Newsletter T&P N°74

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In attesa di tempi migliori

N° 74 Novembre 2013

Trifirò & Partners Avvocati

Il Legislatore, nel tripudio di leggi e leggine avvallate negli ultimi anni, non ha considerato di intervenire sull’art. 2103 c.c., che è la norma intorno alla quale ruota la mobilità nell’ambito dell’azienda e non solo. L’art. 2103 c.c., infatti, stabilisce il principio della immodificabilità in peius delle mansioni e della irriducibilità della retribuzione, prevedendo che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione delle retribuzioni e che ogni patto contrario è nullo. Da qui, peraltro, molta conflittualità. Il Legislatore ha previsto alcune ipotesi di deroga alla suddetta norma, ma sono casi del tutto eccezionali che riguardano i lavoratori divenuti inabili allo svolgimento delle proprie mansioni o la lavoratrice in gravidanza, oppure richiedono la stipula di accordi sindacali nel corso di procedure di mobilità. In pari tempo, anche la giurisprudenza formatasi sull’art. 2103 c.c. non sembra risolutiva. Va, infatti, consolidandosi un orientamento che ritiene ammissibile il c.d. “patto di demansionamento” quale extrema ratio al licenziamento, così come la riducibilità della retribuzione (attraverso, ad esempio, la riduzione delle mansioni oppure la rinuncia al superminimo) nei limiti dei minimi retributivi di categoria previsti dai CCNL; il tema delle deroghe all’art. 2103 c.c. resta, tuttavia, controverso. Sarebbe, dunque, auspicabile una modifica a livello normativo dell’art. 2103 c.c., che consenta espressamente a datori e lavoratori di concordare, in alternativa alla perdita del posto di lavoro, non solo lo svolgimento di mansioni inferiori, ma anche la mera riduzione della retribuzione a parità, qualitativa e quantitativa, delle mansioni, andando anche al di sotto dei minimi di categoria per i profili professionali più elevati e, in ogni caso, prevedendosi ex lege la rinunciabilità al superminimo. Ciò potrebbe rappresentare un equo contemperamento dell’interesse dell’impresa a contenere i costi, senza perdere di competitività, e di quello dei dipendenti a conservare il posto di lavoro, senza rinunciare alla loro professionalità… in attesa di tempi migliori. Salvatore Trifirò e Jacopo Moretti Comitato di Redazione: Francesco Autelitano, Stefano Beretta, Antonio Cazzella, Teresa Cofano, Luca D’Arco, Diego Meucci, Jacopo Moretti, Damiana Lesce, Luca Peron, Claudio Ponari, Vittorio Provera, Tommaso Targa, Marina Tona, Stefano Trifirò e Giovanna Vaglio Bianco
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Diritto del Lavoro Attualità 2 Le Nostre Sentenze 6 Cassazione 9 Diritto Civile, Commerciale, Assicurativo Le Nostre Sentenze 10 Assicurazioni 11 Il Punto su 13 Rassegna Stampa 15 Contatti 16

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Diritto del Lavoro
L’ASPI spetta anche in caso di licenziamento disciplinare
A cura di Damiana Lesce

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Il licenziamento disciplinare costituisce una ipotesi di disoccupazione “involontaria” sicché, anche in tale ipotesi, spetta l’indennità di disoccupazione (ASpI). Lo afferma il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, acquisito il parere della Direzione generale per le Politiche Attive e Passive per il Lavoro, con interpello n. 29/2013 del 23 ottobre 2013 rispondendo ad una istanza presentata dal Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro. L’art. 2 della L. n. 92/2012 ha introdotto l'Assicurazione Sociale per l'Impiego (ASpI) che ha la finalità di fornire una indennità di disoccupazione ai lavoratori colpiti da disoccupazione involontaria. Dal tenore letterale della predetta normativa, afferma il Ministero, può evincersi che le cause di esclusione dall’ASpI sono tassative e riguardano: i) i casi di dimissioni (con l’eccezione: delle dimissioni per giusta causa e delle dimissioni intervenute durante il periodo di maternità tutelato dalla legge) e ii) i casi di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro. Ciò premesso, si legge nell’interpello, “non sembra potersi escludere” che l’indennità di che trattasi sia corrisposta anche in ipotesi di licenziamento disciplinare, così come del resto ha inteso chiarire l’Istituto previdenziale il quale è intervenuto con numerose circolari (cfr. INPS circolari. n. 140/2012, 142/2012, 44/2013) per disciplinare espressamente le ipotesi di esclusione della corresponsione dell’indennità in parola senza trattare l’ipotesi del licenziamento disciplinare. A supporto di quanto sopra, il Ministero ricorda che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 405/2001, aveva statuito in merito all’opportunità che, in caso di licenziamento disciplinare, venisse corrisposta l’indennità di maternità, pronunciandosi nel senso di ritenere che una sua esclusione integrasse una violazione degli artt. 31 e 37 della Costituzione in quanto alla protezione della maternità andava attribuito un rilievo superiore rispetto alla ragione del licenziamento trovando già “il fatto che ha dato causa al licenziamento (...) comunque in esso efficace sanzione”. Il licenziamento disciplinare, quindi, dovrebbe essere valutato con il medesimo metodo di ragionamento adottato dalla Corte Costituzionale atteso che il licenziamento disciplinare può essere considerato già un’adeguata risposta dell’ordinamento al comportamento del lavoratore e negare la corresponsione della ASpI costituirebbe un’ulteriore reazione sanzionatoria nei suoi confronti. Sotto diverso profilo, osserva ancora il Ministero, in primo luogo il licenziamento disciplinare non può essere qualificato come disoccupazione “volontaria”. Inoltre, considerato che il Giudice potrebbe ritenere illegittimo il provvedimento, in tale caso potrebbe risultare iniquo negare la protezione assicurata dall’ASpI. Al riconoscimento del trattamento ASpI a favore del lavoratore segue l’obbligo per il datore di lavoro di versare il contributo previsto dall’art. 2, comma 31 della L. 92/2012 nell'ipotesi di licenziamento disciplinare per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa.

