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Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Curso de Mestrado em Direito Constitucional

AS DECISES NORMATIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL PARA A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Marcos Cesar Santos de Vasconcelos

Braslia DF 2010

Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Curso de Mestrado em Direito Constitucional

AS DECISES NORMATIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL PARA A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Marcos Cesar Santos de Vasconcelos

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, no Curso de Ps-Graduao Strictu Sensu em Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

Orientador: Prof. Dr. Luiz Moreira Gomes Jnior

Braslia DF 2010

Marcos Cesar Santos de Vasconcelos

AS DECISES NORMATIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL PARA A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissertao de mestrado apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional no Curso de Ps-Graduao Strictu Sensu de Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP

Aprovado pelos membros da banca examinadora em __/__/__, com meno____(____________________________________________).

Banca Examinadora: Presidente: Prof. Dr. Luiz Moreira Gomes Junior - Orientador Instituto Brasiliense de Direito Pblico Integrante: Prof. Dr. Marcelo Barroso Lacombe PhD em Cincia Poltica pela Universidade de Nova York (NYU) Integrante: Prof. Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco Instituto Brasiliense de Direito Pblico

Para meus pais Jair e Zorah, Para minha esposa Paula e Para meus Filhos Fernanda, Marcos Cesar Filho e Bernardo.

J se disse praticamente tudo sobre a jurisdio constitucional, seja para defend-la, seja para critic-la. Para o bem ou para o mal, no podemos viver sem ela, pelo menos enquanto no descobrirmos alguma frmula mgica que nos permita juridificar a poltica sem ao mesmo tempo, e em certa medida, politizar a justia. Se o Estado a forma por excelncia de manifestao do poder poltico e a Constituio o seu estatuto fundamental, ento onde quer que se institucionalizem relaes de mando, algum ter que arbitrarlhes os inevitveis conflitos (Inocncio Mrtires Coelho, 2001)

RESUMO

VASCONCELOS, Marcos Cesar Santos. As decises normativas na jurisdio constitucional. Dissertao (Mestrado). Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, Braslia, 2010.

A ordem constitucional no est garantida pela harmonia entre os Poderes, mas pela tenso entre eles, razo porque a prpria Constituio determina ao Supremo Tribunal Federal que atue como efetivo guardio dos direitos fundamentais. Para realizar esta atribuio, o Supremo Tribunal Federal exerce, alm da funo jurisdicional, inerente a todo o Poder Judicirio, a funo de controle de constitucionalidade, a funo de intrprete com efeito vinculativo e a funo normativa. A funo normativa exercida pelo Supremo Tribunal Federal, em carter excepcional, consiste em proferir deciso criadora de norma geral e abstrata, transformando, adequando, modificando e integrando o texto de lei ou ato normativo, com o objetivo de garantir os direitos fundamentais e o princpio da igualdade. Essa funo normativa da Suprema Corte efetiva-se na forma de sentena normativa. Esta sentena, no raras vezes, tida como uma forma de se encarar o Supremo Tribunal Federal como legislador positivo, o que poderia entrar em choque com os demais Poderes do Estado, ora sendo entendido esse movimento como ativismo judicial, ora sendo entendido esse movimento como interpretao do posto pela Constituio.

Palavras-chave: Constituio. Separao de poderes. Estado democrtico de direito. Ativismo judicial. Direitos Fundamentais. Princpios constitucionais. Regras. Normas. Interpretao constitucional.

ABSTRACT

The constitutional order is not guaranteed by the harmony between the Powers, but the tension between them, which is why the Constitution itself establishes the Supreme Court to act as an effective guardian of fundamental rights. To accomplish this task, the Supreme Court shall, in addition to the judicial function, inherent to all of the Judiciary, the function of judicial review, the role of interpreter with binding effect and normative function. The regulatory function exercised by the Supreme Court, in exceptional circumstances, is to give a decision maker of general and abstract rule, transforming, adapting, modifying and integrating the text of the law or normative act, in order to guarantee fundamental rights and the principle of equality. This regulatory function of the Supreme Court effectively in the form of normative sentence. This sentence, often is seen as a way to face the Supreme Court as a positive legislator, which could clash with the other branches of the state, sometimes being understood that movement as judicial activism, sometimes being understood interpretation of this movement as put by the Constitution.

Keywords: constitution. Separation of powers. Democratic state. Judicial activism. Fundamental Rights. Constitutional principles. Rules. Standards. Constitutional interpretation.

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................... 10 1 A CONSTITUIO E A JURISDIO CONSTITUCIONAL ................................. 13 1.1 A pr-compreenso e a Constituio ......................................................... 13 1.2 Constituio e o Estado Democrtico de Direito ........................................ 15 1.3 Os modelos de Constituio ...................................................................... 19 1.4 Concepo normativa da Constituio....................................................... 21 1.5 O princpio da supremacia constitucional................................................... 23 1.6 A supremacia da Constituio no sistema brasileiro .................................. 25 1.7 Os direitos fundamentais: histrico ............................................................ 26 1.7.1 Os direitos fundamentais de defesa e os direitos fundamentais de prestao. ................................................................................................ 29 1.7.2 Direitos de prestao: princpio do no-retrocesso......................... 31 1.7.3 Relao entre os direitos fundamentais e a presena ou absteno do Estado................................................................................................. 33 1.7.4 A unidade e a interdependncia dos direitos fundamentais............ 34 1.8 O princpio constitucional da separao dos poderes como elemento de identificao da supremacia da Constituio. .................................................. 38 1.8.1 A separao dos poderes: redimensionamento da tripartio dos poderes.................................................................................................... 40 1.8.2 A separao dos poderes em Hans Kelsen Sculo XX ............... 40 1.8.3 A separao de poderes em Otto Kimminich.................................. 41 1.8.4 A separao dos poderes nos dias atuais ...................................... 44 1.9 A existncia de dois poderes constituintes originrios ............................... 48 2 AS FUNES DA JURISDIO .......................................................................... 51 2.1 Conceito de justia constitucional .............................................................. 52 2.2 Conceito de jurisdio constitucional ......................................................... 54 2.3 A jurisdio constitucional como ideia de Estado de Direito ...................... 57 2.3.1 O controle de constitucionalidade: sistema difuso de jurisdio constitucional ........................................................................................... 60 2.3.2 O controle de constitucionalidade: sistema concentrado de jurisdio constitucional ........................................................................................... 62 2.3.2.1 O sistema concentrado austraco........................................ 63 2.3.2.2 O controle abstrato e o controle difuso na Alemanha.......... 65 2.3.2.3 O controle concentrado italiano........................................... 67 2.3.3 O sistema misto de jurisdio constitucional: o caso portugus ..... 69 2.3.3.1 O sistema misto de controle no Brasil: histrico.................. 71 3 FUNES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL EXERCIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................................................................. 79 3.1 A funo judicial e o ativismo judicial no direito constitucional brasileiro ... 86 3.1.1 A judicializao para o entendimento do ativismo judicial .............. 87

3.1.2 A judicializao e o ativismo judicial: conceitos .............................. 89 3.2 Fatores impulsionadores do ativismo judicirio no Brasil ........................... 92 3.2.1 O modelo de Estado intervencionista ............................................. 92 3.2.2 O modelo de controle abstrato de normas...................................... 95 3.2.3 O ativismo judicial decorrente do manejo ....................................... 97 3.3 A atuao do Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio . 98 3.3.1 A distino entre regras de direito e princpios jurdicos na interpretao constitucional ................................................................... 100 3.3.2 Quanto aos princpios ................................................................... 102 4 AS SENTENAS NORMATIVAS COMO RESULTADO DA ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................ 105 4.1 Os requisitos da sentena normativa ....................................................... 108 4.2 Omisso ou edio de lei ou ato normativo que contrarie a Constituio 109 4.3 A omisso de lei ou ato normativo contrrio Constituio..................... 109 4.4 Omisso absoluta ou total, parcial e relativa............................................ 111 4.5 A edio de lei ou ato normativo contrrio Constituio........................ 112 4.6 Interpretao conforme Constituio..................................................... 114 4.7 A interpretao conforme Constituio e a interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica............................................................ 116 4.8 A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por meio de interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica ..... 121 4.9 Observncia do processo histrico e do resultado possvel..................... 123 4.9.1 A realidade histrica ..................................................................... 123 4.9.2 O resultado possvel: disponibilidade de recursos........................ 125 4.9.3 Alcance da observncia da realidade histrica e do resultado possvel como condio para a sentena normativa ............................. 130 4.10 Caracterstica da sentena normativa .................................................... 133 4.10.1 Norma geral e abstrata ............................................................... 133 4.11 O fundamento da sentena normativa ................................................... 140 4.11.1 O princpio da efetividade ........................................................... 140 4.11.2 A teoria dos poderes implcitos................................................... 141 4.12 A natureza definitiva da sentena e a no-vinculao do legislador ...... 143 4.13 As sentenas normativas no Supremo Tribunal Federal........................ 144 4.13.1 A atuao do Supremo Tribunal Federal em sede de ativismo: alguns exemplos de sentenas normativas ........................................... 146 4.13.2 A smula vinculante.................................................................... 147 4.13.3 O mandado de injuno.............................................................. 149 4.13.4 Os prazos para o Legislativo ...................................................... 150 4.13.5 As polticas pblicas ................................................................... 152 4.13.6 A perda de mandato por infidelidade partidria .......................... 153 4.13.7 A restrio de nomeao de parentes (nepotismo) .................... 154 4.13.8 Modulao dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade . 155 4.13.8.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.022 ................ 158 4.13.8.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.615 ................ 160 4.13.9 Modulao dos efeitos reconhecida no controle difuso de constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal como legislador positivo. No-configurao de sentena normativa ............................................. 161 4.13.10 A interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica da declarao de inconstitucionalidade e de constitucionalidade.......... 164

4.13.11 Argio de descumprimento de preceito fundamental n. 54 ... 167 4.13.12 Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por meio de interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica.............................................................................................. 168 CONCLUSES ...................................................................................................... 170 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................... 175

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INTRODUO
O presente trabalho tem por pretenso examinar a atuao excepcional do Supremo Tribunal Federal no mbito do controle de constitucionalidade, quando aquele pretrio passa a proferir deciso criadora de norma geral e abstrata, manejando o direito e assim transformando, adequando, modificando e integrando o texto de lei ou ato normativo, com o objetivo de garantir os direitos fundamentais e o princpio da igualdade previsto na Constituio. O modelo kelseniano do controle de constitucionalidade restrito ao desempenho do papel de legislador negativo, se por um lado ressalta uma preocupao com a possibilidade da distoro das decises judiciais, distoro essa que deve ser combatida, por outro lado, no caso brasileiro, dificulta a compreenso da atividade exercida pelo Supremo Tribunal Federal em hipteses envolvendo a interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica ou a manipulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade, alm de impedir movimentos tpicos de quem tem a responsabilidade de guardio da Constituio, notadamente em hipteses que envolvam a inobservncia do princpio da igualdade em direta afronta dignidade humana. Embora o objeto deste trabalho seja a deciso na jurisdio constitucional brasileira, no paira dvida de que o exame aqui desenvolvido vlido para sistemas constitucionais que seguem o modelo de Estado Democrtico de Direito razo por que, como fundamentao terica, socorre-se, sobretudo, da doutrina italiana das sentenas constitucionais, com nfase em Gustavo Zagrebelsky, no sem tambm promover uma anlise do Ativismo Judicial, apoiando-se na obra de Elival Ramos que analisou esse fenmeno sob o ponto de vista da dogmtica Jurdica. A doutrina italiana h muito vem se dedicando ao tema. Na Itlia, diferentemente daqui a reflexo sobre as decises do Tribunal Constitucional tem tido uma importncia maior, pois a Corte Constitucional italiana assumiu definitivamente o papel de legislador positivo de maneira clara. No Brasil, em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal profere decises normativas chancelado pelas Leis n. 9.868/99 e n. 9.882/99, que legitimam os mecanismos da atuao da Corte quanto ao papel de legislador positivo.

11 O presente estudo limitou-se ao exame da doutrina e da jurisprudncia. Quanto abordagem metodolgica, o delineamento do seu foco forjou-se por meio de pesquisa dogmtica, mais nas dimenses analtica, emprica e normativa. A dimenso analtica limitou-se preciso dos conceitos envolvidos no trabalho; a dimenso emprica ocorreu do direito vigente na viso dos tribunais e a dimenso normativa postou-se a sugerir algumas possveis solues para os problemas enfrentados. Assim, foi dividido em quatro captulos. O primeiro captulo discorre sobre a Constituio, o Constitucionalismo e a jurisdio constitucional, partindo do pressuposto de que o poder constituinte originrio, criador da Constituio brasileira de 1988, se props a concretizar os direitos fundamentais, da estabelecendo os pilares sociais do Estado de Democrtico de Direito. Nele pretende-se demonstrar que a jurisdio constitucional o meio pelo qual o Poder Judicirio deve resolver os conflitos de interesses para a obteno da justia constitucional. Assim, a jurisdio constitucional o instrumento de partida para a interpretao e a aplicao da Constituio que culminar na chegada justia constitucional. Por meio de um estudo comparado o trabalho avana na anlise dos seguintes sistemas na funo de leis e atos normativos: a) o sistema difuso de jurisdio constitucional (Estados Unidos); b) o sistema concentrado de jurisdio constitucional (ustria, Alemanha e Itlia); e o sistema misto de jurisdio constitucional (Portugal e Brasil). Ao final do primeiro captulo so feitas as consideraes histricas sobre a jurisdio constitucional brasileira, com incio em 1891 (quando se firmou consolidado o Supremo Tribunal Federal), at a Constituio atual. No captulo segundo, so analisadas as funes da jurisdio constitucional exercidas pelo Supremo Tribunal Federal na qualidade de Corte Constitucional, divididas nas funes de controle de constitucionalidade, funo de interpretao com efeito vinculante e funo normativa. Quanto funo de controle de constitucionalidade, esta foi subdivida nos meios de acesso ao controle difuso e nos meios de acesso ao controle concentrado. Com relao funo interpretativa com efeito vinculante, a discusso feita em torno da sua extenso e de sua obrigatoriedade no s quanto parte dispositiva, mas tambm quantos aos efeitos determinantes da deciso. Sobre a funo normativa na jurisdio constitucional, o captulo segundo explora o papel de legislador positivo do Supremo Tribunal Federal e critica a concepo de legislador negativo de Kelsen adotada no Brasil. Por fim,

12 demonstra-se a legitimidade democrtica do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo sob os seguintes aspectos: a) a defesa dos direitos fundamentais; b) a existncia de um segundo poder constituinte originrio; e c) o

redimensionamento dos poderes em funes estatais. O terceiro captulo trata do ativismo judicial como uma participao mais ampla e intensa do judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois poderes. Nesse captulo procura-se demonstrar que esse fenmeno ocorreu em diferentes partes do mundo e em diferentes pocas. Cortes constitucionais e supremas cortes passaram a protagonizar decises envolvendo questes de largo alcance poltico, de implementao de polticas pblicas ou de escolhas de cunho moral envolvendo temas polmicos na sociedade. Trata da verso sobre os parmetros dogmticos do ativismo judicial no Brasil, sob a tica de Elival Ramos, da direcionados os fatores que impulsionam o ativismo judicial trazendo a viso do tema num dilogo entre ativismo judicial e a criao do direito, utilizando-se primordialmente as vises de Inocncio Mrtires Coelho e Cappelletti sobre o tema. O quarto captulo trata da sentena normativa na jurisdio constitucional e da atuao do Supremo Tribunal Federal. Neste captulo analisa-se a sentena normativa no ordenamento italiano, definem-se as fases e a tipologia dessa sentena no Tribunal constitucional e examinam-se os requisitos da sentena normativa. Nesse captulo distingue-se claramente lei de norma, para se evitar equvocos entre dispositivo emanado do Poder Legislativo lei e a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal norma. Como se percebe esta distino consiste em um mero jogo semntico, pois nos dois casos h a criao de norma geral e abstrata. Explicitam-se, ainda, os fundamentos materiais e formais da sentena normativa. Por fim, so analisados os casos de sentenas normativas j proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e suas consequncias no ordenamento jurdico. Todas as citaes so tradues feitas dos textos referidos na pesquisa, cujos dados bibliogrficos, inclusive as pginas das quais so extradas, esto indicadas. E, nas referncias bibliogrficas, alm das obras citadas no corpo do trabalho, mencionam-se outras tambm utilizadas para a sua elaborao.

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1 A CONSTITUIO E A JURISDIO CONSTITUCIONAL

1.1 A pr-compreenso e a Constituio

Faz-se necessrio expor alguns fragmentos sobre o pr-compreender e o compreender para que se chegue pr-compreenso da constituio: A pr-compreenso o conhecimento que o leitor tem de tema especfico, antes mesmo de ler o texto. Esse conhecimento o ponto de partida para a interpretao do texto e admite um caminhar em escalas, embora em alguns casos deva superar um limiar relativo. A pr-compreenso existe sempre estando acondicionada em conhecimento do tema antes da obra que se vai ler, por experincia pessoal imediata, ou por informaes captadas por meio de terceiros. Essa compreenso pode coincidir com um horizonte parcial do conhecimento. Terminada a leitura o horizonte do conhecimento se estende com a compreenso da obra, o processo pode repetir-se em um nvel superior. Aquilo que se conhece do tema, depois de lido e compreendido o livro, converte-se em um novo caminhar que parte da pr-compreenso de uma segunda leitura (escala) ou de um sentido analtico. Esse processo pode se repetir em razo da riqueza do texto em questo e da capacidade cognitiva do leitor. Sem a capacidade radical do leitor, um limiar relativo, a compreenso de todo impossvel. Um livro de Metafsica no pode ser entendido por qualquer um, mesmo com renovados esforos (COELHO, 2010, p.74-75)
O pr-compreender consiste em ser subjetivamente movido pelo problema expresso objetivamente. A relao vital com a coisa, da qual, direta ou indiretamente, se trata o texto, configura-se como uma pr-compreenso da coisa em questo. A pr-compreenso da coisa, como pressuposto da sua compreenso, consiste em sermos subjetivamente movidos pelo mesmo problema que o texto exprime na sua objetividade. A interpretao mais subjetiva , aqui, a mais objetiva (COELHO, 2010, p.74)

Em que pesem as inmeras formas de se teorizar o constitucionalismo nada ocorrer sem um entendimento diacrnico sobre o mais antigo dos temas: o que a constituio? necessrio compreend-la para que se possam enfrentar os temas

14 de direito constitucional. Porm, para que se compreenda a Constituio, fundamental antes pr-compreend-la1, mesmo porque, quem se prope a enfrentar os temas de direito constitucional, no se pode furtar a um conjunto de influncias jurdicas e extrajurdicas, polticas e sociais, decisivamente condicionadoras da orientao do trabalho (CANOTILHO, 1994. p. 12). A bem da verdade, a compreenso da Constituio um empreendimento de recproco condicionamento, j que compreender, no sentido filosfico, significa completar um crculo hermenutico do conhecimento que vai do todo a partir do singular e do singular a partir do todo (GADAMER, 2002, p. 79). Segundo Zagrebelsky (2006), as normas constitucionais no so elementos entre si desconexos e alheios s relaes materiais em constante transformao, mas compem, necessariamente, um sistema normativo, que, inserido no amplo sistema social, transforma a Constituio em ordenamento constitucional. Como a pr-compreenso da Constituio se insere no crculo hermenutico do conhecimento, um de seus desdobramentos esperados a indicao de um conceito de Constituio que melhor corresponda ao mundo real ftico, isto , que bem contemple o todo a ser compreendido. Hberle, ao admitir que a hermenutica um processo aberto, no um estado de submisso, adverte que a interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas (HBERLE, 1997. p. 30). Quem quer pr-compreender a Constituio deseja, antes de tudo, descobrir as condies que possibilitam sua concretizao, bem como a efetivao dos direitos fundamentais nela consagrados. Inclusa em um processo hermenutico aberto, sujeito a novas aquisies significativas, a Constituio de 1988 tambm o resultado da redemocratizao do pas, que permaneceu sob a ditadura militar durante vinte e um anos (1964-1985). O Brasil, com a Constituio de 1988, por meio do poder constituinte originrio, props-se a concretizar os direitos fundamentais, estabelecendo os alicerces sociais do Estado Democrtico e os direitos que o caracterizam. No entanto, no adianta somente estarem previstos os direitos, mas deve-se garanti-los, uma vez que o maior problema do Direito Constitucional est em como estabelecer tcnicas ou institutos processuais para garantir os direitos, a fim de faz-los efetivos (BONAVIDES, 2006).
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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II complementos e ndice. Traduo de Enio Paulo Giachini. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 75.

15 Para responder ao desafio da concretizao da constituio, foi concedida uma funo extraordinria ao Supremo Tribunal Federal: a defesa da Constituio. E, no exerccio dessa funo, o Supremo Tribunal Federal pode, em alguns casos, proferir sentenas normativas, de carter geral e abstrato, para que a Constituio se concretize. Por isso, para compreender o objeto desta investigao, qual seja, as decises do Supremo Tribunal Federal na jurisdio constitucional em defesa dos direitos fundamentais, torna-se indispensvel pr-compreender a ordem

constitucional e suas mltiplas condicionantes, que so o todo do qual a sentena normativa parte.

1.2 Constituio e o Estado Democrtico de Direito

Em busca de um conceito de Constituio, parte-se daquele formulado por Ccero2, que, pela primeira vez, definiu Constituio em seu atual sentido (LOEWENSTEIN, 1976), hoje adaptado por Hesse (2001. p. 2):
Qualquer tipo de unio que pretenda perdurar precisa de um ordenamento formado e executado conforme sua vontade, que haja delimitado seu mbito e regulado nele e para ele a condio de seus membros. Um ordenamento destas caractersticas se denomina Constituio.

A Constituio pode ser analisada sob vrios aspectos. Quanto ao procedimento, a Constituio pode ser definida como a lei fundamental (KELSEN, 1992) de um Estado Democrtico de Direito3.

Todo povo, isto , toda sociedade fundada com as condies por mim expostas; toda cidade, ou, o que o mesmo, toda Constituio particular de um povo, toda coisa pblica e por isso entendo toda coisa do povo necessita, para ser duradoura, ser regida por uma autoridade inteligente que sempre se apie sobre o princpio que presidiu a formao do Estado. (CCERO, Marco Tlio. Da repblica. Traduo de Amador Cisneiros. Rio de Janeiro: Tecnoprint, s/d. p. 40). 3 Uma das tarefas que esteve no centro da reordenao poltica da Alemanha depois de 1945, na qual Adolf Arndt participou desde suas mais profundas convices infatigveis, foi a do restabelecimento e a configurao do Estado de Direito. Restabelecer o Estado de Direito tinha agora o objetivo de unir com a tradio do pensamento alemo sobre o Estado e a Constituio, mas, ao mesmo tempo, estava tambm presente o seu desenvolvimento e dot-lo de uma nova orientao: em lugar do Estado de Direito em um sentido formal, deveria entrar em jogo o Estado material do Direito, no lugar do Estado de Direito em sentido liberal o Estado social de Direito [...] o Estado de Direito busca sempre limitar e restringir o poder e o domnio do Estado em favor da liberdade do indivduo e realizar o direito material. (BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estdios sobre el estado de derecho y la democracia. Traduo de Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Trotta, 2000. p. 17 e 44)

16 O constituinte de 1987-1988, no prembulo e no art. 1, da Constituio brasileira de 1988, instituiu o Estado Democrtico de Direito brasileiro com o objetivo de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Para Canotilho4, que utiliza a expresso Estado de Direito Democrtico:
A deciso plasmada na Constituio, de se estruturar um esquema fundador e organizatrio da comunidade poltica segundo os cnones do Estado de Direito Democrtico, significa, pelo menos, a rejeio de tipos de Estado estruturalmente totalitrios, autoritrios ou autocrticos. esta a razo que nos permite dizer que nos pases membros da Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa (CPLP) se descortina progressivamente uma razo pblica tendente realizao de uma coletividade poltica de cidados iguais, regidos por uma Constituio e por leis legitimadoras de instituies polticas bsicas. Nesse sentido, a razo pblica de um governo sob o imprio do direito e sob o mando de mulheres e homens ancorado em esquemas de legitimao democrtica encontra a sua formulao lingstica na expresso Estado de Direito Democrtico. [...] O Estado de Direito Democrtico para lograr ter fora poltico-normativa necessita: (1) de um conjunto de instituies polticas bsicas; (2) de um conjunto de condies econmicas, sociais e culturais favorveis a estas instituies; (3) e de um conjunto e esquemas poltico-constitucionais (forma de governo, controle judicial, sistema eleitoral, sistema partidrio). S assim, e mais uma vez, o direito constitucional ser um direito vivo e no apenas uma law in the books. (CANOTILHO, 2003, p. 236-237)

No Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana a razo de ser da vida poltica. Por meio, da imagem do Estado fundamentado na dignidade da pessoa, deve incorporar-se certo rigor at as questes singulares do direito pblico, por difcil que isso seja 5. A democracia6, vinculada regra da maioria, para se apartar das premissas do Estado Legislativo, deve estar associada a um conjunto de direitos capazes de

As formas lingsticas na Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa, quanto denominao em suas Constituies, no so inteiramente coincidentes. No Brasil, utiliza-se a denominao de Estado Democrtico de Direito (art. 1, CF) e, em Portugal, Estado de Direito Democrtico (art. 2, da CP). No entanto, a escolha desta denominao poder ser apenas uma das mltiplas formas de simbolizao constitucional (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio, p. 237). 5 HBERLE, Peter. O estado constitucional europeu. Disponvel: <www.jurdicas.unam.mx>. Acesso em: 23 jul. 2010.
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A democracia como forma de Estado e de Governo est vinculada soberania popular. Seu contedo est relacionado ao poder do Estado de articular-se de tal forma que tanto sua organizao

17 assegurar uma esfera tica de realizao da igualdade e da dignidade. E, para evitar a ditadura da maioria, necessrio garantir os direitos fundamentais previstos na Constituio, os mecanismos que asseguram estes direitos e os procedimentos que resguardam a prpria democracia (CLVE, 2000). Hberle (1997, p.33), quando fala sobre a Constituio do ponto de vista teortico-constitucional, determina que:
Uma Constituio, que estrutura no apenas o Estado em sentido estrito, mas tambm a prpria esfera pblica (ffentlichkeit), dispondo sobre a organizao da prpria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, no pode tratar as foras sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos. como seu exerccio derivem sempre da vontade do povo ou possam ser atribudos a ele. Mas, para poder funcionar e desenvolver-se, esta democracia, determinada assim como forma de Estado e de Governo, repousa sobre uma srie de pressupostos que em essncia so de natureza prconstitucional. [...] Os pressupostos da democracia como forma de Estado e de Governo podem ser divididos em: 1. socioculturais; 2. poltico-estruturais; e 3. ticos. 1. Os pressupostos socioculturais da democracia apontam em uma dupla dimenso, quais sejam, os de natureza social e, por outro lado, os de natureza espiritual e de formao cultural. Os pressupostos sociais de carter essencial para a democracia so: a) a existncia de uma certa estrutura emancipatria da sociedade, que consiste em que a democracia no pode prender-se a uma estrutura social patriarcal de estirpes e de parentesco, em que o indivduo, como tal, se integra de acordo com um status; b) a ausncia de formas teocrticas de religio dotadas de uma pretenso de direo justificada como universal, pois todas as religies fundamentalistas ou aquelas que se entendam como tais, porque resultam determinantes para a sociedade ou porque se reconhecem inclusive como religio do Estado, eliminam das bases as que poderiam operar uma formao poltica de vontade democrtica; e c) a existncia de uma homogeneidade relativa dentro da sociedade, pressupondo para uma democracia a existncia de uma certo grau de convices fundamentais comuns entre os cidados sobre o tipo e a ordenao de sua vida em comum, e igualmente no devem dar-se contradies econmico-sociais extremas. J os pressupostos espirituais e de formao cultural esto vinculados estrutura da sociedade e da mentalidade de seus membros, permitindo o desenvolvimento da formao democrtica da vontade poltica, podendo ser caracterizados por: a) um sistema educativo desenvolvido. Se os cidados tm de decidir a partir de seu prprio juzo e atravs do exerccio do poder poltico, sobre a legitimao ou deslegitimao de uma determinada linha de direo, isto pressupe um certo grau de conhecimento, de saber e de capacidade de juzo desenvolvida. O analfabetismo o inimigo de qualquer democracia e de qualquer desenvolvimento da democracia. Se existe e se mantm uma situao deste tipo, os cidados no tm a possibilidade de exercer de forma autnoma seus direitos polticodemocrticos, isto , segundo um juzo prprio e formado a partir de uma informao prvia. As eleies e as votaes se mantero aqui em um estgio de mera aclamao (emocional) e, sobre esta base, quem exercer a poltica ser um extrato reduzido, e com isso privilegiado, de pessoas dotadas de formao e patrimnio, at certo ponto de uma forma autnoma e subtrada a uma legitimao objetiva; b) informao e comunicao dentro da sociedade. Para que a formao democrtica da vontade poltica seja vivel de um modo real, junto cultura e ao saber que fundamentam a capacidade de formar um juzo prprio, tem de ser possvel a informao e a comunicao na sociedade. Com a informao bloqueada, ou sem uma opinio pblica, no pode existir a democracia; o mais que pode haver em tal caso ser uma fachada que oculta outros contedos polticos. 2. Os pressupostos poltico-estruturais da democracia se referem qualidade, ao tipo e ao alcance das decises que tm de ser tomadas no exerccio do poder poltico. Essas decises devem ser tomadas de tal forma que sua legitimao material e sua orientao possam aparecer tambm como derivadas da vontade do povo, como dirigidas e avalizadas por este. 3. Nos pressupostos ticos podem ser includos, por um lado, a efetividade de um ethos democrtico entre os cidados e os cargos polticos, e, por outro lado, a disposio destes ltimos em tomar decises polticas no interesse comum de todos. (BOCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia, passim).

18 E mais adiante assinala:


A Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade (Siegel der ffentlichkeit und Wirklichkeit). Ela no , porm, apenas o espelho. Ela - se permitir uma metfora - a prpria fonte de luz (Sie ist auch die Lichtquelle). Ela tem, portanto, uma funo diretiva eminente (HBERLE, 1997, p. 34).

Quanto ao contedo, a Constituio pode ser definida como o corpo de regras e princpios em conformidade com os quais so normalmente exercidos os Poderes da soberania (COOLEY, 1982, p.57). Desta forma, a Constituio deve conter no apenas regras, mas tambm princpios, e distinguir os princpios das regras significam distinguir a Constituio da lei, isto porque as normas legislativas so prevalentemente regras, enquanto que as normas constitucionais sobre direitos e sobre justia so prevalentemente princpios (ZAGREBELSKY, 1992, p. 147-148). Os princpios diferenciam-se das regras, uma vez que possuem um papel constitutivo do ordenamento jurdico (ZAGREBELSKY, 1992, p. 147), isto , um papel constitucional propriamente dito, enquanto as regras, mesmo as escritas na Constituio, no so mais que leis reforadas por sua forma especial (ZAGREBELSKY, 1997, p. 147). As regras se obedecem e determinam como devemos, no devemos, podemos atuar em determinadas situaes especficas previstas pelas mesmas regras (ZAGREBELSKY, 1997, p. 148) e aos princpios se presta adeso, proporcionando critrios para tomar posio ante situaes concretas, mas que a priori aparecem indeterminadas (ZAGREBELSKY, 1997, p. 149). Querer limitar os princpios para evitar o excesso de discricionariedade do juiz constitucional7, como pretendeu Kelsen8, desconhecer as exigncias

No sistema brasileiro, todo juiz de direito um juiz constitucional. Isto porque necessrio assumirmos que cada magistrado, mesmo no primeiro grau, precisa continuar dotado da dignidade de juiz constitucional (sem prejuzo do debate sereno em torno de excepcionalssima hipteses de um eventual controle concentrado em concreto), ou teremos irreparveis retrocessos em nossa modelagem de controle da constitucionalidade, que restaria desavinda com a imprescindvel independncia da magistratura e com a consolidao da ambincia cultural de respeito voluntrio supremacia da Carta. (FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de exegeses constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Geral. P. 15-16. 8 Kelsen define a Constituio no apenas pelas: [...] regras relativas aos rgos e ao procedimento legislativo, mas tambm por aquelas que se referem aos rgos executivos superiores, e, alm delas, pela determinao das relaes de principio entre c Estado e aos cidados, designando-se com isso simplesmente o catlogo dos direitos fundamentais, isto , para nos exprimirmos de modo juridicamente correto, certos princpios relativos ao contedo das leis. (KELSEN, Hans. A garantia jurisdicional da Constituio. I a Jurisdio constitucional. In: Jurisdio constitucional. Traduo de Alexandre Krug, Eduardo Brando e Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 133-134). Para Kelsen, a diferena entre princpios e regras restringe-se a uma questo quantitativa e

19 fundamentais objetivas que justificam a atualidade dos princpios, que nada mais so do que condio para a concretizao constitucional (ZAGREBELSKY, 1997). A Constituio cumpre o objetivo de conter os resultados contraditrios da produo do direito gerados pela pluralidade da sociedade e ocasionados pelas presses sociais. Para que este objetivo seja alcanado, necessrio que a noo de direito seja mais profunda do que aquela originada pelo Poder Legislativo. Da por que a unidade da Constituio deve estar fundamentada em um conjunto de princpios e valores constitucionais superiores os quais, apesar de tudo, existe um consenso social suficientemente amplo (ZAGREBELSKY, 1997, p. 48-49). O que leva unidade pela Constituio a inviolabilidade da dignidade humana como principio supremo do ordenamento constitucional, da Repblica, da democracia, do postulado do Estado Social de Direito, e da organizao territorial em termos de Estado Federal (HESE, 2001, p. 5). A Constituio, ao cumprir as funes de unidade poltica e de ordem jurdica, converte-se no somente em ordem jurdica fundamental do Estado, mas tambm na vida no-estatal dentro do territrio de um Estado; isto , na ordem jurdica fundamental da comunidade (HESE, 2001, p. 5). Em razo desses fatores, a Constituio no somente uma lei, mas uma lei especialssima, pois organiza o Estado, a sociedade e a cidadania (QUIRINO, 1992).

1.3 Os modelos de Constituio

Os modelos de Constituio esto ligados a valores predominantes em cada sociedade. Nos pases em que h a prevalncia da vontade democrtica (regra majoritria)
9

sobre a vontade constitucional, a Constituio flexvel (VIEIRA, 2002)

pode ser modificada a qualquer momento, sem procedimento especial para sua

impe que haja a reduo ao mnimo dos [...] princpios constitucionais a fim de evitar o excesso de discricionariedade que dele se derivaria para o juiz constitucional: como se tratasse simplesmente de um problema de tcnica da redao dos textos constitucionais e no, em troca, de profundas transformaes determinadas por exigncias fundamentais objetivas. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 174, nota de rodap n. 8). 9 O sistema britnico adota a Constituio flexvel, juntamente com as Constituies de Israel e da Nova Zelndia.

20 alterao. Em contrapartida, os pases que adotam as Constituies rgidas10 necessitam de procedimento formal para sua modificao, quais sejam, desde a exigncia de um quorum diferenciado para emend-las11 at a implementao de plebiscito para a ratificao de projeto de emenda de alterao constitucional12. De outra banda, as Constituies semi-rgidas consistem nos textos compostos de clusulas rgidas, que exigem quorum qualificado para serem alteradas, e clusulas flexveis, que podem ser reformadas por deliberao ordinria do parlamento. A Constituio brasileira de 1824 foi exemplo desse modelo. Em seu art. 178 previa que s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e individuais dos cidados; tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalidades requeridas, pelas legislaturas ordinrias (VIEIRA, 2002, p. 31). Para o resguardo de algumas clusulas constitucionais essenciais a um Estado Democrtico de Direito, foram criadas as clusulas ptreas, que pem certos princpios da organizao do Estado numa posio de intangibilidade frente s deliberaes do poder constituinte reformador (VIEIRA, 2002, p. 31).13 Nos pases cujo modelo constitucional se alinha tcnica da super-rigidez, o papel do Poder Judicirio e, especialmente, das Cortes Constitucionais, torna-se cada vez mais essencial.

10

Existem trs categorias de Constituies rgidas: Num primeiro grupo se encontrariam aquelas Constituies que exigem mais do que dois teros do parlamento para aprovao de uma emenda, o que pode significar dois teros mais um outro mecanismo como referendo ou aprovao pelas assemblias regionais. Neste grupo teramos Austrlia, Japo, Sua e Estados Unidos. Num segundo grupo teramos os sistemas que exigem dois teros, ou o equivalente, para que suas Constituies pudessem ser alteradas. ustria, Blgica, Costa Rica, Noruega, Portugal e Espanha estariam nessa classificao. Por fim, teramos um terceiro grupo que, para autorizar a mudana de seus textos constitucionais, demandam maiorias que variam entre maiorias de dois teros e maioria ordinrias, como Dinamarca, Grcia, Irlanda, Itlia, e poderamos acrescentar o prprio Brasil, com a exigncia de um quorum de trs quintos para que se possa emendar a Constituio. (VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal, p. 30.) 11 Constituio de 1988: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. [...] 2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. (Constituio de 1988). 12 Constituio dos Estados Unidos da Amrica. 13 O art. 60, 4 e incisos, da Constituio de 1988, exemplo de dispositivo constitucional superrgido. Alm da Constituio de 1988, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, veda expressamente a supresso de direitos e princpios fundamentais.

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1.4 Concepo normativa da Constituio

A Constituio bem querer dos povos

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deve ser cumprida e respeitada. A

Constituio a lei fundamental, lei superior de um Estado, conseqentemente, fora ativa15 que faz com que as demais leis estejam a ela submetidas (LASSALLE, 1998, p. 24). Assim h a superioridade da Constituio sobre as leis infraconstitucionais. A Constituio tem fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado, ainda que de forma limitada. Hesse (1991, p.15) ensina que: a Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um deverser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Loewenstein (1976, p.215), quando classifica a Constituio como normativa, identifica-a com o dever-ser, o que resulta na vinculao das condutas dos detentores e destinatrios do poder e cria eficazes mecanismos de participao e controle. Para uma Constituio ser viva, dever ser efetivamente vivida pelos destinatrios e detentores do poder, necessitando um ambiente nacional favorvel para sua realizao (LOEWENSTEIN, 1976, p.217). Diferentemente da Constituio concebida normativamente, Loewenstein (1976, p. 219) classifica, ainda, a Constituio como nominal e semntica, examinando, em cada caso, a realidade do processo poltico de cada Estado. Assim, conceituada a Constituio nominal como aquela que no tem fora vinculante, embora de origem democrtica, e que desempenha um papel educativo. Por fim, designa semntica aquela Constituio que serve apenas para constitucionalizar os atos autoritrios dos detentores do poder, pois originrios de um procedimento autocrtico, em razo de que, em lugar de servir limitao do poder, a

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tribunal constitucional, jurisprudncia e polticas pblicas. Disponvel em: <www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030102html>. Acesso em: 29 jul. 2010. 15 A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas foram efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 19).

22 Constituio aqui o instrumento para estabilizar e eternizar a interveno dos dominadores fticos do poder poltico (LOEWENSTEIN, 1976, p.219). A normatividade da Constituio concede efeito vinculante a seus preceitos, ou seja, todos os dispositivos previstos na Constituio, sem exceo, devem ser cumpridos. Poder-se-ia perguntar: por que a Constituio vincula a todos e deve ser cumprida? Segundo a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen (1979, p.275), a Constituio deve ser cumprida porque existe uma norma fundamental, que no est inserida numa ordem jurdica positiva, mas uma norma pressuposta. Esta norma fundamental seria o ponto de partida do processo de criao do Direito positivo. Ela prpria no seria uma norma posta pelo costume ou pelo ato de um rgo jurdico, no seria uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que o patamar constituinte considerado como a mais elevada autoridade e por isso no deve ser considerado como recebendo o poder constituinte atravs de uma outra norma, posta por autoridade superior. Ademais, a norma fundamental possui carter dinmico pelo fato de:
No ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio de um poder a uma autoridade legisladora ou o que significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental (KELSEN, 1979, p.271).

Nessa altura, convm esclarecer que um fenmeno um pouco diferente ocorre com a anlise do carter dinmico da norma fundamental no Estado Democrtico de Direito, j que sua Constituio possui um contedo material expresso na prpria vontade da Constituio (HESSE, 1991, p. 24), que determina a aplicao concreta dos direitos fundamentais por ela previstos e a forma como se obter tal efetividade.

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1.5 O princpio da supremacia constitucional

A chamada soberania do Estado teve seu apogeu no sculo XIX. Implementou-se por meio de um Estado Legislativo16. No entanto, seu declnio teve com o princpio poltico do liberalismo e da democracia no final daquele sculo, quando o pluralismo poltico e social passou a contestar a ideia de soberania e de sujeio. Houve a formao de centros de poder alternativos e concorrentes com o Estado que operavam no campo poltico, econmico, cultural e religioso, mesmo em dimenses totalmente independentes do territrio estatal. Aconteceu a progressiva institucionalizao, por vezes aprovada pelo prprio Estado, de contestao dos poderes que dele integravam na dimenso sobre estatal, com isto subtraindo a disponibilidade do Estado (ZAGREBELSKY, 1992). A substituio da soberania do Estado (ZAGREBELSKY, 1992) pela soberania da Constituio criou uma nova forma de pensar a Constituio, qual seja a supremacia constitucional. Aps esta transformao, a efetividade da Constituio passou a ser o ponto fundamental para se chegar a uma sociedade plena da garantia de seus direitos fundamentais, no mais como centro do qual tudo deriva por irradiao, atravs da soberania do Estado, a qual se apia, mas como centro para o qual tudo deve convergir (ZAGREBELSKY, 1992, p. 10). A Constituio, como instncia superior do ordenamento jurdico, o conjunto de normas jurdicas positivas (regras e princpios) plasmadas em um documento escrito e que apresentam relativamente s outras normas do ordenamento jurdico carter fundacional e primazia normativa (CANOTILHO, 2003). Esta supremacia da Constituio possui trs noes fundamentais:
(1) as normas do direito constitucional constituem uma Lex superior que recolhe o fundamento de validade em si prpria (autoprimazia normativa); (2) as normas de direito constitucional so normas de normas (normas normarum), afirmando-se como fonte de produo de outras normas [...]; (3) [...] implica o princpio da conformidade de todos os atos dos poderes polticos com a Constituio [...] (CANOTILHO, 2003, p. 1.147).

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A supremacia da lei diferencia-se da supremacia da Constituio, pois na primeira h a configurao da vontade das maiorias, enquanto na segunda h o implemento dos elementos caracterizadores de uma vlida ao pblica. Assim, a supremacia constitucional determina o que a vontade da Constituio e quem delimita e rege o Estado.

24 O Estado de Direito, ao longo do sculo XIX, firmou-se como um Estado Legislativo. O Poder Legislativo tornou-se uma fbrica de fazer leis e, com isso, a lei devorou o direito, a legalidade e a legitimidade17. Como o maior nmero de leis no significa mais legalidade, pode-se estabelecer at uma proporo perversa: quanto mais leis, mais ilegalidade (ZAGREBELSKY, 2005, p.2). O homem, aps padecer do mal da tirania de regimes autoritrios, resolveu limitar a legislao por meio de uma nica lei, a lei constitucional, dotada de valor e fora superiores ordinria (ZAGREBELSKY, 2005, p.5). Dentro dessa concepo, a Constituio pode ser considerada uma tentativa de restaurar a legitimidade no direito, na vizinhana da sua legalidade (ZAGREBELSKY, 2005, p.5). A Constituio, como norma suprema, se coloca hierarquicamente no topo da pirmide normativa (KELSEN, 1992), sendo que todas as demais normas quela se submetem18. Em conseqncia, todos os atos normativos esto vinculados Constituio, garantindo a liberdade e a dignidade do indivduo (FERRARI, 2004. p. 55), como tambm garantindo o Estado Constitucional, que vincula todos os Poderes. oportuna a crtica feita por Zagrebelsky (2005, p. 5) quando afirma ter a civilizao moderna, com as melhores intenes, isolado a Constituio no mundo das puras leis positivas, descurando a tarefa, to ou mais importante, de faz-la valer como fora constitutiva de um idem sentir poltico, difuso em todos os estratos sociais. Devem-se redobrar os cuidados para com a manuteno do texto constitucional, pois, erguendo a Constituio ao vrtice de uma construo jurdica, se esqueceu de que a tambm pode concentrar-se uma medida de poder suficiente para ridiculariz-la, em vez de agir para difundi-la nos fundamentos da vida social

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A prpria me terra, at h no muitas dcadas considerada criatura auto-suficiente, base segura da vida dos seres animados, necessita agora de redes jurdicas de proteo dos seus equilbrios, seriamente ameaados pelo desenvolvimento destrutivo das atividades dos seus filhos. Pode pois dizer-se que no existe dimenso da existncia que no seja objeto de ateno do direito, na sua forma positiva. (ZAGREBELSKY, Gustavo. A lei, o direito e a Constituio. Traduo de Antonino Rocha. Disponvel em: <www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos>. Acesso em: 18 jul. 2010). 18 A superioridade normativa da Constituio implica, como se disse, o principio da conformidade de todos os atos do poder poltico com as normas e princpios constitucionais (Cfr. CRP, art. 3/3). Em termos aproximados e tendenciais, o referido principio pode formular-se da seguinte maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de dignidade superior principio da hierarquia e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com as normas e princpios constitucionais, sob pena de inexistncia, nulidade, anulabilidade ou ineficcia principio da constitucionalidade. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.148).

25 como direito fundamental, isto , literalmente, direito que serve de fundamento (ZAGREBELSKY, 2005, p. 5). A prevalncia da Constituio, mesmo quando no garantida, deve ser desejada e aconselhada por todos (ZAGREBELSKY, 1977), pois, como ensina Piperno (1991, p.138-139), no ordenamento jurdico moderno:
[...] deve a Constituio procurar assegurar sua efetiva vigncia, isto , a efetiva observncia das suas normas; e por isso tem confirmado, [...] a supremacia das suas normas, delimitando a atividade dos rgos que so chamados a aplic-la, vinculando os mesmos prpria criao de um rgo especial de garantia constitucional e a reserva da tarefa de proceder reviso e s inovaes prudentes, oportunas e necessrias aos rgos expressamente investidos da especial atividade de reviso e legislao constitucional [...].

