refiere a la justicia como cualidad de orden social. En este sentido, se dice que algo es justo Cristina Jimnez Gmez

21 cuando se manifiesta como tal, al margen de la intencin con la que lo haga. La justicia como cualidad de orden social segn Santo Toms es sinnimo de Ley Natural. Santo Toms de Aquino emplea el mtodo deductivo (acceder al conocimiento a travs de la deduccin) que consiste en desde lo general llegar a lo particular. Se parte inicialmente de una serie de verdades que no necesitan demostracin los prima principia. A partir de aqu se pueden ir deduciendo verdades descendentes de lo general a lo particular. Parte de la relacin con Dios. Dios es el creador de todo el universo, no slo se limita a crearlo sino que tambin lo gobierna. Todo lo que existe en el mundo no se comporta de una manera caprichosa, arbitraria, no est gobernando por el azar, sino que todo el universo se gobierna con unas leyes establecidas por la razn de Dios. Estas leyes de expresin de la razn que gobiernan el universo entero reciben el nombre de Ley Eterna. Pero Dios quiso singularizar en la creacin del universo, al ser humano y a la parte de la Ley Eterna, que se ocupa del hombre se la denomina Ley Natural. Los principios universales inmutables son los instintos con los que Dios dota a los hombres y, a partir de ellos, aplicando el mtodo deductivo se formulan los preceptos del Derecho Natural. Estos son: -El instinto de superioridad: a partir de aqu Toms de Aquino deduce un precepto del Derecho Natural, concretamente que no se puede atentar contra la vida. -El instinto de conservacin de la especie, a partir del cual deduce el deber de las relaciones heterosexuales. -El instinto de posesin, de este instinto va a deducir el derecho de propiedad; que se formulara como la prohibicin de atentar contra la propiedad de otra persona. -El instinto de procreacin: del que deduce la obligacin del matrimonio con unas caractersticas determinadas. El pensamiento de Santo Toms podra resumirse del siguiente modo: la ley positiva para ser vlida tiene que ser justa y es justa si es acorde con la ley natural. b) El iusnaturalismo moderno Finalizada la Edad Media se produce un fuerte cambio en todos los Cristina Jimnez Gmez

22 rdenes entre ellos en la Religin Cristiana, aparecen las corrientes protestantes en Europa. Por tanto, el Derecho Natural como expresin de la Ley Eterna ya no sirve, porque las normas del Derecho deben ser vlidas para todos los hombres. Aparece el Iusnaturalismo moderno representado por Grocio, Hobbes, etc. y sobre todo Kant con su doctrina del imperativo categrico. Estas corrientes de pensamiento sustituyen la fundamentacin teolgica o religiosa del Derecho Natural por una fundamentacin antropocntrica e individualista (el hombre como centro). El Iusnatualismo moderno tambin es dualista (Derecho Natural y derecho positivo) de manera que contrapone el estado de naturaleza con la sociedad civil. En el estado de naturaleza el hombre goza de absoluta libertad, pero ste debe organizarse, entonces hace un pacto (teora del pacto social) como consecuencia del pacto se forma la sociedad civil, en la que el hombre pierde muchas de las libertades que tena en el estado de naturaleza. Sin embargo, hay algunas libertades que son inherentes a la propia condicin humana y que nunca se pueden perder estos derechos seran el Derecho Natural. El otro elemento sera el Derecho Positivo, que sera igual que en la escolstica, es decir, la adaptacin de una realidad concreta a los postulados de la Ley natural. 2.2) Teoras Positivistas Es una corriente de pensamiento que aparece en el siglo XIX. Es una corriente que tiene una serie de caractersticas comunes: -La ruptura entre el ser y el deber ser y la consideracin exclusiva del ser. -El nico derecho que es tal es el Derecho Positivo, por tanto reconoce la existencia de un solo Derecho: el Positivo. -El Derecho Natural no es un Derecho es slo una idea y sus preceptos son indemostrables y carecen de rigor cientfico. -El conocimiento autntico slo se puede conseguir mediante la utilizacin de un mtodo; a este mtodo lo llama Mtodo Cientfico o Inductivo, que representa lo opuesto al mtodo deductivo al que nos referamos en el mtodo Escolstico. Estas son las caractersticas comunes de las teoras positivistas, Cristina Jimnez Gmez

23 seguidamente estudiaremos algunas de las diferentes teoras: a) El Formalismo Jurdico El formalismo defiende la preponderancia de la interpretacin lgica frente a la histrica o teleolgica. El formalismo en relacin con la justicia entiende que el acto justo es aquel que est conforme con la ley y el injusto el que la contradice. Esta concepcin de la justicia se llama formal porque define la accin justa como el cumplimiento del deber, del mismo modo que define al hombre justo como aquel que cumple con su deber, pero prescinde de cualquier consideracin acerca de la naturaleza. La concepcin formalista de la justicia se puede formular como: el Derecho positivo es justo por el solo hecho de ser Derecho, independientemente de cuales sean sus contenidos. b) El historicismo Se incluye dentro de las teoras positivistas por compartir principios generales y mtodo, pero tiene unos rasgos que lo hacen diferenciarse del formalismo jurdico. Sus races estn en el siglo XVIII en las teoras de Mostesquieu. El historicismo se opone al Derecho Natural y reconoce como nico el Derecho Positivo, pero este Derecho Positivo tiene un carcter cambiante, es decir, es una realidad histrica que va cambiando dependiendo de la voluntad del poder del soberano. 2.3) Corrientes actuales En la actualidad existen una serie de corrientes que partiendo de postulados positivistas tambin tienen en cuenta las tesis iusnaturalistas, es lo que se conoce como tercera va que intenta superar la confrontacin entre positivismo y iusnaturalismo. Los tres autores ms representativos de esta tercera va son: Hart, Bobbio y Elas Dez. a) Hart es un autor tachado de positivista, aunque critica ambas vas (positivismo y iusnaturalismo). En este sentido, afirma que una norma puede ser justa sin ser vlida y vlida sin ser justa. Coincide con el positivismo en que las normas jurdicas que son moralmente malas no dejan, por ello, de ser vlidas. Pero a la vez considera que Derecho y Moral s que estn relacionados (en esto sera iusnaturalista). Sin embargo, propone lo que denomina contenido mnimo de derecho natural, estos contenidos mnimos estn representados por verdades obvias que son: la vulnerabilidad (de aqu se deriva la exigencia de no ejercer la violencia), la igualdad aproximada entre los hombres y el altruismo Cristina Jimnez Gmez

24 limitado de los seres humanos. Estas reglas mnimas considera este autor que deberan ser incluidas en todos los ordenamientos jurdicos, en todos los derechos positivos. b) Bobbio sostiene que la confrontacin entre las teoras positivistas y iusnaturalistas debe hacerse en tres planos: en el ideolgico, en la teora del Derecho y en el metodolgico; y dice el autor que la solucin puede venir por las posiciones iusnaturalistas, por las positivistas o por ninguna de las dos. Por tanto, es necesario abandonar las posiciones extremas y adoptar posiciones ms moderadas que son siempre convergentes. De este modo los positivistas moderados consideran que las leyes deben ser obedecidas, ya que esa obediencia representa un valor positivo para el orden social; y los iusnaturalistas moderados consideran que las leyes slo pueden ser desobedecidas cuando la desobediencia no ponga en riesgo el orden social. c) Elas Daz diferencia entre Derecho vlido, Derecho eficaz y Derecho legtimo y enuncia una serie de proposiciones o criterios aplicables al Derecho Positivo, estos son: criterio democrtico de las mayoras, pluralismo ideolgico, revisin crtica del pluralismo, igualacin de las relaciones socioeconmicas y autonoma ltima de la decisin tica del hombre. De esta manera llega a concluir que la justicia del Derecho es inseparable de la legitimidad del Poder, es decir, si queremos saber cual es el Derecho justo tendremos que plantearnos previamente cual es el poder legtimo.

LECCIN 6: DE LA NORMA JURDICA AL ORDENAMIENTO JURDICO 1. El Ordenamiento Jurdico 1. Unidad 2. Coherencia 3. Plenitud 2. Clases de Ordenamientos Jurdicos 1) El Ordenamiento Jurdico El Derecho es un conjunto de normas. Pero ese conjunto de normas no es un conjunto desordenado sino que est dotado de unas caractersticas esenciales, que se definen como sistema. Por lo tanto, el derecho es un conjunto de normas ordenadas sistemticamente. De este modo, el ordenamiento jurdico es el conjunto de normas organizado sistemticamente que regula una sociedad determinada en un momento histrico. Aunque hay diferentes tipos de ordenamientos, todos tienen una serie de Cristina Jimnez Gmez

25 caracteres comunes: la unidad, la coherencia y la plenitud. 1.1) Unidad Los ordenamientos jurdicos se componen de un elevadsimo nmero de normas que no derivan de una sola fuente sino de fuentes diversas. En este sentido, en el ordenamiento hay que incluir normas estatales, autonmica, pero tambin contratos, negocios entre particulares, resoluciones judiciales, etc., es decir, es de una gran complejidad. Sin embargo, esta gran complejidad no excluye su unidad. Se entiendo por unidad el que todas las normas que lo integran reciben su validez de una norma fundamental, que es la que dota de unidad a todo. Esta norma fundamental se ha entendido de diferente manera por los tericos del Derecho, de aqu que se hable de diferentes teoras: la de la norma fundamental de Kelsen, la de la norma de reconocimiento de Hart o la teora del derecho fundante bsico de Peces Barba. a) Teora de la norma Fundamental de Kelsen: Para este autor la estructura jerrquica de un ordenamiento jurdico se representa en una pirmide, en la base de la pirmide se encuentran los actos ejecutivos, a continuacin los reglamentos, seguidamente las leyes y, por encima la constitucin. Por tanto, toda norma requiere para su validez de otra norma superior. Pero aunque la Constitucin est colocada en la cpula la de pirmide, a su vez necesita para su validacin de otra superior, esta es la que Kelsen llama Norma fundamental. b) Teora de la de la norma de reconocimiento de Hart: para este autor el ordenamiento jurdico es una unin de reglas o normas primarias y secundarias. Estas reglas no estn inconexas, sino que estn unificadas y quien proporciona esa unidad es la norma de reconocimiento. Esta norma o regla de reconocimiento es la que proporciona los criterios para determinar la validez de las otras reglas del sistema es, por tanto, la regla ltima. c) Teora del derecho fundante bsico de Peces Barba: desde una aproximacin semejante a la de Hart; coloca en la reflexin en lugar de la norma de reconocimiento, lo que llama como derecho fundante bsico y dice que la regla de reconocimiento adquiere eficacia real cuando est sostenida por un poder al que llama derecho fundante bsico. 1.2) Coherencia Se dice que un ordenamiento jurdico es coherente cuando ninguna de las normas jurdicas que lo integran ofrece contradicciones entre s. Es decir, cuando no hay una norma que obliga o autoriza lo que otra prohbe. Cristina Jimnez Gmez

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La contradiccin entre las normas de un ordenamiento jurdico recibe el nombre de antinomias. Estas antinomias o contradicciones se pueden producir en tres situaciones: -Entre una norma que ordena y otra que prohbe. -Entre una norma que manda y otra que permite. -Entre una norma que prohbe y otra que permite. Pero para que se pueda hablar de antinomia jurdica deben darse una serie de circunstancias: -que pertenezcan al mismo ordenamiento jurdico (no es lo mismo en el ordenamiento espaol que en el chino). -que tengan la misma validez temporal. -que tengan idntica validez espacial (se prohbe fumar en las aulas no es incompatible con se puede fumar en los pasillos). -que tengan idntica validez personal (se prohben bebidas alcohlicas a menores de 16 aos no es incompatible con se permiten bebidas a los adultos). -que tengan identidad material. De acuerdo con esto definimos la antinomia jurdica como aquella situacin que se produce entre dos normas incompatibles que pertenecen al mismo ordenamiento jurdico y que tienen el mismo mbito de validez. Existe una serie de criterios para la solucin de las antinomias, puesto que el mismo sistema jurdico debe tener capacidad para solucionarlas. Estos criterios son: el cronolgico, el jerrquico, de especificidad y de competencia. -Criterio cronolgico: se entiende que en caso de contradiccin debe prevalecer la voluntad expresada ms recientemente, eliminndose la norma anterior. Esto parece razonable ya que se trata de la respuesta ms actualizada del problema. Este criterio en el ordenamiento jurdico espaol se recoge en al Artculo 2.2 del Cdigo Civil.