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A cura di Barbara Fumai

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Contenzioso Inps: il ricorso amministrativo al Comitato Regionale non sospende ma interrompe i termini dell’art. 22 legge 684/1981
Così si è espresso il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la circolare 25 giugno 2013, recependo il principio di diritto contenuto nella sentenza della Corte Costituzionale n. 119 del 3 giugno 2013. La questione, sollevata con l’ordinanza del Tribunale di Brindisi del 26 ottobre 2010, riguarda la legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 3, d.lgs. 124/2004 rispetto agli artt. 3, 76, 77 e 113 Cost. “nella parte in cui dispone la sospensione anziché l’interruzione del termine di cui all’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in caso di proposizione di ricorso amministrativo al Comitato regionale per i rapporti di lavoro”. Tale articolo disciplina il ricorso contro gli atti di accertamento o ordinanze ingiunzioni delle Direzioni Territoriali del Lavoro, oltre che contro i verbali di accertamento degli istituti previdenziali ed assicurativi, laddove abbiano ad oggetto la sussistenza o la qualificazione dei rapporti di lavoro o l’individuazione della tipologia contrattuale in cui inquadrare le prestazioni lavorative resa dal soggetto impiegato. Il dubbio circa la legittimità costituzionale della norma in questione traeva origine dalla diversità di regime applicabile in tema di sospensione ed interruzione del predetto ricorso ex art. 17 d.lgs. 124/2004, rispetto a quello promosso ex art. 16 d.lgs. 124/2004 davanti alla Direzione Regionale del Lavoro. Tale norma disciplina i ricorsi sempre avverso le ordinanze–ingiunzioni emesse dai competenti enti, ma per espressa previsione - fuori dai casi previsti dall’art. ex art. 17 d.lgs. 124/2004, ovvero quando queste non abbiano ad oggetto la sussistenza o la qualificazione dei rapporti di lavoro. Prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 119/2013, laddove si fosse impugnata l’ordinanza ingiunzione avanti al Comitato regionale per i rapporti di lavoro (nelle ipotesi di cui all’art. 17 d.lgs. 124/2204), ciò non avrebbe comportato l’interruzione, ma la sola sospensione del termine di 30 giorni previsto dall’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 per la proposizione del successivo ricorso giudiziale. Di conseguenza, dal provvedimento del Comitato il predetto termine di 30 giorni non avrebbe ricominciato a decorrere ex novo ma da dove si fosse arrestato con la proposizione del ricorso amministrativo e per il residuo. Al contrario, nei casi in cui si propone ricorso avverso l’ordinanza ingiunzione ex art. 16 d.lgs. 124/2004, tale impugnazione comporta l’interruzione implicita del termine, con l’effetto che, al termine del giudizio amministrativo, il ricorrente ha l’integrale termine di cui all’art. 22 legge 689/1981 per proporre il ricorso giudiziale. Era, pertanto, evidente la disparità di trattamento in ordine alla tempistica per proporre ricorso giurisdizionale, posto che, in un caso, il ricorrente al termine del giudizio beneficia di un termine integrale (art. 16 d.lgs. 124/2004), nell’altro (ex art. 17 d.lgs. 124/2004), invece, il ricorrente avrebbe potuto usufruire solo del termine residuale rispetto al periodo già trascorso nelle more della proposizione del giudizio amministrativo promosso avanti al Comitato regionale per i rapporti di lavoro. La Corte Costituzionale, chiamata dunque a pronunciarsi sul punto, rilevando una ingiustificata disomogeneità di discipline e una compressione - nell’ipotesi di cui all’art. 17 d.lgs. 124/2004 - del diritto di difesa, ne ha dichiarato l’incostituzionalità, appunto, “nella parte in cui dispone la sospensione anziché l’interruzione del termine di cui all’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in caso di proposizione di ricorso amministrativo al Comitato regionale per i rapporti di lavoro”.
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Tale principio espresso dalla Corte Costituzionale in relazione ad una questione sollevata prima della modifica dell’art. 22 legge 689/1981 da parte dell’art. 6 d.lgs. 150/2011, trova applicazione - secondo quando disposto dalla circolare in epigrafe - anche nella nuova formulazione dell’articolo, posto che il Ministero invita gli Uffici competenti a “voler tener conto del principio di diritto sancito dalla Corte Costituzionale, in ordine alla equiparazione degli effetti legati alla proposizione dei ricorsi amministrativi di cui agli artt. 16 e 17 del D.lgs. 124/2004 comportanti in entrambi i casi l’interruzione del termine utile a proporre il ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 22 della legge n. 689/1981”; disponendo, infine, “l’impossibilità di proporre in futuro alcuna eccezione di tardività discendente dall’applicazione della norma dichiarata incostituzionale” e di “abbandonare qualsiasi difesa basata sul precedente regime di calcolo dei termini per proporre il ricorso in sede giudiziaria”.