1.6 A supremacia da Constituio no sistema brasileiro

No sistema constitucional brasileiro, est consagrado o princpio da supremacia da Constituio escrita e rgida, cujas normas no podem ser modificadas seno por um poder constituinte reformador. O sentido de permanncia que se quer conferir Constituio no Estado Democrtico de Direito um grau de estabilidade normativa, para que se concretizem em plenitude os aspectos que ressaltam a multifuncionalidade que qualifica o documento constitucional. Ele deve ser um instrumento bsico de regulao normativa do Poder, que se evidencia como um elemento decisivo na estruturao orgnica e na definio programtica dos fins do Estado, alm de estar qualificado, enquanto meio de solene afirmao dos direitos da pessoa e da coletividade social perante o Poder, como o estatuto jurdico das liberdades pblicas19. Vital Moreira garante que a supremacia constitucional superou a soberania do legislador determinando que:
[...] o respeito pela separao dos poderes e pela submisso dos juzes lei foi suplantado pela prevalncia dos direitos dos cidados face ao Estado. A ideia base a de que a vontade poltica da maioria de cada momento no pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei Fundamental. A limitao da vontade da maioria ordinria decorre da
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Voto do Min. Celso de Mello, na ADI n. 3.105/DF, rel. para o acrdo: Min. Cezar Peluso, julgamento de 18.4.04, publicado no DJ em 18.2.05.

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supremacia de uma maioria mais forte. O poder constitudo, por natureza derivado, deve respeitar o poder constituinte, por definio originrio. (MOREIRA, 1995, p.179-180)

O art. 28, do prembulo da Constituio jacobina de 1793, determinava que um povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar sua Constituio. Uma gerao no pode sujeitar, s suas leis, as geraes futuras. No entanto, as alteraes constitucionais, que possam em um determinado momento histrico ser exigidas para conferir uma maior contemporaneidade a novas exigncias ditadas por necessidades polticas, sociais ou econmicas, devero ser promovidas com a observao de limitaes formais, circunstanciais e materiais que conformam e condicionam o processo de reforma estabelecido e disciplinado na prpria Carta Poltica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional20. Os dois elementos que identificam a Constituio como norma suprema, e legitimam, em conseqncia, o exerccio das funes estatais, so: a garantia dos direitos fundamentais e a disciplina jurdica do poder poltico. Segundo o art. 16, da Declarao dos Direitos Humanos e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, toda Constituio deve ter a garantia dos direitos assegurada e a separao dos poderes determinada. Cumpre verificar como se relacionam os dois elementos de identificao da Constituio como norma suprema, de modo a precisar o papel que corresponde ao Poder Judicirio na concretizao dos direitos fundamentais.

1.7 Os direitos fundamentais: histrico

O primeiro elemento que identifica a Constituio como norma suprema para um povo so os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais so os direitos inerentes prpria noo de pessoa, como os direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel atual de dignidade e como a base principal da situao jurdica de cada pessoa. Depende das filosofias polticas,

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Voto do Min. Celso de Mello, na ADI n. 3.105/DF, rel. para o acrdo: Min. Cezar Peluso, julgamento de 18.4.04, publicado no DJ em 18.2.05.

27 sociais e econmicas e das circunstncias de cada poca e lugar (MIRANDA, 2000. p. 10). Os direitos fundamentais do homem e da mulher esto previstos, para alm do mbito estatal, na Carta Internacional dos Direitos do Homem, que constituda pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo. Em 10 de dezembro de 1948, aps a Segunda Guerra Mundial (em que foram desrespeitados os mais elementares direitos do ser humano), mediante a Resoluo n. 217, da Assemblia-Geral da Organizao das Naes Unidas, foi aprovada a Declarao Universal, dos Direitos do Homem. Nos trinta artigos que compem esta Declarao Universal esto previstos os direitos mnimos, para que o ser humano tenha uma existncia digna e fraterna, orientada pelo poder pblico de todas as naes. Em 1951, com o mundo j dividido pela Guerra Fria21, a Assemblia-Geral da Organizao das Naes Unidas decidiu que seriam elaborados dois Pactos22, ao

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No existe um consenso sobre a data exata do incio da Guerra Fria. Para alguns estudiosos, o marco simblico foi a exploso nuclear sobre as cidades japonesas de Hiroshima e Nagasaki, em agosto de 1945. Outros acreditam que seu incio data de fevereiro de 1947. Foi quando o presidente norte-americano Harry Truman lanou no Congresso dos Estados Unidos a Doutrina Truman, que previa uma luta sem trguas contra a expanso comunista no mundo. E h tambm estudiosos que lembram a diviso da Alemanha em dois Estados, em outubro de 1949. O surgimento da Alemanha Oriental, socialista, estimulou a criao de alianas militares dos dois lados, tornando oficial a diviso da Europa em dois blocos antagnicos. Poderia ser esse o marco inicial da Guerra Fria (BENZ, Wolfgang; GRAMI, H. El siglo XX: Europa despus de la 2 Guerra Mundial. V. I. Mxico: Siglo XXI Editores, 1986. p. 137). 22 No incio da elaborao dos pactos internacionais relativos aos direitos humanos, discutiu-se bastante a questo de saber se era necessrio um ou dois pactos. Os argumentos apresentados num e noutro sentido do uma ideia bastante precisa das divergncias de pontos de vista relativos aos direitos civis e polticos e suas relaes com os direitos econmicos, sociais e culturais, e inversamente. Estes argumentos que vo ser indicados a seguir so retomados nos Comentrios do secretrio-geral da organizao das Naes Unidas sobre o texto dos projetos de pactos internacionais relativos aos direitos dos homens. Os adeptos da redao de um pacto nico abrangendo simultaneamente os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais afirmavam no ser possvel distinguir nitidamente diferentes categorias de direitos do homem, nem classificar estes direitos segundo uma hierarquia de valor. Todos os direitos deviam ser encorajados e protegidos. Na ausncia de direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos corriam o risco de ser puramente nominais. Na ausncia de direitos civis e polticos, os direitos econmicos, sociais e culturais no poderiam ser garantidos por muito tempo. Contrariamente, os adeptos da relao de dois instrumentos distintos defendiam que os direitos civis e polticos eram suscetveis de reconhecimento e proteo judicial e imediatamente aplicveis, enquanto que os direitos econmicos, sociais e culturais deviam ser aplicados progressivamente. Faziam notar que, de uma maneira geral, os direitos civis e polticos eram os direitos do indivduo contra o Estado, isto , contra interveno ilcita e injusta do estado, enquanto os direitos econmicos, sociais e culturais eram os direitos que o Estado deveria encorajar tomando medidas concretas. Os que assim marcaram a diferena entre as duas categorias de direitos sublinharam igualmente que os direitos

28 invs de um, criando-se dois tipos de direitos: os direitos econmicos, sociais e culturais, de um lado, e os direitos civis e polticos, de outro. Essa dicotomia de direitos foi o resultado dessa poca histrica em que o mundo dividido em dois campos antagnicos (Estados Unidos da Amrica e Unio das Repblicas Socialistas Soviticas) foi separado por uma sinuosa linha vertical que ia de um plo ao outro, como se desenhasse sobre o Atlas um enorme Tratado de Tordesilhas ideolgico (DELMAS, 1979. p. 73). A diviso da poltica mundial influenciou a Organizao das Naes Unidas, como no poderia deixar de ser, sendo que o grupo de pases aliados aos Estados Unidos priorizava os direitos civis e polticos, enquanto os pases aliados Unio Sovitica enfatizavam os direitos econmicos, Constituies sociais e culturais esto (TRINDADE, configurados 2000). Hodiernamente, os nas

democrticas,

conjuntamente

direitos

econmicos, sociais e culturais, civis e polticos expressos nos dois Pactos Internacionais, pois todos configuram os direitos fundamentais de cada pessoa humana. O Pacto sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1976) reconhece o direito ao trabalho, o direito de todos disporem de condies de trabalho justas e favorveis; de formarem e de se filiarem a sindicatos; o direito segurana social, incluindo os seguros sociais, proteo e assistncia o mais ampla possvel famlia, s mes, s crianas e aos jovens; o direito a um nvel de vida condigno e ao melhor estado de sade fsica e mental possvel; o direito educao e participao na vida cultural. O Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos estabelece a proteo do direito vida e determina que ningum deve ser submetido tortura nem a pena ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; ningum deve estar sujeito escravido, sendo a escravatura e o trfico de escravos proibidos, e ningum deve ser mantido em servido ou constrangido a realizar trabalho forado ou obrigatrio; ningum deve ser preso ou detido arbitrariamente; todos os indivduos privados da sua liberdade devem ser tratados com humanidade e ningum deve ser preso pela simples razo de no estar em situao de executar um compromisso contratual.
civis e polticos, como direitos legais, requeriam meios e Mtodos de aplicao diferentes (nomeadamente, o processo das queixas) dos direitos econmicos, sociais e culturais, que eram direitos programa, cuja aplicao seria melhor assegurada por um sistema de relaes peridicas. (BOVEN, Theodoor C. Van os critrios de distino dos direitos do homem. In: VASAK, Karel. As

29 Alm disso, os artigos estabelecem a proteo do direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio e liberdade de opinio e de expresso. Reconhece o direito de reunio pacfica e o direito de liberdade de associao. Reconhece tambm o direito de o homem e a mulher em idade nbil se casarem e constiturem famlia e o princpio da igualdade de direitos e responsabilidades dos cnjuges em relao ao casamento, durante a constncia do matrimnio e quando da sua dissoluo. Recomenda medidas tendentes a proteger os direitos da criana e reconhece o direito de todo cidado a tomar parte na direo dos negcios pblicos, de votar e ser eleito e de ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes pblicas do seu pas. Estabelece ainda que todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito a igual proteo da lei. Estipula medidas que visam proteo das minorias tnicas, religiosas ou lingsticas que existem eventualmente nos Estados Partes. Os direitos fundamentais civis e polticos e os econmicos, sociais e culturais, previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem, e que devem estar concomitantemente includos na Constituio de cada Estado Democrtico de Direito, so chamados, respectivamente, de direitos fundamentais de defesa, representando os direitos intrnsecos de cada homem e mulher, e de direitos fundamentais de prestao, devendo ser efetivados pelo poder pblico. Como j explicitado, todos os direitos fundamentais estariam includos em uma nica classificao, no fosse um imperativo geopoltico a diviso histrica do mundo em dois blocos -, sendo a relao com o Estado uma questo de graduao da necessidade da aplicao destes direitos. No obstante, analisar-se-o os direitos fundamentais sob a clssica subdiviso em direitos de defesa e de prestao.

1.7.1 Os direitos fundamentais de defesa e os direitos fundamentais de prestao.

Freqentemente, o Poder Executivo e o Poder Legislativo tm deixado de realizar seus papis constitucionalmente determinados para o implemento dos
dimenses internacionais dos direitos do homem. Traduo de Carlos Alberto Aboim de Brito. Lisboa: Editora Portuguesa de Livros Tcnicos e Cientficos, 1983. p. 67).

30 direitos fundamentais: o Poder Executivo tem deixado de efetivar os direitos fundamentais, por vrias razes, entre elas: a falta de competncia do administrador pblico e a falta de organizao de receitas e despesas na administrao de governo. J o Poder Legislativo deixa de efetivar os direitos fundamentais quando se omite em legislar infraconstitucionalmente como devem ser implementados estes direitos. Fato que, para suprir a falta de efetividade dos Poderes Executivo e Legislativo em relao aos direitos fundamentais, cada vez mais se tem utilizado a via do Poder Judicirio. Os direitos fundamentais de defesa, que esto intrinsecamente relacionados com a liberdade e com o direito de participao, so direitos cujo contedo se traduz fundamentalmente em exigir que o prprio Estado se abstenha de intervenes coativas na esfera jurdica do particular (CANOTILHO, 2004. p. 76). Os direitos de defesa so aqueles direitos subjetivos dos cidados, que devem ser assegurados e no violados pelo Estado. So direitos negativos do Estado. Exemplos de direitos de defesa: o direito propriedade, o direito de ir e vir, a liberdade de manifestao do pensamento, a liberdade de credo, a liberdade partidria e o direito de associao. Nessa categoria, no sem reservas, tambm se poderia incluir os direitos de proteo jurdica23. J os direitos de prestao so de natureza programtica, sujeitos aos meios concedidos pelo Estado para seu desenvolvimento. Esta expectativa de direitos est associada a uma faculdade de exigir-se do Estado seu cumprimento. Os direitos fundamentais, embasados na dignidade da pessoa humana, transparecem a dupla funo de direitos de defesa e prestacionais e:
[...] tal carter dplice manifesta-se no apenas pela circunstncia j suficientemente demonstrada de que tanto os assim denominados direitos de defesa (ou direitos negativos), mas tambm os direitos a prestaes fticas e jurdicas (direitos positivos) correspondem, ao menos em regra, s exigncias e constituem embora em maior ou menor grau concretizaes da dignidade da pessoa humana, mas tambm pelo fato de que da dignidade decorrem, simultaneamente, obrigaes de respeito e
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O direito proteo jurdica o direito que qualquer titular de um direito fundamental tem de exigir do Estado que o proteja perante agresses de outros cidados; um direito fundamental de defesa um direito cujo contedo se traduz fundamentalmente em exigir que o prprio Estado (poderes pblicos) se abstenha de intervenes coativas na esfera jurdica do particular. Quer dizer: nos direitos proteo estamos perante direitos constitucionais que apontam para a necessidade de o Estado conformar a ordem jurdica (ex.: tipificando e punindo como crime as ofensas vida ou protegendo os cidados contra indstrias poluentes), de modo a evitar a violao dos direitos dos particulares por parte de outros sujeitos privados. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio e dficit procedimental. In: Estudos sobre direitos fundamentais, p. 76).

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consideraes (isto , de sua no-violao), mas tambm um dever de sua promoo e proteo (por meio de medidas positivas) [...] (SARLET, 2001, p. 96)

Querer admitir distino entre os direitos fundamentais de defesa e de prestao baseado no fato de que somente existem custos para o Estado na implementao dos direitos de prestao afirmao totalmente incorreta, uma vez que no s para implantarem-se os direitos de prestao, como a educao, sade, previdncia, trabalho, h a onerao do Estado, mas tambm para a execuo dos direitos de defesa, como o de votar e o de participar da vida poltica. Com efeito, os custos para o implemento dos direitos de defesa, que se referem instituio e manuteno de uma Justia Eleitoral, so to onerosos quanto implementao de projetos sociais.

1.7.2 Direitos de prestao: princpio do no-retrocesso

A implementao dos direitos de prestao, muitas vezes, esbarra com o argumento dos administradores pblicos de falta de recursos oramentrios; entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, decidido que o Estado o responsvel pelas atividades que lhes so precpuas, nos campos da educao, da sade e da segurana pblica, cobertos, em si, em termos de receita, pelos prprios impostos pagos pelos cidados. Assim o Estado teria que atentar-se para o seu prprio objetivo, ou seja, proporcionar vida gregria segura e com o mnimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da dignidade do homem24. Quanto a essa obrigao imposta ao Estado, Enrique Vzquez (1987, p.84) entende que:
[...] a natureza programtica de tais direitos no significa, de forma alguma, uma desculpa para seu descumprimento. Pelo contrrio, a presena de programas impe deveres mais integrais e sistemticos aos Estados, obrigando-os a dar conta da coerncia e avanos progressivos de suas aes dirigidas proteo dos direitos indicados. [...] o art. 2 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes
24

RE-AgR. N. 255.627-RS, rel. Min. Nelson Jobim, julgamento de 21.11.00, publicado no DJ em 23.2.01.

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Unidas condiciona o cumprimento destes direitos ao mximo de recursos disponveis de cada Estado. primeira vista, pareceria ignorar-se que o problema da disponibilidade de recursos de um Estado um dos temas centrais e forma parte do mesmo contedo dos direitos econmicos. No correto supor um nvel dado de recursos disponveis para desenvolver os direitos econmicos, seno devem incluir-se como parte da agenda os mecanismos para aumentar progressivamente esses recursos econmicos disponveis. Desta forma, o obstculo da factibilidade se converter em outro dos objetivos a alcanar, prprio do contedo dos direitos econmicos.

O Estado, alm de ser responsvel pelas atividades precpuas de educao, sade e segurana pblica, por maior razo ainda responsvel quando estes direitos de prestao se convertem de aspiraes dos cidados em contedo especfico de programas dos governos federal, estadual ou municipal,

implementados nas leis oramentrias. A proteo destes direitos se torna obrigatria e no pode deixar de ser cumprida sob a alegao da contingncia de oramento25 realizada pelo Poder Executivo. Isto porque os direitos de prestao que constam no oramento transformam a natureza programtica destes direitos em vinculativa, uma vez que deixam de ser uma mera expectativa e passam a ser obrigatrios, por constarem nas leis oramentrias, disciplinadas na Constituio de 1988, no art. 165, I, II e III. As leis oramentrias de que se trata so: a) o plano plurianual, que contm as diretrizes, metas e objetivos da Administrao Pblica, por, no mnimo, um quadrinio; b) a lei de diretrizes oramentrias, que antecede a elaborao do oramento anual, pois contm as metas e prioridades da Administrao Pblica, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientando a elaborao da lei oramentria anual e dispondo sobre as alteraes na legislao tributria; e c) a lei oramentria anual, que prev de forma estimada as receitas da Administrao Pblica, assim como autoriza a realizao das despesas.

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O contingenciamento do oramento realizado pelo Poder Executivo um expediente esdrxulo. E no pode mais ser admitido por um Estado Democrtico de Direito, pois se o governo pode, a seu talante, gastar menos do que foi aprovado, a aprovao em si do oramento um jogo de faz-deconta. uma forma sutil de esbulho do contribuinte. (FURTADO, Celso. Contingenciamento oramentrio e as prerrogativas do Congresso. Editoriais. 13.2.04. Disponvel em: <www.desempregozero.org.br >. Acesso em: 19 abr.. 2010). Na legislao brasileira, a programao constante na lei oramentria no possui execuo obrigatria. Portanto, por qualquer motivo, pode ser alterada a programao oramentria, com a desculpa de contingenciamento dada pelo Poder Executivo. Alm das numerosas fraudes que desviam recursos oramentrios.

33 Assim sendo, os direitos de prestao passam a ser direitos subjetivos daqueles indivduos beneficiados pelos programas. Realiza-se, assim, o princpio do no-retrocesso social, que consiste em:
[...] dizer que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade ftica), mas o princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteo da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente aliceradas (CANTONILHO, 2003, p. 479).

1.7.3 Relao entre os direitos fundamentais e a presena ou absteno do Estado

Deve-se ter em mente que no existem direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade poltica integrada (MIRANDA, 2000, p. 8), e para haver direitos fundamentais, necessrio que o Estado e a pessoa, a autoridade e liberdade se distingam e at mesmo se contraponham (MIRANDA, 2000). A relao entre a presena ou absteno do estado e direitos de defesa, de um lado, e direitos de prestao, de outro, diretamente proporcional evoluo e modificao do conceito de direitos fundamentais. Originariamente era um conceito poltico, que abrangia o respeito pelo Estado e uma esfera de liberdade de pessoa humana. O Estado no intervinha na esfera dos direitos de defesas, pois estes direitos provinham no seu conjunto de uma concepo individualista. No transcorrer do tempo, o conceito de direitos fundamentais j no o oposto ao estado. H, ento, a pessoa que participa na estruturao poltica da sociedade de que membro, exercendo direitos polticos no seio do Estado. Por fim, com o aparecimento da noo dos direitos de prestao, o gozo efetivo dos direitos deve

34 ser garantido pelo Estado ou por seu intermdio. Nesta perspectiva, o Estado o garantidor do bem-estar econmico e social. importante salientar que nos direitos de defesa h a necessidade de absteno estatal, mas para a concretizao destes direitos a interveno estatal no est de todo ausente. Canotilho (2004) ressalta que reconhecer direitos de defesa significa direito existncia de tribunais, direito jurisdio, direito deciso judicial, direito execuo de sentenas judiciais.
Esses direitos no podem, porm, ser realizados eficazmente sem a interveno do Estado (que cria tribunais estabelece processos e procedimentos, organiza as magistraturas, impe o cumprimento das decises). Conseqentemente, a sua estrutura bsica no se diferencia dos vulgarmente chamados direitos a prestaes (CANOTILHO, 2004, p. 77).

1.7.4 A unidade e a interdependncia dos direitos fundamentais

Contrrios ideia da unidade dos direitos fundamentais, alguns autores reconhecem a primazia dos direitos de defesa sobre os direitos de prestao. Garcia Mndez (2004), que traduz esta primazia, nega a importncia do contedo dos direitos de prestao e relega a discusso a um debate pblico sobre a convenincia de priorizar algum tipo de direito e subtrair, ou no, da poltica (confiando-os exclusivamente ao direito) alguns aspectos da vida social pertencentes quilo que, em sentido amplo, pode ser denominado desenvolvimento econmico e social. Garante, ainda, que a no-aceitao da predominncia dos direitos de defesa sobre os direitos de prestao,
[...] mediante a afirmao de que todos os direitos so igualmente prioritrios, tem provocado, principalmente nos pases do Sul, um aumento nas violaes aos direitos polticos, ao mesmo tempo em que no tem provocado qualquer avano significativo no campo dos direitos econmicos e sociais. Considerando o carter poltico e culturalmente hegemnico que assumiu a dimenso dos direitos humanos que mais adiante caracterizarei como programtico, estabelecer que todos os direitos so igualmente importantes e, em conseqncia, igualmente prioritrios, constitui uma forma sutil de confirmar a prioridade real daqueles direitos cujo nocumprimento no chega a gerar fortes tenses polticas com os Estados. A possibilidade de estabelecer um relacionamento de constante cooperao no-conflitante com o Estado, se a prioridade real so os direitos econmicos e sociais, explica, em boa medida, o carter hegemnico dessa tendncia (MNDEZ, 2004, p. 12-13).

35 Todavia, no h sentido algum em priorizar alguns direitos em detrimento de outros, pela singela razo de que os direitos fundamentais so unos, ou seja, so indivisveis, sendo que esta ideia de indivisibilidade implica que os direitos do homem formem um todo e que no se possa estabelecer uma hierarquia entre eles (BOVEN, 1983, p. 60). Assim, a primazia dos direitos de defesa sobre os direitos de prestao contraria a indivisibilidade dos direitos fundamentais. Deve-se frisar que os direitos de prestao esto assegurados constitucionalmente, portanto, obrigatrio seu cumprimento, sendo to fundamentais quanto o so os direitos de defesa. No se pode deixar que os direitos fundamentais de prestao sejam relegados caridade, isto porque so direitos assegurados constitucionalmente e dever do Estado garanti-los. O Supremo Tribunal Federal tem implementado os direitos de prestao em alguns casos especficos como: o direito educao infantil em creches e pr-escolas de crianas de at seis anos de idade26, o direito ao transporte escolar gratuito aos alunos27 e o direito sade com o fornecimento
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Recurso Extraordinrio. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em prescola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (CF, art. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao municpio (CF, art. 211, 2). Recurso improvido. A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (C, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 221, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF< art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular a executar polticas pblicas, se revela possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (RE-AgR. N. 410.715/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22.11.05, publicado no DJ de 3.2.06). 27 1. Discute-se no presente recurso extraordinrio a obrigatoriedade de o Estado de So Paulo e o Municpio de Presidente Venceslau fornecerem transporte escolar gratuito aos alunos domiciliados

36 gratuito de medicamentos indispensveis para pessoas destitudas de condies financeiras28. Assim, os direitos de defesa e os direitos de prestao so direitos
nos assentamentos daquela municipalidade. 2. O Ministrio Pblico promoveu ao civil pblica contra a Fazenda Estadual, requerendo sua condenao em obrigao de fazer consistente na regularizao do transporte escolar gratuito. 3. A ao foi julgada procedente. 4. O Estado de So Paulo apelou e o Tribunal de Justia deu provimento ao recurso, decidindo que os mecanismos destinados a assegurar o direito educao esto inseridos no mbito da discricionariedade administrativa, sendo vedada a ingerncia do Poder Judicirio no que a eles concerne. 5. O Ministrio Pblico interpe o presente recurso extraordinrio com fundamento no disposto no artigo 102, III, a, da Constituio de 1988. afirma que o Poder Judicirio poder invalidar a opo do Administrador, explicitando se existe e at onde vai a discricionariedade, no caso concreto. [...] H que se indagar se discricionariedade, no caso quanto ao momento de atuao, permite a omisso durante tempo indeterminado, malgrado a existncia da norma elegendo e valorando o interesse pblico (promoo da Educao). 6. alega violao do disposto nos artigos 2 e 208, i e VIII, da Constituio de 1988. 7. Assiste razo ao recorrente. 8. A educao um direito fundamental e indisponvel dos indivduos. dever do estado propiciar meios que viabilizem o seu exerccio. A omisso administrativa impede que o Poder Pblico cumpra integralmente dever a ele imposto pela prpria Constituio de 1988. O Supremo, no julgamento do RE n. 436.996, relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3.2.06, firmou entendimento no sentido de que [a] educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Assim, [o]s Municpios que atuaro prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo artigo 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que, representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. 9. Ressaltou ainda que embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnado de estatura constitucional. (RE n. 293.412/SP, rel. Min. Eros Grau, deciso de 15.4.06, publicado no DJ de 29.5.06). 28 Paciente portador de Hepatite B e C. Pessoa destituda de recursos financeiros. Direito vida e sade. Necessidade imperiosa de se preservar, por razes de carter tico-jurdico, a integridade desse direito essencial. Fornecimento gratuito de medicamentos indispensveis em favor de pessoas carentes. Dever constitucional do Estado (CF, arts. 5, caput, e 196). Precedentes (STF). Reconhecido e provido. Deciso. [...] Entendo assistir plena razo ao Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, pois o desacolhimento de sua pretenso recursal poder gerar resultado inaceitvel sob a perspectiva constitucional do direito vida e sade. que considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos danosos provocados pela patologia que afeta o paciente (que portador de hepatite B e C) a ausncia de capacidade financeira que o aflige impede-lhe, injustamente, o acesso ao tratamento inadivel e ao fornecimento do medicamento a que tem direito e que se revela essencial preservao de sua prpria vida. Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional autoriza o acolhimento do pleno recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet n. 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem ao

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julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas. Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdicohospitalar. O carter programtico da regra escrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. V. VIII/4.3324.334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas preventivas e de recuperao -, que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica. O sentido de fundamentalidade do direito sade que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais que traduz estgio necessrio ao processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, itens ns. 20/21, Malheiros, 2000. p. 199) recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem e permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional. [...] Todas essas razes levam-me a acolher a pretenso recursal deduzida nos presentes autos, ainda mais se considerar que o acrdo ora recorrido diverge, frontalmente, da orientao jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame da matria em causa (RTJ 171/326-327, Rel. Min. Ilmar Galvo AI n. 462.563/RS, Rel. Min. Carlos Velloso Ain. 486.816-AgR/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso AI n. 532.687/MG, Rel. Min. Eros Grau AI n. 537.237/PE, Rel. Min. Seplveda Pertence -RE n. 195.192/RS, Rel. Min. Marco Aurlio RE n. 198.263/RS, Rel. Min. Sydney Sanches Re n. 237.367/RS, Rel. Min. Maurcio Corra RE n. 242.859/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo - RE n. 246.242/RS, Rel. Min. Nri da Silveira RE n. 279.519/RS, Rel. Min. Nelson Jobim RE n. 297.276/SP, Rel. Min. Cezar Peluso RE n. 342.413/PR, Rel. Min. Ellen Gracie RE n. 353.336/RS, Rel. Min. Carlos Britto AI n. 570.455/RS, Rel. Min. Celso de Mello) [...] A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORMA-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seus impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. [...]. (RTJ 175/1.212-1.213, Rel. Min. Celso de Mello). (RE n. 509.569/SC, Rl. Min. Celso de Mello, deciso de 1.2.07, publicado no DJ de 14.3.07). No sentido de restrio ao fornecimento dos medicamentos: [...] Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizados. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a

38 fundamentais de igual importncia, previstos em igualdade de condies nas Constituio dos Estados Democrticos de Direito.

1.8 O princpio constitucional da separao dos poderes como elemento de identificao da supremacia da Constituio.
Outro elemento de identificao da Constituio como norma suprema para um povo o princpio da separao de poderes. certo que a teoria da separao dos poderes tem desempenhado um papel primordial na conformao do Estado Democrtico de Direito. O termo ora utilizado separao dos poderes, entretanto, a exemplo do que ocorre com os direitos fundamentais, o poder do Estado uno e indivisvel (DALLARI, 1995; LOEWENSTEIN, 1976; CAPPELLETTI, 1999,). Assim, para que melhor se possa entender o real papel que corresponde ao Poder Judicirio, o princpio da separao dos poderes deve ser analisado sob duas ticas: pelo redimensionamento da tripartio dos poderes; e pela existncia de dois poderes constituintes originrios.

inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio dos medicamentos em questo em prol da impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, os medicamento solicitados pela impetrante, exceo do Atorvastatina, no constam da lista do Programa de Dispensao de Medicamento em carter excepcional do Ministrio da Sade. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 15). Alm disso, poder haver o denominado efeito multiplicador (SS n. 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.01), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente idntica quela da impetrante. Nesse sentido, transcrevo parte do parecer da Procuradoria-Geral da Repblica: 12. Na presente hiptese, contudo, nota-se que a deciso impugnada, ao acolher a pretenso esboada na inicial do writ e impor ao Estado a obrigao de fornecer medicamentos no inseridos no Programa Nacional de Dispensao de Medicamentos, incursionou em seara exclusiva da administrao, interferindo na poltica publica de escolha dos medicamentos distribudos comunidade, que segue procedimentos prprios estabelecidos em lei. 13. A determinao de entrega de frmacos no constantes da lista oficial do Ministrio da Sade gera, por outro lado, impacto no previsto nas finanas pblicas, comprometendo a programao estatal de aquisio, estocagem e distribuio de medicamentos, em prejuzo da universalidade do atendimentos. 14. que a gesto da poltica nacional de sade deve ser feita de forma generalizada, buscando atender o maior nmero possvel de pessoas, com a implementao de prticas que garantam o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, a proteo e a recuperao da sade, nos exatos termos do art. 196 da Constituio Federal [...]. [...] 16. Finalmente, registre-se no haver o chamado perigo de dano inverso, uma vez que a impetrante est recebendo o tratamento adequado, com o fornecimento do medicamento atorvastatina que, segundo informa o Estado requerente, seria suficiente para o atendimento sade da paciente, constituindo os

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demais medicamentos indicados na deciso questionada um tratamento complementar [...]. (SS n. 3.145/RN, rel. Min. Ellen Gracie, deciso de 11.4.07, publicado no DJ de 18.4.07).

40 1.8.1 A separao dos poderes: redimensionamento da tripartio dos poderes

A primeira perspectiva de anlise do princpio da separao dos poderes por meio do redimensionamento da tripartio dos poderes. tambm por este mecanismo que se permite aos Tribunais Constitucionais a garantia dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. Com o estudo da evoluo do princpio da separao dos poderes, vislumbra-se a alterao do papel dos poderes do Estado perante a Constituio.

1.8.2 A separao dos poderes em Hans Kelsen Sculo XX

O presente trabalho tem como marco Kelsen. Esse doutrinador refutou a ideia da separao dos poderes surgida, originalmente, para impor a liberdade, a segurana individual e a reduo do Estado pelo Direito. Anteriormente Kelsen, as funes estatais eram: a) funo legislativa, que traduzia a forma como o Estado criava e modificava o ordenamento jurdico, mediante a edio de normas gerais, abstratas e inovadoras; b) funo jurisdicional, que se destinava conservao e tutela do ordenamento jurdico, por meio de decises individuais e concretas, dedutveis das normas gerais; e c) funo executiva, que se concretizava com os objetivos e a realizao do Estado, nos limites impostos pelas normas jurdicas (PIARRA, 1989). Para Kelsen, os chamados Trs Poderes podem ser determinados como trs funes distintas e coordenadas do Estado, que no so trs, mas duas: a criao e a aplicao do Direito, sendo impossvel atribuir a criao do Direito a um rgo e a sua aplicao (execuo) a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo venha a cumprir simultaneamente ambas as funes (KELSEN, 1992, p. 264). Analisando a separao do Poder Legislativo do Poder Executivo, Kelsen (1992) defende a impossibilidade da reserva da legislao a um corpo separado de funcionrios pblicos, excluindo-se todos os outros rgos dessa funo. Com efeito:

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No existe nenhuma ordem jurdica, de nenhum estado moderno, segundo a qual os tribunais e autoridades administrativas sejam excludas da criao de normas jurdicas gerais, isto , da legislao, e da legislao no apenas com base em estatutos e regras de costume, mas tambm diretamente baseada na Constituio (KELSEN, 1992, p. 264).

Ensina que h apenas uma aparncia da separao de poderes, pois


[...] apenas as normas gerais criadas pelo rgo Legislativo so designadas como leis (leges). Mesmo quando a Constituio sustenta expressamente o princpio da separao de poderes, a funo legislativa uma mesma funo, e no duas funes diferentes distribuda entre vrios rgos, mas apenas a um deles dado o nome de rgo Legislativo. Esse rgo nunca tem o monoplio da criao de normas gerais, mas, quando muito, uma determinada posio favorecida, tal como a previamente caracterizada. (KELSEN, 1992, p. 264)

Para Kelsen, os tribunais possuem funo legislativa quando anulam leis inconstitucionais e decretos-leis e tomam decises que se convertem em precedentes para novas decises em casos similares. Nestes casos, so criadas normas gerais equivalentes s normas criadas pelo Poder Legislativo, no se podendo distinguir, material ou intrinsecamente, em termos absolutos, uma funo estatal da outra. Dessa forma, Kelsen desestabilizou a teoria da separao dos poderes enquanto teoria da diferenciao material das funes do Estado (PIARRA, 1989).

1.8.3 A separao de poderes em Otto Kimminich

Kimminich (1992) trata do assunto na forma da diviso de poderes no Estado de Direito. Para Kimminich29 (1992) todos os detentores de alguma forma de poder, num Estado cuja Constituio moldada em favor do Estado de Direito, so obrigados a buscar sempre e ininterruptamente, seja no Poder Executivo, no Legislativo ou no Judicirio, a realizao da justia material. Para ele o Estado de Direito no contempla excees temporais ou substanciais ao postulado da justia
29

Professor da Universidade de Regensburg, Repblica Federal da Alemanha.

42 material. Esta unidade expressa caracterstica do poder estatal que tem sido negligenciada pelos crticos da Corte Constitucional Federal alem: a sua indivisibilidade. "A Tendncia a ignorar esse atributo, considerado por todos os manuais de Teoria Geral do Estado como necessrio e imanente ao poder estatal, favorecida, todavia, pela difuso da doutrina denominada, erroneamente de diviso de poderes.30 e continua:
[...] A Lei Fundamental (alem) adota esse postulado no seu art. 20, 2. Ela no se utiliza, porm, da expresso diviso de poderes, limitando-se a enunciar como h de ser exercido o poder estatal emanado do povo: do povo, atravs de eleies e plebiscitos, e por rgos da legislao, do Poder Executivo e da Jurisdio. A Lei fundamental no diz que cada um desses rgos exerce uma parte ou frao do poder estatal dividido, mas ressalta que esse poder exercido por todos esses rgos. Assim ningum pode alegar que a Lei Fundamental operou uma separao de poderes ou que pretendeu realiz-la. (KIMMINICH, 1990, p. 284-302)

O que seria esse falso entendimento contrariaria a prpria teoria da diviso de poderes na sua concepo originria. Kimminich diz que Aristteles, ao fazer referncias aos trs poderes (assemblia Popular, Tribunais Populares e servidores do Estado) parece expressar o desenvolvimento inicial dessa doutrina, contudo limitando-se a descrever o quadro ateniense. Afirma que somente com Locke e Mostesquieu essa realidade contemplada por Aristteles viria a se inferir como uma autntica reivindicao, mostrando-se mais desenvolvida em Mostesquieu. No caso de Mostesquieu por estar voltada contra o absolutismo que, no caso da Inglaterra, jamais atingiu as dimenses do sistema dominante no continente. Com a superao da Revoluo Francesa e a restaurao da monarquia, a ideia de diviso de poderes estava de tal forma arraigada na teoria e na prxis que acabou por ser consagrada em todas as Constituies promulgadas a partir da Charte Constitutionelle de 181431. Esta, por sua vez, serviria de modelo para as constituies liberais do sul da Alemanha, subsistindo at os dias atuais.
30

KIMMINICH, Otto. Texto traduzido por Gilmar Mendes, em colaborao com Anke Schlimm. Publicado na Revista de Informao Legislativa, n. 105, p.284-302, 1990 e na revista de Direito pblico, n. 1, p.17-33, 1992. 31 Ao contrrio das constituies das Revoluo a Carta no foi baseada no princpio da soberania popular ou o acordo entre o povo e o monarca , mas foi adotada por Luiz VIII. quando da sua ascenso ao trono em 4 de Junho 1814 , com base no seu poder monrquico., uma vez que o monarca estava limitado pela Constituio. Ela garantiu direitos bsicos como o de igualdade perante a lei , a expresso individual, de imprensa e liberdade religiosa. A Carta lanou as bases para um sistema constitucional , com uma forte monarquia. O Rei estava livre para nomear e exonerar seus ministros e manter o controle sobre o Exrcito e a Marinha , a liberdade de decidir sobre a guerra e a paz. O monarca tinha o direito de concluir acordos diplomticos e, em caso de emergncia , ele tinha

43 No Estado Democrtico de Direito, a diviso de poderes no constitui um princpio meramente formal. O seu contedo passa a ser material e inferido da prpria noo de Estado de Direito. Antes, porm, h que ser ressaltado que a chamada diviso de poderes no se confunde, sobretudo no Estado de Direito democrtico, com uma diviso do poder do Estado. Uma organizao jurdica baseada em princpios diferenciados mostra-se inimaginvel. A corte Constitucional federal alem preservou o poder do Estado, apenas distribuindo as suas funes em julgado proferido em 18/12/1953, quando qualificou a diviso de poderes como princpio de organizao fundamental da Constituio, adicionando que o seu significado reside na distribuio de funes, na interdependncia dos trs poderes, e no equilbrio do poder resultante dessa interao 32. Aqui se explicita porque a Lei Fundamental, sem entrar em contradio consigo mesma estabeleceu excees ao princpio da diviso de poderes. Assim, outorga-se ao Executivo competncia legislativa limitada e controlada pelo art. 80 da Lei Fundamental33, concedem-se faculdades tpicas do Poder Executivo ao Legislativo, no mbito do oramento e das relaes exteriores, e identificam-se atos tpicos do Poder Executivo na esfera do Judicirio. Como aqueles praticados no exerccio da jurisdio voluntria 34. Como explica Gilmar Mendes:

poderes polticos amplos . Havia um Parlamento bicameral relativamente fraco . O Parlamento legislava sobre impostos. Os ministros eram responsveis perante o Parlamento . Os membros do Parlamento eram Senhores . Os cargos do Parlamento eram hereditrios e os seus membros nomeados pelo rei . Os cargos eram vitalcios. Havia tambm eleies censitrias para a outra parte do Parlamento, composta por deputados . Os deputados, no entanto, tinham atuao limitada. O direito do voto custava 300 francos por ano. Globalmente, na Frana , apenas cerca de 100.000 pessoas votavam. O direito a candidatar-se s eleies situou-se em torno de 1.000 francos e o s podia ser candidato os maiores de 40 anos. A fraqueza do Parlamento deveu-se tambm ao fato de que o rei tinha o direito de pr-aviso, suspenso e dissoluo do Parlamento. A ao legislativa cabia Coroa. 32 BVerfGE 3, 247 33 O art. 80, I, da Lei Fundamental estabelece, verbis: O governo Federal, um ministro de Estado ou os Governos Estaduais podem ser autorizados a editar decretos. Nesse caso, deve a lei prescrever o contedo, o objetivo e os limites da autorizao. O fundamento jurdico deve constar do decreto. Se a lei estabelecer que a autorizao pode ser delegada a outro rgo, indispensvel que a delegao seja formalizada por decreto. Na traduo de Gilmar Mendes pretendeu-se, com a disposio em apreo, evitar a derrogao tcita do princpio da legalidade e do princpio democrtico atravs de uma transferncia silenciosa do poder de legislar ao Executivo (eine geruchlose Verschiebung). Ao mesmo tempo, estabeleceu-se restrio a uma eventual fuga da responsabilidade (Flucht aus der Verantwortung) por parte do legislador, compelindo-o a fixar as linhas fundamentais da legislao (contedo, objetivo e limite) e obviando as autorizaes gerais e abstratas (Globalermchitigungen, utilizadas abusivamente na Repblica de Weimar (FRITZ OSSENBHL. Die Quellen ds Verwaltungsrechts. In: Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlim-New York, 1988; p.86; KARLHEINZ SEIFER e DIETER HMIG. Grundegesetz fr die Bundersrepublik Deuschland (Taschenkommentar). Baden-Baden, 1985, p.368/370).

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Com a deciso em favor da diviso de poderes na sua concepo originria e autntica - isto , distribuio do exerccio de funes estatais entre rgos diferenciados e independentes entre si no pretenderam os formuladores da Lei Fundamental concretizar um princpio puramente formal. O princpio da diviso de poderes do art. 20, 2, da Lei Fundamental, somente tem significado e contedo em consonncia com o sentido que lhe atribui jurisprudncia dominante do Bundesversfassungsgerich: limitao recproca e moderao do poder do 35 Estado.

por isso, segundo Kimminich, que a distribuio de poderes deve ser entendida, fundamentalmente, como distribuio orgnica de funes (o Poder Legislativo ocupa-se, basicamente, das atividades legislativas, o Executivo da aplicao das leis, e o judicirio cuida, fundamentalmente, da atividade jurisdicional). O controle recproco, a limitao e moderao do poder do Estado dele resultante no tm por escopo o enfraquecimento ou a incapacitao do Estado para o cumprimento de suas funes, mas visam, sobretudo, proteo do indivduo e preservao de seus direitos e interesses no complexo emaranhado de normas e dos rgos incumbidos de sua aplicao. Por isso, a Lei Fundamental pde estabelecer excees ao princpio da diviso de poderes. Porm, quando ameaam a defesa dos cidados, essas atribuies ao princpio da diviso de poderes tornamse inconstitucionais. Assim, deve-se exercer o controle das faculdades legislativas desempenhadas pelo Poder Executivo, procedendo-se rigorosa aferio de sua compatibilidade com o parmetro estabelecido no art. 80 da Lei Fundamental. Da mesma forma, no deve o Legislativo exercer, simultaneamente, atividades jurisdicionais.

1.8.4 A separao dos poderes nos dias atuais

Quando se fala atualmente do princpio da separao dos poderes, se quer dizer que prevalecem as conexes recprocas e controles mtuos (CAPPELLETTI, 2001, p. 43) entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. A ideia de controle, de fiscalizao e de coordenao dos Poderes o eixo em torno do qual, hoje, gira a reflexo sobre o mencionado princpio.
34 35

Mendes, ainda traduzindo Kimminich Idem

45 O controle jurisdicional da legalidade dos atos da administrao pblica e o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis evidenciam, nesse contexto, a transformao da atuao do Poder Judicirio contrariando o sentido intudo por Montesquieu, que lecionava ser o Judicirio um poder subserviente e

completamente distante da atividade dos rgos polticos. No h dvida de que o controle jurisdicional constitui o ponto central da reflexo sobre o princpio da separao dos poderes no Estado Democrtico de Direito. Exemplos desta situao esto nas democracias brasileira, estadunidense, alem e italiana36, em que toda lei aprovada pode ser argida do ponto de vista de sua constitucionalidade, por um rgo do Poder Judicirio, mais especificamente pelo juiz constitucional. Ressalte-se que na Frana o Poder Judicirio no alou tal destaque, j que o exame da constitucionalidade se d antes da entrada em vigor em lei, ainda quando projeto, por um Conselho Constitucional de natureza poltica. Redimensionada, a separao dos poderes no se afasta da concepo de Estado Democrtico de Direito; ao contrrio, no existe pas democrtico que no possua este princpio em sua Constituio. Por tal razo, a separao dos poderes deve ser encarada como princpio de moderao, racionalizao e limitao do poder poltico no interesse da paz e da liberdade, modificando-se, como tudo no entre-os-homens (ARENDT, 1988, p. 24), de acordo com as condies histricas de cada povo. A rigidez na aplicao da separao dos poderes, que consistia em Poderes sem conexes recprocas e sem controle entre si, transformou-se; e o Poder Judicirio hoje reconhecido como poder poltico, embora haja questionamentos sobre a sua legitimidade (CAPPELLETTI, 1999). Partindo deste pressuposto, o Poder Judicirio passou a ter como funo estabelecer o equilbrio entre os Poderes Legislativo e Executivo. O papel de equilbrio exercido pelo Poder Judicirio, no caso de litgio entre os Poderes Legislativo e Executivo, deve-se concretizar com uma soluo judicial para o impasse, traduzindo-se em vantagens recprocas. Consistem essas vantagens
36

A Corte Constitucional italiana manifesta-se como sendo um rgo legislativo que profere decises com as quais no s se eliminam normas, mas se criam de novo ou se transformam aquelas existentes, adverte ao legislador que proceda de um determinado modo, com a ameaa subentendida de anular a lei eventualmente disforme; e controla o bom senso de lei, que pode transformar-se em um refazimento integral da escolha operada em sede legislativa. (ZAGREBELSKY, Gustavo. La giurisdizione costituzionale. In: AMATO, Giuliano; BARBERA, Augusto. Manuale di diritto pubblico. Lorganizzazione costituzionale. V. II. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 1997. p. 513).

