LA EQUIDAD La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la persona como criatura dotada de unas

cualidades esenciales -comunes a todo el género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con independencia de factores accidentales como aquellos que a título de ejemplo enuncia el artículo transcrito, lo que implica proscripción de toda forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados así como en la creación, definición y aplicación de las normas que componen el ordenamiento jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente teórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante fórmulas concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente a su dignidad humana. Al respecto, la Corte Constitucional ya formuló en reciente fallo algunas precisiones sobre el sentido del referido precepto, entre las cuales, para los fines de este proceso, cabe citar las siguientes: ―Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. ―Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. ―Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Est ado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º. ―La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad‖ 1.

Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan. De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual, citando a León Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirmó que la igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática, sino ―en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad‖ 2 . En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad. Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los fines del Estado. (Corte constitucional Sentencia C-472 de 1992)

PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD Y DERECHO A LA IGUALDADJurisprudencia constitucional/IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento/IGUALDAD-Carece de contenido material específico/IGUALDAD-No protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado TEST DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables. LIMITE TEMPORAL EN MEDIDAS PREVISTAS A FAVOR DE LAS VICTIMAS-No es desproporcionada la medida/LIMITE TEMPORAL EN MEDIDAS PREVISTAS A FAVOR DE LAS VICTIMAS-Justificación Existen evidentes dificultades para establecer hitos relevantes en un conflicto de larga data como el que ha sufrido Colombia. En esa medida todas las fechas adoptadas pueden ser objeto de discusión y objeciones pues implican adoptar posturas sobre su naturaleza y evolución histórica. Ante esta dificultad se podría sostener que toda delimitación temporal es inconstitucional, pues en principio las medidas de reparación de índole patrimonial deberían ser garantizadas a todas las víctimas, sin embargo, tal postura limitaría de manera desproporcionada la libertad de configuración del Legislador, además que sería abiertamente irresponsable desde la perspectiva de los recursos estatales disponibles para la reparación de los daños causados, pues generaría expectativas de imposible satisfacción que acarrarían responsabilidades ulteriores al Estado Colombiano. Es decir, implicaría el sacrificio de bienes constitucionalmente relevantes cual es en primer lugar la efectividad de los derechos de las víctimas que se pretende reparar, pues no se puede desconocer las limitaciones de los recursos estatales que pueden ser invertidos para tal propósito.

La necesidad de solucionarlo ha llevado a la jurisprudencia y a la doctrina de los países cuyas constituciones tipifican este principio. sino también. cuyo carácter vinculante deriva de la imposibilidad de ser cuestionada ante una instancia superior. sin embargo. Este principio impone al Estado él deber de tratar a los individuos. En un Estado Constitucional. si un criterio de diferenciación. a desarrollar diversos criterios para interpretarlo y aplicarlo. el problema consiste en precisar. en general. Ante todo lo anterior. . en el Ordenamiento Jurídico. utilizado por el Legislador o por la Administración. establecerán si un determinado trato diferente está prohibido. de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. es constitucionalmente admisible? Este es uno de los problemas claves de la interpretación del principio de igualdad. ordenado o permitido por el Artículo 13 de la Constitución. sino únicamente aquél que resulte de una fundamentación correcta. la concreción de una norma adscrita no puede ser considerada sólo como una decisión de autoridad de la Alta Corte. basada en la Constitución y. La Corte Constitucional no está legitimada para atribuir a estas normas cualquier contenido. Es una exigencia de racionalidad y de corrección que las normas adscritas no sólo sean concretadas por la Corte Constitucional. ¿de qué manera deben ser concretadas y fundamentadas correctamente las normas adscritas.EL JUICIO DE LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. mediante las cuales se determina el contenido normativo del principio de igualdad? ¿Cómo es posible establecer de manera correcta. En lo que concierne al principio de igualdad. las normas adscritas que la Corte Constitucional concrete. El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. que sean objeto de una fundamentación correcta.

En esta nueva fórmula. En la doctrina colombiana sobre el principio de igualdad ya se ha reconocido la función de las normas adscritas. según la cual.. La denominación de ―subregla‖ puede llevar a pensar equivocadamente que las normas adscritas son reglas de inferior categoría o reglas implícitas en otras reglas.]cuando la disposición [que se enjuicia] debe ser catalogada como arbitraria‖. Sin embargo. justifican el trato diferente de unos en comparación con el de los otros. en comparación con otros destinatarios de la misma.. . EL JUICIO DE LA IGUALDAD PRACTICADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. Mediante dicho principio se determina si el tipo y el peso de las diferencias que existen entre los grupos de destinatarios implicados en el caso. de 7 de octubre de 1980.En Alemania. el Tribunal Constitucional Federal acogió durante muchos años la solución propuesta por Leibholz y Triepel en la época de Weimar. esta antigua fórmula fue remplazada por una nueva. se vulnera el principio y el derecho a la igualdad. ―cuando un grupo de destinatarios de una norma es tratado de manera distinta. A lo largo de sus hasta ahora cerca de diez años de funcionamiento. según 2 la cual. a partir de la Sentencia del Primer Senado del Tribunal Constitucional Federal. ―se vulnera el principio de igualdad [. la interdicción de la arbitrariedad debía ser considerada como el criterio para determinar el contenido del principio de igualdad en los casos concretos. el principio de proporcionalidad es el criterio para determinar el principio de igualdad. No obstante. la denominación que se ha utilizado para referirse a estas normas es la de ―subreglas‖ esta denominación no parece demasiado aconsejable. por ejemplo. Según esta ―antigua fórmula‖. si se tiene en cuenta que las normas adscritas tienen por lo general el carácter de reglas –según se entiende este concepto en la teoría jurídica actual-. Cualquiera de estas dos interpretaciones es desatinada.

Una primera versión del juicio de igualdad.también la Corte Constitucional colombiana ha establecido y ha aplicado diversos criterios para determinar el principio de igualdad. la Corte Constitucional debía decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40. que los bachilleres deben presentar con miras a acceder a la Universidad. de influencia norteamericana. como ya se ha precisado no pueden ser considerados sinónimos. y (3)Un original ―juicio integrado de igualdad‖. (2)Un segundo juicio. de existir una ―razón . literal b. que otorgaba a todos aquellos que hubieren prestado el servicio militar. que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas. La Sentencia C-022 de 1996 es tal vez aquélla en donde esta primera versión del juicio de igualdad aparece con mayor claridad. que sigue el modelo del principio de proporcionalidad. adopta los elementos básicos del juicio de igualdad que es aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. la Corte sostuvo que el privilegio a favor de estos bachilleres sólo sería admisible constitucionalmente. de la Ley 48 de 1993. La Corte Constitucional se ha referido a este enjuiciamiento con los conceptos de juicio de 3 ―proporcionalidad‖ o de ―razonabilidad‖. un aumento del 10% del puntaje en los exámenes estatales. a pesar de que ellos. el Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Constitucional Alemán –este último a partir de la ―nueva fórmula‖-. y que se estructura con base en el principio de proporcionalidad. desarrollada por la Corte Constitucional en varias Sentencias. que se funda en la distinción entre tres tipos de escrutinios de igualdad. En esta Sentencia. A fin de solucionar este problema jurídico. Esos criterios han sido expuestos en tres diversas versiones del llamado ―test‖ o juicio de igualdad: (1)Un juicio de la igualdad de influencia europea.

La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual‖. por otra. Las deficiencias de claridad conceptual de esta definición del ―test de razonabilidad‖ saltan a la vista. Por una parte. la Corte indica que ―el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico. es decir. ―b. pues en la misma Sentencia. la Corte incurre en una redundancia. esta última etapa se subdivide en la aplicación de los tres subprincipios de la proporcionalidad: idoneidad o adecuación. que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.‖. y ―c. Ahora bien. que el .(de este modo. en términos del sacrificio de otros principios constitucionales. la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido‖. Por último. según la Corte. esta equiparación tampoco parece ser tan tajante. para alcanzar el fin. que no existe un medio menos oneroso. la Corte parece equiparar a esta etapa con el principio de proporcionalidad.suficiente‖ que lo justificara. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. A su vez. lo definido se incluye parcialmente en la definición). (2) necesario. y (3) proporcionado. entonces. la proporcionalidad no se equipara a la razonabilidad. No obstante. Aquí. la Corte incluye a la propia ―razonabilidad‖ como una de las etapas del ―test‖ –la tercera. pues al definir el principio de proporcionalidad. La razonabilidad del trato desigual. incluye dentro del subprincipio de idoneidad las dos primeras exigencias de la razonabilidad: que el trato diferente tenga un objetivo y que éste sea válido: ―En el caso concreto del principio de igualdad. es decir. el concepto de proporcionalidad significa. esto es. el de proporcionalidad‖. de acuerdo con la Corte. el análisis de esta justificación debía efectuarse mediante un ―test de razonabilidad‖. compuesto por tres ―etapas‖: ―a. sino que es el concepto que la ―concreta‖. por tanto. y.

es decir. la consideran como una exigencia independiente. por violación de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. A su vez. hablan rotundamente de la índole europea de este test . algunos autores incluyen dentro del subprincipio de idoneidad la exigencia de que el fin que persigue la medida de intervención en los derechos fundamentales. este principio aparece como un conjunto articulado y escalonado de tres subprincipios: idoneidad. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En casi todas las reconstrucciones doctrinales y las aplicaciones jurisprudenciales. en cambio. la existencia de un objetivo y su validez. el ―test‖ de razonabilidad enunciado por la Corte. se examinan dos veces dentro del mismo procedimiento. ―El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es. De este modo.trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se 4 encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.‖ En esta sentencia. que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. sea constitucionalmente legítimo. la Corte declaró inconstitucional la medida sub examine. con una intensidad idéntica. Más allá de estas deficiencias. sí parece seguir en esencia las etapas de aplicación del principio de proporcionalidad. Otros autores.‖. Los profesores de la Universidad Nacional que elaboraron el informe: La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin. La Corte Constitucional sostiene equivocadamente que el principio de proporcionalidad se aplica en ―Europa‖ siempre de la misma manera.

debido a la necesidad de contar con herramientas diferenciadas para estos diversos tipos de casos. en lo que sí tiene razón la Corte Constitucional es que. el juicio de proporcionalidad europeo tiene la virtud de aclarar analíticamente cuáles son los diversos pasos que debe realizar el juzgador. junto con esta escala de diversas intensidades de control. ni en España. Esta circunstancia ha llevado a la Corte Constitucional a recurrir también a veces a una extrapolación del modelo norteamericano de juicio de igualdad. pues no parece razonable estudiar en la misma forma una regulación que establece distinciones en la asignación de bienes y cargas con base en criterios raciales. En este sentido. cómo debe aplicarse el principio de proporcionalidad en el ámbito del principio de igualdad. por los Tribunales ingleses. ni en el derecho comunitario. El juicio de igualdad con tres tipos de escrutinios ―se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad . por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. se ha hecho explícito un modelo analítico que especifique.aplicado por la Corte colombiana.] Precisamente. como lo ha mostrado la doctrina. y otra que funda la diferencia de trato en criterios de mérito. [..‖ Sin embargo. Extracto de la Sentencia C-93 de 2001: ―Así. es que la doctrina y la jurisprudencia estadounidense han desarrollado la idea de que deben existir juicios de igualdad de distinta intensidad. ni en Alemania. estos señalan que la aplicación del principio de proporcionalidad representa ―cierta influencia europea‖ en la jurisprudencia colombiana. hasta donde llega nuestro conocimiento. Pero es discutible que el mismo análisis de proporcionalidad pueda ser 5 aplicado en todos los casos. Esta afirmación general parece soslayar los múltiples matices con que los conceptos de razonabilidad y de proporcionalidad han sido aplicados por los diversos Tribunales Constitucionales y Administrativos de la Europa continental. mientras aquél se refiere al ―test europeo‖..

este escrutinio se aplica por regla general. consta de dos exigencias: a) Que el trato diferente tenga un objetivo legítimo.en los ―escrutinios‖ o ―tests‖ de igualdad (estrictos. En aras de respetar las exigencias del principio democrático. como. que comenzó a gestarse a partir del final de los años sesenta. sea una medida ―potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico‖. El surgimiento de este segundo escrutinio respondió a la constatación de que el ―rational basis-Test‖ no era un instrumento adecuado para enjuiciar las medidas de diferenciación que afectaban a grupos o intereses que habían sido discriminados tradicionalmente y que. y b) Que dicho trato sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. entonces. El escrutinio débil. merecían recibir una protección especial por parte del Estado. por ejemplo. una diferenciación es inconstitucional. son aquellos que deparan al Legislador un ámbito de apreciación de contornos extensos. Según el escrutinio débil. este segundo escrutinio debe aplicarse cuando una diferenciación se fundamente en . Se trata de una escala de intensidades para la aplicación del principio de la igualdad. intermedios o débiles)‖. Escrutinio estricto. representa la fórmula más tradicional para la aplicación del principio de igualdad en el Derecho norteamericano. El escrutinio estricto es el elemento más importante de la llamada ―nueva‖ jurisprudencia norteamericana sobre el principio de 6 igualdad. si su objetivo está prohibido por la Constitución o si ella es manifiestamente inadecuada para alcanzarlo. la economía. aunque los ámbitos más comunes en que se lleva a la práctica. para que un acto jurídico sea declarado constitucional. cuyos elementos se definen de la siguiente manera: Escrutinio débil: El escrutinio débil. llamado también ―rational basisTest‖. Por esta razón. En este sentido. basta que el trato diferente que se enjuicia. por tal causa.

y (3) aquellas que se funden en criterios que por sí mismos no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes. (2)aquellas que afecten a grupos históricamente sometidos a menosprecio y prácticas discriminatorias. 42. la edad o la minusvalía. al cumplimiento de dos exigencias: (1) que la medida persiga.criterios ―sospechosos‖ como la raza o –de acuerdo con la tendencia jurisprudencial expansiva que se conoció en Estados Unidos durante la década de los setenta. para que el tratamiento diferente de un destinatario o de un grupo esté justificado. también son potencialmente discriminatorias aquellas diferenciaciones que (1)―se funden en rasgos permanentes de las personas de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad. Más recientemente. ya no sólo un objetivo no prohibido.la condición social. ―debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso‖.son aquellos que (1) aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados por la Constitución –el mandato genérico del Artículo 13 o los mandatos específicos de los artículos19. cuya especial protección a cargo del Estado aparece prescrita por los Artículos 7 y 13 de la Constitución. En los casos de escrutinio estricto. Esto quiere decir que el escrutinio estricto también somete la constitucionalidad de las medidas que establecen tratos diferentes. En lo que concierne a esta última exigencia. y (3) aquellos que afectan de manera desfavorable a ―minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta‖. la orientación sexual. 43 y 53-42. sino un objetivo constitucionalmente imperioso o un objetivo imperioso para la sociedad y para el Estado(un compelling interest) y que (2) la medida sea necesaria o indispensable para alcanzarlo. derechos o cargas sociales. (2) aquellos que restringen derechos fundamentales. los criterios sospechosos de diferenciación –o criterios ―potencialmente discriminatorios‖. . la Corte ha señalado que además de estos tres tipos de criterios. En la versión del escrutinio estricto adoptada por la jurisprudencia de la Corte Colombiana.

sino favorece al grupo históricamente discriminado. Se trata de los casos de ―afirmativaction‖. pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente desfavorecidos. La aplicación del escrutinio débil en estos casos no resulta plausible. por cuanto la diferencia se basa en un criterio sospechoso. ―se mantiene la presunción de trato inequitativo". pero no para discriminar a las mujeres. sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y así alcanzar la igualdad real. La Corte Constitucional las ha . Sin embargo. sino para obtener la igualdad real entre mujeres y hombres.la medida no debe ser sólo potencialmente adecuada. Asimismo. la Corte Constitucional entiende que el escrutinio intermedio debe aplicarse ―1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental. El escrutinio intermedio también somete la constitucionalidad de las medidas que establecen diferencias al cumplimiento dos exigencias.. desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano desde mediados de los años setenta.Escrutinio intermedio. se utiliza el criterio sospechoso del género. es el escrutinio intermedio. en el escrutinio estricto tiene lugar una inversión de la carga de 7 la prueba y de la argumentación: mientras la medida sub examine no reciba una justificación atendible. En algunos de estos supuestos. sino necesaria para alcanzar el fin: la única o la más idónea. tampoco parece atinado aplicar el escrutinio estricto. en donde los poderes del Estado no disponen de amplios márgenes de apreciación o de decisión. Este último tipo pretende ser una categoría que se sitúa entre el escrutinio estricto y el débil. porque la diferencia no perjudica. La aplicación de estas dos exigencias estrictas hace que el escrutinio estricto deba ser sólo una excepción. y que se aplica para los casos en que el Estado aplica diferencias fundadas en los criterios sospechosos. aplicable a los ámbitos mencionados. por ejemplo. o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia‖. El último de los escrutinios. Asimismo.

Ahora bien. (1) que el objetivo del trato diferente sea ―importante‖ y (2) que entre dicho trato y el objetivo exista una relación de idoneidad ―sustantiva‖. enteramente incompatible con la exigencia derivada del principio democrático. Meritoria es su capacidad para diferenciar entre diversos ámbitos de aplicación del juicio de igualdad. en comparación con el juicio de proporcionalidad de índole europea. no sólo sea adecuado. ―que el medio. No obstante. llevan a catalogar como criterios potencialmente discriminatorios a casi todos los criterios posibles. La idea de que el test estricto de igualdad debe aplicarse siempre que las medidas legislativas de trato diferente o paritario ―restrinjan derechos fundamentales‖ o ―no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes. o en otros términos. la necesidad de respetar rigurosamente la igualdad en cuanto a la raza. sobre todo si se concibe en la manera como la Corte Constitucional la ha llevado a la práctica. debe conducir a un control estricto.expuesto del siguiente modo: ―es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante‖. de acuerdo con la correlativa amplitud del ámbito de apreciación que deba ser reconocido al Legislador. esta gradación de escrutinios suscita también algunos inconvenientes. De este modo. según la cual. por ejemplo. a la Administración o a los particulares (la autonomía privada). En primer lugar. mientras el amplísimo margen de apreciación política en materia económica debe ser correlativo a un control constitucional débil. Es decir. no siempre es tan clara la correspondencia 8 entre los diversos tipos de escrutinio y los ámbitos en que se aplican. derechos o cargas sociales‖. esta gradación de juicios de la igualdad de origen norteamericano presenta ventajas y desventajas. por tanto. sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial‖. La aplicación de estos criterios para determinar la intensidad del test de igualdad parece. el test .

débil debe aplicarse por regla general y el test estricto sólo debe aplicarse excepcionalmente. 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente. La única manera de hacer operativa esta exigencia. En segundo lugar. ha conducido a concepciones jurisprudenciales tan poco diáfanas desde el punto de vista argumentativo. 2) tributarias o 3) de política internacional…. consiste en delimitar y concretar los criterios sospechosos a un catálogo muy preciso. 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional. pues. y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión‖. que esta interpretación extensa e imprecisa de los criterios potencialmente discriminatorios por parte de la Corte Constitucional. y lo aplica a guisa de fórmula conciliatoria. cuando no es tan nítida la presencia de criterios sospechosos en el caso concreto. los ámbitos en que se aplica el test débil de igualdad son los siguientes: ―materias 1) económicas. dejado en principio a la competencia legislativa de configuración. como aquella que se refiere a los ―criterios semisospechosos‖ de discriminación o aquella que desfigura el test intermedio. puede suceder que en un caso ubicado en un ámbito. Ni que decir tiene. confluya un criterio sospechoso. como la propia Corte Constitucional en esta misma . De acuerdo con la Sentencia C-673 de 2001. sin que prima facie exista una medida clara para resolver estas colisiones entre criterios para la aplicación del principio de igualdad con una u otra intención de la jurisdicción constitucional en la órbita de competencias del legislador‖ a las exigencias del principio democrático y de separación de las ramas del poder público. que además debe ser interpretado de manera restrictiva. Debe aclararse que esta enumeración tiene un carácter meramente enumerativo. como medida de enjuiciamiento de los casos de acción afirmativa.

Además. En este sentido. El interrogante es. un test leve de razonabilidad en examen de una medida legislativa‖. como reconoce la propia Corte Constitucional. parece plausible que la Corte Constitucional estime que el mejor enjuiciamiento de la igualdad es aquél que permite aplicar una diferente escala de intensidades dentro de los subprincipios de la proporcionalidad. sugerida anteriormente en el contexto colombiano por César Rodríguez. ha sido acogida y desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-93 de 2001. si esta versión del ―juicio integrado de la igualdad‖ es analíticamente adecuada . Por ejemplo. la gradación de escrutinios de igualdad tiene una claridad analítica menor a la del principio de proporcionalidad. ¿qué tipo de escrutinio debe aplicarse para una medida de diferenciación de índole económica (escrutinio débil). por lo general. y que la legitimidad de las diferenciaciones debe depender también de la relación que existe entre la intensidad en que se alcanza el objetivo de la medida y la intensidad en que se afecta el derecho de igualdad y los demás derechos fundamentales de los afectados (principio de proporcionalidad en sentido estricto). En estos escrutinios sólo es relevante la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad de la medida que establece la diferenciación.Sentencia precisa: ―en el control de constitucionalidad la Corte aplica. la aplicación de un test débil en estos ámbitos depende en todo caso de que no concurra un criterio potencialmente 9 discriminatorio. sin embargo. Por estas razones. Estos escrutinios no tienen en cuenta que dicho objetivo podría ser alcanzado también por un medio igual o más idóneo y que a la vez no implicara una diferenciación (principio de necesidad). Esta tercera vía. En tercer lugar. por ejemplo. pero que afecta derechos fundamentales de los implicados (escrutinio estricto)?. el enjuiciamiento de una medida económica que discrimine en razón de la raza deberá llevarse a cabo en todo caso mediante el test estricto.

sin embargo. Recordemos que la Corte Constitucional considera equivocadamente que en ―Europa‖ el principio de proporcionalidad se aplica ―con el mismo rigor en todos los casos‖. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El análisis de la relación entre el medio y el fin‖. Conviene reconocer.EL JUICIO INTEGRADO DE LA IGUALDAD. El 10 análisis del medio empleado y 3. como ejemplos de aplicación del ―test de razonabilidad‖ compuesto por estos tres elementos. que la Sentencia C-93 sólo lleva a cabo una descripción somera y poco desarrollada de este juicio integrado de igualdad. sobre la importancia de practicar juicios de . Allí sostuvo que el test de ―razonabilidad‖ se desarrolla en tres pasos: ―1. con las ventajas del juicio norteamericano. Véase la propia Sentencia C-93 de2001. La Corte Constitucional ha señalado esta circunstancia explícitamente en la Sentencia C-673 de2001. la Corte Constitucional intentó construir un ―juicio integrado de igualdad‖. La Corte Constitucional se refiere solamente a las siguientes tres etapas de este enjuiciamiento: Sentencia C-93 de 2001. 2. que combinara las ventajas del juicio de igualdad de índole europea – estructurado alrededor del principio de proporcionalidad-. Cabe señalar. sin embargo. de acuerdo con la extensión del ámbito de apreciación que el Legislador o la Administración tenga en la materia que sea relevante. También. El análisis del fin buscado por la medida. española y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. que en esta Sentencia la Corte hace alusión a la jurisprudencia alemana. pues en estos contextos el test de igualdad se lleva a cabo por lo general mediante la estructura del principio de proporcionalidad. Esta alusión es inexacta. con la posibilidad de que cada uno de sus subprincipios sea aplicado con una intensidad diferente. La versión de la Corte Constitucional en la Sentencia C-93 de 2001. integrado por los subprincipios de idoneidad. Se trataba de armonizar la mayor claridad analítica que ofrece el procedimiento de la proporcionalidad.

―la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y. Será necesario que la medida ―sea realmente útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura‖. Cuando la Corte Constitucional se refiere a la ―naturaleza del caso‖. La Corte realmente reproduce con otro nombre el modelo norteamericano. la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad . alude a la materia o el ámbito en que se incluya la medida sub examine. la limitación quedaría sin respaldo constitucional‖.Juicio de indispensabilidad. Esta determinación es un paso previo a la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad.Juicio de adecuación. Por el contrario. Lo contrario ocurrirá. ―el nivel o grado de intensidad con el cual se va a realizar el estudio de la igualdad‖. cuando se trata de un escrutinio débil. el objetivo propuesto‖. Cuando el juicio de igualdad es estricto. En cambio. dicha reconstrucción no desarrolla de manera exhaustiva la estructura de cada subprincipio de la proporcionalidad. ante la presencia de restricciones menos gravosas. ―basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria‖. En primer lugar. únicamente se exige que la medida sub examine tenga alguna relación de idoneidad con el fin legítimo que se proponga. Si en el caso concreto está en juego una materia que depare al Legislador un ámbito de apreciación amplio.igualdad con diversa intensidad.. en el juicio de adecuación o de idoneidad ―no bastará que la medida tenga la virtud de materializar. El primer paso consiste en determinar ―según la naturaleza del caso‖. en el juicio de indispensabilidad. La reconstrucción de este juicio de la igualdad que la Corte efectúa. en el que sólo es relevante la determinación del tipo de escrutinio. de acuerdo con la materia que se enjuicie: la Sentencia C-081 de 1996. . presenta varias deficiencias. Cuando el juicio de igualdad es estricto. si el ámbito del Legislador es restringido. entonces el escrutinio de la igualdad deberá ser débil. cuando el juicio de igualdad es débil. así sea en forma parcial.

además. mediante el cual se pueda alcanzar el objetivo con igual o mayor idoneidad. entre estos dos fenómenos existe una relación de correlatividad y no de causalidad . y el subprincipio de necesidad –―indispensabilidad‖. En realidad. mayor será el ámbito de apreciación legislativa -.cuanto más débil sea el escrutinio. el reconocimiento al Legislador de un ámbito más reducido exige la aplicación del escrutinio débil. sin afectar tanto al derecho a la igualdad-. Así. que se aplican dentro de la estructura de la proporcionalidad. En este aspecto. La verdadera causa de uno y de otro reside en la seguridad de las premisas relevantes en cada etapa del juicio de proporcionalidad y en la intensidad de la restricción del principio de igualdad: cuanto más seguras sean las premisas y cuanto más intensa sea la restricción del principio de igualdad. el 11 subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto aparece únicamente mencionado. sino que se trata de una mera reiteración del subprincipio de idoneidad. a la Administración y a los particulares. más por imitación de la doctrina de origen norteamericano –cuyos inconvenientes ya se han señalado-. la Corte toma el efecto por la causa. Sostiene que mientras la existencia de un mayor ámbito de apreciación legislativa implica la práctica de un escrutinio estricto. aunado a la exigencia de que no existan ―restricciones menos gravosas‖. la Corte Constitucional parece adoptar irreflexivamente la graduación de las intensidades en el juicio de la igualdad. y de tener en cuenta la mayor o menor medida en que el principio de igualdad se ve afectado con los variados tipos de diferenciaciones establecidas por los poderes públicos y los particulares.de la medida que establece la diferenciación. De esta manera. En la versión de la Corte. por . más intenso debe ser el escrutinio y menor ámbito de apreciación debe ser reconocido al Legislador. que por atender a la necesidad de distinguir entre las premisas más o menos seguras.no observa una correspondencia con el subprincipio que integra la proporcionalidad –que no exista un medio alternativo al trato diferente.

la ingerencia se originará cuando exista un trato paritario entre . por tal razón. La seguridad que ofrece esta premisa. El juicio integrado de la igualdad es un criterio estructural adecuado para aplicar tanto la prohibición de discriminación. en cambio. El juicio integrado de la igualdad como juicio de proporcionalidad. la ilegitimidad de una diferenciación fundada en el criterio de la raza es una premisa normativa segura. compuestas por los siguientes pasos y reglas argumentativas:2. dada la inclusión de la raza. se estructuran dos versiones del juicio integrado de la igualdad.1. En el deber de promoción y protección.ejemplo. en cuanto criterio prohibido. En cuanto a este presupuesto. El principio de igualdad prohíbe prima facie este trato diverso. son de aplicación las siguientes reglas argumentativas: Regla 1. La existencia de una intervención prima facie en el principio de igualdad. Estas deficiencias en la versión de la Corte Constitucional. que implica una restricción severa del principio de igualdad. El primer presupuesto de la aplicación de este juicio consiste en la constatación de que la medida cuya constitucionalidad se examina. otorga a la Corte Constitucional una mayor competencia de control sobre las decisiones del Legislador y. estructurado con base en el principio de proporcionalidad.1. y como consecuencia. su constitucionalidad está sujeta a que se aporten razones que lo justifiquen. representa una intervención o una ingerencia en una norma o posición adscrita prima facie al principio de igualdad. cuando la medida examinada trate de una manera diferente a dos destinatarios del Derecho.2. como el deber de igualdad 12 consistente en la ―promoción‖ y ―protección‖ de los desfavorecidos. hacen necesario proponer un esquema más completo del juicio integrado de la igualdad. fundamenta la práctica de un escrutinio estricto. Existe una ingerencia en la prohibición de discriminación. De este modo.1. Presupuestos. Regla 2. en el Artículo 13 de la Constitución y su aceptación generalizada en el constitucionalismo occidental.

sino sólo aquéllos mencionados explícitamente por la Constitución. Regla 4. Para tal fin.2. En este caso. Cuantas más razones indiquen que un trato diferente se funda en algún criterio potencialmente discriminatorio. las razones que avalen la práctica de un escrutinio estricto no serán desconocidas. más razones habrá para aplicar un escrutinio intermedio. Cuantas más razones indiquen que un trato diferente no se funda en algún criterio potencialmente discriminatorio. interpretados de manera restrictiva.2. sino serán consideradas en el subprincipio de proporcionalidad en sentido 13 estricto. leve o intermedia del principio de igualdad. más razones habrá para aplicar un escrutinioestricto. Aquí son aplicables las siguientes reglas argumentativas: Regla 3. la Corte Constitucional debe examinar qué tipo de escrutinio debe aplicar: estricto. Esta última regla se desprende del respeto a la competencia legislativa de la Constitución. deberá aplicarse el escrutinio más débil. deberá aportarse una justificación del trato paritario.los individuos cuyas circunstancias deben ser favorecidas por el Estado (incisos segundo y tercero del artículo 13) y los demás destinatarios del Derecho. Regla 6.1. más razones habrá para aplicar un escrutinio débil. Regla 5. pero no todos los enunciados por la Corte Constitucional. Cuantas más razones indiquen que un trato diferente intenta desarrollar los deberes de promoción y protección de los desfavorecidos (acción afirmativa). De existir una confluencia de razones que fundamenten la aplicación demás de uno de estos tipos de escrutinio. consiste en establecer si el trato diferente se funda en uno de los ―criterios potencialmente discriminatorios‖. cuando es relevante la prohibición de discriminación. La determinación del tipo de escrutinio de la igualdad. El principal criterio para evaluar esta variable. En este segundo presupuesto. En este supuesto. intermedio o débil. derivada del principio democrático. como argumentos atinentes a la intensidad de la afectación del . la Corte debe indagar si la medida sub examine implica una afectación intensa. en todo caso.