Legittimità del trasferimento per incompatibilità ambientale del lavoratore disabile
A cura di Antonio Cazzella
Con la recente sentenza n. 24775 del 5 novembre 2013 la Corte di Cassazione si è pronunciata sul trasferimento del lavoratore disabile, esaminando, in generale, i limiti legali sussistenti in capo al datore di lavoro in tale materia e, in particolare, la legittimità del trasferimento per incompatibilità ambientale. La norma (speciale) di riferimento è l’art. 33, comma 6, della legge n. 104/1992, secondo cui il lavoratore handicappato - senza il suo consenso - non può essere trasferito in un’altra sede di lavoro. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono già pronunciate in una fattispecie analoga, pure disciplinata dalla legge n. 104/1992, inerente il trasferimento del lavoratore che assiste una persona affetta da handicap in situazione di gravità (la legge fa riferimento al coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero, entro il terzo grado nei casi ivi espressamente indicati) e che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 33, comma 5, della citata legge n. 104/1992, non può essere trasferito senza il suo consenso. Infatti, con sentenza n. 16102 del 9 luglio 2009, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno precisato che, in base ad un’interpretazione costituzionalmente orientata, il diritto del genitore o del familiare lavoratore con rapporto di impiego pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine nei limiti di grado previsti dalla legge - di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, se, da un lato, non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda o della P.A., non è, invece, attuabile ove sia accertata - in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale - l’incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro. La sentenza in esame ha ritenuto applicabili i principi affermati dalle Sezioni Unite anche nell’ipotesi del trasferimento del lavoratore disabile. In particolare, la Suprema Corte ha precisato che l’interesse della persona handicappata, ponendosi come limite esterno al potere datoriale di trasferimento (disciplinato dall’art. 2103 cod. civ.) prevale sulle ordinarie esigenze produttive ed organizzative del datore di lavoro, ma non esclude che il medesimo interesse, pure prevalente rispetto alle predette esigenze, debba conciliarsi con altri rilevanti interessi, differenti da quelli sottesi alla ordinaria mobilità, che possono entrare in gioco nello svolgimento del rapporto di lavoro (pubblico o privato), così come avviene in altre ipotesi di divieto di trasferimento previste dall’ordinamento, per le quali la considerazione dei principi costituzionali coinvolti può determinare, concretamente, un limite alla prescrizione di inamovibilità (come, ad esempio, per il trasferimento dei dirigenti sindacali, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della legge n. 300/1970).
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Inoltre, è stato evidenziato che la giurisprudenza di legittimità aveva già, ripetutamente, affermato che il trasferimento del dipendente per incompatibilità ambientale, trovando la sua ragione nello stato di disorganizzazione e di disfunzione dell’unità produttiva, va ricondotto alle esigenze tecniche, organizzative e produttive di cui all’art. 2103 cod. civ. (ex plurimis, Cass. 23 febbraio 2007, n. 4265 e, più recentemente, Cass. 22 agosto 2013, n. 19425). Nel nostro caso, la Corte di Cassazione ha, quindi, rilevato che la situazione di incompatibilità ambientale (nella fattispecie, si trattava del trasferimento di una lavoratrice disabile determinato da una situazione di forte contrasto tra quest’ultima ed i colleghi di lavoro, con rilevanti ripercussioni sul regolare svolgimento dell’attività lavorativa) si distingue dalle “ordinarie” esigenze di modifica dell’assetto organizzativo, in quanto costituisce essa stessa una causa di disorganizzazione e di disfunzione e, quindi, realizza - di per sé - un’esigenza di mutamento del luogo di lavoro.

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LE NOSTRE SENTENZE
LA SENTENZA DEL MESE

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L’OBBLIGO DI REPECHAGE VA CIRCOSCRITTO ALL’ORGANICO DEL DATORE DI LAVORO, NON POTENDO ESTENDERSI A SOCIETÀ COLLEGATE DELLO STESSO GRUPPO (Corte d’Appello di Milano, 24 ottobre 2013)