46 recprocas na aplicao de uma reserva material de legislao, abrangendo os problemas socialmente mais crticos (VASCONCELOS, 1994). A funo de controle exercida pelo Poder Judicirio sobre os Poderes Legislativo e Executivo gera uma indagao mais concreta sobre o sentido atual das funes que estes Poderes desempenham no contexto do ordenamento

constitucional (VASCONCELOS, 1994). O Poder Legislativo desenvolveu ao longo da histria uma relao singular com a sociedade. Cada parlamentar acaba por representar o crculo que o elegeu e funciona como uma espcie de provedor da demanda dos seus eleitores, de quem recebe inmeras solicitaes as quais procura responder como forma de manter o seu mandato (VASCONCELOS, 1994). Estes mesmos parlamentares atendem a setores organizados e grupos de interesses37, que, na estrutura poltica brasileira, apiam suas candidaturas financeiramente e que, em permuta ao apoio recebido, pressionam para obter privilgios. A vulnerabilidade destes parlamentares um problema concreto e real, que se desencadeia num processo, muitas vezes, de corrupo. Embora tal fenmeno no acontea somente no Brasil, no Brasil que esse processo se torna mais evidente na medida em que a corrupo captura os membros do Legislativo com grande facilidade. Assim sendo, no de pode virar as costas ao problema da influncia real que os interesses organizados exercem, hoje, sobre as decises polticas (VASCONCELOS, 1994, p. 101). O Poder Executivo, que seria o contrapeso na defesa da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo poltico38, principalmente no Brasil, padece do mesmo mal que acomete o Poder Legislativo, qual seja, a falta de uma autonomia poltica. Conseqentemente, poder haver tambm a submisso do Chefe do Poder Executivo aos mesmos grupos de interesses financiadores de campanhas eleitorais. A se notar ainda o verdadeiro negcio surgido da necessidade de o Chefe do Poder
37

Os autores americanos usam preferencialmente grupos de interesses (interest groups) em lugar de grupos de presso (pressure groups). Para David Truman, um grupo de interesse s se torna grupo de interesse poltico ou grupo de presso, se tenta influenciar as decises dos poderes pblicos. Seno (caso de sindicato patronal limitando-se a disciplinar a profisso, regulamentando a atividade dos seus membros), permanece simples grupo de interesses. Vide Schwartzenberg. Sociologia Poltica, ed. DIFEL S/A 1974. P. 617 38 Conforme dispe a Constituio de 1988, em seu art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.

47 Executivo obter a maioria no Congresso Nacional para tocar as suas polticas de governo. Ali no Congresso Nacional funciona uma verdadeira indstria de troca de favores com o Executivo, partindo-se tambm para um loteamento de cargos no Executivo. Esses cargos so distribudos aos parlamentares numa ruinosa forma de troca de poder por voto, a fim de se construir uma maioria no Congresso. Esse perverso sistema est consagrado no caso dos regimes presidencialistas. Tendo como principal contexto a corrupo, nada obstante a dificuldade de outros matizes que se somam a ela neste contexto que o papel do Poder Judicirio e, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal tem se sobressado como guardio da Constituio. O papel do Supremo Tribunal Federal passa a ser fundamental no controle das aes dos Poderes Legislativo e Executivo, solucionando os litgios com a prioridade na efetiva aplicao dos direitos fundamentais, objetivo final da existncia do Estado Democrtico de Direito. No se quer com isto afirmar que o Poder Judicirio est imune s presses polticas, aos grandes grupos econmicos e ao corporativismo; ou mesmo que os magistrados so pessoas no sujeitas ao cometimento de erros ou que no prevaricam. Para tanto j ensinava Hanna Arendt (2005. p. 216-217):
Talvez nada em nossa histria tenha durado to pouco quanto confiana no poder, e nada tenha durado tanto quanto a desconfiana platnica e crist em relao do seu espao de aparncia; e finalmente, na era moderna nada mais difundido que a convico de que o poder corrompe.

No entanto, dentre os Poderes do Estado o constituinte originrio optou pelo Poder Judicirio, mais precisamente, pelo Supremo Tribunal Federal para ser o garante do contedo da Constituio39, isto , do cumprimento dos preceitos referentes aos direitos fundamentais.
39

Como o Estado democrtico de Direito est indissociavelmente ligado ao cumprimento dos direitos fundamentais, deve-se ter em mente que o Poder Judicirio, por meio da Jurisdio Constitucional, pode implementar estes direitos fundamentais, no caso de inefetividade da Constituio por parte daqueles poderes polticos que deveriam ter este objetivo e no o cumprem. Neste sentido, h o redimensionamento na clssica relao entre os poderes polticos, sendo o Poder judicirio uma alternativa para a concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio. Portanto, adotase a corrente substancialista da Constituio, capitaneada por autores como Mauro Cappelletti, Bruce Ackeman, L. H. Tribe, M. J. Perry, H. H. Wellington, em alguma medida por Dworkin, pelo menos na leitura que dele faz Robert Alexy, e no Brasil por juristas como Paulo Bonavides, Lenio Luiz Streck, Celso Antonio Bandeira de Mello, Ingo Wolfgang Sarlet, Gilberto Bercovi, Clmerson Clve, Jos Luiz Bolzan de Morais, Eros Grau, Fbio Comparato, entre outros, em contrapartida a corrente procedimentalista proposta por autores como Habermas, Garapon e Ely, que advogam a tese de que no pode haver a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. A corrente substancialista, segundo

48 Quando o Supremo Tribunal Federal age como garantidor da Constituio, atuando no equilbrio e no controle dos demais Poderes, respeita a separao dos poderes do Estado, pois o Estado deve ser entendido como um corpo nico. No no isolamento de rgos, e, sim na especializao de funes (MAXIMILIANO, 1929. p. 304), a funo do Supremo Tribunal Federal, por meio do controle de constitucionalidade, de concretizao da Constituio. Esse controle poderia ser confundido com o papel de legislador positivo exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

1.9 A existncia de dois poderes constituintes originrios

H quem entenda que o princpio da separao dos poderes no diz respeito tripartio entre Executivo, Legislativo e Judicirio, mas sim diviso entre o poder constituinte derivado e o poder constituinte originrio. Nesse sentido, a separao dos poderes tambm deve ser analisada sob a perspectiva da existncia de dois poderes constituintes originrios e de um poder constituinte derivado. Para Bonavides (2006), aps a elaborao da Constituio, diversamente do que se costuma ensinar, surgem dois novos poderes constituintes: o constituinte derivado, no qual garantido ao Poder Legislativo o poder de emenda do texto constitucional; e o segundo constituinte originrio, que transforma, atualiza e rejuvenesce a Constituio, por meio das decises dos Tribunais Constitucionais. O Poder constituinte derivado, por estar expresso na Constituio, declarado pelos juristas positivistas como nico poder constituinte que se origina

Streck, configura a Constituio como um constituir, defendendo a tese de que mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o judicirio deveria assumir o papel de um intprete que pe em evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. Coloca em xeque, pois, o princpio da maioria, em favor da maioria fundante e constituinte da comunidade poltica. [...] a Constituio estabelece as condies do agir poltico-estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social (contrato social tambm deve ser entendido a partir do paradigma hermenutico e no como um ponto de partido congelado). o constitucionalismo-dirigente que ingressa nos ordenamentos dos pases aps a segunda guerra. Conseqentemente, inexorvel que, com a positivao dos direitos sociais-fundamentais, o poder judicirio (e, em especial, a justia constitucional) passa a ter um papel de absoluta relevncia, mormente no que pertine jurisdio constitucional. (STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. Estudos jurdicos, v. 35, n. 95, set/dez. 2002).

49 aps a elaborao da Constituio. No entanto, o poder constituinte derivado repleto de imperfeies limitaes constitucionais explcitas ou implcitas, a que o ordinrio fica sujeito -, porquanto no de pode mover alm do crculo de restries que lhe foram impostas pelo poder constituinte originrio, autor da Constituio (BONAVIDES, 2006, p. 186). Mesmo tendo o poder constituinte derivado alcance limitado:
[..] sua funo constituinte, no faltam juristas de renome, principalmente os mais afeioados ao poder, que vem o poder constituinte derivado com legitimidade suficiente para fazer uma nova Constituio. Isso seria porm reconhecer-lhe, como entendem muitos constitucionalistas, a capacidade de elidir o fundamento de sua prpria competncia, derivada do poder maior que o gerou. Seria tambm na gravidade de uma crise convert-lo em poder constituinte dos usurpadores. A Constituio que sasse de parlamento sem legitimidade para o exerccio da funo constituinte originria perpetuaria no poder a mquina de um sistema e seria o ato institucional de um Congresso, jamais a Constituio legtima de um povo. Uma Constituio outorgada fere a livre expresso da soberania que somente nasce da vontade popular. (BONAVIDES, 2006, p. 186-187).

Nesse sentido, o primeiro poder constituinte originrio, para que a Constituio no padecesse do mal de ter um poder constituinte derivado na gravidade de uma crise convertido em poder constituinte dos usurpadores, e para que a fora normativa da realidade e do meio social, isto , factilidade que transforma as Constituies e as rejuvenesce, fosse concretizada, fixou nas Constituies dos Estados Democrticos de Direito a regra de que os Tribunais Constitucionais so os defensores da Constituio. Com isso, surge outro poder constituinte aps a criao da Constituio, que, por ser conseqncia da realidade social em plena mutao, possui feio originria, no desamparando a Constituio depois de feita; antes, pelo contrrio, a atualiza e a modifica, por meio das decises dos Tribunais Constitucionais. Bonavides (2006, p. 187) a respeito afirma que:
No o jurista profissional, de formao positivista, que descobre a variedade do poder constituinte em tela, seno aquele que, dotado de ampla viso sociolgica, vislumbra nos acrdos das cortes constitucionais o exerccio de um tal poder constituinte, annimo, silencioso, mas sumamente eficaz. Exercita-se por mltiplas vias. Fruto s vezes da funo criativa dos juzes que interpretam a Constituio formal luz de uma compreenso prvia, ele nasce impregnado de realidades existenciais, como os juristas da tpica excelentemente assinalaram em profundas reflexes de filosofia do direito. Manifesta-se tambm difusamente, fora dos tribunais, margem do texto constitucional, com a mesma fora normativa. Prende-se nesse caso a instncias mais recuadas, familiarssimas s Constituies costumeiras.

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O poder constituinte derivado consagrado pelos juristas, mas o segundo poder constituinte originrio existe e deve tambm ser reconhecido, pois, mesmo silencioso e muitas vezes despercebido, no menos eficaz em sua funo normativa de defensor da Constituio. , pois, por meio destes dois poderes constituintes que se efetivam as modificaes constitucionais e nessa perspectiva que a reformulao do princpio da separao dos poderes identifica o real papel que corresponde ao Poder Judicirio na concretizao dos direitos fundamentais.

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2 AS FUNES DA JURISDIO

importante definir as categorias de jurisdio e de justia constitucional, uma vez que vrios autores, e, inclusive, o prprio texto da Constituio de 1988, empregam o termo justia constitucional como sinnimo de jurisdio constitucional. Em Portugal, o termo justia constitucional regularmente utilizado com o mesmo sentido de jurisdio (MEDEIROS, 1999; MIRANDA, 2005). A lio de Rui Medeiros (1999) sobre a justia constitucional ajusta-se perfeitamente com a situao brasileira, quando ensina que, em Portugal, o sistema de fiscalizao da constitucionalidade no hesita em sublinhar que a justia constitucional portuguesa se situa na confluncia de duas culturas jurdico-constitucionais diferentes: a da judicial review of legislation, dos Estados Unidos, e a da Verfassungsgerichtsbarkeit, da ustria. O que h de original no sistema portugus que, em vez de optar por um dos sistemas de fiscalizao jurisdicional acima referidos, a Constituio de 1976 conjugou os dois, integrando as potencialidades de um e de outro (MEDEIROS, 1999; MIRANDA, 2005). Na Itlia, o termo justia constitucional utilizado na maior parte das vezes com o significado de jurisdio constitucional (ADRIOLI, 1992; ZAGREBELSKY, 1977; CAPPELLETTI, 2001). Na obra de Zagrebelsky, a justia constitucional definida como um tipo particular de defesa da Constituio (ZAGREBELSKY, 1977, p. 14), que resolve as mais altas controvrsias polticas de um Estado Democrtico, por meio de uma deciso judicial conforme com a Constituio. Em outra oportunidade, o autor afirma que a jurisdio constitucional deve ser o caminho escolhido para se chegar ao fim que a justia constitucional (ZAGREBELSKY, 1997). Mauro Cappelletti (1992), por sua vez, identifica a jurisdio constitucional e a justia constitucional com o controle de constitucionalidade das leis, que realizado pelos rgos judicirios, advertindo que esse controle representa um dos aspectos mais importantes da justia constitucional. Note-se que os doutrinadores citados ora utilizam-se do termo justia constitucional para englobar a jurisdio constitucional, ora utilizam-se do termo

52 jurisdio constitucional para englobar a justia constitucional. Assim sendo, o passo a seguir estabelecer a definio desses institutos.

2.1 Conceito de justia constitucional

O termo justia no deve ser utilizado como sinnimo de prestao jurisdicional estatal, mas em seu verdadeiro significado, qual seja o de fim do direito. Norberto Bobbio identifica justia com legalidade. Para Bobbio (1996) se diz justa a ao realizada em conformidade com a lei (no importando a sua natureza: se positiva ou natural).
Justo o homem que observa habitualmente as leis, e justas so as prprias leis (por exemplo, as leis humanas) na medida em que correspondem a leis superiores, como as leis naturais ou divinas; o outro significado , precisamente, o que identifica justia com igualdade, pelo que se diz uma ao, justo um homem, justa uma lei que institui ou respeita, uma vez instituda, uma relao de igualdade (BOBBIO, 1996, p. 14)

Bobbio (1996) conclui que uma relao de igualdade meta desejvel na medida em que considerada justa. Por justa se entende que tal relao tem a ver com uma ordem a instituir ou a restituir (uma vez abalada), com um ideal de harmonia das partes de um todo, entre outras coisas porque se considera que somente um todo ordenado tem a possibilidade de durar. Quando se pensa nas decises dos rgos judicirios, no se concebem decises arbitrrias, ou injustas, mas espera-se que os juzes decidam as causas, que lhes competem, segundo o conceito de justia que emprega a legalidade e a igualdade. Na resoluo de conflitos de interesses, por meio de um rgo estatal e, mais ainda, quando se quer interpretar a Constituio, o juiz constitucional deve intermediar esta relao entre o pblico e o privado, entre o individual e o coletivo, de forma justa. Para Tocqueville (1977), os americanos e os ingleses descobriram que, quanto mais rpido for um processo e mais branda for a pena, mais verdadeira ser a justia.

53 muito difcil reduzir o conceito de justia das decises a um nico critrio de justia substancial40, pois nem sempre a prestao jurisdicional justa, na verdadeira acepo da palavra. No ordenamento jurdico brasileiro, o que se verifica a utilizao do termo justia como substituto de rgo do Poder Judicirio. Exemplo disto est no prprio Texto Constitucional em seus artigos. 96, III41; 98, 142; 105, I, c43; 109, IX44; 110, pargrafo nico45; e 11446, entre outros. Portanto, equiparar rgo jurisdicional justia pode ser um equvoco. Alm do que a justia no est adstrita somente a um poder estatal, mas sim a todas as instituies. Utilizar o termo justia constitucional como sinnimo de jurisdio constitucional pode causar uma dissonncia no sentido do vocbulo justia, como se pode ver na crtica de Perez Royo (1997, p. 645):
A justia constitucional no , pois, em sua origem, sintoma de boa sade constitucional, seno pelo contrrio. M. Cappelletti tem dito recentemente: Parece que nenhum pas europeu que saiu de alguma forma de regime no democrtico ou de uma tenso interna importante pode encontrar melhor resposta exigncia de reagir contra demnios passados e possivelmente para impedir sua volta que introduzir a justia constitucional em sua forma de governo.

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A teoria da deciso justa estabelece que os trs critrios criados para se ter uma deciso justa devero ser combinados entre si, por meio de seus valores relativos. Os critrios so: a) a exatido da escolha e da interpretao da regra jurdica aplicvel ao caso; b) a prova fidedigna dos fatos relevantes do caso; e c) o emprego de um procedimento vlido e justo para se chegar deciso. (TARUFFO, Michele. Idee per uma teoria della decisione giusta. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, giugno 1997, Anno LI, n. 2. p. 319.) 41 Art. 96. Compete privativamente: [...] aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. 42 Art. 98. [...] 1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. 43 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: [...] c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio. Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. 44 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar. 45 Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. Pargrafo nico. Nos Territrios Federais, a jurisdio e as atribuies cometidas aos juzes federais cabero aos juzes da justia local, na forma da lei. 46 Art. 114. Compete Justia do trabalho processar e julgar:

54 Neste diapaso a justia deve ser a primeira virtude das instituies47, deve ser a obrigao de todos os poderes pblicos e deve estar prevista na Constituio de qualquer Estado Democrtico (ZAGREBELSKY, 1992), em razo de que:
Quem tem pensado a Constituio somente como ordenamento da justia e no como ordenamento da liberdade tem invocado no uma Declarao de Direitos, mas uma Declarao de Deveres Constitucionais. Dizemos, ento, que a vida coletiva, do ponto de vista do direito constitucional atual, no somente o conjunto dos direitos individuais e dos atos de seu exerccio, mas tambm uma ordem objetiva correspondente ideia impessoal de justia que impe deveres (ZAGREBELSKY, 1992, p. 126).

Dessa forma, a justia constitucional um tipo particular de defesa da Constituio, reservando esta denominao deciso judiciria das mais altas controvrsias polticas segundo a norma constitucional positiva (ZAGREBELSKY, 1977, p. 14). O termo justia constitucional no deve ser substitudo pelo termo jurdico constitucional, pois aquela o resultado que se pretende obter pelos meios disponibilizados por esta ltima.

2.2 Conceito de jurisdio constitucional

Em perspectiva excessivamente restritiva, Andr Ramos Tavares (2005) define a jurisdio constitucional como a esfera de defesa da Constituio sob todos os seus aspectos, desde que seja operada por um tribunal (exerccio de jurisdio) que tenha essa funo exclusiva (eliminando desse conceito tribunais que desempenhem a jurisdio comum concomitantemente).

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John Rawls ensina que as instituies so sociais e fixa as mais importantes como sendo a Constituio poltica e os principais acordos econmicos. (RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 3). No presente trabalho, o termo instituio mais abrangente: alcanando todas as entidades no s sociais, como polticas e jurdicas, inclusas na Carta Constitucional. Zagrebelsky ensina que palavra instituio atribuda uma gama vastssima de significados, mas, na linguagem comum, instituies so, grosso modo, os rgos constitucionais. Assim e fala de crise da instituio, de instituio parlamentar ou de governo. Na linguagem antropolgica, instituio indica alguma coisa como o produto social da cultura [...]. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Essere delle istituzioni. Napoli: Editoriale Scientifica, 2005. p. 8).

55 Para Peter Hberle (1997, p. 28), a jurisdio um catalisador essencial, ainda que no o nico, da cincia do direito constitucional como interpretao constitucional. A jurisdio constitucional48, em verdade, seria um caminho para se chegar justia constitucional e est intrinsecamente relacionada a um rgo estatal. , portanto, a forma processual como cada Estado trata, em seu ordenamento jurdico, da resoluo de conflitos sobre a interpretao e aplicao da sua Constituio. As funes da jurisdio constitucional foram sendo modificadas com o passar do tempo, mas, antes de tudo, o que se modificou foi a prpria funo jurisdicional vinculada ao Poder Judicirio; isto pode ter acontecido paralelamente transformao do Estado e dos Poderes Legislativo e Executivo, tendo como um dos principais motivos o aumento do descrdito da populao para com os seus representantes eleitos. Na Europa, o Estado passou de patrocinador de assistncia social a Estado administrativo49, e isto causou um crescente sentimento de desiluso e desconfiana (CAPPELLETTI, 1999, p. 44-45) dos cidados para com os Parlamentos, em face de leis obsoletas, ineficazes e sem aplicao s finalidades sociais. Este fenmeno se configurou em todo o mundo ocidental e, aliado ao problema do Poder Executivo com sua aparelhagem administrativa burocrtica e, por vezes, extremamente inoperante, tambm contribuiu para o crescimento do Poder Judicirio. A mxima de que a legitimao democrtica do legislador e do administrador decorre do fato de ambos terem sido escolhidos por meio de uma eleio pelo povo, expressando, como conseqncia, o imprio da lei estabelecida por este mesmo povo, no dias atuais motivo de questionamento:

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A jurisdio constitucional conhecida em outros pases com outras denominaes, in verbis: Carl Schmitt em sua clssica monografia utilizou o termo Defesa da Constituio; entre os constitucionalistas franceses predominou o conceito controle de constitucionalidade, tanto que um setor de juristas italianos se refere jurisdio constitucional ou ao processo constitucional; e, em um sentido parecido, os tratadistas alemes falam de verfassungsgerichtsbarkeit (jurisdio constitucional), enquanto entre os anglo-americanos se fala freqentemente de judicial review (reviso judicial). (ZAMUDIO, Hector Fix. Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965. 1. ed. Mxico: Universidad autnoma de Mxico, 1968. p. 12-13). 49 O exemplo disto o caso da Frana em que a Constituio inspirada pelo general De Gaule, em fins de 1958, limitou a funo legislativa do Parlamento s matrias enumeradas na prpria Constituio, deixando todas as demais ao Poder Regulamentar do Executivo, estabelecendo, dessa

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[...] tornou-se extremamente longo e sutil o fio que une o voto dado pelo cidado, para a eleio de membro do parlamento, com as numerosas decises da autoridade pblica, que exercem os seus efeitos sobre a esfera daquele cidado; necessria muita fora de imaginao para pensar que tais decises estejam baseadas numa lei que, no pice, as tenha autorizado. Assim, o cidado fica sempre mais em dvida quanto legitimao dessas decises. E esta posio de dvida um fenmeno [...] que pode ser encontrado em todos os pases industrializados do Ocidente. (CAPPELLETTI, 1999, p. 46).

Neste contexto, a deciso do juiz passou a ser transformadora, poltica e criadora de direito, pois influencia e fiscaliza os outros Poderes; em conseqncia, e tendo sempre em conta a funo de garante da Constituio, o juiz pode ser discricionrio, porm no arbitrrio. A Revoluo Inglesa de 1688 limitou severamente o poder monrquico, criando o regime parlamentarista ingls e, conseqentemente, a supremacia do Parlamento50. Da a total repulsa do controle judicial pelos franceses, em razo do abuso da funo jurisdicional exercida pelas altas cortes no Antigo Regime, a histria tem alado a atribuio do Poder Judicirio tambm funo de rever atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, resultando, assim, na Constituio preconizada por Alexander Hamilton, que deve ser respeitada pelos juzes, com uma lei fundamental [...] ou, em outras palavras, a Constituio deve ser preferida sobre as leis e a inteno do povo sobre a inteno de seus representantes (HAMILTON, 1826, p. 435). Assim sendo, a jurisdio constitucional, longe de ser inerentemente antidemocrtica e antimajoritria, emerge como instrumento central para escudar os princpios democrticos e majoritrios contra o risco de corrupo (CAPPELLETTI, 2001, p. 44) de todos os Poderes. Kelsen descreve a jurisdio constitucional quando esta desempenha a funo de uma proteo eficaz da minoria contra o avassalamento da maioria, cujo domnio somente suportvel na medida em que se exerce juridicamente (ROYO, 1997, p. 646). Para Hesse, a jurisdio constitucional est estruturada no equilbrio dos poderes e:

forma, amplo poder autnomo deste, substancialmente legislativo. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? p. 43). 50 E como diz o provrbio, o Parlamento pode fazer tudo, menos transformar um homem em mulher ou uma mulher em homem.

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[...] contribui para a conservao da coexistncia de foras polticas diferentes, aproximadamente equilibradas, pela sua atividade que pressupe a ordem constitucional da Lei Fundamental e que, simultaneamente, condio fundamental de sua prpria eficcia; e a Constituio escrita ganha na vida da coletividade um significado muito superior do que em uma ordem sem jurisdio constitucional o papel que a Constituio, nomeadamente em seus direitos fundamentais, desempenha na vida da Repblica Federal assenta-se, no em ltimo lugar, nisto, que a questo da observncia das vinculaes jurdico-constitucionais sempre pode ser feita acessvel deciso do Tribunal Constitucional Federal (HESSE, 1998. p. 419-420).

2.3 A jurisdio constitucional como ideia de Estado de Direito

Cumprir a Constituio obrigao de todos, preponderantemente de todos os poderes polticos51, enquanto proteger a ordem constitucional contra aqueles que a violam dever dos rgos estatais investidos da funo de defensores da Constituio. No se deve confundir o cumprimento da Constituio com sua defesa, porque a Constituio no pode, por si s, realizar nada, embora ela possa impor tarefas (HESSE, 1998), cujo cumprimento depende dos poderes polticos e daqueles que compem a sociedade. Tavares (1998, p. 20) d alguns exemplos de cumprimento da Constituio, quais sejam:
[...] o Presidente, dentro de suas funes, quando realiza tratados internacionais, apenas cumpre a Constituio. S em sentido latssimo que tal atividade poderia ser comprometida como de defesa da Constituio. Da mesma forma, o parlamento, quando promulga uma lei para dar cumprimento a uma disposio constitucional, est executando-a, e no atuando com seu defensor.

Como visto anteriormente, todos os poderes polticos devem agir em conformidade com a Constituio, quer porque ela fonte da produo normativa,
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A jurisdio constitucional tem de decidir mais questes polticas e de alcance poltico do que outras jurisdies, uma vez que possui relaes prximas com as funes de direo e configurao poltica. Hesse preleciona que as prprias decises do Tribunal Constitucional podem desdobrar efeitos polticos de alcance considervel. Elas podem avizinhar-se de uma deciso poltica, tanto mais que elas regularmente podem ser obtidas no sobre a base de normalizao detalhadas, seno somente com base nos critrios amplos e indeterminados da Constituio. A realizao dessas decises, finalmente, est sujeita a condies completamente diferentes do que aquelas de outras decises judiciais. (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 420-421).

58 quer porque lhe reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material), que faz dela um parmetro obrigatrio de todos os atos estaduais (CANOTILHO, 2003, p. 784) A tarefa de defesa da Constituio, no entanto, efetiva-se por meio da jurisdio constitucional, quando h o descumprimento das normas constitucionais, sendo esta atribuio expressa na maior parte das Constituies dos Estados Democrticos de Direito. No se nega aqui o fato de que o chefe do Poder Executivo detenha tambm a funo de defensor da Constituio, isto acontece quando ele veta lei que entenda inconstitucional, ou, ainda, quando determina a interveno federal naqueles Estados que tenham desrespeitado a Constituio (normas sensveis). O Poder Legislativo igualmente exerce a funo de defender a Constituio, uma vez que na maior parte do mundo este rgo possui comisses especializadas para constatar a inconstitucionalidade e projetos de lei, prevalecendo aqui o controle preventivo da constitucionalidade (a Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados e a Comisso de Justia do Senado Federal, no caso brasileiro). Entretanto, a jurisdio constitucional, em um Estado Democrtico de Direito, que tem as funes de equilibrar e de controlar os poderes pblicos quando estes descumprirem a Constituio, para a efetivao dos direitos fundamentais. Este mecanismo de controle jurisdicional se realiza para que a Constituio se mantenha ntegra em corpo e esprito, que so o corolrio natural do princpio da supremacia constitucional. Como vimos, motivos de ordem lgica fundamentam a existncia de um mecanismo de controle e os pressupostos polticos, apesar de poderosos, no chegam a afetar os primeiros (MELLO, 1968, p.63). Cada Estado, dependendo da sua realidade histrica, detm um procedimento prprio, que configura um modelo para a funo de controle das leis e atos normativos, no obstante ser esta funo realizada na maior parte dos ordenamentos jurdicos por meio de um Tribunal ou Corte Constitucional. Este fato historicamente comprovado comparando-se os sistemas de controle de constitucionalidade na Frana e nos Estados Unidos da Amrica. No caso do ordenamento jurdico francs, a primeira Constituio nasceu em uma poca em que a lei era concebida como expresso da vontade geral; a lei nunca poderia ser injusta, pois seria contrrio natureza humana querer oprimir-se a si mesma. O controle da constitucionalidade das leis era absolutamente intil, uma

59 vez que se confiava no autocontrole do legislador, ao passo que a desconfiana no poder judicial o tornava inoportuno. Segundo Rosseau (1997), os juzes representavam uma ameaa soberania popular, eis que a vontade geral no se transmite (ROSSEAU, 1997. p. 42). Entre 1791, data do primeiro texto constitucional, e 1958, data da Constituio francesa atualmente em vigor, verificou-se uma sucesso de mltiplos textos constitucionais, que condicionaram a opinio pblica a compreender as Constituies como textos precrios. Inconcebvel, portanto, a necessidade de um controle da constitucionalidade das leis realizado por juzes, que eram vistos como meros servidores das leis, incapazes de um juzo valorativo sobre a bondade de qualquer diploma, porque as Constituies estavam sempre em mutao, e as leis, pelo contrrio, eram tendencialmente perenes (PALADIN, 1988). Somente nas primeiras dcadas do sculo XX comeou a discusso efetiva, no sistema francs, do controle de constitucionalidade das leis, contrastando com o sistema difuso criado pelos norte-americanos (BEARDSLEY, 1976). Finalmente, em 1958, o Conselho Constitucional foi criado pela Constituio francesa, com o objetivo inicial de realizar um controle poltico para evitar um predomnio da vontade do Parlamento sobre a de todos os outros rgos, defendendo, assim, principalmente, os interesses do Poder Executivo (MOREIRA, 1995). Essa misso inicial tem sofrido grandes modificaes, pois o modelo escolhido, no de um verdadeiro Tribunal, mas antes de uma instituio sui generis, cujo modelo no se inspira em nenhum outro modelo52, acabou por se tornar um garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, tantas vezes posto em causa pelas atividades de um Governo majoritrio (BEARDSLEY, 1975; SCHWARTZ, 1966; BAUM, 1985). O temor da criao do Conselho Constitucional, por parte da sociedade francesa, de que sua instaurao personificasse um governo de juzes, agravado pelo fato da contnua extenso de seus poderes, foi apaziguado em face da atitude de constante prudncia com que este rgo se tem manifestado atitude

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O Conselho Constitucional formado por dois tipos de membros vitalcios. Alguns cargos so preenchidos por ex-Presidentes da Repblica, enquanto os demais dependem da nomeao por uma das trs mais altas autoridades do Estado: O Presidente da Repblica, o Presidente do Senado e o Presidente da Assemblia Nacional. Cada uma dessas entidades designa trs membros, visando-se com esta nomeao igualitria e tripartida a garantir a serenidade na escolha e o prestgio do Conselho. (MARQUES, Luiz Guilherme. A justia na Frana. So Paulo: Editora de Direitos, 2001. p. 140).

60 esta de rigor e autolimitao, que vai retirando argumentos s vozes que se lhe opem (BEARDSLEY, 1975, p. 195). A realidade histrica francesa que criou esta sistemtica hbrida totalmente diversa da realidade histrica nos Estados Unidos da Amrica. Desde a concepo do controle constitucional difuso, a Suprema Corte Americana resolve muitas das questes mais importantes e mais controversas do Governo, moldando sua poltica com nfase, atualmente, nos direitos fundamentais (SCHWARTZ, 1966; BAUM, 1985). Dessa forma, a realidade histrica deve ser considerada com tarefa da pesquisa histrica explicativa e, portanto, iluminadora da presso que o passado deve exercer sobre o presente e o presente sobre o futuro (CARDOZO, 1956, p. 28). certo que o sentido de controle est relacionado geralmente a um pensamento negativo (CANOTILHO, 2003, p. 785), qual seja o de dominao de um poder poltico sobre o outro. Mas o controle jurisdicional de constitucionalidade de leis e atos normativos se impe sobre este pensamento negativo, uma vez demonstrada a necessidade histrica de um Tribunal ou Corte Constitucional promover o efetivo controle da conformidade do agir poltico com a Constituio.

2.3.1 O controle de constitucionalidade: sistema difuso de jurisdio constitucional

O sistema difuso de jurisdio constitucional concretiza-se no dever de todos os juzes, em um Estado Democrtico de Direito, examinarem questes de direito constitucional. O exemplo tpico do sistema difuso da jurisdio constitucional o dos Estados Unidos da Amrica, em que todos os juzes53, e os tribunais federais e

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Entende Cooley que um juiz inferior querer decidir a constitucionalidade de uma lei de um Estado ou de um Pas ridculo, uma vez que, se o tribunal perante o qual a questo se apresenta no de ltima instncia em relao mesma, deve-se esperar que proceda com cautela e circunspeco, mais do que no comum, e que se abstenha, completamente, de declarar a nulidade de uma lei, a menor que se trate de casos de extraordinria clareza, e especialmente se, sem srio detrimento da justia, a deciso puder ser retardada, at que o tribunal de categoria superior tenha ocasio de se pronunciar sobre o caso. (COOLEY, Thomas. Princpios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da Amrica, p. 143).

61 estaduais54, podem manifestar-se sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo. A Suprema Corte Americana exerce, igualmente, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos na esfera federal, estadual e municipal.55 denominado sistema difuso de jurisdio constitucional justamente porque o Poder Judicirio atua na forma de diversos juzes espalhados por todo o territrio do Estado, titulares cada um deles do poder judicial, surgindo incidentalmente, na sua atividade jurisdicional, o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos (ROYO, 1997). Os efeitos de declarao de inconstitucionalidade no sistema difuso restringem-se ao caso concreto; portanto, no se trata efetivamente de uma declarao de inconstitucionalidade, mas sim de uma no-aplicao da lei ou ato normativo ao caso concreto. Nos Estados Unidos da Amrica, os efeitos das decises dos juzes obedecem regra stare decisis (mantenham-se a deciso), pelo fato de que a certeza do Direito e a segurana jurdica exigem que o juiz fique vinculado regra que ele mesmo criou (precedentes) (LLORENTE, 1997). Todavia, esta vinculao pode no ser suficiente, na medida em que, se a regra stare decisis atuasse unicamente como vinculao de cada juiz a seus prprios precedentes, no haveria um ordenamento jurdico nico, mas tantos quantos os juzes criadores de Direito. Nesse caso necessrio que a jurisdio seja concebida como atuao de um poder nico, de modo que a unidade do sistema requeira como condio sine qua non a existncia de uma instncia suprema cujas decises devem ser aceitas como obrigatrias pelos demais juzes e tribunais, vinculando-os a todos.

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Falando-se estritamente, impreciso referir-se a um nico sistema de tribunais nos Estados Unidos. Na realidade, os tribunais se dividem entre um sistema federal e um sistema em cada Estado. O sistema federal pode ser distinguido dos sistemas estaduais em termos de competncia, do poder de julgar e decidir uma classe de casos. (BAUM, Laurence. A Suprema Corte americana, p. 23). Ver tambm: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 495; MAZILLI, Hugo N. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 323-324. 55 A Corte Suprema tem usado seu poder de reviso judicial com muito mais freqncia nos nveis estadual e municipal do que no nvel federal. Uma medida da diferena o nmero d leis declaradas inconstitucionais. No final de 1983, segundo uma estimativa, a Corte j havia revogado 1.088 leis estaduais e posturas municipais, sob o fundamento de que elas violavam diretamente a Constituio ou haviam sido suplantadas por leis federais revogado segundo o princpio constitucional de supremacia federal. Em contraste, de lembrar-se, a Corte s havia revogado 114 leis federais. (BAUM, Laurence. A Suprema Corte americana, p. 265).

62 Deduz-se da que a eficcia vinculante das decises da Suprema Corte encontra sua razo de ser nesta concepo unitria e hierrquica da jurisdio. Dessa forma, a vinculao do juiz norte-americano s decises da Suprema Corte no simples conseqncia da probabilidade de que, resolvendo-se de outro modo, sua deciso possa vir a ser revogada, mas exigncia essencial da funo jurisdicional concebida unitariamente. No sistema da judicial review, a Suprema Corte consiste no intrprete supremo da Constituio e suas decises tm eficcia vinculante, desde que o caso concreto em julgamento se amolde aos parmetros do precedente. importante assinalar que no sistema jurdico dos Estados Unidos da Amrica a declarao de inconstitucionalidade no afeta o enunciado legal, mas somente a interpretao e a aplicao que dele se faz no caso concreto. H aqui uma destacada diferena em relao ao sistema jurdico brasileiro: a declarao de inconstitucionalidade de lei, que no est normalmente na parte dispositiva da deciso, mas apenas em sua fundamentao, tem efeitos erga omnes, enquanto se trate de casos que podem ser considerados iguais pela ausncia de elementos diferenciais relevantes. Nesse sentido, as questes constitucionais esto sempre abertas a exame e possvel que quaisquer juzes ou tribunais possam opinar de maneira diferente sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, sendo que a Suprema Corte quem ir unificar os critrios de constitucionalidade (MENAUT, 1997). Mesmo assim, a Suprema Corte Americana no detm competncia para analisar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo in abstrato, pois sua funo judicial limitada resoluo de uma ao ou litgio real antes que as questes constitucionais possam ser judicialmente decididas (SCHWARTZ, 1966, p. 188189). Haver aqui a desaplicao (suspenso) de lei e no sua invalidao (nulidade ou anulabilidade).

2.3.2 O controle de constitucionalidade: sistema concentrado de jurisdio constitucional

63 O sistema difuso da jurisdio constitucional atua de forma distinta do sistema concentrado, pois neste ltimo a competncia para dirimir as questes constitucionais atribuda a um nico Tribunal ou Corte Constitucional, no se exigindo a demonstrao de ofensa a qualquer interesse particular. No controle concentrado de constitucionalidade o juzo acerca da conformidade de lei ou ato normativo Constituio exercido pelo rgo no vrtice da estrutura jurisdicional de um Estado Democrtico de Direito, ou por um rgo ad hoc que opera na via direta como garantidor da Constituio (VERGOTTINI, 2001. p. 618). Trata-se de Tribunais ou Cortes Constitucionais, que acumulam tambm outras relevantes competncias (VERGOTTINI, 2001). So rgos formados principalmente por tcnicos em direito, selecionados pelos titulares dos poderes polticos, existindo, neste caso, uma variao de escolha, conforme a previso da Constituio de cada Estado Democrtico de Direito. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no sistema concentrado de jurisdio constitucional consistem na invalidao (nulidade e anulao) de lei ou ato normativo, no no caso concreto, mas para todos os casos, isto , atuando erga omnes.

2.3.2.1 O sistema concentrado austraco

O exemplo tpico do sistema concentrado o austraco, que deu origem a uma nova concepo de controle de constitucionalidade (MARTINS, 2001, p. 7), qual seja, o de atribuir a um nico Tribunal Constitucional o controle constitucional dos atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Kelsen (2003), que colaborou com a redao da Constituio austraca de 1920, estabeleceu, em seus artigos. 137-148, a centralizao da reviso judicial da legislao numa corte especial, denominada de Corte Constitucional

[Verfassungsgerichtshof], conferindo-lhe o poder de anular integralmente lei ou parcialmente dispositivo de lei que considerasse inconstitucional. Kelsen (2003) justifica a criao de uma Corte Constitucional como nico rgo capaz de anular atos inconstitucionais, porque a jurisdio constitucional um elemento do sistema de medidas tcnicas que tem por fim garantir o exerccio regular das funes

64 estatais (KELSEN, 2003, p. 123-124). E este rgo deve ser diferente do Parlamento, autor de lei, e independente dele, por conseguinte, tambm de qualquer outra autoridade estatal (KELSEN, 2003, p.150). Elucida, ainda, que:
Enquanto Corte Constitucional no sentido prprio da palavra, ou seja, com a funo de proteger a Constituio, a Corte Constitucional decide sobre a inconstitucionalidade das leis, assumindo uma posio excepcional em face de todos outros tribunais e autoridades administrativas (KELSEN, 2003, p. 20).

Na Constituio austraca de 1920, havia unicamente previso do controle abstrato (direto) de constitucionalidade. Foi a partir da Constituio de 1929 que se introduziu o controle concreto de constitucionalidade, relativo aos processos pendentes perante outros juzos ou Tribunais [...]. Conciliou-se, assim, o sistema de pendncia judicial (MARTINS; MENDES, 2001, p. 8). Assim, existem dois tipos de efeitos nas decises do Tribunal Constitucional austraco: a) no controle abstrato, cuja anulao de lei confere eficcia ex nunc para a deciso de inconstitucionalidade e contar da publicao do julgado, salvo se for estabelecido prazo para a entrada em vigor da anulao, que no pode ser superior a um ano (MARTINS; MENDES, 2001); e b) no controle concreto, que, segundo Kelsen, provocava a anulao de lei, mas com efeito retroativo, isto , ex tunc. O conceito de caso concreto no se restringe ao processo que deu ensejo pronncia de inconstitucionalidade, abrangendo os demais processos pendentes perante a Corte por ocasio do julgamento (MARTINS; MENDES, 2001, p. 13). Os efeitos da deciso do Tribunal Constitucional austraco que considera a lei anulada tm o mesmo carter de uma lei ab-rogatria. um ato negativo de legislao, uma vez que a Constituio conferia Corte Constitucional uma funo legislativa, isto , uma funo em princpio reservada ao Parlamento [...] (KELSEN, 2003, p.306). Verifica-se que o sistema criado por Kelsen do controle concentrado de constitucionalidade realizado por um nico Tribunal Constitucional estendeu-se em sua aplicao e tambm influenciou vrias Constituies europias. Fato que os efeitos das decises de inconstitucionalidade no sistema concentrado foram sendo modificados, pela prpria jurisprudncia dos Tribunais ou Cortes Constitucionais, em razo da premncia de assuntos que possam afetar os direitos fundamentais previstos na Constituio. Em geral, foram atribudas aos

65 Tribunais e Cortes Constitucionais a possibilidade da modulao dos efeitos nas decises de inconstitucionalidade, a possibilidade de preencher as lacunas de lei, a possibilidade de interpretao conforme a Constituio e a possibilidade de o juiz constitucional, em constatando a deficincia ou a omisso de uma determinada situao prevista na lei, aps o decurso de um prazo, fixar uma advertncia ao legislador, para que supra a deficincia ou omisso, sob pena de no mais aceit-la. Todas estas atribuies so impensveis na teoria kelseniana e transformam o juiz constitucional no s em legislador negativo, mas tambm em legislador positivo. Atualmente, mesmo no sistema austraco, em que os efeitos da deciso de inconstitucionalidade so, conforme Kelsen, de legislador negativo, o Tribunal Constitucional utiliza a interpretao conforme a Constituio, interpretao esta que possibilita tornar o juiz constitucional um legislador positivo, isto porque, no raras vezes, o Tribunal rompe com esse papel de legislador negativo, estabelecendo a nica interpretao compatvel com o texto constitucional (MARTINS; MENDES, 2001, p. 13).

2.3.2.2 O controle abstrato e o controle difuso na Alemanha

O ordenamento jurdico alemo consagra tanto o controle abstrato quanto o difuso de constitucionalidade, tendo como caracterstica fundamental relativa jurisdio constitucional o monoplio decisrio do Tribunal Constitucional Federal, no sentido de que somente a este permitido o poder de declarar a

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal (MORAES, 2003). Encontra-se o controle de constitucionalidade de leis na Alemanha inserido no sistema concentrado, porque o Tribunal Constitucional no constitui uma nova instncia no complexo das jurisdies ordinrias. Desempenha uma funo especial a jurisdio constitucional. No atua como instncia de reviso ou como um super tribunal de reviso, destinado a examinar a legitimidade dos julgados de Tribunais inferiores (MENDES, 2004. p. 140). Alm disso, o art. 93, da Lei Fundamental, determina que ao Tribunal Constitucional compete:

66
O julgamento de questes, no caso de divergncias de opinio ou duvidas a respeito da compatibilidade formal e material da legislao federal com a Lei Fundamental, ou da compatibilidade de uma legislao estadual com outras leis federais, quando o solicitem o Governo Federal, um Governo Estadual, ou um tero dos membros do Parlamento Federal (MORAES, 2003, 166).

No controle concreto de normas os Tribunais comuns devem suspender os processos pendentes, conforme determina o art. 100, da Lei Fundamental, e submeter a questo constitucional ao Tribunal Constitucional se considerarem inconstitucional lei relevante para a deciso do caso concreto (MENDES, 2004. p. 15). As previses constitucionais da Repblica alem consagram a concentrao da competncia jurisdicional constitucional em um nico Tribunal, de modo que somente este tem o poder de declarar a cessao da vigncia de uma norma incompatvel com a Lei Fundamental. Rui Medeiros (1999) entende que a jurisprudncia constitucional e a doutrina dominantes consideram que o Tribunal Constitucional alemo intervm nos processos de fiscalizao concreta, no j como guardio da Constituio, mas como defensor do legislador parlamentar (MEDEIROS, 1999, p. 21). O controle de constitucionalidade concreto do direito alemo no possui uma desconfiana no Poder Legislativo. Existe contrariamente ao que se vislumbra no sistema brasileiro, uma confiana no legislador, aceitando-se inclusive certa presuno de

constitucionalidade das leis. Dessa forma, mesmo se conhecendo a teoria de Medeiros56 de que nos chamados sistemas de controle concentrado de constitucionalidade abundam elementos difusos, como so os casos da Alemanha e da Itlia, opta-se por inserir estes dois sistemas no sistema concentrado. Streck, sobre a questo, corrobora este entendimento57, quando afirma que as decises do Tribunal Constitucional:
56

especial autoridade do legislador ope a Constituio alem a correspondente autoridade do Tribunal Constitucional Federal; em contrapartida, as inconstitucionalidades cometidas por outros rgos do Estado ou pelas entidades pblicas em geral podem ser controladas incidentalmente pelos tribunais em geral. (MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, p. 18). 57 A questo acerca da constitucionalidade pode ser posta diretamente ao Tribunal Constitucional ou atravs da remessa per saltum feita pelos demais tribunais. O Tribunal alemo, a exemplo do Tribunal Constitucional de Portugal, atua como corte de cassao, cabendo ao tribunal de origem julgar o caso concreto de acordo com a questo constitucional decidida pelo Bundesverfassungsgericht. Muito embora a possibilidade de os tribunais comuns serem competentes para apreciar, em primeira instncia, a inconstitucionalidade de normas dos Lander, no podem estes proferir deciso sem que seja conhecido o acrdo pertinente do Tribunal Constitucional. Tal circunstncias, entretanto, no permite afirmar que haja, por isso, a admisso de um verdadeiro processo de fiscalizao concreta da constitucioinalidade pelos tribunais ordinrios, porque, ao

67

Refletem uma grande influncia na vida poltica da Repblica alem. A influncia de suas decises repercute no s nas questes a ele submetidas, mas tambm os parlamentares, no curso do processo de elaborao das leis, se orientam de acordo com o entendimento esposado pelo Tribunal em outras decises (apud MENDES, 2004, p.13).

