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Gua prctica
DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS
Manuel Alberto Torres Carrasco

DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS


Manuel Alberto Torres Carrasco

Gua prctica

Presentacin
La cobranza de deudas es uno de los procesos ms frecuentes que debe enfrentar el abogado. Sea por una demanda de pago de suma de dinero, por la ejecucin de un ttulo valor no cancelado oportunamente o por el pedido del remate de un inmueble afectado con una garanta hipotecaria, el cobro de obligaciones es una de las ocupaciones ms comunes para el profesional del Derecho, por lo que pretensiones de este tipo son moneda corriente en los pasillos judiciales. No obstante esto, los abogados sabemos que el cobro de una deuda puede tornarse en la ms frustrante y fatigosa odisea judicial. Y es que el proceso de ejecucin la va procedimental diseada para lograr una rpida cobranza de estos crditos es una sucesin de actos y etapas procesales que, ms all de los buenos deseos de los legisladores que elaboraron nuestro Cdigo Procesal Civil, suelen volverse interminables. Asimismo, a despecho de lo que podra sealar la doctrina, la prctica nos ha demostrado en numerosas ocasiones que no basta con la firmeza del ttulo de ejecucin para obtener una rpida satisfaccin del inters del acreedor, sino que es necesario conocer aquellas situaciones, en apariencia menores, que pueden complicar o dificultar la recuperacin de los crditos. Nos referimos, por ejemplo, a los mecanismos de defensa que tiene el demandado en un proceso de ejecucin, al contenido del mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer, la forma de designar al tercero que ejecutar la obligacin por el deudor, las caractersticas que debe presentar 5

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el ttulo para ejecutar una garanta real, entre muchas otras que, sin una adecuada informacin, pueden complicar el cobro de la deuda. Incluso, ni con las recientes reformas al proceso de ejecucin, promovidas por el Decreto Legislativo N 1069, se han eliminado como se ver a lo largo de esta obra todas las situaciones que pueden minar la tramitacin de estos procesos. Por ello, esta obra, que forma parte de la Biblioteca de Guas Prcticas que Normas Legales entrega en esta suscripcin 2009, busca ofrecer al lector un material de consulta rpida y dinmica, que responde las principales interrogantes que pueden presentarse en el cobro judicial de los crditos. As, se explica paso a paso el trmite del proceso de ejecucin, ponindose especial nfasis en la nueva regulacin y en los problemas que el abogado deber resolver al presentar una demanda ejecutiva. Igualmente, se explica cmo deben constituirse las garantas reales y personales sobre los crditos, pues es ese momento el que determina si ante el incumplimiento del deudor se podr realizar una inmediata ejecucin judicial o extrajudicial de dichas garantas.
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

PRIMERA SECCIN

CONSTITUCIN DE GARANTAS

CAPTULO I

Hipoteca

I. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA
1. En qu consiste la hipoteca? La hipoteca es una garanta real que recae sobre bienes inmuebles, por la cual se busca asegurar el cumplimiento de un crdito mediante el derecho que se le confiere a su titular de solicitar el remate del bien hipotecado en caso de que el deudor incumpla con el pago de la deuda. El acreedor detenta los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien, por lo que aquel podr obtener, a travs del proceso legal establecido, la recuperacin de su crdito mediante la enajenacin judicial del inmueble. La finalidad de este instituto es conceder seguridad jurdica al acreedor hipotecario protegindolo contra el peligro de enajenaciones fraudulentas o reduccin del patrimonio del deudor por adquisicin de nuevas deudas. La hipoteca se caracteriza por no requerir el desplazamiento de los bienes gravados al acreedor garantizado, es decir, no hay desposesin, esto con la finalidad de que el deudor hipotecario pueda seguir utilizando o explotando el bien, conservando el ejercicio de todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad.

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Base legal:
Artculo 1097 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La hipoteca es un derecho real e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecutoriedad y venta del bien y que se constituye en garanta de un crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado (Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/1999).

2. Cul es la utilidad y ventajas de la hipoteca? La hipoteca resulta til para un acreedor en tanto le garantiza que en caso de que el deudor no cumpla con su obligacin, en los trminos y condiciones pactados, podr hacerse cobro a travs de la ejecucin de la garanta. Empero, la hipoteca no solo beneficia al acreedor garantizado, sino que adems es de gran utilidad para el deudor, puesto que la posibilidad de otorgar una garanta hipotecaria le facilita el acceso al crdito. Algunas de las ventajas que presenta la hipoteca son que en su constitucin se afecta un bien determinado para asegurar el cumplimiento de una obligacin, lo cual otorga a su acreedor el derecho de ejecutar el inmueble as este cambie de propietario. Otro beneficio es que el acreedor goza, por lo general, de un derecho preferente para el cobro de su crdito respecto a los dems acreedores. Por ltimo, la hipoteca permite que su otorgante acceda al crdito sin perder la posesin del inmueble gravado y sin que se comprometa el resto de su patrimonio. 3. Cules son las caractersticas esenciales de la hipoteca? Podemos sealar las siguientes: Es un derecho real.- Es oponible erga omnes y brinda a su titular la facultad de persecucin y preferencia sobre el bien. Es un derecho accesorio.- Al ser un derecho real de garanta es accesoria de la obligacin principal, pues esta puede subsistir sin 10

HIPOTECA

aquel, mas la hipoteca no puede subsistir sola. Sin embargo, se encuentra vinculada y coordinada a ella, crendose un nuevo derecho subjetivo a favor del beneficiario que se adiciona al derecho de crdito. Es indivisible (salvo pacto en contrario).- La hipoteca recae sobre todo el bien(es) inmueble(s) extendindose a todas sus partes integrantes y accesorias, de tal manera que si el bien se divide en varias fracciones, cada una de estas responden por la totalidad de la garanta. Base legal:
Artculo 1097 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
() los caracteres jurdicos de la hipoteca son: a) que constituye un derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago (Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 03/04/1998).

4. Cmo se constituye una hipoteca? Como se sabe, los derechos reales vinculan a un sujeto con un bien, otorgando al primero ciertas atribuciones que deben ser respetadas por los dems (por ejemplo, la propiedad, la posesin, el usufructo, la servidumbre, etctera). En ese sentido, el derecho real de hipoteca recin existir desde que es inscrito en los Registros Pblicos (numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil), pues la oponibilidad del derecho que tiene el acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garanta, recin se har efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionada inscripcin registral.

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Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, hay que apuntar que antes de la inscripcin de la hipoteca, es decir, cuando an el acto consta en minuta o escritura pblica, nicamente existe un derecho personal entre el acreedor hipotecario y el otorgante de la garanta; vale decir, un derecho obligacional que los vincula, con todas las implicancias que ello conlleva, como por ejemplo, la posibilidad de exigir judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica o, en todo caso, la indemnizacin por daos que corresponda. Base legal:
Artculo 1098 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insuficiente para su celebracin, pues dicha garanta real recin se habr configurado como tal, cuando se eleve a escritura pblica, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. N 1680-2001-Lima, El Peruano, 01/04/2002).

5. La inscripcin registral de una hipoteca tiene algn plazo de vigencia? La vigencia de la inscripcin registral de las hipotecas tiene un plazo mximo de duracin de 10 aos. Si las garantas no son renovadas antes del vencimiento del plazo, la inscripcin caduca y, por ende, el derecho inscrito (artculo 3 de la Ley N 26639). Este plazo mximo de caducidad no se aplica cuando el acreedor hipotecario es una empresa del sistema financiero, en cuyo caso el levantamiento o la cancelacin de la hipoteca solo se podr efectuar cuando dicha entidad declare la cancelacin del crdito (segundo prrafo del artculo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N 26702). Base legal:
Artculo 3 de la Ley N 26639 (27/06/1996). Artculo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N 26702 (09/12/1996).

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HIPOTECA

6. Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de voluntades del acreedor y el deudor? No necesariamente, pues no existe impedimento jurdico alguno para que una persona constituya una hipoteca de manera unilateral; vale decir, que garantice un crdito sin la participacin del acreedor. En ese sentido, es vlido el acto por el cual una persona grava un inmueble, a ttulo de hipoteca, sin la intervencin del acreedor, para garantizar una obligacin propia o ajena, siempre que cuente con las facultades para ello y que se cumplan los requisitos previstos en la ley. As, por ejemplo, si bien no lo dice expresamente la ley, resulta posible constituir una hipoteca a travs de un testamento (mortis causa). Base legal:
Artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil.

7. Qu requisitos debe contener el documento en el que conste la hipoteca? En principio, cabe sealar que el documento en el cual debe constar la hipoteca es, para casi todos los casos, en escritura pblica (artculo 1098 del Cdigo Civil). Ahora bien, dicho instrumento pblico debe incluir, necesariamente, primero, una descripcin detallada del inmueble que se otorga en garanta, as como de sus principales caractersticas tales como ubicacin, linderos, medidas, datos registrales, etctera (artculo 1100 del Cdigo Civil); segundo, la obligacin cuyo cumplimiento se garantiza con la hipoteca, que deber ser determinada o determinable (numeral 2 del artculo 1099 del Cdigo Civil); tercero, el monto hasta por el cual se garantiza la obligacin, que deber ser determinado o determinable (numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil). En caso de que se trate de una hipoteca para garantizar deudas que surgen de ttulos transmisibles por endoso o al portador, se debe consignar, adems, los datos relativos al nmero y valor de los ttulos, serie o series a que correspondan, fecha o fechas de emisin, plazo y forma en la que deben ser amortizados, el fideicomisario designado y dems que

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sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos (artculo 1108 del Cdigo Civil). Base legal:
Artculos 1098 al 1100 del Cdigo Civil.

8. Quines pueden constituir una hipoteca? Pueden constituir una hipoteca los propietarios de un inmueble o aquellos que se encuentren autorizados para tal efecto conforme a ley (numeral 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil). El propietario de un inmueble que desee hipotecarlo para garantizar una deuda propia o ajena, debe tener su derecho debidamente inscrito en los Registros Pblicos, pues, como ya lo indicamos, es necesario que la garanta hipotecaria goce tambin de la publicidad registral que la haga oponible a terceros. Ahora bien, las personas que no sean propietarias del inmueble que se pretende gravar con la hipoteca, debern contar con poder con facultades especiales para realizar este tipo de actos, los cuales requieren que la autorizacin y el otorgamiento de facultades consten en escritura pblica (artculo 156 del Cdigo Civil). De igual manera, nada impide que las personas que tienen un derecho de superficie sobre alguna construccin, en la parte superior o inferior de un terreno, lo puedan hipotecar. Sin embargo, recordemos que el derecho real de superficie es de naturaleza temporal (artculo 1030 del Cdigo Civil), y que cuando venza el plazo pactado la construccin pasar en propiedad al dueo del suelo, motivo por el cual el acreedor hipotecario, o el adquirente del derecho de superficie en caso de que el inmueble sea rematado, deber sujetarse a los plazos pactados en el contrato de superficie. Base legal:
Artculos 156, 1030 y 1099 del Cdigo Civil.

9. Al constituir una hipoteca, una persona arriesga su patrimonio personal? No, una de las caractersticas que tiene la hipoteca, al igual que las dems garantas reales, es que el otorgante de esta afecta un bien 14

HIPOTECA

perfectamente determinado para asegurar que el deudor cumpla con su obligacin. As, en caso de que el deudor incumpla el pago de la obligacin a su cargo, el acreedor hipotecario solamente podr hacerse cobro de su crdito a travs de la ejecucin del inmueble que fue gravado. 10. Es posible garantizar una obligacin futura con una hipoteca? Efectivamente, es posible que el cumplimiento de una obligacin futura o eventual se encuentre garantizado con una hipoteca (artculo 1104 del Cdigo Civil); en otras palabras, que la constitucin de la hipoteca preceda a la existencia de la obligacin. Esta posibilidad debe encontrarse sealada en el documento constitutivo de la garanta, el cual posteriormente ser inscrito en los Registros Pblicos. Asimismo, en el acto constitutivo debe sealarse el mecanismo para determinar, en un momento posterior, la obligacin cuyo cumplimiento se respalda, puesto que de no ser as se omitira un requisito de validez de la hipoteca (numeral 2 del artculo 1099 del Cdigo Civil). Base legal:
Artculos 1099 y 1104 del Cdigo Civil.

11. Es posible que la hipoteca conste en un ttulo valor? S es posible que la hipoteca conste en un ttulo valor. Ahora bien, debe distinguirse entre las hipotecas que necesariamente deben constar en un ttulo valor, ya que dicha garanta es parte de su naturaleza por ser un elemento esencial (ttulo de crdito hipotecario negociable, letra hipotecaria y cdula hipotecaria), de aquellas hipotecas que garantizan la obligacin que fluye de un ttulo valor, pero que no constituyen elementos indispensables para la existencia del ttulo (as, por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago de una deuda que consta en una letra de cambio (artculo 1108 del Cdigo Civil). En cuanto a los ttulos cuya naturaleza jurdica es consustancial a la existencia de una hipoteca, debemos mencionar al ttulo de crdito hipotecario negociable incorporado en la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287, artculo 240 y siguientes), concebido con el fin de implementar un 15

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mecanismo alternativo de acceso al crdito. El ttulo de crdito hipotecario negociable es emitido por el Registro Pblico respectivo, a solicitud del propietario del inmueble o de un representante con poder especial, cuya voluntad unilateral de gravar el bien por nica vez debe constar en escritura pblica. El registrador deber anotar el gravamen por el valor del bien hipotecado, segn la valorizacin que efecte un perito que deber adjuntarse a la escritura pblica de constitucin (artculo 240 de la Ley N 27287). Este ttulo valor que incorpora un derecho de crdito y un derecho real para su tenedor, podr ser endosado y negociado vlidamente en mltiples ocasiones (artculo 242 de la Ley N 27287). Resulta interesante sealar, adems, que es posible la ejecucin directa del inmueble otorgado en garanta por el ttulo de crdito hipotecario negociable, en caso de que el deudor incumpla su obligacin, siempre que el precio de venta no sea inferior al 75% de la valorizacin sealada en el ttulo y que el remate sea encargado a una entidad del sistema financiero nacional (artculo 243 de la Ley N 27287). Por otra parte, hay que mencionar que las empresas del sistema financiero tambin pueden emitir tanto letras hipotecarias como cdulas hipotecarias, que son instrumentos de desintermediacin financiera; ambas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Ttulos Valores (artculos 269 y 271 de Ley N 27287, respectivamente). Ambos ttulos valores incorporan una hipoteca en garanta del cumplimiento de la obligacin que representan. Base legal:
Artculos 1108 del Cdigo Civil. Artculos 240 al 244, 269 y 271 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287.

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HIPOTECA

MODELO
CONTRATO PARA CONSTITUIR HIPOTECA Seor notario: Srvase inscribir en su Registro de Escrituras Pblicas una donde conste el contrato para constituir hipoteca que celebran de una parte don AAA, identificado con DNI N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con DNI N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL DEUDOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR y EL DEUDOR celebraron un contrato de mutuo en virtud del cual el primero dio en prstamo al segundo la suma de S/. .... (........ y 00/100 nuevos soles), para que sea devuelta en los trminos pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- Comoquiera que EL DEUDOR no lleg a cancelar el mencionado prstamo dentro del plazo acordado, en este acto reconoce deber a EL ACREEDOR un saldo ascendente a la suma de S/. ......... (......... y 00/100 nuevos soles), obligndose a pagar dicha suma de la siguiente forma: 1 cuota S/. ............., el da .......... 2 cuota S/. ............., el da .......... 3 cuota S/. ............., el da .......... 4 cuota S/. ............., el da .......... 5 cuota S/. ............., el da .......... 6 cuota S/. ............., el da ..........

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OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA.- Por el presente contrato, y a efectos de garantizar el pago de la suma adeudada, EL DEUDOR constituye a favor de EL ACREEDOR primera y preferencial hipoteca sobre el inmueble de su propiedad ubicado en ...................., cuyo dominio, linderos y medidas perimtricas se hallan inscritas en la partida electrnica N ..... del Registro de la Propiedad Inmueble de ........ CARACTERES DE LA HIPOTECA: CUARTA.- Se deja constancia de que la hipoteca que se constituye por el presente acto, comprende tanto el terreno como las construcciones existentes sobre l y las que pudieran existir en el futuro, as como todo lo inherente y accesorio al inmueble hipotecado, sin reserva ni limitacin alguna. QUINTA.- Las partes dejan establecido que la mencionada garanta real se constituye hasta por la suma de S/ ........ (......... y 00/100 nuevos soles) y su vigencia se extender hasta la fecha de cancelacin del total de la deuda a que se refiere la clusula segunda de este documento. DERECHOS Y OBLIGACIONES: SEXTA.- EL ACREEDOR tiene el derecho de persecucin del bien hipotecado. Asimismo, tendr preferencia con respecto a otros acreedores de EL DEUDOR , salvo las excepciones de ley. STIMA.- EL ACREEDOR no podr hacerse pago apropindose del bien hipotecado en caso de incumplimiento de EL DEUDOR; en este supuesto tendr el derecho de ejecutar la garanta de acuerdo con las normas legales vigentes. OCTAVA.- Se deja establecido que EL ACREEDOR no podr acceder a la posesin y uso del bien hipotecado.

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HIPOTECA

INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIN DE LA GARANTA: NOVENA.- EL DEUDOR se obliga a pagar en forma puntual cada una de las cuotas descritas en la clusula segunda, hasta la total cancelacin de la deuda. El incumplimiento en el pago de una sola cuota dar lugar al vencimiento de las restantes, en cuyo caso estas ltimas se hacen absolutamente exigibles, por lo que EL ACREEDOR tendr pleno derecho a la ejecucin de la garanta. DCIMA.- A efectos de la ejecucin de la garanta constituida por el presente acto, las partes acuerdan valorizar el bien hipotecado en S/. ..... (...... y 00/100 nuevos soles). Las dos terceras partes de dicha valorizacin servirn de base para el eventual remate del bien. GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO: DCIMA PRIMERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos y tributos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato, sern asumidos por EL DEUDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA SEGUNDA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... DOMICILIO: DCIMA TERCERA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.

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APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: DCIMA CUARTA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. Srvase usted seor notario, agregar la introduccin y conclusin de ley y cursar partes a los Registros Pblicos para la correspondiente inscripcin. Lima, de de ...........

EL ACREEDOR

EL DEUDOR

II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA Y DEL ACREEDOR


1. Cules son hipotecario? los principales derechos del acreedor

Los principales derechos con los que cuenta el acreedor hipotecario son los de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (artculo 1097 del Cdigo Civil). El derecho de persecucin hipotecaria otorga al beneficiario de la garanta, la posibilidad de hacerse cobro mediante el remate del inmueble gravado, sea quien fuere el propietario de este, es decir, aun cuando el bien sea transferido. As, en tanto la hipoteca se presume conocida por todos en virtud de la publicidad registral, se entiende que el nuevo adquirente est enterado de la existencia del gravamen (artculo 1109 del Cdigo Civil). 20

HIPOTECA

En segundo lugar, el acreedor hipotecario tendr preferencia para el cobro de su crdito, respecto a los dems acreedores del constituyente de la garanta, salvo las excepciones previstas por la ley; as, por ejemplo, el acreedor hipotecario tiene tercer orden de preferencia para el pago de su crdito en los procesos concursales, conforme a lo previsto en el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal. Finalmente, una vez que haya vencido el plazo para el pago sin que este se haya producido, el acreedor hipotecario puede recurrir al juez para que ordene el remate del inmueble hipotecado y con el producto de dicho remate saldar la obligacin de su deudor. Base legal:
Artculos 1097 y 1109 del Cdigo Civil. Artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809.

2. El acreedor puede ceder el crdito garantizado de manera conjunta con la hipoteca? As es, si el crdito garantizado fuera cedido, su transmisin conllevar la cesin de las garantas que respalden su cumplimiento; sin embargo, es vlido el pacto a travs del cual la transmisin de una obligacin no implica la cesin de las garantas que se hayan otorgado (artculo 1211 del Cdigo Civil). Dicho acuerdo necesariamente deber constar por escrito (artculo 1207 del Cdigo Civil). Base legal:
Artculos 1207 y 1211 del Cdigo Civil.

3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, podra oponer el beneficio de excusin al acreedor? Como se sabe, el beneficio de excusin implica que aquel que garantiza el cumplimiento de una obligacin ajena, puede exigir al acreedor, ante el requerimiento de pago, que se haga cobro previamente con el patrimonio del deudor. Este mecanismo de defensa, que ha sido previsto para otras figuras como la fianza (artculo 1879 del Cdigo Civil), se puede otorgar cuando una garanta tiene carcter subsidiario. 21

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En el caso de la hipoteca, no es posible que el otorgante plantee el beneficio de excusin, puesto que este tipo de garanta no es subsidiaria sino principal; es decir, se afecta un inmueble perfectamente determinado en respaldo de la prestacin a cargo del deudor, no importando si este cuenta o no con recursos econmicos para el pago. Base legal:
Artculos 1879 del Cdigo Civil.

4. Una vez cancelado el crdito, el deudor puede pedir el levantamiento de la hipoteca de manera unilateral? No es posible que el constituyente de la hipoteca solicite de manera unilateral el levantamiento del gravamen inscrito en los Registros Pblicos, ya que ello perjudicara el derecho de crdito con el que cuenta el acreedor hipotecario, desprotegindolo en caso de que se incumpla la obligacin de su deudor. En consecuencia, ser necesaria la manifestacin de voluntad del acreedor de la obligacin garantizada para la cancelacin del gravamen. As lo establece expresamente el artculo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: En ningn caso la declaracin unilateral del constituyente dar mrito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea el ttulo o modalidad de constitucin de esta. Mientras tanto, a diferencia del deudor, el acreedor hipotecario s puede solicitar individualmente la cancelacin de la hipoteca, si as lo desea. Base legal:
Artculo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolucin N 2482008-SUNARP-SN (30/08/2008).

5. Qu derechos conserva el constituyente de una hipoteca? El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, esto es: Enajenacin.- Por lo que puede vender el inmueble, donarlo o permutarlo, lo que no determina que se vea perjudicado el 22

HIPOTECA

acreedor hipotecario, pues este conserva el derecho de persecutoriedad sobre el bien cualquiera sea su titular. Puede constituir otros gravmenes sobre el bien.- En consecuencia, el deudor hipotecario podr constituir nuevas hipotecas u otros gravmenes sobre el inmueble de manera sucesiva. Obviamente, el acreedor hipotecario de primer rango tiene preferencia sobre todos los dems que hayan constituido su hipoteca con posterioridad a l. Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores.- Es decir, el deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habitacin, en servidumbre (real o personal). Puede realizar modificaciones materiales al bien.- Es decir, el constituyente puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o tiles) situacin en la cual se extiende la garanta del acreedor. Goce, disfrute y explotacin del inmueble.- Al no requerirse el desplazamiento de los bienes al dominio posesorio del acreedor, el constituyente puede extraer de ellos las rentas y frutos que le depare su explotacin. Base legal:
Artculo 1097 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del acreedor de la obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribucin (R. N P003-98-ORLC/TR).

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6. El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador de una obligacin ajena? La fianza es una garanta personal que comparte un aspecto comn con las garantas reales, al ser instituciones previstas para fortalecer la posicin del acreedor mediante el aseguramiento de la satisfaccin de su crdito. Si bien es cierto el fiador al igual que el dador de la hipoteca o hipotecante no deudor son terceros ajenos a la relacin obligatoria principal (incluso la fianza y la hipoteca pueden ser constituidas sin participacin de sendos deudores), la diferencia entre ambas radica en que mientras la primera es una garanta personal, es decir, el fiador responde (ante el incumplimiento del fiado) con la totalidad de su patrimonio hasta el monto del dbito principal (salvo que se haya pactado un lmite menor), la hipoteca es una garanta real, por lo que se ha determinado previamente el inmueble sobre el cual se har eficiente el principio de responsabilidad patrimonial. Base legal:
Artculos 1097 y 1868 Cdigo Civil.

7. Qu acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante actos abusivos del deudor sobre el bien? Si bien es cierto que el deudor hipotecario puede ejercitar sobre el bien objeto de garanta todas las acciones derivadas de su derecho de propiedad, es decir, tanto actos de disposicin material como jurdica, lo que no puede hacer es realizar actos en perjuicio del acreedor, que puedan disminuir el valor econmico del inmueble. Como consecuencia de ello, ante tales abusos lesivos del inters crediticio, el beneficiario de la garanta puede realizar las siguientes acciones: Acciones preventivas o cautelares.- Medidas destinadas a evitar actos que disminuyan la garanta, cuando la conducta del deudor revela tal propsito. Solicitud de suplemento de garanta.- En caso de que el valor econmico del bien haya disminuido producto de deterioros ya 24

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consumados voluntariamente por el deudor, pudiendo el acreedor hipotecario exigir el depsito de lo que importa el deterioro. Solicitud de caducidad del plazo.- Esto es, que la obligacin se vuelva inmediatamente exigible aunque el crdito an no est vencido. Base legal:
Artculo 1110 del Cdigo Civil.

III. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS


1. Qu clase de bienes pueden ser hipotecados? La hipoteca es una garanta real que recae nicamente sobre bienes inmuebles (artculos 1097 y 1100 del Cdigo Civil), segn la clasificacin que ha adoptado nuestro legislador; as, por ejemplo, los predios, las naves y las aeronaves, las minas, los diques, los muelles, las concesiones para explotar servicios pblicos, etc. (artculo 885 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena mencionar que no todos los bienes inmuebles pueden ser hipotecados. En efecto, por ejemplo, el mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales son bienes inmuebles (numeral 2 del artculo 885 del Cdigo Civil); a pesar de ello, dichos bienes, en tanto propiedad de la nacin, no pueden ser materia de una hipoteca. As, tampoco puede hipotecarse ningn tipo de inmueble que sea de dominio pblico (artculo 73 de la Constitucin Poltica). Asimismo, tampoco podrn ser hipotecados los bienes inmuebles que no se encuentren inscritos en los Registros Pblicos, ya que, como se dijo, a partir de la inscripcin registral recin nace el derecho real de hipoteca, con lo cual dicha inscripcin se constituye en un requisito de validez del acto.

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2. Podra hipotecarse un inmueble cuya existencia se verificara en el futuro? Segn nuestra legislacin no es posible que se hipoteque un bien futuro; es decir, que al momento de la constitucin no tenga existencia fsica (artculo 1106 del Cdigo Civil). Ello debido a que no es posible determinar los bienes que ingresarn al patrimonio de una persona, y que adems resulta imposible inscribir en los Registros Pblicos un inmueble que no tiene an existencia. 3. Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto? As es, en un solo acto una persona puede afectar varios inmuebles en garanta del pago de una obligacin, siempre que cuente con las facultades para ello y cumpla los requisitos necesarios para la constitucin de la hipoteca (artculo 1109 del Cdigo Civil). Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, no resulta necesario que los inmuebles que se pretenden hipotecar pertenezcan a un mismo propietario, en cuyo caso sus dueos tienen que participar personalmente en el acto de otorgamiento de la garanta. Hay que aadir que en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca, si se grava un nmero plural de inmuebles en respaldo del cumplimiento de una obligacin, dicha garanta subsistir hasta que la deuda sea ntegramente cancelada (artculo 1102 del Cdigo Civil). 4. Podra hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores? En efecto, s es posible que un mismo inmueble sea hipotecado ms de una vez a diferentes acreedores, en cuyo caso el registrador inscribir las garantas en el orden de prioridad en que sean presentadas a los Registros Pblicos (artculos 1113 y 2016 del Cdigo Civil). Asimismo, el orden de prioridad para el pago a los acreedores que tienen como garanta el inmueble hipotecado, se hace respetando el rango de cada uno segn el orden de inscripcin registral (artculo 1112 del Cdigo Civil), conforme lo explicamos ms adelante.

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HIPOTECA

5. Es posible hipotecar parte de un inmueble? La garanta hipotecaria, en principio, debe extenderse a la totalidad de un inmueble perfectamente determinado y a sus accesorios (artculo 1101 del Cdigo Civil). Sobre el particular, es conveniente tener en cuenta, adems, que las partes que integran un bien no pueden ser objeto de derechos singulares (artculo 887 del Cdigo Civil). Sin embargo, es vlido el pacto por el cual se hipoteca una parte de algn inmueble, siempre y cuando esta pueda ser debidamente determinada e individualizada, tanto en el ttulo constitutivo como al momento de la inscripcin registral; esta situacin se verifica, por ejemplo, cuando se independiza una seccin que fsicamente forma parte de un inmueble. 6. Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fbrica de un inmueble? Como lo hemos anotado anteriormente, en principio, la hipoteca debe extenderse a todo el inmueble gravado, vale decir, a cada una de las partes que lo integran. Ello, en virtud del principio de indivisibilidad que rige dicha garanta, que se sustenta en el pleno respaldo de pago del crdito garantizado (artculo 1101 del Cdigo Civil). Por tal razn, en la mayora de los casos no es posible hipotecar un terreno separadamente de la fbrica que ha sido construida sobre o bajo este. Ahora bien, como ya lo dijimos, la hipoteca puede ser otorgada por una persona que cuenta con un derecho de superficie, en cuyo caso se estara hipotecando nicamente la fbrica construida sobre un terreno que tiene un propietario distinto. Esta posibilidad constituye una excepcin al principio general que antes hemos comentado. 7. Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos posteriores? Efectivamente, mientras que un inmueble se encuentra hipotecado es posible que un juez ordene trabar un embargo sobre el mismo bien, debiendo inscribirse dicha medida cautelar en el Registro Pblico respectivo (artculo 656 del Cdigo Procesal Civil). A pesar de ello, a efectos de la preferencia en el cobro del crdito, primar aquel derecho que haya sido inscrito con anterioridad (artculo 2016 del Cdigo Civil). 27

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8. Qu ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado? En ese caso, el deudor cuyo crdito fue garantizado deber otorgar otro tipo de garanta que respalde el cumplimiento de su obligacin; en caso contrario, el acreedor podr exigir el pago de la deuda, aunque no haya vencido el plazo estipulado para tal efecto (artculo 1110 del Cdigo Civil). Es conveniente mencionar tambin que la destruccin total del inmueble es una de las causales para la extincin de la hipoteca (numeral 4 del artculo 1122 del Cdigo Civil). Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, debemos manifestar que es posible que las partes convengan en reducir el monto de la hipoteca por el valor de la prdida o destruccin que ha sufrido el inmueble, pudiendo el acreedor solicitar garantas por el saldo (artculo 1115 del Cdigo Civil). 9. Qu actos puede realizar el ocupante del bien gravado? En caso de que el otorgante de la hipoteca sea a su vez propietario del inmueble gravado, este contar con las mismas facultades que le otorga su derecho de propiedad (uso, disfrute, disposicin y reivindicacin) pudiendo ejercerlas en todo momento; siempre que no sean realizadas con la clara intencin de defraudar al acreedor hipotecario (artculo 195 del Cdigo Civil). Sin embargo, en caso de que se incumpla la obligacin garantizada, el acreedor hipotecario tendr la facultad de perseguir el bien que ha sido afectado solicitando su remate judicial, para lo cual no importar la situacin en la que se encuentre el bien (artculo 1097 del Cdigo Civil), salvo que exista alguna excepcin legal como la que ms adelante se ver para la situacin de insolvencia. De otro lado, cabe la posibilidad de que el inmueble hipotecado sea ocupado por otra persona que no es su propietario. As, por ejemplo, en el caso del arrendamiento, si bien el inmueble puede rematarse judicialmente, el arrendatario mantendr todos los derechos que le otorguen su ttulo posesorio si este ha sido inscrito. En caso de que no se haya efectuado la mencionada inscripcin, ser facultad del adquirente del inmueble permitir que contine la ocupacin de este o darla por concluida (artculo 1708 del Cdigo Civil).