In ipotesi di licenziamento per soppressione della posizione lavorativa, il lavoratore che contesta la violazione dell’obbligo di repechage ha l’onere di allegare i pretesi ruoli in cui avrebbe potuto essere utilmente ricollocato. Tale onere discende dai principi generali di buona fede e leale collaborazione processuale, e comporta il rigetto di eccezioni generiche che impediscono alla società di formulare istanze istruttorie a prova contraria. Ciò vale a fortiori allorché sia provato che, prima del licenziamento, la società ha informato il lavoratore dell’intenzione di sopprimere il posto da lui ricoperto, e gli ha manifestato la disponibilità a ricollocarlo in differenti mansioni che il medesimo ha rifiutato, pur dando atto della loro potenziale equivalenza rispetto a quelle da ultimo svolte. La verifica sull’assolvimento dell’obbligo di repechage deve essere circoscritta alla reimpiegabilità aliunde del lavoratore, con riferimento al solo ambito della società datrice di lavoro, senza poter fare riferimento a società diverse, appartenenti allo stesso gruppo, seppur tra loro economicamente collegate. E ciò vale a fortiori quando tali differenti società sono ubicate all’estero e sottoposte alla legge di un altro paese. Peraltro, se il lavoratore intende lamentare la violazione del repechage a livello di gruppo, deve prima dimostrare che le società ad esso appartenenti, per lo meno sotto il profilo del rapporto di lavoro, costituiscono un soggetto unitario, avuto riguardo agli indici sintomatici individuati dalla Suprema Corte: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese e correlativo interesse comune; c) gestione del personale e coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario tali da identificare un unico soggetto direttivo; d) utilizzazione contemporanea dei dipendenti presso diverse società. D’altro canto, per chiedere l’accertamento della pretesa unicità delle società del gruppo, il lavoratore dovrebbe convenirle in giudizio tutte o, quanto meno, estendere il contraddittorio alla capo gruppo; non può, invece, limitarsi ad instaurare una controversia contro la società datrice di lavoro - da lui ritenuta tale solo formalmente - poiché quest’ultima difetta di legittimazione passiva con riferimento a domande di accertamento e di condanna riguardanti la sfera di controllo della casa madre. Infine, non è sintomatico di alcun intento ritorsivo, e non comporta pertanto alcun diritto al risarcimento del danno, il licenziamento con esonero dalla prestazione lavorativa nel preavviso e pagamento della relativa indennità sostitutiva. Ciò dipende dal legittimo esercizio di una facoltà, da parte del datore di lavoro, specialmente quando essa è prevista apertis verbis da una norma del CCNL applicato. Causa seguita da Salvatore Trifirò e Tommaso Targa