2.3.2.3 O controle concentrado italiano

O art. 134, da Constituio italiana58, concede ao Tribunal Constitucional a realizao do controle concentrado de constitucionalidade. Igualmente, o art. 28, da Lei n. 8 de 11 de maro de 1953, que regula a Constituio e o funcionamento da Corte Constitucional, determina que: O controle de legitimidade da Corte Constitucional sobre uma lei ou um ato com fora de lei exclui toda valorao de natureza poltica e toda a fiscalizao sobre o uso do poder discricionrio do Parlamento. No sistema italiano de controle concentrado, a verificao da

constitucionalidade pode ser efetivada de modo direto, por meio do juzo de legitimidade constitucional na via de exceo. Na via principal, o juzo promovido: 1) por uma Regio que alega ter uma lei do Estado ou de uma outra Regio invadido sua esfera de competncia; e 2) pelo Estado que julga ter uma lei regional excedido a competncia da Regio (VARI, 2006). Na via incidental, o juzo, pelo contrrio, promovido por um juiz ordinrio ou especial, que, no caso de uma controvrsia que haja sob sua jurisdio, duvide da legitimidade constitucional da lei que deva aplicar no caso em exame. Em razo disso, suspende-se o processo perante o juiz a quo e encaminha-se para o Tribunal Constitucional a causa para decidir sobre a constitucionalidade da lei (VERGOTTINI, 2001; MUSSO, 1992; MARTINES, 1990). Antes de ser encaminhado o processo ao Tribunal Constitucional, o juzo a quo dever: a) analisar a relevncia da questo
contrrio do previsto no sistema portugus, os mesmos tribunais no podem decidir sozinhos acerca da aplicao da norma que entendem constitucional.. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica , p. 359). 58 Constituio italiana Art. 134. A Corte Constitucional jurdica: sobre as controvrsias relativas legitimidade constitucional das leis e dos atos com fora de lei, do Estado e das Regies; sobre os conflitos de atribuies entre os poderes do Estado e sobre aqueles entre o Estado e a Regies, e

68 incidental, ou seja, o juiz dever examinar se a questo foi levantada na confrontao de uma lei ou ato equiparado que se julga relevante para poder definir o juzo. Tal lei diz respeito, na maior parte dos casos, ao mrito da controvrsia, mas pode tambm dizer respeito a uma questo meramente processual ou a de uma ao secundria. Se o juiz a quo entender que a questo diz respeito a uma lei que no julga aplicvel, no caso concreto, para a definio da controvrsia sujeita ao seu exame, ou seja, no entender relevante a questo para decidir o caso, a rejeitar e continuar o seu juzo (MARTINES, 1990). Assim que decide a jurisprudncia do Tribunal Constitucional: A questo incidental argida relevante quando existe uma relao de instrumentalidade necessria entre a resoluo da questo e a deciso do juzo principal, isto , este ltimo no pode se manifestar sem antes decidir a questo incidental
59

; e b) aps examinar a relevncia da questo, o juiz dever

averiguar sobre a no manifesta falta de fundamentao da questo incidental. A letra da lei muito clara e no pode dar lugar a equvocos. A chave para a exata compreenso dada pelo advrbio manifestamente. Cabe unicamente ao juiz a quo examinar se a questo no manifestamente infundada. Evidente que, se o juiz resolve desaplicar a lei e submeter a questo de legitimidade constitucional ao Tribunal Constitucional, ento havia dvida sobre sua contrariedade Constituio. O que significa dizer que o juiz dever rejeitar a questo quando evidentemente, prima facie, se abstm a questo de todo fundamento jurdico; e dever acolh-la quando, ao contrrio, h a falta de fundamentao. Tanto na via direta, quanto na via principal, portanto, no cabe ao juiz a quo o juzo sobre a legitimidade constitucional da lei, mas Corte Constitucional; no entanto, cabe ao juiz a quo suspender o juzo em curso e remeter a deciso ao Tribunal Constitucional (MARTINES, 1990). A questo de legitimidade de constitucionalidade tem como objetivo verificar a constitucionalidade e o alcance da lei perante a valorao do Tribunal Constitucional, que ainda analisar a lei perante todo ordenamento jurdico, transpondo os interesses efetivos das partes que eram inicialmente presentes no juzo a quo. Isto explica por que a presena do juiz a quo no processo perante a Corte no indispensvel (VERGOTTINI, 2001; VARI, 2006; MUSSO, 1992; MARTINES, 1990).
entre as Regies; sobre acusao promovida contra o Presidente da Repblica, a norma da Constituio.

69 No sistema concentrado, a atuao do juiz constitucional pode ser bastante diversificada: a) no primeiro momento o juiz constitucional pode atuar como legislador negativo, declarando a inconstitucionalidade de lei to-somente, de acordo com a concepo de Kelsen adotada pela Corte Constitucional austraca e, posteriormente, pelas Constituies europias, e b) no segundo momento, pode tambm atuar como legislador positivo, conforme a moderna jurisprudncia das Cortes Constitucionais da Itlia, da Alemanha e da prpria ustria. Este segundo momento de atuao do juiz constitucional est a influenciar no s o sistema concentrado, como tambm o sistema difuso, nos Estados Unidos60, e o sistema misto, no Brasil.

2.3.3 O sistema misto de jurisdio constitucional: o caso portugus

O sistema misto de jurisdio constitucional consiste em utilizar o sistema difuso e o sistema concentrado de jurisdio constitucional conjuntamente, como forma de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo. O controle de constitucionalidade portugus caracteriza-se por um sistema misto complexo (CANOTILHO, 2003, p. 917). Subdivide-se em: controle difuso e abstrato de constitucionalidade de leis.

59

Sentena n. 49/83. Juiz Presidente: Elia, Juiz Relator: Gallo E., deciso de 28.1.83, publicada em 10.3.83. Disponvel em: < www.cortecostituzionale.it >. Acesso em: 10 jan. 2010. 60 Mendes, acerca do assunto, registra: [...] O modelo americano restrito ao caso concreto no se afigura compatvel, em princpio, com essas novas tcnicas de deciso. Todavia, em tempos mais recentes, pode-se identificar, nos Estados nicos, a tendncia da jurisprudncia dos tribunais inferiores no sentido de no se limitar a proferir a cassao das providncias pelo Executivo ou pelo Legislativo, mas tambm de impor-lhes obrigaes positivas. Caso as autoridades legislativas ou administrativas no cumpram o estabelecido no julgado, os tribunais podem assumir a responsabilidade pela execuo do julgado. Em jurisprudncia, considerada como um dos mais interessantes desenvolvimento do Direito Constitucional dos Estados Unidos dos ltimos tempos, comeou com o esforo para superar a segregao racial das escolas a partir da deciso proferida pela Suprema Corte em Brown VS. Board of Education 347 US 483 (1954) e 439 US 294 (1955) e teve continuidade em outras decises que exigiam ou determinavam a concretizao de reformas em presdios e instituies psiquitricas (v. Bounds et. al. VS. Smith et. al. 430 US 817; reproduzido, parcialmente, in: Euroischen Grundrechtzeichrift, 1977, pp. 509 s.) (cf. A propsito, Seibert, Helga, Der Supreme Court und sein Verhltnis zu den anderen Staatsgewalten. Berich ber Vortrags-und Diskussionsabend der Deutschamerikanischen Juristenvereinigung, Europische Grundrechttszeitschrift, 1978, p. 384 (386). (MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador Appellentscheidung na prxis da Corte Constitucional Federal alem. Arquivos do Ministrio da Justia. Braslia, ano 45, n. 179, jan./jun./1992. Nota de rodap n. 4, p. 83).

70 Diferentemente do que ocorre em outros Estados Democrticos de Direito que optaram pela criao de um Tribunal Constitucional, em Portugal, o controle difuso persiste e est assegurado nos artigos. 20461 e 27762, da Constituio portuguesa. A competncia portuguesa para efetivar o controle de

constitucionalidade das leis continua a ser reconhecida a todos os tribunais judiciais, administrativos, fiscais (...) que, quer por impugnao das partes, quer ex officio, pelo juiz ou ministrio pblico, julgam e decidem a questo da inconstitucionalidade das normas aplicveis ao caso concreto submetido deciso judicial (MEDEIROS, 1999, p.17). No sistema portugus:
[...] no se consagra o modelo puro de judicial review porque, como se salientar em seguida, existe tambm entre ns um sistema concentrado; (2) no se consagra um sistema de mero incidente de inconstitucionalidade, porque os tribunais tm acesso direto Constituio, com competncia plena para decidir, e no apenas para apreciar e admitir o incidente, remetendo, como acontece em alguns sistemas alemo italiano -, a 63 deciso para o Tribunal Constitucional (CANOTILHO, 2003, p. 917).

O Tribunal Constitucional portugus procede ao controle abstrato das leis, previsto no art. 28164, da Constituio portuguesa, para apreciar e declarar com fora obrigatria geral

61

Constituio portuguesa Art. 204. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. 62 Constituio portuguesa Art. 277. 1. So inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. 2. A inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental. 63 Ver tambm: MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, p. 17. 64 Constituio portuguesa Art. 281. 1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral: a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas; b) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de ato legislativo com fundamento em violao de lei com valor reforado; c) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do estatuto da regio autnoma; d) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados nos seus estatutos. 2. Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com fora obrigatria geral: a) O Presidente da Repblica; b) O Presidente da Assemblia da Repblica; c) O Primeiro-Ministro; d) O Provedor de Justia; e) O Procurador-Geral da Repblica; f) Um dcimo dos Deputados Assemblia da Repblica; g) Os Representantes da Repblica, as Assemblias Legislativas das regies autnomas, os presidentes das Assemblias legislativas das regies autnomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um dcimo dos deputados respectiva Assemblia Legislativa, quando o pedido de declarao de inconstitucionalidade se fundar em violao dos direitos das regies autnomas ou a pedido de declarao de ilegalidade se fundar em violao do respectivo estatuto. 3. O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de

71
[...] a inconstitucionalidade de quaisquer normas; a ilegalidade de quaisquer normas constantes de ato legislativo, com fundamento em violao de lei com valor reforado; a ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do estatuto da regio ou de lei geral da Repblica; a ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados em estatuto (MORAES, 2003, p. 192).

Esse Tribunal Constitucional atua da mesma forma que o Supremo Tribunal Federal, defendendo a Constituio relativamente ao legislador e como rgo de garantia da hierarquia da ordem constitucional (CANOTILHO, 2003, p. 918).

2.3.3.1 O sistema misto de controle no Brasil: histrico

O Brasil adota desde a Emenda Constitucional n. 16/65, o sistema misto de controle de constitucionalidade, em que convivem harmoniosamente o sistema difuso e o sistema concentrado. O controle judicial de constitucionalidade no Brasil foi implementado aps a proclamao da Repblica65, por meio do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, pelo qual o governo provisrio organizou o Poder Judicirio Federal, sobre as mesmas bases e com a mesma orientao que prevaleceu na Constituio de 1891. a) Constituio de 1891 Com a Constituio de 1891, consolidou-se a criao do Supremo Tribunal Federal (art. 55)
66

e do sistema difuso de controle de constitucionalidade de lei ou

qualquer norma, desde que tenha sido por ela julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos. 65 Proclamada Repblica, urgia dar forma jurdica ao novo regime, o que, evidentemente, no fora (nem poderia ter sido) obtido pelo Decreto n. 1, de 15.11.1889. Havia a corrente ditatorialista, que julgava suficiente a expedio de um texto legal aprovado pelo Governo. Com base no prembulo da Constituio de 1824 tendo-nos requerido os povos deste Imprio juntos em cmaras -, havia os que se contentavam com a sano pelas cmaras ou comarcas de ordem jurdica implantada a 15 de novembro. Havia, por fim, a corrente liberal, felizmente dominante, e na qual Rui Barbosa teve papel dos mais destacados, que exigia a aprovao do novo modelo poltico pelo povo, representado num Congresso ou Assemblia Constituinte. (LACOMBE, Amrico Jacobina. Apresentao. In: BARBOSA, Rui. Rui Barbosa e a Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Fundao casa de Rui Barbosa, 1985, SP). 66 Constituio de 1891 Art. 55. O poder judicirio da Unio ter por rgos um Supremo Tribunal Federal, com sede na capital da Repblica e tantos juzes e tribunais federais, distribudos pelo pas, quantos o Congresso criar.

72 ato do poder poltico (art. 59, 1, a e b).67 O Poder Judicirio, por meio da criao da jurisdio constitucional, no era mais:
[...] um instrumento cego ou mero intrprete na execuo dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo darlhe ou recusar-lhe sano, se ela lhe parecer conforme ou contrria lei orgnica. O poder de interpretar as leis, disse o honesto e sbio juiz americano, envolve necessariamente o direito de verificar se elas so conformes ou no Constituio, e neste ltimo caso cabe-lhe declarar que elas so nulas e sem efeito. Por esse engenhoso mecanismo consegue-se evitar que o legislador, reservando-se a faculdade da interpretao, venha a colocar-se na absurda situao de juiz em sua prpria causa. a vontade absoluta das assemblias legislativas que se extingue, nas sociedades modernas, como se ho extinguindo as doutrinas do arbtrio soberano do Poder Executivo. [...] De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto na elevada esfera da sua autoridade para interpor a benfica influncia do seu critrio decisivo, a fim de manter o equilbrio, a regularidade e a prpria independncia dos outros poderes, assegurando ao mesmo tempo o livre exerccio dos direitos do cidado (SALES, 2002. p. 222).

Assim, o Poder Judicirio no possua apenas uma jurisdio pura e simplesmente restrita aplicao das leis nas mltiplas relaes do direito privado, como na Constituio de 1824 (art. 151)
68

, cujo Poder Legislativo era competente

para fazer leis, interpret-la, suspend-la e revog-la, bem como para velar na guarda da Constituio (art. 15, VIII, IX).69 interessante frisar que a Constituio de 1891 contou com a fundamental colaborao de Rui Barbosa, no s na criao, como tambm na interpretao do texto constitucional, por ser conhecedor da jurisdio constitucional norte-americana. Como ensinou Rui Barbosa (2003), a Constituio de 1891 mais explcita sobre o sistema difuso do controle de constitucionalidade das leis do que a prpria Constituio norte-americana, que foi sua fonte de inspirao. Sobre o assunto, escreveu:

67

Constituio de 1891 Art. 59. [...] 1 Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do tribunal do Estado considerar vlidos esses atos ou essas leis impugnadas. 68 Constituio de 1824 Art. 151. O Poder Judicial independente, e ser composto de Juzes, e Jurados, os quais tero lugar assim no Cvel, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Cdigos determinaram. 69 Constituio de 1824 Art. 15. da atribuio da Assemblia Geral: [...] VIII. Fazer Leis, interpret-las, suspend-las, e revog-las; IX. Velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral da Nao.

73
Muito mais concludente a Constituio brasileira. Nela no s se prescreve que compete aos juzes ou tribunais federais, processar e julgar as causas, em que alguma das partes fundarem a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio Federal (art. 60, a). Como, ainda, que das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar sobre a validade de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela (art. 59, 1, a). A redao clarssima. Nela se reconhece, no s a competncia das justias da Unio, como a das justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituio. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia de que, sendo contrria subsistncia delas a deciso do tribunal do Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou revogar a sentena, por no procederem s razes de nulidade, ou a confirmar pelo motivo oposto. Mas, numa ou outra hiptese, o princpio fundamental a autoridade, reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-la, ou desaplic-las, segundo esse critrio (BARBOSA, 2003, p. 52-53).

Na Constituio de 1891, consagrou:


A contratao dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo pelo Judicirio. Sem este recurso, sustentava ele, o presidencialismo tornar-se-ia o mais tirnico dos sistemas, com a agravante de substituir a responsabilidade moral e perptua das famlias reinantes pela irresponsabilidade de ditadores transitrios de quatro anos. Os artigos que determinavam este controle (termo que ele repudiava como bom purista, e ao qual preferia sempre o bom portugus: contraste) passaram praticamente intactos pelas discusses da Constituinte, talvez no percebia das repercusses que teriam tais princpios. E, no entanto, estava neste ponto a chave do sistema. O antigo conhecedor profundo da tcnica parlamentarista no criaria uma tirania temporria, como se chamou o presidencialismo, sem equilibr-la 70 com o judiciarismo (apud LACOMBE,1891).

Com

essas

especificidades,

sistema

difuso

de

controle

de

constitucionalidade de lei ou ato normativo foi reiterado pela Constituio de 1934 (art. 76, III, b e c)71, pela Constituio de 1937 (art. 101, III, b e c)72, pela

70

LACOMBE, Amrico Jacobina. Apresentao. In: BARBOSA, Rui. Rui Barbosa e a Constituio de 1891, s/p. 71 Constituio de 1934 Art. 76. Corte Suprema compete julgar: [...] III em recurso extraordinrio: a) as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ultima instncia; b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar a aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlido o ato ou a lei impugnada. 72 Constituio de 1937 Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] III julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ultima instncia: [...] b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade da lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade ou ato do Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlida a lei ou ato impugnado.

74 Constituio de 1946 (art. 101, III, a, b, c)73, pela Constituio de 1967 (art. 114, III, a, b, c) 74 e perdura at hoje na Constituio de 1988 (art. 102, III, a, b, c)75. b) Constituio de 1934 o sistema concentrado conjuga-se com o sistema difuso No obstante, foi com a Constituio de 1934 que o sistema concentrado concreto foi conjugado com o sistema difuso. Isto se deu com a criao da chamada representao interventiva. A regra era a da no-interveno da Unio nos Estados; no entanto, por meio da representao interventiva, cuja provocao era feita pelo Procurador-Geral da Repblica, o Supremo Tribunal Federal tomava conhecimento da lei de iniciativa do Senado Federal que obrigava a interveno da Unio nos Estados, por infringncia aos princpios constitucionais ou princpios sensveis, denominao formulada por Mendes (2004) 76, estabelecidos no art. 7, I, "a" a "h"77. Assim, a interveno nos Estados somente se concretizaria se a Corte Suprema determinasse a constitucionalidade da referida lei (art. 12, V, 278 c/c art. 41,

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Constituio de 1946 Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] III julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ultima instncia por outros Tribunais ou juzes: a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal desta Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato. 74 Constituio de 1967 Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: [...] III julgar mediante recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ultima instncia por outros Tribunais ou Juzes, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia de tratado ou lei federal; b0 declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de Governo local contestado em face da Constituio ou de lei federal. 75 Constituio de 1988 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...] III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ultima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. 76 Ver tambm: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 44. 77 Constituio de 1934 Art. 7. Compete privativamente aos Estados: I decretar a Constituio e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princpios: a) foram republicana representativa; b) independncia e coordenao de poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada aos mesmos prazos dos cargos federais correspondentes, e proibida reeleio de Governadores e Prefeitos para o perodo imediato; d) autonomia dos Municpios; e) garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais; f) prestao de contas da Administrao; g) possibilidade de reforma constitucional e competncia do Poder Legislativo para decret-la; h) representao das profisses. 78 Constituio de 1934 Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos estados, salvo: [...] V para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h, do art. 7, n. I, e a execuo das leis federais. [...] 2 Ocorrendo o primeiro caso no n. V, a interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.

75 379). A representao interventiva tambm conhecida por declarao de inconstitucionalidade para evitar interveno (MARTINS; MENDES, 2001, p. 13). No mbito do controle difuso, a Constituio de 1934 determinou que, somente pela maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (art. 179). Alm dessas medidas, a Constituio de 1934 criou a competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato normativo, deliberao ou regulamento, quando declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio (art. 91, IV). c) Constituio de 1937 o poder de controle nas mos do Presidente O carter autoritrio e centralizador da Carta de 10 de novembro de 1937, outorgada por Getlio Vargas em momento extremo da poltica nacional, foi avesso ao controle da constitucionalidade das leis, mesmo porque durante sua vigncia no se elegeram os integrantes do Parlamento, ficando autorizado o Chefe do Executivo a dispor sobre todas as matrias, inclusive emendas constitucionais, por meio de decretos-leis80. Embora o controle difuso tenha sido reiterado pela Constituio de 1937, em seu art. 101, II, b e c (MARTINS; MENDES, 2001, p. 27), em contrapartida a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da Repblica, efetivada pelos tribunais, por maioria de seus membros, perdeu muito de sua significao. Isto porque o Presidente da Repblica poderia considerar a medida tida por inconstitucional necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta e, como tal fundamentao, submet-la novamente ao exame do Parlamento. Se o Parlamento a confirmasse por dois teros de votos

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Constituio de 1934 Art. 41. [...] 3 Compete exclusivamente ao Senado Federal a iniciativa das leis sobre interveno federal, e, em geral das que interessem determinadamente a um ou mais Estados. 80 Mesmo que a Constituio de 1937 tivesse sido aprovada pelo povo, ainda assim no seria admissvel que o Presidente da Repblica pudesse, na falta de um Parlamento instalado, expedir, sob a forma de decretos-leis, reformas constitucionais. E esta com certeza a mais aterradora conseqncia da doutrina constitucional do regime. As leis constitucionais, que emendaram a Constituio de 1937, foram expedidas com base na prerrogativa transitria concedida ao Presidente da Repblica, expressa no art. 180: Expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio, enquanto no se reunir o Parlamento Nacional. (PORTO, Walter Costa. Constituies brasileiras. V. IV. 1937. Braslia: Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. p. 57).

76 em cada uma das Cmaras, ficaria sem efeito a deciso judicial, conforme o art. 96, pargrafo nico81. d) Constituio de 1946 A Constituio de 18 de setembro de 1946 reinstala a tradio do controle judicial no direito brasileiro. Atribuiu-se tambm novo contexto representao interventiva, criada pela Constituio de 1934. Alm da titularidade da representao concedida ao Procurador-Geral da Repblica para que se concretizasse a interveno federal por violao dos princpios constitucionais estabelecidos no art. 7, VII, "a" a "g", da Constituio de 194682, a declarao da inconstitucionalidade de lei federal, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, determinaria a interveno federal (art. 8, pargrafo nico, da Constituio de 1946) 83. e) Emenda Constitucional n. 16/65 controle abstrato de normas Com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, criou-se, ao lado da representao interventiva do sistema concentrado concreto de constitucionalidade, um sistema de controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, destinado aferio da constitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais (MENDES, 2004, p. 64). A Emenda Constitucional n. 16/65, art. 2, alterou a redao do art. 101, I, k, da Constituio de 1946, incluindo na competncia do Supremo Tribunal Federal o seguinte texto: k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Este novo processo distinguia-se da representao interventiva, pois se destinava defesa geral da Constituio contra as leis inconstitucionais (MENDES, 2004, p. 65).
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Constituio de 1937 Art. 96. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico. No caso de se declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal. 82 Constituio de 1946 Art. 7 O governo federal no intervir nos Estados salvo para: VII assegurar a observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio de reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder Judicirio. 83 Constituio de 1946 Art. 8 [...] Pargrafo nico. No caso do n. VII, o ato argido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno.

77 Tambm na Emenda Constitucional n. 16/65, em seu art. 19, foi acrescido ao art. 124, da Constituio de 1946, que fixava a competncia dos Estados em organizar o seu Poder Judicirio, o inciso XIII: A lei poder estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para a declarao de

inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com a Constituio do Estado. f) Constituio de 1967 Na Constituio de 1967, no houve grandes modificaes na estrutura do controle de constitucionalidade do pas. At este momento havia a utilizao do sistema difuso de constitucionalidade com maior freqncia do que o sistema concentrado. g) Constituio de 1988 reiterao do sistema misto de controle Com a Constituio de 1988, foi reiterado o sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, compatibilizando o sistema difuso e o sistema concentrado de constitucionalidade. Importa frisar que, desde a Constituio de 1988, com a Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, e com a publicao da Lei n. 9.868/9984 e da Lei n. 9.882/9985, o sistema de controle concentrado abstrato de constitucionalidade teve estendida sua atuao, pois ampliados os legitimados na ao direta de inconstitucionalidade e os meios de acesso ao Supremo Tribunal Federal. Na Constituio de 1967 (art. 114), o nico legitimado para propor a representao por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, no Supremo Tribunal Federal, era o Procurador-Geral da Repblica. J na Constituio de 1988, art. 103, I a IX, com a nova redao dada pela emenda n. 45/04, os legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal ampliaram-se e constituem-se: no Presidente da Repblica; na Mesa do Senado Federal; na Mesa da Cmara dos Deputados; na Mesa de Assemblia Legislativa ou na Cmara Legislativa do Distrito Federal; no Governador de Estado ou do Distrito Federal; no Procurador-Geral da Repblica; no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; no partido poltico com
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Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

78 representao no Congresso Nacional; e na confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Os meios de acesso ao Supremo Tribunal Federal no controle concentrado abstrato de constitucionalidade, como dito, tambm se ampliaram, desde a Constituio de 1988 com a criao da ao direta de inconstitucionalidade, a argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista, inicialmente e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

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Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102, da Constituio Federal.

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3 FUNES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL EXERCIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, que est no vrtice da estrutura judiciria brasileira, exerce o controle dos demais Poderes, por meio de investigao de constitucionalidade das leis e atos normativos, detendo, assim, atribuies de verdadeiro Tribunal Constitucional. No sistema misto de controle da

constitucionalidade existente no ordenamento brasileiro, a funo precpua do Supremo Tribunal Federal a de guardio da Constituio Federal (art. 102, caput, da Constituio de 198886. Sabe-se que o controle de constitucionalidade pode ser realizado por um Tribunal Constitucional propriamente dito, independente e autnomo do Poder Judicirio, como ocorre, por exemplo, na ustria87, na Alemanha88, na Itlia89 e em
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Constituio de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...]. 87 A Constituio austraca de 1929 foi restabelecida pela Lei Constitucional de 01/05/1945, consagrando o Tribunal Constitucional, em sua parte VI (Garantias da Constituio e da Administrao), letra c, independente e autnomo me relao aos demais Poderes do Estado. O Tribunal Constitucional composto por um Presidente, um Vice-Presidente, doze membros e quatro suplentes. A investidura no cargo dos membros do Tribunal Constitucional constituda por dois procedimentos distintos, ora com a escolha sendo feita pelo Poder Executivo por meio do Governo Federal ora com a escolha sendo realizada pelo Poder Legislativo (Assemblia Federal), por meio de uma das suas casas Conselho Nacional e Conselho Federal. Assim, o presidente, o vicepresidente, seis membros e trs suplentes, sero escolhidos pelo Governo Federal, todos eles entre magistrados, funcionrios administrativos e catedrticos das Faculdades de Direito e Cincias Polticas. Os outros seis membros e trs suplentes sero escolhidos pelo Parlamento, dos quais trs membros e dois suplentes pelo Conselho Nacional, por maioria qualificada, e trs membros e um suplente pelo Conselho Federal, por maioria absoluta. Todos os membros sero nomeados pelo Presidente da Repblica. (KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. p. 16). 88 O Tribunal Constitucional Federal alemo, apesar de organicamente fazer parte do Poder Judicirio (art. 92 da Lei Fundamental), um rgo constitucional, consistente em um Tribunal da Federao, autnomo e independente (art. 1, da Lei do Tribunal Constitucional Federal). O Tribunal Constitucional composto por 16 membros, dividido em dois Senados, que se encontram no mesmo plano hierrquico, com 08 membros cada um. Ele compe-se de juzes federais e outros membros (artigo 94, alnea l, frase l, da Lei Fundamental); trs juzes de cada Senado so eleitos dentre os juzes dos tribunais superiores da federao ( 2, alnea 3, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). A funo dos juzes dura uniformemente doze anos, o mais tarde at o limite da idade; uma reeleio est excluda ( 4, alnea 1 e 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. 20. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 488-489). 89 A Constituio italiana de 1948 prev a disciplina do Tribunal Constitucional, em seu art. 134, Ttulo VI, da parte segunda, e em particular na sua seo I. O Tribunal Constitucional autnomo e independente. Sua constituio e seu funcionamento esto dispostos na Lei de 11 de maro de 1953, n. 87. A escolha por um Tribunal Constitucional independente dos rgos judicirios ordinrios e especiais realizada pela Assemblia Constituinte teve como jurisdio os reflexos polticos de suas decises que tratam sempre de questes de grande expresso institucional, como a fiscalizao

80 Portugal90, ou pode ser realizado por uma Corte Suprema, fazendo parte da estrutura do Poder Judicirio, como o caso, por exemplo, dos Estados Unidos da Amrica91. Este tambm , em certa medida, o caso brasileiro. O Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, deve solucionar os litgios com prioridade na efetiva aplicao dos direitos fundamentais, objetivo final da existncia do Estado Democrtico de Direito. Neste contexto, a real funo do Supremo Tribunal Federal, por meio do controle de constitucionalidade, a de concretizao da Constituio. O Supremo Tribunal Federal faz parte do Poder Judicirio, conforme determina o art. 92, I, da Constituio de 1988.92 Compete privativamente ao Presidente da Repblica a nomeao dos ministros do Supremo Tribunal Federal, depois de aprovada a escolha pela maioria do Senado Federal, de acordo com o art. 84, XIV c/c 101, pargrafo nico. O Supremo Tribunal composto de onze ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, conforme art. 101, caput, da Constituio de 1988
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sobre a lei e os atos com fora de lei, a resoluo dos conflitos de atribuies, o juzo de acusao movida contra o Presidente da Repblica. O Tribunal Constitucional composto por 15 membros, nomeados 1/3 pelo Presidente da Repblica, 1/3 pelo Parlamento em sesso comum, 1/3 pelo juzes da suprema magistratura (art. 135, 1, da Constituio). Os juzes eleitos pelo Parlamento em sesso comum em escrutnio secreto devem obter a maioria de 2/3 e, depois da terceira votao, de 3/5. [...] Os juzes escolhidos pelo Presidente da Repblica vm nominados por meio de seu decreto referendados pelo presidente do Conselho de Estado. A nominata presidencial tendencialmente feita de modo a respeitar um equilbrio entre os diversos componentes polticos presente no Parlamento. Os juzes escolhidos pela suprema magistratura so eleitos da seguinte forma: 03 pelos magistrados da Corte de Cassao, 01 pelos membros do Conselho de Estado e 01 pelos membros da Corte de Contas. Todos os juzes devem ser escolhidos entre os magistrados de jurisdio superior, entre os professores de Universidades em matria jurdica, entre os advogados com ao menos vinte anos de exerccio profissional. (VERGOTTINI, Giuseppe de. P. 618). 90 A Constituio portuguesa de 1976 prev, em seu art. 221, a disciplina do Tribunal Constitucional como rgo autnomo e independente do Poder Judicirio, ao qual compete especificamente administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional. O art. 222 da Constituio determina que 13 juzes devero compor o Tribunal Constitucional. Apenas 10 dos juzes que compem o Tribunal sero escolhidos diretamente pelo Plenrio da Assemblia, sendo os outros 3 juzes cooptados pelo prprio Tribunal. (CANOTILHO, J .J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. P. 678-683). 91 A Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 criou a Suprema Corte, que compe o Poder Judicirio juntamente com os tribunais inferiores, conforme o disposto no art. 3, 1 Seo e da Lei Judiciria de 1789. Os 9 juzes da Suprema Corte sero escolhidos pelo Presidente da Repblica e sua confirmao ser realizada pelo Senado Federal (SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. P. 27). 92 Constituio Federal: Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I o Supremo Tribunal Federal. 93 Encontra-se em tramitao, no Senado Federal, Projeto de Emenda Constituio n. 68, de 2005, que altera a Constituio Federal, em seus arts. 84, XIV e art. 101, pargrafo nico, para dispor sobre a escolha de Ministros do Supremo Tribunal Federal. O texto da alterao o seguinte: Art. 84. [...] XIV nomear, observado o disposto no pargrafo nico do art. 101, os Ministros do Supremo

81 Quanto presuno da constitucionalidade das leis e atos normativos dos poderes polticos esta sempre existe e s se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatudo na Constituio. Essa presuno foi reforada pelo teor do art. 103, 3, que estabeleceu um contraditrio no processo de declarao de inconstitucionalidade, impondo o dever de audincia do Advogado-Geral da Unio, que obrigatoriamente defender o ato ou texto impugnado (J. AFONSO DA SILVA, 1993. p. 53-54). Tanto no sistema difuso como no sistema concentrado, regra geral, a declarao de inconstitucionalidade tem como conseqncia jurdica a nulidade de lei ou ato normativo. Como ensina Rui Barbosa: Toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeitar preceitos constitucionais, , de sua essncia, nula (BARBOSA, 2003, p. 43) Para se ter um entendimento prvio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, que cria regra geral, a nulidade de lei ou ato normativo do poder poltico, importante elucidar a terminologia empregada, tanto no controle difuso, como no controle concentrado: 1) Quando houver a declarao de inconstitucionalidade no controle difuso, utiliza-se o termo inaplicao de lei ou ato normativo; isto porque a inconstitucionalidade questo incidental (prejudicial) da ao e no seu objeto principal. Neste caso, a lei ou o ato normativo nunca tiveram aplicao no caso concreto, por serem nulos in concreto; conseqentemente, o juiz constitucional apenas deixa de aplicar lei ou ato normativo inter partes. Pela limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso, lei ou ato normativo continuaro em vigor gerando efeitos para todos os demais, pois, como determina o art. 97, da Constituio de 1988, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico;

Tribunal Federal e, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei. Art. 101. [...] Pargrafo nico. Aberta vaga no Supremo Tribunal proceder-se- da seguinte forma: I os rgos de representao da magistratura, do Ministrio Pblico e dos advogados escolhero, mediante eleio, na forma da lei, cada um, dois candidatos vaga, submetendo-os ao Supremo Tribunal Federal; II o Supremo Tribunal Federal eleger, dentre os seis nomes submetidos na forma do inciso I, por voto secreto e maioria absoluta, um deles, encaminhando-o ao Presidente da Repblica para a nomeao. (PEC n. 68, de 2005, publicada no Dirio do Senado Federal de 30 de novembro de 2005, p. 41.687-41.689).

82 2) Quando houver a declarao de inconstitucionalidade no controle concentrado, utiliza-se o termo invalidao de lei ou ato normativo; isto porque, na sistemtica jurdica brasileira, os meios de acesso declarao de

inconstitucionalidade, no controle concentrado, geram a nulidade ou anulabilidade de lei ou ato normativo, conforme o tipo de ao. Explica-se: A regra geral do controle concentrado de constitucionalidade a nulidade de lei ou ato normativo, com efeitos ex tunc e erga omnes. No entanto, por meio da Lei n. 9.868/99, art. 27, e da Lei n. 9.822/99, art. 11, na declarao de inconstitucionalidade proferida na ao direta de inconstitucionalidade, e na argio de descumprimento de preceito fundamental, os efeitos de vigncia de lei ou ato normativo podero ser manipulados, por maioria de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal, produzindo assim uma anulabilidade de lei ou ato normativo. Neste caso, os efeitos da deciso sero ex nunc e erga omnes. A exceo a este caso a ao direta de inconstitucionalidade por omisso em que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade so a cincia ao Poder competente para que adote as providncias necessrias, tornando efetiva a norma constitucional e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias, conforme preceitua o art. 103, 2, da Constituio de 1988. Quando um juiz constitucional, no controle difuso, inaplica lei ou ato normativo, ou quando um ministro do Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, invalida lei ou ato normativo, verifica-se em ambos os casos a declarao de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, age, excepcionalmente, como legislador positivo para concretizar a Constituio, como se ver mais adiante. No controle difuso de constitucionalidade, todos os juzes constitucionais, desde o juiz primeiro grau at os juzes dos tribunais superiores, de todas as esferas estadual e federal, podem inaplicar lei ou ato normativo federal, estadual e municipal, no caso concreto, se os entenderem contrrios Constituio. Os efeitos jurdicos da inaplicao de lei ou ato normativo, no controle difuso, sero de duas rbitas: a) um em relao amplitude subjetiva: com efeitos imediatos inter partes, no havendo a revogao de lei ou ato normativo, mas sim sua inaplicao in concreto, a no ser que seja suspensa sua executoriedade pelo

83 Senado Federal (art. 52, X94, da Constituio de 1988), caso em que haver efeitos imediatos erga omnes; e b) outro em relao ao tempo: em que seus efeitos sero desconsiderados, desde o instante em que se iniciou a vigncia de lei ou ato normativo (efeitos ex tunc) e no desde a declarao da inaplicao (efeitos ex nunc). Diversamente, os ministros do Supremo Tribunal Federal, podem invalidar lei ou ato normativo federal e estadual contrrios Constituio Federal, em sede do controle concentrado; e, tambm, podem inaplicar lei ou ato normativo federal, estadual e municipal contrrios Constituio Federal, a nvel recursal, em sede do controle difuso, dentre outras atribuies previstas na Constituio de 1988 (art. 102, I, II e III). A invalidao de lei ou ato normativo, no controle concentrado abstrato, reflete dois efeitos: a) um em relao amplitude subjetiva: em que a declarao da invalidao de lei ou ato normativo gera efeitos contra todos (erga omnes) e carter vinculante (art. 102, 2, da Constituio de 1988; art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99 e art. 10, 3, da Lei n. 9.882/99); e b) outro em relao ao tempo: em que a invalidao de lei ou ato normativo, regra geral, ser nula desde o instante em que iniciou sua vigncia (efeitos ex tunc). No obstante, ao declarar a invalidao (anulabilidade) de lei ou ato normativo, tanto na ao direta de inconstitucionalidade, na ao declaratria de constitucionalidade, como na argio de descumprimento de preceito fundamental, o Supremo Tribunal Federal poder manipular os efeitos destas decises no tempo, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois teros de seus membros, restringindo, assim, os efeitos daquela declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27, da Lei n. 9.868/99) 95 e art. 11, da Lei n. 9.882/99) 96.

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Constituio de 1988: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. 95 Sobre a Lei 9.882/99, na mesma palestra, Inocncio Mrtires Coelho comentou: Mais recentemente, na linha desse trabalho de modelagem e de aperfeioamento do nosso sistema de defesa da Constituio, foi promulgada a Lei n. 9.882, de 3/12/99, que dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no 1, do art. 102, da nossa Carta Poltica. O artigo 11 desse ltimo diploma contm norma idntica do artigo 27 da citada Lei n. 9.868/99, a demonstrar que, nesse terreno, como noutros domnios - e a despeito do ceticismo geral - pode existir um legislador racional, com plena conscincia dos objetivos que intenta alcanar. Num caso, como no outro, i.e., tanto na ao direta de inconstitucionalidade, como na argio de descumprimento de preceito fundamental, se o STF julg-las procedentes, mas ainda assim - tendo

84 A inaplicao de lei ou ato normativo federal, estadual e municipal contrrios Constituio, a nvel recursal, em sede do controle difuso, concretizada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, ter os mesmos efeitos, j citados no controle difuso, concretizados por quaisquer juzes ou tribunais. Compete, igualmente, aos Tribunais de Justia dos Estados federados a atribuio de Tribunal Constitucional, quando invalidarem lei ou ato normativo estadual e municipal em face da Constituio Estadual97. importante ressaltar que a competncia de jurisdio constitucional dos Tribunais de Justia estaduais, no controle concentrado, no usurpa a competncia do Supremo Tribunal Federal, mesmo quando o artigo contrariado na Constituio Estadual for mera reproduo

em vista aquelas razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social - resolva graduar os efeitos dos respectivos veredictos, as normas e os atos declarados contrrios Constituio sero "recepcionados" como se fossem emendas - pontuais e transitrias - ao texto da Lei Maior, reputando-se vlidos pelo tempo em que se "tolerar" a sua inconstitucional eficcia. Outra construo, tambm fictcia - embora menos heterodoxa - talvez fosse admitir-se que ao se utilizar dessa excepcional prerrogativa, o STF no estar conferindo validade, nem sobrevida - ainda que transitria e pontual - a normas ou atos contrrios Constituio, mas apenas preservando situaes que, a seu ver, e precisamente em face daquelas razes superiores, o tribunal entenda que no deve ou j no pode desfazer. Trata-se de frmula at certo ponto semelhante que o constituinte adotou para o caso das medidas provisrias no convertidas em lei no prazo de 30 dias: porque tais normas perderam eficcia desde a sua edio, mas os seus efeitos no podem ser ignorados pura e simplesmente, imps-se ao Congresso Nacional o dever de disciplinar as situaes jurdicas delas decorrentes (CF - art. 62 ). Idem, buscalegis.ccj.ufsc.br, em 8/9/2010. 96 Sobre a Lei 9.882/99, na mesma palestra, Inocncio Mrtires Coelho comentou: Mais recentemente, na linha desse trabalho de modelagem e de aperfeioamento do nosso sistema de defesa da Constituio, foi promulgada a Lei n. 9.882, de 3/12/99, que dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no 1, do art. 102, da nossa Carta Poltica. O artigo 11 desse ltimo diploma contm norma idntica do artigo 27 da citada Lei n. 9.868/99, a demonstrar que, nesse terreno, como noutros domnios - e a despeito do ceticismo geral - pode existir um legislador racional, com plena conscincia dos objetivos que intenta alcanar. Num caso, como no outro, i.e., tanto na ao direta de inconstitucionalidade, como na argio de descumprimento de preceito fundamental, se o STF julg-las procedentes, mas ainda assim - tendo em vista aquelas razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social - resolva graduar os efeitos dos respectivos veredictos, as normas e os atos declarados contrrios Constituio sero "recepcionados" como se fossem emendas - pontuais e transitrias - ao texto da Lei Maior, reputando-se vlidos pelo tempo em que se "tolerar" a sua inconstitucional eficcia. Outra construo, tambm fictcia - embora menos heterodoxa - talvez fosse admitir-se que ao se utilizar dessa excepcional prerrogativa, o STF no estar conferindo validade, nem sobrevida - ainda que transitria e pontual - a normas ou atos contrrios Constituio, mas apenas preservando situaes que, a seu ver, e precisamente em face daquelas razes superiores, o tribunal entenda que no deve ou j no pode desfazer. Trata-se de frmula at certo ponto semelhante que o constituinte adotou para o caso das medidas provisrias no convertidas em lei no prazo de 30 dias: porque tais normas perderam eficcia desde a sua edio, mas os seus efeitos no podem ser ignorados pura e simplesmente, imps-se ao Congresso Nacional o dever de disciplinar as situaes jurdicas delas decorrentes (CF - art. 62 ). Idem, buscalegis.ccj.ufsc.br, em 8/9/2010. 97 Constituio Federal: Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. 2 Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municpios em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

85 da Constituio Federal de observncia obrigatria98. Haver, ainda, a possibilidade de interpor recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal da deciso na ao direta de inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justia local se a interpretao da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal, de observncia obrigatria pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance da prpria Constituio Federal. 99

98

Ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal, processada perante Tribunal de Justia. Contrariedade a dispositivo da Constituio Estadual que reproduz norma constitucional federal. Alegada usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal. Desde o julgamento da Rcl. N. 383, rel. Min. Moreira Alves, entende o STF inexistir usurpao de sua competncia quando os Tribunais de Justia analisam, em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais ante normas constitucionais estaduais que reproduzem regras da Carta da Repblica de observncia obrigatria. (Reclamao n. 2.076/MG, rel. Min. Ilmar Galvo, deciso de 3.10.02, publicado no DJ de 8.11.02). 99 Reclamao com fundamento na preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justia na qual se impugna Lei Municipal sob a alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados. Eficcia jurdica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdio constitucional dos Estados-membros. (Recl. N. 383/SP, rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11.6.92, publicada no DJ de 21.5.93). Ver tambm: [...] Se a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, com base no art. 125, 2, da Constituio Federal, est fundada em alegao de ofensa a determinado artigo da Constituio Estadual, nada impede, em princpio, que o Tribunal de Justia do estado, conhecendo da demanda, julgue invlida a lei ou ato normativo em causa, por infringncia de outras normas da Lei Magna do estado. Disso resulta que no cabe interceptar, previamente, o julgamento do Tribunal de Justia, afirmando que no procede o fundamento invocado, desde que o pedido de declarao de inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal seja em face da Constituio do Estado. A circunstncia de a ao de inconstitucionalidade sustentar ofensa a norma da Carta estadual, no , em si, suficiente a autorizar, pela via da reclamao, interdite o STF o conhecimento e julgamento do litgio de constitucionalidade pela Corte local, que lhe foi presente com base na competncia a ela originalmente conferida (CF, art. 125, 2).Admitir-se a reclamao, como aforado, implicar entender que o STF possui poder avocatrio de representao de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal, em face da Constituio Estadual, tramitando no Tribunal de Justia, para formular sobre a causa, previamente, um juzo de possibilidade jurdica do pedido. Em hiptese como a em exame, se a reclamao improcedente, isso no significa que a causa impugnada no poder vir a ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Da deciso de Tribunal de Justia, em representao de inconstitucionalidade, com base no art. 125, 2, da Constituio federal, poder caber recurso extraordinrio, a teor do art. 102, III, da Lei Maior da Repblica. Nada impede que, nessa ao do art. 125, 2, da Lei Magna, se impugne, como inconstitucional, perante a Constituio Federal, a interpretao dada ao preceito de reproduo existente na Constituio do Estado, por ser essa exegese violadora da norma federal reproduzida, que no pode ser desrespeitada, na Federao, pelos diversos nveis de Governo (Rcl. N. 383/SP). (Recl-AgR n. 425/RJ, rel. Min. Nri da Silveira, deciso de 27.5.93, publicada no DJ de 22.10.93).