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HIPOTECA

Por otra parte, somos de la opinin que en los casos de servidumbres o usufructos que recaigan sobre el inmueble hipotecado, debe llegarse a la misma conclusin que en el supuesto de arrendamiento, en cuanto a las facultades con las que cuenta el ocupante del bien. 10. Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza de demolicin de un inmueble? S, aun si las acciones se hayan empezado a ejecutar y todava puedan evitarse mayores perjuicios a la garanta, el acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente una medida de no innovar destinada a que el propietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble, es decir, puede plantear procesalmente una medida cautelar solicitando que cierto estado de cosas no vare en vista del perjuicio irreparable que dicho cambio producira, recomendndosele adems indicar siempre la medida coercitiva a imponer en caso de incumplimiento del fallo cautelar, por ejemplo, podra solicitar el apercibimiento de una multa dineraria. Base legal:
Artculo 687 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
() en el caso especfico de la medida de no innovar se tiene que mediante ello se pretende conservar la situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la demanda hasta que el juzgado decida lo que corresponde de acuerdo al contenido de la demanda (Exp. N N-566-97, 15/09/1997).

11. Existe alguna excepcin al derecho de persecucin del inmueble por el acreedor hipotecario? Como manifestamos anteriormente, la persecutoriedad es una de las notas esenciales de los derechos reales. As, en las garantas hipotecarias y mobiliarias la regla general es que la enajenacin de los inmuebles no produce la extincin del derecho de persecucin. Sin embargo, existen tres excepciones:

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Si por causa de necesidad o utilidad pblica el inmueble es expropiado, pasando los derechos de preferencia del acreedor al justiprecio indemnizatorio. En caso de que el inmueble haya sido adjudicado a un tercero por remate pblico, transfirindose los derechos del acreedor hipotecario al precio pagado. Si las partes accesorias del inmueble son enajenadas a un tercero, al quedar separadas del bien principal no les alcanza la cobertura de la hipoteca. Base legal:
Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 1101 del Cdigo Civil.

12. Cul es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas convencionales? De manera general la diferencia alude a la fuente de las obligaciones: la voluntad de la ley y la voluntad de las partes, respectivamente. Es decir, la hipoteca legal nace por mandato de la ley y no por convenio entre las partes, esto por existir vinculacin directa de un crdito con el inmueble sobre el que recae la hipoteca. Sin embargo, entre las hipotecas legales hay que diferenciar aquellas cuya constitucin es de pleno derecho de las que deben ser constituidas por mandato legal requiriendo de un acto posterior. Respecto de las primeras su inscripcin es realizada de oficio por el registrador, y bajo su responsabilidad de manera simultnea con la inscripcin del contrato del cual emana. Los supuestos previstos para la hipoteca legal de pleno derecho son: Inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero: La enajenacin se extiende a los supuestos de compraventa, permuta e incluso dacin en pago. 30

HIPOTECA

Inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle: Alude a los contratos de prestacin de servicios, especficamente al contrato de obra (siempre que se haya inscrito, un supuesto poco usual) naciendo la hipoteca legal a favor del contratista. Inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios: La hipoteca legal surge directamente del acto de particin para garantizar el abono en dinero que debe realizar el adjudicatario del bien a los otros copropietarios. Base legal:
Artculos 1091, 1118 y 1119 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El artculo 1119 del Cdigo Civil seala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripcin del contrato del cual emana (Cas. N 1002004-La Libertad, El Peruano 31/01/2005).

13. Qu elementos en comn tienen la hipoteca legal y la convencional? Los elementos comunes que sobresalen por enunciacin expresa de la ley estn referidos a la posibilidad de su renuncia y cesin de rango, de manera antelada y unilateralmente. La renuncia de la hipoteca hecha con antelacin se refiere a aquella realizada en el momento en que se contrae la obligacin principal, pudiendo tambin renunciar a ella por un acto posterior unilateral. Para 31

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que opere la referida renuncia tiene que quedar constatado en el registro respectivo. Respecto de la cesin de rango en las hipotecas legales, estas siguen los mismos lineamientos fijados para las convencionales, pudiendo cederse la preferencia tanto a un acreedor con hipoteca legal o uno con hipoteca voluntaria, situacin que tambin debe de inscribirse para su oponibilidad. Como vemos la nica diferencia sustancial entre ambas se refiere a la forma de su constitucin, por tanto, por disposicin expresa de la ley comparten casi la misma regulacin, salvo en aquellas normas previstas nicamente para las hipotecas convencionales. Base legal:
Artculos 1091, 1118 y 1119 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garanta impuesta a todo el inmueble, toda vez que la hipoteca legal nicamente puede existir sobre lo que es materia de compraventa, debindose entender que la garanta constituida sobre el resto de las acciones y derechos del inmueble es una hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N 801-2002 Tacna, El Peruano, 30/06/2004).

14. Es posible que el deudor se oponga a la constitucin de la hipoteca legal? El deudor no puede oponerse a la constitucin de una hipoteca legal, dicha posibilidad desnaturalizara el carcter imperativo que ostenta este tipo de garanta, la cual busca proteger ciertas relaciones de crdito vinculadas directamente con el bien hipotecado. Sin embargo, s es factible que el acreedor hipotecario renuncie de manera expresa a la constitucin de la hipoteca legal (artculo 1120 del Cdigo Civil).

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HIPOTECA

15. Qu formalidades deben observarse en la constitucin de la hipoteca? Para resolver esta pregunta es necesario diferenciar el plano obligacional del plano real; el contrato de hipoteca realizado entre acreedor y deudor solo tiene eficacia inter partes, es un ttulo nacido de una relacin obligatoria cuyo contenido consiste en una prestacin de hacer (obligacin de gravar), pudiendo exigirse su cumplimiento mediante un proceso judicial. En cambio, el plano real atiende a la existencia jurdica de la hipoteca como gravamen, en este sentido, el criterio adoptado para su constitucin est sujeto a su publicidad registral; a diferencia de las dems operaciones jurdicas y econmicas en que el registro solo es declarativo, para la hipoteca (en cuanto garanta real) es constitutivo de derechos. Lo anteriormente explicado no significa que la hipoteca constituida por escritura pblica no tenga eficacia, solo que para ser opuesta erga omnes debe estar inscrita. Base legal:
Artculo 1098 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insuficiente para su celebracin, pues dicha garanta real recin se habr configurado como tal, cuando se eleve a escritura pblica, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. N 1680-2001-Lima, El Peruano, 01/04/2002).

16. La inscripcin en el registro subsana los vicios que pudieran afectar al contrato de hipoteca? Independientemente de la naturaleza constitutiva o declarativa que otorga el registro a los ttulos en l inscritos (situacin que depender 33

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de cada legislacin en concreto), este medio de publicidad puede tener dos importantes efectos: el de convalidacin registral y el de fe pblica registral. La pregunta en cuestin apunta a saber si los ttulos ingresados en el sistema registral quedan convalidados ante cualquier defecto de fondo que ataque su validez. La respuesta es negativa porque en nuestro pas el sistema de publicidad registral no acta como un filtro depurador de actos jurdicos invlidos o ineficaces, pues si bien la calificacin del registrador pblico comprende verificar la procedencia de la inscripcin del acto o contrato y documentos anexos a l presentados (segn el inciso c del artculo 32 del Reglamento General de Registros Pblicos), este examen no es exhaustivo, puesto que escapa a las posibilidades del registrador el constatar la existencia o validez de la obligacin contenida en el ttulo. Por lo tanto, una vez inscritos puede solicitarse judicialmente la nulidad de un asiento de inscripcin. Base legal:
Artculo 1098 del Cdigo Civil. Artculo 32 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos, Res. N 079-2005-SUNARP/SN.

17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos, pueden hipotecarlos? Como anteriormente referimos, el sistema de publicidad registral tiene por principal efecto la fe pblica registral consagrada en el artculo 2014 del Cdigo Civil, estableciendo una presuncin iuris tantum sobre la validez del contenido de la inscripcin para proteger al tercero que contrata con el que tiene derecho inscrito, siempre que acte de buena fe, su adquisicin sea a ttulo oneroso y se rescinda o resuelva el derecho del otorgante por causas que no consten en Registros Pblicos. Lamentablemente no todas las transferencias de dominio sobre inmuebles son inscritas, lo cual puede originar que ex propietarios que an figuren en las partidas registrales hipotequen sus bienes a terceros, sin embargo estos no adquiriran un derecho real a non domino, en virtud del inciso 1 del artculo 1099 del CC que expresamente seala como requisito de validez en la hipoteca que esta afecte el bien del propietario, el 34

HIPOTECA

contrato de hipoteca constituido por alguien que no lo es resulta invlido aun cuando se haya inscrito. Por tanto, no puede el pretendido acreedor hipotecario ampararse en el 2014 del CC dado que lo dispuesto en este artculo no se extiende al supuesto de una hipoteca a non domino, caso contrario el registro estara convalidando un acto jurdico nulo. Base legal:
Artculos 1098, 1099 y 2014 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Si bien el tercerista habra adquirido el inmueble con anterioridad, su ttulo solo fue elevado a escritura pblica cuando ya se encontraba inscrito en Registros el contrato de reconocimiento de deuda con garanta hipotecaria a favor de la demandada, de lo que se infiere que este derecho de garanta de la demandada, por efecto de su inscripcin, prevalece al de el tercerista, que no ha podido inscribir su derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporalidad (Cas. N 110-2000-Lima, El Peruano, 30/08/2000).

18. Por qu el objeto de la garanta hipotecaria debe ser cierto y determinado? En general, todos los derechos reales exigen que los bienes estn determinados o identificados (independientemente de ser registrables o no registrables) porque solo de esta manera se podrn ejercitar las facultades persecutorias y de oponibilidad propias de los derechos reales. En el caso de las garantas, la certeza del bien objeto del inters patrimonial es causa de la relacin real, porque hace precisos los derechos de las partes y terceros respecto de los bienes afectados. A esto alude el principio de especialidad, el cual no puede concebirse como un lmite del objeto de la garanta sino como un requisito de validez de su constitucin. A pesar de ello la rigurosidad del principio de especialidad no es estricta puesto que no es necesario al momento de la constitucin del contrato de garanta una descripcin detallada del bien ni la indicacin 35

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de todos aquellos componentes principales o accesorios de este, requirindose solo la utilizacin de una frmula precisa que permita su identificacin. Base legal:
Artculos 1099 y 110 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
() se exige que la hipoteca, negocio jurdico real de garanta, contenga, adems de los elementos esenciales de todo acto jurdico, otros que son especiales que la configuran como el derecho real de garanta por antonomasia, tales como: a) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; b) que se asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable; c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pblica (Cas. N 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).

19. Es posible pactar que las partes integrantes de un inmueble hipotecado no estn afectadas por dicha garanta? La respuesta prevista a esta interrogante evoca el principio de especialidad o extensin de la hipoteca en cuanto al bien (la extensin de la hipoteca en cuanto al crdito ser tratada en subsiguientes preguntas). El principio de especialidad apunta a la especificacin del inmueble hipotecado, no solo en cuanto a su existencia material y jurdica sino tambin la de aquellos elementos que forman parte de su estructura; en este sentido, la cobertura de la hipoteca alcanza tanto a las partes integrantes del inmueble, sus accesorios y las indemnizaciones por seguros y expropiacin. Ahora, si bien es verdad la ley permite el pacto en contrario, no consideramos que dicho pacto sea vlido respecto de las partes integrantes 36

HIPOTECA

del bien, guindonos por la definicin del artculo 887 del Cdigo Civil que establece que Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. As, por ejemplo, si se pactara excluir a las paredes de una casa de la cobertura de la hipoteca constituida sobre el mencionado inmueble, ante su eventual ejecucin y adjudicacin a un tercero, el retiro de dichas paredes ocasionara irremediablemente la destruccin del bien principal, lo cual no sera una solucin eficiente ni econmicamente lgica. Base legal:
Artculos 887, 1101 y 1102 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Un carcter jurdico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago (Cas. N 306-97Arequipa, El Peruano, 03/04/1998).

20. Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de la cobertura de la hipoteca? A diferencia de la inoperatividad del pacto de exclusin de cobertura de hipoteca en partes integrantes del inmueble, s resultara vlido este mismo pacto tratndose de bienes accesorios, en cuanto su condicin jurdica es sustantivamente distinta, conforme podemos apreciar en el artculo 888 del Cdigo Civil, al indicarse que Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien (). Este es uno de los pocos supuestos en que el gravamen hipotecario recae sobre muebles en razn de su sujecin a un bien principal (necesariamente inmueble), sin embargo, esta situacin debe ser prevista caso por caso: 37

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Si al momento de la ejecucin de la garanta los accesorios estn unidos al inmueble, proceder la ejecucin sobre ellos tambin (por eso es conveniente que en la constitucin de la hipoteca se detallen los bienes bajo cobertura). Si antes de la ejecucin los bienes accesorios son separados definitivamente del bien hipotecado, al poder constituirse derechos singulares respecto de ellos (transferencia de derechos dominiales o gravmenes particulares), pierden la condicin jurdica de inmuebles. Si el bien accesorio es separado provisionalmente del principal sigue ostentando su calidad accesoria. Base legal:
Artculos 888, 1100, 1101 y 1102 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
() en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes accesorios del bien inmueble hipotecado, cules son y en qu comprenden estos; por tanto, al no haberse determinado los bienes inmuebles hipotecados conforme a la exigencia prevista en el artculo 1100 del Cdigo Civil, el acto jurdico es totalmente nulo () (Cas. N 28382002-Lambayeque, 01/10/2002).

21. Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca constituida en l? Si bien la ley no lo expresa literalmente, las mejoras son susceptibles de integrar la hipoteca en cuanto son modificaciones materiales que se hacen en un bien para aumentar su valor econmico, pudiendo ser necesarias, tiles o de recreo. Las mejoras necesarias y tiles se integran al bien principal por lo que no pueden ser retiradas sin destruirlo, por lo tanto, con respecto de ellas sigue el mismo rgimen de las partes integrantes. 38

HIPOTECA

Las mejoras de recreo no necesariamente se integran al bien hipotecado. Si en un caso particular se integraran, entonces seguiran el rgimen de extensin de las partes integrantes, si son susceptibles de retirarse el rgimen aplicable es el de las accesorias. Si bien las accesiones no son mejoras, en virtud de integrarse al bien siguen la misma suerte de las partes integrantes, por lo tanto, estn comprendidas en la cobertura de la hipoteca. Base legal:
Artculos 916 y 1101 del Cdigo Civil.

22. Si con posterioridad a la constitucin en hipoteca de un terreno se levanta una construccin, le es extensivo el gravamen? Para responder esta interrogante es importante recalcar las observaciones realizadas acerca de las partes integrantes de un bien. Habiendo mencionado que estas no tienen autonoma inmediata puesto que no pueden ser objeto de derechos singulares, es decir, los bienes integrados solo pueden tener un titular (no pudiendo las partes pactar en contra, a menos que soporten la destruccin de los bienes), es imposible realizar una explotacin independiente, tanto fsica como jurdicamente. Ante ello afirmamos que la construccin levantada encima de un predio forma parte integrante de l, no importando si se une posteriormente al gravamen, siendo que la hipoteca extiende su cobertura tambin a ella. Si no fuera as una eventual ejecucin de garantas resultara absurda pues nunca se encontrara un postor dispuesto a obtener la propiedad del predio sin ni siquiera poder explotarlo (una construccin inmobiliaria posterior a la constitucin de la garanta podra ser incluso una estrategia del deudor para frustrar la ejecucin). A pesar de ello la Corte Suprema en diferentes ocasiones ha sentado el criterio de no incluir en la hipoteca las edificaciones construidas con posterioridad a su constitucin, fundamentando que en caso contrario se 39

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violara el principio de especialidad en cuanto al bien, indicando adems que pudiendo el sobresuelo pertenecer a distinto propietario puede ejecutarse solo el terreno, y que la posterioridad de la aparicin de la construccin sera un supuesto de bien futuro (sobre los cuales no es posible pactar gravamen alguno) . Base legal:
Artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
() si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificacin; la edificacin posterior no estar afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto terreno como edificacin, para gravar ambos, lgicamente, deben cumplirse con sealarse las informaciones especficas de ambos para que la hipoteca tenga validez (Cas. N 2842-2003-Arequipa, El Peruano, 30/05/2005). El artculo 889 del Cdigo Civil establece que las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de este, admitiendo la excepcin de que un contrato permita su diferenciacin. Del contrato materia de litis no se desprende haberse pactado la diferenciacin que seala el referido artculo. Asimismo, la diferenciacin aludida entre lo hipotecado y lo construido con posterioridad no puede ser susceptible de derechos singulares, toda vez que lo construido no es una parte accesoria del bien sino es una parte integrante de este, ya que por su naturaleza no puede ser separado sin destruir o alterar el bien materia de ejecucin. En consecuencia, la construido con posterioridad a la hipoteca forma parte de esta (Cas. N 1489-2001Lambayeque).

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HIPOTECA

23. Si despus de la inscripcin de la hipoteca se constituye un derecho de superficie, lo construido en virtud de este contrato se sujeta al gravamen hipotecario? Debido a que materialmente los bienes integrados no pueden ser separados sin perjudicarse, el ordenamiento ha previsto diferentes ficciones jurdicas para asegurar un aprovechamiento adecuado de estos, es decir, permitiendo que sean explotados econmicamente de manera independiente. En estos casos s pueden ejercerse derechos singulares respecto a los bienes integrados. Un ejemplo lo constituye el contrato de superficie que permite una separacin ficta entre el suelo y la edificacin, sin embargo, se han presentado circunstancias en las que el constituyente de la garanta con la finalidad de frustrar una posible ejecucin ha suscrito este tipo de contratos reales con terceros, de manera que llegada la ejecucin se ha hecho frecuente el planteamiento de terceras por parte del superficiario, retardando, de esta manera, el proceso. Incluso si en el mejor de los casos se declara infundada la tercera se hara casi imposible la adjudicacin solo del terreno a un posible postor, pues lgicamente nadie estara interesado en adquirir solo un terreno sin posibilidad de explotarlo. Por ese motivo, en la ltima modificacin al artculo 739 del Cdigo Procesal Civil (efectuada mediante el artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28/06/2008), se dispuso que el auto que contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (emitido con posterioridad al depsito del precio) cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Base legal:
Artculos 1030, 1101 y 1102 del Cdigo Civil. Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, presumindose que lo que se encuentra en ellos

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pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un tercero, denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construccin edificada en terreno de otro, por habrselo facultado as justamente el propietario del mismo. En tal sentido, encontrndose las construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario, aun cuando su derecho sea posterior a la hipoteca, tiene derecho a reclamar va tercera que se evite tal acto, pues evidentemente ello le acarreara un perjuicio econmico (Cas. N 4297-2001, 13/12/2002).

24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipotecado, aquellas se sujetarn tambin al gravamen? El principio de la indivisibilidad de la hipoteca determina que cada uno de los bienes gravados y cada parte de ellos estn obligadas al pago de la deuda; en otras palabras, si se hubieran hipotecado varios inmuebles por una misma deuda, el acreedor queda facultado a ejercer su derecho de persecutoriedad sobre todos ellos simultneamente. De igual manera, si un solo inmueble hipotecado cambiara su rgimen de propiedad a uno de copropiedad seguira este siendo gravado en su totalidad aunque el segundo copropietario no tenga relacin alguna con el acreedor hipotecario. Igual consecuencia se tendra si el inmueble pasa al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (propiedad horizontal). Existen, sin embargo, dos soluciones posibles para evitar perjudicar a los adquirentes de las propiedades exclusivas, la primera consiste en pactar en contrario al principio de indivisibilidad, la segunda es que los adquirentes de departamentos cancelen parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad. Base legal:
Artculo 1102 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

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HIPOTECA

JURISPRUDENCIA
La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera subjetiva como de manera objetiva. () Objetivamente, es teniendo en cuenta la cosa hipotecada; y en este sentido, si la cosa se divide materialmente cada lote o parcela se encuentra gravada por el importe total de la hipoteca; cada lote responde ntegramente de ese importe. (Res. N 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como precedente por R. N 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).

CONSULTA
PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONSTITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN? El seor Jos Cuadros falleci sin otorgar testamento, dejando como nicos herederos a sus cuatro hijos y como nico patrimonio un edificio. Los hijos del seor Cuadros acuden ante un notario pblico para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego de realizadas todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo de ley sin que se apersone ningn otro presunto heredero, el notario extiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros correspondientes a fin de que se inscriba la sucesin intestada. Meses despus, William, uno de los hijos del seor Cuadros, decide solicitar un prstamo bancario con el fin de ampliar el pequeo negocio que mantena. El banco le pidi una garanta, y l, luego de discutir con sus hermanos, no logr llegar a ningn acuerdo con ellos sobre la posibilidad de hipotecar el edificio a su favor. Ante su premura por obtener el prstamo, William nos consulta si es factible que constituya hipoteca solo sobre la alcuota que le corresponde sobre el inmueble del cual es copropietario junto con sus hermanos.

Respuesta: De acuerdo con el artculo 1097 de nuestro Cdigo Civil, mediante la hipoteca se afecta un bien inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin. La hipoteca es, pues, un gravamen por el

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cual se afecta el derecho de propiedad sobre un bien en garanta de cualquier obligacin propia o de tercero. En este sentido, y de conformidad con el artculo 977 del citado cdigo, segn el cual un copropietario puede gravar su cuota ideal, no existe en principio impedimento alguno para que este constituya hipoteca sobre su alcuota. Ahora bien, es preciso determinar si el derecho que tiene un copropietario califica como bien hipotecable de acuerdo con las normas que regulan este derecho real de garanta. En primer lugar, la hipoteca solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Dentro de la clasificacin de los bienes contenida en los artculos 885 y 886 del Cdigo sustantivo, tenemos que son considerados bienes inmuebles, entre otros, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro. Por su parte, la alcuota o cuota abstracta representa la participacin que tiene cada copropietario de manera individual sobre la propiedad del bien comn, participacin sobre la cual el condmino tiene un derecho de propiedad exclusiva, pudiendo por lo tanto, disponer de ella, e incluso hipotecarla. Esta concepcin romanista de la copropiedad, que permite a cada copropietario ejercitar de manera exclusiva todos los poderes inherentes a la propiedad sobre su cuota ideal, es el asumido por nuestro Cdigo Civil. En virtud de lo dicho, podemos afirmar que no existe hasta aqu bice para que pueda gravarse con hipoteca la cuota ideal de uno de los copropietarios. Otro de los requisitos que debe cumplir un bien para ser hipotecable es el de estar especficamente determinado. Como vimos, el derecho del copropietario, a pesar de no poder materializarse en una porcin especfica del bien, se encuentra limitado a la cuota ideal asignada. En este sentido, creemos que el derecho del copropietario cumple con el requisito de estar especficamente determinado, todo lo cual nos lleva a concluir que la alcuota de un copropietario sobre un bien inmueble puede ser hipotecada. Finalmente, si bien la cuota abstracta de cada condmino, al ser objeto de propiedad exclusiva, podr ser tambin ejecutada y rematada,

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creemos que la conveniencia prctica del uso de este tipo de hipoteca depender, en primer lugar, de si la herencia tiene deudas y/o cargas, y en segundo lugar, de la posibilidad de dividir y partir el bien gravado. En el caso analizado, un edificio es un bien divisible y particionable; por lo tanto, quedar en manos del acreedor hipotecario el solicitar la particin del bien antes de proceder a la ejecucin de la parte correspondiente, ya individualizada.

25. Cul es la diferencia entre reducir el monto del gravamen y pactar la divisibilidad de la hipoteca? Habamos mencionado que por pacto expreso entre deudor y acreedor la hipoteca s puede ser divisible, sin embargo, la divisibilidad de la hipoteca no alude a la reduccin de su monto sino ms bien a la posibilidad de desafectar lotes o zonas del inmueble gravado. El principio de indivisibilidad tambin implica que mientras subsista algn saldo impago la hipoteca subsistir sobre la totalidad del inmueble, mas esto no es excluyente de la reduccin convencional o judicial del monto de la hipoteca en tanto la obligacin en cuestin haya sido parcialmente cancelada, por lo tanto, nada obsta que se pacte la reduccin del gravamen hipotecario sin antes haber pactado la divisibilidad de la garanta. Base legal:
Artculos 1115 y 1116 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La indivisibilidad de la hipoteca no impide que la hipoteca que grava un conjunto de inmuebles pueda ser cancelada parcialmente por el acreedor (). De otra parte, el monto del gravamen hipotecario puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo seala el artculo 1115 del Cdigo Civil. Asimismo, el monto del

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gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del deudor, si ha disminuido el importe de la obligacin, conforme lo establece el artculo 1116 del mismo cdigo. Cuando se reduce el monto del gravamen, la hipoteca subsiste sobre los inmuebles hipotecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. N 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).

IV . CRDITO GARANTIZADO
1. Cules son los crditos comprendidos en la garanta hipotecaria? Aludimos anteriormente que la extensin de la hipoteca no solo se refiere al objeto de esta, o sea el inmueble; sino tambin a los crditos garantizados, comprendindose entre ellos: El capital.- Es el principal objeto de la garanta. Los intereses.- Son una prestacin accesoria al crdito principal, debe consignarse en el documento constitutivo de la garanta (como cantidad peridica determinada o determinable) e inscribirse en los registros. Al haber adoptado nuestro sistema el modelo de la garanta indefinida no existen lmites para la cobertura de intereses por la hipoteca, acumulndose estos hasta la satisfaccin crediticia del acreedor. Primas de seguro.- En caso de que el inmueble se encuentre asegurado por el acreedor hipotecario. Costas del juicio.- Gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario con el fin de ver satisfecho su crdito.

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A pesar de no sealarlo el cdigo, cabe que dentro de los crditos comprendidos por la hipoteca se incluyan los daos y perjuicios a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecucin de la obligacin. Base legal:
Artculo 1107 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El contrato de cancelacin y levantamiento de hipoteca que recauda la presente demanda indica que la hipoteca que se constituye tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, precisndose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes, y eventualmente gastos, aun cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artculo 1107 del Cdigo Civil (Exp. N 588-98, 27/04/1998).

2. Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del prstamo otorgado? El monto de gravamen alude a la suma hasta por la cual responder el inmueble gravado, pudiendo ser por el total de su valor o por una fraccin de este, dependiendo de la voluntad de las partes evaluar dicha suma en correlacin al monto del capital. Por lo general, suele fijarse un gravamen mayor al monto del prstamo o crdito principal, pudiendo cubrir los intereses del crdito, las primas de seguro pagadas por el acreedor y, ante un eventual proceso de ejecucin, las costas del juicio; de esta manera, el ejecutante se evita tener que afectar otros bienes iniciando un nuevo proceso de ejecucin si el monto producto de la venta judicial no cobertura los gastos originados por el primero.

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Base legal:
Artculo 1107 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
En caso de que el deudor incumpla con el pago de la obligacin principal, y se proceda a la ejecucin del bien dado en garanta, la suma que se obtenga en el remate de dicho bien se destinar a cancelar la deuda del acreedor hipotecario, pero teniendo como lmite el monto del gravamen inscrito en la ficha o partida registral, ya que solo por este monto la obligacin principal estaba garantizada (Res. N 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).

3. Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca? Como sabemos la finalidad de los intereses moratorios es indemnizar el retraso en el pago (a diferencia de los intereses compensatorios que persiguen la renta por la disposicin del dinero), sin embargo, el devengo en mora constituye un suceso, por lo general, extrarregistral, de tal manera que es imposible a los terceros conocer si el deudor hipotecario ha sido constituido en mora, no pudiendo ser estos oponibles salvo que su determinacin se haya inscrito. En este caso la cobertura de la hipoteca se extiende tambin a ellos, ms an si la norma no los excluye explcitamente. Base legal:
Artculo 1107 del Cdigo Civil.

4. Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad en caso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles? Como mencionamos, el principio de indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun en caso de que una hipoteca comprenda varios inmuebles. El acreedor, en tal caso tiene el derecho de perseguir todos ellos simultneamente o a hacer ejecutar solo uno de ellos aun estando en dominio de terceros o habiendo recado sobre ellos otros gravmenes.

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Sin embargo, estas facultades brindadas a los acreedores pueden dar lugar a abusos, por lo tanto, la ley ha limitado la facultad persecutoria de estos para evitar perjuicios innecesarios a los deudores o terceros poseedores de inmuebles gravados, dejando a discrecin judicial establecer un orden para la venta de los inmuebles, evaluando la relacin jurdica sustantiva y procesal. Debe anotarse que solo se establece una facultad al juez, mas este no se encuentra obligado a amparar necesariamente el petitorio del deudor. Base legal:
Artculo 1109 del Cdigo Civil.