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27 -Criterio jerrquico: es una consecuencia de la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico y dice que en caso de contradiccin debe prevalecer la norma superior, eliminndose la norma inferior. Este criterio en el ordenamiento jurdico espaol se recoge en al Artculo 9.3 de la Constitucin. -Criterio de especialidad: existen dos tipos de leyes: generales y especiales, la ley especial sera aquella que trata sobre una materia que est contemplada en la ley general. Cuando existe una antinomia entre una ley general y especial el criterio ser hacer prevalecer la ley especial sobre la general. -Criterio de competencia: como consecuencia de la distribucin de competencias entre los diferentes estamentos del estado, puede aparecer, invasin de competencias entre ellos, por ejemplo entre el Estado y una Autonoma. Si una ley del Estado se contradice con la de una comunidad autnoma habr que examinar cual de las dos leyes est regulando la materia sobre la que es competente y sta ser la que prevalezca. Todos los anteriores son los criterios para la solucin de las antinomias, sin embargo, puede ocurrir que se produzcan tambin situaciones de conflicto entre los propios criterios. En este caso la mayora de los ordenamientos jurdicos carecen de una norma explcita que establezca cual es el criterio que debe prevalecer. Aunque, suele aceptarse que el criterio jerrquico debe prevalecer sobre los restantes. En segundo trmino se aplicara el criterio de competencia, en tercer lugar el de especialidad y en ltimo lugar el cronolgico. Por otra parte, en una situacin extraordinaria en la que se produce la contradiccin entre dos normas del mismo rango jerrquico, que pertenecen al mismo mbito competencial, son contemporneas y especiales, en este supuesto la solucin ser la ponderacin de las mismas por parte del juez. 1.3) Plenitud Se entiende por plenitud de un ordenamiento jurdico a la propiedad por la cual ese ordenamiento tiene una norma determinada para resolver cualquier controversia que se plantee. La usencia de normas se llama lagunas, por tanto, plenitud significa ausencia de lagunas. En resumen se dice que un ordenamiento jurdico es pleno cuando el juez puede encontrar una norma para resolver cualquier caso que se le plantee, es decir, cuando no tiene lagunas. Desde la poca medieval ya se empieza a hablar de plenitud del ordenamiento jurdico, pero cuando la plenitud alcanza la categora de dogma Cristina Jimnez Gmez

28 es con el Positivismo del siglo XIX, este positivismo tiene su principal expresin en el Cdigo Civil de Napolen. Este cdigo se consideraba que era capaz de resolver todas las cuestiones, es decir, que tena plenitud total a esto sele llama fetichismo legislativo. Sin embargo, pronto surgen teoras contra este fetichismo, como la llamada del Derecho libre que sostena que el Derecho basado en la ley estaba lleno de lagunas y que stas deberan ser cubiertas por el Derecho libre. Ms tarde contraatacan los defensores del dogma con las teoras del espacio jurdico vaco (el Derecho regula a travs de sus normas slo lo que quiere regular) y de la norma general excluyente (el Derecho no falta nunca, est siempre presente). Actualmente la mayor parte de la doctrina reconoce que, a pesar de la abundancia que existe de normas jurdicas es inevitable que existan lagunas. Por ello, se establecen una serie de criterios para solucionar la existencia de lagunas. Existen dos mtodos distintos: heterointegracin y autointegracin. a) Heterointegracin: consiste en utilizar criterios externos al propio ordenamiento jurdico, sera buscar la solucin acudiendo a ordenamientos de otros estados o a al doctrina de los autores. b) Autointegracin: consiste en rellenar las lagunas utilizando criterios del propio ordenamiento jurdico y pueden ser mediante recursos a: -analogas: es el procedimiento ms adecuado pero hay que tener en cuenta que la semejanza o similitud que se busque para solucionar la laguna no puede ser una cualquiera, sino que de ser relevante. -principios generales: se le llama tambin para distinguirlo del anterior analoga iuris, y consiste en partir de lo particular a lo general para luego aplicar lo general obtenido a otro caso particular. 2) Clases de Ordenamientos Jurdicos Existen diferentes clases de ordenamientos jurdicos, de acuerdo con el mbito espacial podemos hablar de: -En el mbito internacional: el Tribunal Penal Internacional que es un tribunal de justicia internacional permanente, cuya misin es juzgar a las personas acusadas de cometer crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad y tiene su sede en La Haya. -Agrupaciones de estados: estn constituidas por unidades polticas y tambin jurdicas (los estados). La mayora de estas organizaciones genera su Cristina Jimnez Gmez

29 propio ordenamiento jurdico (por ejemplo la Unin Europea). -Los estados: son realidades homogneas desde este punto de vista de la organizacin. Algunos son unitarios, otros pueden ser federales, en estos ltimos existen leyes federales para todos, pero puede haber tambin leyes de un estado concreto. -En Espaa como consecuencia de estructura autonmica y su pertenencia a la UE existen tres ordenamientos jurdicos: el estatal, el autonmico y el europeo. TERCERA PARTE LA CREACIN DEL DERECHO LECCIN 7: LA VALIDEZ EN EL DERECHO ESPAOL LA POTESTAD LEGISLATIVA 1. Quien y como crea Derecho en Espaa? 2. La Constitucin Espaola de 1978 1. Antecedentes 2. Estructura 3. Valor normativo 1) Quien y como crea Derecho en Espaa? La Constitucin Espaola de 1978 2.1) Antecedentes Para comprender la importancia de la Constitucin Espaola (CE) de 1978 es necesario hacer una referencia al sistema poltico anterior. Tras la guerra civil (1936-1939) se instaur en Espaa un rgimen poltico dictatorial basado en la centralizacin de poder, tanto personal como territorial. El Estado Espaol durante este perodo no se puede considerar como un estado de derecho. Al no existir durante el rgimen de Franco ninguna constitucin, la doctrina general sobre las fuentes del Derecho se localiz en el Cdigo Civil, en l se deca que los jueces deban aplicar la le; ley entendida como derecho creado por el Estado, que al tratarse de un estado autoritario, era una ley autoritaria. La potestad legislativa resida en el Jefe del Estado, general Franco, y slo en un momento posterior la comparti con unas cortes franquistas que no representaban la soberana popular. En 1977, se convoca un proceso electoral democrtico para formar unas Cortes Constituyentes. Sin embargo en ese momento hay que tener en cuenta Cristina Jimnez Gmez

30 que existen varios puntos de tensin. Primero, las fuerzas polticas se dividen entre quienes defienden la Repblica y la Monarqua. Segundo existe una tensin ideolgica entre derechas e izquierdas y, tercero, existe una tensin entre fuerzas centrfugas y fuerzas centrpetas (nacionalistas y centralistas). Para solventar estos problemas las diferentes partes cedieron en lo que dio en llamar el espritu de la Transicin. Se opt por un modelo de Monarqua, se busc una respuesta a las soluciones ideolgicas y se cre un modelo de estado casi federal, que se llam la Espaa de las autonomas. La Constitucin de 1978 devolvi la soberana al pueblo espaol y supuso la configuracin del estado espaol como un Estado de Derecho y una ruptura con el sistema de fuentes anterior. Se aprob por las Cortes Constitucionales y, posteriormente, por Referndum el 6 de diciembre de 1978. 2.2) Estructura La Constitucin se divide en 169 artculos, a su vez organizados en 11 ttulos -Ttulo preliminar, (artculos 1 a 9) incluye los elementos fundamentales: se define la forma del Estado, como un Estado social y democrtico de derecho, opta por este modelo frente al liberal. Tambin se define la forma poltica (la monarqua parlamentaria) donde el Rey reina pero no gobierna. Es una figura slo representativa, simblica que encarna el Estado. Se dice es que el castellano es la lengua espaola oficial del Estado, y que todos tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. Las dems lenguas son lenguas cooficiales en el mbito de sus comunidades autnomas. Tambin en este ttulo preliminar se consagra la unidad e indisolubilidad de la nacin espaola y se el derecho a la autonoma de las diferentes nacionalidades y regiones. Cuando se habla de nacionalidades, se est hablando de nacionalidades histricas se refiere a tres: Catalua, Pas Vasco y Galicia. -Ttulo I trata de los derechos y deberes fundamentales de los espaoles. -Ttulo II: habla de la corona. Se define el papel del jefe de Estado (el Rey) -Ttulo III: las Cortes Generales. Es el poder legislativo que est formado por dos cmaras: El Congreso y el Senado. -Ttulo IV: Del gobierno y de la administracin.

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31 -Ttulo V: regula las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. -Ttulo VI: del poder judicial. -Ttulo VII: economa y hacienda. -Ttulo VIII: de la organizacin territorial del estado espaol. -Ttulo IX: del Tribunal Constitucional. -Ttulo X: regula la reforma de la Constitucin. 2.3) Valor normativo En las constituciones que se han promulgado a lo largo de la historia se distinguen dos concepciones: -La americana que considera a la constitucin como un documento jurdico y consagra la idea de que es un documento que predomina sobre cualquier otro. -La europea que considera que las constituciones no son documentos jurdicos, sino polticos. Esto se aprecia durante todo el siglo XIX, aunque en el XX se ir imponiendo la concepcin estadounidense. El constitucionalismo en Espaa en sus inicios se orient hacia la concepcin europea (constituciones de 1845 y 1876), la nica excepcin es la constitucin de la Segunda Repblica (1931) que opta por ser un documento ms jurdico. La actual constitucin de 1978 ha roto con la tradicin del siglo XIX. Es, por una parte, la norma que regula las fuentes de Derecho, las formas de produccin de las normas jurdicas, la norma que ordena cmo se forma la ley y sus diferentes clases, como veremos ms adelante. Por tanto, es una autntica norma jurdica. Lejos de ser un mero catlogo de principios es una norma jurdica y, adems, la norma suprema de nuestro ordenamiento jurdico. Acerca de su carcter normativo podemos afirmar que: -La Constitucin pertenece y forma parte del ordenamiento jurdico espaol.

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32 -La Constitucin ocupa el primer lugar en la jerarqua normativa de ese ordenamiento, por lo que todas las dems normas que lo integran deben ser acordes con la constitucin y no deben contradecirla. -La Constitucin es Derecho aplicable no slo por el Tribunal Constitucional, sino por todos los jueces y tribunales. LECCIN 8: LAS LEYES ESTATALES 1. Las Cortes Generales 1. Leyes Orgnicas 2. Leyes Ordinarias 2. El Gobierno 1. Decretos- Ley 3. Legislacin delegada 1. Decretos Legislativos Para que existan leyes es preciso que concurran dos requisitos: legitimidad y solemnidad. Legitimidad significa que la autoridad que dicte ese ley tenga potestad para hacerlo (potestad legislativa) y que su contenido no contradiga lo establecido en normas de carcter superior. Por otra parte, solemnidad significa que las leyes deben ser elaboradas mediante una serie de trmites o procedimientos establecidos a tal efecto. Quin tiene potestad legislativa? La potestad legislativa la tienen: a) Las Cortes Generales: se les atribuye con carcter general y ordinario a las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, la potestad legislativa (Artculo 66 CE). Pueden aprobar normas con rango de ley o reformar la Constitucin (aunque si esta reforma es total o sustancial, el pueblo debe participar mediante referndum). Elaboran dos tipos de leyes: las orgnicas y las ordinarias. b) El Gobierno: Con carcter extraordinario, existe la posibilidad de que tambin el Gobierno pueda dictar normas jurdicas con rango de ley. Elaboran dos tipos de leyes: decretos-leyes y decretos legislativos. Estos cuatro tipos de leyes conforman las leyes estatales (su mbito de aplicacin es todo el Estado). c) Pero adems, la Constitucin de 1978 en coherencia con el principio que reconoce el derecho de autonoma (Artculo 2 de la CE) atribuye tambin potestad legislativa a los rganos legislativos de las comunidades Cristina Jimnez Gmez

33 autnomas. Se trata esta de una potestad derivada, por cuanto estos rganos deben ser regulados, en cuanto a su organizacin y competencias, por los estatutos de autonoma de las diferentes nacionalidades y regiones y, los estatutos, son leyes orgnicas elaboradas por las Cortes Generales. Los rganos legislativos de las comunidades autnomas aprueban las Leyes de la Comunidades Autnomas. d) Por otra parte, desde el ingreso de Espaa en la Unin Europea se reconocen las elaboradas por las instituciones europeas, que pueden aprobar tres tipos de normas jurdicas con rango de ley: los reglamentos, directivas y decisiones. Las leyes estatales se aprueban en las Cortes Generales. Pero esas leyes o textos antes de ser aprobados tienen un determinado recorrido. En el caso de leyes de Cortes Generales el proceso de aprobacin se puede disociar varias fases: a) Fase de presentacin o introductoria (Iniciativa legislativa). En cuanto a la fase de presentacin o introductoria la Iniciativa Legislativa puede corresponder a (Artculo 87 de la CE, epgrafes 1,2 y 3): 1) Al gobierno: Elabora un texto que inicialmente se denomina Anteproyecto de ley, a partir de que lo aprueba el Consejo de Ministros. Una vez que ese anteproyecto llega materialmente al Congreso de los Diputados, se llama Proyecto de ley. 2) A los grupos parlamentarios: Cualquiera de los grupos parlamentarios del Congreso pueden enviar una iniciativa legislativa, en este caso se denomina Proposicin de Ley. 3) A los rganos colegiados de las comunidades autnomas: iniciativas legislativas de las asambleas de las comunidades autnomas, por ejemplo, modificacin de los estatutos de autonoma. En este caso tambin se llaman Proposicin de Ley. 4) A los particulares: por iniciativa popular la propia Constitucin establece los requisitos para que sea posible. El requisito positivo es que debe estar avalado por 500.000 firmas debidamente acreditadas. El requisito negativo es que no se puede tomar la iniciativa en ciertas materias reservadas, tributarias y de relaciones internacionales. En este caso tambin se llaman Proposicin de Ley. Como vemos, cuando la iniciativa legislativa la toma el Gobierno el texto Cristina Jimnez Gmez

34 que se presenta se llama proyecto de ley, en los otros tres casos se llama proposicin de ley. La ms utilizada es la del proyecto de ley. b) Fase de tramitacin o constitutiva El texto, bien como proyecto de ley o bien como proposicin de ley se presenta en el Congreso de los Diputados, en ese momento se publica en el Boletn del Congreso de los Diputados y seala un plazo de 15 das para la presentacin de enmiendas, con esto comenzara la fase constitutiva. Las enmiendas pueden ser: a la totalidad o al articulado y, estas ltimas (al articulado) pueden ser: de supresin, modificacin o adicin. Si las enmiendas son a la totalidad se debaten en el Pleno del Congreso y si se aprueban en el Pleno, el texto se devuelve directamente al proponente, si se rechazan las enmiendas a la totalidad, entonces comenzara ya la deliberacin de las enmiendas parciales al articulado. Esta deliberacin (la de las enmiendas parciales al articulado) se lleva a cabo, en primera instancia, en la correspondiente comisin del Congreso de los Diputados. Para esto, existen varias comisiones (Comisin de Asuntos Exteriores, de Defensa, etc.). Las Comisiones estn compuestas por un determinado nmero de diputados, en funcin de la composicin de la Cmara. Es decir, siempre tienen mayor nmero los partidos mayoritarios. Vistas las enmiendas, la Comisin elabora un texto (que ya ser diferente al original) y este texto se remite al Presidente del Congreso, el cual convoca un Pleno, que aprobar o rechazar el texto en conjunto en una sola votacin. Una vez que el texto ha sido aprobado por el Pleno del Congreso es remitido al Presidente del Senado, es publicado en el Boletn Oficial del Senado y abre un plazo de 15 das para la presentacin de enmiendas. Los trmites que se siguen en cuanto a comisin y pleno son idnticos a los del Congreso de los Diputados y una vez efectuados estos trmites pueden darse tres situaciones: 1) Que el Pleno de Senado acepte el texto del Congreso sin modificaciones, en este caso pasar al trmite de sancin. 2) Que el Pleno de Senado aprueba un veto al texto del Congreso, en este caso se devuelve el texto al Congreso que puede superar este veto por acuerdo de la mayora absoluta o por mayora simple. 3) Que el Pleno de Senado modifique el texto del Congreso Cristina Jimnez Gmez