cumplen.Estas mismas reglas argumentativas se aplican en relación con el deber de promoción y protección que se deriva de la igualdad. por ejemplo.1. todo trato diferente debe tener algún grado de idoneidad para alcanzar un fin no prohibido por la Constitución. de una comparación de la medida adoptada con los medios . los criterios de los incisos segundo y tercero del Artículo 13.principio de igualdad. no debe existir ningún otro medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. todo trato diferente debe ser sustancialmente idóneo para promocionar o proteger a alguno de los grupos o individuos desfavorecidos. Se trata. Si se aplica el escrutinio intermedio.2. cuyas características aparecen enunciadas por el segundo o el tercer inciso del Artículo 13 de la Constitución. Regla 11. para que una ingerencia en los derechos fundamentales sea necesaria. Regla 10. los indicios de que la medida sub examine se basa en un criterio potencialmente discriminatorio contarán como argumentos a favor de la constatación de que en el caso concreto se afecta intensamente el principio de igualdad. Si se aplica el escrutinio estricto. La regla 5 no puede aplicarse. Subprincipio de necesidad. La regla 6 es de aplicación idéntica. Dichos criterios son: que los grupos en cuestión sean discriminados o marginados. De este modo. más razones habrá para aplicar un escrutinio estricto. Regla 13. las reglas 3 y 4 se aplican con las siguientes variaciones: Regla 7. todo trato diferente debe ser la medida más idónea para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso.En cambio. y la debilidad manifiesta en razón de la condición económica. por cuanto los casos de acción afirmativa son precisamente aquellos en donde se cumple el deber de promoción y protección. de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida examinada. Regla 8. más razones habrá para aplicar un escrutinio débil. Si se aplica el escrutinio débil. representa una afectación muy leve de la misma. Subprincipio de idoneidad. De acuerdo con el subprincipio de idoneidad.2.Cuando se trata de la prohibición de discriminación. física o mental. toda ingerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar uno objetivo constitucionalmente legítimo. entonces. todo trato paritario debe tener algún grado de idoneidad para alcanzar un fin no prohibido por la Constitución. una diferenciación basada en los méritos. Cuantas más razones indiquen que un trato paritario desconoce los criterios de promoción y protección establecidos por los incisos segundo y tercero del Artículo 13 de la Constitución. Se trata. Por su parte.2. Cuantas más razones indiquen que un trato paritario no desconoce alguno de estos criterios. a pesar de que se aplique el escrutinio débil. Si se aplica el escrutinio estricto. implica una afectación intensa de la prohibición de discriminación. todo trato paritario debe ser la medida más idónea para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso.2.. en cuanto al deber de promoción y protección de los desfavorecidos. sobre la circunstancia de que mientras una diferenciación basada en el criterio de la raza. Los subprincipios de la proporcionalidad2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad.. relativas a los escrutinios estricto y débil: Regla 12. valen las reglas siguientes.2. cuando se 14 trata del deber de promoción o protección.2. En este sentido. No parece desatinado señalar que existiría un consenso. una función equivalente a la de los criterios potencialmente discriminatorios.. Si se aplica el escrutinio débil. estas dos exigencias deben ser aplicadas mediante las siguientes reglas argumentativas: Regla 9. derivado de la igualdad. entonces.

alternativos disponibles. para que un trato paritario sea necesario.En cambio. Si se aplica el escrutinio intermedio. derivado de la igualdad. Si se aplica el escrutinio débil. cuando se trata del deber de promoción o protección. para que un trato diferente sea necesario.Cuando se trata de la prohibición de discriminación. para que un trato paritario sea necesario. no debe existir ninguna medida alternativa que revista la misma idónea para alcanzar el objetivo constitucionalmente imperioso. para que un trato diferente sea necesario. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. para que un trato diferente sea necesario. Regla 16. no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para fomentar el fin legítimo. Regla 15.. Si se aplica el escrutinio estricto. Si se aplica el escrutinio débil. deben aplicarse las reglas siguientes: Regla 17. Si se aplica el escrutinio estricto. y que no implique una ingerencia en el deber de omoción y de protección o implique una ingerencia de menor grado. no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para promocionar o proteger a alguno de los grupos o individuos desfavorecidos. comparación en la cual se analiza (1) la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y (2) el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. el grado de realización del objetivo de la ingerencia debe ser por lo menos equivalente . y que no implique una ingerencia en el principio de igualdad o implique una ingerencia de menor grado..3.2. para que una ingerencia en los derechos fundamentales sea legítima. De 15 acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. no debe existir ninguna medida alternativa que revista la misma idónea para alcanzar el objetivo constitucionalmente imperioso. el principio de necesidad debe ser aplicado mediante las siguientes reglas argumentativas: Regla 14. cuyas características aparecen enunciadas por el segundo o el tercer inciso del Artículo 13 de la Constitución. y que no implique una ingerencia en el deber de promoción y de protección o implique una ingerencia de menor grado. no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para fomentar el fin legítimo. y que no implique una ingerencia en el principio de igualdad o implique una ingerencia de menor grado. y que no implique una ingerencia en el principio de igualdad o implique una ingerencia de menor grado. Regla 18.2.

entonces. Si se aplica el escrutinio intermedio.al grado de afectación del derecho fundamental. En cuanto a estas tres reglas conviene aclarar. pues el escrutinio estricto exige ya en el subprincipio de idoneidad. que el trato diferente sea la medida más idónea para alcanzar el objetivo imperioso. el grado de realización del fin legítimo debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del principio de igualdad. Este menor grado de afectación del deber de protección y promoción se obtiene cuando una medida alternativa ofrece un grado mayor de protección y promoción que aquella cuya constitucionalidad se examina. Regla 20. para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto. de la comparación entre dos intensidades o grados. debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del principio de igualdad. Aquí no es posible exigir de la medida una mayor idoneidad. en comparación con aquél cuya constitucionalidad se examina. Regla 21. el principio de proporcionalidad en sentido estricto debe ser aplicado mediante las siguientes reglas argumentativas: Regla 19. el grado de realización del objetivo constitucionalmente imperioso debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del principio de igualdad. que el grado de afectación del principio de igualdad depende no sólo del criterio en que se fundamenta la diferenciación que se analiza en los presupuestos del principio de proporcionalidad-sino del grado de la diferencia que se establece. el grado de promoción o protección de los grupos o individuos desfavorecidos. el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto.. Así: cuantas más consecuencias . Este menor grado de afectación del principio de igualdad se obtiene cuando son menores las consecuencias que un trato diferente alternativo origina.Cuando se trata de la prohibición de discriminación. para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto. Si se aplica el escrutinio estricto. Si se aplica el escrutinio débil. Se trata.

Regla 23.Estas 23 reglas condensan los rasgos básicos de una versión analíticamenteestructurada del juicio integrado de la igualdad. Sentencia No. dentro de la estructura del principio de proporcionalidad.. deben aplicarse las reglas siguientes: Regla 22. En lo que concierne a 16 estas dos últimas reglas. es uno de los retos más importante que se proponen a la jurisprudencia y a la dogmática constitucional del principio de igualdad. normativas y empíricas. Si se aplica el escrutinio débil. relevantes en los casos concretos. el grado de realización del objetivo constitucionalmente imperioso debe ser por lo menos equivalente al grado de no realización del deber de promoción y protección. Crear un sistema coherente de estas premisas. Ellas. ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. el grado de realización del fin legítimo debe ser por lo menos equivalente al grado de no realización del deber de promoción y protección. sin embargo. mayor será la afectación del principio de igualdad. en otras palabras. debe aclararse que el grado de no realización del deber de promoción y protección se determina mediante la comparación entre las medidas que se habría debido y podido adoptar para cumpliróptimamente este deber y aquellas que han sido adoptadas (cumplimiento parcial) oque no han sido adoptadas (incumplimiento total). para que un trato paritario sea proporcional en sentido estricto. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos . ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico. deben ser complementadas con una extensa gama de premisas analíticas. Si se aplica el escrutinio estricto.En cambio. el de proporcionalidad. partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. para que un trato paritario sea proporcional en sentido estricto. dad.desventajosas se atribuya a un destinatario del Derecho en comparación con otro destinatario privilegiado. cuando se trata del deber de promoción o protección. derivado de la igualdad. C-022/96 PRINCIPIO DE IGUALDAD-Test de razonabilidad El "test de razonabilidad" es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD RAZONABILIDAD/PRINCIPIO DE La teoría jurídica alemana.

por tanto. pueda implicar para quienes en ella participan un beneficio de esta índole. el concepto de proporcionalidad significa. en términos del sacrificio de otros principios constitucionales. que no existe un medio menos oneroso. y (3) proporcionado. no tienen una finalidad académica. Es por esto por lo que la Corte no comparte la opinión de los ciudadanos intervinientes y del Ministerio Público. corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada. la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es. que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. es decir. PRINCIPIO DE IGUALDAD/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Alcance En el caso concreto del principio de igualdad. que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido.principios entran en colisión. que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). que es una actividad que. cuando afirman que . a la luz de la importancia del principio afectado. para alcanzar el fin. es decir. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Contenido El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. aunque contribuye al logro de valiosos objetivos sociales. SERVICIO MILITAR-Beneficios/INSTITUTO COLOMBIANO FOMENTO PARA LA EDUCACION SUPERIOR-Examen DE No se entiende cómo la prestación del servicio militar. y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin. que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro. (2) necesario. esto es.

. eso sí. literal b. siempre que ellas satisfagan condiciones como las que la Corte señala en el presente fallo y que se echan de menos en el caso sub-lite. pues la naturaleza de aquélla y de ésta son completamente diferentes. Sin embargo. se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada. a excepción del parágrafo. en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que. la Corte declarará inexequible el artículo 40. no hayan comenzado la prestación del servicio militar.: Expediente No. de tal manera que los bachilleres que hubiesen culminado el servicio militar antes de ese momento. teniendo méritos académicos para continuar sus estudios en su etapa superior. de la Ley 48 de 1993. Ref. observando.ese beneficio es una "compensación" por la prestación del servicio militar. DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración/SERVICIO MILITARPrestación/EDUCACION SUPERIOR/NORMA LEGAL-Inexequibilidad La norma acusada establece una diferenciación irrazonable en las oportunidades de acceso a la educación superior. que tal declaración no significa que esté constitucionalmente prohibido al legislador establecer ciertas prerrogativas. D-1008 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40. para los bachilleres que presten servicio militar. de la Ley 48 de 1993. pueden obtener el beneficio otorgado por dicha norma. a manera de estímulo. que no fué demandado y que no contradice la norma superior. literal b. al momento de la notificación de la sentencia. Por todo lo anterior. el beneficio no será otorgado a los bachilleres que. SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos La declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada surte efecto desde el momento de su notificación.

de la Ley 48 de 1993. literal b. solicita a la Corte que declare inexequible el artículo 40. procede la Corte Constitucional a decidir. en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. veintitres (23 de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). D. Considera el demandante que esta norma viola los artículos 13. literal b. 2. Estando cumplidos los trámites constitucionales y legales establecidos para procesos de esta índole.Demandante: García Alvaro Montenegro Magistrado Ponente: Dr. 02 Santafé de Bogotá. CARLOS GAVIRIA DÍAZ Acta No. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA Artículo 40. 47 y 70 de la Constitución Política. ANTECEDENTES El ciudadano ALVARO MONTENEGRO GARCÍA.. a excepción del parágrafo.C. 43. de la Ley 48 de 1993: .

A los bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a continuar estudios en Centros de Educación Superior. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio.. contra las mujeres. afirma el ciudadano demandante. y con los varones que por sorteo. por un bachiller que reciba el beneficio previsto en la norma acusada. sino en el solo hecho de haber prestado el servicio militar. por tener un mejor nivel académico. respectivamente. b. no tienen la obligación de prestar el servicio militar. el deber del Estado de adelantar una política de integración social de los disminuidos físicos y sensoriales. se le sumará un número de puntos equivalente al 10% de los que obtuvo en las mencionadas pruebas. que establecen. considera el demandante que dicha norma vulnera el artículo 43 de la Constitución Política. Al término de la prestación del servicio militar." 3. pueden verse desplazadas. una situación desventajosa frente a un candidato que lo haya prestado. quienes. LA DEMANDA Sostiene el demandante que la norma transcrita es contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Finalmente. que garantiza la igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer. En la práctica. en opinión del actor. el puntaje obtenido en las pruebas de Estado o su asimilado realizado por el ICFES o entidad similar. El privilegio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar establece un trato discriminatorio.. no prestan dicho servicio. de tal manera que personas que han obtenido un mayor puntaje en las pruebas del ICFES. limitación física o sensorial o cualquier otra razón. de acuerdo con el artículo 10 de la misma Ley 48 de 1993."Artículo 40-. El ICFES expedirá la respectiva certificación. tendrá los siguientes derechos: . Esa situación es originada no en la mejor preparación académica de este último. y el de promover y fomentar el acceso de todos los colombianos a la cultura en . así como los artículos 47 y 70 de la Carta. la disposición acusada implica para las personas que no hayan prestado el servicio militar y que aspiren a ingresar a un centro de educación superior. al momento de solicitar el ingreso a una institución de educación superior.

entonces. por cuanto el cumplimiento de ese deber implica la interrupción de los estudios por los menos durante un término de 12 meses. de la Ley 48 de 1993. 4." En segundo lugar. 4. no es más que el desarrollo legal del artículo 216 de la Constitución Política. El Ministro de la Defensa Nacional (E) envió a esta Corte un escrito en el que defiende la constitucionalidad de la norma acusada. literal b.igualdad de condiciones. Un bachiller que ha prestado el servicio militar se encuentra. en su parecer. artística y profesional. que el artículo 40. en una situación distinta a la de aquél que no lo ha hecho. y permite tratar de manera desigual a las personas ubicadas en supuestos de hecho distintos. INTERVENCIÓN OFICIAL 4. El Comandante General de las Fuerzas Militares (E). sustentan la constitucionalidad de la disposición legal acusada. Sostiene.1. porque éste ordena tratar igual a las personas que se encuentran en supuestos de hecho iguales. el privilegio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar y que aspiran a ingresar a un centro de educación superior. el hecho de que el . técnica.2. El Director Nacional de la Policía envió igualmente a la Corte un escrito en el que presenta las razones que. que establece que en su último inciso que "la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. no vulnera el principio de igualdad. Por otra parte. 4. en primer lugar.3. presentó a la Corte un escrito en el que defiende la constitucionalidad de la norma acusada. por medio de la educación permanente y la enseñanza científica. afirma que el trato privilegiado para los bachilleres que prestan el servicio militar persigue un fin legítimo (incentivar a los bachilleres a incorporarse a las Fuerzas Armadas y compensar los sacrificios que el servicio militar implica) y establece una diferencia de trato razonable y proporcional al tiempo invertido en la prestación de dicho servicio. la disposición demandada es un desarrollo directo de la facultad otorgada al legislador por el inciso final del artículo 216 de la Carta. En su opinión. una compensación para quienes debieron aplazar la continuación de sus estudios para prestar el servicio militar. en concepto del Comandante General de las Fuerzas Militares (E). Fundamenta su posición en los siguientes argumentos: por una parte. El aumento del 10% en el puntaje obtenido en las pruebas del ICFES sería.

Igualmente. en opinión del Ministro de Defensa (E). así como a los riesgos que debe correr en desarrollo de esta actividad. de la Constitución Política. Dichas pruebas. no determinan con exactitud la capacidad intelectual de los estudiantes. Afirma el mencionado funcionario que el beneficio previsto en el literal b. el hecho de que no puedan prestar el servicio militar y recibir el aumento correspondiente en el puntaje de las pruebas del ICFES. sostiene que la norma demandada cumple cabalmente los términos del artículo 216 de la Constitución Política. 5. CONCEPTO FISCAL El Procurador General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante oficio No. de la Ley 48 de 1993.servicio militar no sea obligatorio para las mujeres. el beneficio concedido por la norma demandada. 6.2. 6. no implica la negación de su derecho a acceder a la cultura y a la educación. Competencia De acuerdo con el artículo 241. en el que solicita a la Corte declarar exequible la norma atacada. es competente esta Corte para conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40. Planteamiento del problema El problema jurídico sometido a la decisión de la Corte por el demandante puede ser expresado de la siguiente manera: . 727 del 25 de agosto de 1995. En cuanto a las personas con limitaciones físicas y sensoriales. es correlativo a la restricción de las libertades y los derechos que debe soportar el bachiller que presta el servicio militar. literal b. pues establece una prerrogativa que hace más atractiva para los bachilleres la incorporación a las Fuerzas Armadas. numeral 4. del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. por lo demás. no impide que éstas lo presten de manera voluntaria (de acuerdo con la posibilidad establecida en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993) y logren.1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. así.

la fórmula requiere un desarrollo posterior que permita aclarar sus términos. En otras palabras. los . La formulación clásica del derecho a la igualdad El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica. la Corte hará inicialmente unas consideraciones generales sobre la naturaleza y la estructura del derecho a la igualdad. el concepto de igualdad es relativo. su sola enunciación carece de utilidad para discusiones o decisiones acerca de los tratos desiguales tolerables o intolerables. Posteriormente. b.¿El beneficio otorgado a los bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a ingresar a un centro de educación superior. El derecho a la igualdad 6.1. Aunque en este mandato se pueden distinguir con claridad dos partes. c. muchos o pocos. hablar de igualdad o desigualdad. En efecto. para finalmente aplicarlos a la evaluación de la justificación del trato desigual consagrado en la norma acusada. retomará los criterios de razonabilidad establecidos en su jurisprudencia sobre este derecho. según la cual "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. El criterio para repartirlos. Los bienes o gravámenes a repartir. consistente en un aumento del puntaje de las pruebas del ICFES. equivalente al 10% del puntaje obtenido. 6. ¿igualdad con base en qué criterio?. siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política). de inspiración aristotélica. como lo ha afirmado Bobbi. ¿igualdad en qué?.3. Los sujetos pueden ser todos. tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?. por lo menos en tres aspectos: a.3. diferenciadas por los conceptos de igualdad y desigualdad. Los sujetos entre los cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes. Esto se debe a que. vulnera el derecho a la igualdad de los demás candidatos a ingresar a una institución de esa índole? Para responder a este interrogante.

3. aunque ello no signifique la solución incontestable del problema. Sin embargo. es una tarea compleja. consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política . no de un conjunto de axiomas que pueda aplicar con pleno rigor lógico 6. la lengua. poder. la capacidad. así como los mismos derechos. ventajas económicas. La primera de ellas tiene que ver con . En nuestro ordenamiento jurídico. la opinión política o filosófica-. ha establecido algunas distinciones de mucha utilidad para la solución de casos relacionados con ese derecho. el criterio de diferenciación usado por el legislador está sometido al control del juez constitucional. La estructura del derecho a la igualdad y la carga de la argumentación La teoría jurídica analítica. el artículo 40. libertades y oportunidades. principios y derechos constitucionales. En el caso sometido a examen de la Corte. establece una diferenciación entre los bachilleres que han prestado el servicio militar y aquéllos que no lo han hecho. implica una valoración por parte de quien pretenda responderlo. la clase. La valoración judicial del criterio de diferenciación. aplicada al tratamiento del derecho a la igualdad. lo que no excluye que otros criterios sean igualmente contrarios a los valores. En el ámbito de la razón práctica. el esfuerzo. el mérito. etc. en el que se establece el control constitucional de las leye. Los dos primeros interrogantes pueden ser respondidos a través del estudio de los hechos materia de la controversia. la religión. la raza. el origen nacional o familiar. el juzgador dispone de razonamientos dialécticos y problemáticos. relativo al criterio utilizado para establecer un tratamiento diferenciado. literal b. de las que la Corte se ocupará enseguida.. facilitan esa tarea. El tercer interrogante. a la luz de la Constitución. El mismo artículo 13 prohibe algunos criterios de diferenciación -el sexo. de la Ley 48 de 1993.bienes a repartir pueden ser derechos. que garantiza a todos los colombianos la misma protección y trato de las autoridades. etc. respecto de la oportunidad de ingresar a un centro de educación superior. En el seno de un Estado Social de Derecho. corresponde a la Corte Constitucional determinar si dicho criterio valorativo está conforme con el derecho a la igualdad. cargos. los criterios pueden ser la necesidad. algunas precisiones analíticas. originada en el aumento previsto en el puntaje de las pruebas del ICFES.2.

el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual.3. en la justificación del trato desigual.3. tales como la formulación aristotélica clásica o el artículo 13 de nuestra Constitución Política. los conflictos en que entra en juego el derecho a la igualdad muestran que las normas que lo consagran pueden ser tratadas como principios. son normas cuya aplicación en un caso concreto depende de la ponderación que se haga frente a los principios que con él colisiona. El "test de razonabilidad" . entonces está ordenado un tratamiento igual. y decidir sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto. 6. En segundo lugar. El análisis de esta justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un "test de razonabilidad. entonces está ordenado un tratamiento desigual. a la luz del ordenamiento constitucional. pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado. el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos principios parciales.la estructura de las normas que establecen el derecho a la igualdad. puede entrar en pugna con el principio de la autonomía de la voluntad. "Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual. que será enseguida detallado y aplicado al caso concreto. entonces. Corresponde al juez hacer la ponderación entre el principio a la igualdad y el principio que entra en conflicto con él. "Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual. En efecto. debe justificarlo. En otras palabras." b." Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar. expresado en la posibilidad del patrono de firmar convenciones colectivas con los primeros y pactos colectivos con los segundoo en la de contratar a sus trabajadores para laborar horas extra. quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio. esto es. que no son más que la clarificación analítica de la fórmula clásica enunciada y facilitan su aplicación a. Por otra parte. El problema queda concentrado. por ejemplo. la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad. El principio de igualdad de tratamiento entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados.

que componen el test de razonabilidad y que intentan determinar: a. es decir.1.3. en la sentencia T-230/94. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que "los tribunales deben enfrentar y resolver la cuestión acerca de si las clasificaciones (diferenciadoras) establecidas en una ley son razonables a la luz de su finalidad. 6.'. Muestra de lo anterior es la sorprendente coincidencia de los criterios utilizados por los distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el principio de igualdad. ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha afirmado que "la máxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciación legal o para el tratamiento legal igual no es posible encontrar una razón razonable. en otras palabras. Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él recae (cf. "fundada en la ponderación y sopesación de los valores y no simplemente en la confrontación lógica de los mismos..). en esta ocasión. La razonabilidad del trato desigual. la Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que "una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable. c. la lógica predominante es la de la razonabilidad.. es decir. infra. b. el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.. 6. completará esos lineamientos e introducirá distinciones necesarias para su aplicación al caso objeto de la demanda de inexequibilidad. estableció los lineamientos generales del test de razonabilidad. El "test de razonabilidad" es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad (cf.En la evaluación de la justificación de un trato desigual. Esta Corte.1. .3.): ¿cuál es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o.

es decir. ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico. que no existe un medio menos oneroso. y su comprensión y aplicación satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en partes) de su contenido. el concepto de proporcionalidad significa. por tanto. ha dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992: . que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. el juez constitucional debe proceder al último paso del test. corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada. esto es. partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. principios y derechos consignados en éste. para establecer la validez del fin a la luz de los valores. Sobre este último punto. por el contrario. y éste es constitucionalmente válido. Este es el punto más complejo de la evaluación. en términos del sacrificio de otros principios constitucionales. que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. como quiera que puede llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisión del juez constitucional. que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido. a la luz de la importancia del principio afectad. para alcanzar el fin. la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es. el de la proporcionalidad en sentido estricto. El primer paso no reviste mayor dificultad. se trata únicamente de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso. que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). (2) necesario. es decir. y (3) proporcionado. requiere una confrontación de los hechos con el texto constitucional. que examina la razonabilidad del trato diferenciado. el de proporcionalida. Si el trato desigual persigue un objetivo. porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro. y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin. En el caso concreto del principio de igualdad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión.El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. La teoría jurídica alemana.

no sólo porque la misma Constitución establece. establecidos en el Preámbulo de la Carta y en varios de sus artículos (cf.3. 217 y 218).). el trato desigual establecido por la norma acusada carece de una justificación razonable. se estableció que el artículo 40. a través del procedimiento descrito en la sección anterior. la posibilidad de establecer prerrogativas por la prestación del servicio militar. 2. los artículos 1. a.. El objetivo perseguido es válido desde el punto de vista constitucional. o que ello suceda en grado mínimo. b. establece un trato desigual entre los candidatos a ingresar a un centro de educación superior. que han prestado el servicio militar. En efecto. Dicho trato recae sobre el puntaje de las pruebas del ICFES. la convivencia.3. etc. de la Ley 48 de 1993. sino también porque está destinado a satisfacer valores y principios constitucionales (mantenimiento del orden público.4. literal b."Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma. Procede ahora la Corte a examinar la razonabilidad de ese trato." 6. sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados. entre otros. Examen de la proporcionalidad del trato desigual en el caso concreto Las consideraciones conceptuales anteriores permiten examinar con mayor claridad el problema jurídico objeto de la presente sentencia. es adecuado para estimular la prestación de ese servicio y . la independencia nacional. en su artículo 216. que para los primeros es aumentado en un 10% del puntaje obtenido. y aquéllos que no lo han hecho.). En la primera parte de las consideraciones de la Corte (cf. Sin embargo. c.1. El principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal. Es claro que el beneficio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar persigue un objetivo: estimular la incorporación de los jóvenes a las Fuerzas Armadas y compensar la interrupción de los estudios que significa la prestación de ese servicio. si bien el privilegio otorgado en materia del puntaje en las pruebas del ICFES a los bachilleres que prestan el servicio militar. en cuanto no satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad. sino compartir con su carácter de legitimidad. 6.

particularmente el derecho a la igualdad. recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos.puede constituir una considerable compensación para quienes se han incorporado a las Fuerzas Armadas. origen nacional o familiar. representado en las funciones que corresponden a las Fuerzas Armadas (artículos 216. aceptar el trato desigual establecido por la norma implicaría no sólo desnaturalizar las pruebas del ICFES. raza. logren eficazmente ese fin. en los siguientes términos: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. pueda implicar para quienes en ella participan un beneficio de esta índole. En efecto. La prerrogativa otorgada por la disposición demandada busca la satisfacción de un principio constitucionalmente relevante. 217 y 218 C. pues la naturaleza de aquélla y de ésta son completamente diferentes. sin embargo. por tanto. no es ni necesario para el logro de ese fin ni proporcionado frente al sacrificio de los derechos y méritos académicos de los demás candidatos a ingresar a un centro de educación superior. establecido en el artículo 13 de la Carta. En consecuencia. no han prestado el servicio militar.. es particularmente importante para la decisión de la Corte el hecho de que el privilegio otorgado por la disposición acusada no guarda relación de conexidad con el tipo de actividad realizada por el bachiller que presta el servicio militar .). implican el sacrificio de principios elevados a la categoría de derechos fundamentales. lengua. libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo. por cualquiera de los motivos establecidos en la misma Ley 48/1993. aunque contribuye al logro de valiosos objetivos sociales. la competencia académica del bachiller. con el fin de establecer un punto de referencia para el ingreso a las instituciones de educación superior. que es una actividad que. No es necesario el trato desigual establecido por la norma demandada porque es posible estimular y recompensar la prestación del servicio militar mediante el otorgamiento de otras prerrogativas que. no tienen una finalidad académica. Finalmente. Es por esto por lo que la Corte no comparte la opinión de los ciudadanos intervinientes y del Ministerio Público. La falta de proporcionalidad es evidente si se ponderan el fin perseguido por el trato desigual y los principios sacrificados por su aplicación. opinión política o filosófica. religión. sin implicar el sacrificio exagerado de los derechos de otras personas. las pruebas del ICFES tienen como único objetivo la medición de la preparación académica de los alumnos que terminan sus estudios secundarios. sino introducir un trato desigual desproporcionado contra los candidatos a ingresar a un centro de educación superior que. cuando afirman que ese beneficio es una "compensación" por la prestación del servicio militar.P." (cursivas fuera del texto) . no se entiende cómo la prestación del servicio militar. El único criterio relevante en relación con dichas pruebas es.. En este punto.

eso sí. no cabe duda de que la norma acusada establece una diferenciación irrazonable en las oportunidades de acceso a la educación superior. en esta oportunidad considera la Corte procedente ordenar que la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada surta efecto desde el momento de su notificación. de tal manera que los bachilleres que hubiesen culminado el servicio militar antes de ese momento. que no fué demandado y que no contradice la norma superior. Sin embargo. a excepción del parágrafo. RESUELVE . para los bachilleres que presten servicio militar. siempre que ellas satisfagan condiciones como las que la Corte señala en el presente fallo y que se echan de menos en el caso sub-lite. En razón de lo expuesto. pueden obtener el beneficio otorgado por dicha norma. 6. literal b. Por todo lo anterior. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. a manera de estímulo. produce en la práctica un perjuicio injustificado a las personas que la misma Ley 48 de 1993 autoriza a no prestar el servicio militar. observando. la Sala Plena de la Corte Constitucional. Esta disposición. de la Ley 48 de 1993. la Corte declarará inexequible el artículo 40. no hayan comenzado la prestación del servicio militar.5.Para esta Corte. en fin. los varones descartados por el sistema de sorteo (artículo 19) y los varones exentos del cumplimiento de ese deber (artículo 28). el beneficio no será otorgado a los bachilleres que. se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada. teniendo méritos académicos para continuar sus estudios en su etapa superior. entre ellas las mujeres (artículo 10). Efectos de esta sentencia En ejercicio de su competencia para definir los efectos de sus sentencia. en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que. que tal declaración no significa que esté constitucionalmente prohibido al legislador establecer ciertas prerrogativas.3. al momento de la notificación de la sentencia.

Por el contrario. o en el proceso de interpretación y aplicación de ambas clases de normas.PRIMERO. Disponer que los efectos de la presente sentencia se producirán a partir del momento de la notificación de la misma. publíquese. los bachilleres que hayan culminado el servicio militar antes de ese momento y los que aún se hallen prestándolo. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente 3. SEGUNDO. notifíquese. Declarar inexequible el artículo 40. los bachilleres que al momento de la notificación de la presente providencia no hayan comenzado la prestación del servicio militar. comuníquese a quien corresponda. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. ALEXY considera que los principios y las reglas se diferencian en el tipo de discurso utilizado internormativos12 para resolver los conflictos . El propio R. Cópiese. a excepción del parágrafo. de la Ley 48 de 1993. lo que sí parece claro es que es este segundo. literal b . EL CONCEPTO DE PONDERACIÓN Con independencia de que la diferencia entre principios y reglas tenga su origen en el plano de la estructura normativa. el escenario en el que se manifiestan las consecuencias de la gradualidad de los principios y en el que cobra relevancia la ponderación. En consecuencia. el del conflicto y su resolución. no serán beneficiarios de la prerrogativa prevista en la norma objeto de la presente declaratoria de inexequibilidad. tienen derecho a recibir el beneficio previsto en dicha disposición.