86

3.1 A funo judicial e o ativismo judicial no direito constitucional brasileiro

Aps o exame sobre o constitucionalismo, o Estado Democrtico de Direito e a separao de poderes e a jurisdio constitucional, comparando-se as vrias vises da doutrina, cabe a partir deste ponto um exame sobre a judicializao e o ativismo judicial, com enfoque no caso brasileiro. Desde o final da Segunda Grande Guerra houve na maioria dos pases ocidentais um grande avano da justia constitucional sobre o espao da poltica majoritria feita nas esferas do Legislativo e do Executivo. Esse fenmeno ocorreu em diferentes partes do mundo e em diferentes pocas. Cortes constitucionais e supremas cortes passaram a protagonizar decises envolvendo questes de largo alcance poltico, de implementao de polticas pblicas ou de escolhas de cunho moral envolvendo temas polmicos na sociedade. Exemplos desse fenmeno puderam ser notados no caso do Canad, por exemplo, quando a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Tambm, no prprio Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi decidido pela Suprema Corte, no julgamento Bush & Gore. A Suprema Corte de Israel decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo do muro de fronteira separando o territrio palestino. J na Turquia a Corte Constitucional tem desempenhado um papel fundamental na preservao de um Estado Laico, protegendo-o do avano do fundamentalismo islmico. Na Coria do Sul a Corte Constitucional anulou o impeachment e restituiu o mandato de um presidente (HIRSCHL, 2008). Estes casos ilustram a tnue fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo. Segundo Luis Roberto Barroso (2010), ainda assim o caso brasileiro densificado pela sua extenso e volume:
Circunstncias diversas, associadas constituio, realidade poltica e s competncias dos Poderes alaram o Supremo Tribunal Federal, nos ltimos tempos, s manchetes dos jornais. No exatamente em uma seo sobre juzes e tribunais, mas nas sees de poltica, economia, cincias, polcia. Bastante na polcia. Acrescente-se a tudo isso a transmisso direta dos julgamentos do Plenrio da Corte pela TV Justia. Em vez de

87
audincias reservadas e deliberaes a portas fechadas, como nos tribunais de quase todo o mundo, aqui se julga sob o olhar implacvel das cmeras de televiso. H quem no goste e, de fato, possvel apontar inconvenincias. Mas o ganho maior do que a perda. Em um pas com o histrico do nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questes nacionais uma boa imagem. A visibilidade pblica contribui para a transparncia, para o 100 controle social e, em ltima anlise, para a democracia. .

Esse no o pensamento compartilhado por aqueles que rejeitam o ativismo judicial como forma legtima de promoo da justia, justamente pelo fato de no verem ali representada a soberania popular, como por Exemplo: Luiz Moreira Gomes Junior, Janana Parentes Fortes Costa Ferreira101 e Elival Ramos102.

3.1.1 A judicializao para o entendimento do ativismo judicial

Ensina Barroso que judicializao:


Significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no apenas pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (...) como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na 103 argumentao e no modo de participao da sociedade .

Quanto

causas

da

judicializao

no

Brasil,

Barroso

lista

redemocratizao culminada com a promulgao da Constituio de 1988 e com ela uma recuperao das garantias da magistratura. Assim o Judicirio deixou de ser uma espcie de departamento tcnico-especializado, transformando-se em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os demais Poderes. O ambiente democrtico deu expanso institucional ao Ministrio Pblico, com o aumento da relevncia de sua atuao

100

BARROSO, Luis Roberto. In: Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade. Pesquisa feita pela internet. www.jusquantum.blogspot.com, em 8 de set de 2010. 101 Vide artigo intitulado Smula Vinculante: O Estado de Exceo Institucionalizado de autoria de Luiz Moreira G. Junior e Janana Parentes Fortes costa Ferreira. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Braslia, dez de 2008 102 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos, So Paulo, ed. Saraiva, 2010 103 Idem, Barroso. Artigo cit.

88 tambm fora da rea estritamente penal, bem como com a presena da Defensoria Pblica em vrios rinces do pas. Barroso tambm lista a constitucionalizao abrangente como causa da judicializao. Inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria foram abarcadas pela Constituio. Este fenmeno aconteceu seguindo uma tendncia mundial, iniciada pela Constituio de Portugal (1976) e Espanha (1978). A Carta brasileira analtica, ambiciosa (VIEIRA, 2008), desconfiada do legislador ordinrio. Isto remete ao raciocnio de que constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas. A terceira e ltima causa de judicializao o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo - como j demonstrado neste trabalho. Ele combina aspectos de dois sistemas diferentes: o estadunidense e o europeu. Destarte, desde o incio da Repblica, adota-se no Brasil a frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual o juiz pode deixar de aplicar a lei, em um caso concreto que lhe seja submetido, caso considere inconstitucional. Por outro lado, buscou-se do modelo europeu o controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam levadas, em tese, imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. Soma-se a isso o direito amplo de propositura, previsto no art. 103 da Constituio, pelo qual inmeros atores podem ajuizar aes diretas. Resulta que nesse cenrio, quase qualquer questo poltica ou moralmente relevante tem o condo de ser alada ao Supremo Tribunal Federal. Essa tendncia no nova e vem num crescente. Nos ltimos anos o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se ou iniciou a discusso em temas como: polticas governamentais, envolvendo aspectos de constitucionalidade da Reforma Previdenciria (contribuio de inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia). Manifestou-se tambm sobre relao entre Poderes,

89 determinando limites legtimos de atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (quebra de sigilo e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal, alm dos direitos fundamentais, como a progresso de regime para condenados pela prtica de crimes hediondos. Ressaltando-se ainda a significativa virada da jurisprudncia no tocante ao mandado de injuno, em caso no qual se determinou a aplicao do regime jurdico das greves no setor privado que ocorram no servio pblico, alm de outras. Porm, todas as decises proferidas nos casos-referncia acima foram tomadas por meio de provocao. O Tribunal no tinha a alternativa de conhecer ou no das aes, de se pronunciar ou no sobre o mrito, uma vez preenchidos os requisitos formais de cabimento. A judicializao no decorre de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte. Limita-se a cumprir, de modo estrito, o seu mister constitucional, em conformidade morfolgica com o desenho institucional vigente.

3.1.2 A judicializao e o ativismo judicial: conceitos

Uma das caractersticas do direito contemporneo a crescente complexidade da estrutura normativa das Constituies. Estas ao evolurem das clssicas Constituies-garantia, que limitavam a matria constitucional aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos Polticos, e individuais dos cidados104, colocaram novos desafios para a interpretao constitucional. Os desafios novos vieram com a introduo de princpios como matria constitucional. Destarte, surgiu um novo paradigma ao ter que se fazer a diferena entre princpios e regras. Como j visto no corpo do presente trabalho, regras so normas que proporcionam critrios especficos sobre como se deve, no se deve, ou se pode atuar. Os princpios so outro tipo de norma, de natureza tico-moral e que por isso vm acompanhadas de critrios menos especficos para se tomar uma posio diante de situaes concretas. Por sua natureza estas normas so indeterminadas e

104

Vide art.178 da Constituio do Imprio de 1824, primeira Constituio brasileira.

90 s adquirem significado no momento da sua aplicao em um caso concreto, a elas no se podendo atribuir uma determinao em abstrato (ZAGREBELSKY, 1992). Da a abertura do mundo dos fatos e da axiologia que os princpios favorecem na passagem, pela interpretao, das verba legis para a sententia legis. Este fato vem levando a reavaliaes crticas do positivismo jurdico. Uma das consequncias da expanso dos princpios na estrutura normativa das constituies que estas passam a buscar responder funo promocional do Direito contemplada nos princpios. Por isto o controle da constitucionalidade e a guarda da Constituio deixaram de cingir-se ao paradigma do controle da constitucionalidade dos atos do Legislativo e do Executivo. Passaram de igual forma, a ocupar-se tambm da tarefa de promover a realizao dos valores positivados nos princpios constitucionais. Sendo a esfera de aplicao dos princpios da Constituio de 1988 relativamente indeterminada e flexvel, no estando cingida dimenso da validade, a interpretao dos critrios para a tomada de posio do juiz diante do caso concreto passa pelo efeito das ponderaes. Este modo de interpretao constitucional vem abrindo espao no Brasil e em outros pases para o ativismo judicial e, consequentemente, para a expanso do Poder Judicirio e para a interpretao sempre mais extensiva da Constituio105. Para Lafer (2010), o desdobramento e as consequncias do ativismo judicial, quanto ao papel constitucional da diviso dos poderes, como no que respeita ao valor da segurana jurdica num Estado de Direito suscita preocupao com os limites objetivos do processo hermenutico. Esta preocupao est voltada para conter os riscos de a interpretao extrapolar a desejvel congruncia normativa de uma Constituio, como expresso axiolgica do mrito do governo das leis e das inconvenincias do governo dos homens, inclusive o dos magistrados. Para Barroso a judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmo lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas
106

Porm, a judicializao, no contexto brasileiro, um fato decorrente do modelo


105

Celso Lafer citando Per Paolo Portinaro, Para alm do Estado de Direito tirania dos juzes ou anarquia dos advogados, in Pietro costa e Danilo Zolo, org., O Estado de Direito, Histria, Teoria, Crtica, so Paulo; Martins Fonstes, 2006, p. 465-488, ao prefaciar a obra de Elival da Silva Ramos. Ativismo Judicial Parmetros Dogmticos, So Paulo, Editora Saraiva, 2010. 106 BARROSO, Luis Roberto, ainda In: Judicializao, Ativismo e Legitimidade. p.6

91 constitucional que se adotou, e no de um exerccio deliberado de vontade poltica. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu alcance. Normalmente isso acontece em situaes de retrao do Poder Legislativo (de certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil), impedindo que as demandas sociais sejam atendidas efetivamente. Essa ideia traz a sensao de uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores constitucionais. Elival da Silva Ramos (2010, p. 129), com uma viso crtica, assim se expressa:
Por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos)

Afirma ainda o ilustre autor que o ativismo judicial pode ser compreendido como a ultrapassagem dos limites impostos ao exerccio da funo jurisdicional, cuja descaracterizao fere de morte o princpio da separao dos poderes (RAMOS, 2010, p.129). neste tom crtico que Ramos (2010) procura parmetros dogmticos para o seu estudo sobre o ativismo judicial. A ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional se faria em detrimento, particularmente da funo legislativa, no envolvendo o exerccio desabrido da legiferao ou de outras funes jurisdicionais, mas sim a descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribudas a outros Poderes. Se no positivismo clssico a interpretao se submete vontade do legislador, ensejando o fenmeno do passivismo judicirio, a consequncia do pragmatismo e do moralismo jurdico seria o ativismo subjetivista do intrpreteaplicador; amplo e explcito no primeiro caso, circunscrito e implcito, no segundo (RAMOS, 2010, p. 129). J no positivismo moderado ou renovado, o que prevalece a vontade da lei,
No no sentido do pressuposto prvio, pronto e acabado, que o juiz tenha que meramente atender, mas no que o texto normativo objeto de exegese contm algo de objetivo que no pode ser desconsiderado, embora

92
constitua apenas um limite no trabalho de construo da norma de deciso, em que tambm conta (embora no com o mesmo peso) a vontade do intrprete (RAMOS, 2010, p. 129)

3.2 Fatores impulsionadores do ativismo judicirio no Brasil

Para Ramos existem elementos de impulso do ativismo judicirio no Direito brasileiro. Nomeia como primeiro elemento de impulso o modelo de Estado que o constitucionalismo ptrio vem prestigiando desde a Constituio de 1934: o do Estado democrtico-social, de perfil intervencionista. A Constituio de 1988 manteve esse modelo, com alguns exageros nacional-estatistas em matria econmica (RAMOS, 2010, p. 129), sendo mais tarde objeto de reforma corretiva, advinda das Emendas 5, 6, 7, 8 e 9, de 1995. Em diversos episdios, a Constituio de 1988 indica que a qualificao da Repblica Federativa do Brasil como um Estado Democrtico de Direito teve como propsito conciliar a tradio liberal-democrtica com a democratizao de oportunidades e a participao cidad, razo pela qual os princpios do Estado de Direito, no ordenamento brasileiro, ho de estar conectados dimenso substantiva da legalidade, que aponta para a construo de uma ordem social e econmica inspirada por critrios de justia, impositivos de certa igualdade de condies materiais, a qual no deve, entretanto, se converter em igualitarismo que sufoque a liberdade (RAMOS, 2010, p. 330) 107.

3.2.1 O modelo de Estado intervencionista

O sistema poltico democrtico estruturado pela Constituio o do welfare state, sendo os objetivos fundamentais da Repblica, assinalados no art. 3 da Carta108; contendo um generoso elenco de direitos sociais, em sua grande maioria

107 108

Cf. tese acadmica de Elival Ramos, Perspectivas de Evoluo. p. 330. Art. 3 constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a

93 impondo prestaes estatais; a ampla gama de atividades econmicas de responsabilidade estatal na forma de servio pblico, alm dos poderosos instrumentos de interveno no domnio econmico assegurado ao Poder Pblico. Manoel Gonalves Ferreira Filho (1984, p. 281 e 283) bem analisou a interveno estatal por meio da legislao no Estado-providncia:
[...] Enquanto o Estado liberal se atinha manuteno da ordem como condio para a iniciativa individual, em busca de seus interesses, realizasse sem perceber o interesse geral, o Estado-providncia suscita o interesse geral comandando a atividade dos indivduos e dos grupos. Sua atitude, longe de ser passiva em face do desenvolvimento econmico e social, que, para o liberalismo puro, decorria naturalmente do livre jogo da iniciativa individual, ativa. Mais que ativa, a atitude do impulsionador, do foco de irradiao do desenvolvimento. [...] Essa direo da economia se d por intermdio da lei, pois, como j se acentuou o Estado no deixou de ser estado de direito quando assumiu certa misso positiva. No deixou assim de pautar a sua conduta pela lei, muito menos rejeitou o princpio da legalidade como linha bsica da conduta individual. Desse modo, a direo da economia, principal das tarefas atribudas ao Estado-Providncia, se faz por intermdio da lei. Esta, por isso, cessa de ser harmonizao de interesses para ser um instrumento para a obteno de determinados objetivos materiais.

Nesse diapaso aduz Cappelleti (1999, p. 270): inicialmente, as intervenes estatais tinham principalmente natureza de preceitos legislativos, do que decorreu o fenmeno, caracterizado incisivamente pelo conhecido jurista americano Grant Gilmore, como orgia de leis.109 Nesse desenho de Estado caberia ao Poder Judicirio o controle jurdico da atividade intervencionista dos demais Poderes. Mas, tambm sobre ele recaem as expectativas e presses da sociedade no sentido de dar maior celeridade na consecuo dos fins modelados na Constituio, incluindo a imediata fruio de direitos sociais ou a extenso de benefcios. a que se pode afirmar que o modelo de Estado-providncia constitui fora impulsionadora do ativismo judicial. Este fato leva os juzes e tribunais a relevar, em algumas situaes, a existncia de limites impostos pelo prprio ordenamento cuja atuao lhes incumbe, podendo assim queimar etapas, concretizando, no presente, o programa que a Constituio delineou prospectivamente.

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminao. 109 RAMOS, Elival da Silva. Apud Cappelletti. Op.cit. p. 270

94 Canotilho, ao observar que o princpio da democracia econmico-social encontra-se concretamente plasmado em numerosos preceitos consagradores de direitos subjectivos dos cidados (CANOTILHO, 2003, p. 343), faz reflexes sobre se possvel, para alm destas expresses concretas, com base no princpio informador, fundamentar, perante a administrao e os tribunais, pretenses subjectivas. E conclui:
A resposta, em geral, negativa, considerando-se que o princpio da democracia econmico e social to somente um princpio jurdico fundamental objectivo e no uma norma de prestao subjectiva. A favor desta considerao milita ainda o facto de a democracia econmico e social ser uma tarefa do legislador e no dos tribunais. Estes no teriam, na aplicao do princpio da democracia social e econmica, qualquer medida racional que os auxiliasse na tarefa de deciso (CANOTILHO, 2003, p. 343).

Ramos (2010) comenta o pensamento de Canotilho, salientando que o princpio em referncia contribui decisivamente na caracterizao da

inconstitucionalidade por omisso; no impedimento revogao pura e simples de legislao implementadora de direitos sociais (princpio do no retrocesso); e, em face do direito positivo portugus, na identificao de direitos subjetivos, imediatamente fruveis, que assegurem condies mnimas de existncia, ao princpio da dignidade humana (mnimo existencial). Mesmo constando do texto constitucional, ainda existe um grande descompasso entre as condies socioeconmicas ali projetadas a todos os brasileiros e aquelas realmente existentes e vivenciadas pela maioria da sociedade. Ao pretender fazer valer o dever-ser constitucional o juiz, muitas vezes, ignora os limites do poder conformador com a realidade factual (princpio da reserva do possvel), mas pratica o voluntarismo judicirio, ao determinar a aplicao das normas dessa natureza em detrimento do todo possvel. Nesse caso seria, segundo Ramos (2010), necessrio um auxlio da doutrina ao Poder Judicirio no sentido de balizar o equilbrio entre a ousadia e a criatividade, imprescindveis como tarefa de concretizao de uma Constituio socialdemocrtica. Mister se faria a observncia dos limites decorrentes da adequada interpretao do prprio texto que se pretende seja transformado em realidade.

95 3.2.2 O modelo de controle abstrato de normas

Outro fator apontado por Ramos para atrair o ativismo judicial a necessidade de um Estado forte para dar conta de seus compromissos, desde que fincado numa ordem constitucional social-democrtica. Nele devem despontar Poderes polticos-representativos fortemente atuantes. Assim, o ponto de

confluncia das mltiplas aes desse Estado intervencionista est focado na funo legislativa. Mantida essa premissa, mantida est a subordinao desse Estado lei. Por isto, as funes de governo e de planejamento acabam por culminar na edio de atos legislativos, atos que seguem pressupostos bsicos de toda e qualquer atividade administrativa. A expanso do campo de ao estatal e o dinamismo da sociedade ps-industrial acarretaram o fenmeno do aumento substancial da quantidade de leis. Essa legislao no se caracteriza apenas pela transitoriedade, mas, tambm, pelo particularismo, pela tecnicidade de contedo e pela perda da qualidade formal. Nesse contexto intensifica-se o controle jurisdicional de constitucionalidade, observados os sistemas modelares de controle de maior prestgio na atualidade: nos sistemas de padro americano (controle abstrato de normas); nos sistemas de matriz europia, mediante a prpria concentrao da competncia de controle caracterstico ou pelo mtodo principal ou por meio do incidente de inconstitucionalidade. Em face disso est-se diante de um verdadeiro antdoto onipresena da legislao. Nessa linha, aduz Capelletti (1993, p. 46-47):
Estamos, pois, em face de dois desenvolvimentos paralelos de grande alcance, cada um deles revelando os claros sintomas da profunda crise do nosso mundo contemporneo. De um lado, existe o gigantismo do Poder Legislativo, chamado a intervir ou a interferir em esferas sempre maiores de assuntos e de atividade; de outro lado, h o consequente gigantismo do ramo administrativo, profunda e potencialmente repressivo. [...] a dura realidade da histria moderna logo demonstrou que os tribunais tanto que confrontados pelas duas formas acima mencionadas de gigantismo estatal, o legislativo e o administrativo no podem fugir de uma inflexvel alternativa. Eles devem de fato escolher uma das duas possibilidades seguintes; a) permanecer fiis, com pertincia, concepo tradicional, tipicamente do sculo XX, dos limites da funo jurisdicional, ou b) elevar-se ao nvel dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador.

96 As palavras de Cappelletti do conta da consolidao, na Europa das Cortes Constitucionais e consequentemente do controle concentrado por elas exercido, quanto da jurisdio administrativa especializada, com a tarefa de preencher a ampla e profunda lacuna na tutela jurisdicional. So respostas, na forma de controles mais intensos, ao fenmeno do agigantamento dos Poderes polticorepresentativos. No caso brasileiro, desde a Constituio de 1891, convive-se com o controle difuso-incidental. A Emenda Constitucional n. 16, de 1965, Constituio de 1946, ao introduzir o controle abstrato de normas por meio de ao direta e genrica declaratria de inconstitucionalidade no ensejou necessariamente o controle de constitucionalidade jurisdicional, mas a fiscalizao de natureza poltico-repressiva, embora caucada em critrios jurdicos. Esse mecanismo de controle abstrato de normas, contudo, somente adquiriu relevncia no sistema difuso de controle a partir da entrada em vigor da Constituio atual, complementada pelas Emendas Constitucionais n. 3, de 1993, e 45, de 2004, por conta de uma srie de fatores: a) a ampliao da legitimao para agir na propositura de aes diretas de inconstitucionalidade (art. 103, caput); b) o alargamento do objeto dessas aes que passaram a abranger tambm a inconstitucionalidade por omisso (art.103, 2); a criao da ADPF Argio de descumprimento de direito fundamental, regulamentada pela Lei n. 9.982, de 1999, como uma autntica ao direta de inconstitucionalidade de carter subsidirio (em funo da atribuio da legitimidade para agir aos mesmos legitimados para a propositura de ADI (art. 2, I, da Lei n. 9.882/99 - esta Lei autoriza a fiscalizao abstrata de leis e atos normativos municipais diante da Constituio Federal, como tambm o direito prconstitucional); a criao da ao direta declaratria de constitucionalidade (EC n. 3/93, com as alteraes advindas pela EC n. 45/04). A Lei 9.868/99 inseriu o procedimento das aes diretas declaratrias de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, trazendo uma otimizao da eficcia desses instrumentos. Resta ento saber se o controle concentrado de constitucionalidade ou o controle abstrato nos sistemas difusos induzem ao ativismo judicial. Para Ramos (2010, p. 277) isso acontece e:
[...] A principal razo para tanto est na maior proximidade legislativa, ainda que se trate do exerccio de funo jurisdicional. Com efeito, quer em uma hiptese ou noutra, a deciso judicial sobre a validade da lei emitida com

97
efeitos gerais, ou erga omnes; de outra parte, quer no controle concentrado, quer no controle abstrato em sistema difuso, registra-se tendncia a se admitir a modulao dos efeitos temporais das decises sancionatrias da inconstitucionalidade; finalmente, a jurisdio constitucional, assim desenvolvida, interfere diretamente no contedo dos atos legislativos controlados. O exerccio da fiscalizao de constitucionalidade, nas condies apontadas, fator desencadeante do ativismo judicirio na medida em que o rgo de controle perceba tornar-se menos ntida a distino entre legislao e jurisdio. (...) Em vo se tenta, por vezes, encontrar um porto seguro na imagem retrica do legislador negativo (que legislador no ). A prtica da modulao de efeitos temporais e das decises manipulativas mostra que, nesse sentido retrico, a jurisdio constitucional, invariavelmente, se comporta como legislador positivo.

Ademais, assenta Ramos, o fato de a Corte Constitucional ao utilizar normas parmetro para apurar a validade da legislao fiscalizada em sede de controle , em larga escala, mxime em sede de constitucionalidade material, normasprincpio, cuja interpretao permite quele rgo de controle maior liberdade de ao no exerccio da sua funo hermenutico-concretizadora. Este fato, de carter eminentemente teleolgico-valorativo dos princpios constitucionais e a sua fora expansiva, levam com freqncia o rgo fiscalizatrio ao balanceamento entre princpios de incidncia simultnea para bem mais do que um simples ajuste entre os respectivos ncleos essenciais, sendo que esses ajustes s competiriam ao legislador fazer. Ademais, esse balanceamento, feito dessa forma, transformaria o significado de base, construindo disciplinas normativas relacionadas norma, mas no decorrentes dela. Com efeito, tambm as regras constitucionais veiculadoras de conceitos indeterminados propiciam Corte Constitucional uma dose maior de criatividade interpretativa, conquanto no sejam comumente encontradas no conjunto de disposies limitadas da legiferao. Exemplo desse tipo de norma regra so as medidas provisrias com fora de lei, cujo condo de constitucionalidade est ligado relevncia e urgncia.110

3.2.3 O ativismo judicial decorrente do manejo

Em sua anlise, Ramos (2010) enumera o manejo do controle de constitucionalidade em sede concretada ou da tcnica de controle abstrato como

98 tendente a refluir na medida em que o tempo passa. Explica que a descoberta desse instrumental, relativamente recente no constitucionalismo, tenderia a provocar um certo deslumbramento em Cortes constitucionais jovens , bem como em tribunais consagrados, que passam a exercer mais intensamente o controle de

constitucionalidade. Apenas o amadurecimento institucional, e o self-restraint que sempre o acompanha, forneceria um antdoto a esse fator de impulso do ativismo judicial, como o ocorrido no sistema europeu 111.
Volvida uma fase em que a Justia Constitucional se entusiasmou e se deixou fascinar com a sua prpria criatividade paranormativa gerada por uma panplia de decises manipulativas, verificou-se que, tanto as resistncias oferecidas pelos tribunais (e em menor grau, pelo legislador, no respeitante salvaguarda das respectivas competncias) como tambm os debates doutrinais sobre a legitimidade da Justia Constitucional fizeram esfriar, desde a dcada de noventa, os excessos consequenciados dos Tribunais constitucionais, sobretudo em controle abstrato (RAMOS, 2010, p. 280)

3.3 A atuao do Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio

Em

matria

constitucional

ativismo

judicial

aparece

diretamente

relacionado s especificidades da atividade de interpretao e aplicao da Constituio, compreendendo em primeiro plano a supremacia hierrquica das normas constitucionais, depois o carter nomogentico de grande parte dos preceitos constitucionais, concretizados na lgica de normas-princpio; a impreciso semntica da linguagem constitucional, frequentemente referida a conceitos indeterminados de cunho valorativo; a fundamentalidade da maior parte das normas formalmente constitucionais; a supremacia funcional dos rgos judicirios com atuao mais decisiva no tocante interpretao-aplicao da Constituio (RAMOS, 2010). H caso em que o Supremo, na tentativa de colmatar a lacuna relativa mora legislativa, est, mesmo que subsidiariamente, exercendo atividade poltica

110

Pode-se dizer que o carter de urgncia mais palpvel do que o carter de relevncia, sempre tendendo ao subjetivismo. 111 Idem.

99 diante da omisso inconstitucional. E o faz por meio de jurisprudncia, baseado na fundamentao e racionalidade das decises. A opo poltica do juiz encontra-se no campo da hermenutica, e no no mtodo jurisprudencial de decidir. A atividade jurisprudencial constitucional permanece sendo atividade jurdica. Quanto mais discricionariedade tiver o juiz, mais poltico o carter do seu julgamento. O que leva a entender que existe uma fuso entre o poltico e o jurdico na hermenutica constitucional. quando cabe ao intrprete constitucional instrumentalizar-se por meio dos princpios jurdicos e/ou regras de direito como fundamento relevante para a interpretao constitucional. Na viso de membros do Poder Legislativo h aqueles que tecem uma crtica maior atuao do Supremo Tribunal Federal, mas tambm h os que entendem tudo como um processo de redesenho das funes dos poderes no Estado de Direito. Para o Deputado Joo Campos, o Judicirio praticamente legisla em suas decises, ao criticar a postura do Supremo Tribunal Federal nas questes tratadas pelas smulas vinculantes. E critica: uma inverso de papis. Daqui a pouco, algum preso pela polcia, o Judicirio demora a julgar e a Cmara quem dar a sentena?
112

Segundo ele o ativismo judicial vem mais da necessidade de

afirmao do Judicirio junto sociedade do que por outras circunstncias, como uma crise de funcionalidade do Legislativo. J o Deputado Rgis de Oliveira no v esse fenmeno como o da substituio de um poder pelo outro, mas como uma readequao dos poderes, e assenta: a gente pode at criticar, por exemplo, a smula das algemas. Isso pode causar mal-estar inicial, mas fruto do espao dado pelo Poder Legislativo e da interpretao judicial 113 Na opinio do deputado Jos Genoino, a relao entre os trs poderes precisa de um novo formato, que deve ser seguido por uma reforma poltica: O Legislativo precisa ter mais iniciativa, pois a falta de iniciativa deixa um vcuo para o Judicirio.114

112

Vide sitio da Cmara dos Deputados HTTP://www2.camara.gov.br/agncia/notcias. Pesquisa feita em 7/10/2010. 113 Idem 114 Idem

100 3.3.1 A distino entre regras de direito e princpios jurdicos na interpretao constitucional

Para melhor entender o manuseio do Direito pelo Supremo Tribunal Federal, vimos necessrio introduzir no presente trabalho a distino entre os princpios jurdicos e regras de direito, visto serem essas as grandes ferramentas dogmticas utilizadas pelos intrpretes pretrios para fazer concretizar a Constituio. A distino entre princpios jurdicos e regras de direito uma das mais importantes para a prtica do direito, ainda mais em se tratando da jurisdio constitucional. Essa distino est baseada na estrutura normativo-material dos preceitos que integram a parte dogmtica das constituies, com enormes reflexos na sua interpretao e aplicao. O que caracteriza particularmente o princpio , de um lado, a falta de preciso e, de outro, a sua generalizao e abstrao lgica. Em artigo intitulado Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?, Inocncio Mrtires Coelho, a respeito dos princpios jurdicos e regras de direito, ensina:
Sob perspectiva um tanto diversa, Josef Esser distingue aquelas duas espcies normativas dizendo que os princpios jurdicos, diferentemente das normas [regras] de direito, so contedo em oposio a forma, embora o uso dessas categorias aristotlicas - adverte - no nos deva induzir a pensar que a forma seja o acessrio de algo essencial, at porque histrica e efetivamente, a forma, entendida processualmente como meio de proteo do direito ou materialmente como norma, sempre o essencial, o nico que pode conferir realidade e significao jurdica quele contedo fundamental ainda no reconhecido como ratio (COELHO, 2010).
115

Ainda discorrendo sobre os princpios e regras para a interpretao constitucional, continua Inocncio Mrtires Coelho:
[...] Se, por outro lado, adotarmos o critrio de Ronald Dworkin, diremos que a diferena entre regras e princpios de natureza lgica e que decorre dos respectivos modos de aplicao. Com efeito, em razo da sua estrutura normativo-material - dado A, deve ser B -, as regras so aplicadas
115

Josef Esser (nascido em 12 de maro de 1910 em Schwanheim am Main, atualmente parte de Frankfurt am Main; falecido em 1999) foi um jurista e professor universitrio alemo. Foi o autor da obra "Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung" (1956) Traduzido para o espanhol por Eduardo Valent Fiol sob o ttulo de Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado (Bosch, 1961).

101
maneira de proposies disjuntivas, isto , se ocorrerem os fatos descritos na sua hiptese de incidncia e se elas forem normas vlidas, de acordo com a regra de reconhecimento do sistema a que pertencem, as suas prescries incidiro necessariamente sobre esses fatos, regulando-os na exata medida do que estaturem e afastando - como invlidas - outras regras, que, eventualmente, possam concorrer ou entrar em conflito com elas. Noutras palavras, em se tratando de regras de direito, sempre que a sua previso se verificar numa dada situao de fato concreta, valer para essa situao exclusivamente a sua conseqncia jurdica, com o afastamento de quaisquer outras que dispuserem de maneira diversa, porque no sistema no podem coexistir normas incompatveis. Se, ao contrrio, aqueles mesmos fatos constiturem hiptese de incidncia de outras regras de direito, estas e no as primeiras que regero a espcie, tambm integralmente e com exclusividade, afastando-se - por incompatveis - as conseqncias jurdicas previstas em quaisquer outras regras pertencentes ao mesmo sistema jurdico. Da se dizer que, na aplicao aos casos ocorrentes, disjuntivamente as regras valem ou no valem, incidem ou no incidem umas afastando ou anulando as outras, sempre que as respectivas conseqncias jurdicas forem antinmicas ou reciprocamente excludentes.

Mas, o Direito enquanto ordenamento ou sistema, no pode admitir antinomias ou contradies. Por essa razo ao longo do tempo de interpretao das leis a jurisprudncia foi elaborando algumas regras, de aceitao geral, para resolver os conflitos entre normas. pelo menos aqueles simplesmente aparentes, j que as antinomias reais permanecem insolveis ou tm a sua resoluo confiada ao poder discricionrio do intrprete, como assinala Norberto Bobbio (COELHO, 2010) Os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade so fruto desse trabalho jurisprudencial. Usualmente enunciados em latim - lex posterior derogat priori; lex superior derogat inferiori; lex specialis derogat generali - , so simples regras tcnicas que, na generalidade dos casos, ao serem utilizadas trazem a sensao de que resolveram falsos problemas. Isto porque a incidncia de uma norma afasta a incidncia da outra. Desta forma as regras so invocadas para a soluo de conflitos pelos aplicadores do direito, menos para resolver do que para declarar inexistentes supostos defeitos lgicos nos ordenamentos em que operam. Porm essa soluo torna-se problema na hiptese em que, por exemplo, duas normas pertencentes ao mesmo ordenamento; dotadas de igual hierarquia; editadas simultaneamente; e possuindo idntico mbito de validade, estabeleam para um mesmo caso solues que aos olhos do intrprete podem parecer mutuamente incompatveis. Estaria a o intrprete diante de um verdadeiro dilema sem soluo. Por isso, novamente ensina Inocncio Coelho: nesses casos

102 modelares de contradies entre normas - que, no mbito dos problemas lgicos de interpretao do Direito, Alf Ross116 aponta como hipteses de incompatibilidade absoluta ou de inconsistncia total-total - nessas situaes difceis j no se encontram solues manejando os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, porque eles so congenitamente insuficientes, podem entrar em contradio mtua e, afinal, s "resolvem" mesmo os chamados conflitos aparentes de normas (COELHO, 2010)

3.3.2 Quanto aos princpios

J no campo da aplicao dos princpios, ao contrrio, a maioria dos estudiosos entende que no se faz necessria a formulao de regras de coliso, porque essas espcies normativas - por sua prpria natureza, finalidade e formulao - criam apenas momentneos estados de tenso ou de mal-estar hermenutico, que o operador jurdico de plano verifica serem passageiros e plenamente superveis no curso do processo de aplicao do direito (COELHO, 2010). Da esta precisa observao de Humberto Bergmann vila117 sobre a natural inapetncia dos princpios para entrar em conflito quando manejados pelos seus intrpretes e aplicadores:
A prpria ideia de "conflito" deve ser repensada. Ora, se o contedo normativo de um princpio "depende" da complementao (positiva) e limitao (negativa) decorrente da relao dialtica que mantm com outros princpios, como conceber a ideia de "coliso"? Tratar-se-ia de um conflito aparente e no-uniforme, j que a ideia de conflito pressupe a identidade de hipteses e campos materiais de aplicao entre as normas que eventualmente se contrapem o que no caso dos princpios previamente inconcebvel: os princpios so definidos justamente em funo de no
116

Alf Niels Christian Ross (10 de junho de 1899 17 de agosto de 1979) foi um jurista e filsofo dinamarqus, alm de professor de Direito Internacional. conhecido como um dos fundadores do realismo jurdico escandinavo. Em suas muitas obras, uma de suas ideias centrais foi a de tentar liberar o pensamento dos juristas das ideias msticas e de pressupostos no verificveis, que no esto embasados na cincia. O nome de Ross est diretamente ligado ao chamado realismo jurdico escandinavo, movimento que est vinculado no positivismo lgico. Parte da obra de Ross esteve focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo, e por outro lado, a reflexo em torno dos fundamentos epistmicos e metodolgicos da construo terica de um de seus mais admirados mestres e colegas: Hans Kelsen. 117 Humberto vila. Teoria dos Princpios. Ed. Malheiros. Apud Inocncio Mrtires Coelho

103
possurem uma hiptese e uma conseqncia abstratamente determinadas. O problema que surge na aplicao reside muito mais em saber qual dos princpios ser aplicado e qual a relao que mantm entre si

Ao contrrio das regras, que possuem hipteses de incidncia fixas e conseqncias jurdicas determinadas - por isso so passveis de conflito e recproca excluso -, os princpios no se apresentam como imperativos categricos nem como ordenaes de vigncia, apenas enunciando motivos para que se decida num ou noutro sentido. Paulo Gonet Branco (2009, p. 146) ensina sobre os princpios e o juzo de ponderao: O juzo de ponderao, como entendido hoje, vincula-se ideia de que as normas podem assumir forma de princpios, comportando, por isso, mitigao na intensidade de sua incidncia sobre casos concretos quando em conflito com outras normas, mantendo, contudo a sua validez jurdica. E continua:
[...] Quando os princpios interferem uns nos outros, deve-se resolver o conflito levando-se em considerao o peso de cada um (Doworkin). Isso admitidamente, no se faz por meio de critrios de mensurao exatos, mas segundo a indagao sobre quo importante um princpio numa situao observada. No se resolvem os conflitos entre princpios, tomando um como exceo do outro. O que ocorre um confronto de pesos entre as normas que se cotejam (BRANCO, 2009, p. 146).

Em excelente artigo intitulado Ativismo Judicial: o caso brasileiro

118

Inocncio Mrtires Coelho comenta as posies assumidas por Elival Ramos sobre o ativismo judicial. Para Ramos deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento jurdico, (como j foi dito neste trabalho). Porm, ensina Coelho:
Diversamente do ativismo judicial, que desrespeita esses limites, a criao judicial do Direito seria o exerccio regular do poder-dever, que incumbe aos juzes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestao jurisdicional, a fim de realizar a justia em sentido material, que nisto consiste o dar a cada um o que seu.

Assim pode-se dizer, em resumo, que qualquer avaliao crtica do problema do ativismo judicial implica fincar-se uma fronteira entre criao judicial do direito conforme ou desconforme o traado da separao dos poderes, frmula que

104 funciona bem nas situaes de clara ultrapassagem dos limites, mas de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o prprio texto da Constituio pela sua aberta semntica -, comporta leituras que, embora distintas, so igualmente defensveis ou plausveis (COELHO, 2010) Essa sensao de estranheza estar dissipada se tivermos presente que um contedo normativo vinculante no se obtm de um texto normativo marco, que no possvel subordinar-se a interpretao a algo que ela mesma ir produzir. Sendo indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado s se revelar ao termo da interpretao, para a qual, por isso mesmo, no pode servir de ponto de partida. Porm no se pode perder de vista que a liberdade do intrprete/aplicador do direito h de ser uma liberdade responsvel e de autocontrole, pois a ele no dado introduzir na lei o que deseja extrair dela, tampouco aproveitar-se da abertura semntica dos textos para neles inserir, fraudulentamente, contedos que sabe serem incompatveis com esses enunciados normativos. O juzo de reprovao do ativismo judicial como conduta que seria ofensiva ao dogma da separao de poderes, no acolhida por muitos juristas de expresso, como o caso de Inocncio Coelho e Cappelletti, por exemplo, para quem, pela singular posio institucional de que desfrutam situadas fora e acima da tradicional tripartio dos poderes as cortes constitucionais no podem ser enquadradas nem entre os rgos jurisdicionais, nem entre os legislativos, tampouco entre os rgos executivos, porque a elas pertence de fato uma funo autnoma de controle constitucional no identificada com nenhuma das funes prprias de cada um dos Poderes tradicionais, mas se projeta de vrias formas sobre todos eles reconduzindo-os , quando necessrios, rigorosa obedincia das normas constitucionais119.

118 119

Pesquisa feita no site www.jusquantum.blospot.com, em 20 de set 2010. Inocncio Mrtires Coelho apud Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funes estatais. In Revista de Direito Processual Civil, So Paulo. Saraiva, ano II, jan/jun de 1961, vol. 3, p.38

105

4 AS SENTENAS NORMATIVAS COMO RESULTADO DA ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Pela natural preocupao em garantir o rigor terminolgico do objeto da investigao em curso, impe-se definir as sentenas normativas como aquelas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que, entre outras caractersticas, possuem eficcia erga omnes. Embora se sabendo que, no ordenamento jurdico brasileiro, as decises proferidas pelos Tribunais so denominadas de acrdos, conforme determina o art. 163, do Cdigo de Processo Civil, o termo deciso normativa aqui designa as decises colegiadas do Supremo Tribunal Federal que, resolvendo conflitos submetidos jurisdio, criam norma geral e abstrata, com o intuito de concretizar a Constituio de 1988. Importante justificar o porqu da escolha do termo sentena normativa para identificar, na jurisdio constitucional, as hipteses excepcionais de deciso criadora de norma geral e abstrata. Uma denominao comum para as decises judiciais criadoras de norma geral e abstrata vem sendo discutida h anos pela doutrina europia. Mesmo para os italianos, que possuem vrios tipos de sentenas criadoras de normas gerais e abstratas proferidas pelo Tribunal Constitucional, no h unanimidade na terminologia empregada pra incluir o conjunto destas decises (MEDEIROS, 1999). Alguns exemplos de sentenas proferidas pelo Tribunal Constitucional italiano esclarecem a situao. Se o tema desta investigao fosse denominado sentena aditiva120 na jurisdio constitucional, estar-se-ia restringindo seu objeto s decises proferidas em razo de a lei ter sido relativamente omissa ou ter restringido direito, mediante ofensa, num ou noutro caso, ao princpio da igualdade (GROPPI, 2003). Se o tema deste estudo fosse denominado sentena manipulativa, poderia acarretar uma interpretao errnea de seu objeto, pois, no Brasil, o termo manipular tambm utilizado como sinnimo para adulterar, falsear, fraudar (HOUAISS, 2003, p. 434). Alm do mais, o termo sentena manipulativa, na Itlia, utilizado por alguns autores para indicar uma vasta e variada tipologia de sentenas
120

A sentena aditiva a que declara a inconstitucionalidade de uma lei que devia ter previsto alguma situao jurdica, mas assim no o fez. Atua de modo a preencher uma omisso do legislador

106 destinadas a modificar a substncia e o alcance das leis, tambm lhe alterando formalmente o texto (COLAPIETRO, 1990). Se fosse utilizado o termo sentena modificativa (DUNI, 1977; MEDEIROS, 1999) na jurisdio constitucional, igualmente se estaria restringindo o objeto deste trabalho quelas decises que apenas mudam o sentido da lei, no alcanando aquelas que criam normas gerais e abstratas. Como visto, difcil encontrar um termo que comporte todas as hipteses de decises criadoras de norma geral e abstrata no controle concentrado abstrato. Alm dos termos acima citados, Colapietro (1990) identifica vrias outras terminologias, como, por exemplo, sentenas interpretativas, sentenas criativas, sentenas integrativas, sentenas lei e, por ltimo, mas com importncia redobrada para esta investigao, sentenas normativas. O termo sentena normativa foi o escolhido porque, por meio dele, melhor se compreende o resultado do exerccio pelo Supremo Tribunal Federal da funo de criar norma geral e abstrata. Com efeito, o termo sentena normativa autoexplicativo, elucidativo, pois designa justamente seu significado, qual seja a deciso proferida em sede de controle concentrado abstrato com o condo de criar norma geral e abstrata, em que o juiz constitucional da Corte Suprema acaba por assumir o papel de legislador positivo, objetivando primordialmente a garantia dos direitos fundamentais e o princpio da igualdade estipulados na Constituio. A sentena normativa na jurisdio constitucional , portanto, o resultado do exerccio de uma funo que no tem outra finalidade seno efetivar os direitos fundamentais e assegurar o princpio da igualdade no tratamento da pessoa humana121.

ou uma omisso que seria produzida pelo prprio Tribunal Constitucional, em decorrncia da sua funo de controle. 121 Os autores que identificam esta criao judicial como sentena normativa so: SILVESTRI, Gaetano. Le sentenze normative della Corte Costituzionale, In: Scritti su la giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Padova: CEDAM, 1985. p. 757-794; ELIA, Leopoldo. Le sentenze additiva e l pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale (ottobre 81-luglio 85). In: Scritti su la giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Padova: CEDAM, 1985. p. 307; VALLE, Rubn Hernandz. La problemtica de las sentencias normativas. In: OTSU, Susana Ynes Castaeda (org.). Derecho procesal constitucional. Tomo I, p. 375-392.

107 No Brasil, a sentena normativa tem sido discutida na rbita doutrinria122, mas o Supremo Tribunal Federal atua de forma a no admitir o fato de que se utiliza deste mecanismo de deciso para resoluo dos conflitos impostos a seu conhecimento. Este o maior problema que se vislumbra nesta investigao, uma vez que so proferidas vrias sentenas normativas e, conseqentemente, a Corte Suprema atua como legislador positivo, porm oculta este fato, deixando, insolveis situaes, por entender mais conveniente decidir que no pode atuar como legislador positivo123. O carter inovador da sentena normativa ressaltado por todos os autores que tratam o tema, seja qual for a terminologia utilizada, em razo de que tais sentenas possuem o efeito de fazer dizer a norma referida na sentena alguma coisa diferente, e freqentemente alguma coisa a mais, em relao quilo que era
122

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 252-254; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 208-217. Trata das sentenas normativas, denominando-as de sentenas manipulativas: MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 249-587. Trata das sentenas normativas, denominando-as de sentenas interpretativas: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. P. 573-579. 123 Carncia de Ao. Processo Objetivo. Pedido de Declarao de Inconstitucionalidade. Conseqncia. Surgimento de Normatizao. Uma vez surgindo, como conseqncia do pedido formulado na ao direta de inconstitucionalidade, normatizao estranha ao crivo da Casa Legislativa, foroso concluir pela impossibilidade jurdica. (ADI n. 3.459-6/RS, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 24.8.05, publicado no DJ de 7.4.06). No mesmo sentido: Constitucional. Lei Federal. Restries ao uso propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, etc. Impugnao do dispositivo que define o que bebida alcolica para os fins de propaganda. Alegada discriminao legal quanto s bebidas com teor alcolico inferior treze graus gay lussac. A subtrao da norma do corpo da lei implica em atuar este tribunal como legislador positivo, o que lhe vedado. Matria para ser dirimida no mbito do Congresso Nacional. Precedentes. Ao no conhecida. (Adi n. 1.755-5/DF, rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 15.10.98, publicado no DJ de 18.5.01). Ao direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. Argio de inconstitucionalidade da expresso um tero do inciso I e do inciso II do 2, do 3 e do 4 do art. 47 da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, ou quando no, do art. 47, inciso I, III, V e VI, exceto suas alneas a e b de seus 1, em suas partes marcadas em negrito, bem como dos incisos e pargrafos do art. 19 da Instruo n. 35 Classe 12 Distrito Federal, aprovada pela Resoluo n. 20.106/98 do TSE que reproduziram os da citada Lei n. 9.504/97 atacados. Em se tratando de instruo do TSE que se limita a reproduzir dispositivos da Lei n. 9.504/97 tambm impugnados, a argio relativa a essa instruo se situa apenas mediatamente no mbito da constitucionalidade, razo por que no se conhece da presente ao nesse ponto. Quanto ao primeiro pedido alternativo sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 9.504/97 impugnados, a declarao de inconstitucionalidade, se acolhida como foi requerida, modificar o sistema da Lei pela alterao do seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurdica, uma vez que o Poder Judicirio, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, s atua como legislador negativo e no como legislador positivo. No tocante ao segundo pedido alternativo, no se podendo, nesta ao, examinar a constitucionalidade, ou no, do sistema de distribuio de honorrios com base no critrio da proporcionalidade para a propaganda eleitoral de todos os mandatos eletivos ou de apenas alguns deles, h impossibilidade jurdica de se examinar, sob qualquer ngulo que seja ligado a esse critrio, a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados nesse pedido alternativo. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida. (ADI n. 1.882-4/DF, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26.6.98, publicado no DJ de 10.12.99).