35 introduciendo enmiendas, en este caso el Pleno de Congreso se vuelve a reunir y ratificar, o no esas enmiendas. El final de esta fase constitutiva pone fin al proceso de aprobacin de la ley. En cualquier caso, el texto resultante pasar a la fase de sancin. c) Fase de sancin El Artculo 91 de la CE establece que el Rey sancionar, en el plazo de 15 das las leyes aprobadas por las Cortes Generales. La sancin es un acto formal, consistente en la firma del Rey. El Rey firma el texto aprobado por las Cortes Generales y no puede negarse a hacerlo, esta funcin (Artculos 62 y 63 de la CE) forma parte de los que se denominan actos debidos, es decir, actos que necesitan ser refrendados. El Rey slo sanciona las leyes de Cortes Generales y no de las Comunidades Autnomas. d) Fase de promulgacin Consiste en la proclamacin oficial de la ley por parte del Rey en su condicin de Jefe del Estado. Es una declaracin genrica que se incluye en todas las leyes, y dice textualmente: A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: que las Cortes Generales han aprobado y yo vengo a sancionar la siguiente ley. A continuacin figura el texto con el articulado y al final se incorpora la segunda parte de la frmula: Por tanto mando a todos los espaoles e) Fase de publicacin Todas las leyes una vez aprobadas y sancionadas deben ser publicadas. La publicacin se har en el Boletn Oficial del Estado si se trata de leyes de Cortes Generales o en el Boletn Oficial de la comunidad autnoma si se trata de leyes autonmicas. La publicacin es un requisito esencial ya que determina la fecha de la entrada en vigor de la ley que, con carcter general, ser 20 das despus de su publicacin, salvo que la ley diga algo en contrario. Al perodo de entrada en vigor se le llama vacatio legis. 2) Las leyes de la Cortes Generales: Orgnicas y Ordinarias Las leyes de Cortes generales pueden ser: Leyes orgnicas, leyes ordinarias, decretos legislativos o decretos-leyes, aunque estos dos ltimos estn elaborados por el gobierno. Las leyes de las Comunidades Autnomas pueden ser: Estatutos de Cristina Jimnez Gmez

36 Autonoma y Leyes Autonmicas. Todas estas leyes tienen el mismo rango normativo, es decir, ocupan el mismo el mismo lugar en la jerarqua normativa. Por tanto, los posibles conflictos que puedan surgir entre ellas se resuelven aplicando el principio de competencia y no el de jerarqua. No es cierto que las leyes estatales tengan mayor jerarqua que las autonmicas. 2.1) Leyes Orgnicas La Constitucin define las leyes orgnicas bajo dos criterios: el material (que establece las materias que regula la ley) y el formal (que regula el procedimiento para su aprobacin, modificacin o derogacin). Las Leyes orgnicas son reguladas por el Artculo 81 de la CE que dice: son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas su aprobacin, modificacin o derogacin exigir mayora absoluta del Congreso. Si las analizamos vemos que el criterio material es: que afectan al desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas. El criterio formal: que su aprobacin, modificacin o derogacin exigir mayora absoluta del Congreso. De estos dos criterios predomina el criterio material sobre el formal. Criterio material: la primera de las materias reservadas a la ley orgnica son relativas al desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas. Esto plantea dos problemas: Primero: Qu se entiende por derechos fundamentales y libertades pblicas? La Constitucin distingue entre derechos fundamentales y libertades pblicas (Ttulo I Seccin 1 de la CE) y derechos y deberes de los ciudadanos (Ttulo I Seccin 2 de la CE). Se plantea un problema, si todas las materias que deben regularse por Ley orgnica son las contenidas en ambas secciones de este Ttulo I o slo las de la seccin 1. Este problema lo ha resuelto el Tribunal Constitucional (sentencia 76/1983) que dice que slo constituyen materia reservada a las leyes orgnicas los derechos contemplados en la seccin 1 de Ttulo I. Segundo: Qu se entiende por relativas al desarrollo?. En este sentido, el Tribunal Constitucional (sentencia 6/1982) dice que slo se regularn por ley orgnica aquellas materias que afecten, de forma directa, a los derechos Cristina Jimnez Gmez

37 fundamentales y no las que afecten de forma colateral o indirecta. Para completar las materias que deben ser reguladas por leyes orgnicas debemos incluir todas las restantes que se incluyen en este Artculo 81 que son: -Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma. -Adems, dice el Artculo 81: las dems previstas en la Constitucin; entran en este apartado una gran cantidad de materias que deben ser reguladas por ley orgnica entre ellas: las bases de la organizacin militar (Artculo 8), la institucin del defensor del pueblo (Art. 54), la suspensin de derechos fundamentales (Art. 55.2) y otras muchas ms que sera prolijo citar. Criterio formal: decamos que era que su aprobacin, modificacin o derogacin exigir mayora absoluta del Congreso. Se distinguen tres clases de mayoras: simple, absoluta y cualificada, La mayora simple sera cuando la ley obtiene mayor nmero de votos favorables que desfavorables. La mayora absoluta sera cuando la ley obtiene el 50% ms uno del total de los miembros de la cmara (por ejemplo en el Congreso que son 350 diputados, debera obtener 176 votos favorables). La mayora cualificada sera cuando se obtiene un respaldo cuantitativamente significativo; este respaldo depender lo que se intenta aprobar. Por ejemplo, para la reforma de la Constitucin se requiere una mayora de dos tercios. Finalmente, la tramitacin de las leyes orgnicas es idntica a la de cualquier otra ley. 2.1) Leyes ordinarias No estn definidas en la Constitucin, por tanto, se pueden considerar como tales a aquellas leyes que regulan las materias que no estn reservadas a las leyes orgnicas. Existen dos tipos de leyes ordinarias: a) Leyes ordinarias de Pleno: son aquellas aprobadas por el Pleno del Congreso o del Senado b) Leyes ordinarias de Comisin: estn reguladas por el Artculo 75 de la CE. Este artculo establece para estas leyes una serie de requisitos y limitaciones: -El Pleno de la cmara (Congreso o Senado) correspondiente para que sean elaboradas por una comisin, debe aprobar expresamente que delega la Cristina Jimnez Gmez

38 elaboracin de la ley a la comisin. -En cualquier momento el Pleno puede recabar para s cualquier debate o votacin sobre la ley. -No se pueden hacer delegaciones a la comisin cuando se trate de materias como reforma constitucional, cuestiones internacionales o leyes orgnicas de los Presupuestos Generales del Estado. El trmite de este tipo de leyes es igual que las orgnicas, pero en este caso s que pueden ser por iniciativa popular. Los trmites de sancin, promulgacin, etc. son iguales y se incorporan al ordenamiento jurdico con la misma fuerza que las dems leyes. Finalmente, es una forma de ley cada vez ms utilizada por el Congreso y por el Senado. 3) Las leyes del Gobierno: Decretos-Ley 3.1) Decretos-Ley Se define como toda norma con rango de Ley que emana, por va de excepcin, de un rgano que no tiene poder legislativo, concretamente del Gobierno o del Consejo de Ministros. Por tanto, la razn de existencia del Decreto-Ley es la urgencia. Se debe utilizar slo cuando existe una situacin de urgencia que hace que no se pueda esperar a elaborar una ley, cuyo proceso medio de elaboracin es de unos 5 meses. Los Decretos-Ley estn regulados por el Artculo 86 de la CE que dice: en casos de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas Se trata, por tanto, de una disposicin legislativa provisional y que dicta el gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad. Pero qu debe entenderse por extraordinaria y urgente necesidad. En este sentido deben establecer una serie de cautelas para que no se utilice indebidamente: a) Se puede considerar que es situacin de urgente necesitad, cuando las autoridades polticas as lo determinen. En este sentido, el Tribunal Constitucional dice que esto es algo que no est totalmente claro, por tanto, debe ser el Tribunal Constitucional el que garantice que no se utilice este criterio de forma arbitraria. b) La segunda cautela consiste en excluir de la posible regulacin por decreto-ley de una serie de materias, estas materias excluidas son las siguientes: Cristina Jimnez Gmez

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1) La ordenacin de las instituciones bsicas del Estado, que son todas aquellas organizaciones pblicas que aparecen referidas en la Constitucin y cuya regulacin debe hacerse por ley, bien orgnica o bien ordinaria, concretamente: Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Gobierno, Ministerio Fiscal o Jurado. 2) Las que afecten a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, entendiendo como tales las que afecten en todo al ncleo fundamental de un derecho. 3) Las que afecten al rgimen de las comunidades autnomas, es decir, ningn aspecto que afecte a las relaciones del Estado con las Comunidades Autnomas se puede regular por decreto-ley. 4) El derecho electoral general En cuanto al trmite de los decretos-ley tambin viene marcado por el Artculo 86 de la CE. Los decretos-ley son, como hemos dicho disposiciones provisionales, por tanto tienen que ser ratificados por el Congreso de los Diputados. Existen dos procedimientos para su ratificacin: a) Someter el conjunto del texto del decreto al debate y votacin en el Congreso, para ello, es necesario que se convoque al Congreso en un plazo inferior a 30 das tras ser publicado el decreto-ley. Entonces puede ocurrir: -Que el decreto sea convalidado por el Congreso, entonces deja de ser disposicin provisional y pasa a formar parte del ordenamiento jurdico. -Que el decreto sea rechazado por el Congreso, el decreto es derogado. Entonces el problema que se plantea es desde cuando surte efectos esta derogacin, si desde que se public o desde que lo derog el Congreso. Esta pregunta an no tiene respuesta puesto que an no se ha producido ningn caso. b) Que el texto se tramite como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia: entonces al convertirse en proyecto de ley su tramitacin corresponde no slo al Congreso, sino tambin al Senado; seguira los tramites normales de una ley y, tras su publicacin, se convertira en una ley formal de las Cortes Generales que sustituira al decreto-ley y pasara al ordenamiento jurdico.

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40 4) Legislacin delegada: Decretos Legislativos 4.1) Decretos Legislativos Es otra excepcin como ocurre con los decretos-ley, pero en este caso las Cortes Generales tienen un importante papel en su elaboracin como ahora veremos. En el caso de los decretos legislativos las Cortes lo que hacen es delegar su potestad legislativa en el Gobierno habilitndolo para que pueda elaborar este tipo de decreto. En este proceso de elaboracin se distinguen dos actos: el de delegacin en virtud del cual las Cortes habilitan al gobierno para legislar y, el segundo, es el acto por el que el gobierno hace uso de esa delegacin para dictar la norma. La Constitucin detalla que la delegacin legislativa que las Cortes le hacen al Gobierno puede ser de dos formas: en forma de ley de bases o en forma de ley ordinaria. a) En forma de Ley de Bases: se hace cuando el objeto es confiar al gobierno la elaboracin de un texto articulado nuevo que no exista con anterioridad en el ordenamiento jurdico. En esta forma las Cortes Generales lo que aprueban es una ley que lo que hace es delimitar con mucha precisin lo que se delega y los principios y criterios que debe seguir el Gobierno para elaborar la ley. En definitiva, esta ley debe establecer las bases sobre las que deber desarrollarse el texto articulado, por ello, se denomina Ley de Bases. Las bases cumplen un doble papel: son directrices y lmite de la delegacin. La Ley de bases es aprobada por las Cortes Generales por el procedimiento habitual que ya conocemos. De acuerdo con estas directrices de la ley de bases el Gobierno elaborar el texto articulado. Finalmente, el texto ser sancionado, promulgado y publicado en el Boletn Oficial del Estado adoptando la forma de Decreto Legislativo. b) En forma de Ley Ordinaria: se utiliza cuando el objeto es refundir en un solo texto las disposiciones que se encontraban contenidas en varias leyes. Y que ya estaban en el ordenamiento jurdico. En este caso las Cortes elaboran una Ley Ordinaria en la que se autoriza a refundir los diversos textos de la leyes que se pretenden fundir. Como siempre, la Ley Ordinaria deber ser tramitada por el procedimiento que conocemos y, una vez aprobada, el Gobierno elaborar el texto refundido, adoptando, como en el caso anterior, la forma de Decreto Legislativo. Los decretos legislativos tambin tienen rango de ley y la Constitucin ha Cristina Jimnez Gmez

41 previsto varias frmulas para que la legislacin delegada no traspase los lmites establecidos por la ley de delegacin (de bases u ordinaria), estas frmulas son: 1) El pleno de Consejo de Estado debe emitir un informe preceptivo sobre todos los Decretos Legislativos que se elaboren. 2) El control judicial: la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo tiene competencia para enjuiciar la adecuacin de los decretos legislativos las leyes de delegacin (de bases u ordinaria). 3) Las leyes de delegacin (de bases u ordinaria) pueden establecer que sean las Cortes Generales las que ratifiquen el texto, articulado o refundido elaborados por el Gobierno. LECCIN 9: LAS LEYES AUTONMICAS 1. Los Estatutos de Autonoma 1. Su doble naturaleza jurdica 2. Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas 1. Leyes autonmicas Ya hemos dicho que una de las novedades que introdujo la Constitucin de 1978 fue la de conceder la potestad legislativa no slo a las Cortes Generales, sino tambin a las Comunidades Autnomas. Estas pueden elaborar dos tipos de leyes: Estatutos de Autonoma y Leyes de las Comunidades autnomas. 1) Los Estatutos de Autonoma La CE en el Artculo 147.1 define que los estatutos de autonoma (EA) son la norma institucional bsica de cada comunidad autnoma. El epgrafe 2 del mismo artculo establece cuales son las materias que deben contener los EA: a) La denominacin de la Comunidad Autnoma. b) La delimitacin de su territorio c) La denominacin y organizacin de las instituciones propias de esa comunidad. d) Las competencias asumidas por esa comunidad.