. de modo que. por aplicación del principio cronológico. 192). o bien declarando la existencia en alguna de ellas de una cláusula de excepción en beneficio de la otra. p. por muchas que sean las veces en que se plantee dicho conflicto.) 13 Véase GUASTINI (2008. aplicadas independientemente. del principio de jerarquía normativa o del principio de competencia.. a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios. por ejemplo. conducen a resultados incompatibles. es decir. bien declarando inválida alguna de esas reglas. por el empleo de técnicas como la disociación13 o mediante estrategias más o menos 9 Sobre este debate véase. ATIENZA y RUIZ MANERO (1996). 12 ALEXY (1993. que surgen cuando dos normas. siempre habrá de resolverse de la misma manera. pp. puede producirse por aplicación del principio de especialidad. Los conflictos de reglas se resuelven mediante el establecimiento de una relación de preferencia en favor de una de ellas y en perjuicio de la otra. ampliamente. Lo primero se produce. La declaración de la existencia en una de las reglas de una cláusula de excepción. Una relación de ese tipo puede establecerse. 62). p. 10 GARCÍA FIGUEROA (1998. a su vez. que puede calificarse como incondicionada en la medida que se enuncia en abstracto. p. 11 PRIETO SANCHÍS (1998. 52). PRIETO SANCHÍS (1993). 86 s.

7InDret 2/2009 Luis Arroyo Jiménez refinadas de creación de lagunas14 . Sea como fuere, lo característico de los conflictos entre reglas es que se resuelven en una determinada dirección con carácter constante: si una de ellas ha sido dictada por un sujeto incompetente es inválida y, tras la correspondiente declaración, es expulsada del ordenamiento. Y si otra dispone con carácter general algo que otra exceptúa para un supuesto especial, aún sin ver afectada su validez, aquella primera norma verá cómo el conflicto con la segunda se resuelve siempre a favor de esta última. Por el contrario, las colisiones de principios se caracterizan por que en unas ocasiones se resuelven a favor de uno y en otras del otro. La ponderación es, precisamente, el tipo de discurso jurídico a través del cual se resuelven las colisiones entre principios, y consiste en identificar las circunstancias que deben concurrir para que un principio preceda a otro y fundamentar por qué en esas circunstancias es ese principio el de mayor peso. Ponderar significa, por tanto, establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada. Se debe también a R. ALEXY la denominada ley de colisión, en virtud de la cual las circunstancias que integran la condición de la relación de precedencia son el presupuesto de hecho de una regla cuya consecuencia jurídica es el juicio de deber ser que se deriva del principio precedente. De este modo, la resolución de una colisión de principios a través de la ponderación, es decir, mediante el establecimiento de una relación de preferencia condicionada, implica la creación de una nueva norma en virtud de la cual, si se dan las circunstancias señaladas, deberá aplicarse la consecuencia jurídica que se

deriva del principio al que se ha otorgado prevalencia. En definitiva, la ponderación es un tipo de discurso que permite resolver conflictos de principios mediante la creación de reglas. El concepto de ponderación propuesto por R. ALEXY se articula, así, en un doble nivel. Para poder resolver un conflicto de principios es necesario obtener previamente una norma que, al no necesitar ya ser ponderada, pueda integrar sin más la premisa mayor de un juicio de subsunción. La ponderación es, precisamente, la técnica de argumentación jurídica que permitiría pasar de un nivel a otro mediante el establecimiento de una relación de preferencia condicionada. De igual modo, si los principios son normas que se ponderan, las reglas pueden entenderse como el resultado de una ponderación previamente desarrollada. De esta sucinta descripción conviene destacar dos cuestiones: la primera alude a la naturaleza del juicio de ponderación y la segunda se refiere a sus límites. En primer lugar, es necesario distinguir entre el juicio de ponderación en cuanto tal y otros tipos de argumentación que se concretan más bien en la aplicación a un caso del resultado de una ponderación previamente realizada. En efecto, si ponderar es establecer una relación de preferencia condicionada, debe entonces concluirse que el resultado de este procedimiento es un acto de producción normativa, es decir, un acto-fuente en sentido estricto. Así se deriva, por otra parte, de la enunciada ley de colisión, en virtud de la cual el resultado de la ponderación es la creación de una regla. La ponderación tiene, por tanto, una dimensión creativa que convierte a este tipo de discurso en un método decisorio en contextos gobernados por principios contrapuestos15

. F. VELASCO ha

14 Véase CARRASCO PERERA (1996). 15 PRIETO SANCHÍS (2001). 8InDret 2/2009 Luis Arroyo Jiménez subrayado también que la ponderación es una forma de poder decisorio16 , y a esta circunstancia se refiere asimismo R. GUASTINI al afirmar que la naturaleza de la ponderación no es propiamente interpretativa, puesto que su sentido no es tanto atribuir un significado a las disposiciones que expresan los principios que integran la colisión –una operación ésta que habrá debido realizarse previamente–, cuanto emitir un juicio de valor comparativo cuyo resultado es la creación de una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión17 . El carácter creativo del juicio de ponderación se pone claramente de manifiesto allí donde el resultado de la ponderación es una disposición general o una sentencia constitucional de carácter interpretativo, pero también está presente en la regla creada para un caso concreto por el juez ordinario o por la Administración18 . Sin embargo, lo que también se deriva de esta dimensión creativa o decisoria de la ponderación es que la cuestión de quién esté llamado a resolver las colisiones entre principios no es irrelevante desde el punto de vista del reparto de poderes entre los diversos integrantes del sistema institucional y de los principios que la presiden. Dicho en

Si la norma que surge como resultado de la ponderación es una regla. si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. 582 CC). Un ejemplo de este proceder lo proporciona A. sobre la finca del vecino. como hace el propio A. de entrar en conflicto con otras.otros términos: la necesidad de resolver una antinomia mediante la ponderación es algo que se encuentra en función de las características de las normas que la integran y no de la posición del operador en el sistema. ello implica que. De admitirse tal posibilidad. GARCÍA FIGUEROA al referirse al supuesto en el que un juez admita excepciones a la regla que dispone que «[n]o se puede abrir ventanas con vistas rectas. pero ésta última sí determina el modo y los límites conforme a los que cada uno de ellos puede hacerlo. si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad» (art. la primera regla citada habría de reformularse en el sentido siguiente: «[n]o se puede abrir ventanas con vistas rectas. Lo cual nos conduce a la segunda de las cuestiones señaladas. 47 CE)19 . excepto cuando ello . no parece que este conflicto deba ser resuelto a través la ponderación. Esto plantea el problema de si la existencia de una regla vigente y aplicable al caso precluye o no el replanteamiento del conflicto en el nivel de los principios. en atención al principio constitucional según el cual «[t]odos los españoles tienen derecho a una vivienda digna» (art. ni balcones u otros voladizos semejantes. GARCÍA FIGUEROA. sobre la finca del vecino. ni balcones u otros voladizos semejantes. sino mediante una relación de preferencia incondicionada.

el derecho a la intimidad. Este regla». incluso. CARRASCO PERERA ha señalado con acierto que la admisión de este modo de . la propiedad privada. 19 GARCÍA FIGEROA (2009). 16 VELASCO CABALLERO (2009). A. a admitir que la aplicación de cualquier regla puede ser evitada en el caso concreto mediante el replanteamiento del conflicto entre principios que subyace a su objeto. en palabras del propio A. Como puede observarse. 91). en los que «no pueden existir reglas propiamente dichas. y con ello. p.). a la conclusión de que la distinción entre principios y reglas sería más bien ―ilusoria‖. 17 GUASTINI (2008. sino que la considera. esto es. p. toda norma queda expuesta al efecto irradiación constitucionales y ello significa (Austrahlungswirkung) de las normas que queda cancelada su presunta naturaleza de derrotabilidad. 9InDret 2/2009 Luis Arroyo Jiménez GARCÍA FIGUEROA no solo admite esta posibilidad. 18 Véase GARCÍA FIGEROA (2009. en definitiva. Desde el momento en que tenemos una Constitución como la de 1978.infrinja el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada». A. 7). una norma originariamente formulada como regla se habría convertido en un principio como consecuencia de la necesidad de tomar en consideración principios de sentido opuesto a aquellos a los que ésta servía (en nuestro ejemplo. su no planteamiento conduciría. generalizable en los Estados constitucionales contemporáneos. GARCÍA FIGUEROA. etc. porque las segundas también serían derrotables.

puesto que cualquier regla de rango inferior a la Constitución podría verse desplazada en su aplicación como consecuencia de la necesidad de replantear el conflicto que subyace a la misma en el nivel de los principios y. el hecho de que su resultado constituya una regla creada por un operador jurídico que ocupa una determinada posición en el sistema institucional. y.proceder conduce a la estricta nivelación del sistema de fuentes a través de la disolución del principio de jerarquía20 . los obstáculos a esta deriva no proceden de la doctrina de la ponderación. en general. se entiende que dicha regla no pueda ser desconocida por otros operadores sino en función de cuál sea la posición que éstos ocupen en el mismo sistema. que constituye una significativa manifestación de la liquefacción postmoderna del sistema jurídico21 . Si se toma en consideración la dimensión creativa de la ponderación. para . la eventual reapertura de la colisión entre principios resuelta mediante el establecimiento de la regla controvertida podría poner en cuestión principios de carácter estructural que. A mi juicio. en particular. contra el que se dirigen algunas de las críticas vertidas sobre la ponderación. eventualmente. operarían como razones opuestas a la reapertura del conflicto o. Acaso quepa preguntarse si no es contra este planteamiento. en su caso. según cuáles sean las posiciones respectivas de ambos operadores en el seno del sistema institucional. de la teoría del Derecho. de resolverlo en el caso concreto en un sentido diferente al que aquélla expresa. ni. En efecto. sino más bien de la doctrina del Derecho constitucional.

en contra de lo que dispone el art. una regla . «[u]n principio es soslayado cuando en el caso que hay que decidir.ser más exactos. 72 LJCA–. por ejemplo. o sustraída del ámbito decisorio del órgano que pretende reabrir la colisión en el nivel de los principios –por ejemplo. de principios como el de reserva de Ley o el de competencia–. GARCÍA FIGUEROA desde los ámbitos de la teoría de las normas y de la interpretación. En cambio. un principio opuesto tiene un peso mayor. si un Tribunal pretendiera determinar el contenido de los actos administrativos discrecionales por él anulados. En definitiva. 21 La imagen de la liquidez contemporánea frente la vocación de solidez que ha caracterizado al mundo moderno se debe a BAUMANN (2000). a su resolución mediante el establecimiento de una relación de preferencia condicionada de sentido diverso al propio de la regla aplicable. ALEXY. no creo que cualquier colisión de principios previamente resuelta mediante una ponderación ajena pueda ser 20 CARRASCO PERERA (1996). Así ocurriría en el caso de que la resolución de dicho conflicto estuviera encomendada normativamente al sujeto que realizó el juicio de ponderación original –en virtud. con independencia de la valoración que merezca el planteamiento de A. 10InDret 2/2009 Luis Arroyo Jiménez reabierta. En palabras de R. puesto que la regla que expresa su resultado bien puede imponerse al operador que pretendiera hacerlo en función de cuáles sean sus posiciones respectivas en el contexto institucional de que se trate.

todos los ciudadanos están en igualdad de condiciones frente a la ley.098 de .002 de 1994. El acto discriminatorio es la conducta. con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales. T . Estos principios serán llamados ―principios formales‖. por eso las normas que otorgan beneficios. Tema: Derecho a la igualdad. dice: En repetidas oportunidades. y que trate como resultado la violación de sus derechos fundamentales. Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional. esta corporación se ha pronunciado frente al derecho fundamental a la igualdad diciendo que. el cual se traduce en igualdad de trato e igualdad de oportunidades para todos. T . Además tienen que ser esquivados los principios que establecen que reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello tienen que ser seguidas y que no debe apartarse sin fundamento de una práctica transmitida. La discriminación. implica la violación del derecho a la igualdad. contrarían el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte. tanto mayor es el carácter prima facie de sus reglas»22 Sentencia T-590/96 noviembre 5. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando. Cuanto mayor peso se confiera en un ordenamiento jurídico a los principios formales. se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas. Del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realización de la persona humana. pese a la irrazonabilidad de la diferenciación.todavía no es soslayada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla. restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas. en su doble acepción de acto o resultado. El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. sin que para ello exista justificación objetiva y razonable. se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad. Magistrado Ponente doctor Antonio Barrera Carbonell. dominar o ignorar a una persona o grupo de personas. actitud o trato que pretende consciente o inconscientemente . imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada.anular. Corte Constitucional.

por el hecho de haber quedado en estado de gravidez. El caso concreto. RESUELVE: PRIMERO. T -100 de 1994. la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional.279 de 1996. y en su defecto. C . el de la educación.083 de 1996. la rectora del Colegio Nuestra Señora de Nazareth. Tal actuación por parte del plantel acusado es contraria al respecto a la dignidad humana. CONCEDER el ampara solicitado.3. al igual que de los particulares que se encuentran prestando un servicio público. en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. como en este caso. principio fundamental que informa nuestro régimen constitucional igualdad de la actora y vulnera los principios que establece la Constitución Nacional. proceda a reintegrar a la actora a las clases presenciales que venía recibiendo.REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. negando la tutela solicitada por la señora Janeth Rodríguez Chilantra. C .. .262 de 1996 y C . T -298 de 1995. En el caso que ocupa la atención de esta Sala. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. cuando establece que todas las personas deben tener un trato igualitario por parte de las autoridades. T .059 de 1995. T -144 de 1995. la tutela solicitada debe ser concedida por cuanto se violó el derecho a la igualdad de la peticionaria al someterla a un trato diferente al de sus demás compañeras. En conclusión. T -145 de 1995. ejerciendo actos discriminatorios sin justificación alguna. es claro que el plantel educativo acusado ha vulnerado el derecho a la igualdad de Janeth Rodríguez Chilantra al no permitirle continuar sus estudios con el método presencial que hasta el momento había venido desarrollando. ordenado que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo.1994. 3.

biológico. el igualitarismo o simple igualdad matemática. religión. origen nacional o familiar. según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Dice así el artículo 13 de la Constitución: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley. y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica. se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. con la igualdad material. en virtud de obstáculos del orden natural." . ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal. lengua. Por ello. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas. como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º..SEGUNDO. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica. opinión política o filosófica. recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos. por el concepto de la generalidad concreta.ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación. se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan". para corregir desigualdades de hecho. en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. se comunique esta providencia a la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Como ya lo precisó la Corte Constitucional2 en su primera sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal. que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. moral o material. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. física o mental. Se supera así el concepto de la igualdad de la Ley a partir de la generalidad abstracta. libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo. 3.2. él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Derecho a la igualdad Uno de los principios fundamentales del nuevo orden constitucional colombiano es el principio de igualdad. Se supera también. raza.

desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir.990. desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas. "consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas.La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad. "Si en la Carta de 1.991 ella está explícita en el artículo 13. reiteró la igualdad material en una sentencia de constitucionalidad contra la Ley 49 de 1. de un modo u otro. en la nueva Constitución de 1. sobre su alcance real.. en palabras del tratadista italiano Mortati. deduciéndola no sin dificultad del artículo 16 de la anterior Carta de 1. Ahora bien.la igualdad de oportunidades para los . a propósito de un caso en el que se exigía distintos tipos de requisitos para que una persona acreditara su capacidad para ejercer la abogacía. con ponencia del Magistrado Simón Rodríguez Rodríguez. al aplicar la igualdad con un criterio objetivo. no implicaba una igualdad matemática. la decisión de aquel alto Tribunal que reconoció la igualdad material. en la cual se cita una frase de León Duguit para respaldar la idea de que la igualdad."4 El mandato constitucional de proteger la igualdad material afecta a todas las ramas y poderes públicos. la igualdad formal fue incorporada por primera vez en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de 1. debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que. Ahora la jurisprudencia constitucional no está forzada a desentrañarla sino a desarrollarla a partir de la construcción de una dogmática en la que se establezcan criterios para determinar las diferencias relevantes que justifiquen un tratamiento diferente en un caso concreto.991. en donde la Corte Suprema de Justicia. entre los principios mínimos fundamentales que al tenor de lo preceptuado por el artículo 53 de la Carta Política debe contener el Estatuto del Trabajo se encuentra el de la ". sino una igualdad de trato para los iguales y un desigual trato para los desiguales. En efecto. Como anotó la Corte Constitucional en el fallo antes citado. la Corte Suprema de Justicia había establecido la igualdad en diversos fallos.886. El operador jurídico. derechos y deberes que genera esa labor humana (artículo 2º)..886 la igualdad material estaba implícita. para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios. Este proceso evolutivo de la jurisprudencia colombiana culminó en el fallo del 17 de octubre de 1.931. Sin embargo."3 Además se recogen así los principios jurisprudenciales anteriormente elaborados en Colombia. Por ejemplo. hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance.

que hipotéticamente puede ser la de cualquier trabajador vinculado con el Estado. C) Un acreedor de la Nación en virtud de sentencia estaría mejor garantizado que un acreedor de la Nación en virtud de una resolución administrativa que le reconoce una pensión. B) Un pensionado de una entidad pública con liquidez (Cajas de Previsión del Congreso. no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto. Sin que ello sea en manera alguna óbice para hacerlo objeto de tratamiento igualitario. en el sentido de señalar que él no se traduce en una igualdad mecánica y matemática sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. Militares) estaría también en mejor posición que un pensionado de la Caja. Esta situación. según el punto de vista desde el cual lleve acabo el juicio de igualdad. implica que la aplicación efectiva de la igualdad en una determinada circunstancia no puede ignorar o desconocer las exigencias propias de la diversidad de condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los sujetos." Este postulado es una especie del principio de igualdad cuya formulación genérica se consigna en el artículo 13 de la Constitución. Cuáles sean éstos o las características que los distinguen. Lo anterior lleva a esta Corporación a reiterar una vez más sus diversos pronunciamientos en materia del derecho a la igualdad y sus concretas implicaciones. Presidencia.comúnmente llamado tertium comparationi -para establecer . Ha señalado esta Corporación: "La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. La determinación del punto de referencia. manifiesta. Entre las diversas anotaciones que el demandante formula a una impugnación. Es una relación que se da al menos entre dos personas. al convertirse en un obstáculo para el ejercicio efectivo del derecho. Lo cual.. como se vió. 3. El principio de igualdad. La igualdad de oportunidades permite además el desarrollo de la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables (artículo 5º) e inherentes (artículo 94).. los 'términos de comparación'. objetos o situaciones.trabajadores. que la cuota de fomento panelero desconoce el principio de igualdad por cuanto recae sobre personas para el beneficio de otras o de sectores gremiales abstractamente considerados. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elemetos. La inembargabilidad en materia laboral desconoce el principio de la igualdad material. se pone de manifiesto de manera más dramática en los siguientes eventos: A) Un pensionado del sector privado estaría en mejores condiciones que un pensionado de la Caja Nacional de Previsión Social.

'consiste en una obra de cotejo entre las hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas. Pero.diferentes consencuencias jurídicas.."13 En el caso concreto. no son indiferentes para el derecho. El operador jurídico. con la igualdad material. o destinatarios de las normas. " Sin embargo el artículo 13 de la Constitución no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho. En efecto: " Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal."12 De otra parte. y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad" ". debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que. Opera mediante la definición de supuestos de hecho a los que atribuyen consecuencias jurídicas (derechos. es claro que la cuota de fomento panelero constituye un instrumento eficaz para hacer efectivo el principio de la seguridad alimentaria . el igualitarismo o simple igualdad matemática. siendo posible anudar a situaciones distintas -entre ellas. Se supera también. por el concepto de la generalidad concreta. ". el se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. etc). El derecho es.. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. en palabras del tratadista italiano Mortati. desde la interpretación de los contextos sobre su alcance real. rasgos o circunstancias personales. al aplicar la igualdad con un criterio objetivo. al tiempo. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta. que concluye con el principio según el cual no se permite regulaciones diferentes de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. obligaciones. sanciones.. competencias. desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas. Algunos están expresamente proscritos por la Constitución y otros son especialmente invocados para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el preámbulo. cuando exista motivo razonable que lo justifique.. un factor de diferenciación y de igualación. hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de la igualdad y su alcance'.cuando una diferencia es relevante. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad. es un determinación libre más no arbitraria. esta Corte ha tenido también ocasión de advertir que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente dar un tratamiento diferente a sujetos colocados en unas mismas condiciones. los criterios relevantes para establecer distinciones.

dicho derecho contiene seis elementos. b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen privilegios. es claro que la producción no es indiferente para el interés social y no puede estar gobernada por el albúr de la simple lógica económica del mercado. El principio constitucional de la igualdad se traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que "exceptúen" a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Es entonces el derecho a ser tratado igualmente en circunstancias similares. se desprenden tres manifestaciones jurídicas de la igualdad: el derecho subjetivo a ser tratado de manera igual. el deber del Estado de hacer efectivo ese trato igual y el principio constitucional de la igualdad. A partir de esta delimitación conceptual. todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades. según el cual. la cual no es necesariamente compatible con las urgencias y necesidades de los grupos discriminados de nuestra sociedad. en virtud de lo dispuesto expresamente en el artículo 65. a través de sentencias provenientes de sus Salas de Revisión de Tutelas3 y de fallos proferidos por la Sala Plena4 en asuntos de constitucionalidad. de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. unidas a su presencia permanente en el mercado y a su costo al alcance de vastos sectores populares. En estas condiciones. se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de . que son precisamente aquellos para los cuales la seguridad alimentaria se confunde con su única opción de subsistencia en las condiciones mínimas que demanda la igualdad humana. a saber. B. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este derecho en múltiples ocasiones. El Derecho a la Igualdad. a) Un principio general. En el último de los pronunciamientos antecitados la Corporación caracterizó el derecho en cuestión relievando su carácter típicamente relacional.se ha convertido en componente indispensable de la canasta familiar de los grupos más débiles de nuestra sociedad. Según lo ha indicado también la Corte5 . Porque no en vano la panela -por su contenido alimenticio y sus presuntas virtudes medicinales. bajo la forma de la especial protección que el Estado debe dar a la producción de alimentos. Así fue concebido por Aristóteles cuando lo definió como trato igual a los casos iguales y desigual de los casos diferentes.presente en la Carta de 1991. Este principio está consagrado como derecho fundamental de aplicación inmediata en el artículo 13 de nuestra Constitución.

su definición conceptual siempre ha . La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales. física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. se favorezca la desigualdad. entonces. de otra parte. bien por las circunstancias concretas que los afectan. Se verifica. La igualdad. e) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica. una discriminación positiva justificada por ese mínimo de justicia material que se desprende de todo Estado social de derecho que se proclama justo. y f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas. origen nacional o familiar. Para ser objetivas y justas. ya que ellas exigen regulación diferente para fenómenos y situaciones divergentes. las reglas de la igualdad ante la ley no pueden desconocer en su determinación tales factores. empero. adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados y protegiendo especialmente a las personas que por su condición económica. se encuentran en posición de debilidad manifiesta. o posición económica. d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados. bajo la categoría de los derechos fundamentales y universales. la Corporación también ha señalado que el objeto de esta garantía que a toda persona reconoce el artículo 13 de la Carta. por razón de su sexo. raza. Ese trato diferente del débil se debe a la aplicación de la igualdad objetiva y no formal que predica la identidad entre los iguales y la diferencia entre los desiguales. es un principio reconocido tradicionalmente en los Estados de derecho como el nuestro. física o mental. que en derecho no es cosa distinta que la justicia concreta. pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio. De allí que el mismo artículo 13 Constitucional haya dispuesto que la actividad estatal se orientará al logro de la igualdad real y efectiva. ya por las condiciones en medio de las cuales actúan. Al precisar el alcance del derecho a la igualdad. no es el de construir un ordenamiento jurídico absoluto que otorgue a todas las personas idéntico trato dentro de una concepción matemática. ignorando factores de diversidad que exigen del poder público la previsión y la práctica de diferenciaciones tendientes a evitar que por la vía de un igualitarismo formal.personas de manera arbitraria e injustificada.

el principio de igualdad material se proyecta en el artículo 229 de la Constitución. Así. los cuales no son en modo alguno incompatibles con el establecimiento de hipótesis normativas que contengan supuestos diferenciales que atiendan una realidad objetiva. matemáticas o biológicas. lo que no obsta para reconocer que la igualdad implica y exige la diferenciación. el supuesto de hecho y el fin que se persigue. Ha sostenido también la Corte que el principio de igualdad está revestido de la natural relatividad histórica que implica su contenido. pues. conducta ésta contraria al principio relacional de igualdad material. lo sean en grado mínimo.. sino compartir su carácter de legitimidad. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. a saber: a) La desigualdad razonable de los supuestos de hecho: el principio de igualdad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. estas dos calidades deben desprenderse de la situación de la persona objeto de tratamiento diferente. La igualdad que predica la Constitución de 1991 no es. b) Racionalidad y proporcionalidad: fuera del elemento anotado anteriormente. C. un principio que deba obedecer a razones físicas. Este principio busca que la medida no sólo tenga fundamento legal. sino a postulados racionales fundamentados en un Estado social de derecho. . que dicho principio está sometido dentro de las reglas del Estado social de derecho. debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual. A contrario sensu. De la igualdad en el trabajo. cuando. puede existir un trato diferente siempre y cuando sea razonable y justo. que dice que "se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. a la determinación legislativa de fórmulas diferenciadoras que encuentran fundamento racional en los postulados de justicia y bienestar que emanan de la Carta. la diferenciación no es razonable o es injusta. sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados o.supuesto hondas dificultades en su proyección jurídica completa. los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma. ella se convierte en discriminación. Ahora bien.. consagrado en el artículo 13 de la Constitución." En suma. A los efectos de este fallo resulta también pertinente reseñar los supuestos que conforme a la jurisprudencia6 constitucional justifican el trato diferenciado. así mismo. que si ello sucede.

cuando afirmó: El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado." El principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores es una especie del principio de igualdad genérico consagrado en el artículo 13 de la Constitución. con la igualdad material.. Se observa pues que el principio de igualdad material.. que contiene unos principios mínimos fundamentales (artículo 53). Magistrado Ponente doctor Antonio Barrera Carbonell. el igualitarismo o simple igualdad matemática. Una de las garantías es el estatuto del trabajo. proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta. la igualdad de oportunidades".. que consagra como principio mínimo fundamental. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios.. de suerte que la igualdad debe aplicarse también en el derecho al trabajo.. de la especial protección del Estado. que es inmune incluso ante el estado de excepción por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social. que dice que "el trabajo es un derecho y una obligación social y goza.. consagrado en el artículo 13 constitucional. afecta a todas las ramas y poderes públicos... y la remuneración. Corte Constitucional.El derecho al trabajo se encuentra consagrado en el artículo 25. Tema: Derecho a la igualdad. económico y ecológico. que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artículo 215). en todas sus modalidades. derechos y deberes que genera esa labor humana (artículo 2º)." Esta disposición es concordante con el artículo 53 idem. Se supera también. Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal. El mandato Constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber.. dice: . él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Entre los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo se encuentra ". Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.7 Sentencia T-590/96 noviembre 5. cuya protección es de tal naturaleza. El gobierno. La igualdad de oportunidades permite además el desarrollo de la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables (artículo 5º) e inherentes (artículo 94). por el concepto de la generalidad concreta. en primer lugar. se proyecta en materia laboral.. con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado. la igualdad de oportunidades para los trabajadores.

anular. es claro que el plantel educativo acusado ha vulnerado el derecho a la igualdad de Janeth Rodríguez Chilantra al no permitirle continuar sus estudios con el método presencial que hasta el momento había venido desarrollando. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte. implica la violación del derecho a la igualdad. Del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realización de la persona humana. principio fundamental que informa nuestro régimen . El acto discriminatorio es la conducta. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando. T -144 de 1995. por eso las normas que otorgan beneficios. La discriminación. T . se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas.098 de 1994.279 de 1996. pese a la irrazonabilidad de la diferenciación.083 de 1996. C . 3. El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. T -298 de 1995.3. El caso concreto. con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales. sin que para ello exista justificación objetiva y razonable.262 de 1996 y C . Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional. T . el cual se traduce en igualdad de trato e igualdad de oportunidades para todos. Tal actuación por parte del plantel acusado es contraria al respecto a la dignidad humana. C . se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad. dominar o ignorar a una persona o grupo de personas.059 de 1995. En el caso que ocupa la atención de esta Sala.En repetidas oportunidades. imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada. contrarían el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece. esta corporación se ha pronunciado frente al derecho fundamental a la igualdad diciendo que. en su doble acepción de acto o resultado. y que trate como resultado la violación de sus derechos fundamentales. por el hecho de haber quedado en estado de gravidez. restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas. T -145 de 1995. T -100 de 1994.002 de 1994. todos los ciudadanos están en igualdad de condiciones frente a la ley. actitud o trato que pretende consciente o inconscientemente . T .

que significa ‗insertar las interpretaciones personales en un texto dado‘. al igual que de los particulares que se encuentran prestando un servicio público.ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación. ejerciendo actos discriminatorios sin justificación alguna. y en su defecto. negando la tutela solicitada por la señora Janeth Rodríguez Chilantra. como en este caso. la tutela solicitada debe ser concedida por cuanto se violó el derecho a la igualdad de la peticionaria al someterla a un trato diferente al de sus demás compañeras. La exégesis suele ser contrastada con la eiségesis. En conclusión. En general. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. la rectora del Colegio Nuestra Señora de Nazareth.. La exégesis tradicional requiere lo siguiente:2 . en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. SEGUNDO. la exégesis presupone un intento de ver el texto objetivamente. el de la educación. ordenado que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo. RESUELVE: PRIMERO. proceda a reintegrar a la actora a las clases presenciales que venía recibiendo. en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. se comunique esta providencia a la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. CONCEDER el ampara solicitado.REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. La palabra exégesis significa ‗extraer el significado de un texto dado‘.constitucional igualdad de la actora y vulnera los principios que establece la Constitución Nacional. cuando establece que todas las personas deben tener un trato igualitario por parte de las autoridades. mientras que eiségesis implica una visión más subjetiva. la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional..

en los tratados de los juristas Domat y Pothier. Finalmente. se considera que la ley es la emanación de la voluntad general (concepto de Rousseau). y finalmente. examen del contexto general histórico y cultural. En el Derecho En el campo jurídico la exégesis es uno de los métodos de hermenéutica jurídica que tuvo su auge con el Código napoleónico. la exégesis consiste en hacer una paráfrasis directa del texto. entre ellos Colombia. y a través de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. que luego fue fuente de inspiración para otros países. El juez en la monarquía era un instrumento importante de poder.     análisis de palabras significativas en el texto. por lo tanto estaba en la capacidad de interpretar las normas a su gusto. La exégesis y el conceptualismo hicieron parte del formalismo jurídico de principios del siglo XIX. examen del contexto dentro del texto. Este método llegó a Latinoamérica a través del Código civil chileno realizado por el venezolano Andrés Bello (inspirado en el Código napoleónico. ESCUELA MARGARITA FANIDES ROSA NATALIE SENDY YANIA DE ARDILA MARTINEZ JIMÉNEZ SUÁREZ VANEGAS VILLERO EXÉGESIS MOLINA URZOLA RICO TINOCO CARDOZO OLIVERO . pues luego de la revolución francesa se considera que todos los hombres son iguales. Dada la igualdad de los individuos. Desde la revolución francesa. confirmación de los límites de un pasaje. en el marco de la traducción. es tomar casi textualmente lo que dice la ley sin capacidad de salirse de esta. el juez no debía interpretar la ley pues esto sería darle más importancia a la voluntad particular del juez sobre la voluntad general. y en la tradición romana clásica). Nicaragua Y Venezuela. Básicamente la exégesis pretende limitar la acción del juez.