108 seu significado original (CRISAFULLI, 1985. p. 239), ou melhor, quilo que era seu texto original. Desse modo, o juiz da Corte Constitucional, ao proferir sentena normativa, cria norma geral e abstrata a partir de um texto preexistente, construindo uma entidade normativa qualitativamente diversa e, portanto, nova em

considerao quele texto (SILVESTRI, 1985, p. 759). Em suma, pode-se conceituar a sentena normativa como aquela que abarca o conjunto das decises judiciais do Supremo Tribunal Federal que criam norma geral e abstrata, transformando, adequando, modificando e integrando o texto de lei ou de ato normativo, com o objetivo primordial de concretizar a Constituio.

4.1 Os requisitos da sentena normativa

o principio da supremacia constitucional que justifica a existncia de uma jurisdio propriamente constitucional. Esse princpio o que exprime a exigncia do constitucionalismo de submeter ao dos poderes polticos regra jurdica garantindo a supremacia da Constituio na dinmica poltica (ZAGREBELSKY, 1977, p. 473). Como ficou j demonstrado neste trabalho, o caminho escolhido pelo Brasil para garantir, a um s tempo, a supremacia da Constituio e sua densidade normativa o do tipo jurisdicional. Assim sendo, os requisitos da sentena normativa, que se pretende explorar neste tpico, so as condies de fato e de direito que demonstram a atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo em sede de jurisdio constitucional. Com a escolha pelo constituinte brasileiro de uma Constituio de natureza rgida, tambm foi eleito um mecanismo institucional que assegurasse eficazmente tal rigidez. Desse modo, o prprio constituinte concedeu ao Supremo Tribunal Federal o papel de guardio da Constituio, que lhe garante um juzo abstrato de constitucionalidade das leis ou atos normativos luz dos princpios constitucionais, comportando um grau elevado de atividade criativa. A atividade exercida pelo Supremo Tribunal guiada pelas normas constitucionais, mas no se reduz a uma mecnica aplicao destas. O papel de guardio do Supremo Tribunal Federal, exercido por meio da jurisdio

109 constitucional, confere-lhe por excelncia uma funo mediadora dos conflitos sociais e polticos, aparecendo a sentena normativa com o instrumento processual para o desenvolvimento de tais fins (MODUGNO, 1988). Para que seja assegurada a aplicao da Constituio e para que esta no seja folha morta, h a necessidade de dinamizar mecanismos que, sem esquecer nem subestimar a autoridade democrtica do legislador, assegurem a densidade normativa da Constituio, preservando seu contedo axiolgico e resguardando sua supremacia (BAZN, 2006, p. 476). Por isso, a sentena normativa instrumento que serve para dinamizar a aplicao da Constituio, sendo um estgio inevitvel na evoluo da jurisdio constitucional. So requisitos concomitantes da sentena normativa: a) omisso ou edio da lei ou ato normativo que contrarie a Constituio; e b) observncia da realidade histrica e dos resultados possveis.

4.2 Omisso ou edio de lei ou ato normativo que contrarie a Constituio

Para que o Supremo Tribunal Federal profira sentena normativa, necessrio, em primeiro lugar, haver omisso ou edio de lei ou ato normativo em contrariedade Constituio, em sede de controle abstrato, e, excepcionalmente, em sede de controle concreto, no caso de omisso analisada em mandado de injuno coletivo. Como no so em todos os casos de omisso ou ao contrria Constituio que a deciso do Supremo Tribunal Federal redundar em sentena normativa, impe-se explicitar as situaes.

4.3 A omisso de lei ou ato normativo contrrio Constituio

110 Sabe-se de antemo que a Constituio pode ser contrariada por omisso de lei ou ato normativo dos poderes polticos e que o constitucionalismo moderno:
[...] implica uma profunda renovao da frmula do estado de Direito, que tem permitido que ingresse na ordem jurdica um vasto catlogo de direitos e normas materiais que no s pretende limitar o legislador, seno tambm desenhar linhas fundamentais de convivncia em numerosos mbitos. [...] Alm do que, preciso demarcar o permetro e a superfcie do campo de ao com que conta a judicatura para analisar o quadro situacional que lhe permita detectar a presena das omisses inconstitucionais e decidir a produo dos remdios para super-las (BAZN, 2006, p. 477).

No toda omisso de lei ou ato normativo que configura a inconstitucionalidade por omisso. A omisso legislativa deriva desde logo do nocumprimento de imposies constitucionais legiferantes em sentido estrito, ou seja, do no-cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador adoo de medidas legislativas concretizadoras da Constituio (CANOTILHO, 2003, p. 1.034) 124. Na Constituio de 1988, a inconstitucionalidade por omisso est prevista no art. 103, 2, que adota frmula semelhante prevista no art. 283, n. 2, da Constituio portuguesa, que determina que no momento em que o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente. Esta declarao no pode ser concedida cautelarmente125, mas, uma vez julgada procedente, cabe ao Poder Executivo adotar as medidas necessrias para cumprir a deciso em 30 dias e ao Legislativo tomar providncias para sanar o seu comportamento omisso e inconstitucional. No h prazo para este produzir a norma exigida. (MARTINS; MENDES, 2001, p. 76).

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Em termos mais genricos, ocorre a omisso de lei ou ato normativo nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais que postulam lei ou providncia administrativa ulterior para que os direitos ou situaes nelas previstas se efetivem na prtica. (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1988. p. 166). 125 Ao direta de inconstitucionalidade cumulada com ao de inconstitucionalidade por omisso. Medida Provisria n. 1.824, de 30.4.99, que instituiu o novo salrio mnimo. Alegada ofensa aos arts. 68, 1, II; 246; 7, inciso IV; e 201, 3 e 4, da Constituio Federal. Impossibilidade de apreciao da primeira ao, por objetivar resultado incompatvel com o interesse dos assalariados, qual seja, a eliminao do mundo jurdico de lei que, mal ou bem, reajustou o salrio mnimo. Descabimento, na segunda, de medida cautelar, providncia insuscetvel de antecipar efeitos positivos inalcanveis pela prpria deciso final. (ADI n. 1.993/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 16.6.99, publicado no DJ de 28.2.03).

111 A tarefa do Supremo Tribunal Federal de detectar os requisitos configuradores da inconstitucionalidade por omisso no deve prescindir de um balano srio e realista das diversas situaes em jogo, que so a normatividade e primazia da Constituio. Desse modo, no pode o Supremo Tribunal Federal aceitar que seja contrariada a supremacia da Constituio pelo Poder Legislativo ou pela autoridade competente para a realizao do ato normativo, com o descumprimento das imposies determinadas pela prpria Constituio, nem aceitar que estes mesmos Poderes excluam injustificadamente e discriminatoriamente alguns, em benefcio de outros, que estariam nas mesmas circunstncias de igualdade.

4.4 Omisso absoluta ou total, parcial e relativa

Neste momento importante traar os tipos de omisses de lei ou ato normativo ocasionados pelo poderes polticos e que contrariam o desenvolvimento constitucional, podendo resultar em sentena normativa. Para efeito desta investigao, subdividir-se- a omisso inconstitucional em absoluta ou total, parcial e relativa. Ocorrer omisso absoluta ou total ante a ausncia total de lei ou ato normativo que deveria regular a aplicao de um dispositivo da Constituio. A omisso parcial ocorrer quando uma determinao constitucional for tratada de maneira insuficiente pelo legislador ou pela autoridade competente para fixar o ato normativo. J a omisso relativa ocorrer quando a lei ou ato normativo criado para obedecer ao mandamento constitucional favorecer certos grupos e esquecer outros, ou acordar vantagens a uns que no so dispensadas a todos na mesma situao. Na omisso relativa, o legislador ou a autoridade competente encarregada de efetivar o cumprimento do mandamento constitucional produz um resultado discriminatrio e/ou arbitrrio, contrariando o princpio da igualdade. Barroso (2006) subdivide a omisso parcial em relativa ou parcial propriamente dita. Assegura que:
[...] na omisso parcial propriamente dita, a norma existe, mas no satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficincia ou deficincia de seu texto. o que ocorre, por exemplo, com a lei que institui o salrio

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mnimo em patamar incapaz de atender aos parmetros impostos pelo art. 7, IV, da Constituio. Por outro lado, a omisso ser relativa quando um ato normativo outorgar a alguma categoria de pessoas determinando benefcio, com excluso de outra ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violao ao princpio da isonomia. Exemplo tpico a concesso de reajuste a servidores militares, sem estend-lo aos civis, ao tempo em que a Constituio impunha o tratamento paritrio (BARROSO, 2006, p. 224).

Nos casos de omisso absoluta ou total e parcial, cabe a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, com a conseqente soluo prescrita pelo art. 103, 2, da Constituio de 1988, ou seja, a cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Realmente, esta no a melhor soluo para concretizar a Constituio, pois, regra geral, o Poder Legislativo no cumpre a determinao do Supremo Tribunal Federal para suprir a omisso total e parcial.126 Este fato grave, pois o no-cumprimento de uma determinao da Corte Suprema acarreta a ruptura da fora institucional do defensor da Constituio (MARTINS; MENDES, 2001). Nos casos de omisso absoluta ou total e parcial, em que a parte interessada ingressar com a ao direta de inconstitucionalidade por ato omissivo, no poder ser proferida sentena normativa, pois a Constituio limita a atuao do Supremo Tribunal Federal, determinando que esta apenas cientifique os rgos legisladores para que supram a omisso inconstitucionalmente declarada.

4.5 A edio de lei ou ato normativo contrrio Constituio

A Constituio tambm poder ser afrontada por conduta comissiva direta. Neste caso, a lei ou ato normativo violam preceito constitucional expresso. Cabe, portanto, ao direta de inconstitucionalidade por conduta comissiva por lei ou ato normativo que contraria diretamente a Constituio Federal. No controle concentrado abstrato, em conformidade com a prpria Constituio, a Lei n. 9.868/99 e a Lei n. 9.882/99, h situaes em que o Supremo
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de sabena geral que na prtica esse expediente no funciona e alm do mais de duvidosa concretude. Voto do Min. Maurcio Corra in ROMS n. 22.307-7/DF, rel. Min. Marco Aurlio, deciso de 19.2.97, publicada no DJ de 13.6.97, ement. n. 1.873-03).

113 Tribunal Federal age como legislador positivo por meio de sentena normativa, no mbito de lei ou ato normativo que violam expressamente a Constituio. Essas situaes se vislumbram nos seguintes casos: a) modulao dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade; b) interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica; c) a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por meio da interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica.

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4.6 Interpretao conforme Constituio

A interpretao conforme a Constituio no controle concentrado abstrato pode ocorrer na declarao de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, estipulada no art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99127, e na argio de descumprimento de preceito fundamental, regulada pela Lei n. 9.882/99. Num primeiro momento, pode parecer discrepante falar-se em interpretao conforme Constituio na declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no entanto,o recurso ao princpio da interpretao em conformidade com a Constituio envolve, nestes casos, o repdio de uma certa interpretao da lei e, nessa medida, contm simultaneamente uma deciso de inconstitucionalidade (expressa ou tcita) (MEDEIROS, 1999, p. 298). Ressalta-se que a interpretao conforme Constituio levava sempre no direito brasileiro declarao de constitucionalidade da lei. Porm, h hipteses em que esse tipo de interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto (MARTINS; MENDES, 2001, p. 294; STRECK, 2004, p. 482). Em sentido restrito, a interpretao conforme Constituio no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio (BONAVIDES, 2006, p. 474). Este princpio consiste em que uma lei no tem de ser declarada nula quando pode ser interpretada em consonncia com a Constituio (HESSE, 1983, p. 53-54). Neste caso, no deve ser determinante a vontade subjetivo do legislador, mas deve ser mantido o mximo daquilo que desejou (HESSE, 1983, p. 54). Pretende-se, com a interpretao conforme a Constituio, seja mantida a primazia do legislador na concretizao da Constituio e quanto mais corrija o tribunal ao legislador, mais se aproxima aquele dos limites jurdico-funcionais da interpretao conforme (HESSE, 1983, p. 55 e 56). No caso de se ter duas interpretaes possveis de uma lei, h de se preferir aquela que se revele compatvel com a Constituio (MARTINS; MENDES, 2001, p. 294).

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Art. 28. [...] Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

115 Canotilho (2003) ressalva que a interpretao conforme a Constituio no um simples princpio de conservao de normas, ou seja, uma norma no deve ser considerada inconstitucional enquanto puder ser interpretada em consonncia com a Constituio, mas sim um instrumento hermenutico de conhecimento das normas constitucionais que impem o recurso a estas para determinar e apreciar o contedo intrnseco da lei (CANOTILHO, 2003, p. 1.310). Partindo-se deste pressuposto, o juiz constitucional no deve interpretar a Constituio por sua letra ou por sua origem histrica, porque corre o risco do esclerosamento da norma constitucional e da perda de sua eficcia perante a realidade (BERTI, 2001) 128. importante ressaltar que a deciso do Supremo Tribunal Federal, regra geral, na interpretao conforme a Constituio propriamente dita se efetivar por meio de sentena interpretativa. Entende-se por sentena interpretativa aquela que se limita a eliminar do ordenamento um significado normativo inconstitucional de uma disposio que permanece intacta, incidindo sobre o texto, corrigindo-a ou reestruturando-a (MODUGNO, 1985, p. 537). Quando a interpretao conforme a Constituio se efetiva por meio de sentena interpretativa, a Corte Constitucional no cria norma geral e abstrata, apenas elimina um significado normativo inconstitucional, escolhendo o melhor dentre aqueles vrios sentidos que o texto da lei pode conter conforme Constituio. Diversamente, a interpretao conforme Constituio se concretiza por meio de sentena normativa quando o texto de lei, no sendo eliminado, recriado ou quando se lhe acrescenta um novo sentido diverso daquele originrio. Em suma, a interpretao conforme Constituio, no controle concentrado abstrato, consiste em uma das situaes configuradoras da sentena normativa, somente quando houver a recriao de norma geral e abstrata por meio do recurso reduo teleolgica.

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Neste sentido: ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, p. 76.

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4.7 A interpretao conforme Constituio e a interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica

A interpretao conforme Constituio pode ser aplicada pelo Supremo Tribunal Federal tanto para que se escolha qual o melhor sentido, dentre tantos de uma lei ou ato normativo, que se adapta Constituio interpretao conforme Constituio propriamente dita -, como tambm, excepcionalmente, para se (re) criar ou se acrescentar um novo sentido diverso daquele que o texto originrio induziria interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica. No primeiro caso, quando o Supremo Tribunal Federal escolhe um dentre os vrios sentidos de uma lei ou ato normativo ante a Constituio, profere sentena interpretativa, enquanto, no segundo caso, quando cria ou recria um sentido diverso daquele originado pelo legislador, conformando a lei Constituio, profere sentena normativa. Pode parecer tnue (COLAPIETRO, 1990; MEDEIROS, 1999) a diferena entre a interpretao conforme Constituio em que se escolhe um dos vrios sentidos que a lei ou ato normativo pode ter perante a Constituio, analisando-se sua sistematizao diante do ordenamento jurdico, daquela interpretao conforme Constituio em que o Supremo Tribunal Federal recria ou cria algo diverso daquele que o legislador disps, com o objetivo de que a lei ou ato normativo se conforme Constituio. Mas no o . Alis, na Itlia, a doutrina quer fazer crer que a diferena sutil para que o salto sentena normativa no seja to traumtico e assim bem-aceito (ELIA, 1985, p. 307). Sem identificar-se com o decisionismo judicial, prtica a ser combatida, h autores que reconhecem ampla criatividade em toda aplicao da interpretao conforme Constituio, como o caso de Streck (2004, p. 422), que admite a funo intervencionista do Poder Judicirio para pr freios liberdade de conformao do legislador de ndole liberal-clssica, tambm reconhecendo esta funo intervencionista na declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Mello (2004, p. 222) adverte que a tcnica da interpretao conforme pode operar, ao mesmo tempo, como tcnica de deferncia ao legislador (presuno de constitucionalidade das leis) e como instrumento de ativismo judicial. Rui Medeiros (1999, p. 300) tambm leciona que ningum ignora que a interpretao conforme

117 Constituio se pode converter num meio de os rgos de controle se substiturem ao legislador. Canotilho (2003, p. 1.311) entende que os limites da interpretao conforme Constituio esto na letra e na clara vontade do legislador, devendo respeitarse a economia da lei, mas afirma que no pode haver a reconstruo de uma norma que no esteja devidamente explcita no texto. E mais:

[...] a alterao do contedo da lei atravs da interpretao pode levar a uma usurpao de funes, transformando os juzes em legisladores ativos. Se a interpretao conforme Constituio quiser continuar a ser interpretao, ela no pode ir alm dos sentidos possveis, resultantes do texto e do fim da lei. Por outras palavras: a interpretao conforme Constituio deve respeitar o texto da norma interpretada e os fins prosseguidos atravs do ato normativo sujeito a controle (CANOTILHO, 2003, P. 1.311).

J Sampaio leciona que toda interpretao conforme Constituio constitui sentena normativa, pois importa a excluso de interpretaes inconstitucionais da norma impugnada e sua reduo ao nico significado Constituio (SAMPAIO, 2002, p. 208). As posturas contraditrias da doutrina decorrem da confuso entre dois diferentes tipos de interpretao conforme Constituio, quais sejam, a interpretao conforme propriamente dita e a interpretao conforme com reduo teleolgica, como antecedentemente explicitado. O diferencial entre os dois casos de interpretao conforme Constituio est na identificao, segundo ensinamento de Larenz, do sentido literal possvel e do contexto significativo da lei (LARENZ, 1997, p. 481). Isto consiste em afirmar que a interpretao conforme propriamente dita ser proferida por meio de sentena interpretativa, enquanto a interpretao realizada estiver centrada no sentido literal possvel e no contexto significativo da lei; ultrapassando este limite, a interpretao conforme efetivada por meio de sentena normativa, com aplicao do mtodo da reduo teleolgica. Inicialmente, devem-se arrolar os vrios sentidos possveis de uma lei ou ato normativo, para, em seguida, constatar quando o Supremo Tribunal Federal estar procedendo interpretao conforme Constituio propriamente dita ou quando estar criando norma com sentido diverso daqueles sentidos possveis, resultantes da lei. Este limite entre a interpretao conforme Constituio propriamente dita e

118 a interpretao conforme com reduo teleolgica se configura, em primeiro lugar, com a anlise do sentido literal da lei ou ato normativo e, em segundo lugar, com a anlise do contexto significativo da lei ou ato normativo. Entende-se por sentido literal da lei ou ato normativo:
[...] o arrimo ao uso lingstico que o mais evidente, porque se pode aceitar que aquele que quer dizer algo usa as palavras no sentido em que comumente so entendidas. O legislador serve-se da linguagem corrente porque e na medida em que se dirige ao cidado e deseja ser entendido por ele. Para alm disso, serve-se em grande escala de uma linguagem tcnicojurdica especial, na qual ele se pode expressar com mais preciso, e cujo uso o dispensa de muitos esclarecimentos circunstanciais. No entanto, esta linguagem tcnica se apia na linguagem geral, uma vez que o Direito, que a todos se dirige e a todos diz respeito, no pode renunciar a um mnimo de compreensibilidade geral. [...] A linguagem jurdica um caso especial da linguagem geral, no uma linguagem simbolizada, completamente desligada dela (LARENZ, 1997, p.451).

Quando h a interpretao conforme Constituio propriamente dita, o intrprete encontrar um nmero maior ou menor de significados possveis e de variantes de significado da lei ou ato normativo perante a Constituio, utilizando-se da conexo do seu integral significado, da inteno reguladora do legislador e da estrutura do setor material regulado (LARENZ, 1997). A interpretao conforme propriamente dita est ligada ao uso lingstico das palavras e linguagem jurdica dos termos j inseridos no conhecimento do intrprete, como, por exemplo, os termos que obtiveram na linguagem jurdica um significado especfico, como:
Contrato, crdito, impugnabilidade, nulidade de um negcio jurdico, herana, legado, que so usados nas leis, na maioria das vezes, com este significado especial. Deste modo eliminam-se inmeras variantes de significado do uso lingstico geral e o crculo dos possveis significados, adentro do qual se h de proceder seleo com base noutros critrios, estreita-se em grande medida (LARENZ, 1997, 452).

O sentido literal possvel que se extrai do uso lingstico geral, especial ou jurdico geral o primeiro limite da interpretao conforme a Constituio propriamente dita, pois aquilo que est para alm do sentido possvel e que j no com ele compatvel, mesmo na mais ampla interpretao, no pode valer como contedo da lei (LARENZ, 1997, p. 485). O segundo limite da interpretao conforme Constituio propriamente dita o contexto significativo da lei ou do ato normativo, propondo que, dentre vrias interpretaes possveis, deve ter prevalncia aquela que possibilita a garantia da

119 concordncia material do ordenamento (LARENZ, 1997). O contexto significativo da lei ou do ato normativo, portanto, dever ser utilizado para a competncia sistmica do ordenamento jurdico. Ultrapassados estes dois limites da interpretao Constituio

propriamente dita, quais sejam, o sentido literal possvel e o contexto significativo da lei ou do ato normativo, estar o Supremo Tribunal Federal atuando como legislador positivo, ou seja, estar interpretando conforme Constituio com reduo teleolgica, criando norma com algo a mais ou com sentido diverso daquele originalmente determinado no texto pelo legislador. O Supremo Tribunal Federal interpreta conforme Constituio com reduo teleolgica, excepcionalmente, com o fim de preservar a Constituio, pois seu guardio129. Ultrapassados o sentido literal possvel e o contexto significativo da lei, o Supremo Tribunal Federal pode restringir o alcance da lei conforme Constituio se da inteno do legislador se preserva o mximo do que, segundo a Constituio, se pode preservar (LARENZ, 1997, p. 481). A restrio do alcance da lei ou do ato normativo conforme Constituio trata-se de reduo teleolgica, que consiste no desenvolvimento do Direito conforme Constituio. Nesta situao, verificar-se- uma:
[...] lacuna oculta em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente lei, precisa de uma restrio que no est contida no texto legal. A integrao de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrio que requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e reduzida ao mbito de aplicao que lhe corresponde segundo o fim da regulao ou a conexo de sentido da lei, falamos de uma reduo teleolgica (LARENZ, 1997, p. 556).

Como a reduo teleolgica a integrao da lacuna oculta acrescentando uma restrio lei ou ao ato normativo, o Supremo Tribunal Federal, quando ultrapassados o sentido literal possvel e o contexto significativo da lei ou ato
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Para Streck, o instituto da interpretao conforme e os demais mecanismos hermenuticos no tm o condo de transformar o Poder Judicirio em legislador positivo. Ensina, in verbis: Quando se adiciona sentido ou se reduz o sentido (ou a prpria incidncia da norma), estar-se- fazendo algo que vai alm ou aqum do texto da lei, o que no significa que o Tribunal estar legislando. Pelo contrrio. Ao adaptar o texto legal Constituio, a partir dos diversos mecanismos interpretativos existentes, o juiz ou Tribunal estar to-somente cumprindo sua tarefa de guardio da

120 normativo, decide por meio de sentena normativa na interpretao conforme Constituio, ou seja, atua como legislador positivo. Verificado o caso de lacuna oculta, que consiste na ausncia de uma restrio, pois a lei contm precisamente uma regra aplicvel a casos de espcie, mas que, segundo o seu sentido e fim, no se ajusta a este determinado grupo de casos, porque no atende sua especificidade, relevante para a valorao (LARENZ, 1997, p. 535), haver o preenchimento desta lacuna por meio de uma sentena normativa, que permite o desenvolvimento do Direito superador da lei (LARENZ, 1997). Larenz (1997) associa o comportamento da reduo teleolgica em relao interpretao restritiva do mesmo modo que a analogia em relao interpretao extensiva130. Dentre tantos exemplos esclarecedores da interpretao conforme com reduo teleolgica, pode-se lembrar aquele em que o Tribunal Federal suo restringiu o termo destruir, na condenao penal, no caso de objetos pornogrficos apreendidos. A questo envolvia a apreenso de relevos e estampas japoneses artisticamente valiosos. Na deciso do Tribunal Federal suo, foi entendido que destruir objetos de arte valiosos configurava ato demasiadamente exasperado e, portanto, tais bens foram cedidos a um museu de arte com a imposio de torn-los acessveis unicamente aos experts em arte. O Tribunal Federal suo no interpretou a lei, mas corrigiu-a pela via de uma reduo teleolgica ao princpio da proporcionalidade (LARENZ, 1997, p. 563-564). Em conformidade com o teor do estudo em discusso, a deciso do Tribunal Federal suo exemplifica conforme Constituio com reduo teleolgica, por meio de sentena normativa, em que foi acrescida uma restrio ao sentido literal da lei.

constitucionalidade das leis. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 574575) 130 Assim como a justificao da analogia radica no imperativo de justia de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto de vista valorativo decisivo, tambm a justificao da reduo teleolgica radica no imperativo de justia de tratar desigualmente o que desigual, quer dizer, de proceder s diferenciaes requeridas pela valorao. Estas podem ser exigidas ou pelo sentido e escopo da prpria norma a restringir ou pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo no seria atingida, ou pela natureza das coisas ou por um princpio imanente lei prevalecente num certo grupo de casos. Assim como, de vez em quando, pode resultar da lei uma proibio de analogia a saber, quando a regulao legal pretende ser exaustiva, quer dizer, que est justificado um argumento a contrario -, tambm o pode uma proibio de reduo teleolgica e isto, na verdade, quando um interesse preponderante de segurana jurdica exige manter o limite do sentido literal possvel. Se este o caso, h de indagar-se, uma vez mais, em primeiro lugar, pela via da interpretao. (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, p. 564).

121 Os exemplos de interpretao conforme Constituio por meio de sentena normativa no Supremo Tribunal Federal sero analisados mais adiante. O importante ressaltar que a interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica realizada pela Corte Suprema deve atuar sobretudo para restringir a aplicao da lei quando esta afeta os direitos fundamentais.

4.8 A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por meio de interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica

O art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99, determina que: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. O Supremo Tribunal Federal, em suas decises sobre a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, utiliza-se de dois parmetros. O primeiro, equiparando a declarao parcial sem reduo de texto interpretao conforme Constituio131; e o segundo, em que concedida autonomia declarao parcial sem reduo de texto como tcnica de deciso. O mais comum, no entanto, o primeiro parmetro. As decises consubstanciadoras de declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretao conforme Constituio e em declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto,
131

Interpretao conforme ao caput do art. 57, da Lei Orgnica do Distrito Federal, na redao dada pelo art. 1, da Emenda n. 9/96, para que se esclarea que a representao judicial do Poder Legislativo do Distrito Federal pela Procuradoria-Geral da Cmara Distrital se limita aos casos em que esta casa comparea em juzo em nome prprio. (ADI n. 1.557-5/DF, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31.3.04, publicado no DJ de 18.6.04). O Tribunal, por unanimidade, apreciando a questo do princpio da anterioridade, deferiu, em parte, a cautelar para, mediante interpretao conforme Constituio e sem reduo de texto, afastar a eficcia do art. 7, da Lei Complementar n. 102, de 11 de julho de 2000, no tocante insero do 5, do art. 20, da Lei Complementar n. 87/96, e s inovaes introduzidas no art. 33, II, da referida lei, bem como insero do inciso IV. Observarse- , em relao a esses dispositivos, a vigncia consentnea com o dispositivo constitucional da anterioridade, vale dizer, tero eficcia a partir de 1 de janeiro de 2001. (ADI-MC n. 2.325/DF, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 23.9.04, publicado no DJ de 6.10.06). No mesmo sentido: ADI n. 2.884/RJ, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21.12.04, publicado no DJ de 20.05.05; ADI n. 1.695/PR, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento de 3.3.04, publicado no DJ de 28.5.04.

122 quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalizao normativa abstrata, revestem-se de eficcia contra todos erga omnes. Alm disso, estas decises possuem efeito vinculante em relao a todos os magistrados e Tribunais, bem assim em face da Administrao Pblica federal, estadual, distrital e municipal, impondo-se, em conseqncia, a necessria observncia de tais rgos estatais, que devero adequar-se em seus pronunciamentos ao que a Suprema Corte, em manifestao subordinante, houver decidido132.

Streck (2004) ensina que a interpretao conforme Constituio, juntamente com a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, so mecanismos aptos a fazer cumprir no limite a funo intervencionista do Poder judicirio, para pr freios liberdade de conformao do legislador de ndole liberal clssica, no interior da qual se concebe a Constituio apenas em seu aspecto formal, sendo o seu texto entendido to-somente como um anteparo do cidado contra a arbitrariedade do Estado (STRECK, 2004, p. 572). A declarao parcial sem reduo de texto poder ocorrer tanto na declarao de constitucionalidade quanto na de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Em ambas as situaes, valem os mesmos critrios utilizados na interpretao conforme Constituio do item anterior, no que diz respeito pronncia do Supremo Tribunal Federal por meio de sentena normativa. Ou seja, quando a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto for cumulada com a interpretao conforme propriamente dita, o Supremo Tribunal Federal proferir sentena interpretativa, quando for cumulada com a interpretao conforme com reduo teleolgica, o Supremo Tribunal proferir sentena normativa. Alm dos requisitos da omisso ou edio de lei ou ato normativo contrrio Constituio at aqui explicitados, para se justificar a sentena normativa tambm necessria se faz a observncia da realidade histrica e do resultado possvel.

132

Recl-AgR n. 2.143/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12.3.03, publicado no DJ de 6.6.03.

123

4.9 Observncia do processo histrico e do resultado possvel

O direito um processo histrico evolutivo, expresso da moralidade costumeira, que se desenvolve, silenciosa e inconscientemente, de uma poca para outra. Esta a grande verdade da teoria de Savigny sobre a origem do direito (CARDOZO, 1956, p. 59). Esta verdade se vislumbra com a mudana de paradigma do Estado Legislativo, que consistia na primazia da lei perante a Administrao, a jurisdio e os cidados, prevalncia do princpio da legalidade, para o Estado Democrtico de Direito, que pressupe a existncia de uma Constituio com a grande tarefa da distino clara entre a lei, como regra estabelecida pelo legislador, e os direitos humanos, como pretenses subjetivas absolutas, vlidas por si mesmas com independncia da lei (ZAGREBELSKY, 1992, p. 57).

4.9.1 A realidade histrica

A lei sob o ponto de vista histrico modificou-se e


[...] j no expresso pacfica de uma sociedade poltica internamente coerente, mas manifestao e instrumento de competio e enfrentamento social; no o final, mas a continuao de um conflito; no um ato impessoal, geral e abstrato, expresso de interesses objetivos, coerentes, racionalmente justificveis e generalizados, mas um ato personalizado (no sentido de que provm de grupos de pessoas e est dirigido a outros grupos igualmente identificados) que persegue interesses particulares. A lei, em suma, j no a garantia absoluta e ltima da estabilidade, sendo que a mesma se converte em instrumento e causa instabilidade (ZAGREBELSKY, 1992, p. 45).

A acentuada perda de sentido e a incoerncia da lei e de outras fontes do direito, que se traduzem pela crise da ideia de cdigo e pela crise do princpio da legalidade possibilitaram o advento do Estado Democrtico de Direito. Desse modo, as Constituies dos Estados Democrticos de Direito tm como objetivo a reconstruo dos efeitos destrutivos dos ordenamentos jurdicos mecanizados, mediante o

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[...] restabelecimento de uma noo de direito mais profunda do que aquela conduzida pelo positivismo legislativo. Como a unidade j no um dado do qual se possa simplesmente tomar-se nota, pois se converteu em um difcil problema, a antiga exigncia de submeter a atividade do executivo e dos juzes a regras gerais e estveis se estende at alcanar a prpria atividade do legislador. Est aqui, ento, a oportunidade de resumir dita unidade em um conjunto de princpios e valores constitucionais superiores sobre os quais, apesar de tudo, existe um consenso social suficientemente amplo. [...] A lei, que a seu tempo foi medida exclusiva de todas as coisas no campo do direito, cede assim passagem Constituio e se converte ela mesma em objeto de mediao. destronada em favor de uma instncia mais alta. E esta instncia mais alta assume agora a importantssima funo de manter unidas e em paz sociedades inteiras antes divididas e concorrentes. Uma funo inexistente em outro tempo, quando a sociedade poltica estava, e se pressupunha que era em si mesma, unida e pacfica. Na nova situao, o princpio de constitucionalidade o que deve assegurar a consecuo deste objeto de unidade. [...] (ZAGREBELSKY, 1992, p. 4849).

O que se espera atualmente de um Estado Democrtico de Direito que a democracia vinculada regra da maioria se associe a um conjunto de direitos capazes de assegurar uma esfera tica de realizao da igualdade e da dignidade. Para se evitar a ditadura da maioria necessrio garantir os direitos fundamentais previstos na Constituio os mecanismos que asseguram estes direitos e os procedimentos que resguardam a prpria democracia (CLVE, 2000, p. 22). Neste sentido, a sentena normativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal um mecanismo que assegura a concretizao da Constituio mediante a garantia dos direitos fundamentais. E isto somente ocorre porque o Poder Legislativo, em variadas circunstncias, incapaz de compatibilizar os princpios consagrados na Constituio quando efetiva seu poder-dever de legislar. Se o Poder Legislativo editasse leis adequadas Constituio e no fosse inerte em seu poderdever de legislar, nos casos definidos pela Constituio, a atuao do Poder Judicirio se resumiria: a de intrprete no caso de falta da reproduo implcita de uma norma particular, facilmente integrvel pelo juiz constitucional, pelos meios normais da tcnica hermenutica e a de intrprete no caso de excluso explcita da disposio legislativa particular, com a conseqente sentena anulatria

(SILVESTRI, 1993). Mas no o que ocorre. Porque cabe ao Supremo Tribunal Federal a defesa da Constituio, este rgo no deve manter uma lei inconstitucional e tambm no pode aguardar at que o Poder Legislativo edite uma nova lei, tolerando neste perodo a violao da Constituio e, conseqentemente, a violao dos direitos da pessoa humana.

125 Dito isso, cumpre agora analisar a observncia da realidade histrica e dos resultados possveis, tanto nos casos daquelas sentenas normativas do Supremo Tribunal Federal que podem redundar em aumento de despesas ao Estado133, quanto nas demais sentenas normativas que concretizam a Constituio e que no geram custos ao errio. Primeiramente, importante ressaltar o que se quer dizer com a observncia da realidade histrica e dos resultados possveis como condio para a prolao da sentena normativa. A Corte Suprema, ao defender a Constituio, no pode esquecer-se da realidade histrica em que a sociedade brasileira vive. No pode querer desempenhar o papel do Poder Legislativo, nem do Poder Executivo, mas deve implementar o desenvolvimento da Constituio. Acima de tudo, no pode querer transformar a aplicao da Constituio em um mito ou em uma fantasia desvinculada da realidade estrutural, atuando como uma espcie de ditadura judicial.

4.9.2 O resultado possvel: disponibilidade de recursos

No se pode olvidar de que a grande responsabilidade conferida pelo constituinte, assegurando ao Supremo Tribunal Federal a defesa da Constituio, inclui tambm o encargo da Corte no problema que a disponibilidade de recursos. Sabe-se que a sentena normativa pode gerar custos ao errio, o que pode redundar na problemtica da disponibilidade de recursos. Na estrutura poltica brasileira, o nico Poder do Estado que arrecada receita, capaz de suprir as necessidades da sociedade e da estrutura organizacional dos restantes Poderes, o Poder Executivo. Sabe-se, igualmente, o tormento por que passam os

administradores pblicos municipal, estadual e federal com relao ao seu comprometimento com as despesas pblicas j existentes, quando assumem o governo, como no caso das despesas correntes alm daquelas despesas j

133

Zagrebelsky conceitua este tipo de deciso como sentena constitucional de despesa. ZAGREBELSKY, Gustavo. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzional. In: Corte Costituzionale Le sentenze della Corte Costituzionale e lart. 81, U.C., della Costituzione, p. 99.

126 destinadas constitucionalmente, podendo-se citar o art. 212, da Constituio de 1988, que determina ser a Unio obrigada a aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Nada mais justo que a estipulao de percentuais para gastos do Estado com suas obrigaes essenciais, como educao, sade, segurana pblica, etc. Em conseqncia, h uma reduo nos recursos disponveis para outros investimentos. Alm disso, h a incidncia de graves problemas na gesto pblica, ou por incapacidade tcnica dos administradores pblicos, ou pela corrupo, entre tantos outros fatores. Mas o administrador pblico possui o encargo da escolha, da discricionariedade. Quando efetiva esta escolha, deve sempre ter como norte a Constituio. Este critrio vale tambm para o legislador. Ambos devero ter como norte a realizao dos direitos fundamentais assegurados pela Constituio.134 Quando o administrador pblico e o legislador no aplicam a Constituio em suas esferas de atuao, cabe ao juiz constitucional intervir nos casos em que houver a propositura de ao especfica. E, em vrios casos, as sentenas proferidas pelo juiz constitucional provocam custos ao errio. Tratar-se-, neste tpico, das sentenas normativas geradoras de custos ao errio, consistentes na execuo de direito (ZAGREBELSKY, 1993), pois vinculam a administrao pblica com efeitos erga omnes e geram gastos imediatos. De outro modo, as sentenas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que tutelam especificamente as situaes subjetivas, conferindo efeitos inter partes e a conseqente execuo de sentena (ZAGREBELSKY, 1993), so pagas por meio de precatrios vinculados a cada ente estatal. O tema dos custos das decises proferidas pelo juiz constitucional bastante amplo e problemtico, eis que envolve gasto pblico sem a anuncia do Poder Legislativo e do chefe do Poder executivo, que so os competentes para instituir despesas pblicas. Portanto, como compatibilizar a correo das desobedincias destes mesmos Poderes, que se omitem direta ou indiretamente na

134

A igualdade se expressa na garantia de condies idnticas asseguradas ao sujeito de direito em igualdade de condies com outro e na vedao de privilgios: a lei igual para todos e todos so iguais perante a lei (Voto do Min. Eros Grau, na ADI n. 3.105, rel. p/ acrdo: Min. Cezar Peluso, julgamento em 18.8.04, publicado no DJ de 18.2.05).

127 aplicao dos dispositivos constitucionais, afetando os direitos fundamentais, sem inviabilizar as contas pblicas? Apesar de j firmado, importante ressaltar que as sentenas normativas em que se estendem benefcios a todos em igualdade de condies, no caso de omisso relativa, configuram-se em execuo de direito, ou seja, so implementadas imediatamente ou em momento definido pela prpria sentena, pois criam normas gerais e abstratas; atuam em situaes em que o Poder Legislativo e o Poder Executivo deveriam agir em conformidade com a Constituio, mas assim no fizeram. Diferentemente, as sentenas proferidas no controle difuso, que devero ingressar na lista dos precatrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, so o resultado da execuo de sentena, que cria norma individual com efeitos inter partes. O problema fundamental que se vislumbra o da repercusso financeira no caixa dos entes estatais das decises proferidas por meio de sentena normativa. Por isso que se afirma a necessidade de o Supremo Tribunal Federal, quando proferir sentena normativa, observar a realidade histrica e os resultados possveis, cercando-se de todos os cuidados para saber quais so seus reflexos nas contas pblicas. Estes cuidados se dariam por meio da anlise das leis oramentrias: plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e lei oramentria anual dos entes estatais envolvidos na causa, alm da anlise de tcnicos oramentrios, peritos contadores, mdicos, psiclogos (estes dois ltimos nos casos que envolvam o direito vida e integridade fsica e psquica da pessoa humana, etc.), podendo inclusive ser fixada audincia pblica, conforme determina o art. 9, 1 e 3, da Lei n. 9.868/99135, e art. 6, 1, da Lei n. 9.882/99.136 Uma das situaes em que podem ser utilizados estes procedimentos so as de sentenas normativas aditivas, em que a lei inconstitucional na parte na qual no previu alguma coisa que deveria ter previsto, provocando com isto a omisso relativa.
135

Lei n. 9.868/99 Art. 9 [...] 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 3 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator. 136 Lei n. 9.882/99 Art. 6 [...] 1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria.

128 Nunca demais repisar que sociedade deve ser garantido o no retrocesso social, que consiste na manuteno de direitos fundamentais de prestaes que j foram consolidados pelo poder poltico e que no devem ser eliminados. Os direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes concretizadas por lei, segundo a medida das capacidades existentes, devem ser respeitados. medida que o Estado assume como sua responsabilidade a instituio de educao, sade, segurana, transportes, seguridade social, etc., por meio das prestaes, no pode simplesmente elimin-las sem a devida compensao ou a alternativa de substitu-las (CANOTILHO, 2003). Partindo deste pressuposto, o Supremo Tribunal Federal tambm poder assegurar, por meio de sentena normativa, o direito fundamental de prestao j consolidado e que foi excludo por lei, uma vez que a escolha do administrador pblico e do legislador em reduzir gastos no pode excluir direitos j consagrados. Estes direitos implementados pelo poder poltico, como inseridos no oramento, no podem ser arbitrariamente excludos, sob alegao de qualquer tipo. Com esta medida se evita o retrocesso social. O que se quer dizer que legtima a prolao de sentena normativa na hiptese de direitos fundamentais de prestao que j esto inseridos no plano plurianual dos entes estatais e que foram excludos da lei de diretrizes oramentrias e/ou da lei oramentria anual daquele ente. Neste caso, entende-se cabvel a ao direta de inconstitucionalidade da lei de diretrizes oramentrias e/ou da lei oramentria anual, em virtude do retrocesso social dos direitos implementados no plano plurianual. Explica-se: tanto as receitas quanto as despesas pblicas esto inseridas no plano plurianual dos entes pblicos, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; o plano plurianual consiste em lei oramentria de hierarquia especial, que serve de instrumento normatizador das aes e polticas pblicas dos entes federados, possuindo durao mnima de quatro anos, e contm todos os planos e programas estatais que dizem respeito, inclusive, aos direitos fundamentais de prestao (art. 165, 4, da Constituio de 1988).137 Isto ocorre porque o planejamento de mdio prazo e de definio das macro orientaes dos governos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal

137

Constituio Federal Art. 165. [...] 4 Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio sero elaborados em consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional.

129 para as aes pblicas deve estar inserido no plano plurianual, conforme define o art. 165, 1,138 A lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria completam o oramento dos entes estatais, anualmente (art. 165, 2 e 5).139 Dessa forma, os direitos fundamentais de prestao inseridos como programas ou planos de governo no plano plurianual no podem simplesmente ser excludos da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual, sem a flagrante infringncia ao princpio do no-retrocesso social. Caberia, no caso acima analisado, a propositura de ao direta de inconstitucionalidade por omisso relativa da lei oramentria e/ou da lei de diretrizes oramentrias, pela excluso dos direitos fundamentais de prestao j consolidados no plano plurianual. O Supremo Tribunal Federal, em caso deste gnero, estenderia lei oramentria e/ou lei de diretrizes oramentrias, por meio de sentena normativa, os direitos excludos arbitrariamente pelo poder poltico, uma vez que os direitos fundamentais de prestaes j inseridos no plano plurianual, conforme o disposto no art. 165, 1 e 4, da Constituio de 1988, tornam-se obrigatrios. No se pode alegar que h efeitos concretos nas leis oramentrias e por isso no caberia ao direta de inconstitucionalidade.140 Busca-se, neste caso, a guarda da ordem constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no que a lei oramentria estaria violando diretamente o art. 1, III, e o art. 165, 1 e 4, ambos da Constituio de 1988. No se pode alegar tambm que no convm o

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Constituio Federal Art. 165. [...] 1 A lei que instituir o plano plurianual estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. 139 Constituio Federal Art. 165. [...] 2 A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e prioridades da administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. [...] 5 A lei oramentria anual compreender: I o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder pblico; II o oramento de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III o oramento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e rgos a ela vinculados, da administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico. 140 Com se depreende da Adi n. 2.100/RS, rel. Min. Nri da Silveira, relator p/ acrdo: Min. Nelson Jobim, julgamento em 17.12.99, publicado no DJ de 1. 6.01, que assim decidiu: Constitucional. Lei de Diretrizes Oramentrias. Vinculao de percentuais e programas. Previso da incluso obrigatria de investimentos no executados do oramento anterior ao novo. Efeitos concretos. No se conhece de ao quanto a lei desta natureza. Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata. Ao no conhecida.

130 controle concentrado relativamente lei oramentria em razo de que esta teria ficado no mbito da opo poltica, porque os 1 e 4, do art. 165, da Constituio de 1988, so expressos quando criam a vinculatividade do plano plurianual em que constam os planos e programas de durao continuada, nos quais esto inseridos os direitos fundamentais de prestao. Alm do que, obrigao do Estado cumprir os planos e programas inseridos em seu plano plurianual, sob pena de esta lei converter-se em uma iluso, quanto mais quando se diz aos direitos de prestao j consolidados. Em voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.925-8, foi tocado no ponto-chave da questo, quando se afirmou que: Se entendermos caber a generalizao, afastando por completo a possibilidade do controle concentrado, desde que o ato impugnado seja lei oramentria, terminaremos por colocar a lei oramentria acima da Carta da Repblica. Por isso, a meu ver, h de se distinguir caso a caso.