5. El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que no constituya nuevas hipotecas? En concordancia con el artculo 882 del Cdigo Civil: No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita, esto es, la facultad de dar en hipoteca un bien determinado no puede ser limitada va pacto, a menos que esto se determine por ley de igual o mayor jerarqua a la que aprob el Cdigo Civil. Este es un lmite a la autonoma de voluntad que ha generado que este pacto se tenga como prohibido y cuyo efecto jurdico es la nulidad, segn el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, porque evitan el acceso al crdito y constituyen restricciones ilegtimas al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, debe recordarse que la nulidad de una clusula en el acto constitutivo de hipoteca no hace nulo a este (primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil). Base legal:
Artculo 1113 del Cdigo Civil.

6. Existe alguna excepcin a la prohibicin de pactar la irrenunciabilidad de constituir gravmenes? La Ley de Bancos establece en el numeral 4 de su artculo 175 la facultad de las empresas del sistema financiero de solicitar la venta judicial de bienes en caso de que el deudor realice actos de disposicin o 49

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constituya otros gravmenes de bienes afectados en garanta en perjuicio de la empresa acreedora. Definitivamente este es un caso en que por ley se ha previsto implcitamente la posibilidad de pactar la prohibicin de gravar, sin embargo, para que el acreedor hipotecario ejercite esta facultad (ntese que no est obligado a ello) deben reunirse dos requisitos: i) que el deudor grave un bien que previamente fue afectado en garanta a favor de una empresa del sistema financiero, y ii) que la constitucin de este nuevo gravamen perjudique a la empresa acreedora, si no lo hace no habr posibilidad alguna de que ejecute la hipoteca. Base legal:
Artculo 1113 del Cdigo Civil. Artculo 175 num. 4 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702.

7. En qu consiste la reduccin convencional de la hipoteca? Generalmente, como consecuencia de haber cancelado parcialmente la obligacin principal, tanto el acreedor como el deudor hipotecarios suelen pactar la reduccin del monto del gravamen debiendo anotarlo adems en el registro correspondiente para su oponibilidad a terceros, por lo tanto, no puede alegarse la automaticidad de la reduccin ante el pago parcial de la obligacin. Siendo una de las formas de extincin de la hipoteca que el acreedor renuncie a ella, es perfectamente factible que este de manera unilateral la reduzca, sin necesidad de requerir el consentimiento del deudor o propietario del bien; cabe apuntar que no se considera imprescindible que la obligacin garantizada haya sido cancelada parcialmente, pues la reduccin del monto del gravamen puede consistir en un acto de liberalidad del acreedor. Base legal:
Artculo 1115 del Cdigo Civil.

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8. Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la va judicial para solicitar la reduccin del gravamen? La facultad de acudir a la va judicial en caso de que se haya cancelado considerablemente el monto de la deuda (aunque en realidad la norma no es expresa al exigir un porcentaje mnimo de pago, se entiende que queda a discrecin del juez de acuerdo con una evaluacin equitativa) y ante la frustracin de la reduccin convencional por la negativa del acreedor, le asiste tanto al deudor hipotecario (debemos incluir en este supuesto tambin a sus herederos), al dador de hipoteca no deudor y al tercer adquirente del bien hipotecado, pues todos ellos pueden verse potencialmente perjudicados. Por lo dicho como criterio interpretativo establecido jurisprudencialmente se ha considerado un abuso de derecho pactar la vigencia ntegra de la hipoteca aun habindose cancelado parcialmente la obligacin, pues tcitamente se est vedando ejercitar el derecho de accin para solicitar la reduccin del gravamen por la va sumarsima. Base legal:
Artculo 1116 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La reduccin de la hipoteca constituye una limitacin por la cual mediante ley se reglamenta un contrato. En ese sentido, no se ajusta a derecho la interpretacin efectuada de los artculos 1361 y 1116 del Cdigo Civil en el sentido de que no cabe reduccin si se pacta que la hipoteca regir hasta que venza la obligacin, pues se permitira el abuso en el ejercicio de un derecho. Presentndose las condiciones que se exigen para la reduccin de la hipoteca, ella debe prosperar (Cas. N 1304-2003-Ica, 24/10/2003).

9. Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que en conjunto constituyen una unidad econmica? Cuando nos referimos a una unidad econmica aludimos a una unidad de explotacin econmica, es decir, aquel conjunto de bienes 51

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organizados como medio de produccin para conseguir el aprovechamiento de la riqueza, y por la vinculacin existente entre estos la ley en aras de facilitar satisfacer necesidades prcticas permite un tratamiento excepcional en ellos respecto del rgimen de garantas aplicable, pues permite que el gravamen hipotecario recaiga en bienes muebles (recordemos que esta no es la nica excepcin prevista por la ley, ya que la hipoteca tambin puede recaer sobre las partes accesorias de los inmuebles). Sin embargo, para poder hipotecar una explotacin econmica es necesario que el conjunto de bienes muebles se encuentre al interior de una unidad inmueble, tal es el caso, por ejemplo, de una fbrica que adems de la construccin inmobiliaria est integrada por mquinas u otros bienes que cooperen en el proceso econmico y otorguen mayor valor a efecto de fijar un monto de gravamen. Base legal:
Artculo 1103 del Cdigo Civil.

10. Puede adjudicarse el acreedor el inmueble garantizado como pago ante el incumplimiento del deudor? Ante el incumplimiento del crdito garantizado en hipoteca, el acreedor hipotecario solo podr ejercitar su poder de persecucin de acuerdo con los procedimientos legales establecidos (necesaria intervencin jurisdiccional), es decir, se sustrae de la esfera de autonoma de las partes la posibilidad de pactar la inmediata apropiacin de los bienes por el acreedor, el llamado pacto comisorio, con la finalidad de evitar un empobrecimiento injustificado del deudor por los abusos del acreedor hipotecario. Es importante sealar que si bien el pacto comisorio es nulo por contravenir una norma de orden pblico, la clusula comisoria inserta en un contrato de constitucin de garanta hipotecaria no invalida la totalidad de este, en razn de lo dispuesto en el artculo 224 prrafo primero del Cdigo Civil: La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. Siendo esta una norma dispositiva, cabe aclarar que nada obsta para que las partes puedan gravar cada bien individualmente, sin embargo, esta no parece ser la solucin ms eficiente. 52

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Base legal:
Artculo 1111 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El pacto comisorio, lex comissoria, de origen romano clsico, es aquel por el cual las partes convienen que el acreedor no pagado se haga propietario de la cosa dada en prenda o hipoteca y, fue prohibido por Constantino debido al peligro que representaba para el deudor, quien forzado por la necesidad poda entregar en garanta un bien muy superior al monto de la deuda (...) desde entonces las legislaciones de los pases de la tradicin del Derecho romano germnico cannico han repudiado el pacto comisorio determinando su naturaleza ilcita (Cas. N 1492-98, 09/04/1999).

11. Existe algn supuesto de excepcin de la prohibicin de la adjudicacin en pago? La prohibicin del pacto comisorio no se extiende al supuesto de la dacin en pago, si bien ambos son muy parecidos, la diferencia radica en el momento de realizacin del convenio, el pacto comisorio (si fuera vlida su estipulacin para las hipotecas) se realiza cuando an la obligacin no resulta exigible, es decir, en la esfera del dbito, en cambio la dacin en pago opera en el plano de la responsabilidad, en otras palabras se ha pasado del plano sustantivo al plano procesal (la justificacin est dada porque las partes ya conocen el valor pecuniario del bien y pueden decidir con equidad la adjudicacin en pago). Un supuesto distinto de los referidos institutos es la llamada adjudicacin en subasta, tanto la dacin en pago como esta se justifican en la necesidad de encontrar mecanismos que dentro de un proceso de ejecucin aseguren una satisfaccin del crdito ms clere, sin menoscabo innecesario del patrimonio del ejecutado; en este sentido, la adjudicacin en subasta es una medida procesal de la ejecucin forzada que faculta al acreedor intervenir en la subasta como un postor ms, o solicitar luego de una infructuosa tercera convocatoria a remate la adjudicacin del bien como parte del pago. 53

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Base legal:
Artculos 1111 y 1265 del Cdigo Civil. Artculos 735 y 742 prrafo tercero del Cdigo Procesal Civil.

12. En qu consiste la preferencia por antigedad en las hipotecas? Como sabemos, no existe obstculo que niegue al propietario la posibilidad de gravar en hipoteca un mismo bien sucesivas veces, como efecto de la multiplicidad de gravmenes que sobre un mismo bien pesen habr una concurrencia de acreedores hipotecarios que gozarn de esta medida de aseguramiento de su crdito. Obviamente a cualquiera de los acreedores, ante el posible riesgo de incumplimiento del deudor, le es conveniente que el proceso de ejecucin que a sus intereses entablen resulte lo ms favorable. Sin embargo, en materia hipotecaria el principio esencial es que quien inscribe primero su hipoteca tiene prioridad sobre los posteriores, es decir, la prioridad entre dos o ms inscripciones se establece por el orden de presentacin a Registro (principio de prioridad preferente, principio IX del Reglamento General de Registros Pblicos). Nuestro sistema de rangos acoge el principio del rango progresivo, es decir, si una de las hipotecas se extingue por cualquiera de las cinco causas previstas en el artculo 1122 del Cdigo Civil, las posteriores avanzan su rango hacia el mejor rango inmediato, situacin que lgicamente lo favorecer. Base legal:
Artculo 1112 del cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Considerando que el artculo 2016 del Cdigo Civil establece que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la regla general por la

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HIPOTECA

cual quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho (prior tempore, potior jure), por tal razn, su aplicacin se limita a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripcin ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentacin del acto inscribible (Cas. N 689-98-La Libertad, El Peruano, 21/01/1999).

13. Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipoteca inscrita con posterioridad? La reserva de rango es una institucin que permite mejorar las posibilidades crediticias de los poseedores de inmuebles (sujetos ya a un gravamen hipotecario), especialmente de aquellos que deseen conseguir el crdito de una entidad financiera que solo lo otorgan si es en primera hipoteca. Esta operacin de reserva de rango en virtud del principio de autonoma privada es totalmente lcita siempre que: El acreedor(es) hipotecario(s) precedente(s) otorguen su consentimiento. Quede determinado el monto de la hipoteca materia de reserva De esta manera, se evita que el capital o sus intereses excedan el lmite fijado. Debido a que la reserva de rango afecta al derecho real hipotecario debe ser inscrita en el registro para su oposicin a terceros. Cabe mencionar las diferencias existentes entre la reserva de rango y la permuta y coparticipacin de rango, mientras la primera es una facultad del deudor, las segundas lo son de los acreedores hipotecarios que se ponen de acuerdo para ocupar uno el rango del otro (permuta) o compartir un mismo rango hipotecario (coparticin) no requirindose que el deudor brinde consentimiento. 55

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Base legal:
Artculo 1112 del Cdigo Civil.

14. Surte efectos el remate de un inmueble si despus de la constitucin de la hipoteca se inscribieron otros gravmenes o cargas? El Decreto Legislativo N 1069 publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio del 2008 precisa alcances de la ejecucin forzosa antes no previstos en el Cdigo Procesal Civil. En este sentido, la modificacin introducida en el inciso 2 del artculo 739 del referido cdigo seala que el auto expedido por el juez adjudicando el bien objeto de la ejecucin deber contener La orden que deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de la demanda; se cancelar, adems, las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Es decir, en una ejecucin de garanta hipotecaria el inmueble adjudicado al postor ganador quedar limpio no solo de gravmenes posteriores a la inscripcin de la hipoteca sino tambin de las cargas que sobre el bien pesen, vale decir, derechos reales menores como el usufructo, uso, habitacin e incluso derechos de ndole obligacional como los originados en contratos de arrendamiento. Base legal:
Artculo 739 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil.

15. En qu consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras? En este caso encontramos una obligacin que surgir potencialmente, pero aun antes de su aparicin ha sido previamente garantizada con todas las formalidades del caso, es decir, mediante escritura pblica elevada a inscripcin registral. Sin embargo, en virtud del principio de accesoriedad la eficacia de la garanta depender del surgimiento de la obligacin, si esta nunca se manifiesta la garanta perecer; recordemos que mediante la Ley N 26639 se fij un plazo para la caducidad de los gravmenes, de diez aos a partir de su inscripcin. 56

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La finalidad prctica de la regulacin de la hipoteca sobre obligaciones futuras reside en la posibilidad de asegurar la prioridad de rango del acreedor al momento de una eventual ejecucin, por lo tanto, esta institucin resulta de provecho cuando las partes suelen obligarse crediticiamente de manera continua. Base legal:
Artculo 1104 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y determinada y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual (Cas. N 2809-98, El Peruano, 29/01/1999).

16. En qu consiste la garanta sbana? Como consecuencia de la posibilidad de garantizar obligaciones futuras la legislacin financiera prev que los bienes dados en hipoteca (y tambin en garanta mobiliaria) respaldan todas las deudas presentes y futuras propias siempre que quede estipulado as en el sendo contrato de garanta (primer prrafo del art. 172 de la Ley N 26702). El surgimiento de las garantas sbanas (como prerrogativa propia de las empresas del sistema financiero) tiene su sustento en la agilizacin de las operaciones de prstamos, abaratando costos de transaccin, pues ya no es necesario constituir un nuevo gravamen (con otorgamiento de escritura pblica y pago por derechos registrales) ante la aprobacin de un nuevo prstamo. Sin embargo, a diferencia de la hipoteca civil ordinaria, la garanta sbana no cumple con todos los elementos esenciales de esta, pues rompe con el principio de especialidad en cuanto a la obligacin, debido a que garantiza futuras obligaciones indeterminadas al momento de la constitucin de la garanta; mas ello no obsta a declarar su invalidez o inaplicabilidad puesto que la Ley de Bancos se remite a un supuesto previsto

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en el Cdigo Civil, la hipoteca como garanta de una obligacin futura o eventual. Base legal:
Artculo 1104 del Cdigo Civil. Artculo 172 segundo prrafo de la Ley N 26702.

JURISPRUDENCIA
El requisito de determinacin precisa que la obligacin solamente es exigible en las hipotecas ordinarias, mas no en el presente caso, en el que la hipoteca ha sido constituida a favor de una entidad financiera para garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. N 96-01- San Romn, 02/07/2001).

17. Puede extinguirse la garanta sbana por la transferencia de la propiedad? Al inscribirse la hipoteca sobre obligacin futura en el registro correspondiente nace como derecho real y, por lo tanto le son extensivas las disposiciones del Cdigo Civil, siendo que su existencia perdurar hasta que se cumpla una de las causales previstas en el artculo 1122 del CC, incluso el prrafo tercero del art. 172 de la Ley de Bancos especifica que la liberacin o extincin de toda garanta real constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente sealada por la empresa acreedora. Por lo tanto, si por algn motivo el inmueble sujeto a garanta sbana fuera transferido a ttulo oneroso o gratuito a un tercero, dicha circunstancia no ser obstculo para que el acreedor ejercite los derechos de persecutoriedad sobre el bien. A pesar de ello nuestra jurisprudencia casatoria no ha interpretado coherentemente los efectos de la transferencia de un bien sujeto a gravamen, considerando que la transferencia de propiedad importa extincin de la hipoteca sbana (Cas. N 1657-2003La Libertad, El Peruano, 30/03/2005) pretendiendo crear jurisprudencialmente un medio de extincin de garantas no previsto en la ley, decisin

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que adems de romper el principio de que todos los derechos reales son nmerus clausus (art. 881 del Cdigo Civil) desincentiva el crdito bancario. Base legal:
Artculo 1104 del Cdigo Civil. Artculo 172 prrafo tercero de la Ley N 26702.

JURISPRUDENCIA
Si bien puede establecerse en el testimonio de hipoteca que la garanta otorgada garantiza las obligaciones que actualmente se tienen o pudieran tenerse en el futuro a favor, tambin lo es que esta disposicin no puede atentar contra el derecho de propiedad y menos contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de esos atributos lo constituye el poder de disposicin que ostenta todo propietario. En ese sentido, si la empresa demandada ya no era la propietaria del bien cuando surgi la obligacin, esta no se encuentra respaldada por la garanta hipotecaria (Cas. N 1657-2003-La Libertad, 30/03/2005).

18. Si transcurren diez aos a partir de la inscripcin de una garanta hipotecaria sbana, se extingue esta? Como mencionamos anteriormente, la Ley N 26639 modific el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil estableciendo un supuesto de cancelacin registral y extincin de pleno derecho de los gravmenes de acuerdo con un criterio temporal, as su artculo 3 seala que las hipotecas que no garanticen crditos (debemos entender aquellas constituidas sobre obligaciones futuras) caducan a los diez aos desde la fecha de su inscripcin, si no fueran renovadas. Pues bien, por disposicin expresa de la Ley de Bancos La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos en favor de una empresa, siendo as, no es de aplicacin a los gravmenes bancarios sobre obligaciones futuras la causal temporal de extincin de la hipoteca.

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Base legal:
Artculo 1104 del Cdigo Civil. Artculo 172 de la Ley N 26702.

JURISPRUDENCIA
No resulta aplicable la extincin de hipoteca bajo los alcances de la Ley N 26639 cuando dicha hipoteca ha sido otorgada a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. N 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003).

19. Si la obligacin principal se sujeta a cierta condicin o plazo, la hipoteca que la garantiza se rige por los mismos trminos? Tanto el plano obligacional como el real de una relacin jurdica garantizada pueden estar sujetos a condicin o plazo. La primera es un acontecimiento futuro e incierto del que depende la produccin de efectos de un negocio jurdico; el segundo es el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia de un acto (pudiendo ser condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. Ahora bien, al permitir la ley expresamente la posibilidad de sujetar la hipoteca a modalidades, lo hace con prescindencia de si la obligacin principal tambin est sujeta a ellas o de si las condiciones o plazos estipulados en el contrato principal son dismiles a los fijados para el contrato de hipoteca. Siendo autnomas las partes para autorregularse bien pueden, por ejemplo, fijar condiciones o plazos distintos en sendos contratos, fijarlos en el contrato de garanta y no hacerlo en el principal o hacerlo en este y no en el de hipoteca. Base legal:
Artculo 1105 del Cdigo Civil.

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JURISPRUDENCIA
De conformidad con el artculo 1105 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripcin (Res. N 083/92-ONARP-JV, 17/12/1992).

20. Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro? Todo bien inmueble tiene existencia jurdica en cuanto a garantas reales se refiere a partir de su inscripcin en el registro respectivo, por lo tanto, entendemos que existe un bien si est asentado en una partida registral, la nocin de un bien futuro, por lo tanto, no se justifica a que an no ha entrado en la esfera de propiedad de un sujeto un determinado bien sino que este (aun pudiendo existir materialmente) no ha sido inscrito. La ley es contundente al prohibir la hipoteca sobre bienes futuros y la razn salta a la vista: este gravamen solo puede cumplir verdaderamente su funcin aseguradora del crdito si figura en registros pblicos, pero para ello el bien objeto de la garanta tiene que estar plenamente identificado (sino no pudieran ejercitarse las facultades persecutorias propias de los derechos reales) con una partida registral, no podra inscribirse una hipoteca si el objeto de ella an no ha nacido para el derecho. Base legal:
Artculo 1106 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El cuestionamiento del requisito de validez de la hipoteca referido a que esta recaiga sobre bienes presentes, y no futuros, importa el ejercicio de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecucin de garantas (Cas. N 660-96-Lambayeque, 28/10/1997).

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V . EXTINCIN DE LA HIPOTECA
1. Qu diferencia existe entre la extincin y la cancelacin de la hipoteca? La extincin de la hipoteca implica su desaparicin con todos sus efectos ya sea producto de la sucednea extincin de la obligacin o por extincin de la hipoteca en s misma sin afectar la obligacin principal, a diferencia de su cancelacin que solo extingue la inscripcin de la hipoteca en el registro. Si bien el nacimiento de la hipoteca ocurre con la suscripcin del contrato de hipoteca elevado a escritura pblica (siendo este su momento constitutivo), al estar ligado el ejercicio de la oponibilidad que de este derecho real emana a su necesaria inscripcin en el registro, la extincin de los efectos respecto de terceros opera a partir de la cancelacin del asiento respectivo. Los supuestos sealados por la ley para la extincin de la hipoteca estn referidos a la hipoteca como acto jurdico sin hacerse extensivos a la cancelacin de la garanta en el registro. Los problemas suscitados a raz de esta dicotoma se evidencian cuando aun habindose cumplido, rescindido o resuelto la obligacin si no se hace el trmite respectivo para levantar la inscripcin nada impedir que continen los efectos registrales, as incluso podr llevarse adelante una ejecucin (teniendo el ejecutado que probar en el incidente de contradiccin la inexistencia de la obligacin). Base legal:
Artculo 1122 del Cdigo Civil. Artculo 91 del Reglamento General de Registros Pblicos.

JURISPRUDENCIA
Para que pueda resultar amparable el levantamiento de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N 1962-2004, El Peruano, 01/08/06).

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HIPOTECA

2. Qu tipos de cancelacin de la hipoteca existen? Tenemos las siguientes: Cancelacin voluntaria.- Es decir, por pacto convencional de las partes, mas nada obsta a que el acreedor levante la inscripcin unilateralmente. Cancelacin por resolucin judicial.- Procede en los siguientes casos: a. En caso de que una sentencia declare la nulidad o invalidez de la obligacin principal. b. Mediante auto de adjudicacin.- Concluido el remate judicial el juez emite auto que transfiere la propiedad del inmueble el cual contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (incluyendo, obviamente, cualquier hipoteca inscrita con anterioridad a la anotacin de la demanda). c. Cancelacin de pleno derecho.- Por disposicin de la Ley N 26639 (27/06/1996) las inscripciones de las hipotecas (y otros gravmenes) caducan a los diez aos a partir de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado, salvo las hipotecas sobre obligaciones futuras cuya inscripcin caduca a los diez aos a partir de su fecha de inscripcin en el registro. Base legal:
Artculo 1122 inciso 3 del Cdigo Civil. Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 3 de la Ley N 26639.

JURISPRUDENCIA
El artculo 3 de la Ley N 26639 ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, adicional a las sealadas en el artculo 1122 del Cdigo Civil (Res. N 232-2003-SUNARP-TR-L, Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolucin N 014-2003SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003).

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3. La extincin de la obligacin genera la extincin de la garanta? Como consecuencia de su carcter accesorio, si desaparece la deuda que garantizaba la hipoteca, esta queda tambin extinguida. Ahora bien, estamos refirindonos a la cancelacin total de la obligacin, pues si solo se cancela parcialmente, entonces la hipoteca se mantiene sobre el total del inmueble dando solo derecho a solicitar la reduccin del gravamen. Si bien podemos entender la extincin de la obligacin con motivo de su cumplimiento o pago efectivo (siendo este el modo ms comn de extincin de la garanta) existen otros medios alternativos de extincin de las obligaciones como la novacin, la compensacin, la condonacin, consolidacin y el mutuo disenso. En la hipoteca cuando aludimos al pago de la obligacin definitivamente nos referimos a la ejecucin de la prestacin de dar una suma de dinero, pues como sealramos anteriormente no se pueden garantizar obligaciones de hacer o no hacer. Base legal:
Artculo 1122 inciso 1 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La inscripcin es un elemento constitutivo del derecho real, sin embargo, la hipoteca como derecho accesorio no puede sobrevivir al crdito que garantiza, de modo que extinguida la obligacin principal el derecho accesorio de garanta desaparece (Cas. N 2164-97, 01/06/1998).

4. Se extingue la hipoteca con la extincin o expropiacin del bien hipotecado? Una de las causas de extincin de la hipoteca consiste en la destruccin total del inmueble, sin embargo, si la destruccin es parcial, por el principio de indivisibilidad la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no afectado por el siniestro; sin embargo, generalmente los contratantes prevn esta situacin y pactan el derecho a recibir una indemnizacin 64

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o contratar un seguro. Pues bien, la indemnizacin subroga en el patrimonio del deudor el inmueble daado o destruido, por lo tanto, el gravamen ya no recaer sobre el inmueble (inexistente) sino sobre el monto indemnizatorio. En un supuesto de expropiacin los derechos del acreedor hipotecario se transfieren al justiprecio abonado por el Estado al propietario del bien, aun siendo que el justiprecio no es de tipo indemnizatorio la subrogacin respecto de l sigue el mismo criterio que el de la indemnizacin. Base legal:
Artculo 1122, inciso 4 del Cdigo Civil.

5. Si prescribe la obligacin principal se extingue la hipoteca? Por efecto del transcurso del tiempo las acciones personales prescriben a los diez aos, salvo algunas excepciones (generalmente las derivadas de derechos indisponibles). Si bien es cierto la prescripcin liberatoria no extingue la obligacin pues esto significara la extincin del derecho mismo, lo que s se extingue es la accin correspondiente, es decir, la posibilidad de acudir a los tribunales jurisdiccionales como parte del derecho a la tutela jurisdiccional se ver neutralizada si se plantea la excepcin de prescripcin. Por lo tanto, operando la prescripcin a favor del solvens resultara contradictorio resguardar una garanta accesoria a un derecho prescrito pues se constituira en un medio indirecto de hacer cumplir una obligacin ya no exigible, de nada servira que el deudor invoque vlidamente una excepcin de prescripcin si por la va ejecutiva puede el acreedor conseguir su propsito. Base legal:
Artculos 1122 inciso 1 y 2001 inciso 1 del Cdigo Civil.

6. El pago por subrogacin extingue la hipoteca? Esta institucin encierra dos ideas: la del pago, que implica la extincin de la obligacin, y la de subrogacin que apunta a la sustitucin de 65

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una persona por otra en la titularidad o ejercicio de un derecho, con la transmisin consiguiente de este. Por lo dicho entendemos que el pago por subrogacin no extingue propiamente la obligacin, sino que da lugar a un cambio de la persona del acreedor, por lo tanto, en estos casos se produce una extincin subjetiva mas no objetiva. Al no extinguirse la obligacin no existe causa alguna para que automticamente se extinga la garanta, previendo el artculo 1262 del Cdigo Civil que la subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. Base legal:
Artculos 1122 y 1262 del Cdigo Civil.

7. La dacin en pago de la obligacin garantizada extingue la hipoteca? Los presupuestos para que la dacin en pago surta el efecto extintivo de la obligacin son dos: Cumplimiento de una prestacin distinta de la que era objeto de la obligacin. Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, puesto que el acreedor no est obligado a aceptar una prestacin por otra ni el deudor puede forzarlo a ello, obviamente solo opera cuando la obligacin garantizada resulte exigible. Si por la dacin en pago se cancelara el total de la obligacin, entonces simplemente se provocar su extincin definitiva incluyendo todos aquellos derechos accesorios, de naturaleza real (como la hipoteca) o personal. Base legal:
Artculos 1122 y 1265 del Cdigo Civil.

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8. Si se anula, rescinde o resuelve la obligacin, se extingue la hipoteca? Si sucedieren alguna de las causales de anulabilidad del acto jurdico constituyente de la obligacin principal, sealadas en el artculo 221 del Cdigo Civil (incapacidad relativa del agente, vicio producto de error, dolo, violencia o intimidacin, simulacin en caso de perjuicio a un tercero o declaracin expresa de la ley) la hipoteca sufrir los mismos efectos y producto de su accesoriedad se extinguir; debe anotarse que la ley no hace mencin a causales de nulidad, atendiendo obviamente a que si un acto jurdico es nulo los derechos accesorios nunca existieron, no pudiendo extinguirse lo que nunca naci. Respecto de la rescisin y la resolucin ambas dejan sin efecto al contrato, sea por una causal existente o sobreviviente al momento de su celebracin, respectivamente, por lo que la consecuencia lgica es que se extinga igualmente la hipoteca. Base legal:
Artculo 1122 inciso 2 del Cdigo Civil.

9. Qu diferencia existe entre la condonacin y la renuncia a la garanta como supuestos de extincin de la hipoteca? La condonacin es un acto extintivo que consiste en la renuncia a un crdito o dicho en un sentido ms coloquial, en perdonar una deuda, tambin llamada remisin, entendindose como la abdicacin del acreedor de sus derechos creditorios. A pesar de ello no podemos entender a la condonacin como un acto de liberalidad y, por lo tanto no asimilable a la donacin, pues existe de lado del deudor el derecho a honrar sus deudas, por eso la condonacin del crdito solo tendr efectos con el asentimiento o consentimiento del deudor, no pudiendo realizarse unilateralmente. En este aspecto es que radica la diferencia con la renuncia de la hipoteca. Primero hay que destacar que este supuesto extintivo de la garanta es independiente de si se hubiera condonado o no la deuda, es decir, puede bien renunciarse a la garanta mas no necesariamente al derecho 67

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de crdito. Luego, a diferencia de la remisin la renuncia a la hipoteca opera bien convencionalmente o bien por simple liberalidad del acreedor al cancelar el gravamen inscrito en registro. Base legal:
Artculos 1122 inciso 3 y 1295 del Cdigo Civil.

10. Puede renunciar en cualquier momento el acreedor a la garanta hipotecaria? S, mientras la obligacin no se haya extinguido o subsista aunque sea parcialmente no existe motivo alguno para evitar la renuncia a la garanta, aun habindose incoado el proceso de ejecucin de garantas mientras no se haya adjudicado el bien a un tercero puede el acreedor renunciar a la garanta. Es necesario mencionar que la transferencia de propiedad del inmueble a un tercero en el remate judicial (momento a partir del cual la renuncia hecha por el acreedor no surtir efectos) no se produce al momento de la realizacin de la postura ms alta ni de su reconocimiento por el martillero, tampoco cuando se deposite el saldo del precio del bien objeto de remate, sino cuando el juez emita acto de adjudicacin. Base legal:
Artculo 1122 inciso 3 del Cdigo Civil. Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil.

11. Puede solicitarse que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crdito? Habamos mencionado que los terceros poseedores son aquellos que no estn personalmente obligados al pago de la deuda pero que ostentan la titularidad del dominio del inmueble gravado; pudiendo ser, por ejemplo, aquellos que dieron en garanta de deuda ajena su propio bien, los adquirentes de inmuebles gravados con hipoteca y los legatarios del inmueble.

