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Dirección Técnico Normativa Opinión

T.D.: 2963302

OPINIÓN Nº 055-2013/DTN

Entidad: Asunto:

Municipalidad Distrital de Sóndor Posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a pena privativa de libertad Comunicación de fecha 15 de mayo de 2013

Referencia:

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sóndor consulta sobre la posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a pena privativa de libertad. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

“(…) Se puede contratar con una persona natural que ha sido sentenciada a pena privativa de la libertad efectiva, estando consentida la buena pro otorgada en un proceso según la Ley de Contrataciones del Estado.” (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10
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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sondor a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 94 del TUPA, “Consultas de Entidades públicas sobre la aplicación de la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que la consulta Nº 2 no está vinculada a la consulta Nº 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 94 del TUPA, la consulta Nº 2 no será absuelta.

La convocatoria. estando prohibida la existencia de privilegios. (…). Transparencia4. Así. 2 “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia. Al respecto. solo pueden ser establecidos mediante ley.” Literal k) del artículo 4 de la Ley. promesas o cualquier otro artificio.” Literal g) del artículo 4 de la Ley. 5 “Todo postor de bienes. licitaciones y concursos públicos”. 4 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas. se impondrá además al agente o a la empresa o persona por él representada. Además. en virtud del cual constituyen impedimentos para ser participante. pluralidad y participación de postores. (…) 2.” Asimismo. entre otros. los impedimentos para ser participante. el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo. postor y/o contratista. en una licitación pública o en un concurso público de precios. en su último párrafo precisa que “Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública. el cual en su artículo 241 tipifica el delito de “fraude en remates. debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia2. Trato Justo e Igualitario5. entre los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley se encuentra el del literal l). ” Literal c) del artículo 4 de la Ley. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente. objetiva e imparcial concurrencia. ventajas o prerrogativas. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas. postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades. al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas. dádivas. 7 . teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos 6. se ha revisado el Código Penal7. aquellos “Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma. Aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 635. En esa medida. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en un remate público.2 Ahora bien. teniendo en consideración que se consulta si es posible contratar con una persona natural sentenciada a pena privativa de libertad.2 de la Ley. sustentadas y accesibles a los postores. estableciendo que: “Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco díasmulta quienes practiquen las siguientes acciones: (…) 1.así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú. ” Literal h) del artículo 4 de la Ley. Publicidad3. los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley. 6 Establecido en el numeral 9) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. 2. 3 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.” (El subrayado es agregado). servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes.

” (El resaltado es agregado). La negativa a hacerlo basada en otros motivos. comercio. salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección. según se especifique en la sentencia correspondiente. se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes. en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y según lo dispuesto en el artículo 36 del Código Penal. genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. la Entidad no podría suscribir dicho contrato10. entre otros: “(…) 4. por norma expresa o porque desaparezca la necesidad. el artículo 36 del Código Penal establece como una pena limitativa de derechos la “inhabilitación”. pues de ser así. establece que “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa. Asimismo. según corresponda. debiendo denunciar tal hecho ante el Tribunal de 8 Cabe precisar que el primer párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. por su parte. en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en consideración lo establecido en el último párrafo del artículo 241 del Código Penal.3 la suspensión del derecho a contratar con el Estado por un período no menor de tres ni mayor de cinco años. No obstante. arte o industria. aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS. tanto la Entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el contrato respectivo. 10 De conformidad con el literal a) del artículo 56 de la Ley que establece lo siguiente: “(…) Después de celebrados los contratos. Adicionalmente. en sus propios términos.” (El resaltado es agregado). por el periodo que se indique en la respectiva resolución judicial8.” 9 “La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato. emanadas de autoridad judicial competente. sin poder calificar su contenido o sus fundamentos. arte o industria. Adicionalmente. empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del derecho a contratar con el Estado. 2. es importante precisar que una vez que el otorgamiento de la Buena Pro ha quedado consentido o administrativamente firme. debidamente acreditada. restringir sus efectos o interpretar sus alcances. una Entidad puede negarse a suscribir el contrato cuando se verifique alguna de las siguientes causales: i) recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección.”. que deben especificarse en la sentencia.” (El subrayado es agregado). licitaciones y concursos públicos”. o iii) cuando se acredite debidamente la desaparición de la necesidad. en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces. se encuentran impedidas de contratar con el Estado aquellas personas a las que se les imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión. ii) norma expresa. la cual produce. bajo la responsabilidad civil. de acuerdo con el segundo párrafo9 del mencionado artículo. debe señalarse que para la suscripción del contrato la Entidad debe verificar que el postor ganador de la Buena Pro no se encuentre incurso en alguno de los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley. el artículo 37 del mencionado código precisa que “La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria.3 De otro lado. penal o administrativa que la ley señala. de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 137 del Reglamento. la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: (…) Por . Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión. comercio. De lo expuesto se advierte que. como consecuencia de la aplicación de una pena por el delito de “fraude en remates.

de verificarse alguna de las causales o impedimentos antes detallados. por el periodo que se indique en la resolución judicial respectiva. en principio. arte o industria. comercio. empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del derecho de contratar con el Estado. una Entidad se encuentra obligada a suscribir el contrato correspondiente con el postor ganador de la Buena Pro cuando esta ha quedado consentida. se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes. comercio. expresamente. se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes. empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del derecho de contratar con el Estado. haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley. según se especifique en la sentencia correspondiente. como consecuencia de la aplicación de una pena por el delito de “fraude en remates. ningún impedimento que restrinja la posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a “pena privativa de la libertad efectiva”. 11 de julio de 2013 MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa JABR/. Jesús María. podría negarse válidamente a suscribir el contrato con dicho postor. así como. licitaciones y concursos públicos”. en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en consideración lo establecido en los artículos 241 y 36 del Código Penal. según se especifique en la sentencia correspondiente.4 De conformidad con lo expuesto. como resultado de un proceso penal por el delito de “fraude en remates. ningún impedimento que restrinja la posibilidad de que las Entidades contraten con una persona natural sentenciada a “pena privativa de la libertad efectiva”. 3.4 Contrataciones del Estado para que imponga la sanción correspondiente de ser el caso. CONCLUSIÓN La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto. sin embargo. así como. aquellas personas a las que se les imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión. licitaciones y concursos públicos”. por el periodo que se indique en la resolución judicial. sin embargo. aquellas personas a las que se le imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión. No obstante. en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en consideración lo establecido en los artículos 241 y 36 del Código Penal. 2. debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto. ” . De esta manera. arte o industria. expresamente.