4.9.3 Alcance da observncia da realidade histrica e do resultado possvel como condio para a sentena normativa

importante bem entender o alcance da observncia da realidade histrica e do resultado possvel como condio para a prolao de sentena normativa, a fim de no tornar dita condio um odioso fatos de inibio criativa.141 Para fundamentar tal afirmao, traz-se o exemplo da Itlia. Naquele pas, o art. 81, 3 e 4, da Constituio, prev que todas as despesas devero ser aprovadas por lei do Parlamento e, em caso de lei que importe em novas ou maiores despesas, deve-se indicar os meios pelos quais sero obtidos os recursos para fazer frente a estas despesas. Mediante este dispositivo, alguns autores questionam a

constitucionalidade das sentenas normativas proferidas pela Corte Constitucional, causando novas despesas ao errio. Zagrebelsky (1993), em resposta ao questionamento, ensina que a sentena normativa pode ser proferida pela Corte
141

Vide a deciso do Min. Celso de Mello, na ADPF, n. 45-MC, que, embora tenha sido julgada prejudicada em virtude da perda superveniente de seu objeto, transcreve posicionamento irretocvel

131 Constitucional, mesmo causando despesas ao errio, sem que se descumpra o art. 81, da Constituio. Isto ocorre porque o art. 81, da Constituio, dispe que o legislador est obrigado a orar os recursos necessrios despesa que discricionariamente prev. Mas se as despesas no so discricionrias, porque impostas pela Constituio, tornam-se um dever. Uma vez que se diga que a despesa constitucionalmente obrigatria, o legislador no pode contrariar a deciso da Corte em nome da prpria discricionariedade poltica. O autor italiano ainda argumenta:
Naturalmente, depois da pronncia da Corte e at que o legislado no haja providenciado a individualizao da soma necessria para fazer frente a sua conseqncia financeira, se determina um desequilbrio, em respeito ao equilbrio determinado com a lei oramentria vigente, enquanto o art. 81, da Constituio, vale exatamente para consentir a aprovao de novas despesas no curso do exerccio financeiro. Mas se a despesa imposta constitucionalmente, o equilbrio do oramento que deve ser preservado no poder ser usado como argumento para impedir a afirmao da Constituio, mas somente para impor aos rgos que tm o poder (isto , o Governo e o Parlamento) de agir conseqentemente, dispondo a necessria variao do oramento ou estatuindo nova medida legislativa de receita (ZAGREBELSKY, 1993, p. 111-112).

Quando se afirma que na omisso relativa o Supremo Tribunal Federal pode estender os benefcios que foram implementados a alguns em detrimento de outros, por meio de sentena normativa aditiva, quer-se dizer naqueles casos que digam respeito exclusivamente infringncia direta, e no reflexa, dos direitos fundamentais, que esto indissociavelmente relacionados com a dignidade da pessoa humana142. No Brasil, o constituinte de 1987-88 guindou pela primeira vez a dignidade da pessoa humana condio de princpio e valor fundamental. Neste sentido, a sentena normativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal deve levar em conta a infringncia direta dignidade da pessoa humana, que consiste na vida humana, na liberdade, na igualdade143 (SARLET, 2001).

sobre a questo da observncia da realidade histrica e do resultado possvel, (ADPF n. 45//DF-MC, rel. Min. Celso de Mello, deciso de 29.4.04, publicado no DJ de 4.5.04). 142 [...] a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio da dignidade humana atua como o alfa e o mega do sistema das liberdades constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio federal de 1988, p. 68; 79-80). 143 Voto do Min. Eros Grau, na ADI n. 3.105, rel. p/ acrdo: Min. Cezar Peluso, julgamento em 18.8.04, publicado no DJ de 18.2.05.

132 A melhor forma de explicar este caso por meio de um exemplo pautado em deciso do prprio Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946-5144. Aqui, o Supremo Tribunal julgou sem reduzir o texto no art. 14, da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998145, mediante interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica, uma vez que o texto original da Emenda Constitucional modificava o limite mximo para os benefcios pagos pela previdncia social, sem as devidas ressalvas licenamaternidade. Na deciso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946-5, defendeu-se o princpio do no-retrocesso social e o direito de igualdade. O princpio do noretrocesso social teve como fundamento a justificativa de que o problema da proteo gestante cada vez menos um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais um encargo de natureza previdenciria. O direito igualdade teve como fundamento o argumento de que:
se se entender que a Previdncia Social, doravante, responder apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a licena da gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar sobremaneira, facilitada e estimulada opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da CF/88), proibio que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de diretos entre homens e mulheres, previsto no inciso I, do art. 5, da Constituio Federal.

Importante registrar que no se pode querer proferir sentena normativa que contrarie o princpio da igualdade reflexamente, como, por exemplo, no caso de aumento diferenciado de vencimentos dos servidores pblicos. Neste caso, h a contrariedade reflexa e no direta ao princpio isonmico. A no ser que houvesse um aumento de vencimentos diferenciados, em razo de preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, que se configuraria a infringncia ao princpio da igualdade em relao aos direitos

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Direito constitucional, previdencirio e processual civil. Licena-gestante. Salrio. Limitao. Ao Direta de Inconstitucionalidade do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98. Alegao de violao ao disposto nos arts. 3, IV, 5, I, 7, XVIII, e 60, 4, IV, da Constituio Federal. (ADI n. 1.946-5/DF-MC, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29.4.99, publicado no DJ de 14.9.01 e ADI n. 1.946-5/DF, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3.4.03, publicado no DJ de 16.5.03). 145 Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, que modifica o sistema de previdncia social, estabelece normas de transio e outras providncias.

133 fundamentais da pessoa humana e, diretamente, se violaria o disposto no art. 3, IV, da Constituio de 1988. Mesmo porque a Constituio expressa em seu art. 169:
A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: 1 se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesas de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.

4.10 Caracterstica da sentena normativa

O que caracteriza a sentena normativa como atuao do juiz constitucional na qualidade de legislador positivo, diferenciando-a das demais formas de atuao jurisdicional, o fato de ela possuir os mesmos atributos da legislao, quais sejam, a generalidade e a abstrao, no se identificando, porm, com esta.

4.10.1 Norma geral e abstrata

Retomando o captulo primeiro, Kelsen (1992) refuta a tese da tripartio de poderes. Em contrapartida, defende uma teoria das funes estatais; afirma que no so trs, mas duas as funes bsicas do Estado: a criao e a aplicao do direito. Segundo Kelsen, impossvel atribuir a criao do direito a um rgo e sua aplicao a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo venha a cumprir simultaneamente ambas as funes (KELSEN, 1992). Partindo deste pressuposto, tanto os juzes quanto os tribunais criam e aplicam o direito, isto , criam e aplicam normas individuais para o caso concreto. Para Kelsen (1992), a norma individual da deciso judicial a individualizao e a concretizao necessrias da lei. Kelsen

134 (1992), como se viu, no trata das situaes em que se possam proferir extraordinariamente sentenas normativas, ou seja, criar norma geral e abstrata. Como j dito anteriormente, a separao dos poderes no consiste em uma mera distribuio de funes entre os Poderes constitudos, mas no estabelecimento de uma hierarquia entre o Poder Constituinte, criados da Constituio pelo povo, e dos Poderes constitudos, em que so inseridos os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. A Constituio est acima de todos e seus poderes constitudos esto a servio da Constituio. Caso quaisquer desses Poderes no cumpram com o previsto na Constituio, violando seus preceitos, o Poder Judicirio e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal, dever estabelecer a

constitucionalidade das leis e dos atos normativos, por meio dos mecanismos postos sua disposio. Para enfrentar a questo da produo de norma geral e abstrata pelo Tribunal Constitucional, primeiramente, importante saber o que se entende por lei. Com tal propsito, distingue-se claramente lei de norma, para se evitar equvocos entre o dispositivo emanado do Poder Legislativo lei e a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal norma. Efetivamente, existem duas realidades com relao forma terminolgica da lei: a) por um lado, a disposio (ou texto) legislativa, adotada e emanada nos modos previstos pela regra sobre a produo do direito, consistente na forma lingstica textual; b) por outro lado, a norma expressa pela forma e extrada por meio de sua interpretao (ZAGREBELSKY, 1977, p. 148). A disposio ou texto legislativo significa o sinal lingstico, enquanto a norma o que se revela do texto por meio de sua interpretao (GRAU, 2002, p. 71). Por este raciocnio, inicialmente, toda sentena proferida pelo rgo judicial norma, pois produto de interpretao. A sentena ser, ento, norma individual na medida em que sua fora de obrigatoriedade seja limitada ao caso particular em questo (KELSEN, 1992, p. 42). Portanto, norma individual e concreta ser aquela proferida por sentena individual do rgo judicirio146. Norma geral e abstrata, por sua vez, aquela proferida somente em sentena normativa.
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s normas gerais se contrapem as que tm por destinatrio um individuo singular, e sugerimos cham-las de normas individuais; s normas abstratas se contrapem as que regulam uma ao

135 Na distino terica entre disposio e norma, a primeira representa a expresso lingstica mediante a qual se manifesta a vontade do rgo do qual emana um determinado ato jurdico, e a segunda, a norma, o resultado de um processo interpretativo realizado sobre a disposio e que pode conduzir a um caminho de uso da hermenutica jurdica (ROLLA; GROPPI, 2000). Muito embora Silvestri (1985) entenda ser a distino entre disposio e norma somente terica, no possuindo relevncia prtica, entende-se pertinente a diferena para efeito de delimitao funcional entre disposio lei (proveniente do Poder Legislativo) e norma (proveniente do Poder Judicirio). Portanto, deve-se entender que a norma geral e abstrata criada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sentena normativa, no lei propriamente dita, no sentido de atos diretivos a modificar o direito vigente, mas consiste em provimentos jurisdicionais que dizem o direito constitucional a respeito das situaes nas quais se dirigem cada lei (ZAGREBELSKY, 1993, p. 112). As sentenas normativas existem na prtica dos Tribunais Constitucionais modernos para que sua atividade possa desenvolver-se de modo eficaz, em vista da perseguio dos objetivos de modernizao e de racionalizao do ordenamento jurdico (PIZZORUSSO, 1981, p. 310). Alm do que:
Esta distino entre disposio e norma resulta relevante enquanto permite a separao da norma do significado lingstico originrio da disposio, expressando o cordo umbilical que a une ao momento no qual vem aprovada. Em definitivo, esta diferenciao consente na evoluo do sistema, facilitando a atividade criativa do intrprete e permitindo reduzir ao mnimo as intervenes demolidoras da Corte e as conseqentes lacunas no ordenamento, dando-lhe a possibilidade de operar com instrumentos cirrgicos um tanto refinados (ROLLA; GROPPI, 2000, p. 169).

singular, e sugerimos cham-las de normas concretas. A rigor, o termo norma concreta no muito apropriado, na medida em que a palavra norma faz pensar em uma regulamentao continuada de uma ao, e , portanto mais apta para designar apenas as normas em abstrato. As normas concretas poderiam ser chamadas mais apropriadamente de ordens. [...] Deste modo, poderia ser proposta uma classificao fundada sobre as duas seguintes dicotomias: normas gerais e comandos, normas abstratas e ordens. No desejamos, contudo, atribuir muita importncia s questes de denominaes. A este propsito, o ponto mais importante que esta quadripartio nos ajuda a escapar da doutrina tradicional segundo a qual as caractersticas das normas jurdicas seriam a generalidade e a abstrao. Se ns observarmos realisticamente um ordenamento jurdico, no poderemos deixar de notar que contm, ao lado das normas gerais e abstratas, comandos e ordens. Com isto, no se deseja dizer que as prescries de um ordenamento jurdico sejam de igual importncia. Uma classificao no uma graduao. Deseja-se apenas precisar, para corrigir uma doutrina corrente (em declnio), que ao lado das prescries gerais e abstratas, se encontram as individuais e concretas, e portanto no se pode elevar os requisitos da generalidade e da abstrao,

136 So duas, portanto, as caractersticas da norma na sentena normativa: norma geral, compreendendo-se aquela universal em relao aos destinatrios; e norma abstrata, que consiste naquela universal em relao ao. Bobbio (2001, p. 180-181) convenciona falar em normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se dirigem a uma classe de pessoas; e em normas abstratas quando nos encontramos frente a normas que regulam uma ao-tipo (ou uma classe de aes). Aqui, Bobbio (2001) utiliza a terminologia norma como sinnimo de lei, que para o caso em questo pode ser utilizada para a configurao do que seja norma geral e abstrata, uma vez que os efeitos entre lei disposio e norma jurisdicional so os mesmos. Ressalve-se que o fato de estar dirigida a sujeito determinado, como seu destinatrio, no descaracteriza a abstrao e a generalidade da norma. A disposio constitucional anterior Constituio Federal de 1988, que, por exemplo, concedia competncia ao Supremo Tribunal Federal para editar preceitos regimentais como fora de lei, era norma geral e abstrata, inobstante ter destinatrio especfico. Como j referido, no demais esclarecer que o Tribunal Constitucional no exerce a funo legislativa conferida ao Poder Legislativo, que repercute na criao de lei, mas sim a funo normativa, que repercute na criao de norma. De fato, a Corte Suprema no cria livremente a norma (como faz o legislador com a lei), mas limita-se a individualizar a lei j integrada no sistema e preencher a lacuna que de outro modo restaria aberta na disciplina da matria, conferindo deciso proferida capacidade auto-aplicativa147. A natureza de criao de norma geral e abstrata da sentena normativa bastante discutida na Itlia, uma vez esta sentena resultado da obra criativa do Tribunal Constitucional. Em razo disso, na doutrina italiana, Crisafulli (1985), objetivamente, afirma que se deve pactuar ao menos a uma parte das sentenas de acolhimento (aditivas ou substitutivas), no previstas por Kelsen, substncia de atos (tambm) normativos, dando vida norma ou a fragmentos de normas, que no estavam presentes, mas eram anteriormente sentidas no ordenamento

ou os dois juntos, a requisitos essenciais da norma jurdica. (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica, p. 181). 147 MAGIAMELI, Stelio. Il contributo dellesperienza costituzionale italiana All domatica europea della tutela dei diriritti fondamentali. Disponvel em: < www.giurcost.org/studi/mangiameli.html >. Acesso em: 10 jul. 2010.

137 (CRISAFULLI, 1985, p. 407). Colapietro (1990, p. 46-47) ressalva que, entendendo desta forma, Crisafulli continua a negar que se possa falar de sentena de acolhimento da Corte como de atos legislativos, atribuindo-lhes carter de ato-fonte, e adere substancialmente tese de Modugno de uma funo legislativa complementar da Corte Constitucional. No entanto, mais adiante na obra de Crisafulli, verifica-se que o aturo se utiliza da frmula funo paralela de direo legislativa da Corte. Esta aparente redundncia de Crisafulli demonstra o cuidado que a doutrina italiana tem para que se evitem equvocos na utilizao do adjetivo legislativo, afastando a confuso entre a funo da Corte e a competncia dos rgos legislativos (legislativo em sentido estrito e tcnico). A prolao de sentena normativa, recriando ou criando norma geral e abstrata, em sede de controle concentrado abstrato, possvel na sistemtica brasileira, pelo disposto no art. 102, caput, da Constituio de 1988, que atribui ao Supremo Tribunal Federal a defesa da Constituio, utilizando os meios cabveis para realizar este intento. Alm disso, no art. 102, 2, da Constituio, garante eficcia contra todos os efeitos vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, s decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade. Ademais, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 28, pargrafo nico, especifica com maior clareza a eficcia contra todos e o efeito vinculante da declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive nominando a interpretao conforme Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, como situaes configuradoras de criao de norma geral e abstrata proferidas pelo Supremo Tribunal. Igualmente, cabe a existncia de norma geral e abstrata proferida em sentena normativa na argio de descumprimento de preceito fundamental, previstas no art. 102, 1, da Constituio Federal, regulada pela Lei n. 9.882/99, que dispe sobre o processo e julgamento desta ao, em seu art. 10, 3, determinando a eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. A norma geral e abstrata criada pelo Supremo Tribunal Federal por meio de sentena normativa diferencia-se de uma lei (disposio) criada pelo Poder Legislativo somente em razo, primeiramente, do rgo no qual se origina e, em segundo lugar, por sua provisoriedade, pois existir at que o Poder Legislativo

138 assuma sua funo, substituindo-a. Esta segunda diferenciao relativa, uma vez que todas as leis parlamentares, em sentido restrito, tambm tm sua provisoriedade definida at que outra a substitua. Faz parte da dinmica da vida do processo legislativo. Tanto a norma geral e abstrata, criada pelo Supremo Tribunal Federal, quanto a lei disposio, criada pelo Poder Legislativo, possuem os mesmos efeitos de obrigatoriedade na sociedade, isto porque a Suprema Corte deve ter um mnimo de disciplina indispensvel para no paralisar a lei constitucional violada, at e enquanto o legislador no tome medidas para completar e desenvolver tal disciplina com base na sua escolha poltica (apud COLAPIETRO, 1990)148 guisa de exemplo, caso tpico de criao de norma geral e abstrata o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.925-8, cujo pedido se relaciona previso de suplementao de crditos, contida no art. 4, I, a, b, c, d, da Lei n. 10.640, de 14 de janeiro de 2003 (Lei Oramentria Anual da Unio), envolvendo a destinao de recursos da Constituio de Interveno no Domnio Econmico CIDE. Decidiu-se pela contrariedade ao disposto no art. 177, 4, II, da Constituio de 1988, proferindo declarao parcial de inconstitucionalidade, por meio de interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica. O voto vencido de Ellen Gracie, relatora original da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.925-8, demonstra como a Ministra percebeu o fato da criao de norma geral e abstrata neste julgamento. Veja-se:
Outrossim, a declarao parcial de inconstitucionalidade almejada pela autora, ao permitir, favoravelmente, a possibilidade de suplementao das dotaes referentes receita da CIDE, ao mesmo tempo em que afasta o teto restritivo de 10% do valor a ser suplementado, modificaria o sentido e o alcance da autorizao concedida pelo Legislativo por meio da presente lei formal. Em situaes como o presente, esta Casa, em homenagem ao princpio basilar da separao de poderes, no tem vacilado em considerar juridicamente impossvel tal pretenso. Dentre os vrios precedentes, cito a ADI n. 896, DJ 16.2.96, cuja ementa, da lavra do eminente Min. Moreira Alves, est assim redigida: (...) No s a Corte est restrita a examinar os dispositivos ou expresses deles cuja inconstitucionalidade for argida, mas tambm no pode ela declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declarao de inconstitucionalidade tem de alcanar todo o dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade dos
148

PIZZORUSSO, Alessandro. Il controllo sulluso della discrezinalit legislativa Relazione al convegno per il trentennale della Corte apud COLAPIETRO, Carlo. Le sentenze additive e sostitutive della Corte Costituzionale, p. 48, nota de rodap.

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atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como legislador negativo. Em conseqncia, se uma das alternativas necessrias ao julgamento da presente ao direta de inconstitucionalidade (a procedncia dessa ao) no pode ser acolhida por esta Corte, por no poder ela atuar como legislador positivo, o pedido de declarao de inconstitucionalidade como posto no atende a uma das condies da ao direta que a da sua possibilidade jurdica. [...] Assim, por todas estas razes, no conheo da 149 presente ao direta .

Nessa Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.925-8, contrariando o posicionamento da Ministra relatora, o Supremo Tribunal Federal atuou como legislador positivo, modificando o sentido e o alcance da norma impugnada, declarando parcialmente procedente a inconstitucionalidade da lei, concedendo interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica, no sentido de que a abertura de crdito suplementar deve ser destinada s trs finalidades enumeradas no art. 177, 4, inciso II, a, b e c, da Constituio de 1988, in verbis:
Processo objetivo Ao direta de inconstitucionalidade Lei oramentria. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a Lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos, em abandono ao campo da eficcia concreta. Lei oramentria Contribuio de interveno no domnio econmico Importao e comercializao de petrleo e derivados, gs natural e derivados e lcool combustvel CIDE- Destinao art. 177, 4, da Constituio Federal. inconstitucional interpretao da Lei Oramentria n. 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crdito em rubrica estranha destinao do arrecadado a partir do disposto no 4, do art. 177, da Constituio Federal, ante a natureza exaustiva das alneas a, 150 b, e c, do inciso II, do citado pargrafo .

Do voto vencedor de Carlos Velloso deflui como o Supremo Tribunal modificou o sentido e o alcance da Lei Oramentria Anual do ano de 2003, para que esta lei ficasse conforme Constituio.
[...] expressamente a Constituio estabelece a destinao do produto de arrecadao da CIDE. Estamos todos de acordo em que a destinao dessa contribuio no pode ser desviada, porque no h como escapar do comando constitucional, art. 177, 4, inciso II. Mas o que ouvi dos debates e das manifestaes dos advogados que o desvio est ocorrendo. A interpretao preconizada, a comear pelo Ministro Carlos Britto, pareceme razovel. Evidentemente que no estou mandando o Governo gastar. A realizao de despesas depende de polticas pblicas. O que digo que o Governo no pode gastar o produto da arrecadao da CIDE fora do que estabelece a Constituio Federal, art. 177, 4, II. Noutras palavras, o

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ADI n. 2.925/DF, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo: Min. Marco Aurlio, julgamento em 19.12.03, publicado no DJ de 4.3.05. 150 Idem.

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Governo somente poder gastar o produto da arrecadao da mencionada contribuio no que est estabelecido na Constituio, art. 177, 4, II. Como cidado, penso que o Governo deveria, de h muito, estar gastando a CIDE na manuteno das nossas rodovias, que esto acabando. Se o Governo deixar que a nossa teia rodoviria se acabe, e parece que o Governo no liga para o assunto, pois as estradas esto cada vez mais estragadas, vai ter que gastar muito mais. preciso pensar na segurana das pessoas que utilizam as nossas estradas, preciso pensar no transporte de cargas, preciso compreender que rodovias estragadas aumentam os preos dos fretes, assim aumentam os preos dos gneros de primeira necessidade e o sacrificado, em conseqncia, o povo. assim que penso como cidado, cidado que utiliza as nossas to malcuidadas rodovias.

4.11 O fundamento da sentena normativa

A sentena normativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal, atuando na qualidade de legislador positivo, consiste na criao de norma geral e abstrata ou na transformao daquela j existente, e possui por fundamento material o compromisso da jurisdio constitucional com a efetividade dos direitos

fundamentais. No possuindo expressa previso na Constituio que se prope a concretizar, o exerccio da funo normativa pelo Supremo Tribunal Federal fundamenta-se formalmente na teoria dos poderes implcitos.

4.11.1 O princpio da efetividade

O princpio da efetividade, segundo a lio de Canotilho (2003, p. 1.224), :


[...] tambm designado por princpios da eficincia ou princpio da interpretao efetiva e pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada teses da atualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).

o compromisso com a concretizao dos direitos fundamentais que deve fundamentar o exerccio da sentena normativa pelo Supremo Tribunal Federal, j

141 que o objetivo do princpio da efetividade a realizao do dispositivo constitucional violado, quer por ao comissiva, quer por ao omissiva. Com efeito, por meio da prolao de sentena normativa, o Supremo Tribunal Federal promove a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 2006, p. 83). Fundamentando a sentena normativa no princpio da efetividade da Constituio, garante-se ao Supremo Tribunal Federal a unio, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser e dever-ser, pois atuar contrariamente ao mencionado princpio no leva a qualquer avano: Eventual nfase numa ou noutra direo leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de quaisquer elementos da realidade ou de uma realidade de qualquer elemento normativo (HESSE, 1991, p. 14). O Supremo Tribunal Federal, proferindo sentena normativa, posto que de modo excepcional, promove a efetividade da ordem constitucional, primordialmente quando e naquelas situaes em que os poderes polticos no agem ou agem em discordncia com os direitos fundamentais. E outra no a atuao que se espera do Supremo Tribunal Federal, que deve se arriscar por caminhos novos e marcar novo ponto de partida, do qual comearo sua jornada outros que viro depois (CARDOZO, 1956, p. 64).

4.11.2 A teoria dos poderes implcitos

A teoria dos poderes implcitos fundamenta, do ponto de vista formal, o exerccio da sentena normativa pelo Supremo Tribunal Federal, como resposta do prprio sistema institudo para assegurar Corte a realizao efetiva e racional das atribuies de guardio da Constituio. A teoria dos poderes implcitos tem sua origem ligada Constituio norteamericana de 1787, seja pela considerao da clusula de poderes necessrios do artigo I, seo VIII, ltimo pargrafo, seja pela aplicao do princpio da implicao de poderes na jurisprudncia da Suprema Corte.

142 A Constituio de 1787 estabelece, na disposio mencionada, que competir ao Congresso: fazer todas as leis que forem necessrias e convenientes ao exerccio de poderes enunciados e ao exerccio de todos os poderes atribudos pela presente Constituio ao Governo dos Estados Unidos ou a qualquer departamento ou funcionrio dele dependente (COOLEY, 1982, p. 19). Desse modo, depois de instituir as atribuies do Congresso, o constituinte de 1787 optou pela necessidade de permitir ao Poder Legislativo federal a elaborao de qualquer lei considerada necessria e conveniente ao exerccio dos poderes atribudos pela Constituio ao Governo dos Estados Unidos da Amrica. A primeira vez que a jurisprudncia norte-americana tratou dos poderes implcitos foi no acrdo de 1819, no caso McCulloch v. Maryland, em que foi apreciada a constitucionalidade de prerrogativas federais luz da clusula dos poderes necessrios e apropriados. Este caso fundamental estabeleceu: 1). que a concesso da Constituio ao Congresso decorre de poderes implcitos, para que este execute os poderes expressos da Constituio, a fim de criar um governo nacional funcional; e 2). que a ao do Estado no pode impedir exerccios de poder constitucional vlidos pelo governo federal (ALSTYNE, 1986. p. 62). A interpretao concedida pela Suprema Corte foi determinante na evoluo do federalismo norteamericano e na conformao conceitual e prtica dos poderes implcitos no quadro de uma teoria geral das competncias dos entes pblicos. Esta sentena, do perodo de John Marshall, passou a legitimar o recurso por parte do Congresso a quaisquer meios ou o exerccio de qualquer poder que se afigure necessrio, til, conveniente ou essencial ao desenvolvimento eficaz dos poderes expressos (DUARTE, 1997. p. 27). Mutatis mutandis, a competncia conferida pela Constituio de 1988 ao Supremo Tribunal Federal, como seu guardio, garante a este rgo a utilizao de todos os meios adequados para que cumpra sua misso. O recurso teoria dos poderes implcitos como fundamento formal ao exerccio da sentena normativa pelo Supremo Tribunal Federal se justifica porque, segundo Madison: sempre que os fins exigirem, os meios so justificados; sempre que concedido o poder para algum fazer uma coisa, pressupe-se que na concesso esto includos todos os poderes particulares necessrios para o cumprimento das misses (HAMILTON et al, 1984. p. 375-376).

143 As sentenas normativas proferidas pela Corte Constitucional, alm de preencherem as omisses concernentes edio de lei ou ato normativo (sentenas aditivas), tambm modificam de maneira explcita a lei impugnada, criando norma geral e abstrata diferente daquela originria do Poder Legislativo (sentenas substitutivas). Em ambas as hipteses, a atuao do Supremo Tribunal Federal encontra fundamento na teoria dos poderes implcitos, pois as edies e as substituies se adaptam funcionalmente como meios para a obteno dos fins ou objetivos de defesa da Constituio. E tal adequao se expressa, principalmente, com relao aos direitos fundamentais, que so a razo de ser do constitucionalismo moderno.

4.12 A natureza definitiva da sentena e a no-vinculao do legislador

opinio comumente aceita que o juiz constitucional, quando profere sentena interpretativa, cria direito e verdadeiramente o cria -, caindo por terra o mito do juiz que somente aplica a lei de modo mecnico (SILVESTRI, 1985). Por outro lado, igualmente sabido que o ordenamento limita os efeitos da sentena do juiz constitucional, regra geral, inter partes, em razo da exigncia do reexame da deciso por outro juiz. Esta regra, no entanto, no vale quando se trata de sentena normativa em que o Supremo Tribunal Federal cria norma geral e abstrata, pois, como define a Lei n. 9.868/99, em seu art. 26, e a Lei n. 9.882/99, em seu art. 12, a deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria151 e a deciso que julgar procedente ou improcedente a argio de descumprimento de preceito fundamental so irrecorrveis, no podendo ser objeto de ao rescisria. Portanto, a sentena normativa definitiva. Igualmente, como j afirmado, a sentena normativa no vincula o Poder Legislativo, j que este a qualquer momento pode editar lei que modifique a norma
151

O nico recurso cabvel no caso da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, conforme art. 26, da Lei n. 9.868/99, a interposio de embargos declaratrios, que no modificam o contedo da deciso, apenas resolvem obscuridade, contradio ou omisso de questo sobre a qual a Corte Suprema deveria pronunciar-se (art. 535, do Cdigo de Processo Civil).

144 geral e abstrata criada pelo Supremo Tribunal Federal. Lgico que, at a edio de lei modificando a norma geral e abstrata criada pelo Supremo Tribunal Federal, tambm o Poder Legislativo fica vinculado a seu cumprimento. No se poderia concluir diferentemente, isto porque
[...] j se demonstrou alhures, com abundncia de argumentos, que, como fruto de exegese de textos similares ou anlogos, a proibio de reproduo de norma idntica a que foi declarada inconstitucional no pode inspirar-se nalgum princpio processual geral que iniba renovao do comportamento subjacente a ato concreto anulado ou tido por ilegal, o que, sob a autoridade de res judicata, conviria apenas a processos de ndole subjetiva. Ademais, o postulado da segurana jurdica acabaria, contra uma correta interpretao constitucional sistemtico-teleolgica, sacrificando, em relao s leis futuras, a prpria justia da deciso. Por outro lado, tal concepo comprometeria a relao de equilbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolvel daquele, com evidente prejuzo do espao democrtico-representativo da legitimidade poltica do rgo legislativo. E, com razo de no menor tomo, a proibio erigiria mais um fato de resistncia conducente ao inconcebvel 152 fenmeno da fossilizao da Constituio [...] .

4.13 As sentenas normativas no Supremo Tribunal Federal

Neste tpico, tratar-se- dos casos de sentenas normativas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Citar-se-o, como exemplos, algumas decises proferidas em medida cautelar satisfeita153, em sede de controle concentrado abstrato, com efeito erga omnes, quando e nos mesmos casos em que cabem ser proferidas sentenas normativas. Ressalta-se que a medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade no possui carter satisfeito, no podendo configurar sentena normativa, mas representa prenncio desta sentena, caso confirmada em deciso definitiva pelo Supremo Tribunal Federal. A razo de tal fato que o art. 21, da Lei n. 9.868/99154, garante ao Supremo Tribunal Federal, por

152 153

Recl-AgR n. 2.617/MG, rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 23.2.05, s/p. Lei n. 9.868/99 Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. 154 Lei n. 9.868/99 Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo

145 deciso da maioria absoluta de seus membros, deferirem pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, somente quanto determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. guisa de esclarecimento, regra geral, as decises cautelares na ao direta de inconstitucionalidade produzem efeitos ex nunc e erga omnes ou, excepcionalmente, efeitos ex tunc e erga omnes155, ambos previstos no art. 11, 1, da Lei n. 9.868/99156. Tambm na argio de descumprimento de preceito fundamental, com base no art. 5 c/c art. 8, da Lei n. 9.882/99157, poder o Supremo Tribunal conceder medida cautelar, por meio de deciso da maioria absoluta de seus membros158. A eficcia erga omnes da medida cautelar nas aes diretas de

especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia. 155 A eficcia ex tunc da medida cautelar no se presume, pois depende de expressa determinao constante da deciso que a defere, em sede de ao direta de inconstitucionalidade. A medida cautelar, em ao direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficcia ex nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que no se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poder projetar-se com eficcia ex tunc, em carter retroativo, com repercusso sobre situaes pretritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficcia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, impe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine, expressamente, na deciso que conceder essa medida extraordinria (RTJ 164/506-509, 508, rel. Min. Celso de Mello). (ADI n. 2.105/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.3.00, publicado no DJ de 28.4.00). 156 Lei n. 9.868/99 Art. 11. [...] 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. 157 Lei n. 9.882/99 Art. 5. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental. 1 Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 2 O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias. 3 A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. [...] Art. 8 A deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros. 158 Na ADPF n. 10/Al, o relator, Min. Maurcio Corra, em deciso monocrtica, aps conturbada suspenso de julgamento, deferiu a primeira liminar em sede de ADPF, suspendendo a vigncia de dispositivos do Regimento Interno do Tribunal de Justia de Alagoas, que estabelecia uma ao de reclamao para a preservao da competncia do mesmo Tribunal e a garantia de suas decises, apresentando os seguintes argumentos: Resta evidente, contudo, o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao receio de que, antes do julgamento deste processo, ocorra grave leso ao direito do requerente, em virtude das ordens de pagamento e de seqestro de verbas pblicas, desestabilizando-se as finanas do Estado de Alagoas. Ante tais circunstncias, com base no art. 5, 1, da Lei n. 9.882/99, defino, ad referendum do Tribunal Pleno, o pedido cautelar e determino a suspenso da vigncia dos arts. 353 a 360 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, de 30 de abril de 1981, e, em conseqncia, ordeno seja sustado o andamento de todas as

146 inconstitucionalidade e de constitucionalidade, como tambm na argio de descumprimento de preceito fundamental, impe-se como conseqncia direta da natureza objetiva do processo159. A Constituio de 1988 atribui competncia originria ao Supremo Tribunal Federal, em seu art. 102, I, p, para julgar o pedido de medida cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade.

4.13.1 A atuao do Supremo Tribunal Federal em sede de ativismo: alguns exemplos de sentenas normativas

A Constituio de 1988 imps diversas modificaes na esfera da jurisdio constitucional, o que certamente provocou impacto sobre o papel do Supremo no sistema poltico constitucional, sendo que entre as competncias do Supremo Tribunal Federal paira a atribuio de eficcia e aplicabilidade dos direitos, prerrogativas e normas constitucionais. Devido ao problema da omisso

inconstitucional dos rgos polticos (Executivo e Legislativo) em realizar a vontade constitucional, a Carta de 1988 conferiu ao Supremo a funo de controlar as tais omisses perpetradas pelos poderes constitudos, assim como o controle de constitucionalidade, por meio do qual o legislador verifica a adequao de lei ou ato normativo aos preceitos previstos na "Lei Maior". Atravs, por exemplo, do mandado de injuno, da ADPF ou a ADI por misso combinada com o 2, do art. 103 da CF/88. So de competncias atribudas ao Supremo, que, em muitas das vezes, acabam por se tornarem decises mandamentais.

reclamaes ora em tramitao naquela Corte e demais decises que envolvam a aplicao dos preceitos ora suspensos e que no tenham ainda transitado em julgado, at o julgamento final desta argio. Comunique-se, com urgncia, ao Governador do Estado de Alagoas e ao Presidente do Tribunal de Justia estadual. (ADPF-MC n. 10/Al, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 4.9.01, publicado no DJ de 13.9.01). Ainda, verifica-se que o dispositivo do art. 5, 3, da Lei n. 9.882/99, ressalva, dos efeitos da cautelar concedida, a coisa julgada. 159 1. Reclamao. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI n. 1.730/RN. 3. Deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurana. Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos ex nunc. Aposentadoria com proventos correspondentes remunerao de classe imediatamente superior. 4. Deciso que restabelece dispositivo cuja vigncia encontrava-se suspensa por deciso do Supremo Tribunal Federal, em sede de cautelar. 5. Eficcia erga omnes e efeito vinculante de deciso de cautelar proferida em ao direta de inconstitucionalidade. 6. Reclamao julgada procedente. (Recl. n. 2.256/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.9.03, publicado no DJ de 30.4.04).

147 O presente trabalho enumera algumas situaes de ativismo judicial. Ainda em setembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal liberou os juzes para sentenciar traficantes de drogas com penas alternativas, contrariamente ao disposto na Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/06). J s vsperas das eleies de 2010, a Corte derrubou a obrigatoriedade de o eleitor apresentar dois documentos para votar, prevista na Lei 12.034/09160.

4.13.2 A smula vinculante

Com a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acresceuse o art. 103-A Constituio de 1988, criando a smula vinculante, in verbis:
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

O Art. 1, da Lei n. 11.471, de 19 de dezembro de 2006, regulamentando a edio, reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante, determina que o alcance subjetivo da smula ressalva o prprio Supremo Tribunal Federal resguardando a evoluo da jurisprudncia e o Poder Legislativo.
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma 161 prevista nesta Lei.

A smula vinculante a sntese de decises reiteradas sobre um determinado caso, tendo por fim a uniformizao da interpretao do Supremo Tribunal Federal em relao matria constitucional.

160

No desfecho do presente trabalho o Supremo Tribunal Federal, embora em pleno processo de eleies no Brasil, ainda discutia a validade da Lei da Ficha Limpa para as eleies de 2010. 161 Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006 art. 1.

148 Para Streck (1998) 162, a smula vinculante de matria constitucional:


[...] representa a condio de validade das normas constitucionais s quais ela (a Smula) se refere. Dito de outro modo vai ser norma constitucional (ou vai ser o sentido da norma) aquilo que a Smula determinar que seja. O entendimento sumulado , assim, uma Constituio imanente, ou seja, o sentido das normas constitucionais. [...] Desnecessrio frisar que aquilo que os tribunais aplicam, na realidade, at porque o texto normativo como diz Mller no contm imediatamente a norma; esta construda pelo intrprete no decorrer do processo de concretizao do direito (STRECK, 1998, p. 241).

Embora alguns autores entendam a smula vinculante como sendo o resultado do exerccio de uma funo normativa163, para efeitos deste estudo a funo normativa somente se concretiza quando a atuao do Supremo Tribunal Federal de legislador positivo. Com a smula vinculante, caracteriza-se pela funo interpretativa, mesmo com efeito vinculante, pois o Supremo Tribunal Federal, para sua edio, nada mais faz do que uniformizar sua jurisprudncia. Com isto, o Poder Judicirio dar lei aplicvel ao caso concreto seu sentido e seu alcance (STRECK, 1998, p. 01) e aplicar as regras de Direito existentes no ordenamento jurdico (STRECK, 1998, p. 01). Portanto, diferentemente da funo normativa em que a atuao do juiz constitucional de legislador positivo, criando norma no existente no ordenamento jurdico, a smula vinculante funo interpretativa com eficcia vinculante, em que o juiz constitucional aplica norma j existente, apenas padronizando seu sentido. No porque h efeito vinculante na smula que ela corresponde ao exerccio de
162

Streck, mesmo sendo contra a smula vinculante, uma vez que entende ser um dos mais srios problemas a centralizao das decises nos Tribunais Superiores, retirando das instncias inferiores a possibilidade face to face de dizer o Direito ao caso concreto, traa um estudo minucioso sobre a atuao das smulas no sistema brasileiro. (STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro. Eficcia, poder e funo. A ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 274). 163 Schimitt assegura que o Tribunal Constitucional instncia de superao de dvidas, interpretativas com funo legislativa, pois fixa de maneira determinante o contedo de uma lei (SCHIMITT, Carl. La defensas de la Constitucin. Traduo de Manule Sanchez Sarzo. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 89-90). H autores, no entanto, como Callejn, que designam as decises interpretativas com carter normativo proferidas pelo Tribunal Constitucional de decises normativas. Callejn ressalta que: Certamente, os defensores da posio negadora da funo normativa da jurisprudncia podem argumentar que a norma por ela extrada encontra-se potencialmente nas disposies ou enunciados legais, e que nesse sentido no se trata de uma funo criativa autntica. Entretanto, potencialmente estariam tambm na Constituio todos os enunciados legais, e isso no nos permite definir o trabalho do legislador como de mera interpretao da Constituio. (CALLEJN, Francisco Balaguer. Fuentes del derecho: I. Princpios del ordenamiento constitucional. Madrid: Tecnos, 1991. p. 115-116). Ver, tambm, CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?, p. 81.

149 funo normativa. Para que exista a funo normativa, na jurisdio constitucional, deve haver a criao de norma, no pelo legislador ordinrio, mas sim pelo juiz constitucional.

4.13.3 O mandado de injuno

No MI 712-8, Rel. Min. Eros Graus, impetrado com o intuito de tornar vivel o exerccio do direito de greve dos funcionrios pblicos, consagrado no art. 37, VII, da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal diante do mencionado writ injuncional adotou uma teoria concretista geral para sanar a omisso legiferante a respeito da matria invocada, produzindo efeitos deciso at que sobrevenha norma integrativa do legislativo. No obstante, estamos diante de uma situao jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988, com mais de vinte anos de vigncia remanesce sem regulamentao o artigo ora em comento. Diante disso, nota-se um novo paradigma da hermenutica constitucional, em decorrncia da inao governamental. Veja-se o fundamento do voto do Min. Gilmar Mendes no citado writ, ... enfatizo to-somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal no pode abster-se de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do legislativo". V-se, com isso, uma nova jurisprudncia se consolidando no Supremo Tribunal Federal pela prtica do ativismo judicial, estando superada a jurisprudncia que se formou a partir do julgamento do MI 20, Rel. Min. Celso de Mello, decidindo o Tribunal em reconhecer a mora do Congresso Nacional e, desde logo, comunicar-lhe a deciso, a fim de que tomasse as providncias necessrias edio da lei complementar federal indispensvel ao exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis. A deciso ora comentada partiu do entendimento cognitivo do voto do Ministro Relator e acatada por maioria pelo Tribunal, apenas reconhecendo a mora do legislativo. O mesmo Min. Celso de Mello, no voto proferido no MI 712, superou o seu entendimento interpretativo acerca do mandado de injuno. Nota-se que, no MI 20, o Supremo a partir do entendimento do Relator (Min. Celso de Mello), decidiu

150 declarar a mora do Congresso Nacional e ordenar a formal comunicao desse estado de inrcia legiferante do Poder Legislativo da Unio, vale lembrar que o estado de mora j vinha desde a promulgao da Constituio, ou seja, h quase seis anos. Depois da devida notificao feita ao Congresso, passaram-se quase quinze anos de perpetuao da mora estatal. Assim, em seu voto no MI 712, o Min. Celso de Mello acompanhou os eminentes Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes no sentido de, no mrito, acolher a pretenso to-somente para que se aplique por analogia a Lei n. 7.783/89, enquanto a omisso no fosse devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos. O Supremo Tribunal Federal, em importante deciso, por unanimidade, declarou a omisso legislativa e, por maioria, determinou a aplicao, no que couber, da lei de greve vigente do setor privado, com efeito erga omnes at que sobrevenha a norma integrativa do Poder Legislativo. Na deciso que ora se examina, o Supremo adotou a teoria concretista geral propriamente considerada ativista, atuando diante do vcuo legal deixado pelo sistema poltico. No entanto, verifica-se claramente uma omisso do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo constitucional, j que, aps a deciso proferida no MI 20, ainda no houve a devida regulamentao da matria em anlise.

4.13.4 Os prazos para o Legislativo

A omisso legislativa inconstitucional impeditiva do exerccio do direito, notavelmente resultou na mudana significativa do perfil poltico-ideolgico de grande parte dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal. Assim, os ministros em razo da inao legislativa vm se baseando nas normas de princpio presente na Constituio, fazendo uso do campo da hermenutica constitucional para assegurar mais ampla eficcia possvel s normas do Texto Maior. Na ADI 3.682/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, ficou assente pelo Tribunal, diante da inertia deliberanti das Casas legislativas que, se deve impor ao Legislativo em mora o dever, dentro de um prazo razovel, de proceder eliminao do estado de inconstitucionalidade. Notamos que, resta superado o entendimento

151 anteriormente adotado pelo Supremo, como no MI 107-3/DF, Rel. Min. Moreira Alves, onde deveria a Corte limitar-se, diante da omisso legislativa, a declarar a mora do Congresso Nacional, determinando, assim, que o legislador empreendesse a colmatao da lacuna. Em razo da autntica violao da ordem constitucional, que se d pela ausncia da lei complementar federal que viesse a viabilizar o exerccio do direito conferido no art. 18, 4, da CF/88, o Tribunal Constitucional na ADI 3.682, fixou um parmetro temporal razovel, para que o legislativo tomasse as providncias necessrias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo mencionado artigo. No voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, nota-se uma viso pouco tolerante frente perpetuao da mora do Congresso Nacional. "Assim sendo, voto no sentido de declarar o estado de mora do Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razovel de 18 meses, adote ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio, devendo ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerada pela omisso". Ao se analisar o mencionado voto, percebe-se uma viso de ativismo judicial, pelo prazo imposto ao legislativo e ao se comparar com o art.103, 2, CF/88, que apenas menciona a fixao de prazo para autoridade administrativa. Em contraposio ao voto ora em anlise, surge o voto do Min. Marco Aurlio na mesma ADI em comento, "penso que a constituio contempla dualidade. Em se tratando de omisso de autoridade administrativa, possvel fixar-se o prazo de 30 dias para a prtica do ato, no ocorrendo o mesmo em relao ao Poder Legislativo". Votando, assim, no entendimento que se deve aguardar a opo poltico-normativa da casa competente. Aps a Emenda Constitucional n. 15/96, passaram-se mais de dez anos sem que o Congresso Nacional deliberasse sobre o tema, ficando, assim, diversos entes federativos prejudicados em seu direito. A sociedade no pode ficar merc da inrcia das Casas Legislativas para o exrcito do direito conferido pela Carta Cidad, cabendo ao Supremo Tribunal Federal o papel de viabilizar esse direito impondo um lapso de tempo razovel para a regulamentao do dispositivo de eficcia limitada, frente s demandas que lhe so apresentadas. Tanto a deciso proferida no mandado de injuno, quanto aquela atribuda ao direta por omisso, tm para o legislador carter obrigatrio, que busca uma expedio de ordem judicial para o Congresso.

152 Quando houver deciso em mandado de injuno originrio do Supremo Tribunal Federal, a atuao deste rgo poder ser considerada como ato de legislador positivo, uma vez que supre a omisso, criando norma positiva entre as partes; no haver, contudo, sentena normativa, pois inexiste o carter geral e abstrato da deciso164. De outro lado, a sentena proferida no caso do mandado de injuno coletivo pelo Supremo Tribunal possui natureza normativa, pois o prprio objeto do mandado de injuno a omisso da lei, e a norma criada por este instrumento possui o carter de generalidade e abstrao. Por isso, no caso do mandado de injuno, a jurisprudncia da Corte Suprema deve continuar avanando, no sentido de aplicar efetivamente a norma constitucional do art. 5, LXXI, como j o fez na deciso do Mandado de Injuno n. 712.