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HIPOTECA

Pues bien, al iniciarse el proceso de ejecucin de garantas el acreedor hipotecario, en caso de que se haya garantizado a su crdito varios inmuebles, puede ejercitar su facultad persecutoria sobre todos o elegir cualquiera de ellos, mas para evitar abusos de su parte se ha previsto que el deudor solicite al juez (aduciendo razones serias) que fije el orden para la venta de inmuebles gravados. Al tener el hipotecante no deudor junto con el obligado la calidad de litisconsorte necesario, puede oponer las mismas excepciones que aquel, sin embargo, los otros terceros se encuentran limitados a oponer excepciones en el proceso de ejecucin pues para ellos se ha previsto la posibilidad de entablar una tercera de propiedad y satisfacer su inters por esa va. Base legal:
Artculo 690 del Cdigo Procesal Civil.

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CAPTULO II

Garanta mobiliaria

I.

CONSTITUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA

1. Cules son los beneficios del rgimen de las garantas mobiliarias respecto del acceso al crdito? La finalidad de toda garanta es disminuir el riesgo del crdito, al otorgarle al acreedor la seguridad del cumplimiento de la obligacin asumida por el deudor. Sin embargo, las ventajas derivadas del rgimen de garanta mobiliaria no solo ataen a los acreedores (en su mayora entidades financieras) sino tambin a los potenciales deudores. La necesidad de establecer un rgimen de garanta mobiliario eficiente paralelo a la garanta hipotecara predial se sustenta en la posibilidad de brindar a todas las personas el acceso al crdito, esto debido a que no todas (especialmente si nos referimos a micro y pequeas empresas) son propietarias de predios y adems porque gran parte de la propiedad predial en nuestro pas an no est formalizada. As, si solo existiera un rgimen legal hipotecario la previa regularizacin registral hara muy costoso el acceso al financiamiento mediante el crdito. 2. Qu es la garanta mobiliaria? La garanta mobiliaria es definida como el derecho real por el cual se afecta mediante un acto jurdico un bien mueble, con la finalidad de 71

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asegurar el cumplimiento de una obligacin. Como todo derecho real de garanta tiene naturaleza accesoria a la obligacin principal que garantiza, lo que supone que la extincin o invalidez del acto constitutivo del derecho de crdito acarrear la extincin e invalidez del derecho de garanta. Destaca tambin su carcter indivisible, pues afecta al bien en todas sus partes, de modo que si este fuera dividido (tanto material como jurdicamente) cada parte de l quedar afectado de la garanta por el crdito entero. Una innovacin importante de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006) es la referida a la posibilidad de pactar el no desplazamiento del bien al acreedor, mantenindose la posesin en el constituyente de la garanta. Base legal:
Artculo 3.1 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/ 2006).

3. Cules son los bienes muebles susceptibles de garantizarse en la Ley de Garanta Mobiliaria? Son susceptibles de ser gravados en garanta mobiliaria: a) Bienes tangibles, presentes y futuros, como los vehculos terrestres de cualquier clase, las construcciones en terreno ajeno, los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo, los bienes muebles futuros, todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carcter mobiliario, todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado, las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes), las locomotoras, vagones y dems material rodante afecto al servicio de transportes, en general, todos los bienes muebles salvo en los casos sealados como excepciones. b) Derechos, como los que surgen de patentes y marcas de fbrica, el derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien, los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 72

GARANTA MOBILIARIA

c) Bienes intangibles, en particular, las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; el saldo de cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depsito a plazo en bancos u otras entidades financieras; las carteras de crditos, crditos presentes o futuros del deudor o del constituyente de la garanta mobiliaria. d) Bienes fungibles y no fungibles, como los inventarios constituidos por bienes fungibles o no fungibles. e) Ttulos valores, como los conocimientos de embarque o ttulos de anloga naturaleza; las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles; y, los ttulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de crditos o derechos personales, excepto los cheques. Excepciones: Si bien puede ser objeto de garanta mobiliaria todo bien mueble, ello no puede ocurrir tratndose de los siguientes bienes muebles: 1. Las remuneraciones. 2. El fondo de compensacin por tiempo de servicios. 3. Los warrants. 4. Los certificados de depsito. 5. Los bienes muebles inembargables, sealados en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil. 6. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artculo 163 de la Ley N 26702. 7. Los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios, el encaje legal, el fondo de longevidad, el fondo complementario y los dems sealados en el artculo 20 del Decreto Supremo N 05497-EF. 73

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Base legal:
Artculo 4 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

4. Se presenta el requisito de especialidad en la garanta mobiliaria? Como sabemos, los derechos reales especialmente los de garanta exigen certeza e identificabilidad del bien objeto del inters patrimonial, pues de esta manera sus titulares pueden ejercitar las facultades persecutorias y de oponibilidad frente a terceros. Sin embargo, esta exigencia de especialidad del bien al momento de la constitucin de la garanta se ve atemperada en la garanta mobiliaria puesto que esta admite la posibilidad de afectar bienes an no existentes o que an no son de propiedad del constituyente (bajo la condicin que se prevea su futura existencia o adquisicin). As se posibilita que bienes en proceso de fabricacin, importacin o produccin, as como cosecha futura de frutos puedan ser financiados mediante el otorgamiento de una garanta sobre estos. Base legal:
Artculo 4 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

5. Cmo se aplica la extensin de la garanta respecto del crdito en la garanta mobiliaria? Bien sabemos que la extensin de las garantas se estudia en dos mbitos: extensin respecto del crdito y extensin respecto del bien, el estudio de la extensin de las garantas se justifica en cuanto pueden sucederse situaciones imprevistas que alteren la situacin jurdica del crdito o la composicin material del bien. En caso de que las partes no acordaran convencionalmente todo lo que puede ocurrir con el crdito o el bien, se aplican las disposiciones de la ley respecto de la extensin en ambos (por tal motivo, el artculo 3.2 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 incluye la frase salvo pacto en contrario).

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GARANTA MOBILIARIA

La extensin de la garanta respecto del crdito comprende: la deuda principal, los intereses, las comisiones, gastos, primas de seguros, costas y costos procesales, gastos de custodia y conservacin, penalidades, indemnizacin por daos y perjuicios; por regulacin contractual se pueden tambin comprender otras obligaciones como las tributarias (que estn a cargo del acreedor). Base legal:
Artculo 3.2 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

6. Cmo se aplica la extensin de la garanta respecto del bien? Sabemos que el objeto de la garanta puede ser un bien especfico, un gnero de bienes, bienes presentes y/o futuros y bienes materiales o inmateriales. Si al momento de la constitucin solo se seal un bien como objeto de la garanta se entiende que esta se extender a sus partes integrantes y accesorias al momento de su ejecucin. como lo indicamos en el captulo de esta obra dedicado a la hipoteca, las partes integrantes son aquellas que no pueden ser separadas del bien principal sin destruirlo y las accesorias son las que pueden ser materia de derechos singulares. La extensin de la garanta no solo se aplica respecto de los bienes materiales sino tambin de los incorporales como los crditos, no puede decirse lo mismo respecto de los bienes futuros ya que estos an no existen, por lo tanto, no pueden recibir integrantes ni accesorios. Base legal:
Artculo 6 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006). Artculos 887 y 888 del Cdigo Civil.

7. Existen otros supuestos de extensin de la garanta mobiliaria? Puede darse la circunstancia que entre la constitucin de la garanta y el momento del cumplimiento de la obligacin o de su ejecucin, el constituyente haya enajenado a ttulo oneroso la propiedad del mueble 75

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(siempre que no haya habido un pacto que limite esta potestad). en tal caso, el acreedor garantizado no puede ver afectado su derecho, por eso recaer el gravamen sobre el dinero obtenido por la venta del bien, eso no significa que perder su derecho de persecutoriedad sobre el mueble, sin importar quin lo posea, por lo tanto, habr una doble afectacin. En caso de que se haya pactado la prohibicin de enajenar y el constituyente haciendo caso omiso a este pacto haya vendido el bien, estar expuesto a indemnizar los daos y perjuicios o a pagar el monto de las penalidades si es que se hubieren acordado, esto independientemente del gravamen que recaiga sobre el precio de la venta. Pero adems la Ley de Garanta Mobiliaria prev que en caso de que el bien sufra una transformacin derivando en otro de distintas caractersticas, bien sea, por ejemplo, que se incorpore a otro mayor, el gravamen recaer sobre este ltimo no importando que sea de mayor valor. Base legal:
Artculos 6, 14 y 15 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

8. Puede renunciar el deudor a constituir nuevas garantas sobre el bien? Recordemos que el Cdigo Civil tiene una estipulacin expresa (artculo 882) que impide a las partes pactar la prohibicin de gravar (salvo la excepcin prevista en la Ley de Bancos): No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Sin embargo, el legislador no ha seguido los mismos principios del cdigo al momento de redactar la Ley de Garanta Mobiliaria, puesto que establece que el constituyente salvo pacto en contrario tiene el derecho de disponer del bien mueble afectado en garanta (entendiendo esta previsin de disposicin tanto en sentido jurdico como material), por lo tanto, entendemos que este es uno de los supuestos a que hace referencia la ltima frase del artculo 882 del Cdigo Civil.

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GARANTA MOBILIARIA

Base legal:
Artculo 11 inciso 1 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006). Artculo 882 del Cdigo Civil.

9. Cules son los derechos y deberes del constituyente de la garanta? Si la garanta se establece sin desplazamiento, el constituyente ejerce sobre el bien todas las facultades derivadas de su ttulo dominial, es decir, tiene derecho a usar, disfrutar y disponer del bien incluidos sus frutos y productos (salvo pacto en contrario). En caso de que la posesin haya sido otorgada a un depositario para que custodie el bien mientras la obligacin cobre ejecutabilidad, el constituyente podr percibir los frutos de su bien (salvo pacto en contrario). Si la posesin la detenta el propio acreedor garantizado y este deteriora el bien, puede el constituyente de la garanta exigir su entrega en depsito a una tercera persona sin perjuicio de la indemnizacin a que hubiere lugar. Entre los deberes del poseedor del bien tenemos: Conservar el bien afecto a la garanta evitando su deterioro o abuso. Permitir la inspeccin del acreedor garantizado, con el nico lmite que no perturbe la posesin pacfica del constituyente. En caso de que decida transformar el bien material, jurdicamente o enajenarlo, deber informar dicha decisin al acreedor garantizado. Si no cumpli con la prestacin, o habiendo verificado que el deudor no lo hizo, entregar el bien al representante comn designado para su venta extrajudicial. En caso de que se haya pactado la adjudicacin del bien al acreedor por el incumplimiento, ser su deber entregarlo cuando este le comunique va notarial su decisin de adjudicacin.

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Base legal:
Artculo 11 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

10. Cules son los derechos y deberes del acreedor de la garanta mobiliaria? El derecho principal que la Ley de Garanta Mobiliaria otorga al acreedor garantizado es la facultad de ejecutar la garanta mobiliaria si llegado el momento del cumplimiento de la prestacin esta no se efecta. A pesar de ello se han previsto situaciones especiales por las cuales la ejecucin de la garanta puede realizarse antes del vencimiento de la obligacin: - Cuando se cuente con fundamentos razonables de que el bien dado en garanta no se encuentre debidamente conservado. - Se descubran circunstancias que dificulten o hagan imposible la ejecucin de la garanta. En caso de que el bien estuviese en posesin del acreedor y produzca frutos, los deber percibir a cuenta de su deudor imputndolos a los intereses generados de la relacin jurdica existente entre ellos, salvo pacto en contrario. Entre las obligaciones del acreedor podemos sealar: - Devolucin del bien al constituyente si la deuda fue cancelada. - Si por culpa suya el bien se perdi o deterior cancelar a su propietario el monto de su valor, si fuere por hecho fortuito o fuerza mayor tendr que probarlo para eximirse de la responsabilidad, sin embargo, aun siendo la destruccin por hecho fortuito pagar el valor de los bienes si no tuvo justa causa para demorar su devolucin. Base legal:
Artculo 12 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

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GARANTA MOBILIARIA

11. Cul es el lmite para la cobertura de las obligaciones garantizadas? A diferencia de la hipoteca, en la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006) se indica expresamente que el monto del gravamen es el lmite mximo de la extensin de la garanta en cuanto al crdito. Si, por ejemplo, el crdito aumenta por efecto de los intereses o las costas procesales y las partes no pudieron preverlo, el constituyente solo responder hasta por el monto del gravamen, aunque no siendo esta una norma de orden pblico es vlido el pacto en contrario, es decir, las partes pueden acordar que ciertas obligaciones no previstas en la constitucin de la garanta sean cubiertas por el deudor. Desde otro punto de vista, igual que en la hipoteca puede fijarse un gravamen mayor al monto del prstamo principal para cubrir intereses, primas de seguros, etc; no consideramos que con esto se atente al principio de accesoriedad de la garanta sino que la diferencia entre el monto del gravamen y el del capital se debera entender como una obligacin futura. Base legal:
Artculos 3.2 y 3.4 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

12. Puede constituirse una garanta abierta para asegurar obligaciones de terceros? Cuando aludimos a la garanta abierta, nos referimos a la llamada prenda sbana, es decir, la posibilidad de afectar obligaciones futuras respaldando deudas propias pero tambin de terceros (recordemos que en la hipoteca tambin existe una garanta sbana, pero solo como aseguramiento de una deuda propia); en otras palabras, el constituyente de la garanta debe acordar que asume todas las obligaciones presentes y/o del deudor con un acreedor garantizado, no exigindole indicar un monto determinado ni determinable. Adems de la diferencia mencionada respecto de la garanta sbana cabe sealar que esta ltima se ha establecido como una prerrogativa de las instituciones bancarias, a diferencia de la prenda sbana que se admite incluso para acreedores que no sean bancos. 79

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Por otro lado, la Ley de Garanta Mobiliaria derog la Ley N 27682, norma que dispuso la nulidad de los acuerdos entre usuarios y empresas del sistema financiero por los cuales no se poda gravar, vender o enajenar los bienes otorgados en garanta a dichas entidades; de esta manera, con la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006) quedan los bancos facultados a poder pactar la imposibilidad de enajenacin de los referidos bienes. Base legal:
Artculos 3.4 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

13. Cmo se constituye una garanta mobiliaria? Respecto de este punto debemos distinguir dos planos: el acto constitutivo propiamente dicho y el acto por el cual el derecho despliega efectos reales (oponibilidad frente a terceros, persecutoriedad y ejecutabilidad). La constitucin de la garanta mobiliaria se produce mediante acto jurdico unilateral o plurilateral (es importante que la ley haya precisado la posibilidad de que una garanta sea constituida por acto unilateral debido a las disquisiciones en la jurisprudencia respecto de ello) otorgado con el propsito de asegurar el cumplimiento de una obligacin, debiendo constar por escrito y pudiendo instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien la otorga. Si ha sido constituida por un tercero no se requerir consentimiento del deudor. Para el despliegue de los efectos reales la garanta mobiliaria debe estar inscrita en el registro correspondiente (incluyendo la garanta preconstituida) debiendo utilizarse en ese caso el formulario registral. Base legal:
Artculo 17 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

14. Cmo se constituye la garanta mobiliaria en los ttulos valores? Como se ha sealado anteriormente, los ttulos valores estn comprendidos en la Ley de Garanta Mobiliaria como objetos susceptibles de 80

GARANTA MOBILIARIA

ser garantizados. Esto porque el ttulo valor no solo es un documento que incorpora derechos sino que tambin es un bien mueble susceptible de generar derechos y obligaciones; en este sentido, la LTV indica en su artculo 13 la posibilidad de afectar con medidas cautelares, prenda (entindase garanta mobiliaria), fideicomiso y otros, los derechos y bienes representados en el ttulo valor debiendo anotarse este o en la matrcula o registro del respectivo valor (dependiendo de su naturaleza). Sobre el partcular recordamos las clases de ttulos valores que recoge nuestra legislacin: Ttulo valor al portador.- No requieren ms formalidad que su entrega, por lo tanto, si se lo quiere constituir en garanta deber presentarse el formulario registral para que sea inscrito en el RMC pues no se trata de un bien registrable. Ttulo valor a la orden.- La formalidad de su transferencia se da con el endoso y la entrega del ttulo valor si es que consta en soporte material, siendo as debe anotarse al dorso del documento cambiario que el endoso es en garanta, pues sino se presumir que es en propiedad. Sin embargo, no todos los ttulos valores a la orden tienen sustento material pues tambin pueden estar representados por anotacin en cuenta, en este caso el endoso en garanta se ha de inscribir en Cavali. Ttulo valor nominativo.- Si el valor est representado por anotacin en cuenta deber inscribirse en Cavali, si el derecho consta en documento cartular su afectacin en garanta mobiliaria tiene que inscribirse en el libro matrcula correspondiente. Base legal:
Artculos 18, 19, 54 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/ 2006). Artculo 13 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 (19/06/200).

15. Para la constitucin de la garanta debern firmar el formulario de inscripcin tanto el constituyente, el acreedor y el deudor? El asiento electrnico de la garanta mobiliaria es expresin del contenido del formulario registral, por tal motivo, los datos que en l consten deben ser detallados. por ejemplo, la Ley de Garanta Mobiliaria exige que deber contener ineludiblemente los datos de identificacin, 81

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incluyendo el domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor. Asimismo, la ley prescribe la necesidad de por lo menos la firma manuscrita o electrnica del constituyente, siendo este un acto indispensable, mientras que, como seala la norma, no es necesario el consentimiento del deudor. Base legal:
Artculo 19 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/ 2006).

16. Cmo se constituye la garanta sobre los bienes no registrados? La Ley de Garanta Mobiliaria seala respecto de los bienes registrados que al llenado del formulario no se anexar ninguna declaracin adicional porque predomina la fe pblica registral. en caso contrario, deber presentarse una declaracin jurada por parte del constituyente en la cual afirme su condicin de propietario. si esta fuere llenada faltando a la verdad, recaer sobre l responsabilidades civiles o penales si fuera el caso. Pero adems de la indicacin del bien mueble deber sealarse su valor, que podr ser acordado por las partes o fijado unilateralmente por el constituyente de la garanta; debe anotarse que este dato es muy importante para su ejecucin o posible adjudicacin del bien por parte del acreedor garantizado. La descripcin del bien dado en garanta deber realizarse de forma detallada o genrica (convendr hacerlo de manera detallada en caso de que quiera probarse el dao, deterioro o prdida), de igual manera con la obligacin garantizada, debe recordarse que pueden garantizarse obligaciones abiertas, pues es perfectamente admisible las garantas sbanas a favor o no de instituciones bancarias. Base legal:
Artculo 19 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

17. El monto del gravamen de la garanta puede ser determinable? El monto del gravamen debe incluir la deuda principal, intereses, comisiones, gastos, primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, costas y costos procesales, eventuales gastos de custodia, penalidades, 82

GARANTA MOBILIARIA

indemnizacin por daos y perjuicios (salvo pacto en contrario); por lo tanto, se exige que est determinado en el formulario de inscripcin expedido en el despacho notarial, o por lo menos que su monto sea determinable en caso de que se garanticen todas las obligaciones presentes y futuras asumidas con el acreedor garantizado. Base legal:
Artculo 19 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

18. Qu otros datos deben figurar en el acta notarial o escritura pblica de constitucin de la garanta mobiliaria? Debe figurar adems, en caso de que se nombre un depositario del bien mueble, el nombre (si se trata de una persona natural), razn o denominacin social, documento nacional de identidad y domicilio del depositario. Por otro lado, debe consignarse la fecha cierta del acto constitutivo. Sobre el particular, el artculo 245, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil seala que un documento privado adquiere fecha cierta cuando un notario pblico certifica la fecha o legaliza las firmas. Debemos recordar que en virtud del D.S. N 012-2006-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 16/06/2006 se precis que el formulario de inscripcin de la garanta mobiliaria es un documento pblico notarial que debe extenderse en un registro especial denominado Registro notarial de garantas y otras afectaciones sobre bienes muebles, es decir, forma parte del protocolo notarial debiendo el fedatario pblico conservarlo en su despacho. Debe tambin consignarse el plazo de vigencia de la garanta, aunque nada obsta a que pueda ser indefinido. ms an, en caso de que no se pacte un plazo, se presume que es indefinido. Por otro lado, ha de colocarse la indicacin de los datos de inscripcin del bien mueble (si constaran en el Registro Jurdico de Bienes). Base legal:
Artculo 19 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006). artculo 245, inciso 3, del D.S. N 012-2006-JUS. Artculo 37, inciso f) del Decreto Legislativo del Notariado.

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

19. En qu consiste la garanta mobiliaria preconstituida? Es aquella que se constituye porque las partes desean asegurar situaciones futuras, bien porque el mueble es ajeno (an el constituyente no ha adquirido la propiedad), porque el bien es futuro o porque la obligacin es futura o eventual. En estos casos la eficacia de la garanta depende de que el constituyente adquiera la propiedad del bien, de igual manera, que el bien llegue a existir o que las obligaciones se contraigan. Es necesario que en el documento constitutivo de la garanta se deje expresa constancia de su carcter preconstituido. Base legal:
Artculos 20 y 21 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

20. Es la garanta preconstituida oponible a terceros? La Ley de Garanta Mobiliaria seala que la oponibilidad de la garanta se adquiere con su inscripcin en el registro. si los bienes materia de la garanta son registrables, la garanta preconstituida deber inscribirse en el Registro Jurdico de Bienes (RJB), si no lo fueren, se inscribir en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC), por ello, an pudiendo haberse suscrito un contrato preparatorio, si no se ha inscrito no ser oponible. En caso de que la garanta se haga eficaz por los motivos antes aludidos, los efectos de la inscripcin se retrotraen al momento inicial, sin embargo, en caso de que se haya preconstituido una garanta sobre bien ajeno, los efectos de esta cuando se hubiere tornado eficaz no podrn ser oponibles a los titulares de derechos adquiridos por un acto de enajenacin o gravamen de su anterior propietario. Mientras el constituyente de la garanta preconstituida no llegue a ser propietario del bien, su inscripcin no afectar los derechos del titular. Base legal:
Artculos 22 y 24 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

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GARANTA MOBILIARIA

21. Qu sucede si por culpa o negligencia del constituyente la garanta preconstituida no se concretiza? Podra suceder que el constituyente (siendo deudor o no) que ha preconstituido la garanta no llegue a adquirir la propiedad del mueble por no haber cumplido sus deberes de diligencia. de igual manera puede suceder que, por descuido o motivos dolosos, los bienes futuros, como los que se encuentren en proceso de fabricacin, no lleguen a existir. En estos casos, el acreedor podr exigir una indemnizacin por los daos o perjuicios causados. Tambin podr exigirla al constituyente si su deudor por culpa leve, culpa inexcusable o dolo no realice las acciones necesarias para que la obligacin futura llegue a materializarse. Base legal:
Artculo 23 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

II. Prelacin de los acreedores garantizados


22. Cmo se aplica la prelacin de la garanta mobiliaria frente a otros acreedores? Como sabemos toda garanta comprende adems de su funcin aseguradora de la obligacin, de su oponibilidad y ejecutabilidad, el derecho de preferencia a quien inscriba el acto en el registro. de esta manera, ante una posible ejecucin del bien, aquel que inscribi primero porque lo solicit antes al registro respectivo, podr obtener preferencia al pago del producto de la venta judicial del bien en el remate o preferencia en su adjudicacin en propiedad. En caso se hayan constituido sucesivas garantas respecto de un mismo bien, los efectos de los asientos registrales se retrotraen a la fecha del asiento de presentacin, por tanto depender de quin ha inscrito primero la garanta.

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Por otro lado, la ley hace referencia a la Ley General del Sistema Concursal sealando que los acreedores garantizados con garanta mobiliaria detentarn el tercer rango de preferencia, despus de los acreedores laborales y los de alimentos, en un proceso de disolucin o liquidacin de empresas. Base legal:
Artculo 25 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006), artculo 42 LGSC. Artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (08/08/2002).

23. Existe derecho de prelacin respecto de la inscripcin de una cesin de derechos? El acto por el cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor se denomina cesin, y como bien sabemos cobra eficacia desde el momento en que el deudor cedido es comunicado del acto de cesin. sin embargo, a efectos de la Ley de Garanta Mobiliaria, la prelacin de la cesin en propiedad o garanta se dar frente a una cesin notificada al deudor siempre que el contrato conste inscrito en registros. Base legal:
Artculo 27 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

24. La prelacin de la garanta mobiliaria rige si esta se constituye sobre ttulos valores? Los ttulos valores pueden ser endosados en garanta; no obstante, esto supone que el posterior endoso solo puede realizarse en procuracin o cobranza porque el endosatario no tiene derecho de propiedad sobre el monto lquido contenido en el ttulo valor. de lo expuesto se infiere que no podr existir sucesivos endosos en garanta de un mismo ttulo, por lo tanto es imposible que se d la posibilidad de hacer valer una primera inscripcin de la garanta respecto de otras posteriores. Base legal:
Artculos 26 y 29 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

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GARANTA MOBILIARIA

25. Qu beneficios depara el rgimen de garantas mobiliarias en materia registral? Con el anterior rgimen prendario exista una pluralidad de registros de garantas que elevaban los costos de transaccin y hacan ineficaz el sistema del crdito en el Per, puesto que por cada tipo de prenda existente haba un registro autnomo con reglas distintas respecto de las de sus pares. Si bien en el anteproyecto de la Ley de Garanta Mobiliaria se propona una Central Pblica de Contratos, la norma publicada opt por un modelo distinto, crendose dos regmenes de inscripcin: Registro de bienes muebles (RBM): Para el caso de bienes mobiliarios que tienen caractersticas de registrabilidad (por ejemplo, automviles, aviones o barcos). Las garantas mobiliarias constituidas en este registro tienen oponibilidad absoluta. Registro mobiliario de contratos (RMC): Para aquellos bienes muebles que no son registrables, en consecuencia tienen una categora registral diferente, ingresando en un registro de contratos y garantas (no de bienes), por lo tanto tienen una oponibilidad relativa. 26. Cules son los actos inscribibles en la constitucin de una garanta mobiliaria? 1. La garanta mobiliaria y actos relativos a su eficacia. 2. Resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garanta mobiliaria regulada por esta ley. 3. A efectos de su prelacin, publicidad y oponibilidad sern inscribibles los siguientes actos: cesin de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, contratos de consignacin, medidas cautelares, contratos preparatorios, contratos de opcin, etc.

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Se aperturar partida registral para la inscripcin en el RMC, adems de por los actos ya mencionados (segn mencin del Reglamento de la Ley de Garanta Mobiliaria, por los siguientes: leaseback. medidas cautelares. uso y usufructo. Debe anotarse que en el RMC no son inscribibles los actos traslativos de dominio, salvo el dominio fiduciario. Base legal:
Artculo 32 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006). Artculo 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

27. Cmo se inscribe una garanta mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC)? El RMC est organizado en una nica base de datos centralizada de alcance nacional, constituida por ndice de datos estructurados siguiendo el criterio del nombre del participante (folio personal), en caso se afecte un bien mueble (no registrable) con garantas, otros derechos reales menores, medidas cautelares, sentencias o resoluciones judiciales, etc. En este registro se abre una partida registral independiente para cada una de las afectaciones en donde se extender su primera inscripcin, modificaciones o cancelaciones. Debe de anotarse que las inscripciones en el RMC tienen efecto declarativo, es decir solo se publicitan negocios ya celebrados que se constituyen de forma extrarregistral (a diferencia del Registro Jurdico de Bienes que tiene efectos constitutivos en sus inscripciones), mas ello no obsta a que el RMC brinde preferencia y oponibilidad ante terceros desde la fecha de su inscripcin cuyos efectos se retrotraen desde la fecha del asiento de presentacin, salvo disposicin legal en contrario. Base legal:
Artculo 42 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/ 2006). Artculos 6, 10, 11 y 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

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GARANTA MOBILIARIA

28. En qu consiste la oponibilidad relativa del Registro Mobiliario de Contratos (RMC)? Como mencionamos, las garantas sobre bienes muebles que no pertenecen al Registro Jurdico de Bienes quedan registradas en el registro mobiliario de contratos conformado por una nica base de datos centralizada para todo el pas, siendo que cada acto inscribible da lugar a la extensin de un asiento electrnico independiente (sistema del folio personal). En este sistema no se registra la propiedad, solo los contratos (tanto el constituyente de garanta, actos jurdicos que puedan afectar el bien y las sentencias o resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garanta), por lo tanto la oponibilidad de los derechos reales se debilita. Base legal:
Artculos 13 y 32, 42 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

29. En qu consiste el Sistema Integrado de Garantas y Contratos? Este sistema sobre bienes muebles permite la simplificacin y unificacin de la informacin registral en cuanto a bienes muebles se refiere, brindando al pblico la posibilidad de conocimiento de todos los asientos electrnicos que registren actos inscritos por una misma persona tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en cualquiera de los Registros Jurdicos de Bienes. Cuenta con un sistema de ndices diseado por la Sunarp para efectuar las bsquedas de los ttulos que conforman el archivo digital. Respecto del acceso al SIGC, el Reglamento de la Ley de Garanta Mobiliaria dispone que toda persona sin expresin de causa (previo pago de tasas registrales) pueda solicitar cualquier informacin contenida en el SIGC utilizando los mecanismos de publicidad registrales.