JUSTIFICACIÓN A partir de la Revolución Francesa como hito histórico que marco el paso de la edad moderna a la edad contemporánea. Explicar el desarrollo estacional de la Escuela de la Exegesis. clasificándola en diferentes fases que parten desde la expedición del Código de Napoleón de 1804 hasta 1830 y 1840. Definir de manera concisa el concepto exegético de las normas como criterio del juez al momento de interpretar la Ley en un caso concreto. constituyendo esto un reflejo plausible de la lógica jurídica como sistema de razonamiento. El desarrollo metodológico implementado por la Escuela de Exégesis marco las pautas de evolución en cuanto a las diversas concepciones encaminadas a permitir una descripción acorde a la realidad histórica reflejada en el momento. Es tal la importancia y categoría de la Escuela de la Exegesis que hoy en día podemos ver sus destellos en nuestra Legislación Civil como método de interpretación de las normas por parte de los jueces. 2. OBJETIVOS ESPECIFICOS: 1. pero haciendo énfasis en la escuela de exegesis como precursora de una concepción del Derecho relacionada con la función de los jueces como poder jurisdiccional y la rama legislativa como poder político. DEFINICIONES VARIAS 5 . culminando en una fase de ocaso en 1899. pasando por una etapa de florecimiento en el año de 1880. surgió el interés y obligación por parte de los jueces de motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un caso determinado. la cual nos impulsa a conocer sobre sus albores y la forma de aplicación actual materializada en las decisiones judiciales. CONTENIDO Pág. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL: Dar a conocer de manera clara y especifica el concepto y desarrollo de la Escuela de la Exegesis como reflejo del Positivismo Jurídico en el siglo XIX. Es de allí que emana la importancia de ahondar sobre los diferentes tópicos del razonamiento jurídico que se desarrollaron a posteriori de la revolución francesa. I.

2. profesor de la facultad de Burdeos quien esbozo cinco rasgos distintivos de estas Escuela. entre los cuales cobra gran importancia J. Características preponderantes 7 III. los cuales cabe relacionar los siguientes: 1) El culto al texto de la ley. 4) El carácter ilógico e incomprensible de la misma. Con respecto al planteamiento ontológico sobre ¿Qué es el derecho?. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 11 12 I. 3) El carácter estatista de la doctrina orientada a reconocer la supremacía del legislador. la Escuela de la Exegesis le da solución definiendo al mismo como un conjunto de normas. por cuanto reconocía la supremacía del legislador. es decir del Estado. (Demolombe).1. RELACIONES ENTRE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS 9 Y NUESTRO CÓDIGO CIVIL IV. Nota Importante: Al igual que muchos tratadistas criticamos la concepción de derecho equiparable a la ley.2. específicamente del Derecho Civil al Código de Napoleón. porque esto restaría importancia a su estudio.II. El derecho es superior a la ley. V. más bien la ley es una forma en cómo se expresa el Derecho. . La interpretación exegética por parte de los jueces al momento de decidir sobre determinado asunto. es decir. CÓDIGO DE NAPOLEÓN DE 1804 7 2. y su más célebre instrumento codificador. como ley viva. Esta Escuela emergió entre los juristas franceses. El derecho no es la ley. El movimiento Codificador: Código de Napoleón 7 2. Escuela de la Exégesis 7 2. y solo en casos muy excepcionales la ley resultaba insuficiente –Laurent-. es ley aquella que este acompañada de sanción. aplicable y obligatoria. pero a la vez se admitía la superioridad del derecho natural frente al derecho positivo.1. El positivismo jurídico a comienzos del siglo XIX tuvo un estatus preponderante a consecuencia de los diferentes movimientos tendientes a la codificación de las normas en los países europeos concretándose en primera medida en el denominado Código Prusiano promulgado por Federico II de Prusia. es decir es una fuente formal. sin coacción y sanción no hay ley. 2) El predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley. debía estar ceñida absolutamente a los postulados de la ley. ―La ley está constituida por la voluntad del legislador…‖-Demante-. el llamado Código de Napoleón en 1804. DEFINICIONES VARIAS La Escuela de la Exégesis desde sus albores tuvo como finalidad fundamental la reducción del derecho a la ley. Bonnecase. 5) El argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y generalizar las tesis –Bonnecase-. dejando por fuera cualquier forma de arbitrariedad.

Para la Escuela Exegética el derecho es la Ley. La exegesis consiste en el estudio directo y analítico de los textos legales. II. pues si una norma es incoherente por contener una contradicción se hace inutilizable y hay que proceder a enmendarla . y buscaba ordenar el conjunto de reglas heterogéneas. CÓDIGO DE NAPOLEÓN DE 1804 : HITO HISTORICO QUE MARCO EL SURGIMIENTO DE LA ESCUELA DE LA EXEGÉSIS 2. Además cabe resaltar que es tanto el culto brindado a la ley escrita. es decir. situación esta que cambia aquel principio rector del Iusnaturalismo referente a que toda ley positiva debía estar acorde al derecho natural. trasladándolo así a una esfera privada del jurista. éste en todo momento debía sujetarse y adaptarse al espíritu de la misma. El Movimiento Codificador Código de Napoleón (1804) En un principio las conductas de la Colectividad Europea esta regulada por el Derecho Consuetudinario (Costumbre). solo disminuyeron su aplicación como derecho absoluto. es decir que posee una univocidad de signos excluye la elaboración de cualquier de desacuerdo en la actividad de interpretación.Por otra parte. anacrónicas y contradictorias que existían en ese entonces.1. El Movimiento Codificador Europeo tuvo lugar a finales del siglo XVII y principios de XIX. Otra característica determinante de la Escuela de Exegesis es el la concepción de que una ley posee validez siempre y cuando provenga del parlamento. 2. Lo que para los glosadores era el corpus iuris civilis de Justiniano para los exegetas lo fue el Código de Napoleón. Cuando un sistema es coherente. es decir el Poder Jurisdiccional se sitúa en la esfera de la aplicación del derecho ya creado mediante el sistema deductivo encaminada a emplear la justicia de manera impersonal. que en relación al derecho natural. imparcial (posición legalista) sin mirar sus consecuencias (dura lex sed lex). Escuela de Exégesis La Escuela Exegética nace en Francia gracias a la codificación Napoleónica que se dio durante finales del siglo XVII y principios de XIX. 2. Características Preponderantes Es menester señalar que los grandes difusores de la Escuela de la Exegesis no desconocieron por completo el derecho natural.1.2. Fue así como se tuvo lugar el Movimiento Codificador. la exigencia de coherencia se impone de manera imperativa. un Derecho Escrito. formulando un silogismo judicial cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho apropiada y la menor conformada por la comprobación de cumplimiento de los requisitos establecidos en las reglas de derecho. lo que significa que el primero se encuentra caracterizado por la intervención del pueblo a través de la creación de la ley. . y el segundo.2. Por lo que se vio la necesidad de establecer una compilación normativa. en el que existiera una unidad normativa. es menester señalar que en tratándose del Poder Legislativo y el Poder Judicial estos se encuentran en una línea de separación. completo.

solo corresponde al legislador. que según Ihering. . III. Sentencia C-820 del 2006 declara inexequible ―solo‖ Interpretación stricto sensu de los textos legales. La ley solo debe interpretarse de acuerdo con su texto. Se le niega a la costumbre su carácter de fuente jurídica directa IV. el derecho (objeto de conocimiento) se reduce a un dato (que debe ser conocido) y la ciencia jurídica se convierte en lógica del derecho. –Blondeau-. se acudirá a los recursos de la lógica formal: a) Argumento a contrario: Si el texto encierra una solución restrictiva en relación con el caso que se refiere. Si el Juez a la hora de decidir tropieza con una ley ambigua y notoriamente insuficiente. Cuando la interpretación gramatical no da resultado se acude a la interpretación lógica. Pero bien se puede. para interpretar una expresión oscura de la ley. el interprete atuvo al texto escrito de la ley. Interpretar la ley según sus propias palabras. recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma…‖ (Art. donde el jurista da solución a un caso concreto con base a los principios y reglas establecidos por el legislador. ―Buscar el pensamiento de la ley en el espíritu de su autor pasando por encima de las palabras‖ En los caso no previstos y en los que no se descubra el pensamiento intimo del legislador. Interpretación Gramatical: ―Cuando el sentido de la ley sea claro. La interpretación de la ley debe estar fundada en la intención del legislador. RELACIONES ENTRE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS Y NUESTRO CÓDIGO CIVIL ESCUELA DE EXEGÉSIS CÓDIGO CIVIL Se ha dicho que el método más antiguo es el gramatical. a mejori o a minori ad majus Estos argumentos constituyen la analogía. no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. de una manera general.27) La autoridad de la ley: Fuente de la cual deben emanar todas las decisiones judiciales. y con leyes que se contradigan. con una concepción meramente explicativa y no creativa.Con la Exegesis. y no puede poner en claro el pensamiento del legislador. se debe abstener de decidir rechazando la demanda Interpretación con autoridad: La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura. CONCLUSIONES . (Art 25). porque cuando el derecho dejo de ser consuetudinario. puede inferirse que hay una solución contraria para los casos no comprendidos en el texto< inclusione unius fit exclusio alterius> b) Argumento a parí.

BIBLIOGRAFIA CARRILLO. V. Leyer. Temas y Problemas de la Filosofía del Derecho. 2008 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO Anotado. estudia a los principales representantes de esta Escuela. ed. En la presente obra el jurista francés Bonnecase. MARULANDA.A.1960 Descripción: La Escuela de la Exégesis fue un movimiento de interpretación del derecho que se fraguó en Francia después de la publicación del Código francés en 1804 y tuvo su auge en el siglo XIX. Lógica Jurídica y nueva retórica. así como su influencia en el derecho civil y positivo. su doctrina y sus métodos. GENY Hermenéutica del François Derecho. Chaim. Yesid. los textos del corpus juris civilis de Justiniano. Fundamento para la Introducción al Derecho PERELMANS. cuyo método consistía en hacer glosas o notas marginales a . sus postulados consistían en la interpretación de la norma por la norma misma.T. dándole preeminencia al texto de la ley por sobre otros planteamientos.D. Cours élem. La distinción según Dworkin . Con la Escuela de la Exégesis se brinda un culto restrictivo a la ley.2009 DEMOLOMBE Escuela Judicial Bogotá. Ha sido tan importante la exégesis que algunos de sus destellos los podemos apreciar en los artículos 25 al 30 de nuestro Código Civil. y mucho más específicamente en los artículos 25. Barcelona. 27. referentes ala interpretación por vía de autoridad e interpretación gramatical. Laurent. única edición. Ediciones Doctrina y Ley L. Du droit civil MARTINEZ. Bogotá. Diego. civitas.1988 cita ―Rodrigo Lara de Bonilla‖. la cual no se puede considerar ley aquella que no este escrita y no provenga del legislador o del parlamento. DE LA ROSA.Con la expedición del Código de Napoleón surge de manera instantánea la exégesis como escuela de interpretación la cual a la vez propicia el resurgimiento de los glosadores.

en forma disyuntiva (disyunción no exclusiva): se aplican o no se aplican. de modo que los conflictos entre principios se resuelven por peso.guen o no se siguen. Los principios jurídicos son –para usar la frase de Hart. Los principios jurídicos no son patrones extrajurídicos y son vinculantes para el juez. y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan ‖. la distinción entre principios jurídicos y reglas jurídicas es ―lógica‖. El ataque se centra en que cuando los juristas discuten acerca de derechos y obligaciones jurídicas. Las reglas operan de la manera todo o nada. y por lo tanto. tales como los principios. Las reglas son válidas o no válidas.diante una regla de conflicto del propio sistema. y se concentra en la forma en la que operan en el razonamiento jurídico. Si un principio es aplicable en un caso. Los principios juegan un papel central en los razonamientos que justifican las decisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones. a la regla más especial. No obstante otros principios en sentido contrario. En el caso de un conflicto entre dos reglas. En contraste. se si. especialmente en los casos difíciles. como las que dan pre ferencia a la regla dictada por la autoridad más superior. que es una distinción que abstrae el contenido de uno u otro tipo de pauta.talmente irrelevante para la decisión. ¿qué son los principios? y ¿cómo se distinguen de las reglas? Al distinguir los principios en sentido específico de otros estándares como las directrices (―policies‖). es decir. y el principio original no deja por esa razón de formar parte del orden jurídico. Los principios –en palabras de Dworkin– ―inclinan la decisión en una dirección. La regla dejada a un lado tiene que ser abandonada o reformulada para hacerla consistente con la regla que pervive. Pero. La distinción entre principios y reglas es una distinción de clase. y la colisión se resolverá me. pueden inclinar la balanza. equidad o de otro aspecto de la moral. Si una regla es válida. una de las dos no es válida. toda vez que pertenecen a clases diferentes de pautas. y ofrece como ejemplo el patrón de que ―nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilícitos‖. aunque no de manera concluyente. Dworkin afirma que entiende por ―principio‖ una pauta que ha de observarse porque es una exigencia de justicia. si son más pesados. Supongo que con ello quiere decir. Para Dworkin. a la regla dictada más recientemente o alguna otra. .―no concluyentes‖. constituye una consideración que debe ser toma. es un modelo insuficiente y limitado para expli. los principios tienen un aspecto de peso o importancia que las reglas no tienen.da en cuenta por el juzgador en el balance de razones. el positivismo jurídico es un modelo de y para un sistema de reglas.car la institución que llamamos derecho. al menos en parte. entonces ―la solución que proporciona debe ser aceptada‖.En la crítica de Dworkin al positivismo jurídico la distinción entre principios jurídicos y reglas jurídicas es fundamental. En caso de no ser válida. emplean otras pautas o patrones que no son reglas. resulta to. y no hay una tercera posibilidad. A juicio de Dworkin.

como ocurriría con las normas. las (directrices) políticas son proposiciones que describen objetivos (. prima. por lo general. . aquel principio que posea "mayor peso moral".al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado. un principio". e incluso cuando la mayoría pudiera estar peor porque ese "algo" se haga"..Según DWORKIN ―hace girar en torno a los principios toda. es decir. sin que ello importe exclusión del otro. en cuando estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). un estado de cosas cuya especificación no requiere así ninguna expectativa o recurso o libertad en particular para individuos determinados (... no porque favorezca o asegure una situación económica.) Un objetivo es una finalidad política no individualizada. Con todo. Llamo "principio" a un estándar que ha de ser observado. generalmente. distinguir las "normas" de los "principios".ello no podría ocurrir con los principios cuyo valor proviene de su contenido de moralidad y no. las "directrices. "Llamo directriz o "directriz política" -expresa Dworkin. la proposición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una directriz. es decir.. Según el autor norteamericano.. la caracterización de esos principios. y la de que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia. interesa. Muestra cuáles son las peculiaridades que atribuye a los principios. Mientras las primeras son binarias (un caso cae o no bajo ella). Mientras las normas pueden ser identificadas a través de hechos -vgr. la regla de reconocimiento de Hart. los segundos son graduales (una acción humana puede. en razón de validez). la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. una mejora en algún rasgo económico. de su modo de producción.. validez (el conflicto se resuelve. en mayor o menor medida cumplir o infringuir un principio). conviene distinguir cuidadosamente. los "principios" y las "normas". una de ellas pierde. político o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos. cuando los segundos están en conflicto. De tal modo. a saber. DWORKIN señala cuáles son las características que diferencian a los principios de las normas. [su] concepción del Derecho‖.) "Un derecho -en cambio. "Los principios son proposiciones que describen derechos. pues.debe ser un derecho a hacer algo aún cuando la mayoría piense que hacerlo estaría mal. sino porque es una exigencia de la justicia. en particular a Dworkin. política o social que se considera deseable. Cuando las primeras son inconsistentes.

no responde [. La caracterización de DWORKIN de principios y normas... ―.. p. DWORKIN insiste en que los principios son distintos de las normas. Así. or social situation deemed desirable.. la adhesión del lector a sus puntos de vista. antes que aportar alguna luz acerca de los puntos sobre los que versa su discurso. sino más bien acumular argumentos que parezcan convincentes contra las teorías de HART. Entre estos otros tipos de estándares. armado con sutilezas argumentativas.. Taking Rights Seriously.‖ Sin embargo.En la obra de DWORKIN no hay una exposición sistemática sobre los principios.. political. sus argumentos son muy difusos. DWORKIN señala dos (aunque deja ver que puede haber otros): principles y policies.. PRIETO S. Aquí interesan solo los primeros.‖.‖ DWORKIN.. Por otra parte. dice este autor. sino también a partir de otro tipo de estándares que definitivamente no son normas.. but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality. El mismo DWORKIN inicia su análisis de los principios diciendo ―I want to make a general attack on positivism. Esta misma observación la hace Luis PRIETO S. 67. La alusión a ellos aparece más bien en argumentaciones cuyo objeto no es precisamente esclarecer el tema de los principios.. Cuáles son esas diferencias lógicas es lo que DWORKIN tratará de establecer: Son ―el producto de un acto deliberado de creación jurídica.forces us to miss the important roles of these standardas that are not rules. .‖ ● . DWORKIN trata el tema de los principios a partir de observar que los abogados argumentan no solo a partir de normas.. más que en la definición misma.‖. a tal punto que a menudo se tiene la impresión de que el autor intenta conseguir. Sobre principios. La tesis central de ese ataque será precisamente que ese positivismo ―.. not because it will advance or secure an economic. a pesar de que el lenguaje que utiliza DWORKIN es sencillo.. tras la aparente sencillez del lenguaje. ..] a un estudio analítico sobre la estructura de los diferentes elementos que componen el sistema jurídico. los cuales vagamente define DWORKIN así: ―I call a ‗principle‘ a standard that is to be observed. 22. se oculta una falta de claridad (¿intencional?) en las ideas. Luis. Ronald. porque existen diferencias lógicas entre estas y aquellos. p.

Diferencias: 1ª. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo.No se basan ―en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo. «en la realización del Derecho los principios son los determinantes de la actuación jurídica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas».‖ • Los principios (al igual en esto que las normas) confieren derechos e imponen obligaciones. como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales. • Los principios. . en caso de que las normas no sean suficientes para hallar la solución de un caso concreto. ofreciendo «soluciones equitativas cuando la aplicación de normas a casos singulares suponen la causación de injusticia». al contrario que ocurre con las normas y. sino en un sentido de convivencia u oportunidad que. son instrumentales. por último. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura más compleja. siempre proveerán esa solución. tanto en el foro como en la sociedad se desarrolla con el tiempo. pues como elementos ontológicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurídico previo. los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo. Gracias a ellos el derecho siempre tiene una solución para todos los casos por más difíciles que sean. como elementos cognoscitivos. son independientes y no se derivan unos de otros. al contrario que las normas. 2ª.

. pero las normas no. 5ª. los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece. de equidad o de alguna dimensión de la moral. no son principios . 4ª. donde una norma desplaza a otra (vid. no porque favorezca o asegure una situación económica. para garantizar ésta. políticas o sociales. Entre principios y normas existe una diferencia lógica. son parte del derecho positivo. que se cumplen o que no se cumplen. política o social que se considera deseable. los principios no.Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificación. p. opinan en ese sentido. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican —«las normas son aplicables a la manera de disyuntivas» (Dworkin..Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradicción con una norma. 7ª. pp. desde principios de siglo. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones económicas. 72).3ª. Dworkin. de honestidad. lo que sí ocurre en caso de antinomias. Unas diferencias genéticas: las normas proceden de en la organización estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido. Los principios son imperativos de justicia. 77 y 78). sino porque es una exigencia de la justicia.. La tesis central de DWORKIN con respecto a las principios es que estos son distintos a las normas. 8ª. Sobran ejemplos de autores que. pero son principios jurídicos. 75)— y si se aplican se puede hacer de forma inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto. la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad» (Dworkin. Dice Dworkin que los principios no son como las normas. p. Un principio se hace jugar conjuntamente con otros principios y por eso a veces se los deja de lado. los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia. Tal ―descubrimiento‖ era muy común en la dogmática jurídica europea de la primera mitad de este siglo y aun anterior. 6ª.Una diferencia exegética: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas. «Llamo "principio" a un estándar que ha de ser observado.

Edición: Número 108. Juan Cianciardo. los criterios de distinción entre reglas y principios que propone Dworkin 24 . M-327271998 ISSN 1575-7382. para Dworkin. cuando un tribunal de Nueva York tuvo que decidir. por su carácter lógico: mientras que las normas son aplicables en términos de "todo o nada". en el caso Riggs v. Sobre Los Principios Generales Del Derecho. septiembre-diciembre de 2003. y presentan razones y argumentos en favor de una solución. argumentos que no dependen del hecho de haber sido dictados en un momento y lugar determinados. año XXXVI. José Francisco Barth. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. prueba y efecto de los . pp. si una persona que había asesinado a su abuelo debía tener derecho a recibir la herencia de éste al haber sido designado heredero en su testamento. Referencias: Dworkin. Ramón Ruiz Ruiz. Barcelona. Dos son. Principios y normas en la concepción del derecho de Dworkin (Comentarios a las observaciones críticas de Luis Prieto Sanchís). nº 3. 891-906. Los principios aportan razones para decidir. por otro lado. Ariel. El razonamiento del tribunal empezaba por advertir que ―es bien cierto que las leyes que regulan la preparación. Revista de Ciencias Jurídicas. en la parte de indefinición que les permite ser arbitrarios. nueva serie. núm. son válidas o inválidas. Los principios difieren de las normas. se apoyan en consideraciones de equidad. Roberto-Marino Jiménez Cano. 1995. D. recurre al ejemplo de una sentencia dictada en 1889. Ronald: Los derechos en serio. moralidad y justicia. Revista Urbe etius. Boletín Mexicano de Derecho Comparado.morales que los jueces pueden adoptar si quieren o no. Para dar cuenta del primero. La distinción entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicación del Derecho. como diría Kelsen. pp. 1999/2000. 1-18. Principios Y Reglas: Una Aproximación Desde Los Criterios De Distinción. Universidad de Buenos Aires. Especial Consideración En Derecho Español. 108.L. los principios tienen lo que podemos llamar un peso específico o importancia. Palmer.

si bien concede que ambos tipos de normas –las reglas y los principios– apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias.testamentos y la entrega de la propiedad al heredero. Pero el tribunal continuaba señalando que ―todas las leyes. la segunda norma que aparece en este ejemplo no es del tipo que consideramos como reglas jurídicas. lo mismo que todos los contratos. entonces o bien la norma es válida. 75 a 78. págs. Así. pues es muy diferente de proposiciones como ―la 24 Vid. no obstante difieren en el carácter de la orientación que dan. 20 velocidad máxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilómetros por hora‖ o ―un testamento no es válido a menos que esté firmado por tres testigos‖. . Como consecuencia de este razonamiento el tribunal falló que el asesino no recibiera la herencia. pueden ser controladas en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del Derecho consuetudinario. conceden esta propiedad al asesino‖.. Para Dworkin. 12 RAMON RUIZ RUIZ LA DISTINCION ENTRE REGLAS… URBE et IUS :: Newsletter Nro. Dworkin. Las reglas son aplicables a la manera de disyuntivas: si los hechos que estipula una norma de este tipo están dados. o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen‖. Ronald: Los derechos en serio. si se interpretan literalmente. A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia. cit.

en cuyo caso. y entonces no aporta nada a la decisión 25 . es el de la usucapión: si penetro reiteradamente en una finca ajena. es posible que aquel . ésa es una razón que la ley tendrá en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. de hecho. no consideramos que estos ejemplos demuestren que el principio de no beneficiarse de las propias injusticias no sea un principio de nuestro sistema jurídico ni que sea incompleto. Si un hombre tiene algo o está a punto de recibirlo. más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección. es frecuente que la gente se beneficie. pero no exige una decisión en particular. pero no queremos decir con ello que la ley nunca permita que un hombre se beneficie de las injusticias que comete. Ciertamente. la respuesta que da debe ser aceptada. Sin embargo. de sus injusticias. en tal caso. Sin embargo. como resultado directo de una acción ilegal que cometió para conseguirlo. de manera perfectamente legal. a juicio de Dworkin. Pero puede haber otros principios que apunten en dirección contraria y. algún día tendré el derecho de atravesarla siempre que quiera. un principio como el arriba formulado no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación. los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. o bien no lo es. El caso más notorio. Decimos que nuestro Derecho respeta el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito.

pues bien. cuando decimos que un 25 Este rasgo de las reglas se puede advertir con toda claridad si consideramos de qué manera funcionan éstas. como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido.13 RAMON RUIZ RUIZ LA DISTINCION ENTRE REGLAS… URBE et IUS :: Newsletter Nro. Así. una regla establece que si el bateador no contesta tres lanzamientos. al mismo tiempo. como puede ser un deporte. que un bateador que no contesta tres lanzamientos no queda fuera del juego. se adecuan bien al modelo: si la exigencia de los tres testigos es una regla jurídica válida. entonces no puede ser válido un testamento que haya sido firmado solamente por dos testigos. La regla puede tener excepciones. pero si las tiene es inexacto e incompleto enunciarla sin enumerarlas. si viene al caso. porque en otros supuestos. . sino también en cualquier otra actividad dominada por ellas. veremos que las normas de Derecho. queda fuera del juego. no sería coherente reconocer que ésta es una enunciación correcta de una de las reglas del béisbol y decidir. Si tomamos como modelo las reglas del béisbol. 20 determinado principio es un principio de nuestro Derecho. pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico. cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso. En definitiva.principio no prevalezca. como la que establece que un testamento no es válido si no está firmado por tres testigos. por ejemplo –continúan el razonamiento de Dworkin– en el béisbol. el principio puede ser decisivo. lo que eso quiere decir es que las personas facultadas para su aplicación deben tenerlo en cuenta. no sólo en el Derecho.

pero en este caso no puede haber una mediación exacta. considerando a los principios jurídicomorales. considerando la teoría de Hart como representante del positivismo metodológico que sostiene que el Derecho es un conjunto de reglas primarias y secundarías. no podemos decir que una regla sea más importante que otra. DWORKIN Y H. HART María Dolores Pérez Jaraba Resumen El artículo plantea un examen general de la controversia entre dos grandes juristas. Sin con frecuencia motivo de embargo.A. como forma de diferenciación entre Derecho y moral. la decisión respecto a cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada.A. Hart y Ronald Dworkin. Se inicia el trabajo con un examen de los diferentes tipos de positivismos. las reglas no tienen esta dimensión. como lo más importante de la caracterización del Derecho. sino que cuando dos de ellas entran en conflicto. que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior. PRINCIPIOS Y REGLAS: EXAMEN DEL DEBATE ENTRE R. cuando los principios se interfieren. por lo que el juicio respecto de si un principio en particular es más importante que otro será controversia. por ejemplo. otras reglas. según su parecer. esto es.La segunda diferencia que Dworkin establece entre las reglas y los principios tiene que ver con una dimensión que. Sin embargo. o la posterior o algo similar. H. quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. de gran importancia en la teoría del Derecho actual. Así. debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las reglas misma mediante elementos externos a su contenido como. A partir de esta diferencia en la definición del .L. expresos o implícitos en el sistema jurídico. tienen los segundos pero de la que carecen las primeras: la dimensión de peso o importancia. la posición de Dworkin es contraria al concepto de Derecho como un sistema de reglas.L.

la relación entre el derecho y la moral.A hart y la de su opositor.DWORKIN Dworkin / Ronald. consecuencias que están relacionadas con el problema de la discrecionalidad de los jueces en la decisión de casos difíciles. se abordan las críticas que Dworkin realizó a la obra de Hart y la respuesta de éste en su ―Postscriptum‖. En primer lugar. donde es erróneo afirmar que en los jueces tienen poderes discrecionales. Las partes en un proceso tienen . Ahora bien la teoría de Ronald dworkin es valorativa y justificativa.L. EL DEBATE HART . Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes de 1997. y el concepto mismo del derecho. en la primera se muestra como surgió el debate de hart-dworkin y la trayectoria que ha seguido desde su inicio. 191 paginas. Hart. H. el norteamericano Ronald dworkin. Hart construye una propuesta comprehensiva sobre los problemas centrales de la teoría del derecho como la relación entre eficacia y validez. Esta obra se divide en tres partes. aunque en todos estos tópicos. A. puesto que consiste en identificar los principios que mejor se adecuen al derecho establecido y a las practicas de una sistema jurídico. Este debate. La teoría de H. en el sentido en que no intenta explicar un sistema jurídico particular como el ingles o el norte americano. desde 1980 en adelante debe tenerse en cuenta el debate entre estas dos corrientes de reflexión que han pugnado por un paradigma dominante: las teorías del ingles H. dicha teoría es caracterizada de interpretativa. transformó de manera profunda las visiones contemporáneas acerca del papel de los jueces. Para comprender la riqueza jurídica de los últimos años. objeto de la presente obra. va dirigida a una cultura jurídica en particular que es el derecho anglosajón. sostiene que no en todos lo casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un termino de la regla jurídica.A hart desarrollo una teoría con dos características fundamentales. Estudio preliminar de Rodríguez. los aportes de hart son importantes. la teoría hartiana es general. la perspectiva de estudio de hart es descriptiva en tanto que pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento sin considerar para ello la justificación moral de las prácticas jurídicas.L. La decisión judicial. la interpretación.Derecho. En su segunda parte se logra evidenciar ¿que tipos de normas existen en los ordenamientos jurídicos y como se pueden identificar? Y en la tercera y última parte se expone las consecuencias centrales de la controversia sobre las reglas y los principios en la teoría y la practica jurídica. los vínculos entre justicia y derecho y entre moral y derecho y las condiciones de existencia de un ordenamiento jurídico y su aplicación a casos límites como el derecho internacional y el derecho de las sociedades primitivas. L. para los propósitos del estudio del debate con la teoría dworkiniana. si no cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea. En segundo lugar.

entonces el juez no esta aplicando el derecho..L. . una de las partes en un litigio tendrán derecho a que el juez le reconozca en su sentencia que esos principios le dan razón. siempre existirán principios que lo sean y en consecuencia. Asimismo. con posterioridad. sucediendo a H. estos son los llamados casos difíciles. ha sido profesor de la Universidad de Londres. sin embargo. si no de consistencia jurídica y moral. donde existe más de una interpretación razonable. la decisión de la teoría dworkiana inexisten en la obra de hart. Hart. según dworkin los argumentos del positivismo de hart son falsos.A. que muestra a los jueces y abogados mas inciertos sobre lo que realmente dice el derecho a lo que sugiere la descripción de dworkin. en 1969. en el Concepto de derecho platica acerca de la discreción judicial. Mas tarde fue contratado como profesor de derecho en la Universidad de Yale y. ocupó la cátedra de Jurisprudencia de la Universidad de Oxford. Regresó a Harvard para estudiar derecho y luego trabajó en una importante firma de abogados norteamericana. Ya que los jueces en los casos difíciles.derecho obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente.1931Nació en Worcester. en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos en que son pertinentes. cuando la regla es imprecisa. destinado a encontraren cada difícil los principios que se apliquen de la mejor manera posible a las reglas vigentes y que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. si no crea una para el caso en concreto. se licenció también en Oxford. por que las reglas no le indican una u otra dirección. sus decisiones no son de conveniencia social. Contra de la tesis de la discrecionalidad judicial construye un método decisión personificando a un juez con capacidades extraordinariarias. Es ahí donde parte la critica de dworkin. Basando sus decisiones en argumentos de principio. Es así como en ―la tesis escéptica de hart parece describir de manera mas adecuada la practica jurídica. Mass. no tienen discrecionalidad para crear derecho: por el contrario tiene que aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico. Por esta razón. son igualmente obligatorios. actividad que ha compaginado con la impartición de diferentes seminarios en la Universidad de Nueva York conjuntamente con Thomas Nagel y Jürgen Habermas. refutando que los principios funcionan de una manera diferenta a las reglas. por que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto. como posibilidad de elegir entre diferentes cursos de acciones válidas para cuando no exista respuesta jurídica correcta. 1933 cursó estudios en la Universidad de Harvard y. La base del debate se origina cuando Hart. es un instrumento poderoso de evaluación y critica de lo que hacen los jueces en los casos difíciles‖[1] Ronald Dworkin . cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren mas apropiada. el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opción que estimen adecuada. donde anota ―que los principios dictan resultados menos precisos que las normas‖.