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42 Al analizar los EA se plantean dos cuestiones: su naturaleza jurdica y su relacin con las restantes leyes del ordenamiento jurdico. a) naturaleza jurdica Podemos decir que su naturaleza jurdica es doble: -Por un lado se puede decir que son leyes de estado (de las Cortes Generales) y la propia CE en su Artculo 81 as lo reconoce. -Por otro lado, tambin la CE en su Artculo 147.1 dice que son leyes propias de esa comunidad. En conclusin, podemos afirmar que su naturaleza es doble o mixta (son normas estatales y normas autonmicas), puesto que formalmente son una ley Orgnica, pero tampoco se puede discutir que la iniciativa y elaboracin es propia de esa comunidad autnoma. b) Relacin con las restantes leyes del ordenamiento jurdico Aqu hemos de analizar: su posicin con respecto a la Constitucin y con respecto a las restantes leyes. -Respecto a la Constitucin: algunos autores sostuvieron que los EA eran como las constituciones de las diferentes comunidades autnomas y, por eso, su rango era equiparable al de la CE; pero esta tesis fue rechazada por el Tribunal Constitucional (sentencia 18/1982) que propugna la supremaca de la CE sobre el resto del ordenamiento jurdico. -Respecto a las restantes leyes: el criterio que rige esta relacin no es el de jerarqua, sino el de competencia. Los EA tienen unas materias que la propia CE les otorga, por tanto, no debe haber coincidencia en las materias reguladas y si la hay es porque una ley ha invadido la competencia de otra. De todas maneras el Tribunal Constitucional (sentencia18/1982) establece un cierto principio de superioridad de los EA respecto a las otras leyes, as al menos se ha interpretado. 2) Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas: Leyes autonmicas Las leyes autonmicas se pueden definir como el acto de la asamblea legislativa de una comunidad autnoma, siguiendo el procedimiento legislativo previsto en su EA y en el reglamento de dicha asamblea sobre las materias Cristina Jimnez Gmez

43 asumidas por los EA. Como vemos el legislador autonmico tiene una clara limitacin sobre el estatal, y es que slo puede legislar sobre las materias que su EA establezca como competencia. Como en el caso de los EA en las leyes autonmicas vamos a analizar: su naturaleza jurdica y su relacin con las restantes leyes del ordenamiento jurdico. a) Naturaleza jurdica Las leyes autonmicas tienen rango de ley, puesto que una vez aprobada, dentro de los lmites del EA, sancionada (por el presidente de la comunidad autnoma por delegacin del Rey), promulgada y publicada en el boletn de la comunidad autnoma, adquiere ese rango pleno de ley. b) Relacin con las restantes leyes del ordenamiento jurdico Con respecto al EA de la comunidad est marcado por el criterio de jerarqua, es decir el EA tienen mayor jerarqua que la ley autonmica. Sin embargo, como norma con rango, fuerza y valor de ley, la ley de la comunidad autnoma tiene la misma jerarqua que las leyes de Cortes Generales, y sus relaciones se basan nicamente en el criterio de competencia. LECCIN 10: LAS LEYES DE LA UNIN EUROPEA 1. La Unin Europea 1. Antecedentes 2. La Constitucin Europea. Los Tratados 3. Estructura de la U.E. 1. Consejo 2. Comisin 3. Parlamento 4. Tribunal 4. Clases de Leyes 1. Reglamentos 2. Directivas 3. Decisiones

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44 1) La Unin Europea 1.1) Antecedentes La idea de una unin en Europa, surge despus de la Segunda Guerra Mundial. Las confrontaciones anteriores entre los pases europeos haban dado origen a las dos guerras mundiales. Al final de la Segunda Guerra Mundial se plantea crear una organizacin que resuelva los problemas. En 1951 seis pases, Alemania, Francia, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo deciden firmar lo que se denomina Comunidad Europea del Carbn y del Acero. En 1957 los mismos seis pases firman el tratado de Roma que es el que constituye la Comunidad Econmica Europea (CEE). Este ampla a todas las materias primas y capitales la libre circulacin. Es el inicio de la Unin Europea. Posteriormente se va ampliando con Reino Unido e Irlanda y Dinamarca, despus Grecia y, posteriormente, Portugal y Espaa, es la Europa de los 12. En 1993 se aprueba el Tratado de Maastricht, se le llama ya Unin Europea y va ms all de lo econmico, tiene algn componente poltico, se estable el libre trnsito de ciudadanos y mercancas. Se establece el euro como moneda comn. 2) La Constitucin Europea. Los Tratados El tratado inicial por el que se funda la CEE es el Tratado de Roma de 1957, pero ste ha sido posteriormente modificado. Con el Tratado de Maastricht se produce una modificacin fundamental, la CEE pasa a denominarse UE. Se crea el Parlamento Europeo y la Comisin Europea. Afirmar una idea de una Europa tambin poltica y social. Maastricht crea un espacio comn europeo llamado Acuerdo de Schengen, que permite suprimir los controles en las fronteras interiores entre los Estados europeos y el Euro como moneda nica. Es en Ibiza donde se crea una Constitucin Europea, aqu se aprueba que deba ser posteriormente refrendada por todas las partes; sin embargo, pases como Francia y Holanda la rechazan. Ante estas negativas se deja a un lado la constitucin y se sustituye en 2007 por el Tratado de Lisboa, que entra en vigor en 2010 e introduce cambios importantes, como son la creacin de una presidencia estable y, lo ms importante, es la concesin de ms atribuciones al parlamento europeo. 3) Estructura de la U.E. A raz del Tratado de Maastricht existen una serie de instituciones que son la estructura fundamental de la UE, estas son las siguientes: Cristina Jimnez Gmez

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3.1) El Consejo Est integrado por todos los jefes de Estado o de Gobierno de los 27. Su funcin es aprobar las lneas polticas bsicas de la Unin y tambin normas, o proponer los nombramientos de la presidencia de la Comisin o Asuntos Exteriores. Es en el Consejo donde se toman todas las decisiones fundamentales; los presidentes de Gobierno pueden delegar en alguno de sus ministros, para que les represente. Se rene cada tres meses, y su presidencia es rotatoria. 3.2) El Parlamento Su sede est en Estrasburgo. En este parlamento estn representados todos los estados con un nmero de parlamentarios que dependen de su poblacin. En cada estado se elige los representantes por sufragio universal y los parlamentarios se agrupan por grupos parlamentarios. Tiene potestad legislativa su funcin es elegir y, sobre todo, controlar a la Comisin. 3.3) La Comisin Su sede est en Bruselas, es la administracin de la UE, porque es la se encarga de llevar a cabo las polticas del Consejo. Existe un comisario por cada pas. Sus funciones son: ejecutar las polticas que define el Consejo y proponer la legislacin de la UE. Las leyes se las propone al Consejo y al parlamento, por tanto, la potestad legislativa es compartida entre el Consejo y el Parlamento. 3.4) El Tribunal Europeo Tiene su sede en Luxemburgo y no debemos confundirlo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que est en Estrasburgo. Tiene competencia para sancionar a los estados miembros si incumplen las normas de la UE. Tambin tiene competencia para conocer todos los conflictos bien entre estados, la Comisin y un estado, o conocer los conflictos entre los estados y particulares de esos estados. 4) Clases de Leyes de la UE La UE es una organizacin supranacional que tiene las competencias que le han cedido los estados miembros que la integran. Entre estas competencias figura la creacin de un ordenamiento jurdico, que ser aplicable a los estados miembros y a sus ciudadanos. Las relaciones entre el ordenamiento jurdico espaol y las normas de la Cristina Jimnez Gmez

46 UE vienen marcadas en el Artculo 96 de la CE, que afirma que, con carcter general, el ordenamiento jurdico comunitario se integra en el espaol y pasa a formar parte de l. Adems, las normas comunitarias son aplicables en Espaa. Por otra parte, las normas comunitarias tienen un doble efecto: -por una lado toda persona tiene derecho a pedir a un juez o un tribunal que se le apliquen las leyes europeas, si as procede. -por otro lado el juez o tribunal tendr la obligacin de aplicar dichas disposiciones. Adems, el principio fundamental que rige las relaciones entre los ordenamientos europeo y espaol, es la primaca del europeo. Esta primaca no se debe a que la norma europea tenga mayor jerarqua que la espaola, sino al principio de competencia. Las normas de la UE pueden ser de tres clases: Reglamentos, Directivas y Decisiones. 4.1) Reglamentos Son disposiciones que tienen un alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y se aplicarn directamente en cada estado miembro. Por tanto, se integran directamente en el Ordenamiento jurdico de cada estado miembro a partir de su publicacin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, y entran en vigor en todos al mismo tiempo, cuando lo establece el propio reglamento y si no dice nada a los 20 das de su publicacin. 4.2) Directivas Son disposiciones que obligan al estado miembro en su cumplimiento; sin embargo, deja a las autoridades de cada estado la eleccin de la forma y de los medios. Por tanto, las directivas no son directamente aplicables, los estados deben seguir lo que estas disponen pero eligiendo el modo de hacerlo. Esto exige una norma que debe dictar cada estado que se llama norma de trasposicin que, en el caso de Espaa, tras los trmites correspondientes (sancin, promulgacin y publicacin en el BOE) ser la norma directamente aplicable. 4.3) Decisiones Son disposiciones que son obligatorias para sus destinatarios, es decir, no Cristina Jimnez Gmez

47 tienen carcter general como los Reglamentos y las Directivas, van dirigidas a un estado miembro y, para ese en concreto s son aplicables. LECCIN 11: LA POTESTAD REGLAMENTARIA. LOS REGLAMENTOS 1. La potestad reglamentaria. Las Administraciones pblicas 2. Clases de reglamentos 1. Estatales 1. Decretos 2. Ordenes Ministeriales 3. Resoluciones 2. Autonmicos 3. Municipales 1) La potestad reglamentaria. Las Administraciones pblicas En el ordenamiento jurdico espaol no slo existen normas con rango de ley. Existen otra categora normativa que generalmente se conoce con el nombre de Reglamentos. Los reglamentos son normas jurdicas dictadas por el Gobierno, pero hay que distinguirlos de Decretos-Leyes y de los Decretos Legislativos que, como sabemos tambin son dictados por el Gobierno. Los reglamentos tienen dos caractersticas fundamentales: -No son normas con rango de ley, ya que tienen un rango inferior. -El gobierno cuando elabora un reglamento tiene una potestad propia y no delegada por las Cortes Generales, como ocurre cuando elabora un decretoley o un decreto legislativo. La potestad reglamentaria se la atribuye la Constitucin de forma exclusiva al gobierno, sin embargo, tambin pueden elaborar reglamentos otras instituciones diferentes al gobierno, como son los Reglamentos dictados por los gobiernos de las Comunidades Autnomas o los reglamentos dictados por las administraciones locales (ayuntamientos, etc.). Los reglamentos deben ser dictados por estos rganos que son los competentes y deben ajustarse a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Los reglamentos, adems, tienen un mbito material limitado y estricto. La finalidad de los reglamentos es doble y de acuerdo con ello hay dos tipos: reglamentos de organizacin y reglamentos normativos.

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48 a) Reglamentos de organizacin: tienen, como su propio nombre indica una finalidad autoorganizativa, es decir, regulan materias que pertenecen al mbito interno de la Administracin. b) Reglamentos normativos: regulan cuestiones que trascienden de la Administracin y que afectan a los ciudadanos, para ello necesitan estar habilitados por una ley. Este tipo de reglamentos en realidad lo que hacen es desarrollar de forma pormenorizada materias cuyos principios generales se hallan contenidos en una ley para facilitar su aplicacin. 2) Clases de reglamentos Existen tres mbitos de los reglamentos (pero que no se corresponden con los mbitos de las leyes): estatales, autonmicos y municipales. Estas tres clases de reglamentos estn ordenadas de acuerdo con el principio de jerarqua. 2.1) Reglamentos estatales Ya hemos dicho que la Constitucin dice que la potestad reglamentaria la tiene el Gobierno. (Artculo 37 de la CE), Pero hay que recordar que el Gobierno est integrado por el Consejo de Ministros y la Administracin. Existen diferentes clases de reglamentos estatales: Decretos, rdenes Ministeriales y Resoluciones o Disposiciones. a) Decretos o Reales Decretos Son reglamentos dictados por el Gobierno o el Consejo de Ministros, hay que insistir que nada tienen que ver con los decretos-ley ni con los decretos administrativos. El sentido de los Reales Decretos es el desarrollo de una ley, es la propia ley la que autoriza el reglamento para su desarrollo. Son, por tanto, reglamentos normativos. El Consejo de Ministros es el que aprueba el Real Decreto y es sancionado por el Rey (necesitan la firma del Rey). Una vez sancionado se publica y entra en vigor al da siguiente de su publicacin. b) rdenes ministeriales Son tambin reglamentos pero que dicta un slo ministro en el mbito de su competencia. Adems no se exige la sancin por parte del jefe del Estado. Una vez aprobado se publica en el BOE y entra en vigor al da siguiente.

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49 c) Resoluciones Son reglamentos dictados por autoridades inferiores como secretarios de estado o directores generales. Los reglamentos estatales desarrollan leyes estatales. 2.2) Reglamentos autonmicos Los reglamentos autonmicos son los que dictan los Gobiernos autonmicos; lgicamente, estos desarrollan leyes autonmicas por delegacin expresa para que el Gobierno de esa autonoma desarrolle esa ley. En general en todos los estatutos se establecen las mismas diferencias: reglamentos del Consejo de Gobierno de la Comunidad y reglamentos de cada uno de los Consejeros. Lo que en ningn estatuto se utiliza es el real decreto u ordenamiento ministerial, puesto que estos se reservan a los ordenamientos estatales, de hecho si se puede utilizar el trmino decreto sin real. Otra particularidad de los Reglamentos Autonmicos es que no tienen que ser firmados por el Rey (por eso no son reales decretos). 2.3) Reglamentos municipales Son los que ms nos afectan y los que menos solemos conocer. Los Alcaldes de los Ayuntamientos son los que tienen la competencia. En algunos casos se exigir el pleno del Ayuntamiento pero, en la mayora de las ocasiones, slo tendr que ir firmando y dictado por el alcalde. Los reglamentos municipales regulan temas como la apertura de locales, horarios de grandes superficies, reuniones en lugares pblicos (botelln) y por su puesto tambin se fijan en las tasas municipales. Todos los reglamentos (estatales, autonmicos y los municipales) son de obligado cumplimiento. Por tanto, su incumplimiento acarrea una sancin, normalmente de tipo administrativo (multas). Salvo unas disposiciones municipales como son los reglamentos. Otro tipo de reglamentos municipales son los bandos, esto no son de obligado cumplimiento, son slo recomendaciones por las que se adopta, o no determinadas actuaciones.