4.13.5 As polticas pblicas

No atual estado social-democrtico de direito, o Poder Judicirio vem se utilizando de diversos instrumentos jurdico-processuais como o mandado de injuno, aes coletivas, buscando propor medidas polticas governamentais, visando ao real interesse pblico, levando em conta o contexto social e financeiro para dar eficcia e aplicabilidade concreta aos direitos sociais e fundamentais. Tratase da judicializao das polticas pblicas que resulta na prtica do ativismo judicial pela Suprema Corte frente inrcia estatal, respeitando-se, contudo, a discricionariedade poltica e o princpio da reserva do possvel. O ativismo judicial praticado pelo Supremo procura extrair o mximo de eficcia do Texto Constitucional. No AI 677.274-8/SP, Rel. Min. Celso de Mello, onde o Tribunal se manifestou acerca do dever poltico-jurdico constitucional atribudo ao poder pblico frente educao infantil:

164

Exemplos da atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: MI n. 282/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, deciso de 7.5.92, publicada no DJ de 12.5.92; MI n. 283/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 20.3.91, publicado no DJ de 14.11.91; MI n. 543/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 26.10.00, publicado no DJ de 24.5.00 e MI n. 562/RS, rel. p/ acrdo: Min. Ellen Gracie, julgamento em 20.02.03, publicado no DJ de 20.6.03.

153
Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revelase possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pelo prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos polticojurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrios, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais empregados na estrutura constitucional.

necessrio acentuar que o direito educao que representa prerrogativas constitucionais atribudas a todos, impe ao poder pblico um poder/dever de prestaes positivas sociedade. Nesse contexto constitucional, que implica a implantao de polticas pblicas pelo sistema poltico, houve por bem o Judicirio frente omisso dos demais Poderes em concretizar as opes polticas fundamentais conformadoras da Constituio, dar efetividade pretenso dos preceitos e dos princpios que nela se acham consignados.

4.13.6 A perda de mandato por infidelidade partidria

Por meio da consulta n. 1.398/DF, objeto da Resoluo n. 22.526, de 27/3/2007 (DJ 8.5.2007), feita pelo partido poltico PFL, hoje Democratas, o Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de votos, respondeu que os Partidos Polticos e as coligaes conservam o direito vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. Essa concluso, como se pode depreender dos votos dos vencedores, com destaque para aquele proferido pelo Ministro Cezar Pelluso, restou assentada, sobretudo, no princpio da representao proporcional, que domina o procedimento para a eleio de deputados federais, deputados estaduais e vereadores, consagrado no art. 45, caput, da Constituio, conjugado com a norma do artigo 14, 3, inciso V, da Constituio, que estabelece como uma das condies gerais de elegibilidade a filiao partidria (princpio do monoplio das candidaturas pelos partidos polticos). Naquele momento asseverouse que, em regra, o desligamento voluntrio do partido pelo qual o parlamentar concorreu s eleies pelo sistema proporcional implica a perda do respectivo

154 mandato. Porm, sendo a filiao e o desligamento de partido poltico um direito subjetivo, integrante da cidadania, esclareceu-se no se tratar de imposio de sano por infidelidade partidria, mas sim de mera consequncia jurdica do ato de desfiliao, em si lcito, mas que no assegura ao mandatrio a continuidade no exerccio de um mandato representativo que pressupe o trplice vnculo eleitorpartido-representante. A princpio o mandato pertenceria ao partido, pois os votos foram dados ao partido. Por conta dessa deciso trs partidos polticos (PPS, PSDB e Democratas) requereram ao Presidente da Cmara dos Deputados a convocao de suplentes a eles filiados para o preenchimento das vagas que teriam sido abertas com a desfiliao de deputados eleitos pelas respectivas legendas nas eleies gerais de 2006. Sobreveio a deciso indeferitria da parte da Presidncia da Cmara dos Deputados. O indeferimento deu origem impetrao junto ao Supremo Tribunal Federal, de mandados de segurana sob os nos. 26.602/DF e 26.603/DF. O Supremo Tribunal Federal, ento, em nome do princpio democrtico, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido poltico, criando assim uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar, alm das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional.

4.13.7 A restrio de nomeao de parentes (nepotismo)

Nesta matria o Supremo Tribunal Federal construiu disciplina normativa que deveria ser veiculada pela legislao ordinria. Porm, aqui imbudo de elevados propsitos, caminhando no norte apontado pelas normas-princpio invocadas. A prtica de favorecimento de parentes no provimento de cargos em comisso ou na designao para funes de confiana. Ressalte-se que o Judicirio j havia tomado medidas contrrias ao nepotismo. A Lei n. 9.421/96, em seu art. 10 (sobre a carreira de servidores do Poder Judicirio Federal), que serviu de modelo ao art. 22 da Lei n. 9.953/00 (sobre a carreira de apoio tcnico-administrativo do Ministrio Pblico da Unio), j vedava a nomeao ou designao para os cargos referidos, de cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados,

155 salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras Judicirias, o Conselho Nacional de Justia tambm j se manifestara no sentido do no-nepotismo. Porm, as dificuldades enfrentadas para se fazer valer os princpios constitucionais albergados no art. 37 da Constituio estavam latentes no que respeitava, principalmente ao Poder Legislativo. Ora, se funo precpua do rgo legiferante a feitura de lei especfica contra o nepotismo, por um interesse meramente corporativista, o Congresso Nacional, solenemente, abria mo de legislar a respeito por um simples motivo. A comear pelos Presidentes das duas Casas do Legislativo, abrangendo uma maioria significativa, quase a totalidade dos membros do Congresso Nacional estava a praticar o nepotismo. Um sem nmero de esposas, filhos, sobrinhos, irmos ali ocupavam os cargos em comisso. Eram empregados pelos prprios parlamentares. O mesmo vinha acontecendo

descaradamente na esfera do Executivo. A sada para o cumprimento da constituio foi a expedio de smula vinculante. O que a corte fez foi, em nome dos princpios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedao que no estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.

4.13.8 Modulao dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade

O princpio da nulidade da lei ou ato normativo inconstitucional considerado norma no escrita no ordenamento constitucional brasileiro, impondo efeitos ex tunc e erga omnes. O Supremo Tribunal Federal, sobre o assunto, j decidiu que, in verbis:
Atos inconstitucionais so, por isso mesmo, nulos e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica. A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de 165 invocao de qualquer direito .

165

ADI-QO n. 652/MA, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2.4.92, publicado no DJ de 2.4.93. No mesmo sentido: ADI-MC n. 1.434/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29.8.96, publicado no DJ de 22.11.96.

156 No entanto, na ao direta de inconstitucionalidade e na argio de descumprimento de preceito fundamental, a lei ou ato normativo declarado inconstitucional pode sofrer modulao, restringindo os efeitos da declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, por maioria de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 27, da Lei n. 9.868/99 e o art. 11, da Lei n. 9.882/99, respectivamente. Com a manipulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, produzir-se- anulabilidade da lei ou ato normativo e no sua nulidade. importante estabelecer a diferena entre atos nulos e anulveis para entender-se a extenso dos efeitos da modulao na declarao de

inconstitucionalidade como forma de criao normativa por parte do Supremo Tribunal Federal. Os atos nulos so atos que carecem de validade formal ou vigncia, pois padecem de um vcio insanvel que os compromete

irremediavelmente, dada a preterio ou a violao de exigncias que a lei declara essenciais. Atos anulveis, ao contrrio, so aqueles que se constituem com desobedincia a certos requisitos legais que no atingem a substncia do ato, mas sim sua eficcia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder (DINIZ, 1995). Da se dizer, com terminologia a ser empregada com o devido critrio, que os atos nulos esto eivados de nulidade absoluta, enquanto os anulveis padecem de nulidade relativa. O certo que o segundo pode ser sanado ou ratificado, por meio de processo que variam segundo a natureza da matria disciplinada (RODRIGUES, 1997). Os atos nulos possuem efeitos ex tunc, enquanto os atos anulveis possuem efeitos ex nunc. A Corte Suprema, decidindo pela inconstitucionalidade, pura e

simplesmente, declara a nulidade de uma lei ou ato normativo que previu uma situao jurdica de forma contrria Constituio, com efeitos ex tunc e erga omnes. No entanto, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois teros dos seus membros, pode restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, resguardando assim as situaes jurdicas que se efetivaram no perodo em que a lei ou ato normativo produziu efeitos. Com a modulao dos efeitos desta deciso, a Corte Suprema, excepcionalmente, declara a anulabilidade da lei ou ato normativo, com

157 efeitos ex nunc e erga omnes, recriando a frmula legislativa declarada inconstitucional para evitar prejuzos segurana jurdica e ao interesse social. O Supremo Tribunal Federal, quando manipula os efeitos da declarao de inconstitucionalidade na ao direta de inconstitucionalidade e na argio de descumprimento de preceito fundamental, convertendo atos nulos em anulveis transforma-se em legislador positivo, decidindo por meio de sentena normativa substitutiva, uma vez que recria a norma geral e abstrata retroativamente, atuando em perodo no qual a lei ou ato normativo no era vlido (DINIZ, 1994) no mundo do direito. como se a Corte Suprema, recriando o texto jurdico nulo,

constitucionalizasse um perodo normativo atentatrio ordem constitucional. Os casos de sentenas normativas j proferidas pelo Supremo Tribunal Federal podem ser divididos em quatro grupos: mandado de injuno coletivo com efeito erga omnes; modulao dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade; interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica da declarao de inconstitucionalidade e de constitucionalidade e; declarao parcial de

inconstitucionalidade sem reduo de texto, por meio de interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica. No Brasil, h uma dificuldade muito grande para que o Supremo Tribunal Federal admita sua atuao de legislador positivo por meio de sentenas normativas, mesmo que assim j atue nos casos suso mencionados. A sentena normativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal, como j reiterado, deciso excepcional; as decises trazidas para a anlise so resultantes tanto de sentenas normativas terminativas do feito, como de decises no terminativas do feito, em sede de cautelar, mas que geram efeitos erga omnes. O fato a que se quer chamar a ateno, alm da prtica reiterada da sentena normativa por parte do Supremo Tribunal Federal, a contraditria posio dessa Corte que, no obstante assim atue, permanece negando sua atuao de legislador positivo. A doutrina deve discutir o papel de legislador positivo do Supremo Tribunal Federal s claras, sem atribuir sentena normativa o carter de interpretao da Constituio, mas reconhecendo algo muito diferente nesta atuao que a reconstruo do texto da lei, com a conseqente criao de norma geral e abstrata. A manipulao dos efeitos, no controle concentrado abstrato, exerce-se por meio de sentena normativa, que cria norma geral e abstrata para a fixao da

158 eficcia ex nunc na declarao de inconstitucionalidade, que, em regra, possui eficcia ex tunc166.

4.13.8.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.022

A concluso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.022167 exemplo de sentena normativa, j que seu resultado consagra a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.022, foi declarada

inconstitucional, somente a partir de 31 de dezembro de 2004, a alnea a, do Anexo II, da Lei Complementar n. 10.194/94168, do Estado do Rio Grande do Sul, que atribua Defensoria Pblica a assistncia judicial aos servidores estaduais processador por ato praticado em razo do exerccio de suas atribuies funcionais, por infringncia ao art. 134, da Constituio de 1988169. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que a norma estadual que atribua Defensoria Pblica do Estado a defesa judicial de servidores pblicos estaduais processados civil ou

criminalmente, em razo do regular exerccio do cargo, extrapolou o modelo da Constituio Federal (art. 134), o qual restringe as atribuies da Defensoria Pblica assistncia jurdica a que se refere o art. 5, LXXIV170, resguardada a circunstncia de que, se o servidor comprovar suas dificuldades e seu grau de necessidade tem ele o amparo da Defensoria Pblica, na medida em que o prprio texto constitucional

166

Vide ADI-ED n. 2.994/BA, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31.5.06, publicado no DJ de 4.8.06. 167 Ao direta de inconstitucionalidade. Rito do art. 12, da Lei n. 9.868/. Art. 45, da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Alnea a, do anexo II, da Lei Complementar n. 9.230/1991, do Estado do Rio Grande do Sul. Atribuio, Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, da defesa de servios estaduais processados civil ou criminalmente em razo de ato praticado no exerccio regular de suas funes. ADI n. 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2.8.04, publicado no DJ de 4.3.05. 168 A Lei n. 10.194/94 trata da organizao da Defensoria Pblica do Estado do Rio grande do Sul. O Anexo II, alnea a, trata das atribuies da Defensoria Pblica: a) Descrio Sinttica: Prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, na forma da lei, bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razo do exerccio de suas atribuies funcionais; as funes institucionais da Defensoria pblica sero exercidas, inclusive, contra as pessoas jurdicas de Direito Pblico. 169 Constituio Federal Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, PXXIV. 170 Constituio Federal Art. 5 [...] LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.

159 determina que o Estado prestar assistncia judiciria e integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos 171. Transcreve-se parte da deciso do Supremo Tribunal Federal quanto ao aspecto que justificou a modulao dos efeitos e que configura a normatividade desta sentena, j que, uma vez declarada inconstitucional a lei gacha, a norma geral e abstrata que vigeu at o final do ano de 2004 outra no foi seno aquela recriada pela Corte Constitucional em sua deciso:
O Senhor Ministro Joaquim Barbosa [...] Por ltimo, merece nota a observncia da Advocacia-Geral da Unio acerca dos inconvenientes da declarao de inconstitucionalidade das normas atacadas, com efeitos ex tunc. Efetivamente, em relao aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade dessas normas, verifico que a gravidade dos prejuzos eventuais decorrentes da nulidade ex tunc da norma imprevisvel, mas avalivel. Basta notar que, com base nas normas ora impugnadas, j foi efetuada a defesa dos servidores estaduais. Lembrando que converti o rito da presente ao para o do art. 12, da Lei n. 9.868, e considerando essa peculiaridade do caso, entendo que no presente julgamento de mrito necessrio limitar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade das normas, com base no art. 27, da Lei n. 9.868. Com essas consideraes, Sr. Presidente, voto pela procedncia da presente ao, para declarar a inconstitucionalidade da expresso bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razo do exerccio de suas atribuies funcionais, contida na alnea a, do Anexo II, da Lei Complementar Estadual n. 10.194/94, tambm do Estado do Rio Grande do Sul. Nos termos do art. 27, da Lei n. 9.868, proponho aos colegas a restrio dos efeitos desta deciso, para no causar prejuzos desproporcionais. Como marco dessa limitao, sugiro que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir de 31.12.04. O Senhor Ministro Nelson Jobim [...] Agora, resta-nos examinar o terceiro aspecto: a proposta feita pelo Relator em relao ao Anexo II, ou seja, a Lei Complementar, sobre a eficcia ex tunc. Prope ele que a eficcia se d a partir do transcurso do prazo de recursos que eventualmente estejam fluindo quando da publicao dessa deciso no Dirio Oficial. O Senhor Ministro Gilmar Mendes Sr. Presidente, apenas suscitaria uma questo. Como no disponho de dados certamente talvez nem o Relator os tenha -, de casos que estejam sendo acompanhados pela Defensoria, ainda que com a construo eventualmente recomendada de aplicao do art. 27, na sua frmula primeira, declarar inconstitucionalidade e com efeito a partir da publicao, poder produzir um dficit no que diz respeito a essa proteo. Por que haver sempre que se perguntar: e a, quem responder agora pela representao judicial? O Senhor Ministro Seplveda Pertence Por outro lado, para o passado, fico me indagando se seria necessrio invocar o art. 27, da Lei da ADIn, para dizer que o fato de algum ter sido absolvido com o patrocnio da Defensoria Pblica, declarada a inconstitucionalidade dessa atribuio, o ru no teria de recolher-se priso? O Senhor Ministro Gilmar Mendes mas, se a contestao foi validamente subscrita, pode surgir a discusso. O Senhor Ministro Nelson Jobim Qual a proposta de V. Ex.?
171

Voto do Min. Joaquim Barbosa, na ADI n. 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2.8.04, publicado no DJ de 4.3.05.

160
O Senhor Ministro Gilmar Mendes Eu proporia, ento, que aplicssemos na frmula mais ampla: em vigor at o final do presente exerccio, at o final do ano, dando tempo ao legislador gacho de disciplinar a matria adequadamente. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Isso envolve a aplicao, a radical, do art. 27, da lei n. 9.868, objeto de ao direta de inconstitucionalidade. O Senhor Ministro Gilmar Mendes De certa forma, j fizemos isso no caso dos vereadores. O Senhor Ministro Joaquim Barbosa Mas a lei continua em vigor, no houve medida cautelar. O Senhor Ministro Cezar Peluso H dificuldade de contratar novo advogado, para se inteirar da causa. O Senhor Ministro Gilmar Mendes O prprio Estado deve prover esses meios. O Senhor Ministro Nelson Jobim Vocs concordam com a proposta, ou seja, a eficcia da declarao seria at o final do exerccio? O Senhor Ministro Marco Aurlio Senhor Presidente, creio que no foi atendida qualquer das premissas do art. 27. Encaro esse dispositivo com muita reserva, considerado o fato de um conflito com a Carta contaminar a lei desde o incio. No h que se cogitar, a meu ver, de segurana vlida, nem de excepcionalidade, tendo presente o interesse social. Por isso, peo vnia para continuar sufragando a jurisprudncia da Corte, que afasta a incidncia dessa norma. Declaro, simplesmente, inconstitucional o ato atacado. O Senhor Ministro Eros Grau Senhor Presidente, declaro inconstitucional simplesmente o ato atacado, no considero os efeitos ex tunc. O Tribunal, por deciso unnime, julgou improcedente, em parte, a ao direta em relao ao art. 45, da Constituio Estadual do Rio Grande do Sul e, tambm por unanimidade, julgou inconstitucional a alnea a, do Anexo II, da Lei Complementar n. 10.194, de 30 de maio de 1994, do Estado do Rio Grande do Sul, e atribuiu o efeito dessa deciso a partir do dia 31 de dezembro do corrente ano, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Senhores Ministros Eros Grau e Marco Aurlio, que no 172 davam este efeito. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Nelson Jobim.

4.13.8.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.615 A concluso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.615173 tambm exemplo de sentena normativa envolvendo modulao dos efeitos. Naquela oportunidade, foi julgado inconstitucional o art. 51, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado da Paraba, ao argumento de que ele afrontara o art. 18, 4, da Constituio de 1988174, eis que a redefinio dos limites territoriais do Municpio do Conde, que representou o desmembramento
172 173

ADI n. 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2.8.04, publicado no DJ de 4.3.05. ADI n. 3.615/PB, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30.8.06, publicado no DJ de 8.9.06. Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 438. 174 Constituio Federal Art. 18. [...] 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

161 de parte do contguo Municpio de Alhandra, se fez sem a necessria e prvia consulta plebiscitria das populaes envolvidas. Entendeu o Supremo Tribunal Federal justificada a aplicao dos efeitos ex nunc, em face da adoo do rito do art. 12, da Lei n. 9.868/99, uma vez que, na espcie, o dispositivo hostilizado permanecera em vigor por dezesseis anos, perodo em que diversas situaes jurdicas foram consolidadas, notadamente nos mbitos financeiro, tributrio e administrativo, as quais deveriam ser mantidas, sob pena de ofensa segurana jurdica175.

4.13.9 Modulao dos efeitos reconhecida no controle difuso de constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal como legislador

positivo. No-configurao de sentena normativa

O Supremo Tribunal Federal tambm pode manipular efeitos no controle difuso de constitucionalidade das leis e atos normativos176, no configurando esta hiptese, no entanto, caso de sentena normativa, por inexistir a criao de norma geral (embora, eventualmente, abstrata), mas somente de norma de efeitos inter partes. Nessa hiptese, a Corte atua como legislador positivo sem os atributos da sentena normativa, eis que inexistente o carter da generalidade, mas apenas ocorrendo modificao do sentido e do alcance da lei ou ato normativo no caso concreto. A deciso do Supremo Tribunal mais notria a este respeito a do Recurso Extraordinrio n. 197.917, que trata da fixao do nmero de vereadores dos municpios proporcional populao. Originalmente consistente em ao civil
175

ADI n. 3.615/PB, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30.8.06, publicado no DJ de 8.9.06. Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 438. 176 Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, lcito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa tcnica de deciso no mbito do controle difuso. Ressalta-se que no se est a discutir a constitucionalidade do art. 27, da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, to-somente, de examinar a possibilidade de aplicao da orientao nele contida no controle incidental de constitucionalidade. [...] assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitucional a no fazer uso, de modo expresso, da limitao de efeitos na declarao de inconstitucionalidade. [...] No que interessa para a discusso da questo em apreo, ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a

162 pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, visava reduo de onze para nove o nmero de vereadores da Cmara Municipal de Mira Estrela, sob a alegao de que o pargrafo nico, do art. 6, da Lei Orgnica do Municpio n. 222, de 31 de maro de 1990, no obedecera proporo estabelecida no art. 29, IV, alnea a, da Constituio de 1988, o que acarretou prejuzo ao errio local. O juiz de primeiro grau de jurisdio julgou a ao procedente em parte, reconhecendo a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, reduzindo o nmero de vereadores e decretando a extino dos mandatos que ultrapassaram o nmero fixado, condenando-os, em conseqncia, a restituir o que viessem a receber a partir da sentena, restando indeferida apenas a devoluo dos subsdios anteriormente percebidos. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reformou a sentena de primeiro grau, por meio de recurso de apelao interposto pelo Municpio e pela Cmara de Vereadores de Mira Estrela. Dessa deciso, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo interps recurso extraordinrio, em que se alegou a infringncia ao art. 29, IV, da Constituio de 1988, uma vez que o art. 6, da Lei Orgnica de Mira Estrela, fixou nmero excessivo de vereadores, dado que o municpio em questo possua somente 2.615 habitantes, desrespeitando a proporcionalidade constitucional. O art. 29, IV, da Constituio de 1988, determina:
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, como o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV nmero de Vereadores proporcional populao do Municpio, observados os seguintes limites: a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at um milho de habitantes; b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um dos Municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de habitantes; c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos Municpio de mais de cinco milhes de habitantes.

Para a resoluo do nmero exato de vereadores a ser fixado pelos municpios, estabeleceram-se duas correntes na doutrina e na jurisprudncia. A primeira corrente entendia que, obedecidos os parmetros mnimo e mximo fixados para cada uma das faixas, a Cmara dos Vereadores tem autonomia para

doutrina da limitao dos efeitos. (Voto do Min. Gilmar Mendes, na AC-MC-QO n. 189/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9.6.04, publicado no DJ de 27.8.04).

163 estabelecer o nmero de vereadores. A segunda corrente admitia que a composio da Cmara deve obedecer a valores aritmticos que legitimem a proporcionalidade constitucional. O relator do Recurso Extraordinrio n. 197.917 situou-se ao lado daqueles que buscam a proporcionalidade aritmtica, pois, deixando ao alvedrio do legislador municipal a fixao do nmero de vereadores, no haveria a proporcionalidade reclamada pela Constituio de 1988, definida no nmero de vereadores proporcional populao do Municpio. Como exemplo na deciso:
[...] se a inteno fosse a de estabelecer apenas os limites mnimo e mximo, seria suprflua toda a discusso desenvolvida em torno da relao de proporcionalidade, o que claramente revela no produzir o objetivo perseguido pelos legisladores. Note-se, tambm, que o mesmo princpio prevaleceu para a fixao do nmero de Deputados Federais por Estado (CF, art. 45, 1) e de Deputados Estaduais (CF, art. 27). [...] A prevalecer jurisprudncia at aqui firmada pelo TSE e seguida pelos Tribunais Regionais, situao de perplexidade continuar a existir, pois em inumerveis municpios brasileiros, com populao reduzidssima, h exagerado nmero de vereadores, em flagrante desrespeito aos critrios de 177 proporcionalidade previstos na Constituio .

Adotou-se, na deciso do Recurso Extraordinrio n. 197.917, o parmetro ideal para cumprir a proporcionalidade entre o nmero de habitantes e seus representantes, prevendo-se o mnimo de nove e o mximo de vinte e um vereadores nos municpios de at um milho de habitantes, por meio da criao de frmula proporcional de um vereador para cada 47.619 habitantes. Gilmar Mendes, sobre a manipulao dos efeitos, sustentou que:
[...] no caso em tela, observa-se que eventual declarao de inconstitucionalidade, com efeito ex tunc (que retroage), ocasionaria repercusses em todo o sistema vigente, atingindo decises que foram tomadas em momento anterior ao pleito, e que resultou na atual composio da Cmara Municipal: fixao do nmero de vereadores, fixao do nmero de candidatos, definio do quociente eleitoral. Igualmente, as decises tomadas posteriormente ao pleito tambm seriam atingidas. Por esses motivos, acompanho parcialmente o voto do relator, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo para a prxima legislatura. [...] acompanho o voto do Relator, para conhecer do recurso extraordinrio e lhe dar parcial provimento, no sentido de se declarar a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 6, da Lei Orgnica n. 222, 31 de maro de 1990, Municpio de Mira Estrela/SP. Fao-o, todavia, explicitando que a declarao de inconstitucionalidade da lei no afeta a composio da atual legislatura da Cmara Municipal, cabendo ao
177

Voto do Min. Maurcio Corra, RE n. 197.917/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 6.6.02, publicado no DJ de 7.5.04.

164
legislativo municipal estabelecer nova disciplina sobre a matria, em tempo hbil para que se regule o prximo pleito eleitoral (declarao de 178 inconstitucionalidade pro futuro) .

O Supremo Tribunal Federal, nesta deciso, agiu como legislador positivo, pois declarou parcialmente inconstitucional o art. 6, pargrafo nico, da Lei Orgnica do municpio de Mira Estrela, que fixava em onze ao invs de nove o nmero de vereadores, determinando quela Cmara dos Vereadores os parmetros orientadores de futura lei. Alm disso, em razo da segurana jurdica e para evitar grave ameaa a todo sistema legislativo vigente, a deciso criou norma excepcional, abstrata, com efeito concreto, no perodo de 1990 at o final de 2004, quando terminaria a ltima legislatura dos vereadores eleitos, sob a gide da Lei Orgnica n. 222/90. 179

4.13.10 A interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica da declarao de inconstitucionalidade e de

constitucionalidade

A interpretao conforme Constituio recurso criativo de h muito conhecido pelo Supremo Tribunal Federal180. Em orientao formulada no novo voto proferido por Moreira Alves, na Representao n. 1.417, a Corte Suprema reconheceu limite ao princpio da interpretao conforme Constituio, anteriormente Lei n. 9.868/99. Sustentou que a interpretao conforme Constituio, quando aplicada alm do sentido literal e do contexto significativo da lei, transforma a Corte Suprema em legislador positivo criador de norma geral e abstrata. Em assim sendo, segundo a Representao n. 1.471, a aplicao da interpretao conforme Constituio deve sofrer restries,
[...] uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador
178

Voto do Min. Gilmar Mendes, RE n. 197.917/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 6.6.02, publicado no DJ de 7.5.04 179 Neste sentido: RE n. 266.994/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 31.3.04, publicada no DJ de 21.5.04; Re n. 266.994/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 31.3.04, deciso publicada no DJ de 11.6.04; RE n. 300.343/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 31.3.04, publicado no DJ de 11.6.04. 180 Vide: Rp n. 948/SE, rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 27.10.76, publicado no DJ de 18.3.76.

165
negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo. Em face da natureza e das restries da interpretao Constituio, tem-se que, ainda quando ela seja aplicvel, o dentro do mbito da representao de inconstitucionalidade, no havendo que se converter, para isso, essa representao em representao de interpretao, por serem instrumentos que tm finalidade diversa, procedimento diferente e eficcia distinta. No caso, no se pode aplicar a interpretao conforme Constituio por no se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da 181 interpretao lgica .

Com a edio da Lei n. 9.868/99, em seu art. 28, pargrafo nico, a interpretao Constituio foi detalhada no controle concentrado abstrato: a declarao de inconstitucionalidade ou de inconstitucionalidade possui eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica federal, estadual e municipal182; os mesmos efeitos e eficcia se aplicam argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista na Lei n. 9.882/99183. Com a expressa previso do princpio da interpretao conforme Constituio no art. 28, afirmando que, ultrapassados o sentido literal possvel e o contexto significativo da lei, o Supremo Tribunal Federal transforma-se em legislador positivo, permanece atual, alterando-se, todavia, sua concluso impeditiva. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem atuado como legislador positivo reiteradas vezes, aplicando a interpretao conforme Constituio para alm do sentido literal possvel da lei ou ato normativo. Assim agindo, tem restringido o mbito de ao do legislador, quando este intenta um efeito mais amplo do que o permitido nos termos da Constituio (LARENZ, 1997, p. 481). Todavia, a Corte Constitucional no admite expressamente este fato. Em suma, valendo-se da interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica, o Supremo Tribunal

181 182

Rep. n 1.417/DF, rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 9.12.87, publicado no DJ de 15.4.88. ADI n. 1.127/DF, julgamento em 6.10.94, publicado no DJ de 29.6.01; ADI-QO n. 2324/RJ, rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 4.10.95, publicado no DJ de 9.5.97; ADI n. 3.685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22.3.06, publicado no DJ de 10.8.06; ADI n. 3.246/PA rel. Min. Carlos Brito, julgamento em 19.4.06, publicado no DJ de 1. 9.06. 183 ADPF-MC n. 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, deciso liminar concedida em 28.9.04, revogada em 20.10.04.

166 tem atuado como legislador positivo e esta atuao se expressa por meio de sentena normativa. Neste ponto essencial retomar a distino entre a sentena interpretativa e a sentena normativa. sabido que toda sentena interpretativa no sentido de que o juiz deve atribuir um significado s proposies lingsticas que constam do material normativo a aplicar a cada caso (SILVESTRI, 1985). Tambm se sabe que o direito j ultrapassou seu primitivo estgio formalista, em que a palavra precisa era talism soberano e que cada slaba era fatal para sua interpretao (CARDOZO, 1956). As velhas frmulas de interpretao permanecem, mas so providas de novo contedo. O diferencial entre a sentena interpretativa e a sentena normativa est em que na primeira se observam o sentido literal possvel da lei ou ato normativo e seu contexto significativo e na segunda se vislumbra uma norma nova, criada da reconstruo da matria normativa preexistente, luz de sua necessria referncia ao preceituado na Constituio. Na sentena interpretativa, o Supremo Tribunal encontra um nmero maior ou menor de significados possveis e de variantes de significado da lei ou ato normativo perante a Constituio. A Corte Suprema utiliza como parmetros na sentena interpretativa: a) a conexo do integral significado da lei ou ato normativo; b) a inteno reguladora do legislador; e c) a estrutura do setor material regulado, interpretando com a compreenso de cada uma das frases e palavras ditas, de acordo com o contexto do ordenamento jurdico e da Constituio. Na sentena normativa, ao revs, a Corte Suprema no se limita a encontrar ou a explicitar uma norma j existente no ordenamento, mas utiliza seu material normativo para construir uma norma qualitativamente diversa e, portanto, nova em considerao existente. A sentena, neste caso, transforma-se de ato substancialmente jurisdicional em ato substancialmente legislativo (SILVESTRI, 1985). H, assim, a transformao da atuao do Supremo Tribunal Federal, que passa de controlador da constitucionalidade das leis em legislador positivo, com o objetivo de concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituio. Vejam-se os casos:

167 4.13.11 Argio de descumprimento de preceito fundamental n. 54

Na ADPF n. 54, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) requereu que o Supremo Tribunal Federal procedesse interpretao conforme Constituio do artigos. 124184, 126, caput185, e 128, I e II186, do Cdigo Penal Decreto-lei n. 2.848/40 -, pronunciando a inconstitucionalidade da incidncia destas disposies como impeditivas da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado,

reconhecendo-se o direito subjetivo gestante de assim agir sem a necessidade de prvia apresentao de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado. Trata esta argio de descumprimento de preceito fundamental da inviabilidade da vida do feto anenceflico e da antecipao teraputica do parto. A liminar187, concedida na medida cautelar da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, foi revogada, posteriormente, na parte referente ao direito de antecipao do parto, com efeitos ex nunc188. Caso sejam restabelecidos seus fundamentos em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, configurarse- sentena normativa, mediante interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica, uma vez que se exclura de penalizao a antecipao do parto de feto com patologia de anencefalia. importante ressaltar que no perodo de vigncia da cautelar proferida pelo relator, em deciso liminar, compreendido entre 1 de julho e 20 de outubro de 2004, em razo de seu carter satisfativo e de sua eficcia erga omnes, restou
184

Cdigo Penal Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de um a trs anos. 185 Cdigo Penal Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena de um a quatro anos. 186 Cdigo Penal Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 187 O conceito de liminar derivado do latim linaris, limen (porta, entrada) e indica tudo o que se faz inicialmente, correspondendo ao sentido da locuo latina in limine, que significa logo entrada, no comeo. [..] Entendemos, portanto, que o conceito de liminar diz respeito ao momento da concesso de medida judicial, nos procedimentos previstos em lei, para assegurar algum direito, amparado pelos requisitos norteadores de cada tipo de ao. Isto tudo independentemente dos efeitos que projeta, visto que para cada ao corresponde um efeito diverso. (PELICIOLI, Angela Cristina. A antecipao de tutela no direito brasileiro. So Paulo: LTr, 1999. p. 28-29.

168 despenalizada a prtica da antecipao do parto de feto com patologia de anencefalia. Com efeito, a deciso na cautelar em questo foi proferida mediante sentena normativa criadora de norma geral e abstrata, introduzindo no ordenamento jurdico outra modalidade de excludente de ilicitude no denominado crime de aborto. Este o exemplo mais significativo de sentena normativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal, eis que envolve, a um s tempo, uma gama de direitos fundamentais, como o direito vida, o direito sade, o direito liberdade em seu sentido maior, o direito preservao da autonomia da vontade, a legalidade e, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana189.

4.13.12 Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por meio de interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica

a) Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946 A Corte Suprema julgou parcialmente procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946, sem reduo de texto, para dar ao art. 14, da Emenda Constitucional n.20, de 15 de dezembro de 1988, interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica. Trata-se de sentena normativa que exclui do limite mximo para os benefcios pagos pela previdncia social as mulheres trabalhadoras em licena-maternidade. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar conforme Constituio com reduo teleolgica, criou norma geral e abstrata excludente das mulheres trabalhadoras com direito licenagestante do limite previdencirio, pois estas, por fora da sentena proferida, continuaro a receber por parte do empregador idntico salrio, mesmo que excedente a R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), sendo este ressarcido integralmente pela Previdncia Social.
188

Referendou-se, por maioria, a primeira parte de liminar concedida (sobrestamento de efeitos). (ADPF-MC-Qo n. 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 20.10.04, publicado no DJ de 28.10.04. Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 366).

169 Entendeu a Corte que:


[...] o legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteo gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciria. Essa orientao foi mantida mesmo aps a Constituio de 1988, cujo art. 6 determina: a proteo maternidade deve ser realizada na forma desta Constituio, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7, XVIII: licena gestante, sem prejuzo do empregado e do salrio, com a durao de cento e vinte dias. Diante deste quadro histrico, no de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda n. 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogao, ainda que implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referncia expressa a respeito. E, falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7, XVIII, a pura e simples aplicao do art. 14, da EC n. 210/98, de modo a torn-la insubsistente, implicar um retrocesso histrico, em matria social-previdenciria, que no se pode presumir desejado. E, na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante, responder apenas por R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) por ms, durante a licena da gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar, sobremaneira, facilitada e estimulada a opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da CF/88), proibio, que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I, do art. 5, da Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado o empregador a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca superior a R$ 1.200,00, para no ter de responder pela diferena. No crvel que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdncia Social, desatento a tais conseqncias. Ao menos expressamente, no de se presumir que o tenha feito, sem o dizer 190 expressamente, assumindo a grave responsabilidade .

Assim sendo, a garantia do direito maternidade da trabalhadora, de modo algum ressalvado pelo art. 14, da Emenda Constitucional n. 20/98, foi resguardada por meio de sentena normativa da Corte Suprema, que interpretou conforme Constituio sem traduzir o texto da referida Emenda, efetivando o princpio da igualdade assegurado na Constituio de 1988191. Em outras palavras, a norma de excluso do limite previdencirio, no constado da Emenda Constitucional n. 20/98, restou criada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de sentena normativa.

189 190

Idem. ADI n. 1.946/DF, re. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3.4.03, publicado no DJ de 16.5.03. 191 ADI-MC n. 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29.4.99, publicado no DJ de 14.9.01 e ADI n. 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3.4.03, publicado no DJ de 16.5.03.

170

CONCLUSES
De tudo que se apurou ao longo do presente trabalho poderamos dizer o seguinte: 1. A Constituio, tanto analisada sob o ponto de vista procedimental quanto materialmente examinada, Lei Suprema que estabelece os alicerces da convivncia social, organizando o exerccio do poder poltico e declarando os direitos fundamentais, cuja proteo e promoo constituem o arcabouo da legitimidade democrtica. O sentido normativo da Constituio, num Estado Democrtico de Direito, exige ento que seu texto deva ser dia-a-dia atualizado pelos mecanismos de concretizao constitucional, mas no ridicularizado por reformas constitucionais inconseqentes, uma vez que a vontade poltica da maioria governante do momento no pode prevalecer contra a vontade do povo expressa pelo poder constituinte originrio. 2. No estado Democrtico de Direito, a pessoa humana destinatria, por meio da Constituio, no apenas de direitos fundamentais de defesa, direitos subjetivos da pessoa humana intrinsecamente relacionados com a liberdade e com o direito de participao -, mas tambm de direitos fundamentais de prestao, direitos ao mnimo de condies materiais para assegurar sua dignidade. 3. No plano da efetividade constitucional, fato inconteste que os Poderes Executivo e Legislativo se descuidaram, no Brasil, da implementao dos direitos fundamentais. Quanto ao Poder Executivo, as razes so vrias, dentre elas: a falta de competncia do administrador pblico, a falta de organizao de receitas e despesas, a falta de prioridade nos planos de governo e, um planejamento falho e, conseqentemente, a falta de oramento do ente pblico. Quanto ao Poder Legislativo, os motivos so: a omisso em legislar infraconstitucionalmente como devem ser concretizados os direitos fundamentais, assim como o fato de legislar, em muitos casos, contrariamente a esses direitos. Com isso, o Poder Judicirio passou a ter reconhecida uma funo de maior destaque, assumindo, por determinao constitucional, tarefas de equilbrio e de controle entre os Poderes Legislativo e Executivo. 4. O principio da separao dos poderes, atualmente envolto com as ideias de equilbrio e controle, deve ser analisado no s em relao tripartio entre os

171 Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, mas tambm sob a perspectiva da existncia e dois poderes constituintes originrios e de um poder constituinte derivado. Isto porque, aps a elaborao da Constituio, surgem dois novos poderes constituintes e no apenas um: o constituinte derivado e o segundo constituinte originrio. O poder constituinte derivado consiste na atribuio ao Poder Legislativo do poder de emendar o texto constitucional, enquanto o segundo poder constituinte originrio aquele que atualiza a Constituio, por meio das decises do Tribunal Constitucional. O segundo poder constituinte originrio no desampara a Constituio depois de feita, para que seu texto no seja implementado pelos aproveitadores de ocasio e fique desatualizado; pelo contrrio, as decises do Tribunal Constitucional atualizam e rejuvenescem a Constituio. Tanto o poder constituinte derivado quanto o segundo poder constituinte originrio produzem modificaes constitucionais por meio de sua funo normativa, redimensionando o princpio da separao dos poderes e redefinindo a funo que compete ao Poder Judicirio na concretizao dos direitos fundamentais. 5. Conforme demonstrado ao longo da investigao, a ordem constitucional no assegurada pela harmonia entre os Poderes, mas pela tenso permanente entre eles, razo pela qual a prpria Constituio impe ao Supremo Tribunal Federal, como Tribunal Constitucional, a incumbncia de atuar como efetivo defensor dos direitos fundamentais. 6. O Supremo Tribunal Federal, na sua funo de guardio da Constituio, deve ter como ponto mediano, para estabelecer o equilbrio e o controle dos demais Poderes, o compromisso do Estado Democrtico de Direito com a implementao dos direitos fundamentais, no restringindo sua atuao de Tribunal Constitucional fiscalizao da inconstitucionalidade da leis e atos normativos, mas tambm agindo, em casos excepcionais, como legislador positivo. 7. O que chamado de ativismo judicial no configura extravasamento de juzes e tribunais no exerccio das suas atribuies, mas traduz a indispensvel e assumida participao da magistratura na tarefa de construir o direito lado a lado com o legislador, acelerando-lhe os passos quando necessrio for, porque um mundo da vida dinmico, complexo e rpido no permite mais os antigos moldes da separao dos poderes que engessaram por muito tempo a concretizao dos direitos fundamentais assentados na Constituio. Assim como leciona Inocncio Coelho, a deciso jurdica aquela capaz de pr fim aos conflitos jurdicos, no no

172 sentido de que os elimina, mas no que impede a sua continuao. A deciso normativa, portanto, no termina com os conflitos por meio de uma dissoluo, ao contrrio, os soluciona, impondo-lhes um fim. Ao contrrio dos conflitos sociais de cunho religioso, ou poltico, ou econmico, os conflitos jurdicos so tratados dentro de limites, no podendo ser mais retomados ou levados adiante indefinitivamente. Portanto, o chamado ativismo judicial no passa de uma neoexpresso com que se pretende renominar, criticamente, a velha e coletiva criao judicial do direito. Nada alm disso192. 8. Por meio da funo normativa do Supremo Tribunal Federal, surge a possibilidade da integrao judicial do ordenamento, que consiste na criao judicial de norma geral e abstrata pela ausncia de lei provocada pelos poderes polticos e/ou pelo prprio Supremo Tribunal Federal com a declarao de

inconstitucionalidade. Sem a funo normativa do Supremo Tribunal Federal, ter-seia, em variadas situaes, o esvaziamento de direitos reconhecidos na Constituio. 9. Para aqueles que afirmam que o Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, no pode legislar positivamente, pois esta no sua funo, caracterizando uma interferncia indevida nos Poderes Executivo e Legislativo, a resposta que a separao dos poderes, como princpio, h muito tempo foi redimensionada. Alm do mais, a sentena normativa j praticada pelo Supremo Tribunal Federal, quando se trata da edio de uma lei ou ato normativo eivado de inconstitucionalidade, em que a Corte, para manter seu texto, evitando um vazio normativo manipula os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, transformando a lei ou ato normativo inconstitucional que seria nulo em anulvel; para tanto, utiliza-se do material normativo preexistente, recriando norma geral e abstrata retroativamente, para que esta produza efeitos em perodo no qual a lei ou ato normativo no era vlido no mundo do direito (art. 27, da Lei n. 9.868/99 e art. 11, da Lei n. 9.882/99); interpreta conforme Constituio com reduo teleolgica, criando norma geral e abstrata com algo a mais ou com sentido diverso daquele originalmente determinado no texto da lei ou ato normativo (art. 28, pargrafo nico da Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99) e declara a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, por meio de interpretao conforme Constituio com reduo

192

Construo dada ao conceito de ativismo judicial por Inocncio Mrtires Coelho em palestra proferida no Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional _ CEAF, do Ministrio Pblico do Estado do Par, em Belm, no dia 8 de junho de 2010.

173 teleolgica, criando norma geral e abstrata com algo a mais ou com sentido diverso do texto da lei ou ato normativo, nos moldes da hipteses anterior (art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99). Tambm julga Mandado de Injuno coletivo com efeitos erga omnes. 10. Quando se trata de omisso de lei ou ato normativo contrrio Constituio, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal no pode utilizar-se da sentena normativa para resolver os conflitos levados a seu conhecimento em sede de controle concentrado abstrato de constitucionalidade. Certo que a Constituio de 1988 determina, em seu art. 103, 2, que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Dessa forma, no admissvel sentena normativa nos casos de omisso total ou absoluta e de omisso parcial. No entanto, quando se tratar de omisso relativa, na hiptese em que a afronta ao princpio da igualdade implica diretamente violao da dignidade humana, cabe ao Supremo Tribunal Federal proferir sentena normativa. 11. Uma objeo recorrente diz respeito reserva do possvel. Ora, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal por meio de sentena normativa que possam gerar despesas pblicas, se so o resultado de imposio direta da Constituio, no so discricionrias, mas tornam-se um dever. Uma vez que se diga que a despesa constitucionalmente obrigatria, no pode contrariar as decises da Corte em nome da prpria discricionariedade poltica. Cumpre relembrar que os requisitos da sentena normativa: a) omisso ou edio de lei ou ato normativo que contrarie a Constituio, obedecidos os critrios estabelecidos pela Leis n. 9.868/99 e 9.882/99; e b) a observncia da realidade histrica e do resultado possvel. Assim sendo, preciso que o Supremo Tribunal Federal, quando proferir sentena normativa, no desconsidere a reserva do possvel, cercando-se de todos os cuidados para saber da anlise das leis oramentrias: plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria anual dos entes estatais envolvidos na causa, alm de estudos elaborados por tcnicos oramentrios, peritos contadores, mdicos, psiclogos, estes dois ltimos nos casos que envolvam os direitos vida e integridade fsica e psquica da pessoa humana, etc., valendo-se a Corte, para tanto, inclusive de audincia pblica, conforme determina o art. 9, 1 e 3, da Lei n. 9.868/99, e art. 6, 1, da Lei n. 9.882/99.

174 12. O carter inovador da sentena normativa tem como fundamento material o compromisso da jurisdio com a efetividade dos direitos fundamentais. No possuindo expressa previso na Constituio que se prope a concretizar, o exerccio da funo normativa pelo Supremo Tribunal Federal fundamenta-se formalmente na teoria dos poderes implcitos, pois, a quem se atribui a funo de guardio da Constituio, devem ser conferidos os meios para guard-la tanto formal quanto materialmente. Em consequncia, caso os Poderes Executivo e Legislativo violem a Constituio, seja por ao, seja por omisso, o Supremo Tribunal Federal pode proferir sentena normativa para guardar a ordem constitucional. 13. Novos rumos so dados interpretao constitucional. real a politizao judicial na medida em que os princpios passaram a ser norte para a concretizao dos direitos fundamentais, suplantando-se, por vezes, a forma antiga de se dizer o Direito por meio de regras positivadas e de interpretao restrita, sem que se leve em conta o carter subjetivo do Direito.

175

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