no tengo que hacer ningún juicio de valor. incluido el chino y el japonés. -La Regla de Reconocimiento: . o si este pensamiento de este habría llegado a hacer predominante si no hubiese nacido bajo la sobra del pensamiento de hart EL DEBATE HART . si hubo una Asamblea Constituyente. porque si algo es inmoral. como es posible saber si la obra de hart habría tenido mayor influencia sin las críticas sistemáticas de dworkin.DWORKIN: “LOS DERECHOS EN SERIO”. Es así. La teoría y la práctica de la igualdad (2000). Life‘s Dominion: An Argument about Abortion. Su obra ha sido traducida a numerosos idiomas. Más tarde ésto le condujo a cuestiones de tipo moral y político y a tener una presencia frecuente en la prensa para discutir temas legales de actualidad acerca del aborto. entonces no es Derecho. Dentro de la filosofía del derecho se opuso con vehemencia al positivismo jurídico que dotaba a la ley de una excesiva asepsia.-Los positivistas dicen que no. para saber cuales son las normas jurídicas deésta comunidad. para luego así comprobar los tipos de normas jurídicas y la existencia de una regla de reconocimiento. si losJueces las han seguido. Es en estos temas donde se encuentran las más importantes repercusiones actuales del debate hart-dworkin. para tomar distancia del liberalismo político rawlsiano y vestir al liberalismo con un tejido moral y sustantivo. solamente tengo que constatar los hechos. la Constitución o la desobediencia civil.Para Hart.Entre sus trabajos destacamos. Freedom‘s Law: The Moral Reading of the American Constitution (1986). que no es necesario realizar ninguna evaluación moral paraidentificar lo que el Derecho prescribe. si el Parlamento las aprobó. Una de las características más interesantes de la disputa estudiada es la disposición que tiene ambos autores para poner a prueba su tesis en casos correctos.DWORKIN. Los derechos en serio. además defienden posturas diferentes en relación con la pregunta sobre la solución de los casos difíciles y la discrecionalidad judicial. para identificar las normas jurídicas. La pregunta es ¿cómo debe ser el Derecho?¿Es necesario realizar argumentos morales para identificar lo que el Derecho prescribe? ¿Para interpretar lo que el Derecho prescribe es necesario que los Abogados y los Juecesrealicen algún tipo de evaluación moral?-Los Iusnaturalistas dicen que sí. es necesario realizar consideraciones empíricas. Actualmente sus principales desarrollos teóricos se circunscriben a la filosofía política centrándose en el debate acerca de la justicia social iniciado por Rawls. Su propuesta quiere ser una re-fundamentación ético-filosófica del liberalismo pero vehiculándose prioritariamente en la igualdad y la comunidad. Euthanasia and Individual Freedom (1993) y Virtud soberana. Finalmente.

el juez debe crearlo.Hay una regla que dice que lo que el parlamento señala. si el modelo de Hart fuera cierto.Hart dice que para saber cuales son los hechos que generan derecho. porque sostenía que para identificar lo que el derecho prescribe eranecesario simplemente ver ―hechos‖.El ataque de Dworkin a Hart intentar mostrar que el modelo de Hart no captura el fenómeno jurídico. es creada por la sociedad.EL problema para Hart es que parece que la realidad no se ajusta a su teoría. nohay nada que sea moral. no forma partedel derecho. una es que no creen Derecho. Si un caso no está regulado por una norma jurídica. es una práctica de una sociedad.La Regla de Reconocimiento es empírica porque es creada por una sociedad y el contenido dela regla también es empírico.y la otra es que lo creen pero que ninguno se dé cuenta de que lo está haciendo. ¿como explicaque los jueces no digan que crean Derecho? Hay 2 alternativas. es decir.pero si suscita.Dworkin dice. los constituyentes crean unapráctica social. lo queel constituyente diga. a la hora de resolver.La regla de reconocimiento es una regla no legislada. la jurisprudencia sigue. no existen normas jurídicas. (una asambleaconstituyente. tenemos una laguna. encuentran lagunas entonces crean normas pararesolverlos. de sulibro “Los Derechos en serio -Hart era un positivista. forma parte de nuestro sistema jurídico.-Dworkin está intentando describir como es un sistema jurídico. si no se han producido ciertos hechos.Hart dice que lo que sirve para identificar el Derecho es un hecho social. que está creandoDerecho. sino describirla. ningún Juez dice en su sentencia. O que no lodicen porque no les conviene decirlo. la costumbre establece. la alternativa más factible es que los jueces ―NO CREAN DERECHO‖. los jueces tienen discreción para regular ese caso como quieran. es una regla que todos usamos pero no está escrita en ningún lado. tenemos una práctica de identificar como derecho aquello que ellegislador dicta. La crítica que Dworkin le hace a Hart en el capítulo 1 “el modelo de las normas”. la jurisprudencia. lo que la jurisprudencia señala. no intentan valorarla. la r egla deReconocimiento es empírica. no hay nada supra natural.Para Hart. jurisprud . si un caso concreto no está regulado por ninguna norma. una práctica jurisprudenc ial o una prácticaconsuetudinaria). es un hábito. tendríamos que encontrar múltiples casosdonde los jueces no encuentran normas. es un a regla dereconocimiento. legislativo.¿Cómo sabemos que existe esta regla social?¿Como sabemos si se trata de un hábito o una regla?Si hay una conducta convergente y alguien se desvía de ella y no pasa nada. -Hart dice―solo hay derecho cuando hay un hecho constitucional. el juez tiene discreción. Discreción: significaque los jueces están creando Derecho en ese caso concreto. cuales son las normas jurídicas que pertenecen a nuestro sistema hay una regla social. entonces laúltima palabra la tiene que tener la realidad.La regla de reconocimiento dice ―lo que es derecho argentino es aquello que es creado por ellegislador. la constitución‖ etc.-Hart intenta describir la realidad jurídica. si nohay Derecho. entonces hay una regla. la votación por el parlamento. reclamos y críticas.Dworkin dice.

consuetudinario que crea normas‖. dice Dworki n esantidemocrático. bastaría que el principio fuera correcto para que ya fuese jurídico.Dworkin tiene un pie en el positivismo y un pie en el iusnaturalismo. El antecedente de ésta regla es un antecedente cerrado. ―nohay derecho y los jueces deben crearlo‖. para Dworkin. las normas tienen un antecedente cerrado)Por ejemplo una regla dice: ―si usted mata (antecedente) tendrá una sanción‖ (consecuencia jurídica). que son un tipo de normas que sólo pueden ser identificadas por el contenido quetienen. nohay ningún caso que se presente al Juez que no tenga una respuesta correcta de acuerdo alDerecho.Hart diría que en los casos difíciles los jueces crean normas y esto. esel modo en que descubrimos los principios. cuando no hay una regla. ―no encaja con nuestra historia institucional‖.Dworkin dice que el Derecho está conformado por reglas y además por principios Dworkin piensa que la regla de reconocimiento de Hart que identifica a las normas por suorigen no sirve como regla maestra del Sistema Jurídico. Segunda consecuencia: .encial. Si no.-Para Dworkin cuando no hay una regla.-La teoría de Dworkin explica porque los jueces en los casos difíciles no crean normas.-El pie positivista es que tienen que ser principios que encajen con nuestra historia institucional.El ejemplo de un principio sería: ―nadie puede beneficiarse de su propio delito‖. porque son los que nosunen como comunidad política. siempre habrá un principio que solucione el caso.Los principios tienen que estar allí. lo que cambia. porque no puede identificar losprincipios.-El pie iusnaturalista es que hay que buscar principios morales. Mata. en base a este principio voy a concederle una casa. porque si no. cuando un caso no está regulado por ninguna norma.Dworkin requiere dos cosas. que tienen elantecedente abierto. el Derecho no tiene lagunas porque los principios tienen el antecedenteabierto (en cambio. aunque seacorrecto el principio. no se explica porque ―somos un nosotros‖.porque este principio es marxista. sino elmodo de descubrirlos. y no encaja con nuestra historia institucional. no es nuestro principio.Ejemplo: un juez argentino no podría decir. lo que cambia no son los principios de la comunidad.Ésta es la discusión que tienen Dworkin y Hart. que el principio sea correcto y que encaje con la historiainstitucional. por eso es imposible que exista un caso que no caiga dentro de alguno delos principios. ésta regla solo se aplica síUd. lo quehacen es descubrir principios que ya estaban allí y no son creados por ellos. si se le presenta alguien p idiendo vivienda.-si fuese un iusnaturalista. Tiene elantecedente abierto. pero éstos ya estaban allí. ―hay unprincipio que reza a cada uno se le tiene que dar según sus necesidades y de cada uno setiene que pedir según sus capacidades‖. Dworkin cree que el Derecho está compuesto de principios.A partir del aquí se siguen todas las consecuencias de su posición: Primera consecuencia: -Para Hart. no hay modo de explicar la comunidadpolítica. piensa que hay una laguna en el Derecho y por lo tanto elJuez tiene discreción.

el mejor principio y la segunda es la que encaja con lahistoria institucional. Una parte del Test es corrección moral.La diferencia fundamental entre Reglas y Principios es que el modo de identificar un principioes argumentando . si dos reglas entran en conflicto porque regulan el mismo caso. Si la respuesta es no.Las reglas que se identifican por su origen y tienen antecedente cerrado. el que lo sabe todo.Lo que tiene que hacer un Juez a la hora de identificar principios es hacer un argumentoteniendo en cuenta éstas dos cosas corrección moral y ajuste con la historia institucional.Un argumento que diga cual es el contenido de los principios.las reglas no tiene peso. los principios tienen peso distinto.2. los principios son abiertos.A éste test Dworkin lo llama el Test de la coherencia articulada. (es un Juez inventado. para identificar que prescribe el Derecho.Tengo que mostrar que los principios son moralmente correctos y2.Los principios que se identifican por su contenido y tienen antecedente abierto.. el mejor juez) Para encontrar el mejor principio. el problema es descubrirlos.-las reglas se identifican por su origen. dos principios pueden regular elmismo caso. El test para identificar los principios jurídicos es doble: 1.-Para Dworkin. los principios están allí. paraDworkin. esto muestra que el principio no es adecuado. y ver si lo que dice esmoralmente correcto. Hay dos tipos de normas (para el léxico de Dworkin):1. solamente hay que tener en cuenta loshechos que crean reglas jurídicas. lo que hacen las distintas cortes a lo largo de la historia es intentar descubrir losprincipios que ya están en nuestro sistema.-Para Hart. uno puede tener supremacía sobre el otro pero nose excluyen. los principios por su contenido.Dworkin habla de un juez al que llama Juez Hércules . sino serían simplemente principios morales.-las reglas tienen un antecedente cerrado.Es decir. por eso se excluyen.Para identificar a los principios es necesario realizar un argumento moral.Tengo que mostrar que esos principios encajan con la historia institucional. la mejor justificación moral. para explicar cual sería el modelo idealde juez. Con los principios esto no sucede. una de esas reglastiene que ser inválida. el juez debe ir hacia atrás eimaginarse como sería en el futuro si se presentaran casos semejantes ¿podría ser resuelta demanera justa o no?.para identificar lo que prescriben los principios es necesario realizar un argumento moral.No hay que olvidar las diferencias entre reglas y principios.La corte no introduce principios. pero como tienen distinto peso.Esto hace que sean principios jurídicos. el otro principio sigue formando parte del sistema. para identificar que prescribe el Derecho es necesario argumentar moralmente.

Los jueces deben mostrar respeto por la historia institucional y cuando ha habido decisionesincorrectas. preguntarme cual esel principio moral que podría justificarla luego. por ejemplo la corte suprema en ese sentido tiene discreción porque tienela última palabra. he encontrado el principio correcto adecuado. el test de la coherencia articulada era el siguiente: para identificar el principio yresolver un caso hoy. se debe argumentar que se han equivocado. es cuando yo digo que un Juez tiene discreción porque tiene laúltima palabra sobre un caso.El segundo sentido débil de discreción judicial es cuando los Jueces para aplicar una normatienen que hacer uso de su propio criterio. para aplicar esa regla el Sargento tiene que utilizar supropio criterio y decidir quien es fuerte o apto. tengo que mirar hacia atrás la historia institucional. imaginarme casos hacia el futuro y preguntarmesi éste principio los solucionaría de modo moralmente correcto también. porque cua ndo resolvieronequivocadamente también es parte de la historia institucional.El tercer sentido fuerte de discreción es cuando el General le dice al Sargento ―elige a lossoldados que quieras‖. sino moralmentecorrecto para toda la comunidad. se verá en el caso concreto cual es más importante. existe una norma en el caso pero él tiene la última palabra sobreque dice esa norma. no debe ser correcto para mí.Si es así.moralmente. por ejemplo: un General le dice al Sargento: ―elija lossoldados que sean más fuertes o aptos‖. y no le da ningún criterio.El Juez cuando hace la corrección moral. y otrapositivista.-El test de Dworkin tiene dos partes: una Iusnaturalista. distinguedistintos tipos de discreción Judicial:Dworkin dice que hay 3 sentidos en los cuales un Juez puede tener discreción (hay dossentidos débiles de discreción Judicial. DWORKIN – HART: LA DISCRECIÓN JUDICIAL. siendo éste es el que Hart utiliza). y para ver sí los jueces tienen o no discreción judicial. que es la corrección moral. 4 El primer sentido débil .-Dworkin discute a Hart.Dice Dworkin: cuando Hart dice que los Jueces tienen .Entonces. cualquier criterio que utilice el sargento seráuno creado por él. que es el ajuste con los hechos institucionales. -Hart dice que existe discreción judicial. entonces. Tiene que encontrar un principio que encaje en toda lahistoria institucional. que no utiliza Hart y un sentido fuerte de discreción judicial. en cambiolas reglas tienen todas el mismo peso porque están fundadas en un mismo principio que es elde Seguridad Jurídica.

Segunda diferencia: cuando hay dos reglas que se aplican a un caso.un principio se puede aplicar a varios casos o puede ser que en un mismo caso se apliquenvarios principios y todos se tendrán en cuenta a la hora de resolver el caso. derechos individuales. puede ser una directriz política.pero le hablan al Parlamento.Las directrices políticas. establecen un objetivo socialmente valioso. para que tenga políticas que alcancen ese objetivo.) Dworkin dice que esto no es así. por ejemplo: si yo digo que para alcanzar el pleno empleo esnecesario hacer políticas de promoción industrial. DiceDworkin. una es válida y la otra no.-Los principios. 5 -Los principios. pueden estar en la Constitución Nacional al igual que un principio. Diferencia entre Principios y Directrices Políticas –Dworkin. no algo que tenga que ver con los individuos. lo que está en juego es un objetivo valiosopara la sociedad. No todo lo que no tiene la forma de regla es un principio. distinta importancia y las reglas no. establecen derechos subjetivos. crean derecho (este es eltercer sentido. por eso tienen distinto peso. Entonces cuando las reglasconvergen no hay modo de jerarquizarlas en peso. ¿Cómo sabemos cuando es una Directriz Política y cuando un Principio? . Diferencia entre Principios y Reglas -Dworkin: Primera diferencia: las reglas tienen un antecedente cerrado y los principios tienen unantecedente abierto.-Las directrices políticas. establecen un estándar de justicia que es distribuible individualmente sobretodos los ciudadanos.Tercera diferencia: los principios tienen distinto peso. por eso nunca se pueden enumerar las excepciones que tiene un principioporque está abierto. como establecen derechos. los jueces inventan. El punto de Hart es cuando no hay una regla. que los principios tienen una dimensión de peso de la cual las reglas carecen. entonces hay principios queson moralmente más importantes que otros. le hablan a los Jueces que son los encargados deprotegernos. pero de eso no se sigueningún derecho individual. todaslas reglas tienen igual peso y los principios tienen diferente peso. sino también por principios.discreción está pensando en este tercer sentido fuerte. sobre este sentidode discreción es que critica Dworkin diciendo que no es cierto que en el sistema judicial existaese tipo de discreción. no hay una regla y el juez al resolver el caso tiene que crear. en cambio cuando los principios convergensí. por ejemplo: cuando decimos el Estado tiene que propender al pleno empleo.Como las reglas se identifican solo con su origen fáctico allí no hay ninguna relevancia de peso.Como los principios se identifican a través de su contenido moral. la razón es porque el derecho no está soloformado por reglas.

Si hay reglas. conoce toda la historiainstitucional y realiza los mejores argumentos morales. abogados y los actores del derecho nunca crean derecho. porque de las directricespolíticas no surgen derechos subjetivos. en cambio si son principios deberíaresolver cada caso que se presenta. pero el juez puede decir no hay derecho porque éste no esun principio sino una directriz política.Dworkin tiene la idea del Juez Hércules. busca un principio que da la mejor justificación a la historia institucional del pasado. Publicado por Tomás Marino . pero si son directrices políticas no.Tengo que ver nuestra historia institucional. si un juez nunca concedió una vivienda a una persona en base a la cláusula constitucional dederecho a la vivienda digna. Los principios y las reglas en el fútbol.La Constitución está plagadas de derechos sociales.a las decisiones jerárquicamente superiores y a los posibles casos que se imaginase para elfuturo.Si son directrices políticas la Corte debe decirle al parlamento que hay un estado de cosasinconstitucional y darle un plazo para que lo resuelva. es un juez que lo sabe todo. FIN. pueden argumentar bien omal pero eso es lo que intentan. lo queintentan.Dworkin dice que los jueces.Los Jueces a la hora de resolver un caso pueden aplicar principios porque de ellos surgenderechos subjetivos. entonces son judiciables. argumentan en base a principios. pero no pueden aplicar directrices políticas. cuando no hay reglas. porque si son principios estas cláusulas establecen derechos socialesindividuales.sino una directriz política. y el tema de saber si son principios o noes muy relevante. 6 Riquelme y Dworkin. es argumentar en base a principios. cuando hay casos difíciles que no hayregla que lo solucione. los jueces se conducen en base a ellas. Cuando tiene un caso no resuelto por una regla. tengo un indicio de que esto en nuestro sistema no es un principio. como ha sido tratada por nuestros Jueces.

sentenció. Acá el fragmento del diario Clarín (…) Además de Boca e Independiente. Podríamos esquematizar en el fútbol: 1. Esto es fútbol y no hay que complicarlo tanto". Un ordenamiento jurídico (el reglamento oficial del futbol) . Riquelme se sonrió y defendió a Montenegro: "El árbitro estaba un poco nervioso. ¿o no? Creo que hay cosas que hay que dejar pasar para que los dos equipos terminen jugando con 11 jugadores y que la gente la pase bien. En un partido registrado ayer domingo entre Boca e Independiente. (…) [Fuente] Evidentemente algunas situaciones deportivas se muestran como una maqueta análoga a las instituciones de corte macro-social que rigen nuestras vida. Esto es fútbol. Yo no sé bien qué pasó. expulsiones y alguna que otra agresión física a un árbitro asistente. consultado al respecto.. el choque tuvo otro protagonista: Pablo Lunati. Eso generó que Riquelme se expresara respecto de la actitud del árbitro. dejando entrever algunas cuestiones que me llamaron la atención. pero el Rolfi me dijo que lo expulsaron porque no le pidió permiso para ingresar y creo que esas boludeces hay que dejarlas pasar. existieron ciertos incidentes que incluyeron amonestaciones. Y.

) 5. Un sistema jurisdiccional (equipo de árbitros) con sus auxiliares (árbitros asistentes). altera un principio superior a esas mismas normas. etc. Un conjutno reducido de personas que conforman el sistema secundario o sistema del juez (seguimos en términos de Atienza-Manero) que son receptores de aquél fragmento del reglamento deportivo del fútbol que le indica al árbitro qué hacer. o expulsar a un asistente de algún equipo que no se comporta adecuadamente. no puede hacer burlas excesivas. Hay un sistema axiológico imperante propio de la actividad (un jugador no puede gozar a otro que sufre una goleada. qué no hacer.2. debe devolver la pelota que cordialmente se le dio en beneficio de algún jugador lesionado para su atención médica. etc. 3. La versión arbitral de nuestro art. lo que plantea es supra-normativo. Receptores terciarios de las normas: aquéllos que pueden ver afectada su conducta por la voluntad del árbitro pero que no son el conjunto social primario. 4. cuándo. cabe pensar que la postura de Riquelme plantea un nuevo nivel de análisis. Board. aguateros y personas que apagan la luz cuando termina le partido. dónde y por qué hacerlo. Una alzada o sistema superior (tribunales de disciplina. 7.A. Y el resto de nuestro sistema jurídico-político ―micro‖ se puede completar sin problemas: hay una fuerza pública (policía). Un conjunto social destinatario de las normas. Hablamos de fotógrafos. ¿Qué onda curte Riquelme? A partir de allí.) 8. etc. propio de la International F. 75 o 99 CN. etc. Todas esas reglas son de corte plenamente moral y no están positivizadas en ningún reglamento. a veces anexada al reglamento. Una jurisprudencia. Es decir. Parece dejar entrever que el juez (árbitro) que aplica a rajatabla la norma jurídica (regla sobre amonestaciones y expulsiones) de manera contínua. que revé casos complejos o aplica sanciones superiores a las del partido. En fin. o en palabras de Atienza. un valor y su formulación positiva: . un sistema primario o sistema del súbdito.). 6. todos aquellos a los cuales el árbitro les puede imponer algun determinado modelo de conducta (imaginemos que el árbitro tiene posibilidades —imagino— de expulsar a un fotógrafo que se arrima al campo de juego a tomar una foto. asistentes. que en este caso consta de 22 personas que realizan la actividad deportiva dividida en dos equipos. teniendo nuestro modelo social imaginado.

entre unos y otros hay una diferencia tajante a nivel lógico y cualitativo. en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no es que se trate sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia myor o menor de vaguedad. Esto es. sino también la creación de un espectáculo que debe generar un momento positivo y agradable en el espectador. puede también ser una directriz u pauta orientativa que orienta al órgano aplicador (árbitro) a perseguir determinados fines (v. EL VALOR: El futbol como deporte. un principio puede ser una pauta de interpretación. Me da la sensación de que Riquelme está más cerca de una concepción Dworkiniana del derecho y lejos del positivismo que ha tenido el árbitro Pablo Lunati. a diferencia de las reglas. LA NORMA (Principio): El sistema jurisdiccional deportivo debe observar el reglamento teniendo en cuenta el tipo de partido y la esencia del mismo.gr. en crítica al positivismo de Hart. Es esa indeterminación la que caracteriza a los principios y es claramente más radical que las que puede llegar a tener una regla. que mientras en la reglas. configuran el caso de forma abierta en tanto que las normas lo hacen de forma cerrada. es que la observancia del reglamento debe darse en el contexto de una utilización lógica y racional del marco de discrecionalidad que el árbitro tiene. pueden ser pautas de . busca no solo la realización de una actividad que permita el despliegue de las capacidades físicas. Es decir. siguiendo a Riquelme).. Voy a ver si me doy a entender.  Lo que plantea Riquelme. Dworkin adhiere a lo que Alexy llama la ―tesis fuerte‖ de la separación entre las reglas y los principios. sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente deteminadas (1). Los principios. de manera de no desvirtuarlo. técnicas y organizativas de un conjunto de jugadores en el contexto de una competencia dada bajo la estricta observancia de sus reglamentos. las propiedades que conforman el caso. El sistema de reglas y principios en el fútbol Fue Dworkin. con un conjunto finito y cerrado. el fin "un buen espectáculo". quien primero planteó la existencia de algo más que un mero conjunto de reglas. en definitiva. Un principio puede no solamente establecer una norma general o vaga cuyo ámbito de aplicación sea indeterminado.

Un caso difícil. Es lo que permite afirmar que la interpretación. al menos en principio. aplicando los criterios de lo que se llama racionalidad formal.organización o sistematización del juego (tal como si se establecise un principio de jerarquía entre los árbitros. Como dice Dworkin: las reglas se aplican a todo o nada. puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la . el resultado es una decisión no controvertida. pero por otro lado. por el contrario. o una ficción como ser ―el árbitro racional‖ o ―el buen árbitro de familia‖). difíciles Sabemos que la idea de reglas y principios tiene su fundamental implicancia en los llamados casos difíciles. 1889) era un caso difícil porque por un lado un nieto quería la herencia de su abuelo que le correspondía por ley. pueden ser comparados y preferidos unos sobre otros (algo natural en una resolución de un caso constitucional de la Corte. esta cualidad no la tienen las reglas. Los principios pueden ser ponderados. Distinguir entre casos difíciles y fáciles es clave para el positivismo. Así —para resumir y no aburrir—. Riggs versus Palmer (el quierovalecuatro de los ejemplos de estos temas. en tanto que sí decían lo suyo los principios: nadie puede sacar provecho de su propio ilícito. Sin embargo. difíciles). Las reglas (aplicables a todo o nada) no decían nada sobre causales de exclusión —o al menos no incluía este supuesto—. es difícil cuando. Court of Appeals of New York. esa herencia tenía una pequeña mancha: ese nietito había envenenado a su abuelo para que no la modifique. en tanto se muestra como una actividad parcialmente creativa. Así distinguir el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (en casos fáciles) y crear el derecho (lo que para algunos se hace en los casos difíciles). por ejemplo). es una excepción en la tarea de aplicar directamente el derecho. las reglas son aplicables de manera disyuntiva: el árbitro ante un supuesto de hecho no-problemático (patada voladora ninja a la cabeza de su contrincante con pelota a metros de distancia) tiene dos caminos: expulsar al jugador (decisión correcta querida por el ordenamiento jurídico) o no expulsarlo (decisión incorrecta no querida por el ordenamiento jurídico). Manuel Atienza propone decir que un caso es fácil cuando. pasa en eso los en casos los casos-partidos (partidos fáciles. la norma se aplica. Si se da el supuesto de aplicación. Pero Qué claro.

So? En el fútbol existen dos tipos de actividad jurisdiccional: una micro y una macro. Y esto último tiene que ver con un segundo nivel de interpretación-aplicación del derecho-reglamento de nuestro árbitro-juez: cuando el nivel ―macro‖ de su actividad se ve influenciado por el tipo de partido que se le plantea (imaginemos un 5-0 donde el equipo perdedor empieza a perder la paciencia y a pegar pataditas de más) sus marcos de discrecionalidad se tienden a reconfigurar. 4. Se aplica la regla de manera directa. de dónde viene esa violencia. Hay bronca entre jugadores o entre éstos y los jueces. . Caso difícil: el árbitro nota que el partido está distinto. es la misma actividad pero vista. tal o cual patada. Nivel micro. Nivel micro. implica la expulsión del jugador. Simple. La aplicación de la regla se dificulta por el entendimiento del supuesto de hecho que es su presupuesto de aplicación. Se va la pelota fuera del área de juego. Nivel Macro. Aplicar a rajatabla el reglamento puede derivar en una desvirtuación del partido como tal. Caso difícil: el reglamento tiene términos vagos como ser ―conducta antideportiva‖ lo que. Caso fácil: el partido todo se le muestra ordinario. Las faltas son las previsibles. Es decir. faltas. las comunes. 3. El árbitro sanciona saque lateral (sea que lo ve o que se guía por su asistente lineman). La actividad micro es la actividad constante del árbitro sancionando tiros libres. en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores últimos del ordenamiento. La sanción y cumplimiento de las reglas en todos los casos. no genera ni cambia el partido. 2. Nada fuera de lo normal. Pero. que el árbitro tiene cuatro casos posibles: 1. Nivel Macro. cuánta violencia impera. La actividad macro. Caso fácil: las cuestiones triviales. qué humor hay en la chancha. sea cual sea la solución que se tome. en algunos casos. No hay problema. y admitiendo la entrada de un jugador en reemplazo de otro. ¿qué es una conducta antideportiva?. no tomar a la literalidad) en el entendimiento del partido como el todo: el árbitro entiende qué tipo de partido se le plantea. desde un punto de vista interno (ojo Hartianos.necesidad de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio. El humor es tenso y las faltas aumentan. ¿configuran una conducta deportiva?. Además entiende que hay casos trágicos que siempre vulneran un principio o valor fundamental.

Madrid. la aplicación a todo o nada de las reglas. 1993.* Desde 1968. ALEXY. el juez debe observar los principios y no las reglas. los principios jurídicos serían la entrada cómoda de la moral al derecho: los principios como vehículo de la moral. generaría que muchos partidos terminen con la mitad de los jugadores. Si hay 11 patadas antideportivas. no debe aplicar la expulsión (aplicación a todo o nada de la regla) sino morigerar su marco discrecional (dado por el mismo reglamento a través de sus términos vagos y su confianza en el criterio de la persona que controla el partido) para adaptarlo a las nuevas circunstancias. 607 pp. Alexy afirma que hizo de la filosofía del derecho su profesión. sino por subsumirse a principios superiores que dictan que. Teoría de los derechos fundamentales.1 De ahí que la obra que ahora reseñamos. que sería —frente al caso dificil— crear derecho (algo que sin dudas le va a traer problemas a Lunati). Un groso este Riquelme.Riquelme no plantea una solución Hartiana. termina alterando él mismo el partido (cosa que no es su función). Teoría de los derechos fundamentales pertenezca a esta . también lo estaba en la Facultad de Filosofía. Robert. (1) Esto sería la puerta de entrada más fácil para los positivistas: criticar que a través de los principios jurídicos se abre la puerta para las valoraciones. como se dijo arriba. el juez —siguiendo el criterio de Riquelme— no debe aplicar 11 expulsiones. Un árbitro que no observa estos principios que sin duda guían su accionar y son marco de interpretación de las reglas. Cuando decidió escribir su tesis doctoral Teoría de la argumentación jurídica. es esa misma norma (con ayuda de su árbitro aplicador) la que termina arruinando o destruyendo aquello que se supone que viene a ordenar. Conclusión. creo yo. de manera estricta y directa. Centro de Estudios Constitucionales. debe tener la esencia deportiva que se ve desvirtuada por una aplicación indiscriminada de las reglas. en el contexto de un caso difícil (nivel macro). Y eso no se da por sentido común. el partido debe ser un espectáculo de 22 personas jugando a un deporte en el contexto de una competencia. Lo que dice Riquelme. es que si concibe a la normativa futbolística sólo como un conjunto de reglas a aplicar de manera directa e indiscriminada. Si un jugador entra a la cancha sin la autorización del árbitro. es que en el caso difícil. sin la observancia de principios superiores. Riquelme adhiere también a la tesis fuerte de separación. Ergo. Lo que le plantea Riquelme a Lunati. época en que Robert Alexy estaba matriculado en derecho en la Universidad de Gotinga. Ergo.