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50 LECCIN 12: LOS CONTROLES NORMATIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL 1. Dos modelos de democracia 2. El control de constitucionalidad en el Ordenamiento Jurdico espaol 1. El Tribunal Constitucionalidad 1. El recurso de inconstitucionalidad 2. La cuestin de inconstitucionalidad 3. El control de legalidad Los Tribunales Ordinarios de Justicia Las normas jurdicas requieren un control. Podemos decir que existen dos mecanismos de control: el control de constitucionalidad (se aplica a las leyes para verificar que sean acodes con la Constitucin) y el control de legalidad (se aplica a los reglamentos para verificar que no contradicen a las leyes). 2) El control de constitucionalidad en el Ordenamiento Jurdico espaol 2.1) El Tribunal Constitucional La Constitucin ha atribuido el control de constitucionalidad al Tribunal Constitucional (TC), este Tribunal no forma parte del poder judicial aunque su naturaleza es claramente jurisdiccional. El TC est formado por doce magistrados, distribuidos en tres partes, de la siguiente forma: a) Primera parte: Cuatro elegidos por el Congreso de los Diputados con mayora de tres quintos de la cmara, por tanto tiene que existir un acuerdo de una gran mayora del Congreso b) Segunda parte: Cuatro elegido por el Senado tambin con mayora de tres quintos de la cmara, en este caso los aspirantes a formar parte del TC los proponen las comunidades autnomas. c) Tercera parte: Los cuatro restantes son elegidos dos por el Consejo General del Poder Judicial y dos por el Gobierno. Los dos propuesto por el Consejo General del Poder Judicial se eligen por mayora simple de ste Consejo. Todos los magistrados son elegidos para un perodo de 9 aos, debindose renovar dos terceras partes cada tres aos. El TC est constituido por un presidente y un vicepresidente, que se eligen por mayora simple entre los propios magistrados para un mandato de seis aos. La presidencia del TC tiene voto de calidad en caso de empate. El TC se organiza en 2 salas que, a su Cristina Jimnez Gmez

51 vez, se dividen en 2 secciones, por lo tanto 4 secciones y 2 salas. Las funciones fundamentales del TC son: a) Ejercer el control de constitucionalidad. b) Resolver los conflictos entre los diferentes poderes del Estado. c) Garantizar el ejercicio de esos derechos fundamentales a travs del Recurso del Amparo. Por tanto, el TC debe garantizar la primaca de la CE sobre las dems leyes ejerciendo lo que se llama Control constitucional. Par ello puede utilizar dos vas: la resolucin de los recursos de inconstitucionalidad y, la segunda, resolver la cuestin de inconstitucionalidad. 2.1.1) El Recurso de inconstitucionalidad El Recurso de inconstitucionalidad se puede interponer contra cualquier ley de Cortes Generales o de Comunidad Autnoma. El recurso lo pueden interponer: -El Presidente del Gobierno puede interponen recurso contra les leyes contra leyes dictadas por la legislacin autonmica. -El Defensor del Pueblo -Cincuenta diputados y cincuenta senadores -Los rganos colegiados de las comunidades autnomas, pueden presentar recurso contra las leyes de Cortes Generales que puedan afectar a su propio mbito de autonoma. Los plazos para la presentacin de los recursos de inconstitucionalidad sern de tres meses desde la publicacin de la ley que se pretende recurrir. 2.1.2) La Cuestin de inconstitucionalidad A diferencia del recurso slo lo pueden interponer un Juez o un Tribunal. Para que el Juez o Tribunal pueda presentar cuestin de inconstitucionalidad contra una ley debe haber un doble requisito, primero, que la ley cuya constitucionalidad duda el juez deba aplicarse en ese momento y, segundo, que

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52 sobre esa ley no se haya pronunciado antes el TC. A diferencia con el recurso, no existe un plazo determinado para interponer la cuestin de inconstitucionalidad. Los vicios de inconstitucionalidad que se aleguen a las leyes y que se pueden presentar tanto en forma de recurso, como de cuestin; pueden ser: bien de procedimiento, bien de competencia o bien de legalidad. Las sentencias del TC se publicarn en el BOE, estas sentencias pueden ser de tres tipos: a) Que el TC confirme la constitucionalidad de la ley, desestimando el recurso interpuesto contra la misma, en este caso la ley seguir formando parte del ordenamiento jurdico y seguir siendo vlida y aplicable por los jueces y tribunales. b) Que el TC estime el recurso total o parcialmente, esto quiere decir que la ley es inconstitucional total o parcialmente. La ley ser expulsada del ordenamiento jurdico y supone su plena nulidad, ex tunc, es decir, es nula desde el momento en que se dict. c) Existe una tercera clase de sentencias, que reciben el nombre de sentencias interpretativas, que no se limitan a declarar una ley constitucional o inconstitucionalidad de la ley, sino a excluir algunas de las interpretaciones posibles o a excluir todas ellas menos una, que es la que se declara conforme a la Constitucin. La consecuencia de este tipo de sentencias es que el TC se convierte en legislador positivo, por lo que estas sentencias ocuparan un lugar jerrquico superior a la de cualquier fuente de derecho, excepto a la Constitucin. Finalmente, todas las sentencias del TC tienen valor de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin en el BOE, son irrecurribles, vinculan a todos los poderes pblicos y tienen plenos efectos frente a todos. 3) El control de legalidad. Los Tribunales Ordinarios de Justicia El control de la legalidad reglamentaria consiste en velar por que los reglamentos se dicten por quien tiene potestad para hacerlo y de acuerdo con el procedimiento establecido. El control de legalidad de los reglamentos, segn la Constitucin, corresponde a los tribunales ordinarios de Justicia (Artculo 106.1 de la CE) Recordemos que haba tres tipos de reglamentos: estatales, autonmicos y municipales. En cuanto a lo que se refiere a los reglamentos estatales, lo Cristina Jimnez Gmez

53 Reales Decretos los controla el Tribunal Supremo en la sala de lo Contencioso, mientras que las rdenes ministeriales las controlan la Audiencia Nacional en la Sala de lo Contencioso. Recordemos que los reglamentos autonmicos son dictados por el Gobierno autonmico o un consejero concreto. Pero, en cuanto a su control no hay diferencia y todos los reglamentos autonmicos son controlados por el Tribunal Superior de Justicia que existe en cada comunidad autnoma. Por ltimo, los reglamentos municipales son regulados por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, de los cuales hay uno en cada provincia. Si un reglamento incumple algn requisito formal, traspasa los lmites establecidos o es contrario a la ley o a la Constitucin el tribunal correspondiente lo declarar ilegal. Los reglamentos ilegales afectan a la integridad de las leyes y provocan la inaplicacin de las mismas. Por eso el ordenamiento jurdico ha de reaccionar de forma enrgica frente a ellos y declarar la nulidad de pleno derecho. Es una nulidad absoluta, radical, que supone la exclusin de dicha norma del ordenamiento jurdico ex tunc, es decir, con efectos desde que la norma fue dictada y no desde la declaracin de ilegalidad. CUARTA PARTE: LA APLICACIN DEL DERECHO LECCIN 13: LA POTESTAD JURISDICCIONAL 1. 2. 3. 4. 5. El poder judicial en Espaa Principios rectores. Especialidad, territorialidad, doble instancia Clases de jurisdicciones Los procedimientos judiciales Resoluciones judiciales. Clases y caractersticas

En el proceso del Derecho se distinguen dos momentos: la produccin de las normas jurdicas y su aplicacin. En los temas anteriores hemos hablado de su produccin y ahora lo haremos de su interpretacin. 1) El poder judicial en Espaa La aplicacin del Derecho se lleva a cabo por la funcin jurisdiccional que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y de esto se encarga el Poder Judicial, que est regulado por el Ttulo VI de la Constitucin. La justicia se administra en nombre del Rey y emana del pueblo los Cristina Jimnez Gmez

54 encargados de administrar la justicia son los jueces y magistrados. Los jueces ejercen su potestad jurisdiccional en los juzgados, que son rganos jurisdiccionales unipersonales, es decir, de un solo juez. Los magistrados ejercen su funcin en los tribunales que son rganos jurisdiccionales colegiados, son varios los que forman el tribunal. La administracin de justicia est profesionalizada, para acceder a la carrera judicial es necesario obtener la licenciatura en Derecho y, posteriormente una oposicin de ingreso se asciende por antigedad. La ley que regula las competencias de los jueces y magistrados es la Ley Orgnica 6/1985 del Poder Judicial. En el artculo 117 se enumeran las exigencias para el ejercicio de la judicatura: a) La independencia judicial Siempre se ha considerado como un elemento fundamental para la justicia. Pero hay que entenderla en varios sentidos: 1) Como independencia de los otros poderes del Estado. La independencia judicial se basa precisamente esta divisin de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial). El poder judicial es independiente de los otros dos poderes del Estado. Para asegurar esa independencia de la justicia, sobre todo del poder ejecutivo, los mecanismos de seleccin, promocin interna o de suspensin de los jueces, nunca corresponden al ejecutivo, sino que son criterios que elaboran los propios medios del poder judicial. 2) Como independencia de diferentes poderes fcticos de la sociedad. En las sociedades actuales han aparecido otros poderes que en muchas ocasiones tienen mucho ms poder que los tradicionales, es el caso de los poderes econmicos o mediticos. La independencia respecto a estos otros poderes es ms difcil de asegurar y controlar. Sobre todo de los mediticos (filtraciones de sentencias, etc.). 3) La independencia interna, es decir, la que debe existir dentro de la propia carrera judicial para luchar contra la endogamia y el corporativismo. El corporativismo es muy llamativo en la carrera judicial, puesto que quienes determinan si un juez ha actuado bien o mal, o si debe de estar en un sitio u otro son sus propios compaeros.

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55 b) La inamovilidad Aunque aparece diferenciada, en el fondo no es ms que otra manifestacin prctica de la independencia. Significa que cuando los jueces son destinados a un lugar determinado, no pueden ser movidos de su puesto de forma arbitrada. No pueden ser suspendidos por el gobierno si no es por imperativo legal. b) La responsabilidad Los magistrados y jueces deben ser responsables en el ejercicio de su profesin, estn sometidos a una serie de deberes que si se incumplen se les debe exigir una responsabilidad. Existen dos tipos de responsabilidad: en el mbito administrativo (disciplinario) y en el mbito penal. -Responsabilidad administrativa: se produce cuando un juez o magistrado incumple sus responsabilidades en el mbito de la administracin de justicia. Deben responder ante el Consejo General del Poder Judicial que es el rgano de los jueces. Es quien examina los posibles actos incorrectos o contrarios a una norma cometidos por jueces y magistrados. El Consejo le abre un expediente y si se deduce que tena que haber actuado de una manera diferente, le pone una sancin disciplinaria, que puede ir desde una sancin econmica hasta la separacin del servicio, durante un tiempo determinado. -Responsabilidad Penal: cuando los incumplimientos traspasan lo administrativo y se convierten en graves y son ya responsabilidad penal. Las responsabilidades penales en las que pueden incurrir jueces y magistrados y que figuran en el ordenamiento jurdico son: la prevaricacin y el cohecho. 1) Prevaricacin: Es el delito ms grave, el cdigo penal lo define como dictar una sentencia manifiestamente injusta a sabiendas de que lo es. Para que pueda ser condenado por prevaricacin, deben de darse dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. -objetivo: que se pueda objetivar. -subjetivo: a sabiendas de que lo es. Solamente si se dan uno de los dos elementos podemos hablar de prevaricacin en sentido estricto. Hay una segunda variante que es dictar una resolucin manifiestamente injusta por imprudencia o por ignorancia. 2) Cohecho: Consiste en dictar una sentencia a cambio de precio, recompensa, etc. Aqu no hace falta que el acto sea injusto, puede ser justo, Cristina Jimnez Gmez

56 pero lo que define el acto penal es que se haya recibido algo a cambio de dictar la resolucin. Sin embargo, tal como aparece definido en el Cdigo penal es muy difcil que puedan ser demostradas esas contrapartidas o pago que pueden dar lugar a sanciones efectivas. 2) Principios rectores de la administracin de justicia. Especialidad, territorialidad, doble instancia Los juzgados y tribunales espaoles ejercen su jurisdiccin de acuerdo con un sistema muy preciso que le atribuye las competencias para juzgar un caso en base a los principios de: -Especialidad o materia: divisin por materias jurdicas. -Por razn territorial (territorialidad) -Doble instancia: En el ordenamiento jurdico espaol se da la posibilidad a quien ha recurrido a los jueces y no est de acuerdo con la resolucin, recurrir otra vez en segunda instancia. El sistema de atribucin de competencias por especialidad o materia se basa en la clasificacin de las materias jurdicas en cuatro rdenes: orden civil, orden penal, orden contencioso-administrativo y orden social. A cada uno de estos rdenes de materias jurdicas le corresponder un orden jurisdiccional y, en este sentido hablamos de orden jurisdiccional: civil, penal, contenciosoadministrativo y social. En el orden jurisdiccional civil se juzgan las materias reguladas por el Cdigo Civil y las leyes correspondientes (contratos y obligaciones, derechos de familia, etc.). En el penal las materias contenidas en el Cdigo Penal (delitos y faltas), en el contencioso-administrativo (se tratan las materias en las que, al menos una de las partes es la Administracin) y en el social (contratos de trabajo, reclamaciones a la Seguridad Social, etc.). 2.1) Orden jurisdiccional civil Es el que regula los conflictos que se plantean entre particulares sin ninguna transcendencia social. Est integrado por los juzgados de Paz (en cada municipio), los Juzgados de Primera Instancia (en cada capital de partido judicial), las Audiencias Provinciales (en cada capital de provincia), las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas (en cada capital de la Comunidad Autnoma) y la Sala de lo Civil (Sala Primera) del Tribunal Supremo. Cristina Jimnez Gmez