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ALTRE SENTENZE

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HA DETTO ALL’AMMINISTRATORE DELEGATO CHE LE SUE DECISIONI SONO INFLUENZATE DAL CICLO MESTRUALE: IL LICENZIAMENTO È LEGITTIMO (Tribunale di Brescia, 10 ottobre 2013, n. 998) Lo ha affermato il Tribunale di Brescia in una recente ed esemplare sentenza n. 998 del 10 ottobre 2013, rigettando il ricorso con cui il lavoratore aveva impugnato il licenziamento e chiesto la reintegrazione in servizio. Questo il caso. Il lavoratore, peraltro rappresentante sindacale, è stato licenziato a seguito di un procedimento disciplinare in cui gli era stato contestato di aver proferito nei confronti dell’Amministratore Delegato, in occasione di una riunione tra le rappresentanze sindacali e la direzione aziendale in cui si discuteva del tema della sicurezza, una frase del seguente tenore: “...allora ci coinvolga di più così non ci sarà modo di pensare che lei prende certe decisioni perché ha le mestruazioni o è in menopausa.”. Il licenziamento è stato impugnato e contestato sotto il profilo della “sproporzione” tra fatto contestato e la sanzione. Il Tribunale ha rigettato tale eccezione così come, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa del lavoratore, non ha ritenuto che il comportamento censurato avrebbe dovuto essere ritenuto dal datore di lavoro come “superato” in ragione delle scuse presentate dal dipendente in sede di giustificazioni nel corso del procedimento disciplinare. A sostegno della propria decisione, il Tribunale ha affermato, in primo luogo, che non può sminuire la gravità della dichiarazione la situazione di tensione della riunione sindacale. Ciò premesso, con queste le parole il Giudice ha censurato il comportamento addebitato al lavoratore: “L’offensività della frase che mira a colpire con volontà discriminatoria il genere a cui appartiene l'amministratore delegato, non merita particolari commenti sia per il tono volgare, sia per il contenuto intrinseco. L’impertinenza e la eccentricità del riferimento gratuito alla condizione personale dell'amministrazione delegato, come condizione che verrebbe anteposta o sovrapposta al doveroso coinvolgimento sul tema della sicurezza allude - ma non può che essere intesa in tale senso, ancora una volta - come un ingiusto e gratuito riferimento alla condizione femminile come condizione «minorata» nello svolgimento di incarichi di responsabilità, facendo strame con una semplice battuta, di anni di evoluzione della donna nella società, incapace di tenere distinti la condizione personale ed i compiti di amministratore (se mestruata o se in menopausa, in ogni caso, incapace di anteporre alla condizione personale i temi aventi riflessi sulla responsabilità sociale che l'amministrazione di una società implica, compreso quello della sicurezza sui luoghi di lavoro)”. Il Giudice ha anche posto in rilievo che l’episodio è ancor più grave considerato sia il contesto in cui la frase è stata rivolta, ossia la riunione sindacale, sia le vicende immediatamente successive: il lavoratore si era vantato della frase rivolta all’amministratore delegato davanti ad altri colleghi di lavoro. Si tratta, conclude la sentenza, di episodio che per il ruolo qualificato che il lavoratore rivestiva all’interno dell'azienda e per il contenuto intrinseco della frase, preclude la possibilità di proseguire il rapporto lavorativo. Causa seguita da Damiana Lesce INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI PER IL RICONOSCIMENTO DELLA QUALIFICA DI DIRIGENTE E DI QUADRO (Tribunale di Milano, 25 settembre 2013) Un lavoratore subordinato (con qualifica impiegatizia) ha convenuto in giudizio il proprio ex datore di lavoro al fine di ottenere il riconoscimento della qualifica di dirigente, ovvero - in subordine - di quadro, unitamente alle differenze retributive. La pretesa è stata motivata dal ricorrente con lo svolgimento di attività (quali il coordinamento di determinati uffici, dell’organizzazione dei tecnici e della sicurezza), caratterizzate dall’assunzione di peculiari responsabilità.
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Il Tribunale ha rigettato le domande, in quanto - con riferimento alla rivendicata qualifica dirigenziale - il “ricorrente ha completamente omesso di riportare nel proprio atto difensivo la declaratoria del C.C.N.L. applicato ai dirigenti di aziende produttrici di beni e servizi e di fornire quindi elementi argomentativi (ma prima ancora, evidentemente di fatto) dai quali le mansioni svolte possano ricondursi al livello richiesto”, carenza che “non è certamente sanabile con la mera produzione del C.C.N.L. … considerato che la circostanza in esame non attiene a un mero formalismo ma ad una necessaria ed essenziale prospettazione in fatto e in diritto che, al contrario, difetta in ricorso”. Quanto alla qualifica di quadro, il Tribunale ha motivato l’infondatezza del relativo diritto stante l’“evidente genericità” dei capitoli di prova ed ha osservato che il livello di quadro si caratterizza per “la responsabilità gestionale e il contributo fornito ai fini della definizione degli obiettivi dell’impresa, elementi del pari assenti nel ricorso”. Causa seguita da Stefano Beretta e Orazio Marano EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI INDENNITÀ DI CESSAZIONE RAPPORTO DI AGENZIA (Tribunale di Pescara, 20 dicembre 2012) Nel caso esaminato l’agente, a seguito del recesso da parte del preponente e della liquidazione dell’indennità in base ai criteri della contrattazione collettiva di settore (AEC), aveva promosso ricorso chiedendo, tipicamente, il pagamento dell’indennità cessazione ex art. 1751 c.c. nel massimo previsto dalla norma (una annualità media di provvigioni). Il Tribunale adito, ripercorrendo il lunghissimo e travagliato iter interpretativo dell’ultimo decennio, tenuto conto sia del noto pronunciamento della Corte UE sul punto, come pure della successiva giurisprudenza della Corte di Cassazione italiana, ha ribadito che l’art. 1751 c.c. prevede una serie di presupposti che condizionano per un verso l’insorgenza e per altro verso la quantificazione del diritto alla indennità in essa prevista, limitandosi per quest’ultimo profilo a fissare soltanto una soglia massima e non anche una minima, all’interno della quale la quantificazione dell’indennità va compiuta nel caso concreto con criteri equitativi. In questo quadro normativo, le indennità prevista dagli AEC (indennità suppletiva di clientela e meritocratica) possono essere liquidate in alternativa a quella prevista dal citato art. 1751 c.c. ove risulti, in concreto e alla cessazione del rapporto, che siano di fatto più favorevoli rispetto all’applicazione della normativa legale. Pertanto, ove i requisiti previsti dall’art. 1751 c.c. non vengano provati dall’agente (sul quale grava il relativo onere) ovvero l’applicazione della normativa legale porti ad un risultato deteriore rispetto agli AEC, all’agente non spetta l’indennità di cessazione ex art. 1751 c.c., bensì quelle previste dagli AEC (indennità suppletiva e meritocratica), in quanto più favorevoli per l’agente medesimo. Causa seguita da Luca Peron

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A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella

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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE
LICENZIAMENTO DISCIPLINARE DEL LAVORATORE CHE REGISTRA DI NASCOSTO LE CONVERSAZIONI DEI COLLEGHI Con sentenza n. 26143 del 21 novembre 2013 la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di un medico, che aveva registrato di nascosto brani di conversazioni tra colleghi, avvenute nello spogliatoio ed in altri locali di comune frequentazione, in violazione del loro diritto di riservatezza, utilizzandole in sede giudiziaria per supportare la denuncia di mobbing contro il primario, rispetto alla quale il pubblico ministero aveva chiesto l’archiviazione. La Corte di Cassazione ha ritenuto che tale comportamento è certamente suscettibile di far venir meno il vincolo fiduciario, stante la palese violazione del diritto di riservatezza dei colleghi ed in considerazione del fatto che questi ultimi avevano ritenuto impossibile una collaborazione a seguito dell’accaduto. LA PROCEDURA DI MOBILITÀ NON PUÒ ESSERE LIMITATA AD UN SOLO STABILIMENTO PER VOLTA SE LA CRISI È GLOBALE Con sentenza n. 25310 dell’11 novembre 2013 la Corte di Cassazione ha affermato che, ove la crisi coinvolga tutta l’azienda, non è legittimo avviare una procedura di mobilità presso singole strutture operative. In particolare, la Corte di Cassazione ha rilevato che la mobilità “frazionata” impedisce una differente utilizzazione dei lavoratori coinvolti, che, ad esempio, potrebbero evitare la perdita del posto di lavoro accettando un trasferimento. Ciò non esclude, tuttavia, il diritto del datore di lavoro di circoscrivere la procedura di mobilità ad una singola struttura produttiva, ma si deve motivare in modo adeguato la scelta che giustifica il restringimento rispetto all’intero complesso aziendale. LICENZIAMENTO DISCIPLINARE DEL LAVORATORE CHE DENUNCIA ALL’ESTERNO UN CONFLITTO DI INTERESSI DEL MANAGER Con sentenza n. 24586 del 31 ottobre 2013 la Corte di Cassazione ha ritenuto illegittimo il licenziamento di un lavoratore, che aveva divulgato all’esterno l’esistenza di un preteso conflitto di interessi di un dirigente. In particolare, il lavoratore aveva inviato ad organi pubblici esterni una lettera-denuncia in cui evidenziava che il Responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione dell’azienda, controllata dal Comune, non si trovava in una condizione di imparzialità nello svolgimento dell’incarico. Tale comportamento non ha consentito di mantenere il necessario riserbo sulla vicenda e senz’altro il lavoratore avrebbe potuto e dovuto coinvolgere i competenti organi aziendali prima di adottare tale iniziativa; tuttavia, il licenziamento risulta sproporzionato, in quanto il comportamento improprio non denota malafede e/o un intento denigratorio da parte del lavoratore.