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III. Inscripcin registral


30. Cmo se realiza la inscripcin registral respecto de los bienes futuros? Como hemos visto, la Ley de Garanta Mobiliaria prev la posibilidad de gravar en garanta bienes futuros, es decir aquellos sobre los que existe incertidumbre respecto de su futura existencia, por ese motivo se ha previsto que la constitucin de la garanta se inscriba en el Registro Mobiliario de Contratos (aun siendo que exista la posibilidad de que el bien futuro sea de tipo registrable); en caso de que el bien llegue a materializarse, se deber trasladar la garanta y otros actos jurdicos y/o contratos que pudieran de alguna manera afectar los derechos de prelacin y oponibilidad al Registro Jurdico de Bienes. Es importante anotar que si se efectuara en garanta bienes futuros, el registrador trasladar de oficio el asiento registrado en el RMC al RJB cuando se inscriban ulteriormente a nombre del constituyente bienes muebles en los registros jurdicos de bienes. Base legal:
Artculos 4 y 32 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006). Artculo 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

31. Cmo se efecta la inscripcin de la garanta mobiliaria respecto de bienes inscritos en los Registros Jurdicos de Bienes (RJB)? Primero debemos anotar que el Registro Jurdico de Bienes unifica los siguientes registros: Registro de Bienes Muebles, Registro de Propiedad Vehicular, Registro de Naves y Aeronaves y el de Embarcaciones Pesqueras y Buques (la inclusin de los dos ltimos es una novedad pues no eran considerados como bienes muebles). Como sabemos, los registradores pblicos rigen sus actividades bajo el principio de legalidad registral para fundamentar el efecto de la fe pblica registral, por esto la calificacin que hagan del ttulo (en este caso limitado al formulario con certificacin notarial) ser muy importante;

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GARANTA MOBILIARIA

sin embargo lo ser an ms para los bienes inscritos en el RJB pues el examen no solo constatar la validez del acto constitutivo, capacidad o representacin invocada de las partes sino que verificar adems la adecuacin del contenido del formulario con los antecedentes registrales, el tracto sucesivo y la inexistencia de obstculos que emanen del registro. Base legal:
Artculos 32, 36 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006). Artculo V del Ttulo Preliminar del Reglamento General de Registros Pblicos.

IV . Ejecucin de la garanta
32. Cundo se vuelve ejecutable la garanta mobiliaria? La razn por la cual la garanta mobiliaria cobra ejecutabilidad se produce por el vencimiento de la obligacin garantizada sin que se haya realizado la prestacin comprometida, es decir es originada por el incumplimiento del deudor. ante ello, el acreedor garantizado deber hacer llegar a su deudor y/o constituyente de la garanta, as como al representante nombrado a efectos de formalizar la transferencia del mueble, una carta notarial, siendo que despus de tres das hbiles de recibida la comunicacin notarial puede proceder a vender el mueble dado en garanta. Por otra parte la Ley de Garanta Mobiliaria establece que habiendo transcurrido sesenta (60) das desde la remisin de la carta notarial y no habiendo vendido el bien, el acreedor puede solicitar su ejecucin judicial. En el caso de garantas mobiliarias sucesivas el plazo para la venta ser de noventa (90) das que, luego de transcurridos, darn derecho a que los acreedores del siguiente rango o los representantes designados para tal efecto vendan el bien mueble. Base legal:
Artculo 47, inciso 1, 3; artculo 49 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

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33. Qu opciones tiene el acreedor garantizado para satisfacer su inters? Ante el incumplimiento de su deudor el acreedor de la garanta tiene las siguientes posibilidades de satisfacer su crdito: Ejecucin extrajudicial en un proceso convencional: Sin la necesidad de obtener un ttulo ejecutivo con el cual ingresar a una ejecucin de garantas puede vender el bien a un tercero y satisfacer su inters con el resultado de la venta. para tal operacin debe haberse establecido en el acto constitutivo de la garanta tal posibilidad. Mediante la designacin de un representante del constituyente de la garanta al que se le otorgue poder especfico e irrevocable para que realice la venta y formalizacin del mueble sujeto a garanta, en este caso el acreedor garantizado no puede hacer las veces de su propio representante. Venta judicial del bien. Pacto comisorio: Es decir, el pacto de adjudicacin en propiedad del bien por parte del acreedor; para tal caso es necesario que en el acto constitutivo figure el valor de este pues previamente determinado ser poco probable que el acreedor abuse de su posicin, exigiendo por un crdito menor la titularidad de un bien significativamente ms relevante. De igual manera, esta es una innovacin de la ley pues ni con la prenda ni con la hipoteca (salvo la popular) se permita la posibilidad de un pacto comisorio. Base legal:
Artculo 47 inciso 1 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

34. Qu acciones puede interponer el deudor o constituyente de la garanta si el precio de venta del bien es menor al real? En caso de una ejecucin extrajudicial el deudor puede demandar su nulidad dentro de los quince (15) das siguientes de la venta, si no lo hiciere habr caducado el derecho para recurrir judicialmente. 92

GARANTA MOBILIARIA

Sin embargo solo demandar la nulidad si el precio de venta es menor de las dos terceras partes de su valor consignado en el asiento registral respectivo por propia voluntad de las partes al momento de sealarlo en el formulario de inscripcin emitido en la notara. Base legal:
Artculo 47 inciso 2 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

35. Qu sucede si sobre el bien recaen otros gravmenes? La Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006) prev dos situaciones: Gravmenes anteriores a la garanta: En tal caso el representante encargado de la venta y formalizacin de la transferencia del bien deber consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil el importe total de la venta del bien dentro de los tres das de haber cobrado el precio. Gravmenes posteriores a la garanta: Se consignar ante el juez (entendemos que dentro del mismo plazo referido, aunque la ley no lo especifica) el saldo restante de lo obtenido con la venta del bien mueble. Debe aclararse que cualquier controversia que surja respecto de la extensin de alguno de los gravmenes ser resuelta va sumarsima, no pudiendo suspenderse la venta del mueble dado en garanta. Sin embargo, si existe un pacto arbitral o clusula compromisoria las partes debern resolver sus controversias ante el fuero arbitral. Base legal:
Artculo 47 inciso 5, inciso 6 y artculo 48 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

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36. Cmo ha de tomarse posesin del bien si las partes no pactan alguna modalidad especial? La regla general es que las partes pacten la manera en que el acreedor garantizado o tercer adquirente ha de tomar posesin del mueble objeto de la garanta despus de que haya vencido la obligacin garantizada sin la consiguiente prestacin. sin embargo, en caso no hubiera pacto alguno, la ley seala dos opciones: Que el acreedor o tercero se apoderen directamente del bien: Para tal caso ser necesario (bajo responsabilidad civil o penal): 1. Certificacin notarial del acto donde se deje constancia de las caractersticas del mueble y de su estado. 2. Notificacin notarial al constituyente (sea el deudor o no), al deudor, y al depositario del bien dentro de los dos das siguientes a la toma de posesin. Posesin judicial: Se podr solicitar por la va sumarsima al juez especializado en lo civil la incautacin del bien, no pudiendo este aceptar en el proceso ningn recurso que lo entorpezca. Es de entenderse que el mandato judicial de incautacin ha de llevarse a cabo por la Polica Nacional, dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento de la autoridad judicial, luego proceder a entregar el bien al representante (si se hubiera designado uno) o al acreedor garantizado, el cual responder con su peculio por los gastos de traslado y conservacin del bien. Base legal:
Artculos 51 y 52 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/ 2006).

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37. Qu actos deber realizar el acreedor que desee adjudicarse el bien en propiedad? Como manifestamos anteriormente, una de las innovaciones de la Ley de Garanta Mobiliaria es la posibilidad de pactar la apropiacin del bien afectado por el acreedor, lo que solemos denominar pacto comisorio; sin embargo, para la validez del acuerdo se requieren dos condiciones que debern ser cumplidas bajo sancin de nulidad: Que se haya pactado al momento del llenado del formulario de inscripcin, el valor del bien mueble. De igual manera las partes debern otorgar un poder especfico e irrevocable a un representante comn para que al momento del incumplimiento proceda a suscribir la documentacin necesaria para la transferencia del bien. Despus de producido el incumplimiento, el acreedor deber enviar una carta notarial a su deudor, al representante comn, al constituyente y depositario, si fuera el caso, sealando el monto de la obligacin y el valor del bien objeto de la garanta. Si hubiere anteriores acreedores garantizados con el mismo bien, el acreedor adjudicatario deber cancelar su crdito o consignar dicho importe al juez. Base legal:
Artculo 53 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

38. Qu sucede si el bien adjudicado tiene mayor valor que la deuda? En este caso, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia al representante comn que han nombrado las partes al momento de constituir la garanta, dentro de diez (10) das a partir que el deudor,

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representante, constituyente y depositario reciban la comunicacin de solicitud de adjudicacin del bien. de no pagarse la diferencia, el deudor puede exigir va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco (5) veces el saldo pendiente, incluyendo, adems, intereses y gastos. Base legal:
Artculo 53 de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

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CAPTULO III

Fianza

I. CONSTITUCIN DE LA FIANZA
1. Cmo se constituye la fianza? La fianza siempre se constituye por escrito, bajo sancin de nulidad. Esto es, se trata de un contrato sujeto a una formalidad ad solemnitatem. Por ello, la manifestacin de las partes de constituir la fianza debe estar expresada en un documento escrito, resultando insuficiente la sola declaracin verbal. Al ser un contrato, se requiere que en el documento el fiador exprese su voluntad de obligarse a afianzar al deudor, as como que el acreedor acepte dicha declaracin. Por lo tanto, la fianza no puede constituirse por la sola voluntad del fiador, pues se requiere de la aceptacin del acreedor. Si bien es cierto que el requisito exigido por ley para que la fianza tenga plena validez es el que se celebre por documento escrito, lo ms recomendable es que la fianza se eleve a escritura pblica. Las ventajas son obvias, pues al elevarse el contrato a escritura pblica no solo adquirir la seguridad que otorga dicho trmite notarial, sino que permitir al acreedor recurrir a un proceso ejecutivo para el pago de la deuda, al constituir el testimonio de la escritura pblica un ttulo ejecutivo previsto en la ley (artculo 693 del Cdigo Procesal Civil). 97

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Base legal:
Artculos 1868 y 1871 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El contrato de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario. Tiene el propsito de proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor y tiene como principio la confianza. Si bien es cierto la fianza es un contrato formal, en el sentido que debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad, no puede entenderse tal disposicin como la exigencia que el acreedor suscriba el contrato, sino que en l conste claramente la manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestacin (Exp. N 2706-98, 04/05/1999).

2. Cul es la utilidad y cules las ventajas de la fianza? Al igual que las dems garantas civiles, la fianza resulta de mucha utilidad para el acreedor, pues le asegura que pueda hacerse cobro dirigindose contra el fiador, en caso de que el deudor no cumpla con su obligacin en los trminos y condiciones pactados. De esta manera, la fianza se convierte en un mecanismo muy utilizado para que los deudores accedan a crditos, no solo bancarios y de consumo, sino tambin entre particulares. Sin embargo, tal vez el atractivo principal de la fianza es que existe la posibilidad de que el fiador renuncie al beneficio de excusin. De esta manera, el acreedor podr optar por dirigirse contra el fiador directamente, sin necesidad de esperar que el deudor incumpla.

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FIANZA

JURISPRUDENCIA
Si se advierte que el agente manifest su voluntad de constituirse en fiador sin beneficio de excusin, constando documentalmente la intencin de prestar fianza y los alcances de la obligacin, de manera indubitable, no nos encontramos frente a una mera declaracin unilateral de voluntad del fiador, sino frente a una declaracin formal, expresa y concreta (Cas. N 2501-2004-Lima, El Peruano, 30/03/2003).

3. Es necesario que el deudor afianzado participe en el contrato de fianza? No se requiere la participacin del deudor porque la fianza se constituye solamente por acuerdo entre el acreedor y el fiador. Por ello, se puede afianzar sin orden o sin noticia del deudor, e inclusive en contra de su voluntad. No obstante, nada impide que el deudor afianzado intervenga en el documento constitutivo de la fianza. Claro est que su participacin es meramente referencial, porque, como ya hemos dicho, su voluntad no puede impedir la constitucin de la fianza. Base legal:
Artculo 1869 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La fianza es un acto jurdico bilateral que se forma mediante el acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. Por consiguiente, la manifestacin de voluntad del deudor afianzado no es necesaria para la validez del contrato y, en consecuencia, tampoco es imprescindible su intervencin (Cas. N 691-99, 09/07/1999).

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MODELO
FIANZA SIMPLE CON INTERVENCIN DEL DEUDOR Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR; con la intervencin de don CCC, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL DEUDOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebr con EL DEUDOR un contrato de mutuo, en virtud del cual el primero de los nombrados entreg al segundo la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles) en calidad de prstamo, para que sea devuelta dicha suma de dinero en los trminos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebracin del presente acto, el mencionado contrato de mutuo tiene plena vigencia, quedando establecido que el plazo final de la devolucin del dinero mutuado vence el da ...................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitacin alguna, quien declara conocer ntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de mutuo a que alude la clusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervencin de EL

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FIANZA

DEUDOR y a ttulo de fianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este ltimo en el contrato de mutuo a que se refiere la clusula primera, en los trminos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- En caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligacin de afianzamiento a que se refiere la clusula precedente, comprender el monto total del saldo pendiente de pago a cargo de aquel, incluyendo intereses moratorios y gastos. SEXTA.- Se deja constancia que la obligacin de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la clusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e ntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el concepto descrito en la clusula anterior. STIMA.- Las partes dejan establecido que la obligacin de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL DEUDOR est obligado. OCTAVA.- De conformidad con el artculo 1879 del Cdigo Civil, las partes declaran que EL FIADOR goza del beneficio de excusin, por lo tanto, no podr ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusin de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que ser de .........., que comenzar a regir a partir de la fecha de suscripcin del presente documento y su vigencia se extender hasta el da .............. . OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DCIMA.- EL ACREEDOR est obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR en el contrato de mutuo a que alude la clusula primera,

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a las cuarenta y ocho (48) horas de producido dicho evento. En caso de no hacerlo se extingue la fianza. DCIMA PRIMERA.- Por su parte, EL FIADOR se obliga a cumplir la obligacin de afianzamiento contrada en la clusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las clusulas quinta y sexta, respectivamente. DCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR est prohibido de sustituir la presente fianza por otra garanta personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta por escrito, en cuyo caso se celebrarn los actos y se suscribirn los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DCIMA TERCERA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedar aquel automticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1889 del Cdigo Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efecte con anticipacin al vencimiento del plazo de la obligacin a cargo de EL DEUDOR, la subrogacin a que se refiere la clusula precedente operar solo a partir de dicho vencimiento. DCIMA CUARTA.- En el supuesto a que se contrae la clusula precedente, EL FIADOR tendr derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artculo 1890 del Cdigo Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelacin de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DCIMA QUINTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato sern asumidos por EL ACREEDOR.

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FIANZA

COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA SEXTA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DCIMA STIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: DCIMA OCTAVA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. DCIMA NOVENA.- Interviene en este contrato EL DEUDOR, quien expresa su conformidad a todas sus estipulaciones. En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... das del mes de ..... de ............. .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

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FIANZA SIMPLE SIN INTERVENCIN DEL DEUDOR Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebr con don ..................... un contrato de arrendamiento, en virtud del cual el primero de los nombrados cedi al segundo la posesin del inmueble de su propiedad ubicado en ........................ para que sea destinado como casa-habitacin a cambio de una renta ascendente a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), en los dems trminos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR deja constancia que, a la fecha de celebracin del presente acto, el mencionado contrato de arrendamiento tiene plena vigencia, quedando establecido que el plazo final de este vence el da ................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitacin alguna, quien declara conocer ntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de arrendamiento a que alude la clusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por las partes en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, sin orden ni intervencin del arrendatario don ........ y a ttulo de fianza, a garantizar con su patrimonio el

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FIANZA

cumplimiento de las obligaciones asumidas por este ltimo en el contrato de arrendamiento a que se refiere la clusula primera, en los trminos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- En caso de incumplimiento del arrendatario, los alcances de la obligacin de afianzamiento a que se refiere la clusula precedente, comprender el monto total de la renta pendiente de pago a cargo de aquel, ms los intereses devengados y los gastos documentados. SEXTA.- Se deja constancia que la obligacin de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la clusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e ntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el concepto descrito en la clusula anterior, siempre que el deudor no haya pagado su deuda. STIMA.- Las partes dejan establecido que la obligacin de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que el arrendatario est obligado. OCTAVA.- De conformidad con el artculo 1879 del Cdigo Civil, las partes declaran que EL FIADOR goza del beneficio de excusin, por lo tanto, no podr ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusin de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que ser de .........., que comenzar a regir a partir de la fecha de suscripcin del presente documento y su vigencia se extender hasta el da .............. . OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DCIMA.- EL ACREEDOR est obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones del

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arrendatario en el contrato de arrendamiento a que alude la clusula primera dentro de dos (2) das hbiles de producido dicho evento. En caso de no hacerlo, se extingue la fianza. DCIMA PRIMERA.- Por su parte, EL FIADOR se obliga a cumplir la obligacin de afianzamiento contrada en la clusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las clusulas quinta y sexta, respectivamente. DCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR est prohibido de sustituir la presente fianza por otra garanta personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta, en cuyo caso se celebrarn los actos y se suscribirn los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DCIMA TERCERA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo del arrendatario por motivo de su incumplimiento, quedar aquel automticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1889 del Cdigo Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efecte con anticipacin al vencimiento del plazo de la obligacin a cargo del arrendatario, la subrogacin a que se refiere la clusula precedente operar solo a partir de dicho vencimiento. DCIMA CUARTA.- En el supuesto a que se contrae la clusula precedente, EL FIADOR tendr derecho a que el arrendatario le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artculo 1890 del Cdigo Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR le comunique a este acerca de la cancelacin de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DCIMA QUINTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato sern asumidos por EL ACREEDOR.

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FIANZA

COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA SEXTA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DCIMA STIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: DCIMA OCTAVA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... das del mes de ..... de .................. .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

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4. Puede subsistir la fianza cuando la obligacin del deudor se ha extinguido? No, pues la fianza no puede subsistir si la obligacin principal ha sido declarada nula o se ha extinguido. Esta es la consecuencia del carcter accesorio de esta garanta personal, que la supedita en cuanto a su existencia y vicisitudes a la suerte que corra la deuda principal. Base legal:
Artculo 1875 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga ante al acreedor al cumplimiento de determinada prestacin si es que el deudor, al cual garantiza, no cumple con su obligacin. Se trata, por tanto, de dos obligaciones distintas: la del deudor de la obligacin principal frente al acreedor, y la del fiador frente al acreedor, en tanto no sea cumplida la del deudor; siendo la segunda obligacin accesoria a la primera. En consecuencia, mientras la obligacin principal no sea exigible por cualquier circunstancia, tampoco lo ser la del fiador (Exp. N 99-3148-3698, 31/01/2000).

5. Es posible garantizar una futura obligacin del deudor con una fianza? S es posible garantizar una futura obligacin del deudor con una fianza. Sin embargo, dicha obligacin futura debe ser determinada o determinable. Esto quiere decir que al momento de constituirse la fianza las partes deben saber con exactitud el monto de la futura obligacin o, en todo caso, contar con los mecanismos para su valuacin. Sin embargo, el acreedor no podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida y realizable. Base legal:
Artculo 1872 del Cdigo Civil.

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FIANZA

JURISPRUDENCIA
La fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, y aun modales, pero si se ha fijado un monto mximo, estos no pueden excederlo y mal puede reservarse esa defensa sobre la oportunidad del pago cuando el proceso versa sobre la ejecucin de la garanta (Cas. N 1693-1998-La Libertad, El Peruano, 22/01/1999).

MODELO
FIANZA SIMPLE DE OBLIGACIN FUTURA Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR; con la intervencin de don CCC, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL DEUDOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR y EL DEUDOR han celebrado un contrato preparatorio de compromiso de contratar, obligndose ambos en el futuro a celebrar un contrato de compraventa por el cual el primero de los nombrados transfiera al segundo la propiedad del inmueble ubicado en .............................., por el precio ascendente a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), en los dems trminos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebracin del presente acto, el mencionado contrato preparatorio tiene plena vigencia, quedando establecido que el

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plazo final pactado para la celebracin del contrato definitivo vence el da ................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitacin alguna, quien declara conocer ntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el compromiso de contratar a que alude la clusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervencin de EL DEUDOR y a ttulo de fianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones futuras que asumir este ltimo en caso de que llegue a celebrar el contrato definitivo de compraventa a que se refiere la clusula primera, en los trminos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- Los alcances de la obligacin de afianzamiento a que se refiere la clusula precedente, comprender el monto total del precio del inmueble sobre el cual versar el contrato de compraventa que celebrarn en el futuro EL ACREEDOR y EL DEUDOR, en caso de incumplimiento de este ltimo respecto del pago de dicho precio. SEXTA.- Habiendo quedado establecido que la presente fianza garantiza nicamente la obligacin futura de EL DEUDOR a que alude la clusula anterior, las partes dejan constancia que por ningn motivo la referida fianza garantizar obligacin adicional de EL DEUDOR asumida en el contrato preparatorio a que se refiere la clusula primera. Como consecuencia de lo pactado en el prrafo precedente, EL DEUDOR ser el nico responsable en caso de que no cumpla con

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la celebracin del contrato de compraventa definitivo en la fecha y condiciones estipuladas en el compromiso de contratar. STIMA.- Se deja constancia que la obligacin de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la clusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e ntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el concepto descrito en la clusula quinta. OCTAVA.- Las partes dejan establecido que la obligacin de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL DEUDOR est obligado. NOVENA.- De producirse el supuesto a que se refiere la clusula quinta, las partes declaran que, de conformidad con el artculo 1879 del Cdigo Civil, EL FIADOR goza del beneficio de excusin, por lo tanto, no podr ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusin de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: DCIMA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, que vencer en caso de que no se formalice el contrato definitivo, y en caso afirmativo, hasta el vencimiento de dicho contrato. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DCIMA PRIMERA.- EL ACREEDOR est obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR en el contrato futuro de compraventa a que alude la clusula primera, dentro de dos (2) das hbiles de producido dicho evento. De no hacerlo se extinguir la fianza. DCIMA SEGUNDA.- Por su parte EL FIADOR se obliga a cumplir la obligacin de afianzamiento contrada en la clusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las clusulas quinta y stima, respectivamente.

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DCIMO TERCERA.- EL FIADOR est prohibido de sustituir la presente fianza por otra garanta personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta expresamente y por escrito, en cuyo caso se celebrarn los actos y se suscribirn los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DCIMA CUARTA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedar aquel automticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1889 del Cdigo Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efecte con anticipacin al vencimiento del plazo de la obligacin a cargo de EL DEUDOR, la subrogacin a que se refiere la clusula precedente operar solo a partir de dicho vencimiento. DCIMA QUINTA.- En el supuesto a que se contrae la clusula precedente, EL FIADOR tendr derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artculo 1890 del Cdigo Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelacin de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DCIMA SEXTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato sern asumidos por EL ACREEDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA STIMA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... .

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FIANZA

DOMICILIO: DCIMA OCTAVA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: DCIMA NOVENA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... das del mes de ..... de ................ .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

II. DEL FIADOR


1. Quines pueden ser fiadores? En principio, cualquier persona puede otorgar fianza en favor de un deudor. En todo caso, depende exclusivamente del acreedor la decisin de aceptar a la persona que se presta como fiador. 113

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Sin embargo, cuando por convenio de las partes o mandato judicial el deudor se encuentra obligado a presentar a una persona como fiador, esta debe reunir las siguientes caractersticas: a) Ser una persona capaz de obligarse. b) Ser propietario de bienes suficientes para cubrir la obligacin. c) Que sus bienes sean realizables dentro del territorio de la Repblica. Base legal:
Artculo 1876 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El fiador que se obliga solidariamente en garanta de la obligacin del deudor, podr ser impelido por el acreedor para que cumpla con su obligacin, incluso antes de que sea requerido el deudor, en cuyo caso el fiador deber cumplir con su obligacin; quedando facultado para subrogarse de pleno derecho en el lugar del acreedor, a fin de hacer valer su crdito ante el deudor (Cas. N 1532-98-Lima, 30/12/1998).

2. Qu sucede si el fiador deviene en insolvente? Si el fiador presentado por el deudor deviene en insolvente, el acreedor puede exigir al deudor que lo reemplace de inmediato por otro que rena los requisitos antes sealados. En caso de que el deudor no seale su reemplazo o no constituya otra garanta idnea (una hipoteca o prenda), el acreedor tendr el derecho de exigir el cumplimiento automtico de la obligacin. Por otro lado, es un valor entendido que el mismo deudor no puede otorgar fianza de s mismo. Asimismo, no tendra ningn sentido que el acreedor no pueda afianzar a su deudor. 114

FIANZA

Base legal:
Artculo 1877 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
As como en la legislacin civil se prev la posibilidad de que un acreedor determinado pueda exigir el cumplimiento de una prestacin indistintamente al obligado principal como a su fiador solidario, o a ambos en el mismo momento, en la legislacin concursal no existe prohibicin alguna para que dicho acreedor pueda solicitar la insolvencia del deudor principal o de sus fiadores, puesto que ambos se encuentran obligados al pago de dicho crdito frente al acreedor (Res. N 0091-2000-TDC-INDECOPI, 22/11/2000).

3. Las personas jurdicas pueden otorgar fianzas? Por supuesto. Para ello, sus representantes debern contar con poder especial suficiente. As, por ejemplo, si el gerente general o el director de una sociedad no est facultado por el estatuto a disponer del patrimonio de la sociedad mediante el otorgamiento de una fianza, para comprometer vlidamente a la sociedad deber contar con un poder especial otorgado por la junta de accionistas, el mismo que deber inscribirse en el registro correspondiente. Base legal:
Artculo 1870 del Cdigo Civil.

CONSULTA
Es necesario que el poder para otorgar fianza conste en escritura pblica? Jason, con el fin de ampliar su pequeo negocio, solicit un prstamo dinerario a la Asociacin de Comerciantes San Pedro de Icho, de la que es miembro. Para garantizar el cumplimiento de dicha obligacin, Jason ofreci como fiador solidario a su to Miguel Quispe,

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prspero empresario y adems miembro fundador de la mencionada asociacin, quien por su reconocida solvencia econmica y moral contribuira a que la solicitud fuera aceptada de inmediato. No obstante, y en vista de que deba ausentarse del pas por unos meses, el seor Quispe tom la previsin de otorgar un poder por carta con firma legalizada ante notario pblico en favor de su sobrino Jason, para que este pudiera suscribir el contrato de fianza en su nombre. Ante ello, la asociacin le respondi que no podan aceptar dicho poder, ya que de acuerdo con el artculo 156 del Cdigo Civil, este deba constar por escritura pblica para que la fianza tuviera validez. Al respecto, Jason nos consulta si, tal como lo afirma la asociacin, la referida norma es aplicable al caso.

Respuesta: En efecto, el artculo 156 de nuestro Cdigo Civil establece que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En este sentido, la asociacin, para llegar a la conclusin antes descrita, parece haber partido de la premisa de que la fianza es un gravamen, por tratarse de una afectacin de los bienes del fiador en garanta de una obligacin ajena. Pero, es correcto este razonamiento? Es cierto que la fianza constituye una afectacin genrica del patrimonio del fiador; sin embargo, se trata de una afectacin asimilable a aquella en la que consiste un gravamen? Recordemos que un gravamen puede recaer sobre uno o varios bienes determinados; es decir, gravar un bien significa afectarlo de manera directa y especfica. Lo que en trminos simples quiere decir que no podr haber gravamen si no se determina el bien que se va a gravar. Por otro lado, la fianza, como ya se dijo, importa una afectacin genrica y adems indirecta del patrimonio del fiador, mas no una afectacin directa de sus bienes. Para entender mejor esta diferencia resulta necesario distinguir entre los conceptos de garantas personales

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FIANZA

y garantas reales. As, mientras que las primeras no suponen una afectacin precisa de bienes, las segundas s, siendo por esta razn que las garantas reales requieren necesariamente de la publicidad posesoria o registral, para que su derecho sobre el bien afectado sea oponible. En ese sentido, ser necesario que el representante cuente con poder otorgado por escritura pblica para hipotecar o prendar vlidamente los bienes de su representado, mas no as para celebrar un contrato de fianza en nombre de este. No obstante, suele afirmarse que al ser la fianza una garanta personal que afecta de manera genrica el patrimonio del fiador, tal afectacin pasar a ser especfica cuando la garanta se ejecute, ya que dicha ejecucin recaer directamente sobre los bienes del deudor. En virtud de ello, se ha pretendido incluir dentro del supuesto del artculo 156 a la fianza, con lo cual, esta requerira, para su constitucin vlida por representacin, que el respectivo poder conste en escritura pblica. Lo dicho en el prrafo anterior nos llevara a admitir que en todo contrato que se celebre por representacin deber observarse la formalidad prevista en el artculo 156, ya que toda obligacin que sea objeto de un contrato estar siempre garantizada con la llamada prenda genrica, en virtud del principio de que el acreedor tiene como garanta el patrimonio de su deudor, por ende, todo contrato implicar una afectacin de los bienes del deudor. Como vemos, se trata de una interpretacin forzada del artculo en cuestin, que como tal, no resiste el mnimo anlisis. Por lo tanto, debemos concluir en que el supuesto del artculo 156 no alcanza de ninguna manera a la fianza y, en tal sentido, no ser necesaria la observancia de alguna formalidad en particular para que la misma pueda ser constituida por representacin; sin perjuicio de que las partes, por seguridad jurdica, convengan en dar a la escritura pblica el carcter de formalidad ad solemnitatem.

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4. Pueden existir varios fiadores? Efectivamente, varias personas pueden constituirse como fiadores de un mismo deudor y en garanta de la misma obligacin. En este caso, todos los fiadores responden ante el acreedor por el ntegro de la obligacin. En consecuencia, el acreedor puede optar por exigir el pago total de la obligacin a uno, a algunos o a todos los fiadores, simultneamente. No obstante ello, los fiadores pueden convenir con el acreedor el beneficio de divisin. Con la suscripcin de este pacto, los fiadores solo respondern por una fraccin de la obligacin, por lo que el acreedor no les podr reclamar el pago del ntegro de esta. As, por ejemplo, si la deuda es de US$ 10,000, y el deudor presenta al acreedor a cinco fiadores, estos podran pactar el beneficio de divisin para establecer que cada uno garantice solo US$ 2,000. 5. El fiador a su vez puede ser afianzado? Por supuesto, la obligacin del fiador puede a su vez estar garantizada por otra fianza. A esta figura se le conoce como subfianza. Debe tenerse en cuenta que en esta situacin no nos encontramos con dos fiadores, sino que el subfiador se compremete a afianzar la obligacin del fiador, no la deuda principal. Base legal:
Artculo 1868 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La fianza puede constituirse tambin en garanta del cumplimiento de la obligacin de un fiador, aplicndose para el subfiador las mismas reglas generales que para el fiador. As, si el subfiador se obliga solidariamente en garanta de la obligacin del fiador, perder su beneficio de excusin; en virtud de lo cual, y ante el incumplimiento del deudor de la obligacin principal, el acreedor podr exigir alternativamente al fiador o al subfiador, el cumplimiento de su respectiva obligacin (Exp. N 98-36412, 27/03/2000).