57 Procedimiento en el orden civil: Tiene diferentes fases: 1) Fase de Presentacin: Esta comienza con la presentacin en el juzgado o tribunal de una demanda, que es un escrito en el que el mandante expone los hechos que se solicita enjuiciar, los fundamentos de derecho en que se basa y fijar lo que pide y las personas contra las que pone la demanda. Una vez presentada la demanda se da traslado de la misma a la persona demandada para que comparezca, si no lo hace se le declara en rebelda. Si se persona se le da un plazo para que conteste la demanda. De la contestacin se da conocimiento al demandante, para que presente la rplica y, de la rplica al demandado para que presente la dplica. 2) Fase Probatoria: Finalizada la presentacin comienza la fase de pruebas en las que han de presentarse stas. Los medios de prueba habituales son: confesin (declaraciones), documental (documentos pblicos o privados), pericial (dictamen de peritos) y testifical (declaracin de testigos). 3) Vista pblica: Aqu puede haber vista oral (juicio) si las partes lo solicitan. Si no hay juicio el juez pide a cada parte que formula su escrito de Conclusiones. Si hay juicio las conclusiones se formularn de forma oral en dicho acto. 4) Sentencia: Debe tener tres partes diferenciadas que son: -El resultando: donde se consignan las pretensiones de las partes en litigio y los hechos probados. -El considerando: donde se recogen los fundamentos de Derecho pertinentes para resolver el conflicto. -El fallo: donde se absolver o condenar al demandado, decidiendo los puntos objeto de controversia. 2.2) Orden jurisdiccional Penal Regula los conflictos cuando su importancia transciende y va ms all, y se entiende que afectaba al conjunto de la sociedad (faltas, delitos). Est integrado por los juzgados de Paz, los Juzgados de Instruccin, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas y la Sala de lo Penal (Sala Segunda) del Tribunal Supremo. Procedimiento de orden penal: se distinguen tres fases: el sumario, el Cristina Jimnez Gmez

58 juicio oral y la sentencia. 1) El Sumario: a) Fase de denuncia o querella: Se puede iniciar mediante: denuncia o querella. -La denuncia: se puede hacer por escrito o por va oral, consiste en poner en conocimiento del rgano judicial de la comisin de un delito del que ha tenido conocimiento el denunciante, la denuncia basta con que est firmada por el denunciante -La querella: exige mayor formalidad. Su objeto es el mismo que la denuncia, es decir, consiste en poner en conocimiento del rgano judicial de la comisin de un delito del que ha tenido conocimiento el denunciante. Pero la querella debe ser presentada por un procurador en los tribunales y firmada por abogado. Debe contener todos los datos referentes del querellante, del querellado y de las circunstancias del hecho delictivo. b) Fase de instruccin: durante esta continuacin del sumario, el juez ordenar la prctica de cuantas diligencias considere necesarias para la comprobacin del delito. Estas diligencias puede ser de varios tipos: inspeccin, pruebas materiales, etc. Cuando de todo esto resulte algn indicio racional de criminalidad contra una determinada persona, el juez dictar un auto declarndole como procesado (Auto de Procesamiento). Hemos de aclarar que un auto es una resolucin dictada por un juez o tribunal sobre una cuestin fundamental del proceso, a diferencia de la providencia, que son resoluciones pero sobre cuestiones no fundamentales, sino de trmite. En cuanto a la situacin que se encontrar el acusado (si debe estar en libertad o privado de ella) depender de la decisin del juez de instruccin. La decisin est sujeta a determinados circunstancias, como son: -La gravedad del delito (a mayor gravedad ms posibilidad de prisin). -La posibilidad de que el acusado pueda huir (circunstancias personales del acusado). -Si el hecho de que el procesado quede en libertad pueda destruir pruebas. -Que exista Utilizacin "Alarma social" (es un argumento a favor de mantener al procesado en prisin). En este caso el juez decide que si hay una presin social suficiente sobre el caso para acordar prisin. De acuerdo con todo lo anterior el juez puede acordar cuatro situaciones Cristina Jimnez Gmez

59 distintas: -Que permanezca en libertad hasta que se celebre el juicio. -Libertad condicional (en este caso se puede eludir la prisin pagando una fianza). -Prisin preventiva -Prisin incondicional Hay que decir que todas las diligencias del sumario sern secretas hasta que se llegue al juicio oral, salvo para las partes implicadas, a no ser que el juez declare que sea secreto tambin para las partes. Una vez que se han practicado todas las diligencias se declarar concluido el sumario. En este momento pueden ocurrir dos cosas: -Que de la instruccin del caso no se deduzcan indicios racionales de la comisin de delito alguno, en este caso el juez acordar el sobreseimiento del caso. -Que de la instruccin del caso si se deduzcan indicios racionales de la comisin de delito, en este caso, se dicta el Auto de Procesamiento, en este auto el juez lo que dice es ha encontrado uno o varios hechos que se califican jurdicamente y con que figura delictiva le corresponde. La figura delictiva pude ser, por ejemplo un homicidio o un asesinato (la diferencia entre ambos es que el asesinato es premeditado). Sin embargo, la calificacin de las figuras delictivas no es nada sencillo, por tanto, se entiende como provisional. Una vez calificado el delito, el juez enviar el auto a un juzgado u otro dependiendo de esta calificacin, las posibilidades del juez instructor para enviar el caso son: 1) Si el delito es de menor gravedad (menos de 5 aos de condena) lo enva al Juzgado de lo Penal, si es mayor a la Audiencia Provincial. 2) Existen algunas variantes como son los juzgados de violencia de gnero (delitos de violencia de gnero) 3) Otra posibilidad del juez es enviar el caso al Tribunal del Jurado. El Tribunal del Jurado Este tribunal se cre en virtud de la Ley Orgnica 5/1995. El Tribunal del Jurado est presidido por un magistrado miembro de la Audiencia Provincial y consta de nueve miembros. Es elegido todos los aos pares por sorteo a nivel provincial, en cada provincia hay un nmero determinado de personas y se Cristina Jimnez Gmez

60 suelen seleccionar 20 o 30 personas; el ser jurado es un derecho y un deber irrenunciable salvo analfabetos, personas del mundo del Derecho o menores de edad. Este tribunal es competente para juzgar los siguientes delitos: -Contra las personas -Los cometidos por funcionarios pblicos en el uso de sus funciones. -Contra el honor, que tienen que ver con la prensa. -Contra la libertad y seguridad. -De incendio Tras el correspondiente juicio oral, emitir su veredicto que puede ser de: -Culpabilidad del procesado, que necesita, al menos, siete votos de los nueve. En este caso se dictar sentencia (que la dicta el juez) absolutoria y se ordenar la inmediata puesta en libertad del acusado. -Inocencia del procesado, que necesita, al menos, cinco votos de los nueve. En este caso se dictar sentencia condenatoria y se impondr la correspondiente pena. 4) Otra posibilidad es que el juez enve el caso al Tribunal Superior de la Comunidad Autnoma o bien al Tribunal Supremo. Esto se hace cuando el imputado est aforado. Una persona est aforada cuando por razn del cargo que ostenta est sometido a un fuero especial. Ese fuero especial marca donde puede ser juzgada la persona en cuestin. Hay aforados en al mbito de la administracin central del diputados, senadores, magistrados del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial) Estado (Presidente del Gobierno y ministros, y en la administracin de las Comunidades Autnomas (presidente de Comunidad Autnoma, etc.). Para procesar a un aforado, en el caso de los diputados y senadores, la Cmara (Congreso de los Diputados) tiene que conceder un suplicatorio y slo les puede juzgar el Tribunal Supremo. 5) Finalmente, existe la posibilidad de enviarlo a la Audiencia Nacional. Funcionamiento de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo La Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo funcionan de una manera excepcional. Puesto que tienen sus propios rganos de instruccin. La Audiencia Nacional tiene juzgados de instruccin denominados Cristina Jimnez Gmez

61 juzgados centrales de instruccin" que son los encargados de la elaboracin del sumario. En el orden jurisdiccional penal la Audiencia Nacional tiene dos salas: la sala de lo Penal y la Sala de Apelacin. En materia penal las competencias de la Audiencia Nacional son de determinados delitos contra la Corona o miembros de Gobiernos, delitos de crimen organizado como terrorismo, narcotrfico, falsificacin de moneda, y de delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Espaoles. En materia penal el Tribunal Supremo acta la sala segunda o sala de lo penal. 2) El Juicio oral En esta fase el juez o tribunal adoptan una postura pasiva, al contrario que en la fase anterior, mientras que las partes contienden en pie de igualdad, ante el juez que dirige el debate. Las partes que intervienen son: la acusacin, representada por el ministerio fiscal (aunque, algunas veces se puede presentar tambin acusacin particular) y la defensa de los procesados. El juicio oral se inicia con la confesin del procesado, interrogado por el ministerio fiscal y la defensa. Posteriormente, intervienen los testigos y los peritos, si los hubiera y se aportan las pruebas periciales y documentales. Practicadas todas las pruebas se formulan las conclusiones definitivas y el juicio queda visto para sentencia. 3) La sentencia Se estructura en tres partes diferenciadas: Antecedentes de hecho se hace una relacin de todos los hechos declarados como probados por el juez. Fundamentos de derecho, donde se indican las normas legales en las que se basa la sentencia y Fallo, en el que se declara la inocencia o culpabilidad del procesado y la pena que se le impone, en el caso de ser declarado culpable. LECCIN 14: LA RESPONSABILIDAD JURDICA 1. Concepto. La responsabilidad asociada a los deberes jurdicos 2. Clases 3. Regla general y excepciones Para que exista relacin jurdica es necesario que exista una relacin entre personas y que ese vnculo se produzca por una norma. En toda relacin jurdica Cristina Jimnez Gmez

62 hay tres elementos: los sujetos entre los que se establece la relacin, la situacin jurdica y el objeto de la misma. Los sujetos de la relacin jurdica son las personas. Pero el Derecho no slo otorga la consideracin de persona a las personas fsicas o naturales, sino tambin a las personas jurdicas. Por tanto, los sujetos del derecho, los que pueden establecer relaciones jurdicas con respecto al ordenamiento jurdico; son las personas fsicas y las personas jurdicas. 1) Las personas fsicas La personalidad jurdica de las personas fsicas comienza con el nacimiento y finaliza con la muerte. a) Con respecto al nacimiento, el Cdigo Civil (Artculo 30) establece que para los efectos civiles, slo se considerar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas desprendido del seno materno. Por tanto establecer dos requisitos: -Que tenga figura humana, por tanto si tiene malformaciones fsicas incompatibles con la vida no se le puede considerar a efectos civiles criatura humana para el Derecho. -Que viva 24 horas, si vive, al menos este tiempo, se le puede inscribir en el Registro Civil y tendra ya derecho a ser heredero, titular de derechos y obligaciones, etc. Si fallece antes de las 24 horas se puede inscribir slo en el Registro de Criaturas Abortivas. Por tanto, la regla general es que el nacimiento determina la personalidad, pero existe una excepcin: el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (Artculo 29), esta excepcin tiene su origen en el Derecho Romano, y tiene como fin el proteger los derechos de una persona que an no ha nacido. El ejemplo es el de los hijos pstumos, cuando un hijo nace despus de morir su padre si se le aplicara la regla general no podra heredar, por ello, esta excepcin le permite heredar, si despus de su nacimiento cumple los requisitos del Artculo 30. b) Con respecto a la muerte La personalidad jurdica se extingue con la muerte (Artculo 32). La determinacin de la muerte compete a la medicina. Sin embargo hay una regla general y es considerar muerto a un organismo que tiene el corazn parado y la circulacin y respiracin detenidas. Sin embargo, desde que se realizar Cristina Jimnez Gmez

63 trasplantes de rganos, el Real Decreto (22 de Febrero de 1980) aade el concepto de muerte cerebral, por lo que en nuestro ordenamiento jurdico coexisten los conceptos de muerte cardiaca y muerte cerebral. La prueba oficial de muerte de una persona es su inscripcin en el Registro Civil y el procedimiento para hacerlo se llama Declaracin de Fallecimiento. Esta declaracin se solicita en el Registro Civil y la solicitan los herederos. La declaracin procede hacerla cuando se ha producido un fallecimiento, una desaparicin prolongada (ms de diez aos desaparecidos o 5 si tuvieran ms de 65 aos), desaparicin en casos de riesgo de muerte (2 aos en guerras, naufragios, catstrofes, etc.). Una vez declarado el fallecimiento por parte del Juez, se proceder a la apertura de la sucesin del declarado fallecido. Desde el nacimiento hasta la muerte las personas fsicas tienen personalidad jurdica, por ello, tienen una serie de derechos y deberes jurdicos. La capacidad de tener estos derechos y deberes jurdicos se denomina Capacidad jurdica. Por otro lado, la capacidad para ejercer estos derechos se llama Capacidad de obrar. Una y otra no se corresponden exactamente, ya que una persona puede tener un derecho (capacidad jurdica) y no ejercitarlo (capacidad de obrar). La capacidad de obrar puede ser: plena (cuando el sujeto la puede realizar por s mismo y con total eficacia) y limitada (cuando no puede realizarlo por s mismo, en este caso el ordenamiento jurdico permite que otras personas puedan ejercitar el derecho en representacin del otro). La norma general es que la capacidad de obrar se entiende como plena, pero existen tres limitaciones a la capacidad de obrar de las personas fsicas, que son: la minora de edad, la incapacidad judicial y la declaracin de prodigalidad. a) La minora de edad: se caracteriza por una restriccin en la capacidad de obrar del menor, el sentido que se la da a la minora de edad es el de proteccin. La mayora de edad est establecida por la Constitucin en los 18 aos. Hasta los 14 aos el menor carece totalmente de capacidad para obrar. A partir de esa edad puede contraer matrimonio, otorgar testamento, ser testigo en un juicio y presentar consentimiento para ser adoptado. A partir de los 16 aos puede realizar actos de administracin ordinaria de sus bienes. La emancipacin habilita al menor para regir su persona y sus bienes, la emancipacin se puede conseguir por: matrimonio (consentido por lo tutores) o por decisin judicial (si tiene ms de 16 aos y lo solicita por razones fundadas). b) La incapacidad judicial: se puede obtener mediante una declaracin Cristina Jimnez Gmez