Por lo tanto los principios son mandatos de optimización. El autor designa a las normas de derecho fundamental expresas como aquéllas directamente establecidas por las disposiciones de la Ley Fundamental (lo equivalente a la Constitución) alemana. al derecho o al deber ser. la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurídico y la fundamentación de los derechos fundamentales. Además existen normas de derecho fundamental que no están establecidas directamente por el texto constitucional. Dicha teoría se guía por la pregunta ¿cuál es la decisión correcta desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de la fundamentación racional de los derechos fundamentales? (p. En este sentido. En su Teoría de los derechos fundamentales. Para Alexy. 20 párrafo 4. el autor afirma que está evitando tomar posición respecto al problema clásico de si ha de darse prioridad a la norma objetiva o la norma subjetiva. 83). 39). 38. sino tomar del "manejo lógico" lo que hay en él de correcto e indispensable para la jurisprudencia. de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo (p. 48. 46). 65). que son cuestiones de contenido (p. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. una característica de su Teoría es que con el análisis lógico se puede librar a la ciencia de los derechos fundamentales. 70 a 72). en palabras de Jhering. En . depende de que sea posible una argumentación iusfundamental para ello. de Gotinga. El objeto de la obra es "dar respuestas racionalmente fundamentadas a las cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales" (p. Alemania. al menos en parte. Sin embargo. existe incertidumbre acerca de cuáles pueden ser normas adscritas de derecho fundamental (pp. Estas normasadscritas son aquellas para cuya adscripción a una norma de derecho fundamental expresa es posible dar una fundamentación iusfundamental (lógicamente) correcta. el mismo Alexy señala que las reglas de fundamentación iusfundamental no definen ningún procedimiento que en cada caso conduzca a un solo resultado. 101. Alexy afirma que no pretende crear una "matemática del derecho". Ahora bien. dentro de las posibilidades jurídicas existentes. el autor afirma que la teoría estructural que propone continúa la tradición analítica de la jurisprudencia de conceptos (p. para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho fundamental. 33. según su estructura puede ser principio o regla (p. La misma fue presentada por Alexy a fin de obtener su habilitación en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg August. Por tanto. Así. De aquí que el autor admita que en muchos casos. 254. Alexy propone investigar estructuras tales como la de conceptos de derechos fundamentales. 103 y 104) (p. sino que más bien están adscritas a las normas expresas.área de estudio del derecho.). una norma de derecho fundamental. (artículos 1 a 9. nota al pie 2). El autor señala que su material más importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. presupone la vigencia de una norma de derecho fundamental. 45). Para Alexy. toda aseveración acerca de la existencia de un derecho fundamental.

entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. hay dos formas de solucionarlo. La primera es introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto. párrafo 1. en el que se dice que no es posible dar una respuesta general a la pregunta de en qué circunstancias se viola la dignidad humana. sino que "simplemente significa que casi no existen razones jurídico- . existe un amplio espectro de posibles respuestas a esta pregunta. 95). sino que hay que tener en cuenta el caso concreto. si se lesiona o no la dignidad humana. las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible. A ésto Alexy llama la ley de colisión (p. 106). 89). frase 1 de la Ley Fundamental: "La dignidad humana será inviolable". El conflicto o colisión entre principios no es un problema que se resuelve haciendo que un principio invalide a otro. el autor afirma que la norma de dignidad humana puede ser tratada como regla o como principio (p. El autor hace notar que la Ley Fundamental alemana al parecer establece por lo menos un principio absoluto. tanto en lo fáctico como en lo jurídico. ya que refleja que los principios en primer lugar. La segunda es declarando inválida por lo menos una de las reglas. Sin embargo. a través de reglas tales comolex posterior derogat legi priori o lex specialis derogat legi generali. no implica que éste sea absoluto. Cuando existe un conflicto entre reglas. dado que para Alexy la norma de la dignidad humana es vaga. Cuando la norma de la dignidad humana es tratada como regla. dicho principio preceda a todos los demás principios. En todo caso. 86 y 87). Por lo que se refiere al principio de la dignidad humana. sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso específico. Alexy dice que el mismo no es absoluto. aunque también es posible proceder con la importancia de las reglas en conflicto. no necesita una limitación con respecto a ninguna relación de preferencia relevante" (p. son mandatos de optimización entre los cuales no existen relaciones absolutas de precedencia y en segundo lugar. sin embargo. Por tanto. Esta ley de colisión es de fundamental importancia en la Teoría de Alexy. 1 (25)]. el autor afirma que existe la posibilidad de ponderación (p. 88). la decisión que se toma para solucionar un conflicto de reglas es una decisión acerca de la validez de alguna de ellas (p. El hecho de que bajo determinadas condiciones. 2 Para abordar esta cuestión. Si una regla es válida. 108). La diferencia entre regla y principios no es de grado. las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. 107). sino cualitativa (pp. el autor habla de que bajo ciertas circunstancias. En este sentido. un principioprecede a otro. pero "que debido a su apertura semántica. Con base en este fallo. Alexy. al señalar en el artículo 1o. que se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables (p. la cuestión es si la norma es violada o no.cambio. El autor cita un fallo del Tribunal Constitucional [BVerfGE 30. afirma que la regla de la dignidad humana sí es absoluta.

193 y 194). 138). la Ley Fundamental contiene un sistema combinado de principios y reglas de derecho fundamental. 109). arriba citado (p. 167). y por tanto. 186). 195). Los derechos a algo. se subdividen en derechos de defensa y derechos a acciones positivas. Ahora bien. Sin embargo. 189). 2) libertades y 3) competencias (p. el modelo de ponderación como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de ponderación con la teoría de la argumentación jurídica racional. el segundo. la ley de ponderación en cuanto tal no formula ninguna pauta con cuya ayuda pudieran ser resueltos los casos. aquello que es ordenado por el principio fue puesto en relación con aquello que es ordenado por principios opuestos (p. Los derechos de acciones positivas se subdividen en dos grupos: el de aquéllos cuyo objeto es una acción fáctica y el de aquellos cuyo objeto es una acción normativa (pp. Los derechos de defensa se subdividen además en tres grupos (p. deberá depender del grado de importancia de la satisfacción del otro.gr. sino de una tarea de optimización (p. la cual requiere de una configuración jurídica) (p. El primero está constituido por derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho. como es el caso del artículo 1o. Incluso existen normas que tienen un carácter doble. Por otra parte.gr. De esta forma. por derecho a que el Estado no afecte determinadas situaciones del titular del derecho (v. Los derechos a acciones normativas son derechos a actos estatales de imposición de una norma. la ponderación no se trata de una cuestión de todo o nada. Para Alexy.gr. la pretensión individual para la creación de plaza de estudio) (p. En los derechos a acciones fácticas es irrelevante la forma jurídica de la realización de la acción para la satisfacción del derecho (v. la inviolabilidad del domicilio).constitucionales inconmovibles para una relación de preferencia en favor de la dignidad de la persona bajo determinadas condiciones" (p. que es un mandato de optimización en la medida de lo posible. la situación jurídica de propietario. 192). para que la ponderación entre diversos principios siga siendo racional. . no se trata de una fórmula vacía o que no diga nada (p. 161). existen tres tipos de posiciones jurídicas o derechos: 1)derechos a algo. 166). La ley de ponderación dice qué es lo que tiene que ser fundamentado racionalmente. para Alexy. la medida de satisfacción o de no satisfacción o de afectación de uno de los principios. En la teoría analítica de Alexy. Ya desde la misma definición de principio. y el tercer grupo se componen por derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho (v. el autor formula también una ley de ponderación. Para el autor.

Por lo que se refiere a competencias. tomando la Ley Fundamental como un todo. la competencias para celebrar matrimonio. 277). 227). 277). nota al pie 28]. 224 y 225). y dice cómo está restringido o puede ser restringido lo que está protegido por la norma. En primer lugar una norma puede ser una restricción de derecho fundamental sólo si es constitucional (p. Ejemplo de una cláusula restrictiva expresa es la señalada en el artículo 9o. se amplía su libertad jurídica (p. 215). los derechos fundamentales de terceros que entran en colisión y otros valores (o principios) jurídicos pueden limitar. una acción negativa. Las reservas pueden ser . Éstas a su vez se subdividen en restricciones y cláusulas restrictivas. En este sentido las libertades iusfundamentales son libertades protegidas (p. y no incluye ningún aseguramiento a través de normas y derechos que protejan la libertad. 236). 243 (261). es decir. Ahora bien.gr. 226). Ahora bien. la libertad jurídica se divide en "protegida" y en "no protegida". El concepto de restricción corresponde a la perspectiva del derecho. Las restricciones indirectamente constitucionales o reservas. párrafo 2 de la Ley Fundamental. Mediante el otorgamiento de competencias jurídicas al individuo. Para Alexy existe libertad jurídica sólo si el objeto de la libertad es una alternativa de acción. las que son directamente constitucionales y las que son indirectamente constitucionales. Las restricciones de rango constitucional son directamente constitucionales (p. las posibilidades para hacer algo. p. es la formulada por el Tribunal Constitucional. la cual el autor denomina "libertad negativa" (p. Esta última consiste simplemente en la permisión de hacer algo y en la permisión de omitirlo. que señala que está prohibida toda asociación que sea contraria al concepto de "entendimiento internacional". 272).. El ejemplo paradigmático de una cláusula restrictiva tácita. fundar asociaciones o heredar) (p. éstas pueden ser designadas con expresiones como "autorización". los derechos fundamentales [BVerfGE 28. nos dice Alexy. Éste ha señalado que.En el segundo grupo derecho están las libertades. citado por Alexy. 281. Las cláusulas restrictivas pueden ser expresas o tácitas (p. existen dos tipos de restricciones fundamentales. son aquéllas cuya imposición está autorizada por la Ley Fundamental. Esta última es parte de la norma en sí. Existen competencias del ciudadano que gozan de protección iusfundamental (v. Para asegurar la libertad jurídica no se requiere ningún derecho a prestaciones sino sólo un derecho de defensa (p. 214). Aquí se requiere sólo una omisión del Estado. El autor analiza también las restricciones de los derechos fundamentales. La libertad "protegida" es aquélla que está vinculada a un haz de derechos a algo y también de normas objetivas que aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de realizar acciones permitidas (pp. "facultad" o "capacidad jurídica". el de la cláusula restrictiva a la perspectiva de la norma. 238). entre otros términos (p.

el ejecutivo y la judicatura. humanos (p. párrafo 1. A esta concepción de libertad del artículo 2o. Alexy rechaza esta interpretación. ya que la misma es una de las condiciones necesarias para garantizar la dignidad de la persona. cuando existe una limitación de contenido (v. 295). siguiendo la fórmula aristotélica. Ejemplo de esto es el artículo 8o. El autor responde a diversas objeciones a esta teoría del supuesto de hecho en sentido amplio. podría parecer que entonces uno tiene derecho a hurtar. párrafo 1. Esta libertad para hacer o no hacer (o libertad negativa como se dijo antes) es un valor en sí. Por ejemplo. Lo contrario a la restricción es el supuesto de hecho de una norma fundamental (p. Alexy la denomina "formal-material". un mandato de igualdad en la aplicación del derecho (p. párrafo 3. establecido en el artículo 2o. de la Ley Fundamental que señala "Todas las personas son iguales ante la ley". Por otra parte. este derecho puede ser restringido por o según la ley". gr. como ley directamente aplicable. y por lo tanto un peso (p. le da un peso específico al principio de libertad frente a otros principios que también tienen un valor material. párrafo 1 que establece: "Cada persona tendrá el derecho a un libre desarrollo de su personalidad en tanto que no lastime los derechos de otros o lesione el orden constitucional o la ley moral". 349).. hurtar y encubrir. párrafo 2. el derecho a decidir y a no decidir es un ingrediente inalienable que hace a los seres humanos eso. La reserva es calificada. Formal en la medida que parte de la libertad negativa y la trata como un valor en sí. "En el caso de reuniones al aire libre. Para Alexy esta norma no carece de contenido. 384). está restringido entre otras cosas. ya que citando a Isaiah Berlin. entre ellas la de Starck. cómo el de combate a una epidemia). 385). Alexy se inclina a dar una interpretación "amplia" al supuesto de hecho que contiene una norma fundamental. el artículo 1o. ya que este derecho de hacer y omitir. si se parte del supuesto de que existe un derecho prima facie a hacer y omitir lo que uno quiera. que establece que la ley puede restringir la libertad de movimiento sólo en determinados supuestos expresamente señalados. que aplica no sólo al ejecutivo y al judicial sino también al legislativo. Alexy señala que el mandato al legislador de tratamiento igual implica. El autor analiza el derecho general de libertad. artículo 11. porque en caso de colisión. El principio de igualdad lo establece el artículo 3o. señala que los derechos fundamentales serán vinculatorios para la legislatura.simples o calificadas. que señala que con dicha teoría se puede llegar a concepciones grotescas que distorsionan la conciencia jurídica. Son simples cuando se confiera sin más la competencia para imponer restricciones. tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales (p.. Esto implica por una parte. 348). 318 y 319). por la prohibición de hurtar (pp. La teoría analítica del autor enfrenta ante esta máxima dos cuestiones: la primera es en qué medida es posible fundamentar racionalmente los juicios de valor necesarios dentro del marco de la máxima igualdad (para . Material. al grado de que se puede llegar a formular un derecho fundamental a matar. párrafo 2.

432).). responde que están prohibidos los tratamientos arbitrariamente desiguales. quién ha de tener en el sistema jurídico la competencia para formular. 421). 393). Estos derechos pueden tener objetos diferentes. Para la primera cuestión. y esto es un asunto de valoración (p. No obstante lo anterior. Los derechos de protección son los derechos del titular del derecho fundamental frente al Estado para que éste lo proteja de intervenciones de terceros. para el autor. Alexy divide los derechos prestacionales en tres grupos: 1) derechos de protección. párrafo 1). prima facie. y 2o. del derecho y de la Constitución. incluso de los derechos fundamentales. 395). el autor señala que el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente que el legislador dispone de una muy amplia libertad de configuración. Alexy señala diversos fallos del Tribunal Constitucional que abordan los derechos prestacionales (pp. Alexy. como un derecho prima facie a acciones positivas. ¿Y cuándo un tratamiento es arbitrario? Cuándo no exista una razón cualificada para hacerlo. como así también sobre la evaluación de la situación actual de la sociedad (p. 430). 2)derechos de organización y procedimiento (o simplemente procedimentales) y 3) derechos a prestaciones en sentido estricto (p.). y 28. y la cláusula de que Alemania es un Estado social (artículos 20. Ciertamente la misma tiene algunos preceptos de apoyo a una interpretación que postula un derecho a prestaciones. segundo. aquellos juicios de valor: el legislador o el Tribunal Constitucional (p. La polémica sobre este tipo de derechos se funda en las concepciones que se tengan del carácter y tareas del Estado. Sobre quién es en última instancia competente para hacer este juicio de valor. 388). No obstante.tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y. 426). El derecho a una igualdad de iure puede ser formulado como un derecho. pero no a los derechos prestacionales en sentido amplio (p. El derecho de igualdad de facto. o prestaciones en sentido amplio. a la omisión de tratamientos desiguales. siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Alexy hace la distinción entre la igualdad de iure y la igualdad de facto. 418). En primer lugar. sino simplemente examinará si ésta no ha sido arbitraria (p. desde la protección . Es decir. No es función del Tribunal examinar si el legislador ha dictado la regulación más justa y funcional. Sin embargo. párrafo 1 frase. el texto y génesis de la Ley Fundamental tiene primariamente el carácter de una Constitución burguesa y de Estado de derecho orientada hacia los derechos de defensa. en última instancia y con carácter vinculante. está la obligación de todo poder público de proteger la dignidad de la persona (artículos 1o. 422 y ss. por parte del Estado (p. párrafo 1. para Alexy este debate debe ser orientado por una idea rectora: los derechos fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de una simple mayoría parlamentaria (p. El autor hace una fuerte crítica a la Ley Fundamental alemana. para dar un trato desigual debe existir una razón suficiente.

Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una protección jurídica efectiva. 472). es decir. Lo común a estas normas es que regulan la cooperación de numerosas personas orientadas a determinados fines (p. para la creación. 435). 481). En cualquier caso. 448). los llamados "institutos jurídicos" (p. modificación y eliminación de posiciones jurídicas de derecho privado. Ejemplo de esto son las normas de los contratos. del matrimonio. Alexy no deja de advertir que en última instancia. son exigencias iusfundamentales a materias jurídicas tales como el derecho universitario o el derecho de radiodifusión.frente a acciones de homicidio. es decir. desde el punto de vista del derecho constitucional. la cuestión más importante es saber si. Alexy señala que en lo esencial. Por otra parte. Condición de esta última es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos (p. Los derechos de organización. en sentido estricto.2) procedimientos judiciales. el Estado tiene que utilizarlo. Los derechos a la formación de la voluntad estatal son aquéllos cuyo objetivo es que el Estado. y con ello. señala dos postulados: a) el Estado está obligado a emplear por lo menos un medio efectivo de protección y b) si sólo hay un medio efectivo de protección. Los derechos a competencias de derechos privados son derechos frente al Estado para que éste formule normas que son constitutivas para las acciones jurídicas de derecho privado. aborda estos últimos en su obra. A su vez los derechos procedimentales se subdividen en 1) competencias de derecho privado. El ejemplo más importante de este derecho es el adscrito al artículo 38. 474). de la Ley Fundamental. los derechos procedimentales que tienen por objeto el dictado de normas de procedimiento están dirigidos al legislador (p. 468). a través de legislación ordinaria. el cómo el Estado ha de cumplir con esta obligación queda en gran medida en manos del legislador (p. En todo caso. el derecho a las normas legislativas ordinarias que establecen un sistema electoral que permita a los ciudadanos votar (p. 3) organización en sentido estricto y 4) formación de la voluntad estatal. Alexy aborda el problema de la justiciabilidad de los derechos de protección. Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. facilite procedimientos que posibiliten una participación en la formación de la voluntad estatal. hasta la protección del uso pacífico de la energía atómica (p. el derecho sucesorio y de asociación. una determinada protección es tan importante que su otorgamiento o no otorgamiento puede quedar en manos de una mayoría parlamentaria (p. Los derechos procedimentales bajo la forma del derecho a una protección jurídica efectiva. 452). la propiedad. 459). párrafo 1. están dirigidos a los tribunales de justicia. Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros .

se encuentran los principios formales de competencia de decisión del legislador democráticamente legitimado. es necesaria una decisión iusfundamental dotada de autoridad. Si al parlamento no le es dable ser juez de la propia legislación que aprueba. de la libertad jurídica y derechos fundamentales sociales de otros así como a bienes colectivos (p. La argumentación práctica general es un elemento necesario del razonamiento o discurso iusfundamental. la cuestión acerca de cuáles son los derechos fundamentales sociales que el individuo posee definitivamente es una cuestión de ponderación entre principios. normas que confieran derechos sociales fundamentales (p. 161 las cursivas son nuestras). 495).suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente. nos dice Alexy. la argumentación iusfundamental que se lleve a cabo estará estructurada racionalmente. de la siguiente manera: un discurso iusfundamental es un procedimiento argumentativo y de lo que se trata es de lograr resultados iusfundamentales correctos sobre la base presentada. queremos remarcar algo que escribe Alexy: " el peso de los principios no es determinable en sí mismo o absolutamente. Para terminar. la argumentación práctica y la argumentación jurídica. Por un lado se encuentra sobre todo. el principio de la libertad fáctica. Siguiendo la idea rectora propuesta por el autor a este respecto. a la vivienda y a la educación (p. la inseguridad de resultado práctico general. Alexy relaciona su Teoría de los derechos fundamentales con su Teoría de la argumentación jurídica. Dada la inseguridad del resultado. Éstos son por ejemplo derechos a la previsión. 483). 2) el principio de la división de poderes y de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento. Por último. La Ley Fundamental alemana no contiene derechos sociales fundamentales explícitamente formulados. de la división de poderes. pero el Tribunal Constitucional ha debatido si está impuesto adscribir a las normas explícitas. 554). La base presentada confiere a la argumentación iusfundamental una cierta firmeza y claridad. 494). podría también obtenerlo de los particulares. Esto significa que el discurso iusfundamental comparte con el discurso jurídico en general. especialmente los que apuntan a la libertad jurídica de otros (p. La decisión que tome este Tribunal. Por el otro. deberá ser justificada y criticada en un discurso iusfundamental racional (p. corresponderá entonces a un Tribunal Constitucional realizar esta labor. y 3) principios materiales opuestos. y a través de las reglas de la lógica. ¿Estamos acaso ante una teoría de los derechos humanos que presupone una "dictadura del relativismo"? . 482). sino que siempre puede hablarse tan sólo de pesos relativos" (p. El autor admite que este modelo no dice qué derechos fundamentales sociales tiene el individuo pero sí da tres pautas para determinarlos: 1) si lo exige muy urgentemente el principio de la libertad fáctica. al trabajo.

de obligación conjunta. se habla de que algo o alguien es solidario. dentro del fenómeno mundial de la globalización. la globalización es una realidad actual. Dentro de una persona jurídica. Esta realidad ha sido casi tan criticada como aplaudida en todas sus manifestaciones. cuyas partes integrantes son de igual naturaleza. Podríamos imputar el resurgimiento casi global del sentir solidario. que expresa la realidad homogénea de algo físicamente entero. en el que resultan iguales las partes desde el punto de vista de la consideración civil o penal». de una unión más cercana entre todas las personas y todos los países. de un destino universal. escucharla en distintas esferas sociales. unido. Buena o mala.El principio de solidaridad La palabra solidaridad proviene del sustantivo latín soliditas. En la ciencia del Derecho. la solidaridad implica una relación de responsabilidad compartida. Es una palabra indudablemente positiva. se entiende que sus socios son solidarios cuando todos son individualmente responsables por la totalidad de las obligaciones. a la conciencia cada vez más generalizada de una realidad internacional conjunta. compacto. que revela un interés casi universal por el bien del . sólo entendiendo a éste dentro de «un conjunto jurídicamente homogéneo de personas o bienes que integran un todo unitario. En nuestros días. la palabra solidaridad ha recuperado popularidad y es muy común prójimo. Para el derecho.

solidario por esa misma naturaleza. tal vez arranque de nosotros la capacidad de observar las necesidades de los seres humanos que lloran a nuestro lado todos los días. Y este sentimiento que arroja nuestras esperanzas hacia un país lejano. no puede prescindir de sus iguales. La solidaridad debe mirar tanto por el prójimo más cercano como por el más distante. Creemos que una de las consecuencias favorables que nos ha ganado la globalización es. Es por esto que la solidaridad debe ser desarrollada y promovida en todos sus ámbitos y en cada una de sus escalas. La solidaridad. los niños en Ruanda no se sienten tan lejanos. hacia la pobreza o el hambre. es símbolo de unión para hombres que hasta ayer estaban alejados entre sí". porque el hombre. para ayudarnos. debe de llegar a ser. La solidaridad es una palabra de unión. por tanto. los cañones de guerra en el Medio Oriente también aturden nuestros oídos. social por naturaleza. una visión más conjunta del mundo entero. De pronto. sirve de estímulo a la fortaleza y el pensamiento. se dan cuenta de que no están solos. se desprende de la naturaleza misma de la persona humana. razonada su sociabilidad. un sentido de solidaridad mayor entre los hombres. esta conciencia de solidaridad universal suele reducirse a una buena intención. puesto que todos formamos parte de la misma realidad de la naturaleza humana en la Tierra. Es la señal inequívoca de que todos los hombres. una aberración lejana y sentimental hacia las injusticias sociales. y de que no pueden vivir solos. "La palabra solidaridad reúne y expresa nuestras esperanzas plenas de inquietud. precisamente. de cualquier condición. Desgraciadamente. para crecer juntos? La verdadera solidaridad. El hombre. social por naturaleza. aquella que está llamada a impulsar los verdaderos . el terremoto en Japón sacude nuestra respiración. como es.verdadera y tangible. no puede alejarse de las personas e intentar desarrollar sus capacidades de manera independiente. Es la solidaridad el modo natural en que se refleja la sociabilidad: ¿para qué somos sociales si no es para compartir las cargas.

PRINCIPIOS DEL DERECHO Por Giorlandini (**) Eduardo (*) y Juan Carlos 1. del conocimiento. por ejemplo. nacionalidad o partido. El acto solidario debe ser hecho en beneficio de una persona.OBJETO Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y. pues. también. sexo. sin perjuicio. De esta manera. Esta igualdad es una derivación directa e innegable de la verdadera dignidad del ser humano. . es justa y. Se debe aplicar algunas veces la palabra solidaridad a la relación que puede existir. está fundada principalmente en la igualdad radical que une a todos los hombres. entre un ser humano y su entorno ecológico. aparte de aquellos en que la ley la contempla y la hace jurídicamente obligatoria. moralmente obligatoria en todos los casos. credo. sin importar su raza.GENERALIDADES. 2. por lo tanto. lo hacen imprescindible. a los principios específicos. que pertenece a la realidad intrínseca de la persona. aún más ampliamente. ya sea directa o indirectamente. entre un ser humano y un animal o. edad. de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho. de éste y. La solidaridad.vientos de cambio que favorezcan el desarrollo de los individuos y las naciones. pues la consideración estructural de las fuentes del Derecho. puedo verdaderamente ayudar a otras personas si favorezco el cuidado del ecosistema. La solidaridad debe ser dirigida al ser humano y a la naturaleza que le rodea. con menor alcance. en fin.

Es decir. y. sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión. no pocas veces de un modo parcial. Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente. Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho. Tecnológica Nacional y del Salvador (Instituto Superior Juan XXIII) de Bahía Blanca. y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante. no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión.Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. como fundamento inmediato de sus disposiciones. el primero se vincula más a la historia. Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. en estos dos puntos de vista. sin considerar los principios fijados en ella o en la (*) Profesor titular en las universidades Nacional del Sur. (**) Profesor en el Instituto Superior en Ciencias de la Cominicación Social. En este caso la ley le dice a los jueces:‖Pueden crear Derecho mediante los principios generales‖. tampoco. la posible inserción legal del principio. aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible. En otro punto de vista. expresión concreta del Derecho natural. o son los dictados de la razón admitidos legalmente. en el segundo. de Bahía Blanca constitución escrita de una determinada comunidad nacional. Según puede observarse. No parece haber acuerdo. por lo cual sobreestima el papel de la doctrina. no considera. Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales. se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley. reglas universales de que la razón . constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante.

aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente. no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho. cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar‖. que marcan el carácter o función subsidiaria. Empero. En nuestra opinión. sin perjuicio ―de su carácter informador del ordenamiento jurídico‖. en los principios generales del Derecho. sí interesan las normas citadas a ambos códigos. los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley. pero no una definición. la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación. lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. reformado en 1974. . interpretar con más precisión al Derecho. Carlos Santiago Nino ve. salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares valorativos vigentes.especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho. presentándolo como un conjunto de pocos principios. por tal. etcétera. perfeccionar el Derecho. se los consideró un derecho universal común. una técnica dogmática para justificar soluciones originales. sustituir normas inaplicables o ineficaces. los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal. con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada. general por su naturaleza y subsidiario por su función. Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalarémos más adelante. según dicho autor. Igualmente. llenar lagunas. ―Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común. categoría rígida que excluye componentes y que. reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal. introducir en éste contenidos mayores de justicia. De este modo se logra una mayor economía del sistema. sostiene Nino. o crearlo. Según el Código Civil Español.

. cómo pueden confundirse o fundirse con valores. Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. debería tratarse de los principios generales –o específicos. 3. Nino admite. No requiere que esté legislado. algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina. de una sociedad jurídicamente organizada. esto es causa o fundamento. al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo. La filosofía jurídica brinda ejemplos. en todo caso. Estos conceptos y algunos otros.Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles. bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. sin limitar la exposición a nuestro país. va más allá de la norma.PRINCIPIO ONTOLOGICO. pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación. que el jurista. La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. razón mediante. del sentimiento y la conciencia. rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho. crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho. al respecto. de un modo general. es un principio necesario de todo orden jurídico. en ocasiones. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas.PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO. con la consideración del principio. entonces. ya citados. en su caso. o cómo se nutren en los distintos orbes del saber. sí. de un modo comparado y. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el ―principio de clausura‖ armoniza con la teoría kelseniana. Hemos de considerar principios. A. en una opinión filosófica. Y. a no ser que se los utilice sólo por lo que son. Denominado ―principio de clausura‖.correspondientes al orden jurídico nacional.

el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Desenvuelto por Rudolf Stammler.PRINCIPIO DE RESPETO. El primero. lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama ―el Derecho justo‖. Se argumenta: si es permitido no es prohibido. en el artículo 19. última parte: ―Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. y . Diccionario de Filosofía). de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: ―Todo lo que no está prohibido. como principio de un Derecho justo tiene dos facetas: a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga. Sobre este cimiento. Las lagunas existen. Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera. menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad. dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados. partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. esto es. esto es una tautología. B. puede que autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos. ni privado de lo que ella no prohibe‖. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social). ciertamente. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad.En el ordenamiento jurídico-positivo argentina está contenido en la Constitución de la Nación. no está prohibido‖. pues entoces sus normas carecerían de validez universal. Para Stammler. Según Stammler (ver Ferrater Mora. pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ¿Quién ni permisivas asegurar respecto válidamente de numerosos estamos comportamientos.

en movimiento constante. lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona. y b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo. objeción de conciencia. Se basa en Kant: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros. los principios –aunque sea superfluo expresarlo. tal interpretación es aceptable. todos se rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinámicamente. (Como se observa. no son absolutos). a veces coinciden el bien individual con el bien común y existen deechos que no pueden ser afectados: vida. Con respecto a .PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA. coincidente con el deber ser que la norma expresa. No hay principios puros. No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. C. aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros. pero esto no implica que invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables. por lo que puede cambiar el alcance o la jerarquía.Nino). Se refiere al curso del ser. integridad. E.PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.son relativos. Es un principio individualista. Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera.b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo. honor. pero no debe separarse el bien individual del bien común y la prevalencia es del bien común.PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. En nuestra opinión. libertad. los individuos son separables e independientes. más importantes (interpretación que hace Carlos S. D. Contiene dos reglas: a) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro.