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Civile, Commerciale, Assicurativo
LE NOSTRE SENTENZE
LA PROPOSIZIONE DI DOMANDE RICONVENZIONALI PUÒ ESSERE CONSIDERATA COME RINUNCIA IMPLICITA ALL’ECCEZIONE DI ARBITRATO? (Tribunale di Termini Imerese, 4 novembre 2013) In data 23 gennaio 2012 il Tribunale di Termini Imerese emetteva un decreto ingiuntivo in favore di una società di costruzioni (subappaltatrice) nei confronti di un’altra società (subappaltante) per il pagamento di alcune opere individuate nel contratto di subappalto stipulato tra le parti. Con atto di citazione in opposizione la società subappaltante eccepiva, in via pregiudiziale, l’improponibilità dell’azione avversaria e/o comunque l’incompetenza dell’Autorità Giudiziaria adita, stante la presenza di clausola compromissoria nel contratto di subappalto che rimetteva ad un Collegio arbitrale, con sede a Milano, la decisione di tutte le controversie relative all’interpretazione od all’esecuzione del contratto di subappalto, compresi i pagamenti. Nel merito, oltre a domandare la revoca/annullamento del decreto opposto, svolgeva domanda riconvenzionale. La società subappaltatrice, con comparsa di costituzione e risposta, sollevava eccezioni in merito all’operatività della clausola compromissoria ed asseriva, altresì, che la società subappaltante, proponendo domanda riconvenzionale, avesse rinunciato implicitamente a far valere la clausola compromissoria. Il Tribunale adito, sul punto, ha rilevato che la proposizione di domande riconvenzionali non è di per sé sufficiente a configurare una rinuncia all’eccezione relativa all’esistenza della clausola compromissoria. La parte istante, infatti, può proporre nello stesso giudizio, in forma alternativa o subordinata, due diverse richieste tra loro incompatibili, senza che le espressioni che manifestano l’intenzione di proporre domande subordinate, alternative od eventuali possano escludere di per sé la richiesta di accoglimento della domanda principale. Inoltre, il Giudicante ha ritenuto che la mancata separata sottoscrizione ex art. 1341 cod.civ. della clausola compromissoria, a differenza di quanto sostenuto da controparte, non costituisse causa di inefficacia della medesima, in quanto la disciplina delle clausole vessatorie opera a tutela del contraente debole nei soli casi di contratti con condizioni generali predisposte da uno dei contraenti o di stipula mediante sottoscrizione di moduli o formulari, ipotesi non ricorrenti nel caso di specie, poiché il contratto di subappalto conteneva clausole specificamente riguardanti l’incarico affidato e frutto dell’incontro delle volontà delle parti contraenti. In conclusione, il Tribunale ha accolto l’eccezione pregiudiziale formulata dalla società subappaltante, revocando il decreto ingiuntivo precedentemente emesso. Causa seguita da Francesco Autelitano e Francesco Cristiano

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Assicurazioni"
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano
NATURA DEL DEBITO
DELL’ASSICURAZIONE A TITOLO DI INDENNIZZO