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FIANZA

MODELO
FIANZA EN FAVOR DE OTRO FIADOR (SUBFIANZA) Conste por el presente documento el contrato de subfianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL SUBFIADOR; con la intervencin de don CCC, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebr con don ..................... un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero de los nombrados le transfiri al segundo la propiedad del inmueble ubicado en ......................, a cambio del pago del precio ascendente a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), la cual ser cancelada en armadas, conforme a los trminos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebr con EL FIADOR un contrato de fianza, en virtud del cual este ltimo se oblig frente al primero a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por don .................. en el contrato de compraventa a que se refiere la clusula anterior. TERCERA.- EL ACREEDOR deja constancia que, a la fecha de celebracin del presente acto, los mencionados contratos de compraventa y fianza tienen plena vigencia, quedando establecido que el plazo del afianzamiento vence el da ................... . CUARTA.- EL SUBFIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitacin alguna, quien declara conocer ntegramente todas y cada una de las

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estipulaciones contenidas en los contratos de compraventa y fianza a que aluden las clusulas anteriores, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL FIADOR en el segundo de los contratos nombrados. OBJETO DEL CONTRATO: QUINTA.- Por el presente contrato, EL SUBFIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervencin de EL FIADOR y a ttulo de subfianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este ltimo en el contrato de fianza a que se refiere la clusula segunda, en los trminos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA SUBFIANZA: SEXTA.- En caso de incumplimiento de EL FIADOR, los alcances de la obligacin de subafianzamiento a que se refiere la clusula precedente, comprender el pago y cumplimiento total de la prestacin a cargo de aquel, segn lo pactado en el contrato de fianza. STIMA.- Se deja constancia que la obligacin de subafianzamiento asumida por EL SUBFIADOR en la clusula quinta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e ntegramente, con dinero en efectivo y al contado, los conceptos descritos en la clusula anterior. OCTAVA.- Las partes dejan establecido que la obligacin de EL SUBFIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL FIADOR est obligado. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que ser de .........., que comenzar a regir a partir de la fecha de suscripcin del presente documento y su vigencia se extender hasta el da .............. .

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FIANZA

OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DCIMA.- EL ACREEDOR est obligado a comunicar a EL SUBFIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL FIADOR en el contrato de fianza a que alude la clusula segunda, dentro de dos (2) das hbiles de producido dicho evento, sin lo cual se extinguir la subfianza. DCIMA PRIMERA.- Por su parte EL SUBFIADOR se obliga a cumplir la obligacin de afianzamiento contrada en la clusula quinta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las clusulas sexta y stima, respectivamente. DCIMA SEGUNDA.- EL SUBFIADOR est prohibido de sustituir la presente subfianza por otra garanta personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta por escrito, en cuyo caso se celebrarn los actos y se suscribirn los documentos que sean necesarios. DCIMA TERCERA.- En caso de que opere la consolidacin o confusin del deudor principal con EL FIADOR, tal circunstancia no extinguir las obligaciones asumidas por EL SUBFIADOR en este contrato, quien continuar obligado frente a EL ACREEDOR para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de quien resulte deudor principal, de acuerdo con lo establecido en el contrato de fianza a que se contrae la clusula segunda. DERECHOS DEL SUBFIADOR: DCIMA CUARTA.- Las partes dejan establecido que, en armona con lo dispuesto por el artculo 1888 del Cdigo Civil, EL SUBFIADOR goza del beneficio de excusin, tanto respecto de EL FIADOR como del deudor principal; en consecuencia, EL SUBFIADOR no podr ser obligado al pago por EL ACREEDOR sin que antes este haya hecho todos los esfuerzos legales necesarios para el cobro de la deuda con los bienes de aquellos. DCIMA QUINTA.- Si EL SUBFIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL FIADOR por motivo de su incumplimiento, quedar aquel automticamente subrogado en los derechos que frente

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a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1889 del Cdigo Civil. En caso de que el pago de EL SUBFIADOR se efecte con anticipacin al vencimiento del plazo de la obligacin a cargo de EL FIADOR, la subrogacin a que se refiere la clusula precedente operar solo a partir de dicho vencimiento. DCIMA SEXTA.- En el supuesto a que se contrae la clusula precedente, EL SUBFIADOR tendr derecho a que EL FIADOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artculo 1890 del Cdigo Civil. Para estos efectos es necesario que EL SUBFIADOR comunique a EL FIADOR acerca de la cancelacin de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DCIMA STIMA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato sern asumidos por EL ACREEDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA OCTAVA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DCIMA NOVENA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.

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FIANZA

APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: VIGSIMA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... das del mes de ..... de .................. .

EL ACREEDOR

EL SUBFIADOR

6. Al constituirse la fianza, qu parte se arriesga del patrimonio personal del fiador? A diferencia de las garantas reales (hipoteca, garanta mobiliaria), en la fianza no se afecta un bien determinado para el pago de la obligacin, sino que todo el patrimonio del fiador queda a disposicin del acreedor hasta el monto que sea suficiente para pagar la deuda. Como todo el patrimonio de la persona queda comprometido por la fianza, suele conocerse a la fianza como una garanta personal. Por ello, antes de otorgar una fianza en favor de una tercera persona, debe sopesarse el hecho de que el acreedor podr dirigirse contra todo el patrimonio del fiador (bienes, cuentas corrientes, etc.), para recuperar su crdito. En ese sentido, lo ms ventajoso para el fiador es suscribir una fianza limitada, o sea que se seale expresamente en el contrato cul es el monto mximo que garantizar.
JURISPRUDENCIA

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El fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor (Cas. N 2358-2004-Lima, El Peruano, 01/08/2006).

7. Se puede constituir una fianza por un monto superior de la deuda? El fiador no puede estar obligado por un monto mayor de lo que debe el deudor. Esto es, si la deuda es de US$ 1,000, la fianza no puede ser de US$ 1,200. Si, pese a ello, en el documento constitutivo de la fianza se seala un monto mayor que la deuda principal, no deber tomarse en cuenta dicho exceso. As, en el ejemplo antes expuesto, la fianza se debe entender otorgada por solo US$ 1,000. Sin embargo, puede suceder que el fiador no se obligue expresamente hasta por un monto determinado, sino que en el contrato se establezca que la fianza es ilimitada o no se haya expresado nada sobre el particular. En dichos casos, la fianza garantiza la obligacin principal y sus accesorios. Esto significa que el fiador, adems de estar obligado por un importe equivalente a la deuda principal, tambin deber pagar los intereses que se hayan devengado y los gastos incurridos por el acreedor para cobrar la deuda. Asimismo, deber pagar las costas del proceso de cobro de la fianza que se hubiesen devengado despus de ser requerido para el pago. Por otro lado, el fiador no puede encontrarse en una situacin ms perjudicial que la asumida por el deudor. As, por ejemplo, si la deuda est sujeta a una condicin, la fianza no puede constituirse como pura y simple. Base legal:
Artculos 1874 y 1878 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

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FIANZA

La fianza puede ser limitada o ilimitada, segn la extensin de la obligacin del fiador; conforme al primer criterio, el fiador contrae su obligacin sealando un monto mximo por el cual responder, es decir, se compromete a responder por el pago de la obligacin, intereses, gastos, costas judiciales, etc., en el segundo caso, el fiador, se obliga a responder por toda la obligacin principal, incluso sus accesorios (Cas. N 1517-1999).

MODELO
FIANZA ILIMITADA CON PLAZO INDETERMINADO Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR; con la intervencin de don CCC, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL DEUDOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebr con EL DEUDOR un contrato de mutuo, en virtud del cual el primero de los nombrados entreg al segundo la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles) en calidad de prstamo, para que sea devuelta dicha suma de dinero en los trminos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebracin del presente acto, el mencionado contrato de mutuo tiene plena vigencia, quedando establecido

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que el plazo final de la devolucin del dinero mutuado vence el da ................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitacin alguna, quien declara conocer ntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de mutuo a que alude la clusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervencin de EL DEUDOR y a ttulo de fianza, a garantizar en forma ilimitada con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este ltimo en el contrato de mutuo a que se refiere la clusula primera, en los trminos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- Las partes acuerdan que en caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligacin de afianzamiento a que se refiere la clusula precedente tendr carcter ilimitado, en consecuencia, comprender el monto total del saldo pendiente de pago a cargo de aquel, los intereses convencionales y legales, compensatorios y moratorios, y dems prestaciones accesorias derivadas directamente de la obligacin principal, as como los gastos de cobranza de la suma adeudada, y las costas y costos del proceso que eventualmente se inicie a efectos de dicho cobro, si EL ACREEDOR recurre a la va judicial. SEXTA.- Se deja constancia que la obligacin de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la clusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e ntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el monto de todos y cada uno de los conceptos descritos en la clusula anterior.

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FIANZA

STIMA.- De conformidad con el artculo 1879 del Cdigo Civil, las partes declaran que EL FIADOR goza del beneficio de excusin, por lo tanto, no podr ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusin de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: OCTAVA.- Las partes acuerdan establecer un plazo indeterminado para el presente contrato, el mismo que comenzar a regir a partir de la fecha de suscripcin del presente documento y su vigencia se extender hasta el momento en que EL DEUDOR cumpla todas y cada una de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo a que se refiere la clusula primera, con la reserva estipulada en la clusula octava; y, en todo caso, hasta que queden satisfechos todos los conceptos descritos en la clusula quinta. NOVENA.- Tratndose de un contrato de fianza con plazo indeterminado, queda establecido que ser de aplicacin lo previsto por el artculo 1899 del Cdigo Civil, por consiguiente si EL FIADOR solicita en forma expresa y por escrito a EL ACREEDOR que haga efectivo su derecho frente a EL DEUDOR cuando la deuda sea exigible, y aquel no lo hace dentro de los treinta (30) das siguientes a dicho requerimiento o si abandona el procedimiento de cobranza, EL FIADOR quedar liberado de toda obligacin. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DCIMA.- EL ACREEDOR est obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR en el contrato de mutuo a que alude la clusula primera, dentro de dos (2) das hbiles de producido dicho evento. DCIMA PRIMERA.- Por su parte EL FIADOR se obliga a cumplir la obligacin de afianzamiento contrada en la clusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las clusulas quinta, sexta y octava, respectivamente. DCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR est prohibido de sustituir la presente fianza por otra garanta personal o real, salvo que EL

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ACREEDOR lo consienta por escrito, en cuyo caso se celebrarn los actos y se suscribirn los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DCIMA TERCERA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedar aquel automticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1889 del Cdigo Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efecte con anticipacin al vencimiento del plazo de la obligacin a cargo de EL DEUDOR, la subrogacin a que se refiere la clusula precedente operar solo a partir de dicho vencimiento. DCIMA CUARTA.- En el supuesto a que se contrae la clusula precedente, EL FIADOR tendr derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artculo 1890 del Cdigo Civil, as como todos los descritos en la clusula quinta. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelacin de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DCIMA QUINTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato sern asumidos por EL ACREEDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA SEXTA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... .

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FIANZA

DOMICILIO: DCIMA STIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: DCIMO OCTAVA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... das del mes de ..... de ............... .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

8. El fiador podr otorgar garantas adicionales a las constituidas por el deudor? No obstante la respuesta anterior, el fiador s puede obligarse de un modo ms eficaz que el deudor. Esto es, el fiador, en respaldo de su obligacin, puede constituir alguna garanta real o pactar una clusula penal moratoria en favor del acreedor, las mismas que no obligan al deudor pero s al fiador. Base legal:
Artculo 1873 del Cdigo Civil.

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JURISPRUDENCIA
El fiador solo queda obligado por aquello a que expresamente se hubiere comprometido, de donde se colige que la fianza no se puede interpretar de manera extensiva y, por el contrario, por su carcter oneroso se interpreta restrictivamente (Cas. N 1693-1998-La Libertad, El Peruano, 22/01/1999).

9. El importe contenido en un ttulo valor puede ser afianzado? Por supuesto, en un ttulo valor puede incluirse una clusula especial de afianzamiento. De esta manera el importe del documento cambiario queda garantizado con una fianza otorgada por una tercera persona, distinta al obligado principal y del tenedor del ttulo. Como se recordar, las clusulas especiales de los ttulos valores son acuerdos por los cuales los sujetos cambiarios se someten a situaciones excepcionales que, de ordinario, no se derivaran de un ttulo valor. La clusula de fianza es precisamente uno de estos pactos especiales que, para gozar de mrito cambiario, debe constar de modo expreso en el mismo ttulo valor o en una hoja adherida a este.
JURISPRUDENCIA
La fianza, al igual que el aval, son garantas personales destinadas a garantizar cualquier tipo de obligacin, inclusive las contenidas en un ttulo valor. Cuando una norma admite que la fianza solidaria podr garantizar obligaciones contenidas en ttulos valores, en los mismos trminos que el aval; se entender que dicha fianza deber constar tambin en el ttulo (Cas. N 1533-99-Lima, 06/10/1999).

10. Cmo se incluye la clusula de fianza en un ttulo valor? Usualmente, la inclusin de la clusula de fianza en un ttulo valor se realiza con la frase: fianza otorgada por (...) o simplemente fiador: 130

FIANZA

(...), aunque es posible que las partes establezcan alguna otra frmula similar. Asimismo, se debe identificar plenamente al sujeto que afianza el ttulo valor. Para ello basta con consignar el nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma del fiador. De ser el caso, la fianza de un ttulo valor se inscribir en el registro respectivo (matrcula de una sociedad) o anotarse en la institucin de compensacin de valores correspondiente, si se trata de un ttulo desmaterializado. Base legal:
Artculos 61 y 62 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 (19/06/2000).

JURISPRUDENCIA
Es vlida la fianza solidaria otorgada por el coejecutado con su sola firma, quien firm dos veces en el ttulo valor, uno como representante legal de la empresa emitente y luego como persona natural en calidad de fiador, no siendo necesario mencionar el nombre de la persona garantizada desde que su identificacin fluye del propio texto de la fianza. No es fundamental consignar el nombre del fiador, pues este se determina a travs de su firma para hacerlo responsable de la obligacin (Exp. N 5157-1971-99, 24/08/1999).

11. Qu diferencias existen entre la fianza cambiaria y el aval? El aval, al igual que la fianza, es una garanta personal. La principal diferencia entre ellas es que el aval es una garanta cartular, esto es, que solo se presenta tratndose de ttulos valores. En cambio, la fianza es una garanta eminentemente civil, que adems puede ser incorporada en un ttulo valor.

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Asimismo, en la fianza cambiaria el fiador puede ostentar el beneficio de excusin si as se ha previsto expresamente en el ttulo valor. En cambio, el avalista no goza de dicho derecho. Base legal:
Artculos 57 al 62 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 (19/06/2000).

JURISPRUDENCIA
() Las garantas personales conforme a lo seala la doctrina en la materia pueden ser de dos tipos: aval y fianza, los cuales deben encontrarse expresados en el documento cartular () (Exp. N 814-2005, 19/09/2005).

III. DERECHOS DEL FIADOR Y DEL ACREEDOR


1. Una vez constituida la fianza, qu derechos tiene el acreedor? El principal derecho del acreedor afianzado es el de poder dirigirse contra el fiador en caso de que el deudor no cumpla con pagar la obligacin en los trminos y condiciones pactados. Esto es, tiene la posibilidad de que en caso el deudor no cumpla, pueda hacerse cobro a travs del fiador. Sin embargo, para poder exigir el pago al fiador, el acreedor debe primero compeler al deudor a que pague la obligacin, salvo que el fiador no goce del beneficio de excusin. En este ltimo supuesto, que es el ms comn, el acreedor podr dirigirse directamente contra el fiador para recuperar su acreencia. Base legal:
Artculo 1897 del Cdigo Civil.

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FIANZA

jURISPRUDENCIA
El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, en el cual a tenor de la definicin legal del artculo 1868 del Cdigo Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena si esta no es cumplida por el deudor (Cas. N 1302-1996-Arequipa, El Peruano, 16/05/1998).

2. Si el acreedor no exige al deudor el pago de la deuda, el fiador estar obligado a pagar? Si el acreedor se dirige directamente al fiador para cobrar la deuda, el fiador podr oponerle el beneficio de excusin, salvo que haya renunciado o perdido dicho derecho. Por lo tanto, el beneficio de excusin opera como una defensa previa que el fiador opone al acreedor cuando este requiera el pago, ya sea judicial o extrajudicialmente. Para ello, el fiador deber acreditar la existencia de bienes del deudor que sean realizables en el pas y suficientes para cubrir la deuda. Esto es, no basta sealar que el deudor posee bienes, sino que el fiador deber demostrar fehacientemente la existencia de estos. De qu manera? Mediante una certificacin registral de la propiedad del deudor sobre un bien mueble o inmueble. Una vez acreditada la existencia de bienes suficientes del deudor, corresponder al acreedor realizar los trmites pertinentes para asegurar su crdito. Esto es, deber solicitar la concesin de medidas cautelares sobre estos a fin de asegurar el pago. En caso de no hacerlo, el acreedor asume el riesgo de la prdida de estos, sin que el fiador se vea perjudicado por ello. Para aclarar lo dicho, pongamos el ejemplo de un fiador que al oponer el beneficio de excusin al acreedor, acredita que el deudor es propietario de un inmueble de un valor suficiente para pagar la deuda. Si el acreedor en un plazo prudencial no traba embargo sobre el bien y el deudor maliciosamente lo vende, el acreedor ya no podr exigir al fiador el pago de la deuda. 133

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Base legal:
Artculo 1884 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La fianza contiene un derecho expectaticio, por cuanto debe procederse primeramente a la excusin de bienes, esto es, que primeramente debe accionarse contra el obligado principal y, al demostrarse que este no puede pagar o es insolvente, recin procede la accin contra el fiador (Exp. N 361-2986-Lima).

MODELO
FIANZA CON RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCUSIN Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte la empresa AAA, identificada con R.U.C. N ........, inscrita en la partida electrnica N ... del Registro de Personas Jurdicas de ......, con domicilio en ....... ........................., debidamente representada por su gerente general don .............................., con poder inscrito en el asiento ..... de la referida partida electrnica, a quien en lo sucesivo se denominar LA ACREEDORA; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR; con la intervencin de don CCC, identificado con D.N.I. N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominar EL DEUDOR; en los trminos contenidos en las clusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- LA ACREEDORA es una persona jurdica de Derecho Privado constituida bajo el rgimen de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, cuyo objeto social principal es dedicarse a la importacin y comercializacin en el pas de toda clase de artculos electrodomsticos.

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FIANZA

SEGUNDA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebr con EL DEUDOR un contrato de comisin mercantil, en virtud del cual este se oblig frente a aquel en calidad de comisionista a comercializar los bienes a que se refiere la clusula anterior, en los trminos y condiciones pactados en el referido contrato, siendo una de las principales obligaciones de EL DEUDOR presentar fianza para garantizar el cumplimiento de la prestacin a su cargo. TERCERA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebracin del presente acto, el mencionado contrato de comisin mercantil mantiene plena vigencia. CUARTA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitacin alguna, quien declara conocer ntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de comisin mercantil a que alude la clusula segunda de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: QUINTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervencin de EL DEUDOR y a ttulo de fianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este ltimo en el contrato de comisin mercantil a que se refiere la clusula segunda, en los trminos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: SEXTA.- En caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligacin de afianzamiento a que se refiere la clusula precedente, comprender el monto total de las sumas de dinero cobradas por aquel como producto de la comisin mercantil y que no haya entregado a LA ACREEDORA, as como el valor actual de los bienes que le hayan sido entregados para comercializar y no hayan sido vendidos ni devueltos.

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STIMA.- Se deja constancia que la obligacin de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la clusula quinta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e ntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el monto de los conceptos descritos en la clusula anterior, sin tener derecho al beneficio de excusin de bienes a que se refiere el artculo 1879 del Cdigo Civil. OCTAVA.- Las partes dejan establecido que la obligacin de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL DEUDOR est obligado adicionalmente o se obligue en el futuro frente a EL ACREEDOR. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que ser de .........., que comenzar a regir a partir de la fecha de suscripcin del presente documento y su vigencia se extender hasta el da .............. . OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DCIMA.- EL ACREEDOR est obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR contradas en el contrato de comisin mercantil a que alude la clusula segunda, dentro de dos (2) das hbiles de producido dicho evento. De no hacerlo se extinguir la fianza. DCIMA PRIMERA.- Por su parte, EL FIADOR se obliga a cumplir la obligacin de afianzamiento contrada en la clusula quinta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las clusulas sexta y stima, respectivamente. DCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR est prohibido de sustituir la presente fianza por otra garanta personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta, en cuyo caso se celebrarn los actos y se suscribirn los documentos que sean necesarios.

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FIANZA

RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCUSIN: DCIMA TERCERA.- EL FIADOR manifiesta su voluntad de renunciar expresamente al beneficio de excusin regulado por el artculo 1879 del Cdigo Civil; en consecuencia, una vez producido el incumplimiento de EL DEUDOR, EL ACREEDOR podr dirigirse directamente contra EL FIADOR para que con su patrimonio responda por la obligacin de afianzamiento, sin que antes sea necesario que intente hacerse pago con los bienes de EL DEUDOR. DERECHOS DEL FIADOR: DCIMA CUARTA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedar aquel automticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1889 del Cdigo Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efecte con anticipacin al vencimiento del plazo de la obligacin a cargo de EL DEUDOR, la subrogacin a que se refiere la clusula precedente operar solo a partir de dicho vencimiento. DCIMA QUINTA.- En el supuesto a que se contrae la clusula precedente, EL FIADOR tendr derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artculo 1890 del Cdigo Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelacin de las obligaciones, dentro de dos (2) das hbiles de haberse pagado la fianza. GASTOS DEL CONTRATO: DCIMA SEXTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato sern asumidos por EL ACREEDOR.

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COMPETENCIA TERRITORIAL: DCIMA STIMA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DCIMA OCTAVA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY: DCIMA NOVENA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables. En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... das del mes de ..... de ............. .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

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FIANZA

3. Al oponer el beneficio de excusin, el fiador podr utilizar todos los bienes del deudor para acreditar su solvencia? No, no todos los bienes del deudor son idneos para la excusin. As, estn excluidos los bienes embargados, litigiosos, hipotecados, dados en anticresis o en prenda por deudas preferentes en favor de un tercero, en la parte que sea necesaria para el cumplimiento de dichas deudas. Por lo tanto, un inmueble del deudor valorizado en US$ 100,000 e hipotecado en favor de una persona distinta al acreedor por US$ 80,000; podr servir en la diferencia (US$ 20,000) para cubrir la deuda. 4. En qu casos el fiador pierde el beneficio de excusin? El fiador no goza del beneficio de excusin, y por lo tanto, el acreedor podr dirigirse directamente contra l sin necesidad de requerir el pago al deudor, en dos casos: a) Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ello, ya sea en el mismo contrato de fianza o posteriormente, mediante un nuevo pacto. Esta renuncia es la que comnmente se conoce como fianza solidaria (que el inciso 2 del artculo 1883 de nuestro Cdigo Civil diferencia inexplicablemente de la renuncia expresa). Cuando la renuncia es posterior al contrato de fianza, deber efectuarse bajo la misma formalidad en que fue celebrado dicho contrato. Esto es, deber hacerse por escrito o bajo una formalidad mayor que las partes hubieran pactado.

b) El fiador tambin pierde el beneficio de excusin en caso de quiebra del deudor. En efecto, como la declaracin de quiebra significa que una persona no cuenta con bienes suficientes para cumplir con sus diferentes obligaciones, no resulta lgico que el fiador goce del beneficio de excusin cuando, para oponerlo con xito, tiene precisamente que acreditar la existencia de bienes del deudor que estn en aptitud de responder por la deuda.

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

Base legal:
Artculo 1883 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La citada renuncia por parte del otorgante, s se ha realizado por escrito, adems el artculo 1883 del Cdigo Civil no ha previsto formalidad alguna para la renuncia de la excusin (Exp. N 99-77403697-Lima).

5. El fiador cambiario, goza del beneficio de excusin? A diferencia de lo que sucede en la fianza civil, el fiador cambiario no goza ordinariamente del beneficio de excusin, por lo que el tenedor podr exigir directamente al fiador el pago del importe del ttulo. Sin embargo, el fiador cambiario podr detentar el beneficio de excusin si as se manifiesta expresamente en el ttulo valor, a travs de la clusula fianza con beneficio de excusin u otra similar. Base legal:
Artculo 61 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 (19/06/2000).

JURISPRUDENCIA
Quien ha firmado como fiador, pagars puestos al cobro, su condicin es la de obligado solidario en el pago de los crditos que representan, debido a ello, no est facultado para pedir la excusin de sus bienes (Exp. N 485-1986-Loreto).

6. El subfiador goza del beneficio de excusin? S, y en partida doble. O sea, al ser requerido para el pago por el acreedor, el subfiador puede oponer el beneficio de excusin sobre los bienes del fiador y tambin sobre los bienes del deudor principal. 140

FIANZA

Solo en caso de que el subfiador haya renunciado o perdido el beneficio de excusin conforme a lo previsto en el artculo 1883 del Cdigo Civil, el acreedor podr dirigirse directamente contra l para el pago de la obligacin (artculo 1888 del Cdigo Civil). Base legal:
Artculos 1883 y 1888 del Cdigo Civil.

7. El fiador puede oponerse al pago de la deuda? Como ya hemos referido, el principal derecho con que cuenta el fiador a quien se le exige el pago de la deuda es el de oponer el beneficio de excusin. Esto es, el de exigir al acreedor que primero se dirija contra los bienes del deudor para el cobro de la deuda. Ahora bien, el beneficio de excusin no es el nico derecho con que cuenta el fiador. Adems de poder oponerle todos los medios de defensa personales que tenga contra el acreedor, tambin podr oponer todas las excepciones que corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona. Para entender cabalmente lo anterior, pongamos un ejemplo en el que A es fiador, B deudor y C acreedor. La deuda es de US$ 10,000. Asimismo, B es acreedor de C por un crdito de US$ 6,000. Pues bien, si C exige el pago ntegro de la primera deuda al fiador A, este ltimo podr oponer la compensacin de lo que C debe a B. En consecuencia, el fiador A estara obligado a pagar solamente US$ 4,000. 8. Si el fiador paga la deuda, qu derechos tiene frente al deudor? Cuando el fiador paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor. Esto quiere decir que el fiador desplaza al acreedor originario, convirtindose en el nuevo acreedor del deudor. Esta subrogacin tiene como consecuencia que el fiador goce de todas las garantas otorgadas por el deudor al antiguo acreedor. En ese 141

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sentido, si el deudor constituy en favor del acreedor originario una hipoteca en respaldo de la obligacin, el fiador, al momento de pagar al acreedor, est adquiriendo el derecho a ejecutar el inmueble hipotecado. Ahora bien, dicha subrogacin opera hasta el monto efectivamente pagado por el fiador. Por lo tanto, si el acreedor y el fiador han transigido en que el pago sea por un monto inferior al originalmente establecido, el fiador no podr exigir al deudor que pague ms de lo que efectivamente entreg al acreedor. Base legal:
Artculo 1262 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor, lo que en buena cuenta tambin importa el ejercicio del derecho de repeticin (Exp. N 1510-1994).

9. Adems de la devolucin de lo pagado al acreedor, qu otros conceptos puede reclamar el fiador al deudor? Adems de lo pagado al acreedor, el fiador tambin puede reclamar al deudor el pago de: a) El inters legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no lo produjese para el acreedor. b) Los gastos ocasionados al fiador, despus de poner ste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. c) Los daos y perjuicios, cuando procedan. Base legal:
Artculo 1890 del Cdigo Civil.

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FIANZA

JURISPRUDENCIA
El fiador que cumpla su obligacin ante el no incumplimiento del deudor de la obligacin garantizada, quedar subrogado en el lugar del acreedor, sustituyndolo en todos sus derechos, acciones y garantas, hasta por el monto de lo que hubiese pagado; correspondindole a aquel la prueba del pago realizado; ante lo cual, el deudor no podr oponerse (Exp. N 4859-98, 08/03/2000).

10. El fiador puede hacer uso de las garantas otorgadas por el deudor en favor del acreedor? Como el fiador se subroga al acreedor, lo sustituye en todos los derechos, acciones y garantas que tena con respecto al deudor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. En consecuencia, si el deudor otorg una garanta real al acreedor en respaldo del cumplimiento de la obligacin, el fiador podr iniciar un proceso de ejecucin de garanta real para ejecutar el bien prendado o hipotecado, segn sea el caso. Sin embargo, el resultado del remate del bien no podr cubrir los eventuales daos y perjuicios u otros conceptos distintos al pago de la deuda que pudiera demandar el fiador. Esto es as porque la adquisicin de las acciones, derechos y garantas que otorga la subrogacin en favor del fiador solo afecta el monto de la deuda y no los conceptos adicionales a esta. 11. En qu casos el fiador no podr exigir al deudor que le reintegre lo pagado al acreedor? El fiador no podr exigir al deudor que le reintegre lo pagado al acreedor si, por haber omitido comunicarle el pago efectuado, el deudor hubiese cancelado igualmente la deuda. Por ello, el fiador se encuentra obligado a comunicar inmediatamente al deudor que ha efectuado el pago al acreedor. De esta manera, se evita que el deudor realice un segundo pago al acreedor y el fiador resguarda su derecho de repetir contra el deudor. 143

GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

Ahora bien, si el fiador paga al acreedor y no comunica dicho hecho al deudor, este ltimo podr oponer al fiador todas las excepciones y defensas previas que pudo haber ejercitado contra el acreedor. Base legal:
Artculos 1892 y 1894 del Cdigo Civil.