La contrapartida es el Estado intervencionista. A theory of justice. G. dice Nino. sexo. F. Hay muchas variantes en la filosofía liberal.PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA PERSONA HUMANA. creencias. etcétera). . (Según John Rawls. Pertenece a la filosofía liberal. sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias.Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunifdades.la impureza. contra decisiones arbitrarias. Aquí debería plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. el principio ontológico presenta una zona común con el principio de la inviolabilidad de la persona humana. una suma de condiciones y calidades personales. como raza. 1971) a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia. excelencia. normas de conducta recta y proba. Una de las formulaciones posibles. que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. La persona tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina) y los derechos y garantías de la Constitución Nacional.PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA. H. b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones: . en fin. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales.Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado ―principio de diferencia‖). y . verbi gratia.PRINCIPIO DE DIFERENCIA. La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto. buena fe y. clase social. decoro. de voto. pero puede facilitar estos planes. de palabra. nacionalidad. buen concepto. expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines. etcétera.

una interpretación: aquello de lo que se derivan las demás cosas. si no se nos demuestra fundadamente. la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad ascendente. por lo poco que sabemos. es decir.―La prioridad de la libertad garantiza que nad ie pueda ser privado de sus derechos básicos. si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que él pueda gozar‖ (Nino. y puede resultar que la equidad. . Tiene basamento utilitarista.).Las desigualdades son dispuestas.ASPECTOS FILOSOFICOS DEL VOCABLO “PRINCIPIOS” (Según Ferrater Mora.El concepto de ―equitativa igualdad‖ introduce un elemento de confusión en el concepto.No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado semejantes brechas. a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y. social . Este presunto principio es ajeno a nuestra historia. . I. especialmente a Anaximandro. pertenece a una tería ética normativa que defiende este solo principio: ―La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres. cit. etcétera).Parte de la legitimación de desigualdades. lo que es también una contradicción y un absurdo. hedonista. debería impugnarse por lo que sigue: .PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD. consolidadas por el orden jurídico. 4. que son profundas y que por su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional. intereses. sirva a las desigualdades dispuestas. de todos quienes están afectados por tales consecuencias‖. op. porque la igualdad es contenido de la justicia. en este caso. .cit. o satisfacción de deseos.) Se atribuye a los presocráticos. Se trata del ―principio de realidad‖ o ― principio del ser‖. en aras de un supuesto beneficio colectivo.

En el primer caso (separación) se proponen dos doctrinas: a) Si se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es realista. se refiere a lo que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia. formal. Se trata del ―principio del conocer‖. etcétera. consubstancial. o el conocimiento‖. es idealista y los principios del conocimiento determinan la realidad. Según Aristóteles ―el carácter común de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la generación. se propuso una razón por la cual todas las cosas son lo que son. solamente. (Deberíamos analizar si cabe una actitud estructuralista. aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). pudiendo tal ―algo‖ pertenecer a la realidad. Según los escolásticos. o bien se los puede considerar fundidos en uno. ―principio es aquello de donde algo procede‖. En la hipótesis de unión. el mejor punto de partida. el elemento primero o inmanente (inmanente. tenemos una doctrina según la cual hay identidad entre la realidad y la razón de la realidad. una premisa. en filosofía.En otro ángulo.) Aristóteles había dado varios significados de ―principio‖: punto de partida del movimiento de una cosa. En este último concepto Aristóteles se refiere al elemento inmanente de la generación. Estos principios pueden considerarse en forma separada y justifican investigar cuál predomina. Por lo demás. para demostar la recíproca influencia entre la realidad y el ideal. al movimiento o al conocimiento. Un principio es un punto de partida. pero no todo punto de partida puede ser un principio. enseñaba que ―principio‖ es la causa primitiva y no inmanente de la generación. por lo menos a otros puntos de partida de la misma especie o del . con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias particulares y diversidad de aplicaciones del principio. Principio es punto de partida si no es reducible a otro punto de partida. etcétera) y trataron de ver si había algo característico de todo principio como principio. Aristóteles y los escolásticos hablaron de diversos principios (ejemplar. y b) A la inversa.

mismo orden. Así, los principios de una ciencia serán tales si no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los principios de una ciencia dependan de principios superiores y en último término de los primeros principios (axiomas). Limitándonos a los principios del conocimiento, son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber. Plantean problemas con respecto a: a) La naturaleza de los principios del conocimiento. ¿Son principios lógicos u ontológicos (estos no son realidades sino principios – relativos a realidades). Según algunos, sólo los lógicos merecen llamarse principios, pero no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el lógico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros indican que los principios lógicos son ontológicos y que no regirían de no estar de alguna manera fundados en la realidad. b) La relación entre los principios primeros y los principios propios de una ciencia. Puede tratarse de una relación primariamente lógica o bien ontológica. Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no habiendo más relación entre conjuntos de principios que el estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen que pueden ser irreductibles de hecho. Aristóteles sostuvo la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trató de encontrar las primeras causas, es decir principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las demás cosas y de las cuales pueda deducirse el conocimiento. 5- RELACION CIENCIA/FILOSOFIA. Plantearémos aquí algunas reflexiones que caben con respecto a los principios generales y particulares del Derecho, a saber: - Necesidad de precisar cuándo un principio deriva de otro, o de otras fuentes. - Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos.

- Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o es el mejor punto de partida; si es el elemento primero o inmanente de la generación, si es la causa primitiva y no inmanente, si es premisa o no. - Si existe algo común en todos los principios. - Cuándo un punto de partida no es principio y cuando sí lo es (para determinar si una ciencia –la jurídica por caso- tiene principios propios). - Diferenciar cuándo un punto de partida se reduce en otro superior y cuándo un principio depende de otro superior. - Indagar si existe esa dependencia, si existe autonomía, si la autonomía es absoluta o relativa. - Precisar si los principios son irreductibles o no. Si existe el pluralismo de principios y cómo descubrir la autonomía o dependencia. Nótese cómo existe una substancia común en principios de diversas áreas del Derecho: in dubio pro operario / indubio pro reo / in dubio pro debitore / in dubio pro justitia socialis. Como ejemplo de lo complicado del tema, pensemos en el principio de presunción de inocencia contenido en la norma básica, relacionándolo con la prisión preventiva, esto es: Del artículo 18 de la Constitución de la Nación Argentina se deriva el principio de presunción de inocencia, en materia penal; en consecuencia, nadie podría ser privado de su libertad mientras no haya sentencia firme. No puede haber pena sin juicio previo; la detención equivale a ―ejecución‖ fáctica de pena. Para ser penado se requiere que la conducta sancionable esté prevista legalmente y que la comisión del hecho y la responsabilidad penal del presunto ofensor sean probadas fehacientemente donde éste tenga derecho de defensa en plenitud. Es un principio de Derecho penal con jerarquía constitucional. El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorpora a la Constitución, declara que: ―Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad‖

Igualmente el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también incorporado a nuestra Constitución: ―Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías su defensa‖. Si se tratara de un principio no legislado se legitimaría plenamente la prisión preventiva; en este caso cabe la duda. Veamos a continuación como se han confundido principios con normas substantivas o técnicas, con valores o derechos humanos, o bien cómo deberíamos aceptar a los principios del Derecho en forma amplia, desde un punto de vista estructural, y conforme a la idea de que ―todo está en todo‖. Según un cuadro elaborado con diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, anotamos: Principios de Derecho del Trabajo: - Protectorio (L.C.T, artículos 7 y 8). - Irrenunciabilidad (7 y 12). - Continuidad de la relación (10). - Realidad (14). - Buena fe (11). - No discriminación (17, 18, 81 y 172). - Igualdad de trato (comprendido en el anterior). - Equidad (11). - Justicia social (11). - Gratuidad (20). - Razonabilidad (puede comprenderse en el de justicia social). - Duda (9). - Suficiencia salarial (116). - Integralidad salarial (130 a 135, 148, 266, 276). - Indemnidad (75, 76, 77).

los que pertenecen al orbe de los principios especialmente y los que pertenecen a otras fuentes.que tenían jerarquía de ley cuando ésta los reconocía. también considerados principios pueden ser parte del protectorio. en una actitud relativista y estructural. al igual que los de suficiencia salarial e intangibilidad del salario y la indemnidad. para establecer. necesario hacer tales observaciones y distinciones. . Nos pareció. en la hipótesis de la justicia social. se repetía su invocación sin reflexionar mayormente sobre su alcance. Lo más apropiado es considerar los principios como sistema. con diversidad de contenidos. según los casos. la jerarquía de unos y de otros. en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y. su aplicabilidad en el caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso. como estructura y subestructura. Tradicionalmente. y se aplica específicamente. la razonabilidad equivale a justicia. de los que tienen inserción en la norma básica o legal y los que no la tienen. en los manuales no se incluía a los principios del Derecho. según el objeto que se persiga y el enfoque que se haga con la investigación. Además. máxime cuando puede alegarse que el Derecho Civil deba ser estimado como ―Derecho de los pobres‖ siendo social todo derecho y la justicia. asimismo. propio de todo el Derecho. cuando lo tenía. 6. podría derivarse de un principio superior. No estaba claro la grada que ocupaban. pero se comprendía –por su inclusión en la ley.CRITERIOS TRADICIONALES. pero puede tener tanta entidad como principio dependiente o como ―punto de partida‖ que se reduce en otro que sí es principio. en ocasiones. entonces. la gratuidad o la duda. conforme el carácter de fuente legislada o no y a las circunstancias de cada caso. y lo mismo a todos y cada uno de los principios. generalmente. ni se hacía cuestión con la diferenciación entre principio general y principio especial. como estructura y subestructura.El carácter de ―principio‖ específico del Derecho del Trabajo puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena fe puede derivarse de un principio general. entre otros conceptos. no sólo con respecto a la naturaleza que prevalece en cada subestructura sino también con respecto a su ubicación jerárquica. dos diferentes modos de ser analizados. de manera estática y dinámica.

como el material. en el ordenamiento jurídico-positivo dependerá de la exteriorización que tuvo el principio. como su presencia –aún en la hipótesis del Derecho derogado. Hace a la juricidad. 8. De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social. Han de considerarse fuentes los principios que se dieron históricamente. en la fundamentación de una interpretación. sí cabe determinar la jerarquía. Tanto el principio formal. no su inserción en una grada del orden jurídico. los sancionados por los órganos públicos del Estado o las comunidades interestaduales. La valoración del principio debe hacerse de modo estructural. lo que sucede a la causa y la exteriorización concreta. ARMONIZACION Y ANTINOMIA . o es una propuesta de la doctrina.asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho. para la más justa aplicación de la ley. Empero. ―Fuente‖ es causa u origen. no a su causa. a la manifestación del Derecho. Hay supuestos en que la formulación normativa no tiene la fuerza de la ley.como medio para interpretar el Derecho vigente. concurren a dotar de fuerza de convicción jurídica. es parte de su savia.CLASES Y JERARQUIA. puede ejercer su influjo.UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO. El determinado por la ley formal tiene jerarquía de ley. La fuente material es la que no alcanzó una concreta formulación normativa y positiva (es decir la jerarquía de ley sancionada por el órgano legislativo o de norma básica sancionada por el poder constitiyente o reformador). contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas. así se puede admitir su consideración. Se considera fuente. usualmente. los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia común o en el espíritu del pueblo. La jerarquía. Científica y filosóficamente no caben restricciones. excluyendo la rigidez tradicional. el establecido por la norma básica tiene estado constitucional. de la historia que generó una resultante cultural de carácter jurídico. 7. con lo que el principio adquiere más entidad.

la ratio legis. En una opinión. en el caso de la aplicación judicial del Derecho. en circunstancias en que ésta es favorecida con el proceso legal de flexibilización para disminuir costos y condiciones de trabajo. pues se hace necesario precisar: . en particular. por ejemplo. de forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia socialis.la condición de general o de especial. primando la especifidad.la razonabilidad. .su interpetación de acuerdo al orbe específico (penal. Proyectando esta opinión al orden laboral. es decir la interpretación de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma. y la justicia social. deberíamos negar el fin del Derecho. laboral. la igualdad. y .su carácter formal o material. contraria a la expuesta en primer término. b). . dado que el principio in dubio pro operario cedería con relación a la empresa.el momento de sanción o exteriorización del principio. prevalece el principio específico sobre el general.Los principios son generales o son específicos o especiales. siempre que los dos tengan prescripción o exteriorización formal o que los dos por igual sean . como principio legal de interpretación y aplicación del Derecho. relacionada con el alcance de las facultades del iudicatum. en la pirámide de los principios y de las fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional. de grupo y general. En otra corriente de opinión. . que es la justicia. la congruencia o incongruencia. civil. debe predominar el interés de la colectividad con respecto al grupo y el de éste con respecto al individuo. etcétera). sucede que la justicia social se encuentra como principio en la cúspide del sistema. que es componente de ésta. Cabe preguntar cuáles tienen prevalencia y la respuesta no es única. (Se trata de una nuestra representativa. Más todavía. . o de cualquier otro órgano público). a). así como su jerarquía. los principios tendrían prevalencia en el siguiente orden inverso: individual. Es decir.

Hacemos notar que asimismo. empero la íntima relación entre el Derecho del trabajo. Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirámide y una jerarquía de principios. su función es regular un caso. en el orden jurídico positivo.fuentes materiales. La buena fe es un principio general. la consideración que se haga es variable. la variedad y abundancia alcanza hasta los últimos ―estamentos‖ del Derecho substantivo y adjetivo. por un lado los principios generales y por otro los específicos o especiales que corresponden a cada ―rama‖ del Derecho. por ejemplo. o asignatura o sector particular de la dogmática jurídica. además. de los animales se derivan animales. tiene especificidad en diversos campos legales y se particulariza más cuando se afirma como principio dependiente que ―la duda excluye la buena fe‖. en el artículo intitulado Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto y en el libro La constituzione e le sue disposizioni di principio. o que ―implica buena fe la creencia de tener derecho‖. y c). en la cúspide.Crisafulli. al constatar la presencia de principios superiores (axiomas). no flores o estrellas. como la remuneración. dentro de cada orbe o parcela del Derecho se habla de principios generales. porque en casos pertenecen a institutos específicos. Más ponderable es la variedad si analizamos todos los sectores del orden jurídico. Son varias las especificaciones posibles. institucionalmente hablando. que los principios son normas. . Creemos que lo correcto es separar. primacía del que tuvo exteriorización con respecto al que no. Destacamos igualmente que existe una significativa cantidad de principios en cada sector o parcela. Una constitución es un conjunto de principios generales. dependientes en la ley y por debajo de éstos otros no legislados producto de la interpretación del juez o la doctrina. con la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de estas estructuras se da la presencia de principios específicos). por ejemplo. A este respecto dice V. si se trata de la Constitución. por ejemplo ―principios generales del Derecho del trabajo y de la seguridad social‖. dado que las normas son derivaciones de los principios. lo que no parece ser correcto.

en su Teoría del ordenamiento jurídico. no muy generales. al referirse a los principios no los ha autorizado ―a falta de disposición expresa‖ sino ―a falta de disposición precisa‖. y cuando la ley se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas. enriquecimiento ilícito. etcétera) y en este mismo nivel. un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. aunque Betti aclare que ―un principio general expreso es una disposición precisa‖. Así se consideran. y además hay principios no expresos. en el sentido de que la garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad. el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinómicos. y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad. son principios formulados por el intérprete. éstos no tienen entidad de normas. son verdaderos principios generales (por ejemplo sobre normas de convivencia. cabe aclarar que el legislador italiano. por consiguiente. por lo menos. por consiguiente. el subprincipio o principio de que ―la duda excluye la buena fe‖ podría tener inserción legal o no (si no la tiene es un principio material y dependiente). o sea aquellos que se pueden obtener por deducción de normas específicas o. comparando normas aparentemente diferentes entre sí. legislados.Expresa Bobbio. quien trata de acoger. Dice Norberto Bobbio. En este caso se puede . aquello que comúnmente se llama el espíritu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los principios generales son expresos. existe en el nivel legislativo (Código Civil. pero están así consagrados principios expresos. cumplimiento de obligaciones). por ejemplo. Derivando un concepto de dicho autor. Pueden ser normas expresas. que: muchas normas de los códigos o de la Constitución son normas generalísimas y. Ley de Contratos de Trabajo. son normas.no se puede hablar de lagunas. Cuando los principios generales son expresos –es decir. En el ejemplo de la buena fe: no existe en forma expresa en la constitución (tal vez podría deducirse si pensamos en la tutela de la persona y de su dignidad en el Préambulo y en el Capítulo de Derechos y Garantías). en Teoría della norma giurídica: ―En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías opuestas).

El método de la autointegración implica que ésta es llevada a cabo por el mismo ordenamiento. Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado. se obtiene en el mismo ordenamiento. 9CION. el artículo 7º del Código Civil austríaco de 1812. Es lícito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento esté minado de antinomias de principio‖.hablar de antinomias del principio. que F. en PRINCIPIOS. En el artículo 17. El método&de hterointegración se efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley. en caso de duda. HETEROINTEGRACION Y AUTOINTEGRA- . Es el legislador quien las excluye. Hay una zona fronteriza o gris o poco determinada o incierta. lo que sucede por diferentes motivos. en la misma fuente dominante. Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos. o yendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante. que es atraida por la normatividad que regula. por caso). El tema de la heterointegración y autointegración se planteó en la doctrina y la legislación italiana.Carnelutti llamaba ―de heterointegración‖ y ―de autointegración‖. vale aclarar y recalcar que en la heterointegrción se busca la solución en diversos ordenamientos y que en la autointegración. Por eso. pero apoyándose en el derecho natural. el juez debía recurrir a los principios del derecho natural. en cualquiera de sus gradas. En el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan excluidas de la regulación. El método tradicional de la heterointegración significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas. en la concepción iusnaturalista. Las antinomias de principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas. pero pueden dar lugar a normas incompatibles. pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que. se afirma. es perfecto.

con lo que se estaba diciendo algo más que la expresión ―principios generales del derecho vigente‖. La consideración estructural (filosófica) terminaría con todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas. demuestra que es imposible separar tajantemente los métodos y hasta parece inútil la diferenciación hecha.caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en contrario. con lo cual puede sostenerse la expresión ―principios generales del derecho‖ del Código Civil Italiano de 1865. Giorgio del Vecchio insistía en que se trataba en todo caso de los ―principios del derecho natural‖ (equivalente a ―principios generales del derecho‖). al comprender más que lo vigente. El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó la expresión ―principios del derecho natural‖ del Código Civil austríaco por ―principios generales del Derecho‖. se trataba de los ―principios generales del derecho positivo‖. fue sustituida en un proyecto de código por ―principios generales del ordenamiento jurídico del Estado‖. esto es. en el caso del derecho romano. al fin. el derecho . ―principios generales del derecho‖. que en una hermenéutica se refiere a ―principios generales del derecho romano‖ y en este supuesto el método es de heterointegración. es decir. dado que en la autointegración se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que éste está alimentado por otro u otros y además lejano en el tiempo. que se prestó a discusión en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano. La expresión del Código Civil Italiano de 1865. lo cual. al encontrar la respuesta de acuerdo a las ―circunstancias del caso‖. según una corriente de interpretación.se pasaba así de la heterointegración a la autointegración. no sólo norm as e instituciones sino también la orientación político-legislativa estatal y la tradición científica (como el derecho romano). se tienen en cuenta los derechos naturales innatos. y –si consideramos que se refería al propio derecho positivo. Recuérdese que según del Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y según otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo. Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano. concepto que es el gran hallazgo de la filosofía jurídica.

La dimensión constitucional de la efectividad. y es propio de los sistemas anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad. y b). también se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho canónico. representa un procedimiento de heterointegración pues allí donde existan aspectos axiológicos se trasciende al mero derecho positivo. La ley 153. en la que critica la posición del coterráneo Emilio Betti. El amparo autosatisfactivo de efectividad anticipada e inmediata como concreción de la efectividad en tanto principio . Y está claro también que la búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley. en sus artículos 4º y 8º probablemente haya definido con más amplitud la cuestión al hablar de ―los principios del derecho natural‖ y ―de las reglas generales del derecho‖. de 1887. en el caso). a quien conceptúa como ―el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretación‖. La exposición de estos métodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio. en lo que hace a la fundamentación o directamente a sus normas. pero en estos casos hay que poner atención por cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden a la heterointegración o a la autointegración. en Colombia. La efectividad y la eficacia como principios rectores de las tutelas jurisdiccional y administrativa de los derechos fundamentales Eduardo Jorge Prats SUMaRIO: I. ya citada. La efectividad como principio rector del proceso jurisdiccional: 1. Basta recordar a nuestro Código Civil para asumir que gran parte de su contenido pertenece a ordenamientos extraños.romano. donde Betti sostiene que ―aún en la nueva formulación. 2. como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creación al juez. con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici.

5. 3. ―en el lenguaje jurídico la eficacia suele entenderse como el cumplimiento efectivo de una norma. II. por ejemplo. 2. La efectividad de la norma es condición necesaria pero no suficiente de su eficacia: una norma inefectiva necesariamente es ineficaz en tanto no alcanza los fines hacia los que debería enderezarse. . El sistema general de los derechos fundamentales y las especificidades de cada caso como patrones hermenéuticos del juez constitucional. cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reacción al incumplimiento‖. El futuro de la eficacia como principio de la actuación administrativa. Ahora bien. si la política de seguridad social exigida por la Constitución se cumple en la práctica pero no logra satisfacer el derecho de todas las personas a contar con una adecuada seguridad social. La eficacia como principio rector del procedimiento administrativo: 1. Esto último ocurriría. 3.estructural del proceso constitucional. 4. El nuevo lenguaje del Derecho Procesal Constitucional. La dimensión constitucional de la efectividad La efectividad implica el reconocimiento real de la norma jurídica por sus destinatarios. El sentido constitucional del Derecho Administrativo en el Estado social. como muy raras veces una norma que se quede en el papel y no trascienda a la realidad es eficaz. La eficacia como mandato constitucional y supranacional. Sentido de la eficacia en el ámbito administrativo. La efectividad como principio rector del proceso jurisdiccional 1. pero una norma efectiva porque se cumple realmente es ineficaz al no lograr los fines de la autoridad que la diseñó. al menos. 4. una norma es eficaz cuando los 1• Eduardo Jorge Prats destinatarios ajustan su comportamiento a lo prescrito en la misma o. I. sean personas privadas o autoridades públicas. en los casos en que esto no ocurre. más concretamente. La eficacia como garantía del administrado en el procedimiento administrativo.

reformadores de profesión. jueces y juristas están institucionalmente avocados a ser. La efectividad Constitucional adquiere una dimensión constitucional en el Estado de Derecho en la medida en que el control judicial de constitucionalidad permite censurar la inefectividad de las normas constitucionales cuando éstas son incumplidas mediante actos públicos y privados que contradicen el deber ser constitucional. sino el análisis y la crítica de los perfiles de inconstitucionalidad. Como bien señala Ferrajoli. por así decirlo. ―que permite la crítica y la censura internas de las leyes vigentes consideradas inválidas‖ y de donde ―se deriva también una específica función de la cultura jurídica: en un estado de derecho con Constitución rígida. en el sentido de que se les confía no ya la conservación del derecho vigente como tal.1 Pero la eficacia. a fin de promover la progresiva adecuación de su ser efectivo a su deber ser normativo‖. una de las características fundamentales del Estado Constitucional de Derecho. Esta inefectividad incumplimiento de será mayor en aquellos ordenamientos donde el . definida como la aptitud de la norma para procurar el resultado para cuya satisfacción fue concebida por la autoridad que la creó. no garantiza necesariamente que la norma sea cumplida efectivamente en la práctica. 2 En un Estado Constitucional de Derecho siempre habrá un determinado grado de inefectividad de sus normas constitucionales pues es imposible realizar los fines constitucionales a plenitud y garantizar las normas constitucionales en su integridad. es la disociación entre vigencia y validez.

1997. más aún. ―el Estado es un medio 1 PRIEtO. en AA. capaces de tutelar los derechos constitucionales y de hacerlas realidad. pp. 3-30. Trotta. Una absoluta correspondencia entre el deber ser constitucional y el ser sólo es posible en un mundo ideal: la Constitución y sus derechos sólo son realizables de modo imperfecto..VV. p. 695-696. si el mismo los viola‖. .. 3 Ibid. Nociones Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid. El constitucionalismo parte de la premisa de que el Estado no es un fin en sí mismo como en el absolutismo sino que es el instrumento para alcanzar un fin: la protección de los derechos fundamentales. pp. ―Aproximación fundamentales‖. Madrid. 867. 3 De ahí que el progreso de un ordenamiento constitucional consiste no tanto en la proliferación o la creación de nuevas y más profusas normas constitucionales sino en el desarrollo de garantías eficaces. Luigi. al concepto de Derecho. Luis. dando pie a ―un margen acaso estrecho pero irreductible de ilegitimidad del poder‖. Pero aún en los ordenamientos constitucionales más avanzados existirá siempre una separación entre la normatividad constitucional y la facticidad efectiva. Derecho y razón. McGraw-Hill.La efectividad y la eficacia como principios rectores de la tutela de los derechos fundamentales • 1 legitimado únicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. En otras palabras. en 2021.las normas constitucionales es si se quiere estructural. es decir. y políticamente ilegítimo si no los garantiza o. 2 FERRaJOlI.

debe considerar los posibles riesgos de inefectividad de la tutela y eliminarlos en la medida de lo posible. tiene como base textual constitucional y eje medular en la República Dominicana el Artículo 8 de la Constitución que establece que la finalidad principal del Estado es la ―protección efectiva‖ de los derechos de la persona. es decir. por demás. el mandato de efectividad constitucionalmente consagrado implica que. una protección que garantice que. Pero la protección de los derechos fundamentales que debe procurar el Estado no es cualquier protección. ―al regular la constitución y funcionamiento de los Tribunales. En lo que respecta al legislador.4 Es lo que bellamente expresa la Constitución dominicana en su Artículo 8: ―Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social. por lo que podría ser contraria a la Constitución una regulación que se despreocupase de la efectividad de la tutela. y ello aún al margen de si ese riesgo no resultase realizable en todos los . La importancia de la efectividad en la tutela judicial de los derechos fundamentales ha originado toda una aproximación al Derecho Constitucional que es el denominado ―Derecho Constitucional de la efectividad‖. en la práctica. el bienestar general y los derechos de todos‖. que permite juzgar la constitucionalidad de los actos de protección de los derechos fundamentales y censurarlos desde la óptica no tanto de su validez procedimental o sustancial sino desde la perspectiva de si esos actos garantizan o no en la realidad la garantía integral de los derechos. en todo caso. De modo que en la Constitución encontramos inserto un principio. los derechos fundamentales sean respetados por todos. Derecho que. compatible con el orden público. Se trata. el principio de efectividad. de una protección efectiva.

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. 5 En cuanto a la judicatura. 881. Francisco. lo que no se limita solo al aspecto procesal. ―A garantía constitucional do postulado da efectividade desde o prisma das sentenças mandamentais‖. sino que abarca también el aspecto material. La tutela judicial efectiva. este mandato significa que el juez debe velar por la efectividad de la tutela judicial. . 5 chaMORRO BERNal. 1994. Porrúa/IIDPC. p. julio-diciembre 2007. p. 6 Es precisamente la concreción de este mandato de efectividad en el plano de la justicia constitucional lo que implica que los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales deben ser desarrollados de la manera más efectiva y adecuada posible la tutela de los derechos fundamentales.. ya que ―exige de los jueces la obediencia a parámetros de una interpretación razonable del ordenamiento jurídico‖. 6 gUIMaRES RIBEIRO. Bosch. 280. México. Este recurso efectivo conlleva un acceso generalizado a la justicia constitucional.1• Eduardo Jorge Prats jurisdiccional es expresión del principio de la protección efectiva de los derechos fundamentales y que por lo tanto el recurso a la justicia tiene que ser siempre un ―recurso efectivo‖ como quiere y manda la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Darci. Barcelona.casos‖. p. 223. Esto implica que la garantía 4 Ibid.

debiendo hacerlo entonces por intermedio de las instituciones públicas que lo conforman. eficaces y proporcionales a éstos. cuyos actos relacionados con el servicio son imputables directamente al ente político estatal. 5. sencillez. se ha reconocido también capacidad política. fundada en los principios de la representación y del mandato. Reiteración de jurisprudencia. celeridad. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios. la capacidad jurídica de los órganos del Estado. y así las mencionadas soluciones han de ser ciertas. representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel central y descentralizado”[5]. Lo anterior resulta necesario por cuanto “el Estado se concibe como un ente ficticio impedido para obrar directamente por carecer de entidad material. razonabilidad del proceso. el Estado “se desenvuelve en el orden institucional a través de un conjunto de órganos. supone su responsabilidad por las acciones u omisiones de quienes legalmente lo integran y representan. funcionarios o autoridades públicas. coordinados y manejados por personas naturales que ostentan la calidad de agentes. Principio de eficacia de la administración pública y derechos correlativos de los ciudadanos. Así.igualdad ante la justicia. Con fundamento en esto. la Corte ha sostenido[4] que éste se configura como una organización socio-política y como una estructura jurídica con el fin de hacer posible en la práctica la noción de poder público. y el principio de la máxima eficacia de los derechos fundamentales. por lo cual gozan de cierto grado de libertad para desarrollar y ejecutar sus actos. para los efectos de cumplir y realizar sus fines. derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. a quienes en razón de sus objetivos constitucionales la propia Carta Política y las leyes le reconoce la respectiva personalidad jurídica. según el cual dentro de los fines esenciales del Estado está “servir a la comunidad.En relación con la sustentación de distintas tareas del Estado. ampliación de la legitimación procesal activa. primacía del Derecho sustancial.. hasta el establecimiento de . permite a los asociados formular en su contra pretensiones que van desde reclamar de ellos cursos de acción. a la vez. según el cual las autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeño de sus funciones.”[6] De este modo. eficacia de la sentencia (a través de medidas cautelares). la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado “principio de eficacia de la administración pública”. dirigidos. Dichas problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes específicos de la administración. ADMINISTRACION PUBLICA-Principio de eficacia Surgen obligaciones concretas del postulado constitucional contenido en artículo 2º Superior. en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los ciudadanos. Junto con esto. Esto.