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Il debito indennitario nell'assicurazione contro gli infortuni, quando è previsto un procedimento di liquidazione convenzionale per il tramite di una perizia contrattuale, si connota come debito di valore dal momento del sinistro al verificarsi della liquidazione e solo successivamente a tale momento diventa obbligazione di valuta . Ciò, in quanto il debito di indennizzo dell'assicuratore, ancorché venga convenzionalmente contenuto, nella sua espressione monetaria, nei limiti di un massimale, assolve una funzione reintegrativa della perdita subita dal patrimonio dell'assicurato, e, pertanto, è suscettibile di automatico adeguamento alla stregua della sopravvenuta svalutazione della moneta. (Cassazione, 7 novembre 2013, n. 25086) Le direttive europee esprimono la superiore ratio legis Europae in tema di solidarietà nella materia particolare della circolazione dei veicoli, aerei e natanti, prevedendo una solidarietà tra gli autori del danno e le assicurazioni. Il terzo trasportato, anche se proprietario del veicolo e contraente, ha sempre diritto al risarcimento integrale da parte dell'assicuratore. (Cassazione, 30 agosto 2013, n. 19963) L'accertamento di postumi permanenti, incidenti con una certa entità sulla capacità lavorativa specifica, non comporta l'automatico obbligo del danneggiante di risarcire il danno patrimoniale, conseguenza della riduzione della capacità di guadagno - derivante dalla ridotta capacità lavorativa specifica - e quindi di produzione di reddito; detto danno patrimoniale da invalidità deve perciò essere accertato in concreto, attraverso la dimostrazione che il soggetto leso svolgesse o, trattandosi di persona non ancora dedita ad attività lavorativa, presumibilmente avrebbe svolto, un'attività produttiva di reddito. La liquidazione del danno, peraltro, non può essere effettuata in modo automatico in base ai criteri dettati dall'art. 4 legge 26 febbraio 1977 n.39, che non comporta alcun automatismo di calcolo, ma si limita ad indicare alcuni criteri di quantificazione del danno sul presupposto della prova relativa che incombe al danneggiato e può essere anche data in via presuntiva, purché sia certa la riduzione di capacità lavorativa specifica. (Cassazione,19 novembre 2013, n. 25939)

RCA – DANNI A
PERSONA TRASPORTATA

DANNI PATRIMONIALI

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RAPPORTI TRA GIUDIZIO
PENALE E GIUDIZIO CIVILE

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L'accertamento contenuto in una sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata perché il fatto non costituisce reato non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile di danno, nel quale compete al giudice il potere di accertare autonomamente, con pienezza di cognizione, i fatti dedotti in giudizio, e di pervenire a soluzioni e qualificazioni non vincolate all'esito del processo penale. (Cassazione, 13 novembre 2013, n. 25538)

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IL PUNTO SU
A cura di Vittorio Provera S.R.L. SEMPLIFICATE. UN ESEMPIO DI INUTILE “COMPLICAZIONE”