IV . EXTINCIN DE LA FIANZA
1. En qu casos se extingue la fianza? En primer trmino, la fianza se extingue por cumplimiento de la obligacin principal. Esto es, cuando el deudor paga la deuda. Por eso se dice que la fianza es accesoria de la deuda principal, en el sentido de que no puede sobrevivir la garanta sin una obligacin vlida. Asimismo, existen otros supuestos en los cuales tambin se extinguir la fianza. As, cuando habindose otorgado la garanta por un plazo determinado, el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los quince (15) das siguientes a la expiracin del plazo o abandona la accin incoada. Las fianzas otorgadas por un plazo indeterminado tambin pueden extinguirse. Para ello, el fiador debe pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible haga efectivo su derecho y demande al deudor. Pues bien, si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta (30) das despus de requerido o si abandona el proceso, el fiador queda libre de su obligacin. Igualmente, el fiador queda liberado de su obligacin si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda (dacin en pago), aunque despus lo pierda por eviccin. Otra causal de extincin de la fianza es cuando el acreedor concede una prrroga en la fecha de pago al deudor, sin que haya concurrido el asentimiento del fiador. En este caso, no se extinguir la fianza si es que 144

FIANZA

el fiador acept anticipadamente la posibilidad de que el acreedor conceda prrrogas. Base legal:
Artculos 1875, 1898 al 1901 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
De conformidad con la norma del artculo 1901 del Cdigo Civil, las partes en el contrato de fianza pueden convenir que ante cualquier prrroga o renovacin que se diera en el contrato del cual surge la obligacin principal, el fiador mantendr su obligacin. De lo cual se desprende, que si por efecto de la resolucin, se extinguiera la obligacin del deudor, la obligacin del fiador prevalecer y ser por tanto exigible (Exp. N 1505-2000, 26/07/2000).

2. Si el acreedor renuncia o pierde las garantas otorgadas por el deudor, el fiador seguir estando obligado frente al acreedor? No. Otra de las causales de extincin de la fianza es cuando el acreedor, por negligencia o mala fe, pierde o renuncia a las garantas otorgadas en su favor por el deudor y ello provoca perjuicio al fiador. En efecto, el fiador queda liberado de su obligacin si es que por algn hecho del acreedor, no pueda subrogrsele. Expliqumonos con un ejemplo. Si el deudor A ha otorgado dos hipotecas en garanta de su acreedor B, se extinguir la fianza otorgada por C en caso de que B pierda ambas garantas, pues ello provocar en el fiador el grave perjuicio de no poder ejecutar dichos bienes para recuperar el importe de lo pagado. Base legal:
Artculo 1902 del Cdigo Civil.

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V . EJECUCIN DE LA FIANZA
1. De qu maneras el acreedor puede exigir al fiador que pague la obligacin? En teora existen dos maneras: extrajudicial y judicialmente. Sin embargo, en la prctica lo usual es que el acreedor tenga que recurrir a un proceso judicial para cobrar la deuda. En todo caso, el acreedor debe tener presente que para evitar la extincin de la fianza otorgada a plazo determinado deber exigir (notarial o judicialmente) al deudor el pago de la deuda dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha en que la obligacin es exigible; y comunicar dicho hecho al fiador. De lo contrario, el fiador quedar liberado de toda responsabilidad. Base legal:
Artculo 1898 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
La ejecutante en si condicin de fiadora [ha] procedido a satisfacer las cartas fianzas no obstante que en virtud del artculo 1898 del Cdigo Civil se establece la liberacin del fiador de la obligacin de pago, al no haberlo requerido el acreedor para el cumplimiento de la obligacin en el plazo previsto en la norma antes acotada, dando lugar a que caduquen las prestaciones derivadas de la fianza, por tanto, el pago hecho por la demandante a favor del acreedor, deviene en pago ex gratia (Cas. N 933-1998A-Arequipa).

2. Cmo se exige judicialmente el pago al fiador? A diferencia de las garantas reales (hipoteca, prenda), normalmente la fianza no puede ser exigida a travs de un proceso de ejecucin. Esto se debe a que el contrato de fianza de por s no est comprendido dentro de los ttulos ejecutivos previstos en los artculos 693 y 713 del Cdigo 146

FIANZA

Procesal Civil. Por ello, en caso de que el deudor incumpla su obligacin, el acreedor podr hacer cobro de su crdito demandando al fiador a travs de un proceso de cognicin (conocimiento, abreviado o sumarsimo) dependiendo de la cuanta pretendida. Sin embargo, existe una situacin especial en la que el cobro de la fianza podr realizarse a travs de un proceso ejecutivo: cuando el contrato de fianza ha sido elevado a escritura pblica. En este caso, el acreedor contar con un ttulo ejecutivo (el testimonio de la escritura pblica, prevista en el inciso 7 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil), que le permitir iniciar este tipo de proceso. Base legal:
Artculo 693 y 713 del Cdigo Procesal Civil.

3. A quin debe demandarse? Al deudor o al fiador? Cuando el fiador ha renunciado o perdido el beneficio de excusin, el acreedor cuenta con la posibilidad de dirigirse directamente contra l o contra el deudor, e inclusive contra ambos a la vez. Por eso, el acreedor puede demandar nicamente al fiador para que cumpla con la obligacin. Sin embargo, lo ms eficiente por economa y celeridad procesal es que se demande tanto al deudor como al fiador, pues cualquiera de los dos podra pagar la deuda. En el supuesto de que el fiador goce del beneficio de excusin, lo aconsejable es que se demande al deudor y que la demanda sea notificada tambin al fiador. De esta manera se le hace saber al fiador que tendr que responder en caso de que el deudor no cumpla con pagar. Asimismo, el acreedor cumple con comunicar al fiador que ha procedido a exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin, evitando la extincin de la fianza. Base legal:
Artculo 1898 del Cdigo Civil.

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SEGUNDA SECCIN

COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS Y GARANTAS

CAPTULO IV

proceso de Ejecucin

I. TTULOS DE EJECUCIN
1. Qu puede obtenerse mediante un proceso de ejecucin? El proceso de ejecucin no busca la constitucin o la declaracin de una relacin jurdica (como sucede en las otras vas procedimentales) sino que pretende satisfacer un derecho ya declarado. As, no se busca declarar un derecho, sino propiciar su ejecucin. En otras palabras, un proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.
JURISPRUDENCIA
En los procesos ejecutivos el juicio no se centra en analizar la cuestin de fondo de las relaciones jurdicas, sino que se trata de hacer efectivo lo que consta y fluye del mismo ttulo puesto que no se trata de emitir pronunciamiento sobre derechos dudosos y no

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controvertidos, sino por el contrario hacer efectivo lo que consta de manera indubitable en el ttulo que por s mismo constituye prueba indubitable y, por tanto, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase por la que se trate de obtener la declaracin de un derecho (Exp. N 510-2005, 10/08/2005).

2. Qu ttulos ejecutivos estn regulados en el Cdigo Procesal Civil? Los ttulos ejecutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. As, tenemos que solo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial, segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes: 1. Las resoluciones judiciales firmes. 2. Los laudos arbitrales firmes. 3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley. 4. Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. 5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia. 152

PROCESO DE EJECUCIN

6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. 7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta. 8. El documento privado que contenga transaccin extrajudicial. 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. 10. El testimonio de escritura pblica. 11. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil

JURISPRUDENCIA
El ttulo ejecutivo establece por s solo el hecho relevante para fundar la peticin, individualizndola de las dems, no siendo preciso alegar nada distinto. En la demanda ejecutiva lo nico que debe alegar es: 1) que se tiene y se presente un ttulo de aquellos que la ley dice lleva aparejada ejecucin; y 2) que la obligacin documentada en el ttulo cumple con los requisitos legales. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo ejecutivo y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache ejecucin (Cas. N 182-2001-Lima, El Peruano, 31/08/2001).

3. Qu debemos entender por resoluciones judiciales firmes? Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen 153

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dicha exigencia y si bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado, por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecucin forzada. En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La ejecucin de dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Conforme lo prev los artculos 689 y 690 del Cdigo Procesal Civil, el ttulo de ejecucin debe contener una obligacin cierta, expresa y exigible, que debe ser cumplida por el ejecutado; ello significa ineludiblemente, que una sentencia o laudo constituira ttulo de ejecucin si es de condena, esto es, si impone una obligacin que debe ser cumplida por determinada persona que en el ttulo tenga la condicin de obligado; no constituirn ttulos de ejecucin las sentencias o laudos que contengan pronunciamientos constitutivos o de mera declaracin en razn de que en ellas no se dispone obligacin alguna que deba cumplir el emplazado (Exp. N 01-9932-1422, 21/06/2001).

4. Qu laudos arbitrales pueden ser materia de ejecucin? Los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. 154

PROCESO DE EJECUCIN

Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn el artculo 67 de la nueva Ley de Arbitraje; y b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en el artculo 690 del CPC. En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la actividad jurisdiccional el apoyo para la ejecucin forzada del laudo, no para iniciar un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. Base legal:
Artculos 688 y 690 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 67 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071 (28/06/2008).

5. Cmo se ejecuta un acta conciliatoria? La validez del acta conciliatoria est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley de Conciliacin, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como s lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin, de ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia. Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas 155

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puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo. Base legal:
Artculos 328 y 688 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 16 de la Ley de Conciliacin, Ley N 26872 (13/11/1997).

JURISPRUDENCIA
Para interponer una demanda ejecutiva no es exigible el acta de conciliacin extrajudicial, la cual no constituye un requisito de procedencia, toda vez que el inciso d) del artculo seis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial nmero 26872 seala que no procede la conciliacin extrajudicial en los procesos de ejecucin (Exp. N 806-2005, 28/09/2005).

CONSULTA
El acta de conciliacin extrajudicial debe ser entendida como un ttulo ejecutivo judicial o extrajudicial? Con la reciente modificacin del Cdigo Procesal Civil se ha establecido que los ttulos ejecutivos pueden ser judiciales o extrajudiciales. Frente a ello, nos consultan qu tipo de ttulo debe ser el acta de conciliacin, teniendo en cuenta que antes de la modificacin su ejecucin se tramitaba ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.

Respuesta: Quiz una de las innovaciones ms importantes a nuestro proceso civil en los ltimos aos es la realizada mediante el Decreto

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PROCESO DE EJECUCIN

Legislativo N 1069 al unificar el proceso de ejecucin, dejando de lado la triparticin por la cual haba optado el legislador del ao 1993. As, los llamados procesos ejecutivos, de ejecucin de resoluciones judiciales y de ejecucin de garantas, ahora (en teora) se subsumen en el Proceso nico de Ejecucin. El legislador opt para ello, por dividir los ttulos ejecutivos en la clsica biparticin de judiciales y extrajudiciales, todos ellos nombrados en el artculo 688 (resoluciones judiciales, laudos arbitrales, acta de conciliacin, ttulos valores, etc.), pero sin precisar cul es su naturaleza. Por tal motivo es labor de la doctrina y la jurisprudencia determinar cules son ttulos judiciales y cules son ttulos extrajudiciales, y ello que podra ser una tarea fcil en nuestro sistema no lo es tanto. En efecto, la razn nos dice que los ttulos judiciales son aquellos de formacin judicial (la sentencia por antonomasia) y los extrajudiciales son aquellos de formacin privada, empero, en nuestro formante legislativo y doctrinal se haba entendido hasta hace muy poco que algunos ttulos de formacin privada (como el laudo arbitral y el acta de conciliacin extrajudicial) se tramitaban ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Y diferenciar aqu la naturaleza del ttulo es bastante relevante pues aunque contamos con un Proceso nico de Ejecucin en realidad, existen muchas excepciones para el caso de los ttulos judiciales que hacen que su disciplina sea en realidad un cuerpo normativo con reglas propias, precisadas sobre todo en el cuarto prrafo del artculo 690 - D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). El problema se agrava debido a que la reciente modificacin de la Ley de Conciliacin mediante el Decreto Legislativo N 1070 (que

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as como el Decreto Legislativo N 1069, se enmarca dentro del paquete legislativo de reformas de adecuacin a nuestras normas al Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos), ha precisado en el artculo 18 de la referida ley que: El Acta con acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se ejecutarn a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Dos normas que se expidieron contemporneamente se contradicen gravemente. La normativa que modifica la Ley de Conciliacin le da valor de ttulo de ejecucin al acta de conciliacin y dice que ella se ejecutar en el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, cuando el Cdigo Procesal Civil ya no regula dicho proceso y ya no regula los llamados ttulos de ejecucin. En dicho contexto, es necesario hacer una adecuada labor interpretativa. Es evidente que el legislador de las modificaciones a la Ley de Conciliacin quiso mantener el esquema de que este ttulo se ejecute como si fuera una sentencia, y por ello, sera posible entender que se trata de un ttulo ejecutivo judicial. Sin embargo, esta interpretacin psicolgica no podra seguirse si se busca adecuadas garantas en el proceso. La jurisprudencia ha mostrado como tramitar ante un proceso de ejecucin de sentencias un ttulo de naturaleza eminentemente privada puede llevar a diversas incongruencias pues se limita la capacidad de contradiccin del ejecutado de manera injustificada (no podra alegar, por ejemplo, la nulidad formal o falsedad del ttulo). Es por ello que consideramos que la interpretacin que debera seguirse es que el acta de conciliacin extrajudicial constituye un ttulo ejecutivo extrajudicial.

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PROCESO DE EJECUCIN

6. Qu requisitos deben reunir los ttulos valores para que puedan ser materia de ejecucin? Los ttulos valores son documentos materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza. Ahora bien, se confiere accin cambiaria a los ttulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la Ley de Ttulos Valores. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil. Artculos 1 y 70 al 89 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287.

JURISPRUDENCIA
En los procesos ejecutivos el anlisis razonado de la prueba inicial se circunscribe a la apreciacin del mrito ejecutivo que apareja el ttulo valor, de tal forma que cuando sean anexados a la demanda tienen que reunir ciertos requisitos formales esenciales inherentes a aquel para que su sola presentacin haga verosmil el derecho invocado (Exp. N 916-2005, 18/11/2005).

7. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de prueba anticipada Los incisos 6 y 7 del artculo 688 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin con estas instituciones. La prueba anticipada es un procedimiento orientado a facilitar el inicio del proceso principal, y que se agrupa en dos categoras: diligencias

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preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. El Cdigo Procesal Civil acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima. En este tipo de actuaciones judiciales, ms que crear un ttulo, se busca el reconocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El documento materia de la prueba anticipada reconocido fictamente ante la inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye ttulo ejecutivo, tanto ms, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo. El inciso 3 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil prescribe que la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, constituye ttulo ejecutivo, sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta (Exp. N 676-02, 22/05/2002).

8. En qu casos estamos ante un documento privado que contenga transaccin extrajudicial? La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. El artculo 1302 del Cdigo Civil establece que en la transaccin civil las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse. Ahora bien, a pesar de que el mencionado artculo del Cdigo Civil seala que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse 160

PROCESO DE EJECUCIN

que ese efecto se limita a la transaccin judicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin legal; por ello, resulta coherente la redaccin del artculo 1312 del Cdigo Civil cuando sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil. Artculos 1302 y 1312 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
El accionante ha promovido el presente proceso en mrito a un documento privado que contiene una transaccin extrajudicial, de conformidad con lo previsto por el inciso 5 del artculo 693 del C.P.C.; por lo que se cumple con la exigencia del artculo 689 del C.P.C al contener el ttulo una obligacin cierta, expresa y exigible (Exp. N 99-43011-1010, 06/06/2000).

9. Todos los documentos impagos de renta por arrendamiento constituyen ttulo ejecutivo? El documento impago de renta por arrendamiento se considera como ttulo ejecutivo siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. No es condicin para exigir esta pretensin, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efectos de salvaguardar el inters fiscal. Base legal:
Artculo 688 y 8va. D.C. del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
Constituyen ttulos de ejecucin, los recibos de pago de la renta reclamada, ms la afirmacin que el demandado se encuentre ocupando el bien. Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos si no se adjunta los recibos impagos de los meses que se demanda (Exp. N 809-98, 18/05/1998).

10. Por qu se considera al testimonio de escritura pblica como un ttulo ejecutivo? Es en razn de la persona que suscribe el testimonio: el notario pblico, lo que conlleva a que el testimonio de escritura pblica sea calificado como documento pblico, generando la presuncin de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta que el notario es un profesional del Derecho, autorizado por ley para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ahora bien, necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio de escritura pblica tiene que tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos ciertos, expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, por s, carece de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los referidos supuestos. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Los testimonios de escritura pblica constituyen ttulos ejecutivos, y en virtud de ellos puede promoverse el proceso ejecutivo. Sin embargo, cuando tales documentos contienen una obligacin de dar suma de dinero, es preciso que se trate de una obligacin cierta,

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PROCESO DE EJECUCIN

expresa y exigible, y adems tratndose de una obligacin dineraria, el ttulo ejecutivo debe contener una suma lquida o liquidable. Por ello, si bien la escritura pblica puesta a cobro contiene una cantidad lquida determinada que es completamente distinta al monto que ha sido objeto de demanda y no se advierte que se hayan actuado medios probatorios suficientes para determinar que la cantidad consignada en la demanda efectivamente es la que adeuda el deudor principal, ms an si el ejecutante ha manifestado que el deudor ha efectuado pagos ha cuenta de la obligacin resulta indispensable presentar la liquidacin de la deuda (Cas. N 3104- 2005, El Peruano, 04/12/2006).

11. Qu otros ttulos pueden ser materia de ejecucin? El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes especiales. As, la Ley General del Sistema Financiero otorga mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin con dicho saldo deudor, mediante la Casacin N 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, puesto que resulta necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligacin. Igualmente, la Casacin N 2380-99Lima estableci que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera. Otro caso que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero, modalidad de contratacin que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes. Seala el artculo 10 de la Ley de Arrendamiento Financiero que el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de este,

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incluyendo la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas del juicio ejecutivo. Asimismo, el artculo 24 del Decreto Supremo N 559-84-EFC, sostiene que el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar por los trmites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta. Base legal:
Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 132 inc. 7 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702. Artculo 10 de la Ley del Arrendamiento Financiero, Decreto Legislativo N 299. Artculo 24 del Reglamento de la Ley del Arrendamiento Financiero, Decreto Supremo N 559-84-EFC.

JURISPRUDENCIA
En los procesos de conocimiento se parte de una situacin incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza, del derecho controvertido. En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero, insatisfecha, y el proceso ver, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no alterar (Cas N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/998). El proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de derechos sino que tiene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece consignada en determinado ttulo al que la ley presume legitimidad. Es un proceso autnomo y compulsivo para el cumplimiento de una obligacin, sin necesidad de un proceso declarativo previo. Las partes de la relacin procesal son el ejecutante y el ejecutado; acreedor y deudor, en la relacin material (Exp. N 208-7-97; Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 507-508).

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PROCESO DE EJECUCIN

II. PRESUPUESTOS DEL TTULO PARA SU EJECUCIN


1. Qu presupuesto debe tener un ttulo para que proceda su ejecucin? Los presupuestos que debe contemplar un ttulo para la ejecucin son: i) prestaciones ciertas, ii) expresas y iii) exigibles. Sin estos tres requisitos un ttulo no estara en aptitud de permitir el inicio de un proceso de ejecucin. Asimismo, tratndose de obligaciones de dar suma de dinero, debe ser, adems, lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Base legal:
Artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Para ejercer vlidamente la accin ejecutiva es necesario reunir conjuntamente los siguientes requisitos: ttulo ejecutivo, obligacin exigible, cantidad lquida, acreedor legtimo y deudor legtimo, si falta uno de estos requisitos no est expedita la accin ejecutiva (Exp. N 652-95-Lima, 27/03/1996).

2. Qu significa que las prestaciones sean ciertas? Las prestaciones son ciertas cuando estn perfectamente descritas en el ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Esto no impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que vinculen a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores. Base legal:
Artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
Los ttulos ejecutivos solo dan mrito para despachar la ejecucin, cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa; y exigible, como seala el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil. Una obligacin se considera cierta cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa cuando se manifiesta claramente una intencin o voluntad; y es exigible cuando se refiere a una obligacin pura simple y, si tiene plazo, que este haya vencido y no est sujeta a condicin (Cas. N 251-98-Lima, 24/11/1998).

3. Qu significa que las prestaciones sean expresas? Son prestaciones expresas cuando constan por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, el artculo 694 del Cdigo Procesal Civil establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin. La falta de objeto puede derivar en su indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin pecuniaria. En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin debe tener un contenido econmico, porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a cumplirla. Base legal:
Artculos 689 y 694 del Cdigo Procesal Civil.

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PROCESO DE EJECUCIN

JURISPRUDENCIA
Para promover proceso de ejecucin es necesario que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Una obligacin resulta cierta cuando su objeto est sealado en el ttulo mismo; es expresa cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo y exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condicin o se ha cumplido la contraprestacin que aparece en el ttulo (Exp. N 447-98, 23/04/1998).

4. Qu debe entenderse por prestaciones exigibles? Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligacin al trmino, y la aparicin de la condicin si se trata de una obligacin condicional. Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestacin est determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin tenga un valor pecuniario. Base legal:
Artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El concepto de exigibilidad de la obligacin importa que el derecho, an cierto y lquido, no est sujeto en su ejercicio a hechos, eventos o actos que impidan el ejercicio mismo de l. As, si existe un plazo, este deber haber expirado; si existe una condicin suspensiva, esta deber haber sido prestada, o por lo menos, ofrecida; si debe realizarse un acto precedente al ejercicio del derecho, se lo deber haber cumplido previamente (Exp. N 1550-2005, 04/01/2006).

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5. Qu significa que la prestacin sea lquida o liquidable? Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser lquida o liquidable, mediante operacin aritmtica. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Base legal:
Artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Los ttulos ejecutivos o de ejecucin solo dan mrito para despachar la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible; es cierta cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se refiere a una obligacin pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido y no est sujeto a condicin (Cas. N 2380-98-Lima, El Peruano, 18/12/1999). Es improcedente la demanda si la obligacin puesta a cobro no cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Tratndose de una obligacin de dar suma de dinero debe ser adems lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Una obligacin resulta cierta cuando la prestacin est sealada

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PROCESO DE EJECUCIN

en el ttulo; es expresa cuando la obligacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal o una interpretacin de algn precepto normativo; es exigible cuando se ha vencido el plazo, se pruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido la contraprestacin (Exp. N 55206-97, 08/09/1998).

III. LEGITIMACIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN


1. Quines estn legitimados para iniciar un proceso ejecutivo? La legitimacin viene determinada por el ttulo. Por ello, el artculo 690 del Cdigo Procesal Civil considera que est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favor. Sin embargo, existen circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada porque surge despus de la formacin del ttulo. El ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que el juez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya el derecho material (porque pag entre la sentencia firme y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al fondo del asunto. Es importante anotar adems que el Decreto Legislativo N 1069 incluy dentro de la legitimacin pasiva en el proceso nico de ejecucin al constituyente de la garanta (proceso de ejecucin de garantas), en calidad de litisconsorte necesario. Base legal:
Artculo 690 del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
Si el argumento de la falta de legitimidad radica en que el actor no es tenedor legtimo de las cambiales, reproducidas tambin como fundamento con la contradiccin, deben ser resueltas en la sentencia y no preliminarmente. Est legitimado para promover ejecucin, quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho, contra aquel que en este tiene la calidad de obligado (Exp. N 36858-98, 14/05/1999).

2. Quien no aparece mencionado en el ttulo, puede ser notificado con el mandato de ejecucin? Se denomina como tercero a quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico relevante en el objeto de discusin. Pues bien, cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Base legal:
Artculo 690 prrafo 2 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Si se ha omitido notificar el mandato ejecutivo o de ejecucin a los terceros que pudieran verse afectados, como los acreedores hipotecarios de primer y segundo rango con derechos inscritos con anterioridad al embargo ejecutado que motiv la adjudicacin cuestionada, se contraviene el segundo prrafo del ar-tculo 690 del Cdigo Procesal Civil, generndose una tramitacin defectuosa que acarrea la ineficacia de la resolucin (Exp. N 60599-Lima).

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PROCESO DE EJECUCIN

IV . LA DEMANDA EJECUTIVA
1. Qu elementos especiales debe contener una demanda ejecutiva? La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del CPC, en lo que corresponda. En particular, el inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems, que la peticin del ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero, siempre ser posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el ttulo. En relacin a la numeracin de los hechos, el proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que contiene un solo hecho, pues por ejemplo la letra protestada es su sola razn de ser, dada la naturaleza abstracta de la accin cambiaria. Sin embargo, ello no es necesariamente cierto porque utilizando el mismo ejemplo de la letra de cambio, un primer hecho sera la emisin de la letra, un segundo hecho la aceptacin de la letra; un tercer hecho el protesto de la letra; un cuarto hecho puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En consecuencia, pese a la verosimilitud del ttulo ejecutivo presentado se recomienda enumerar los hechos. Base legal:
Artculo 690 del Cdigo Procesal Civil.

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2. Al momento de presentar la demanda, solo basta con adjuntar el ttulo ejecutivo? Como seala el artculo 690-A del Cdigo Procesal Civil, a la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo. Pero esto no significa que solo se debe alegar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin sino que la obligacin documentada en el ttulo debe cumplir los requisitos del artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el final. Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado. Base legal:
Artculo 690-A del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La autonoma de la accin ejecutiva tiene como fundamento el ttulo, sin ttulo no hay ejecucin ni accin, pues el derecho est incorporado a este y las medidas de ejecucin solo pueden efectivizarse sobre esta, la que debe ser suficiente y bastarse a s mismo. Debe contener, adems, como requisitos intrnsecos que sea lquida, exigible, que el plazo haya expirado para que d lugar la condena ejecutiva y la existencia de legitimacin entre el acreedor y deudor (Cas. N 2322-98-Chincha, El Peruano, 05/11/2001).

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PROCESO DE EJECUCIN

MODELO
MODELO DE DEMANDA DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO

Secretario

: ....................

Expediente : .................... Cuaderno Escrito Sumilla : PRINCIPAL. : Nro. 01. : Interpone demanda de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero

AL JUZGADO CIVIL DE ................. , identificado (a) con D.N.I. N, con direccin domiciliaria en, sealando domicilio procesal en.; atentamente, digo: I. VA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO: Que, en VA DE PROCESO NICO DE EJECUCIN, interpongo demanda de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero contra, en su calidad de obligado principal, con domicilio en.., y contra., en su calidad de aval, domiciliado en, a fin de que cumplan con pagarme solidariamente la suma de dlares americanos, ms los intereses compensatorios y moratorios que se devenguen hasta la fecha de su completa cancelacin, costas y costos del presente proceso. II. COMPETENCIA: Es competente el Juzgado Civil de.: Por superar el monto del petitorio las cincuenta Unidades de Referencia Procesal; de conformidad con lo establecido en el artculo 696 del Cdigo Procesal Civil.

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Por domiciliar los codemandados dentro de la competencia territorial del juzgado; conforme a lo previsto en el artculo 14 primer prrafo del Cdigo Procesal Civil. III. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.- Que, en virtud del contrato de, de fecha., suscrito entre el demandante y....., este ltimo y. suscribieron en calidad de aceptante y aval, respectivamente, los siguientes ttulos valores: Letra de cambio N......., de fecha..........., vencida el.., por el monto de ....... dlares americanos. Letra de cambio N.., de fecha.., vencida el.., por el monto de ....... dlares americanos. Tales ttulos valores ascienden a la suma de ....... dlares americanos, que es el monto consignado en el petitorio de la presente demanda.

2.- Que, a pesar del tiempo transcurrido, los ejecutados no han cumplido con cancelar los ttulos valores cuyo cobro constituye el objeto de la presente accin, razn por la cual han sido debidamente protestados conforme a ley. 3.- Que, la presente accin tiene como finalidad demandar la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, la misma que es cierta, expresa, lquida y exigible, como puede apreciarse de las letras de cambio que acreditan mi pretensin. IV. FUNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi petitorio en lo dispuesto en las siguientes normas legales: Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) prescribe que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado.

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PROCESO DE EJECUCIN

Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, que establece en su inciso 1) que se puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo. Artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su inciso 4) que se puede promover proceso nico de ejecucin en mrito de ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. Artculo 695 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto para el proceso nico de ejecucin. Artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), que precepta en su inciso 1) que los ttulos valores tienen mrito ejecutivo, si renen los requisitos formales exigidos por la citada ley, segn su clase. V. MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios: 1.- Copia legalizada del contrato de...... , de fecha....., suscrito entre el demandante y......, obligado principal; con el cual se acredita que en virtud de l se emitieron las letras de cambio cuyo pago se reclama, as como otras no vencidas a la fecha. 2.- Letra de cambio N................, de fecha , vencida el........., por el monto de..dlares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se demuestra la existencia de la deuda y la naturaleza ejecutiva de la accin respectiva. 3.- Letra de cambio N....., de fecha, vencida el., por el monto de dlares americanos, protestada por falta

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de pago conforme a ley; con la que se prueba la existencia de la deuda y la naturaleza ejecutiva de la accin respectiva. POR TANTO: Al juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trmite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo con ley. PRIMER OTROS DIGO: Que, delego las facultades generales de representacin, a que se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al Dr.., con Reg, y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del representado, requisito para la representacin judicial por abogado, sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda. SEGUNDO OTROS DIGO: Que, a efectos de determinar la cuanta de lo demandado, sealo que los dlares americanos, monto consignado en el petitorio, equivalen a la suma de ............nuevos soles, por ser el tipo de cambio de venta vigente a la fecha de S/. .......... por cada dlar americano. TERCER OTROS DIGO: Que, con arreglo a lo previsto en el segundo prrafo del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil, me reservo el derecho de ampliar la cuanta de mi pretensin segn el monto al que asciendan las letras de cambio que se fueran devengando en el curso del proceso y que correspondan a la relacin obligacional a que se contrae el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda. CUARTO OTROS DIGO: Que, acompao los siguientes anexos: 1. Tasa judicial por concepto de calificacin de ttulo ejecutivo. 2. Fotocopia del D.N.I. del demandante. 3. Copia legalizada del contrato de.., de fecha., suscrito entre el demandante y......

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PROCESO DE EJECUCIN

4. Letra de cambio N...., de fecha..., vencida el...., por el monto de dlares americanos. 5. Letra de cambio N, de fecha..., vencida el.., por el monto dedlares americanos.