responsabilidades; todo lo cual constituye una garantía constitucional de las personas frente a su inactividad, incumplimiento de deberes e incluso frente a los daños antijurídicos que puedan causar en el ejercicio de los deberes y poderes de gestión e intervención. Así pues, surgen obligaciones concretas del postulado constitucional contenido en artículo 2º Superior, según el cual dentro de los fines esenciales del Estado está “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. 6.- Con fundamento en esto, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado “principio de eficacia de la administración pública”, según el cual las autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeño de sus funciones, en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los ciudadanos. Dichas problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes específicos de la administración, y así las mencionadas soluciones han de ser ciertas, eficaces y proporcionales a éstos. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido, por ejemplo que el principio de eficacia de la administración imprime obligaciones a las autoridades carcelarias para garantizar niveles de dignidad en las condiciones y manejo integral de la población de internos del país (T-412/09, T-515/08). También, cuando la población ha sido víctima de desastres naturales, se ha ordenado a la administración tomar las medidas necesarias para superar dicha situación, y ha hecho énfasis en la eficacia de éstas (T-1094/02). En relación con el acceso de la población indigente a información y a programas especiales de atención, esta Corte ha garantizado de manera íntegra la eficacia y eficiencia de las acciones de las autoridades, y ha dispuesto la improcedencia de eximentes para ello, incluso ha rechazado el argumento de la indisponibilidad presupuestal (T-646/07, T-166/07). También, es recurrente y fundamental el argumento de esta Corporación, dirigido a justificar constitucionalmente la provisión de cargos de carrera mediante la implementación de un concurso, y la subsiguiente consecuencia que ello trae, cual es el retiro de personas que despeñan en el cargo de carrera pero no ganan el concurso. En este punto, el principio de eficacia de la administración, sustenta no solo el deber de realización del concurso, convirtiéndose así en un pilar esencial del sistema de carrera; sino la adecuación constitucional de que una persona sea retirada de su trabajo para que la ganadora del concurso la reemplace[7]. En el mismo sentido, según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 encaminada a desarrollar la disposición contenida en el artículo 125 Superior, la carrera administrativa “es un sistema

técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública.”[8] 7.- Como se ve, el principio de eficacia de la administración pública, impide a las autoridades administrativas permanecer impávidas o inactivas frente a situaciones que afecten a los ciudadanos; además de configurarse como un fin hacia el cual deben tender dichas autoridades. En este orden, la implementación práctica de ello supone la obligación de actuación de la administración, y de la real y efectiva ejecución de medidas, y no sólo la aceptación o reflexión sobre aquello que requiere su intervención. De ahí, que la jurisprudencia constitucional haya puntualizado también la necesidad de considerar los procedimientos de las autoridades bajo la noción de debido proceso administrativo. El debido proceso administrativo supone que los trámites administrativos, de comunicación o información entre entidades, o los relativos a la orden y ejecución de medidas no constituyen causa objetiva para justificar la demora o la inactividad. De lo cual se concluye que si la inoperatividad o las dilaciones se derivan del funcionamiento del aparato administrativo procede el constreñimiento judicial para conjurar dicha situación. Así lo ha concluido la Corte cuando analiza la procedencia de la acción de tutela, y se enfrenta a una presunta improcedencia de la acción de amparo por incumplimiento del requisito de inmediatez; frente a lo cual ha afirmado, “en suma, si las dilaciones que se derivan del funcionamiento del aparato administrativo de la rama judicial dificultan el acceso a los documentos y medios que se requieren para ejercer el recurso constitucional, debe entenderse que opera una causa objetiva para el retraso en la presentación de la acción.”[9] 8.- A este respecto, en sentencia T-484 de 2004 se sostuvo lo siguiente: “La Constitución Política, en su artículo 29, señala que ´el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas´. La Corte ha destacado que tal exigencia obliga a que tanto las autoridades judiciales como las administrativas, actúen respetando el ´conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones[10], ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley´[11]. Por tal razón, esta Corporación ha indicado que el debido proceso administrativo es un derecho con rango fundamental,[12] consagrado como la garantía que tienen los asociados a que

los actos de la administración tengan como fundamento un proceso justo y adecuado.” 9.- Por último, vale la pena destacar que el legislador ha aplicado también de manera intensa el principio de eficacia de la administración pública, pues en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 790 de 2002 por la cual se expidieron las disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, esto es para la liquidación de entidades del Estado, justificó dicha política en la necesidad de hacer eficiente el desempeño de las funciones propias de las autoridades y entidades del Estado. Así, se afirmó: “…2. Eficiencia de la Administración Pública. En la actualidad existe una clara y nociva multiplicación de entidades públicas que agobian al ciudadano, causan descoordinación en la acción pública y hacen inviable cualquier presupuesto estatal. El crecimiento del Estado en su conjunto ha sido excesivo y la estructura fiscal del país no es sana. (…) La reforma es imperativa no sólo porque de ello depende la consolidación del Estado social de derecho, sino porque de no producirse el proceso de ajuste, los gobiernos futuros tendrán que afrontar una crisis fiscal que paralizará la inversión social y pondrá en grave riesgo la estabilidad macroeconómica del país. El Estado es hoy permisivo con la corrupción, gigante en politiquería y avaro con lo social, por lo que se requiere adoptar medidas que reviertan esta situación.”[13] De lo cual se concluye que también por razones económicas y de estructura política, el principio de eficacia de la administración pública genera obligaciones de las entidades que conforman el Estado, y derechos correlativos de los ciudadanos. 3.2.2.1. El principio de solidaridad en nuestra Constitución. El artículo 1º de nuestra Constitución establece que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Una de las tantas formas en que se manifiesta el Estado social de derecho[12] que predica nuestra Carta, es la de garantizar a las personas un mínimo de estabilidad y desarrollo personal, que garanticen el efectivo goce de una vida en condiciones dignas. Por esta razón, quienes se encuentran en situación de desplazamiento, acuden al Estado en búsqueda de la protección necesaria para sus derechos

sin mediación legislativa. sino en la promoción de las capacidades de los individuos. dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente. o bien de manera directa. dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia. del cual dependan exclusivamente sus asociados. físicas o mentales. del cual dependan las personas. En virtud de tal deber. pues su función no se concreta en la caridad. . y de manera excepcional.[13] En este orden de ideas. donde la garantía de los derechos ha sido insuficiente por parte del Estado. un Estado benefactor.fundamentales. la satisfacción de sus propias aspiraciones. bien de manera indirecta. con el objeto de que cada quien pueda lograr. Además. cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. a través de la inversión en el gasto social. atendiendo razones de equidad”. pero hace la distinción entre un Estado social cuyo fin es el desarrollo de las capacidades personales y. en virtud de acciones ajenas a su voluntad. Pero. adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas. por cuanto es deber del mismo atender las necesidades de un sector de la población que ha sido desarraigado de sus bienes y posesiones ante la ineficacia de las políticas estatales en algunos territorios donde se desconoce la legitimidad gubernamental por parte de grupos ilegales. por sí mismo. Al respecto. el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares. de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley. Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor. quien es el principal llamado a la tutela de los derechos fundamentales de este sector de la población. se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas. como a continuación se aclara: “El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. es menester reiterar que la solidaridad no es un deber exigido únicamente a los organismos e instituciones estatales. este deber constitucional no solo corresponde al Estado. sino también a los particulares. la Corte se ha referido al carácter social del deber de solidaridad frente a quienes se encuentran en circunstancias de inferioridad. Entre los particulares. Entonces. a las víctimas del desplazamiento no se les puede atribuir una carga que no les es propia. y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad.

sino que está estrechamente correlacionado con los particulares [14] en general. El Estado de Derecho es aquel en donde sus autoridades se rigen. Éste se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma. no basta con que exista una autoridad pública sometida al derecho. Escrito por estadodederecho el 02/12/2009 20:13 | Comentarios (0) PRINCIPIOS GENERALES Debe cumplir una serie de normas: sometimiento de todos a la Ley. como es el caso de la actividad financiera. en la condición de deudor se encuentra una persona puesta contra su voluntad en un estado de indefensión y debilidad manifiesta. Para estar en presencia de un verdadero y auténtico Estado de derecho. creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público. el ordenamiento jurídico del respectivo estado. en este punto se hace necesario estimar en qué medida una entidad bancaria es garante de los derechos de un ciudadano que ha sido desplazado y frente al cual se pueden exigir obligaciones de carácter crediticio. que le permiten legítimamente ejercer la acción ejecutiva. debe reunir una serie de características que dan origen a un estado de derecho real o material. Sin embargo. En el Estado de Derecho se considera que la Ley nace del Poder Legislativo y que dicho poder esta aparte del resto de poderes del Estado . Pero entonces. pero que del otro lado. es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno. pero más aún se exige dicho presupuesto constitucional de quienes prestan un servicio público autorizado legalmente. El concepto de estado de Derecho se explica por dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material. permanecen y están sometidas a un derecho vigente en lo que se conoce como un estado de derecho formal.

4. sus dictámenes o decisiones no pueden ser invalidadas. el Gobierno de la Nación y la Administración como elemento no político compuesto por los funcionarios que la integran. Es decir. Poder Ejecutivo Poder Judicial Escrito por estadodederecho el 02/12/2009 20:16 | Comentarios (0) REQUISITOS: 1. 2. modificadas o anuladas por otro órgano. debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en autoridades específicas. 3. las cuales tienen temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo. . son:    Poder Legislativo. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado. istración limitada y sujeta por la Ley. Deben crearse diferentes órganos de poder del estado y cada uno de ellos debe asumir una de las funciones de gobierno. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano. Esos órganos de poder del estado deben actuar autónomamente. vale decir. Se divide en dos cuerpos. y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.especificados en la norma máxima del Estado quedan reconocidos y garantizados en un Estado de Derecho.

Todos los seres humanos son iguales ante la ley. en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales. La ley debe garantizar su igualdad de derecho y de hecho. o por causa de una deficiencia corporal. los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado. Los órganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe. 2. 7 La dignidad humana La dignidad humana debe ser respetada y protegida. El hombre y la mujer son iguales en derechos. el modo de vida. 5 Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho 1. idioma . 8 Igualdad ante la ley 1. en particular a causa de su origen. sexo . raza . 3. posición social. El hombre y la mujer tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual valor. El derecho es la base y el límite de la actividad del Estado. 2. la educación y el trabajo. La Confederación internacional. 4. promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad. 3. la Constitución federal de la Confederación Suiza establece: Art. La actividad del Estado debe responder a un interés público y ser proporcionada al fin buscado. convicciones religiosas .edad . . mental o psíquica. Por lo tanto. en particular en los dominios de la familia.5. Escrito por estadodederecho el 02/12/2009 20:23 | Comentarios (0) El Estado de Derecho en el sentido material El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. deben respetar.[3] Art. filosóficas o políticas. Tal vez el requisito más importante tiene que ver con que tanto las normas jurídicasdel respectivo estado como las actuaciones de sus autoridades cuando aplican dichas normas jurídicas.[2] y los cantones deben respetar el derecho Ejemplos de concreción material para el Estado de Derecho (extraídas del catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución Federal de la Confederación Suiza de 18 de abril de 1999 ): Art. Nadie podrá ser discriminado . Por ejemplo.

eficiente y pacífica de los conflictos.  esta es una de las muchas protestas por derechos. La ley procurará medidas encaminadas a la eliminación de las desigualdades que afectan a las personas con discapacidad. La transparencia. Escrito por estadodederecho el 09/12/2009 05:29 | Comentarios (0) En el sentido formal Un estado de derecho es donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:    Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno. permite la prevencion y solución efectiva. Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.4. y nos ayuda al desarrollo económico sostenible y a la paz social. Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana. Definiciones: . Escrito por estadodederecho el 15/12/2009 20:41 | Comentarios (1) Fuentes de Derecho El Derecho nace de lo que se denomina fuentes del Derecho que son:  La ley. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas. predecibilidad y generalidad están implícitas en él.

que es por esencia social. los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual (Preciado Hernández). culto a una divinidad Cantidad de oro o plata finos contenidos en un objeto. se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre. Así.       Concepto. El fundamento de estos principios. Estricto: Usos sociales que son fuente de normas jurídicas. la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas. ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. Regla y norma constante e invariable de las cosas. Dos posturas: urídica creada e impuesta por el uso social. en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia . nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenómeno. el principio de dar a cada quien lo suyo. sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razón descubre como necesario para el perfeccionamiento del hombre. derecho natural oaxiología jurídica. . indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres. al igual que la de todos los otros principios generales del derecho.  Los principios generales del Derecho. no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad política. social y libre. Precepto dictado por la autoridad competente. disposición votada por las Cortes y sancionada por el jefe de Estado Religión . En el régimen constitucional . Amplio: Cualquier uso o hábito social. es la naturaleza humana racional. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo. Estos son los principios más generales de ética social. a fin de mantener la convivencia social. lo qué considerara propio. fundados en la naturaleza racional y libre del hombre. Como se ve. La costumbre. descubiertos por la razón humana. la obligatoriedad de este principio. y para el bien de los gobernados. si cada quien tomara para sí mismo. no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza. sin respetar lo suyo de cada quien.

En el derecho mexicano. según Preciado Hernández. derechos y deberes sociales de orden constitucional”[ 1] En esa medida. la obligación de cumplir los convenios. su número y contenido han ido variando. por vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto.No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo. sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las .  La jurisprudencia. como una forma de organización estatal encaminada a “realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios. la cual se visualiza ya no como un ente compuesto de sujetos libres e iguales en abstracto –según ocurría bajo la fórmula clásica del Estado liberal decimonónico-. vincula nuestro derecho a la mejor tradición iusnaturalista de la civilización occidental. en “crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos. y a falta de esta. El papel del Estado Social de Derecho consiste. así. También en la Ley Federal del Trabajo (artículo 17) se hace un reenvío a los principios generales del derecho y a la equidad . Una definición de jurisprudencia la configuraría como aquella doctrina . el artículo 14 de la Constitución Política vigente. Este reenvío. según lo ha señalado esta Corporación. se fundará en los principios grupos barato generales del derecho. etc. Es decir. sino que evoluciona en función de las condiciones sociales que se manifiesten en determinado momento histórico. El artículo 1º de la Constitución erige al Estado Social de Derecho como principio medular de nuestra organización política. con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas. señala que los juicios de orden civil deberán fallarse conforme a la letra o a la interpretación de la Ley . de los propios integrantes del Tribunal Supremo (que como sabemos van siendo sustituidos a lo largo del tiempo). sin embargo. sino como un conglomerado de personas y grupos en condiciones de desigualdad real[2]. la buena fe o lealtad a la palabra empeñada. de suprimir la desigualdad social”[3]. “con el término „social‟ se señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. El concepto de Estado Social de Derecho nació en Europa en la segunda mitad del siglo XX. esto es. el presupuesto central sobre el cual se construye este tipo de organización política es el de una íntima e inescindible interrelación entre las esferas del “Estado” y la “sociedad”. No es permanente. que de manera reiterada utiliza el Tribunal Supremo en su manera de interpretar y aplicar el derecho positivo . que es uno de ellos. el derecho de legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza.

P.”[4] De esta forma. El alcance del principio de Estado Social de Derecho respecto de la relación entre las autoridades y la persona individualmente considerada es bastante amplio. administrativa y cultural de la Nación. “para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas. como ya se anotó. la solidaridad (art. ni ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el valor intrínseco de la vida humana. y se ve reforzado por los principios fundamentales de la dignidad humana.). las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales del Estado y los fines especiales de la intervención económica enunciados principalmente en el artículo 334 de la Constitución. La solidaridad. entre otros. garantizar la efectividad de los principios. 1° de la C. 334 de la C. en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir dignamente. como tercer pilar del Estado Social de Derecho. entendida ésta no ya como el derecho a no ser físicamente eliminado sino como el derecho a realizar las capacidades humanas y a llevar una existencia con sentido. tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (art.P..P.). el principio de Estado Social de Derecho contrasta con el Estado de Derecho liberal en cuanto a sus fines: el Estado Social de Derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida. el trabajo. 2°). el hurto. la propiedad y la libertad mediante la protección contra el fraude.). Bajo el primer principio fundamental. inc.P. Entre estos fines especiales se destacan el de “asegurar que todas las personas. 13 de la C. la dignidad humana. pasa a ser agente de estímulo a la creación de empleo en el mercado laboral. y asegurar la vigencia de un orden justo (art.P. tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (artículo 334 inciso 2 C. política. las autoridades públicas no pueden tratar al ser humano como una cosa o mercancía. el Estado Social.P. en particular las de menores ingresos. todo ello dentro del marco constitucional de protección especial al trabajo (artículos 25 y 53 C. derechos y deberes consagrados en la Constitución. El principio fundamental del trabajo sobre el que igualmente se funda el Estado Social de derecho (art. facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica.oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. funciones típicas del Estado gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen. la intervención del Estado en la economía. por medio de la política económica y social adoptada por las autoridades competentes.) justifica.P. el Estado cuenta con facultades amplias de intervención en la economía. entre otras. el incumplimiento contractual o los daños ocasionados por terceros. es un principio fundamental del que se derivan múltiples principios –por ejemplo. 2° de la C. en particular las de menores ingresos. promover la prosperidad general.). los de equidad . Para ello. De esta forma.) y la igualdad (art. 1° de la C.

con miras a materializar la finalidad primordial adscrita por esta fórmula política a las instituciones públicas: promover condiciones de vida dignas para la totalidad de la población.y progresividad tributaria (artículo 363 C. según su actividad. la equidad de las obligaciones que impone. representa la garantía más tangible del Estado Social de derecho para el individuo o para grupos de personas expuestos a sufrir un deterioro de sus condiciones de vida como sujetos de una sociedad democrática –donde todas las personas merecen la misma consideración y respeto en cuanto seres humanos.P. según lo ha precisado la Corte Constitucional en varias oportunidades.)–. Así. por ejemplo.” En esa medida. en virtud del artículo 334 Superior.)–. Como consecuencia de lo anterior. es la propia ley la de encargada de señalar la cobertura de las normas tributarias y de establecer la mayor o menor medida en que cada uno tribute. . física o mental. sino que a la ley corresponde medir y distribuir las cargas. 95-9 C. en concordancia con los artículos 1. en la sentencia C-925 de 2000 se estableció que. la igualdad real y efectiva o las acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados y de personas que por su condición económica. a obrar con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas–. a la seguridad social (artículo 48)– o deberes –por ejemplo. las medidas adoptadas por las autoridades en el marco de un Estado Social de Derecho han de consultar la realidad fáctica sobre la cual habrán de surtir efectos. el Legislador. según las capacidades y de acuerdo con la posición y necesidades de los distintos sectores sociales. 11 y 85 de la Constitución que la jurisprudencia constitucional ha reconocido desde un principio el derecho fundamental al mínimo vital. teniendo en cuenta también la magnitud de los beneficios que cada uno de ellos recibe del Estado y lasresponsabilidades que. al adoptar las normas tributarias en virtud de las cuales se hará efectivo dicho deber. Y ello. derechos –por ejemplo. deben asumir.. el cual adquiere especial relevancia en el contexto de la intervención del Estado en la economía. Ello es especialmente predicable de las leyes en materia económica.P. se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13. todos ellos aplicables tanto al Estado como a los particulares. junto con los objetivos del recaudo. El principio y derecho fundamental a la igualdad –en sus múltiples manifestaciones. y mucho más de las disposiciones tributarias. se estableció en la misma providencia que compete al legislador tributario “evaluar. incluyendo la igualdad de oportunidades. Es a partir precisamente del artículo 13. la progresividad de las contribuciones y las distintas situaciones en que pueden encontrarse los contribuyentes”.P. C. en virtud de la existencia de un deber constitucional general de las personas consistente en “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” (art.). tiene que partir del hecho de que “no todos los asociados pueden ni deben tributar exactamente igual. 2.

P. . Alfredo Beltrán Sierra. La concepción de Estado Socialdemócrata posee amplios programas de beneficio social. Ed.V. p. [ 5] Sentencia C-080 de 1996 (M.. “que se busca a través del diseño de instrumentos y políticas que procuren una mejor redistribución de la renta global del país. sobre todo en sectores estratégicos de la sociedad. Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández). y del logro de una mejora relativa en los segmentos más pobres de la sociedad. Características del Estado Social de Derecho El Estado de Bienestar Keynesiano fue determinante en la construcción del Estado Social de Derecho. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO La Socialdemocracia: Al interior del movimiento socialista se generaron rupturas y disputas que terminaron generando su división. Madrid 2000.”[5] . El Estado Social de Derecho se implantó progresivamente a través de programas de seguridad social. pero en consecuencia abandona la vía revolucionaria y los elementos ideológicos de lucha de clase. dictadura del proletariado. que los principios de eficiencia. DERECHOS HUMANOS.PP. a través del incremento cualitativo y cuantitativo de los servicios públicos. y el impulso de modos cooperativos de producción y consumo. se derivan directamente de la configuración de Colombia como un Estado Social de Derecho. Sentencia C-776 de 2003). desarrollo y extensión de la propiedad pública. constituyeron las bases de accionar del Estado Social. La Socialdemocracia elabora un proyecto político para actuar dentro del Estado y del Capitalismo planteando profundas reformas desde la visión filosófica del Socialismo. extensión de la democracia política y económica. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño (S. eliminación de la propiedad privada. políticas fiscales y monetarias. ante lo que se originan dos vertientes socialistas: el Comunismo y la Socialdemocracia. Eduardo Cifuentes Muñoz). ESTADO. según el artículo 363 Superior. MM. Después de la Segunda Guerra Mundial. Estudios sobre Estado de Derecho y democracia. económica.La Corte también ha precisado. sistemas tributarios progresivos para financiar obras públicas. etc. [ 3] Ernst Wolfgang Böckenförde.P. Lenín convocó a la III Internacional Socialista con el fin de promover la revolución mundial. rigen el sistema tributario. Trotta. equidad y progresividad que. M. [ 4] Sentencia SU-747 de 1998 (M. su mecanismo de intervención estatal para corregir los desajustes económicos y sociales generados por el capitalismo. [ 2] Sentencia C-566 de 1995. y comprendió una amplia concepción política. Fabio Morón Díaz). [ 1] Sentencia C-1064 de 2001. Eduardo Cifuentes Muñoz. (Corte constitucional. MÓDULO 1. los partidos socialdemócratas llegan al poder en Europa Occidental e implantan su nuevo modelo de Estado: El Estado Social de Derecho. Magistrados Jaime Araujo Rentería. desaparición del Estado.P. en el marco del cual la hacienda pública cumple un propósito claramente redistributivo. en relación con las medidas tributarias adoptadas por el Legislador. entre otras. 37.

Al derivar de la Constitución los Derechos Fundamentales Económicos y Sociales se convierten en ejes primordiales del accionar del Estado.2. económicos. generando programas y obras públicas que doten de elementos e infraestructura las iniciativas empresariales en condición de acceso equitativo. y que se limitó a fundar una política económica y social. al Estado le corresponde desarrollar. 2. Por esto. Además. Debe ser un ente redistribuidor de la riqueza. juntas de acción comunal. Visión Política: Al Estado se le asigna la función de defender y garantizar la democracia. comités de consumidores. El Estado debe establecer las formas y reglas de juego de las relaciones económicas para garantizar a todos su participación en el sistema y el ejercicio de la libertad económica. Visión Social: El Estado está en la obligación de satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos. En el Estado Social de Derecho podemos encontrar las siguientes dimensiones: 1. que fue una respuesta de un Estado frente a la crisis de los 30. tiene como prioridad la protección de los sectores más vulnerables controlando la economía privada para evitar abusos y explotación por medio de medidas como: la intervención de precios. La democracia va más allá de ser un mecanismo para designar los gobernantes y su principal función es la de desplegar relaciones de igualdad y justicia en la sociedad. El Estado debe fomentar la iniciativa privada. asociaciones juveniles. en especial. prestador de servicios que generen alcanzar una vida digna para todos. como tal. Visión económica: Al Estado se le asigna la función de intervenir la economía. junto a éstos. Para el cumplimiento de su función social.social y jurídica que lo diferencia del Estado Bienestar. etc. generan que los derechos individuales tradicionales se hagan efectivos y que su materialización se logre en el desarrollo de las actividades sociales y en el accionar del Estado. 1. control de salarios. Por esto el Estado Social de Derecho se convirtió en una nueva propuesta que terminó remplazando al Estado Liberal de Derecho. pero además es el encargado de dirigir integralmente el proceso de desarrollo. La soberanía popular debe materializarse por medio de la organización del pueblo para su activa y efectiva participación. La elevación de constitucionalidad de los Derechos Económicos y Sociales. el Estado Social de Derecho introduce a los textos constitucionales los Derechos Económicos y Sociales elevados a su máxima categoría. gremios económicos e industriales. de las poblaciones vulnerables y excluidas de la sociedad. Para esto debe promover la participación ciudadana: impulsar asociaciones civiles. lo que implica un sistema educativo adecuado y la apertura de espacios políticos.1 Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de Derecho En el Estado Liberal de Derecho se establecieron los Derechos Fundamentales Individuales. sociales y culturales. La protección de los Derechos Fundamentales se convirtió en prioridad . generar condiciones para la inversión y el desarrollo empresarial y financiero. prohibición del monopolio privado. etc. sindicatos. actividades industriales e incluso ejercer el monopolio estatal en sectores económicos que así lo demanden. debe ajustar una infraestructura adecuada de asistencia y designar partidas presupuestales prioritarias para los programas que la sustentan.

constituye sólo una opinión cuyo valor depende de la persona de quien emana o de los fundamentos que se hagan valer. En nuestro Código Civil la interpretación es reglada. Por vía de autoridad : es la que emana del legislador o del juez.para el Estado. en una interrelación permanente. al contrario del Estado Liberal de Derecho donde el Estado era una ampliación de ella. sentido o valor de la ley frente a situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”. y radica en fijar el sentido de la ley. Materialmente los parlamentos han cedido poder legislativo al Ejecutivo por la vía de los decretos con fuerza de ley. Replanteamiento de los Principios de Accionar del Estado La división de poderes fue perdiendo espacio ante la creciente hegemonía que fue adquiriendo el Ejecutivo. entre otros. Aduana y Dirección del Trabajo. Se compone de dos elementos:   abstracto : que es la interpretación propiamente tal. los poderes sociales se convirtieron en poderes políticos. e incluso. Ante el creciente poder del Ejecutivo se reformularon las relaciones Estado-Sociedad. pero además incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho.La interpretación puede ser. y . y 3. de las Superintendencias. proceso mediado por el Estado Social de Derecho. En el caso de estas últimas debemos señalar que si interpretación sólo se circunscribe al ámbito de su competencia. por esto. Interpretación Concepto La interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance. que funciona como un solo organismo y en donde la sociedad es una ampliación del Estado. se debe considerar la interpretación emanada de la Contraloría General de la República. También. tratadistas. etc. De esta forma y dada la composición del Estado. 11 y 13. el presidencialismo se hizo evidente en algunas constituciones. según de quien emane:   Por vía de doctrina o privada : la que realizan jurisconsultos. Servicio de Impuestos Internos. en los artículos 19 al 24. donde la administración gubernamental es la vía de contacto e interacción con la sociedad representada en partidos políticos y diversos grupos sectoriales. No tiene fuerza obligatoria. junto al articulado de derechos comenzaron a aparecer una serie de instituciones protectoras y garantes de los mismos. abogados. 4. concreto : aplicación. Alessandri señala: “es la determinación del significado. alcance. adaptación de la ley al hecho concreto.

No está sujeta a reglamentación alguna. La ley interpretativa es necesariamente retroactiva y se entiende incorporada a la que interpreta. Interpretación por el legislador Artículo 3 del Código Civil. la cual establece la aclaración o interpretación de pasajes oscuros o confusos de la ley interpretada. Finalidad de la interpretación Es buscar el sentido de la ley. Esta interpretación no obliga al juez. porque tienen una validez general más allá del caso específico en que fue pronunciada. Judicia : tiene fuerza obligatoria sólo internares. Las normas establecidas por el Código Civil se aplican no sólo al Código. por lo que el juez debe recurrir a los artículos 19 al 24 del Código Civil. Criterios de interpretación Al interpretar la ley se pueden adoptar en teoría dos criterios:   histórico subjetivo: que trata de reconstruir el pensamiento y voluntad del legislador. El sentido de la ley es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes específicos del caso particular. no confundir con leyes modificatorias. Tiene dos limitaciones: no puede afectar las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio y debe respetar las garantías constitucionales. que permitan dar a éste una solución de justicia. Tampoco importa para su aplicación cuál sea el organismo distinto de los Tribunales Ordinarios (exceptuado el legislador) que realiza la interpretación. normativo u objetivo: que sostiene que la ley tiene un significado propio. Debe ceñirse a las normas del Código Civil. no importando su clasificación o categoría. sino a cualquier ley. De esta norma surgen dos tipos de interpretación:   Lega : tienen fuerza obligatoria general.tienen un carácter más amplio que la interpretación judicial. . independiente del pensamiento de sus autores. Se efectúa por el legislador a través de una ley interpretativa. La realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento.

sistemático y. el espíritu general de la legislación y la equidad natural. finalmente. implica el análisis de la semántica de la sintaxis del precepto legal. se busca la intención o espíritu de la ley y no una supuesta voluntad del legislador. esa supuesta voluntad carecería de sentido frente a la evolución y cambio que en el tiempo experimentan las costumbres. Y el inciso 1° del Artículo 22 del Código Civil. y la única norma que se refiere a la historia de la ley es el inciso 2° del artículo 19 del Código Civil. Elemento Histórico: Se encuentra en la parte final del inciso 2° del Artículo 19 del Código Civil. Se encuentra en el inciso 1° del Artículo 19 del Código Civil. pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. señala que para ilustrar el sentido de cada una de las partes de la . Siguiendo el criterio objetivo de interpretación. Estos elementos deben ser considerados como un todo al momento de interpretar la ley. el artículo 19 establece que para interpretar las expresiones oscuras de la ley. lógico. Elementos de interpretación El Código Civil los señala en sus artículos 19 al 24.La doctrina moderna adopta el criterio objetivo. sirve para fijar su intención o espíritu. que pretende buscar en ella su intención o espíritu. Finalmente. los objetivos de la ley. el sentido objetivo de la ley. y no deben aplicarse sucesiva y subsidiariamente. histórico. Chile adoptó el sistema objetivo. Se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. adoptan este criterio porque la ley es la voluntad del Estado y se manifiesta por si misma y no por la opinión de los que participaron en su génesis. y en el caso de ser posible. Elemento Lógico: Se encuentra en los Artículos 19 inciso 2° y 22 inciso 1° del Código Civil. es decir. es decir.    Elemento Gramatical: Tiene por objeto la palabra. se debe buscar en ella misma su intención o espíritu. la técnica y el medio social. por cuanto es imposible determinar la voluntad subjetiva del legislador. y son el gramatical. Este elemento consiste en la concordancia que debe existir entre las distintas partes de la ley.

Elemento Sistemático: Se encuentra en el inciso 2° del Artículo 22 del Código Civil. El Artículo 3 del Código Civil. La Corte Suprema ha dicho que el juez puede aplicar cualquier artículo del 19 al 24 del Código Civil. A pesar que el comienzo de la disposición señala “en los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes”. en otros ordenamientos jurídicos. El Artículo 4 del Código Civil establece el principio de especialidad. y puede aplicarlos todos. Otros criterios de interpretación El Artículo 23 del Código Civil dice que lo favorable u odioso de una disposición no permite al juez ampliar o restringir su efecto. El espíritu general es distinto de la finalidad de la ley. No arbitrio judicial. El espíritu debe informar toda la interpretación. Es complementado con el Artículo 13 del Código Civil. o bien. Espíritu general de la legislación y la equidad natural: Se encuentra en el Artículo 24 del Código Civil. pueden . que deriva de la sola naturaleza humana. especialmente si versan sobre el mismo asunto. con prescindencia del derecho positivo. La extensión de este criterio puede llevar a analizar el espíritu general de la legislación. Se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable. obliga a todos. El espíritu general de la legislación se encuentra implícito en el elemento sistemático. Por el sentido de este artículo. se pensó que si no existía otra solución se debía recurrir a él. no significa que sean elementos supletorios de los antes señalados. los tribunales deben recurrir por mandato expreso a la equidad natural.  ley. La correspondencia de la ley se busca más allá. de forma que haya correspondencia y armonía. cuando el legislador interpreta. debe analizarse el contexto de ésta. La equidad según Alessandri es: “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto. La frase inicial del Artículo 24 del Código Civil sólo tiene el alcance de señalar que el juez no está facultado para dictar sentencia basándose exclusivamente en la equidad.” La justicia del caso concreto.

especialmente el Artículo 24 del Código Civil. .apoyarse en las reglas de interpretación de la ley. que permite actuar del modo que más conforme le parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural.

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