64 de incapacidad, mediante el siguiente procedimiento: la declaracin de incapacidad la pueden promover el cnyuge o descendientes y, en ausencia de stos los hermanos del presunto incapaz, tambin lo puede promover de oficio el Ministerio Fiscal. La demanda se presenta en el Juzgado de Primera Instancia. Las partes sern, por un lado quien presenta la demanda y, por otro, el Ministerio Fiscal (salvo que la haya presentado el propio Ministerio Fiscal) que acta como defensor del presunto incapaz. El Juez examinar al presunto incapaz, oir a sus parientes y practicar las pruebas que considere necesarias. Finalmente, a la vista de las pruebas dictar sentencia y declarar si procede o no la incapacidad. En caso positivo determinar las condiciones de incapacidad (que nunca sern definitivas) y establecer una tutela para le incapaz en el siguiente orden: 1 el cnyuge, 2 los padres, 3 la persona o personas designadas por stos y 4 ascendiente, descendiente o hermano que designe el Juez. c) La declaracin de prodigalidad: La prodigalidad consiste en un comportamiento irregular que pone en peligro la satisfaccin de alimentos que deben recibir los familiares. El ordenamiento jurdico obliga a los recprocamente a los cnyuges, ascendientes y descendientes a darse alimentos, cuando hay un comportamiento anormal que impide esto se produce la situacin de prodigalidad. La declaracin de prodigalidad la acuerda el Juez de Primera Instancia, despus del correspondiente juicio. El Ministerio Fiscal es el encargado de defender al presunto prdigo y la sentencia, que emite el juez dar lugar a determinar si existe o no la prodigalidad. En caso afirmativo es tambin el que determina su extensin y designar un cuidador. 2) Las personas jurdicas Las personas jurdicas son realidades sociales a las que el Estado reconoce individualidad propia, distinta de los elementos que las componen y son sujetos de derechos y deberes con capacidad de obrar por medio de sus rganos o representantes. Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de las personas jurdicas, pero todos los ordenamientos jurdicos las contemplan y les otorgan capacidad jurdica y capacidad de obrar. Los tipos de personas jurdicas son: las corporaciones, las asociaciones y las fundaciones. a) Las corporaciones: son agrupaciones de personas que se renen para alcanzar un fin comn, las corporaciones han de ser creadas por la ley. Las corporaciones son las distintas administraciones pblicas, la central, las Cristina Jimnez Gmez

65 autonmicas y las locales y municipales. b) Las asociaciones: son agrupaciones de personas que se renen para alcanzar un fin comn, no son creadas por la ley y slo basta para su creacin la voluntad de sus integrantes. Pueden ser: de inters pblico (no tienen como finalidad propia y exclusiva el nimo e lucro) o de inters particular (las que tienen nimo de lucro pueden ser de diversas clases: sociedades annimas, de responsabilidad limitada, etc.). c) Las fundaciones: es un conjunto de bienes o de medios materiales que un fundador destina a un fin determinado, las fundaciones no tienen nimo de lucro. Se distingue entre fundaciones: pblicas (cuando el fundador es una administracin pblica) y privadas (fundador privado). Ambas deben inscribirse en el Registro de Fundaciones. 3) Clases de responsabilidades jurdicas La responsabilidad jurdica puede ser: directa o indirecta. Ser directa cuando recae directamente en la persona que ha realizado la accin (es el tipo habitual de responsabilidad). Ser indirecta cuando recae indirectamente en la persona que ha cometido la accin (es una circunstancia extraordinaria). Tambin se puede hablar de responsabilidad jurdica: subjetiva y objetiva. Ser subjetiva cuando el sujeto que ha realizado el acto ilcito lo hace de forma dolosa o negligente. Ser objetiva cuando lo ha hecho sin dolo ni negligencia. Sin embargo, la responsabilidad jurdica se divide de acuerdo con el orden jurdico al que pertenezca la accin ilcita cometida en responsabilidad: penal, civil y administrativa. a) Responsabilidad penal En el Derecho penal moderno slo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad subjetiva, nunca la indirecta y la objetiva. Para que se atribuya a una persona responsabilidad penal deben darse tres requisitos: -responsable slo puede ser la persona fsica que ha cometido la accin. -su accin debe haber sido realizada de forma dolosa y negligente. -la accin puede ser imputada al sujeto, es decir, es imputable cuando el sujeto que la realiza es dueo de sus actos. Cristina Jimnez Gmez

66 Existen una serie de causas que eximen de la responsabilidad que estn definidas en los artculos 19 y 20 del Cdigo Penal y son: los menores de 18 aos (haya una ley especial para regular la responsabilidad del menor), las anomalas psquicas que hacen que no se comprenda la ilicitud del hecho que se comete, el estado de intoxicacin, las alteraciones de la percepcin, la defensa propia de la persona o de sus derechos, el estado de necesidad, cuando se obra por impulsos del miedo o cuando se obra en cumplimiento del deber b) Responsabilidad civil Las diferencias entre la responsabilidad civil y la penal son dos: la responsabilidad civil puede atribuirse tanto a personas fsicas como jurdicas y la responsabilidad civil puede ser indirecta (por hecho ajeno). Esta responsabilidad indirecta puede ser: individual o colectiva, es decir, pueden ser responsables indirectos tanto las personas fsicas como las jurdicas. Dentro de la responsabilidad civil podemos hablar de responsabilidad civil indirecta, colectiva y subsidiaria. -Responsabilidad civil indirecta: est regulada por el artculo 1903 del Cdigo Civil que establece que son responsables civilmente: los padres de los daos causados por los hijos menores de edad, los tutores por los daos causados por los menores bajo sus tutela, los directores y dueos por los daos causados por sus empleados, los titulares de centros docentes de enseanza no superior por los daos causados por sus alumnos. -Responsabilidad civil Colectiva: puede ser de 4 clases: responsabilidad mancomunada (cada uno de los responsables responden de la parte que les corresponde), responsabilidad solidaria (cada uno responde del conjunto), responsabilidad limitada (los socios no responden personalmente de las deudas sociales) y responsabilidad ilimitada (responde de las obligaciones con todos sus bienes). -Responsabilidad civil subsidiaria: cuando el que es declarado responsable civilmente se declara insolvente puede trasladar la responsabilidad civil a una tercera persona (fsica o jurdica). Por ejemplo, un funcionario pblico es sancionado por un acto cometido en el ejercicio de su cargo, un Juez puede declarar responsable civil subsidiario al organismo para el que el funcionario prestara sus servicios.

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67 QUINTA PARTE: LA JUSTICIA DEL DERECHO LECCIN 15: LOS MODELOS DE JUSTICIA 1. Platnico 2. Aristotlico 3. Escolstico 4. Kantiano 5. Los derechos humanos 1. R. Nozick y el modelo libertarista 2. J. Rawls y el modelo de la justicia como equidad 1) Los modelos de justicia a) Platnico: Para Platn, la justicia se dar cuando existe una armona de tres virtudes rectoras del individuo las cuales indica como: La sabidura, el valor y la templanza. La sabidura la que describe como la utilizacin del conocimiento, en las acciones cotidianas; el valor lo ve como el mpetu de la voluntad; y la templanza la observa como las sensaciones percibidas y bien asimiladas. La conjuncin de estas tres virtudes traer al hombre justo. b) Aristotlico: su definicin de justicia se motiva y sustenta de la idea de Platn, es decir l seala que la justicia radica en dar a cada quien lo que se merece, esto es; Si una persona es un trabajador esta debe cumplir bien con sus funciones y aceptar resignadamente lo que se le designo y que conforme cumpla con esto, ser merecedor de su forma de vida. 2) Los derechos humanos Los hombres en todas las pocas han reivindicado una serie de derechos que nadie pueda traspasar, la expresin ms depurada de esta conquista la constituyen los derechos humanos o derechos fundamentales. Interesa sobre todo el por qu y para qu de estos derechos y, en este debate, han prevalecido las posturas llamadas reduccionistas, entre ellas: el iusnaturalismo que entiende los derechos fundamentales como derechos del hombre insertos en la naturaleza, son derechos anteriores al estado aunque el estado de derecho no los reconozca y el positivismo, que entiende que los derechos fundamentales son los que determina el estado. Frente a estas corrientes existe el modelo integral que incorpora tres dimensiones indisociables para la comprensin de los derechos humanos: la jurdica, la tica y la social. Evolucin histrica de los derechos humanos Hasta llegar a la actualidad los derechos fundamentales han tenido un proceso de transformacin, en este proceso se pueden distinguir dos Cristina Jimnez Gmez

68 momentos: el momento de los derechos humanos como valores y el momento de su incorporacin al derecho positivo. a) Los derechos humanos como valores aparecen como una caracterstica de la modernidad, el momento histrico coincide con la aparicin del Estado, es el momento en el que aparece la burguesa como nueva clase social. b) Los derechos humanos se incorporan al derecho positivo, cuando se incorporan al ordenamiento jurdico, aqu se pueden distinguir cuatro etapas sucesivas: la positivacin, la generalizacin, la internacionalizacin y la especificacin. -El proceso de positivacin consiste en la incorporacin de los derechos fundamentales al ordenamiento jurdico, transforma derechos abstractos en posibilidades reales, a estas posibilidades se les denomina derechos fundamentales. A este momento corresponden las grandes Declaraciones de Derechos que, en la prctica no eran reales, solo eran para las clases privilegiadas (nobleza, burguesa, etc.). -El proceso de generalizacin supone que estos derechos superan las clases y se amplan a otros destinatarios (clases populares) y se amplan tambin en el nmero de derechos. -La internacionalizacin se produce despus de la Segunda Guerra Mundial y tiene su mxima expresin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948. Desde entonces se han firmado multitud de tratados teniendo en cuenta esta declaracin. -La especificacin de los derechos fundamentales se produce despus y se caracteriza por definir mejor quienes son los sujetos titulares de dichos derechos, aadiendo sujetos especficos como: la mujer, el nio, los ancianos, los disminuidos fsicos, etc. De otra parte, tambin se aaden contenidos ms especficos como: medio ambiente, desarrollo de la paz, etc. Hemos visto como los derechos humanos han tenido un proceso de transformacin en diferentes etapas o momentos, pero paralelamente se produce otra transformacin que afecta a la naturaleza jurdica del los derechos y que nos lleva desde los derechos entendidos como autonoma de la voluntad hasta los derechos entendidos como participacin. a) El modelo libertarista: es la ms antigua y entiende los derechos humanos como derechos individuales y subjetivos frente al Estado. Esta concepcin individualista se corresponde con el Status libertatis, es decir, el poder poltico no debe influir en la vida social. Lo nico que se le pide al Estado Cristina Jimnez Gmez

69 es que abstenga de intervenir. Esta corriente de pensamiento se identifica con una forma de estado, que es el estado liberal. b) El status civitatis: al cambiar el modelo de organizacin estatal, se produce tambin un cambio en la concepcin de los derechos fundamentales. La nocin de libertad pierde su carcter individual y se transforma en una libertad colectiva, es decir, hay una socializacin de la libertad. Ahora el papel del Estado cambia, ya no es el de abstenerse, sino que debe intervenir para garantizar las libertades pblicas. Los derechos no contemplan al individuo como alejado del poder, sino que pretenden convertirlo en ciudadano. Es lo que conocemos como status civitatis. c) El status activae civitatis: ahora se produce ya una evolucin completa. Aparecen los llamados derechos de participacin. El ciudadano no se limita a exigir el comportamiento del Estado, ahora participa activamente como elemento de ese Estado en su toma de decisiones. Son libertades en las que se expresa el principio democrtico. Clasificacin de los derechos humanos Elaborar una clasificacin de los derechos humanos es tarea difcil. El criterio que mejor se puede establecer es el de su contenido, en este sentido se habla de: derechos de contenido individual y derechos de contenido colectivo. Pero la mejor clasificacin es la de Peces Barba que habla de: derechos personalsimos, derechos de sociedad, participacin y comunicacin, derechos polticos, derechos de seguridad jurdica y derechos econmico-sociales y culturales. a) Derechos personalsimos: son los que se refieren a la persona en s misma y comprenden el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, al honor, etc. b) Derechos de sociedad, comunicacin y participacin: se refieren al individuo en su dimensin social. Comprenden el derecho a la igualdad y a la no discriminacin, a la libertad de cultos, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de residencia de comunicacin, la libertad de enseanza, el derecho de reunin y manifestacin, el derecho de asociacin y las libertades de comunicacin. c) Derechos polticos: son los que favorecen la participacin en los rganos del Estado, Comprenden el derecho al voto o el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos.

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70 d) Derechos de seguridad jurdica: se distinguen de los anteriores en que no tienen por objeto la participacin en el poder sino la proteccin de los individuos frente al poder. Comprenden el derecho a la libertad y seguridad, las garantas en caso de detencin, el derecho de asistencia letrada, el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales o los derechos procesales. e) Derechos econmico-sociales y culturales: protegen al individuo en su dimensin econmica o cultural, y son el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la huelga, a la instruccin, etc. LECCIN 16: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PARADIGMA DE LA JUSTICIA 1. Los derechos fundamentales en la Constitucin espaola 1. Clasificacin 2. Categorizacin 1) Los derechos fundamentales en la Constitucin espaola La Constitucin de 1978 incorpora una extensa Declaracin de Derechos, la ms completa de la Historia de Espaa. Esta enorme amplitud contrasta con una cierta ambigedad conceptual. La Constitucin dedica le Ttulo I a Los derechos y deberes fundamentales. El captulo I lo dedica a los espaoles y extranjeros. El captulo II a derechos y libertades este dividido en dos secciones: Seccin 1 de lo derechos fundamentales y de las libertades pblicas y la seccin 2 de los derechos y deberes de los ciudadanos. El Captulo III de los principios rectores de la poltica social y econmica. El Captulo IV de las garantas de las libertades y derechos fundamentales. El Captulo V de la suspensin de los derechos y libertades. Como puede verse a una cierta imprecisin terminolgica. Por ello, se puede establecer una clasificacin de setos derechos por razn de su contenido, que sera ms lgica. 1.1) Clasificacin y categorizacin de los derechos fundamentales que reconoce la Constitucin Nos centraremos en la clasificacin de los derechos fundamentales en razn de su contenido, conforme a este criterio la Constitucin de 1978 reconoce los siguientes derechos fundamentales: -Derechos personalsimos: Derecho a la vida Cristina Jimnez Gmez

71 Libertad ideolgica y religiosa Derecho al honor, la intimidad personal y la imagen. Derecho a la objecin de conciencia -Derechos de sociedad, comunicacin y participacin: Libertad de culto Inviolabilidad del domicilio Al secreto de las comunicaciones A elegir libremente la residencia A entrar y salir libremente de Espaa A la libertad de expresin y difusin del pensamiento A la produccin y creacin literaria A la libertad de ctedra A comunicar y recibir libremente informacin veraz A la clusula de conciencia y al secreto profesional A la reunin pacfica y sin armas Derecho de asociacin A la educacin A la libre sindicacin -Derechos polticos: A participar en los asuntos pblicos A acceder a las funciones y cargos pblicos Derecho de peticin con los efectos que determinen las leyes -Derechos de seguridad jurdica: A la libertad y seguridad A las garantas en la detencin A la tutela efectiva de los jueces y tribunales Derecho a la defensa y a la asistencia de letrado Nadie puede ser condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin. Las penas estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin. La administracin civil no podr imponer sanciones que impliquen privacin de libertad. -Derechos sociales, econmicos y culturales Derecho a la propiedad privada A la negociacin colectiva A la proteccin de la salud A disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona.