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Nell’arco di poco più di un anno, il Legislatore è riuscito ad introdurre, modificare ed, in parte, abrogare la disciplina concernente le cd nuove società a responsabilità limitata: le s.r.l. semplificate (articolo 2463 bis c.c. introdotto dall’art. 3 D.L. 24 gennaio 2012 n. 1) e le s.r.l. a capitale ridotto (articolo 44 D.L. 22 giugno 2012 n. 83). Si trattava, in sostanza, di varianti delle s.r.l. ordinarie con talune peculiari caratteristiche, con lo scopo di agevolare lo sviluppo di nuove iniziative imprenditoriali. Per le s.r.l. semplificate, i Soci dovevano essere persone fisiche che, al momento della costituzione, non avessero compiuto i 35 anni; gli Amministratori dovevano essere scelti tra i Soci; le quote non potevano essere cedute a persone di età superiore ai 35 anni; lo Statuto doveva essere conforme ad un modello standard ministeriale (tali Società godevano di particolari benefici fiscali e di esenzione di spese). Per le s.r.l. a capitale ridotto, invece, l’unico presupposto era che i Soci (o l’unico Socio) fossero persone fisiche, senza alcun requisito anagrafico. Entrambe le Società dovevano avere un capitale sociale tra un minimo di " 1,00 ed un massimo di " 9.999,00, da coprirsi con conferimenti in denaro interamente versati. Trascorso un anno, è stata varata una nuova disciplina di cui all’articolo 9 D.L. 28 giugno 2013 n. 76 (convertito nella Legge 99/2013) con lo scopo di ottenere una effettiva semplificazione attraverso la “fusione” delle due varianti e l’estensione, a tutti i soci persone fisiche, delle agevolazioni prima riservate alle sole s.r.l. semplificate, senza alcun riferimento all’età. Quindi, dopo tale ultima riforma, sopravvive la sola s.r.l. semplificata, disciplinata dall’art. 2463 bis c.c.. Attualmente, pertanto, non ha alcuna importanza il dato anagrafico, né vi è divieto di trasferimento di quote a favore di persone over 35 anni; parimenti è stato abolito l’obbligo che imponeva di nominare gli amministratori tra i Soci. Permangono le agevolazioni costituite, in sostanza, dall’esenzione dagli onorari notarili, dall’imposta di bollo e dai diritti camerali a fronte, tuttavia, dell’obbligo di adozione dello statuto ministeriale standard, con la precisazione che le clausole del modello standard sono inderogabili. E qui abbiamo un primo “intoppo”. Infatti, come spesso accade nel nostro sistema, a tale ultima previsione non è immediatamente seguito l’aggiornamento delle clausole dello Statuto tipizzato introdotto nel giugno 2012; conseguentemente si è creato un contrasto tra la nuova normativa e le disposizioni sorte sotto il regime del 2012, tutt’ora non modificate (quindi, lo schema di statuto tipizzato contiene ancora il divieto di trasferimento delle quote a persone con età superiore ai 35 anni e l’obbligo di individuare gli Amministratori tra i Soci, disposizioni abolite con il D.L. 76/2013). A prescindere da ciò, il principale pregio della riforma è determinato dall’eliminazione di una delle varianti (la Srl a capitale ridotto) e l’estensione dei benefici fiscali, notarili e quant’altro a tutte le persone fisiche, prescindendo dall’età. Inoltre, si è ampliato l’accesso al regime di irresponsabilità dei soci, per le obbligazioni della Società, a fronte di un capitale sociale minimo compreso tra " 1,00 ed " 9.999,00. Ovviamente permangono: la necessità dell’esistenza di capitale sociale; nonché i vincoli che impongono di intervenire immediatamente qualora il rapporto tra capitale sociale e patrimonio si alteri in
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conseguenza di perdite eccedenti un terzo. Da ciò consegue che, quanto più il capitale sociale è vicino al minimo simbolico, tanto maggiore è il rischio che i soci debbano immediatamente attivarsi, osservando le regole a tutela dei creditori e ricapitalizzando le società in perdita. Nel quadro così delineato, tuttavia, la funzione della nuova srl semplificata è stata sostanzialmente circoscritta, se non del tutto eliminata, in considerazione del fatto che, sempre nel D.L. 76/2013, è stata introdotta in sede conversione (art. 9 comma 15 ter) una previsione la quale, modificando la disciplina delle s.r.l. ordinarie, consente alle medesime di fissare un capitale minimo in misura inferiore a ! 10.000,00 (articolo 2463 comma 4 c.c.). In sostanza, anche per le s.r.l. ordinarie si può fissare un capitale sociale ridotto che può variare da " 1,00 a " 9.999,00, con conferimenti in denaro versati ai soggetti cui è affidata l’amministrazione. In tal caso, tuttavia, la somma da dedurre dagli utili netti per formare la riserva prevista dall’art. 2430 c.c., deve essere pari almeno ad un quinto degli utili stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto unitamente al capitale - l’ammontare di " 10.000,00 (la riserva può essere utilizzata solo per imputazione al capitale e per copertura di eventuali perdite, con obbligo di reintegra art. 2463 comma 5 c.c.). La predetta modifica (introdotta quasi “di soppiatto”) nel regime delle s.r.l. ordinarie, ha ulteriormente circoscritto la convenienza al ricorso delle s.r.l. semplificate. Infatti, tale convenienza è limitata solo all’ipotesi di godimento delle agevolazioni fiscali e notarili in fase di costituzione. Per contro, le s.r.l. semplificate devono sottostare ai vincoli già citati, quali la necessità che i soci siano tutte persone fisiche e l’adozione di un modello di statuto tipizzato dal Ministero. È così prevedibile che gli imprenditori optino per le srl ordinarie con capitale inferiore a " 10.000,00, senza i limiti di cui sopra; con il solo obbligo di sottoporsi alla disciplina che impone la successiva patrimonializzazione della Società, attraverso un vincolo più stringente circa la formazione della riserva legale (appunto la destinazione di un quinto degli utili annuali a tale scopo). In conclusione, dal susseguirsi delle norme illustrate, si evince che il clamore mediatico e l’enorme “sforzo normativo” tanto pubblicizzato nel 2012 (connessi all’introduzione di ben due modelli di s.r.l. “agevolate” rispetto alle srl ordinarie) si è risolto esclusivamente in un ulteriore intasamento burocratico/ amministrativo, creando altresì incertezze operative e conseguenti turbative (spesso onerose) nelle scelte degli imprenditori. Infatti, la riforma concernente le s.r.l. semplificate (a prescindere dal susseguirsi di disposizioni modificative) è divenuta sostanzialmente superflua, a fronte dell’introduzione di un semplice ulteriore comma all’art. 2463 c.c. che consente di accedere al regime della responsabilità ridotta dei soci, nell’ambito delle s.r.l. ordinarie, con un capitale inferiore ad " 10.000,00. Quindi l’impianto delle s.r.l. semplificate - che non ha, peraltro, avuto sostanziali effetti incentivanti per una ripresa economica ed imprenditoriale - rimane più che altro una palestra per esercitazioni dottrinali e fonte di complicazione, a causa delle sovrapposizioni normative che si sono susseguite in brevissimo tempo.

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Rassegna Stampa

Gazzetta di Parma: 19/11/2013 Upi, nuovi incentivi per chi assume giovani Newsletter Lavoro - AIDP: N°34 Novembre 2013 Qual è la portata attuale dell’accordo del maggio 2013 sulla rappresentanza di Giorgio Molteni Diritto24#– Il Sole 24 Ore:#12/11/2013 Ha detto all’AD che le sue decisioni sono influenzate dal ciclo mestruale: licenziamento legittimo di Damiana Lesce HR On Line – AIDP: N. 18 Novembre 2013 Gli incentivi alle assunzioni a tempo indeterminato di Claudio Ponari Diritto24#– Il Sole 24 Ore:#08/11/2013 L’ASPI spetta anche in caso di licenziamento disciplinare di Damiana Lesce Diritto24#– Il Sole 24 Ore:#05/11/2013 L’obbligo di repechage va circoscritto all’organico del datore di lavoro di Salvatore Trifirò e Tommaso Targa Diritto24#– Il Sole 24 Ore:#05/11/2013 Privacy e security di Vittorio Provera Il filtro dell’appello. Torino, 2013, G. Giappichelli Editore Impugnazione di lodo arbitrale e “filtro” in appello a cura di Francesco Autelitano e Carlo Uccella#

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