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72 LECCIN 17: LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Garantas legales 2. Garantas institucionales 1. El Defensor del Pueblo 3. Garantas procesales 1. ordinarias 2. extraordinarias 1. el recurso de amparo 2. la jurisdiccin europea. Los poderes pblicos pueden ser obligados a respetar los derechos fundamentales, puesto que existe un sistema de garantas de estos derechos. El ordenamiento jurdico espaol reconoce estas garantas en el Captulo IV de la Constitucin, dentro del Ttulo I que se refiere a las garantas de la libertades y derechos fundamentales. Las tres clases de garantas son: las legales o normativas, las institucionales y las procesales o jurisdiccionales. 1) Garantas legales o normativas La Constitucin establece que slo por ley se pueden regular el ejercicio de los derechos y libertades (Artculo 53.1). Adems, la Constitucin establece que el Gobierno no puede regular por Decreto-ley materias que afecten a los derechos y libertades de los ciudadanos que figuren en el Ttulo I de la Constitucin. Los derechos y libertades slo podrn ser regulados por Ley Orgnica. Al mismo tiempo determina que la ley que regule estos derechos necesita para su aprobacin la mayora absoluta en el Congreso de los Diputados. La tutela de las garantas legales se lleva a cabo mediante el recurso de inconstitucionalidad, que ya hemos tratado en otro captulo. 2) Garantas institucionales Las instituciones tienen la funcin especfica de garantizar los derechos y libertades. Podemos hablar de varios sistemas de garantizar estos derechos, a nivel: del estado espaol, a nivel europeo y a nivel mundial. a) A nivel del estado espaol: la institucin que defiende los derechos y libertades es el Defensor del Pueblo. El Artculo 54 de la Constitucin es el que regula esta institucin y la define como un alto comisionado para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I. Est figura tiene una larga tradicin en Europa, fue implantada por primera vez en los Pases Nrdicos en el s. XX. Es Cristina Jimnez Gmez

73 una figura independiente de los restantes poderes, y tiene como funcin velar por los derechos fundamentales. Las Cortes Generales son quienes eligen al Defensor del Pueblo, por una mayora cualificada de dos tercios tanto en el Congreso como en el Senado. Al Defensor del Pueblo pueden acudir todos los ciudadanos para evitar ir a los Tribunales de Justicia. Cualquier persona fsica o jurdica que considere que alguien ha vulnerado sus derechos fundamentales. Est dotado de una estructura administrativa. Su eficacia no es extraordinaria, pero tampoco se puede menos preciar. Anualmente, la institucin del Defensor del Pueblo debe hacer pblica una memoria de su actividad, que primero lo presenta en las Cortes generales y luego la cuelga en la red. b) A nivel europeo: existe dos sistemas de garantas: en el mbito del Consejo de Europa y en el mbito de la Unin Europea. -En el mbito del Consejo de Europa: est la Comisin Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cuando un ciudadano europeo o una institucin de un estado integrante entiende que se ha vulnerado algn derecho fundamental presenta la demanda contra el estado que entiende que ha vulnerado el derecho y se pone en marcha un procedimiento, la Comisin estudia la demanda y resuelve si lo admite a trmite, si lo admite, busca en primer lugar la conciliacin de las partes y si no lo logra lo remite al Tribunal Europeo, ste dictar sentencia que ser vinculante. -En el mbito de la Unin Europea: el rgano encargado es el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ante este organismo puede presentar demanda cualquier estado miembro de la Unin Europea, en este caso sus decisiones son tambin vinculantes. c) A nivel mundial: hay dos organismos, ambos dependientes de la ONU, que garantizan estos derechos: el Comit de Derechos Humanos (si el contenido afecta al Pacto de Derechos Civiles y Polticos) y el Consejo Econmico y Social (si el contenido afecta al Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales). La denuncia ante estos organismo puede realizarla cualquier ciudadano o estado que pertenezca a la ONU, las decisiones de estos organismo carecen de fuerza ejecutiva. 3) Garantas procesales o jurisdiccionales Los ordenamientos jurdicos establecen una serie de mecanismos de amparo judicial para los derechos fundamentales, estos mecanismos deben ser inmediatos y eficaces. En este sentido, la Constitucin de 1978 ha incluido un doble mecanismo para garantizar los derechos fundamentales por la va jurisdiccional: ante los tribunales ordinarios de justicia y mediante recurso de Cristina Jimnez Gmez

74 amparo ante el Tribunal Supremo. a) Ante los Tribunales Ordinarios de Justicia: se puede hacer mediante un procedimiento que se basa en los principios de preferencia y sumariedad. El principio de preferencia consiste en que cuando llega a un juzgado un asunto referente a derechos fundamentales, ste tendr preferencia sobre los dems. El principio de sumariedad consiste en que el sumario en los asuntos referentes a derechos fundamentales es un sumario abreviado, con objeto de que el asunto quede resuelto en un plazo de 1 a 3 meses. El instrumento legal es la Ley sobre Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, de esta garanta quedan excluidos los derechos contenidos en la Seccin 2 del Captulo 2 y en el Captulo 3. b) Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional: la finalidad del recurso de amparo es la proteccin de los derechos y libertades que est reconocidos en el artculo 14 y la seccin 1 del Captulo 2, adems de la objecin de conciencia en los casos en los que las vas ordinarias de proteccin han resultado insatisfactorias. El recurso de amparo lo puede interponer cualquier persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. El requisito para interponerlo es que se hay agotada la va jurisdiccional ordinaria. Es que El Tribunal Constitucional el que tiene potestad para resolverlo. Una vez presentado el recurso de amparo y tras el procedimiento correspondiente el Tribunal Constitucional emite la sentencia que puede ser de estimacin o desestimacin del recurso. Si desestiman, consideran que no ha habido violaciones del derecho, se mantienen los actos. En caso contrario tiene la sentencia es vinculante, pero se puede acudir a una tercera que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde lo nico que se exige haber agotado todas las vas internas del pas. Este Tribunal ya lo hemos citado antes cuando hablamos de las garantas institucionales a nivel europeo. LECCIN 18: LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS 1. El artculo 20 de la Constitucin 2. La comunicacin pblica libre 3. Las libertades informativas 1. Alcance 2. Lmites 3. La doctrina del Tribunal Constitucional

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75 1) El Artculo 20 de la Constitucin: La comunicacin pblica libre El Artculo 20 de la Constitucin es un artculo que, en principio se puede considerar como algo heterogneo, en l se regulan: -Los derechos de libertad de expresin, de difusin, de creacin y produccin literaria, artstica y cientfica, a la libertad de ctedra, a comunicar informacin, a recibir informacin, a la clusula de conciencia, al secreto profesional y el derecho de los grupos sociales y polticos a acceder a los medios de comunicacin social dependientes del Estado. -Los lmites al ejercicio de estos derechos y se establece la censura previa y la necesidad de resolucin judicial para acordar el secuestro de una publicacin. -La necesidad de regular mediante una ley la organizacin de los medios de comunicacin social dependientes del Estado. El objetivo del Artculo est claro y es lograr una informacin interactiva libre. Pero adems, esta informacin interactiva libre se concibe como un elemento imprescindible para construir un estado democrtico pleno. En esta idea ha profundizado Habermans que afirma que para que de un estado sea plenamente democrtico, se deben fundir tres elementos: comunicacin, legitimidad y democracia. El fundamento de legitimidad no se encuentra en quin detenta el poder, sino cmo se produce la relacin entre gobernantes y gobernados. Para esto existe el dilogo, si en el dilogo prevalece el gobernante, no ser autoritario, si prevalece el gobernado la decisin ser anrquica; sin embargo si es en pie de igualdad ser una decisin democrtica. Es decir, la decisin democrtica ser partiendo de una situacin libre e igual. Por otra parte, los procesos comunicativos desempean hoy un papel decisivo en las relaciones sociales y en la estructura poltica, de manera que se puede afirmar que sin comunicacin no hay comunidad, sino una mera agregacin de personas. En este mismo sentido lo entiende el Tribunal Constitucional (sentencia 16 de marzo de 1981) en su interpretacin del Artculo 20 dice que el Artculo 20 garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre sin la cual la Constitucin quedara vaca de contenido y no tendran legitimidad democrtica las instituciones. Es decir, sin una comunicacin libre no hay democracia.

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76 Por tanto, la comunicacin libre afecta a la propia esencia del sistema poltico y del sistema social determinando la existencia o no de una sociedad libre. 3) Las libertades informativas: su alcance La libertad informativa es un derecho preferente y, sobre todo, una de las piedras angulares sobre las que se asienta el orden social democrtico y, adems, deben ser conocidas por los ciudadanos. Dentro de los derechos o libertades informativas se incluyen cuatro libertades que son imprescindibles: el derecho de acceso, el derecho a comunicar libremente la informacin, el derecho a recibir libremente la informacin y el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional. a) El derecho de acceso: no aparece incluido en el Artculo 20 de la CE, sin embargo, est recogido como tal en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este derecho se basa en la libertad de los medios informativos de acceder a los datos y las fuentes de informacin. En el mbito pblico debern ser los poderes pblicos los que lo garanticen no interponindose en el acceso a las fuentes de informacin y facilitando su acceso (no interponiendo excesivos requisitos, no excluyendo arbitrariamente, etc.). b) Derecho a comunicar libremente informacin: este derecho ser corresponde con la nocin clsica de libertad de prensa y comprende todas las fase que sigue la informacin hasta que llega al destinatario: redaccin, composicin, paginacin, correccin, impresin, distribucin y venta. Sin embargo, en muchas ocasiones se utiliza para referirse estrictamente al contenido de la informacin, reconociendo como titular slo a su autor. En el derecho a comunicar libremente el papel de los poderes pblicos de ser doble: -Pasivo: deben excluir cualquier manifiesto. represin salvo que exista abuso

-Activo: adoptando las medidas necesarias para impedir los obstculos que pudiera haber. Una condicin de la informacin que se garantice es que sea veraz, esta afirmacin merece dos puntualizaciones: -Que debe circunscribirse a los hechos (se valoran los hechos, como verdaderos o falsos). -Que lo que se transmita como hechos haya sido objeto de previo Cristina Jimnez Gmez

77 contraste con datos. c) Derecho a recibir informacin: es el derecho del pblico a estar suficientemente informado, est reconocido en la CE: recibir informacin veraz por cualquier medio de difusin. Participa de una doble naturaleza: como libertad individual y como libertad de crdito. Los poderes pblicos, tambin en este caso, deben abstenerse de interferirla y deben adoptar una disposicin positiva para garantizarla (intervencin de precios, supresin de tasas, subvenciones, etc.). d) La libertad interna, la clusula de conciencia y el secreto profesional: La libertad interna se refiere a las relaciones en el seno de la empresa informativa entre el trabajador (informador) y la direccin que, en muchas ocasiones pueden tener intereses contrapuestos. Las dos manifestaciones de esta libertad interna son: el secreto profesional y la clusula de conciencia. -El secreto profesional: puede definirse como el derecho que asiste al informador de no revelar, en ninguna circunstancia o slo en circunstancias extraordinarias, sus fuentes informativas. -La clusula de conciencia: es el derecho que asiste a todo informador a rescindir de forma voluntaria y unilateral su relacin laboral con una empresa informativa si sta cambia de titularidad o de lnea editorial, esta rescisin del contrato se equipar a un despido improcedente y tendr derecho a la indemnizacin correspondiente. 4) Los lmites de las libertades informativas El principal problema que plantea este tema es el de concretar donde establecer esos lmites. La CE (Artculo 20.4) establece los lmites a las libertades informativas. Los lmites a las libertades informativas se pueden dividir en dos grupos: lmites genricos y lmites especficos. a) Lmites genricos: basados en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789, se pueden establecer dos criterios acerca de los lmites genricos: la necesaria coexistencia de las libertades y la proteccin de la sociedad. -La necesaria coexistencia de las libertades significa que una libertad debe tener como lmite el ejercicio de esa misma libertad por los dems o de otras libertades que pudieran interferirla. En este ltimo caso hay un conflicto de libertades que debera ser resuelto por el legislador o por el juez. Cristina Jimnez Gmez

78 -La proteccin de la sociedad: se refiere a la necesidad de conciliar el ejercicio de las libertades pblicas con la preservacin de determinados valores que encarnan un ideal comunitario. Estos valores son: la tica (entendida como conjunto de reglas de comportamiento que una sociedad admite como justas), el orden pblico (mantenimiento de la tranquilidad y seguridad en la calle) y el bien comn (la suma mayor posible de bien para el mayor nmero posible de individuos). b) Lmites especficos: dentro de estos se encuentran: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la proteccin de la juventud y de la infancia, el secreto oficial y el derecho de rectificacin. -El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen: estos son de una parte derechos fundamentales, pero tambin pueden ser lmites a la libertad de informacin. En este sentido se han propuesto tres respuestas diferentes: 1.-La de quienes sostienen que debe primar el honor, la intimidad y la propia imagen sobre el derecho de informacin. 2.-La de quienes mantiene que es necesaria una ponderacin, estudiando cada caso concreto haciendo una valoracin jurdica y determinando cual debe prevalecer. 3.-Quienes sostienen que la libertad de informacin debe prevalecer sobre las dems. Las respuestas 1 y 3 no parecen satisfactorias, puesto que una informacin veraz y de inters general debe tener una prioridad, pero en algunas ocasiones puede causar dao en el honor o en la intimidad. Por tanto, lo mejor sera la segunda respuesta que establece la necesidad de una ponderacin que debera establecer el rgano jurisdiccional correspondiente. -La proteccin de la juventud y de la infancia: su objetivo es evitar que, a travs de los medios de comunicacin, se dae la formacin moral y cvica de los nios y adolescentes. -El secreto oficial: en ocasiones la libertad de informar puede entrar en colisin con el secreto oficial (secreto de estado) que puede pretender que ciertas materias no salgan a la luz pblica por razones de seguridad, en este caso, como anteriormente dijimos la ponderacin debe ser tambin la solucin. -El derecho de rectificacin: se entiende como tal la obligacin que Cristina Jimnez Gmez

79 tiene cualquier medio de comunicacin de publicar o difundir, dentro de los plazos marcados por la ley, la rectificacin a una informacin que se considere inexacta o que puede herir la sensibilidad moral, intelectual o profesional de una persona.

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