Ciudad,

Sello y firma Firma del del letrado ejecutante

V . LA COMPETENCIA EN EL PROCESO DE EJECUCIN


1. A qu juez debe presentarse la demanda en los procesos ejecutivos? Uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos es la determinacin de la competencia funcional. En ese sentido, el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. Si se trata de la ejecucin de ttulos judiciales, corresponder conocer al juez de la demanda. Tratndose de procesos de ejecucin de 177

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garantas, la norma establece que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, al margen de la cuanta de la pretensin a ejecutar. Base legal:
Artculo 690-B del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
En la va ejecutiva se puede sustanciar cualquier valor de pretensin, tal como fluye del artculo 696 del Cdigo Procesal Civil. En los procesos ejecutivos son competentes, de acuerdo con el valor de la pretensin, los jueces de paz letrado o los jueces civiles (Cas. N 55-98-Lambayeque).

LA COMPETENCIA EN EL PROCESO NICO DE EJECUCIN

Ejecucin de ttulos judiciales

Competencia: el juez de la demanda

REGLAS ESPECIALES EN PROCESO NICO DE EJECUCIN

Ejecucin de ttulos extrajudiciales

Competencia: jueces de paz letrados (hasta 100 URP) y civiles (ms de 100 URP)

Ejecucin de garantas

Competencia: juez civil

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PROCESO DE EJECUCIN

VI. EL MANDATO EJECUTIVO


1. En qu casos el juez debe expedir el mandato ejecutivo? Al recibir la demanda, el juez califica el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de sus requisitos formales. Para que pueda admitirse su ejecucin, no solo es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente. De considerar admisible la demanda, el juez expide el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo. As, si se trata de una obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuacin a realizar en caso de resistencia. A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin y el proceso concluirn; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. En el caso de obligaciones dinerarias en el que el ttulo contenga una parte lquida y otra ilquida, se proceder a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. 179

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Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil.

2. En qu consiste el apercibimiento contenido en el mandato ejecutivo? El mandato ejecutivo debe contener la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales. En el caso del proceso de ejecucin de garantas, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor. Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas, o de la entrega de un menor en caso de tenencia. Base legal:
Artculo 690-C del Cdigo Procesal Civil.

3. En qu casos el juez deniega la ejecucin? En todo proceso de ejecucin, el juez califica el ttulo y deniega el petitorio si considera el ttulo inhbil, o accede a l si el ttulo es idneo. Esta calificacin se desarrolla bajo una concepcin publicstica del proceso que rompe con el viejo precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo el rechazo liminar de la ejecucin si el ttulo no rene los requisitos formales para ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe entenderse a la pretensin, mas no implica rechazo al derecho de accin.

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PROCESO DE EJECUCIN

La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le d curso por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional. Se rechazar la demanda interpuesta ante el juez de paz letrado si el monto de la pretensin supera las cien unidades de referencia procesal; esto no implica que el ttulo no rena ejecucin, sino que la pretensin se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose. Base legal:
Artculo 690-A del Cdigo Procesal Civil.

4. Puede apelarse el auto denegatorio de la ejecucin? El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo. El procedimiento de la apelacin ser inaudita pars, pues, solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado. Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo no hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor.

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Base legal:
Artculos 365 y 690-A del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Es improcedente la apelacin contra el auto de pago, si el argumento de ella incide sobre el fondo y no sobre la falta de requisitos formales del ttulo ejecutivo (Exp. N 99-18121-1387, 31/06/1999).

VII. LA CONTRADICCIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN


1. Qu mecanismos de defensa tiene el demandado en un proceso de ejecucin? Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias, el diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin dentro del plazo legal que establece. As, el incidente de contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Este determina que el proceso de ejecucin presente una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia. Ahora bien, el demandado solo tendr cinco das desde que es notificado con el mandato ejecutivo para contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas, tal como veremos ms adelante. Base legal:
Artculo 690-E del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA

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PROCESO DE EJECUCIN

JURISPRUDENCIA
La fase de conocimiento en los procesos de ejecucin recibe en nuestra legislacin procesal civil la denominacin de contradiccin, que es el derecho que la ley reconoce al ejecutado para oponerse a la ejecucin dentro de los plazos, las causales y circunstancias en ella contempladas (Exp. N 1424-2005, 07/12/2005).

2. Cules son las causales de contradiccin en un proceso de ejecucin? Las casuales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil: i) inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; ii) nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; y, iii) la extincin de la obligacin exigida. Estas son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados en dicho artculo. En consecuencia, el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. Igual rechazo debe ocurrir si en la demanda se invora literalmente una de ellas, pero en la sustentacin de la causal, se advierte que no guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado est etiquetando una contradiccin agazapada bajo las causales que describe este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil.

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

JURISPRUDENCIA
El ejecutado puede contradecir el mandato ejecutivo alegando: inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo, nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo o cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, o la extincin de la obligacin exigida (Exp. N 1538-2005, 14/12/2005).

CONTRADICCIN DE LOS TTULOS EXTRAJUDICIALES

Plazo

5 das desde que se le notifica el mandato

CONTRADICCIN DE LOS TTULOS EXTRAJUDICIALES

Causales

Exigibilidad o liquidez de la obligacin Nulidad formal o falsedad de ttulo Extincin de la obligacin

Prueba

Declaracin de parte, documentos Pericia

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PROCESO DE EJECUCIN

3. Qu debe entenderse por inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo? Esta causal se invoca para cuestionar el fondo del ttulo. Aqu no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta, expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin. La prestacin es cierta cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo los sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sean de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin; y un sujeto pasivo de la obligacin, que es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestacin. Igualmente, las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Por ltimo, la prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Base legal:
Artculos 689 y 690-D del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Una obligacin es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligacin ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligacin de pago a cumplirse est pendiente de una condicin o cargo; o cuando la ejecucin no se realiza en la forma sealada no merece amparar la contradiccin (Exp. N 1046-2001, 21/01/2002).

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4. Cmo puede probarse la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo? La contradiccin puede invocar la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso, pues la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. La naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El ejecutado puede contradecir la ejecucin alegando la causal de inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo. El primer supuesto jurdico implica que la obligacin en cuestin se encuentra sujeta a plazo todava no vencido o sometida a condicin o cargo pendiente de cumplimiento por parte del acreedor; mientras que el segundo supuesto jurdico est referido a que la obligacin requerida no contiene una suma dineraria exacta y/o precisa (Exp. N 1211-2005, 04/11/2005).

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PROCESO DE EJECUCIN

5. Cmo acreditar la nulidad formal del ttulo? Puede alegarse la nulidad formal del ttulo cuando no acoge la forma sealada por ley. As, en el caso de los ttulos valores, podra cuestionarse bajo esta causal la falta de intervencin del notario, su secretario o del juez de paz para los fines del protesto. La nulidad formal del ttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma ilegible, pues la Ley de Ttulos Valores exige que el girador o emitente consigne en el ttulo su nombre, firma y su nmero de identidad (DNI); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre, nmero del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil Artculos 6, 119 y 158 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287

JURISPRUDENCIA
El ejecutado puede contradecir el mandato de ejecucin alegando entre otros la nulidad formal del ttulo es lgico y congruente interpretar que tal premisa alcanza no solo a la formalidad de la garanta otorgada, sino tambin a la formalidad del estado de cuenta de saldo deudor por lo que no puede considerarse que este ltimo constituya un simple anexo cuyo anlisis por parte del juzgador carezca de objeto (Cas. N 826-2004-La Libertad, El Peruano, 01/12/2005).

6. Qu sucede si el ttulo valor es completado en forma contraria a los acuerdos adoptados? Al contradecir la demanda, el ejecutado puede argumentar que el ttulo valor se ha completado contrariamente a los acuerdos adoptados previamente con el demandante, pero para ello debe necesariamente acompaar el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos. 187

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Este es el nico medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse el ttulo. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El hecho de que un ttulo valor como el pagar haya sido completado o llenado posteriormente no implica necesariamente la nulidad del ttulo, ni mucho menos que la obligacin contenida en l resulte inexigible. La posibilidad de emitir un ttulo valor incompleto est previsto expresamente en la ley () castigndose, nicamente, el hecho de que sea llenado contraviniendo los acuerdos de las partes; situacin que, como es evidente, solo puede ser alegada, y acreditada, por el obligado (Exp. N 263-2005, 24/06/2005).

7. Qu debe entenderse por falsedad del ttulo? Un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con l nace y se transmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creacin. La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que posteriormente participe en el trfico cambiario. La falsificacin se refiere a un documento cambiario inicialmente autntico, que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en s. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil.

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PROCESO DE EJECUCIN

JURISPRUDENCIA
La falsedad de un ttulo ejecutivo puede oponerse cuando este no sea autntico, por no corresponder su contenido o firma en l impresa a la realidad del acto o hecho producidos, o a la persona a quien se le atribuye, pudiendo comprender tal causal la elaboracin ntegra del documento, contrariando la verdad, o su adulteracin. La afirmacin de su propsito debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar (Exp. N 1711-2005, 30/01/2006).

8. Cmo acreditar la extincin de la obligacin? La extincin de la obligacin constituye otra causal para sustentar la contradiccin. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho Comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc. Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral como la condonacin y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos. El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestacin debida. 189

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La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestacin debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la acepta se producir la extincin. La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos a compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de embargo o condicin; 3) que sean lquidos o liquidables y exigibles. La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin de una obligacin en otra. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues as como un acuerdo le da origen, otro acuerdo lo extingue. La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil. Artculo 1220 y sgtes. del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Nuestro ordenamiento procesal civil no establece el supuesto de cancelacin parcial de las obligaciones como causal de contradiccin, siendo as, carece de todo sustento legal invocar como agravio el no haber tenido en cuenta por parte del a quo la intencin de pago de la coejecutada mediante consignaciones o pagos parciales, sin embargo, es importante recalcar una vez ms que todos aquellos pagos debidamente acreditados correspondern ser deducidos en etapa de ejecucin de sentencia (Exp. N 873-2005, 23/09/2005).

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PROCESO DE EJECUCIN

Una de las causales de contradiccin reguladas por el Cdigo Procesal Civil es la extincin de la obligacin. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente, mediante el pago, llamado tambin solutio, por la cual el deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestacin debida. No otra, sino aquella en la que tiene inters el acreedor. La afirmacin destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar (Exp. N 1340-2005, 01/12/2005). Se contradice la ejecucin alegando la inexigibilidad o la extincin de la obligacin. La primera se configura cuando por razones de tiempo (plazo no vencido), lugar (distinto al sealado en el ttulo) y modo (condicin, cargo o forma acordada que debe cumplirse) la obligacin no puede ser vlidamente reclamada. En cambio, son formas de extincin el pago que se concepta como el cumplimiento directo de la obligacin;as como la prescripcin extintiva o liberatoria. Por lo dems, ambas causales son excluyentes, pues una obligacin extinguida no puede ser inexigible, y viceversa (Exp. N 1146-2005, 03/11/2005).

9. Qu excepciones y defensas previas pueden presentarse en la contradiccin? La excepcin es una defensa de forma a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin del actor, por ello, ser siempre procesal. En otras palabras, la excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil.

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Por su parte, la defensa previa busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en s constituyen elementos propios de una institucin determinada con mrito procesal. El artculo 455 del Cdigo Procesal Civil cita al beneficio de inventario, al beneficio de excusin y otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Base legal:
Artculos 446, 455 y 690-D del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La contradiccin planteada por el ejecutado sustentada en su complicada situacin econmica no puede ser admitida a trmite ni amparada, por tratarse de una situacin no prevista en la norma (Exp. N 282-7-97-Lima, 11/06/1997).

CONSULTA
Proceden las excepciones cambiarias en el proceso nico de ejecucin? Juan se oblig mediante una letra de cambio a cancelar 20.000 soles si es que no cumpla con devolver el monto que su amigo Pedro le haba prestado. No obstante cumplir con dicha obligacin Pedro le inici un proceso de ejecucin basado en dicha letra de cambio. Juan nos consulta si puede oponer la excepcin cambiaria personal, teniendo en cuenta la reciente modificacin del Cdigo Procesal Civil que establece que solo procede en estos casos las excepciones procesales.

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PROCESO DE EJECUCIN

Respuesta: Con la creacin de un proceso nico de ejecucin se han unificado las reglas referidas a la contradiccin, sacndose de las causales de contradiccin a las excepciones y defensas previas para regularla como un mecanismo de defensa autnomo que, no obstante, se puede realizar en el mismo escrito en el plazo de 5 das de notificado el mandato ejecutivo (artculo 690 - D del CPC). Pero la diferencia sustancial con la anterior regulacin es que ya no se hace alusin de manera general a las excepciones y defensas previas, sino que se hace expresa mencin a las excepciones procesales. El aumento de esta ltima palabra es muy relevante pues con ella se zanja la polmica que exista para determinar si eran procedentes en el proceso ejecutivo (ahora regulado en el proceso nico de ejecucin) las llamadas excepciones cambiarias. En efecto, en el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores (LTV) se regulan las causales de contradiccin del ttulo valor, y seala que cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor, el demandado puede contradecir (). En realidad, se trata de las excepciones cambiarias. Algunas de ellas se refieren a cuestiones formales y externas del ttulo, mientras otras se refieren a cuestiones de fondo de la relacin causal. Desde el punto de vista procesal estas ltimas cuestiones deberan analizarse en un proceso plenario que en el Derecho Comparado se inicia con la oposicin al mandato ejecutivo o a la sentencia ejecutiva; sin embargo, en nuestro actual esquema ejecutivo no existe la posibilidad de iniciar un plenario, insertndose una cognicin sumaria dentro del mismo proceso ejecutivo. Ahora bien, con nuestro actual esquema ejecutivo en el que se prev como nicos mecanismos de defensa a las causales de contradiccin y a las excepciones procesales regulados en el artculo 446 del CPC (que siempre se refieren a los presupuestos procesales o las condiciones de la accin), solo queda analizar cada una de las causales de contradiccin reguladas en la ley especial (las excepciones cambiarias) y determinar si pueden circunscribirse o bien en las

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excepciones procesales o bien en las causales de contradiccin regulados en el artculo 690 - D de nuestro proceso nico de ejecucin. As, por ejemplo: a) Contenido literal del ttulo valor o los defectos de forma. El primero podra enmarcarse en la causal de extincin de la obligacin solo si literalmente el contenido es distinto a lo exigido (podra pretenderse una contradiccin por extincin parcial de la obligacin o plus peticin). El segundo entrara en el supuesto de nulidad formal del ttulo. b) Falsedad de la firma. Podra encuadrarse dentro de la falsedad. c) Falta de capacidad o representacin del ejecutado cuando firm el ttulo. Este supuesto es sustancial y de fondo, por lo que no puede encuadrarse en ninguno de los supuestos de contradiccin. d) Falta de protesto o protesto defectuoso. Puede encuadrarse dentro de la nulidad formal del ttulo. e) Que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido llenado en forma contraria a los acuerdos. S es un supuesto de contradiccin expresamente establecido (artculo 690 - D inc. 2). f) Falta de algn requisito sealado por la ley. Puede encuadrarse en nulidad formal. g) Defensas que se deriven de sus relaciones personales. Definitivamente no puede enmarcarse en las excepciones procesales ni en las causales de contradiccin del CPC, porque son cuestiones de fondo. Si antes haba duda en relacin con la procedencia de los supuestos c) y g) como causales de contradiccin en nuestro proceso ejecutivo, con la reciente modificacin ya no existe duda de que estos supuestos se encuentran excluidos de la posibilidad de ser utilizados como mecanismos de defensa.

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PROCESO DE EJECUCIN

10. De qu manera pueden contradecirse los ttulos de naturaleza judicial? Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin. Esto es as porque con la sentencia ya ha terminado toda posibilidad de discusin en relacin con la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada. El plazo para contradecir es de solo 3 das, a diferencia del plazo para contradecir un ttulo extrajudicial que es de 5 das; y solo puede acreditarse mediante prueba documental. Base legal:
Artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El pago a cuenta efectuado con posterioridad a la interposicin de la demanda, debe hacerse valer por el ejecutado en ejecucin de sentencia (Exp. N 996-97-Lima, 13/01/1998).

VIII.

TRMITE DE LA CONTRADICCIN

1. Cmo se tramitan las excepciones? En caso de que el demandado presente contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla en el plazo de tres das, proponiendo los medios probatorios pertinentes. En el mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado

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inadmisible. En relacin con los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales, que requieren medios de prueba de actuacin inmediata, como la prueba documental. Con la absolucin o sin ella, el juez deber resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal (contenidas en los artculos 465, 466 y 467 del Cdigo Procesal Civil), y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. La declaracin de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Sin embargo, si la actuacin de los medios probatorios lo requiere o el juez lo estime necesario, se deber sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las referidas a la actividad probatoria. Las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los remedios como la tacha u oposicin, segn la naturaleza de cada una de ellas y en atencin a lo regulado en el artculo 300 del Cdigo Procesal Civil. Base legal:
Artculo 690-E del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
No resulta vlido que en la etapa de ejecucin de resolucin judicial firme, se someta a debate o controversia, la fuerza probatoria de la obligacin contenida en el ttulo valor puesto a cobro, pues no habindose formulado contradiccin al mandato ejecutivo en forma oportuna, solo procede admitir como vlidos los pagos efectuados con posterioridad al vencimiento del referido ttulo valor (Exp. N 19380-2665-98-Lima, 07/10/1999).

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PROCESO DE EJECUCIN

2. Al formularse la contradiccin, de qu manera puede pronunciarse el juez? Puede amparar no la contradiccin. Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada; pero si se desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. 3. Qu sucede si no se formula contradiccin? Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin. Esto es as porque la presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. No es que se condene al ejecutado, sino que se ordena seguir adelante la ejecucin. Base legal:
Artculo 690-E del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
(...) Pese a que los ejecutados no formularon contradiccin al mandato ejecutivo, las instancias inferiores han declarado improcedente la demanda, en clara contravencin del segundo prrafo del artculo setecientos uno del Cdigo Procesal Civil, segn la (sic) cual si no se formula contradiccin el juez expedir sentencia sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin (1605-99-La Libertad, 23/11/1999).

4. Procede la apelacin del auto que resuelve la contradiccin? Los autos que resuelven la contradiccin pueden ser objeto de apelacin, como expresin del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine la resolucin que, segn el recurrente, le atribuye un defecto de fondo que le genera agravio y que se deduce para obtener su sustitucin ante el juez superior. 197

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El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contado desde notificada esta. Advirtase que los plazos para la impugnacin son perentorios, fatales, pues legalmente no admite prrroga; y que estos plazos son extensivos para la adhesin. Como seala el artculo 691 del CPC el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin embargo, si la contradiccin se ha declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la contiene no debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso nico, como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso contina con la ejecucin. Base legal:
Artculo 691 del Cdigo Procesal Civil.

IX. EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO


1. Cmo se tramita una demanda de ejecucin de dar suma de dinero? A la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le debe dar el trmite previsto en las disposiciones generales del proceso de ejecucin (artculos 693 al 696 del Cdigo Procesal Civil). Bajo esa premisa, si el juez considerara admisible la demanda, dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada, como lo seala el artculo 690-C. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en los artculos 690-D y 690-E 198

PROCESO DE EJECUCIN

del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Tambin el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la relacin procesal entablada. Base legal:
Artculos 693 al 696 del Cdigo Procesal Civil.

2. Qu contiene el mandato ejecutivo en el proceso de ejecucin de dar suma de dinero? El mandato ejecutivo contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es necesario requerir al condenado, sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso concluyen; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Un ttulo puede contener una parte lquida y otra ilquida, en este caso, se proceda a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin dineraria liquidable o ilquida est regulado en el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil. Base legal:
Artculos 693 al 696 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues lo que se trata en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo ttulo y no declarar derechos dudosos o

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controvertidos (Exp. N 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 541).

X. EJECUCIN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO


1. En qu consisten las obligaciones de dar? Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien. Podemos entender que existen dos categoras: i) dar bien cierto y ii) dar bien incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien cierto en los artculos 1132 al 1140, mientras que las prestaciones de bien incierto las regula en los artculos 1142 al 1147. El artculo 704 del Cdigo Procesal Civil establece que el trmite a aplicarse para los ttulos con obligaciones de dar bien mueble debe regirse conforme a las disposiciones generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-A del mencionado cdigo. En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el artculo 1142 del Cdigo Civil, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aqu por el principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes teniendo en cuenta la calidad (artculo 1143 del Cdigo Civil). A diferencia de las obligaciones de dar bienes ciertos, donde el objeto de la prestacin se halla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado, pero podr ser en el futuro determinable. Base legal:
Artculos 688 al 692-A y 704 del Cdigo Procesal Civil.

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2. Qu requisitos debe contener la demanda de dar bien mueble? Adems de los requisitos previstos en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, el artculo 704 del mencionado cdigo exige un requisito especial en la demanda que contenga la obligacin de dar bien mueble: sealar el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Esto se justifica porque, como seala el artculo 705 del Cdigo Procesal Civil, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado. Determinado el costo del bien cuya obligacin de entrega ha sido demandada, sea por la tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (artculo 705-A del CPC). 3. Qu debe disponer el mandato ejecutivo en la demanda de dar bien mueble? El mandato ejecutivo no solo requiere al ejecutado para que cumpla con la entrega del bien sino que adems el juez le establece un plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligacin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso habrn terminado; caso contrario se proceder a la entrega forzada del bien, con la intervencin inclusive de la fuerza pblica en caso de resistencia. Si el ttulo ejecutivo contiene la obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones de dicho subcaptulo. Esto implica que frente al mandato ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos contemplados en el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien, bajo la advertencia de proceder a su entrega forzada; as como la autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia.

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Base legal:
Artculo 704 del Cdigo Procesal Civil.

XI. EJECUCIN DE OBLIGACIN DE HACER


1. En qu consiste la obligacin de hacer? Las obligaciones de hacer son aquellas en las que la prestacin comprometida consiste en llevar a cabo una determinada actividad. Por lo tanto, la prestacin que acoge el ttulo ejecutivo debe consistir, igualmente, en realizar determinada actividad o quehacer, fsico o jurdico, mediante las transformaciones de las cosas. As tenemos, por ejemplo, el demoler una pared, la entrega de un inmueble, etc. Base legal:
Artculo 1148 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Una disposicin testamentaria no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los demandados ha asumido ninguna prestacin cuya ejecucin pueda exigrseles y menos an en la va ejecutiva (Exp. N 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362-363). El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios, por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. N 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138).

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2. Qu contiene el mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer? El mandato ejecutivo en el caso de las obligaciones de hacer debe contener el requerimiento o intimacin al ejecutado y el sealamiento de un plazo para la prestacin, como actos preliminares para el inicio de la ejecucin forzada, atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine. Pues bien, dentro del mencionado plazo, el ejecutado puede: a) Realizar ntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecucin debe finalizar, quedando pendiente solo el pago de las costas y costos. b) Realizar en parte la actividad. En este caso, la ejecucin forzada debe continuar respecto de la parte no realizada. c) Realizar defectuosamente la actividad; esto se equipara como si no hubiere realizado lo ordenado y adems el ejecutante puede pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado. d) No realizar la actividad ordenada; lo que justifica que el proceso contine hasta ordenar la ejecucin. En los tres ltimos supuestos, se entender que se ha presentado un incumplimiento, por lo que se har efectivo el apercibimiento. Base legal:
Artculo 707 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
No resulta vlido para ejecutar la obligacin de hacer, consistente en la venta de un inmueble perteneciente a una sociedad conyugal, si en el ttulo ejecutivo prueba anticipada con que se recauda la demanda, no ha sido objeto de emplazamiento, uno de los cnyuges. La demanda deviene en improcedente, pues contiene un petitorio

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jurdicamente imposible (Exp. N 35978-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 447).

3. Cmo se designa al tercero que ejecutar la obligacin por el deudor? Con el mandato ejecutivo se intima al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la persona que podra realizar la obra y el costo de ella. La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado es un tercero que debe tener los conocimientos y los medios precisos para realizar la actividad. Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este se requiere la conjuncin de dos elementos: la voluntad del acreedor pues la opcin es facultativa para l de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora del deudor; y la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervencin del tercero operar si la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le puede interesar sustituir la prestacin; sin embargo, esa libertad del acreedor no ha de traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est precisado a costear una ejecucin similar en esencia a la omitida por l. Base legal:
Artculo 708 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 1150 del Cdigo Civil.

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4. El tercero puede ofrecerse a hacer el pago? S, puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro del pago. Frente a la intervencin de un tercero en el pago por solicitud del deudor o bien por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia, por ejemplo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago, por intermedio de un tercero. En cambio, tratndose de prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar. En todo caso, designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Base legal:
Artculo 708 del Cdigo Procesal Civil.

5. El juez puede ordenar que se eleve a escritura pblica una compraventa de inmueble? La sentencia que condena al otorgamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das, el juez la suscribir por l. En este caso, lo ms recomendable es recurrir a la anotacin de la demanda, para noticiar la pretensin en debate erga omnes y evitar la alegacin de la buena fe por parte de un tercero adquiriente.

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Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradicin al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pblica, seala el artculo 1412 del Cdigo Civil, se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del procedimiento ejecutivo, invocando el artculo 709 del Cdigo Procesal Civil. El juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres das, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Esto implica que, ante la negativa del ejecutado, el juez puede suscribir la escritura en nombre y por cuenta de aquel. Base legal:
Artculo 709 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La minuta objeto de formalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escritura debe ceirse a lo resuelto en la sentencia ejecutoriada, en observancia del artculo 4 Ley Orgnica del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las estipulaciones preestablecidas por las partes acorde con la autonoma de la voluntad, sin que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate (Exp. N 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia actual, tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 267).

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CONSULTA LEGAL
Si se celebra un contrato de compromiso de contratar y este se incumple, va ejecucin forzada se puede obligar al deudor a que firme el contrato? Vctor Garay celebra un contrato de compromiso de contratar con Oscar Silva, para que se obligue en el futuro contrato a entregar un auto a cambio de 20 000 soles. El da acordado para celebrar el contrato Vctor no se apersona al lugar previsto, por lo que Oscar inicia una demanda de cumplimiento de contrato por la que exige que se celebre el contrato y se le haga entrega del automvil. La demanda es declarada fundada, pero Vctor es renuente a celebrar el contrato. Oscar nos pregunta si va ejecucin forzada podra exigir que Vctor firme el contrato o, en todo caso, que le haga entrega del auto en cuestin.

Respuesta: Antes de responder cmo se realizar la ejecucin forzada en el presente caso, es necesario delimitar adecuadamente cul es la naturaleza de la obligacin que se tratara de ejecutar, si es una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Al celebrarse un contrato preparatorio de compromiso de contratar, surge una relacin obligatoria para ambas partes, cuyo objeto ser la celebracin futura del contrato en los trminos pactados, por lo que la obligacin que se constituye es una obligacin de hacer. En ese sentido, la falta de celebracin del contrato implicar el incumplimiento del contrato preparatorio. Ahora bien, frente al incumplimiento, el acreedor tiene bsicamente dos alternativas: puede demandar cumplimiento de contrato o puede demandar resolucin de contrato, en ambos casos, con su respectiva indemnizacin ya sea por dao emergente, lucro cesante o incluso dao moral (artculo 1322 del Cdigo Civil). En dicho contexto, si lo que se desea es el cumplimiento del contrato, el acreedor debe ser consciente de cules son las consecuencias y los lmites de esta solicitud en casos como el planteado, en los que est en juego obligaciones de hacer y no obligaciones de dar, ya sea bien mueble, inmueble o suma de dinero. La diferencia para los efectos de la ejecucin es

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bastante relevante dado que si se trata de una obligacin de dar (en cualquiera de los supuestos sealados), la sentencia que ordene el cumplimiento ser un ttulo de ejecucin para afectar los bienes en cuestin u otros bienes con la finalidad de, previa ejecucin, pueda hacerse cobro del crdito. En el presente caso la demanda de cumplimiento de contrato en el fondo plantea cumplir con una obligacin de hacer que no es ms que la celebracin del contrato que estaba programada por las partes. No interesa que en el futuro contrato haya bienes especficos que sean los que finalmente desea obtener el acreedor, la demanda debe centrarse en la obligacin de celebrar el contrato. En ese sentido, si se expide la sentencia declarando fundada la demanda y, por consiguiente, ordenando el cumplimiento del contrato, la ejecucin forzada no se realizar de la misma manera que en el caso de las obligaciones de dar. En efecto, la ejecucin forzada se materializa con medios ejecutivos, los mismos que pueden ser de coercin o de subrogacin, dependiendo de la naturaleza de la obligacin. Los primeros son aquellos que buscan que el acreedor pueda conseguir el bien al que tiene derecho, pero para ello necesitan de la participacin del obligado, y, por tanto, tienden a influir en su voluntad para que este decida a prestar lo que debe. Entre estos medios tenemos las astreintes o multas coercitivas del modelo francs, el arresto personal del derecho anglosajn y los embargos con funcin coercitiva. Por su parte, los medios de subrogacin son aquellos que buscan conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participacin del obligado y, por lo tanto, de su voluntad. Tales son, por ejemplo, el tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho o la aprehensin de las cosas muebles o inmuebles del deudor para convertirlas en dinero, con el fin de satisfacer las deudas. En dicho contexto, es claro que en el presente caso, estando ante una obligacin de hacer, se requiere necesariamente del concurso del obligado para hacerla efectiva, sin embargo, no se podra compeler

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al deudor a firmar el contrato contra su voluntad, dado que nuestro ordenamiento no prev el arresto o la coaccin directa contra el deudor. Lo que podra hacerse es disponer medidas coercitivas para persuadir al obligado el cumplimiento de su obligacin, tales como multas o embargos. La ejecucin forzada se reducira pues a la afectacin de alguno de sus bienes para hacerse cobro del valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin (artculo 706 del Cdigo Procesal Civil) o resarcir el dao que pudo haber causado el incumplimiento. Cabe sealar que la ejecucin de la medida cautelar siempre estar destinada a hacer efectivo el monto equivalente de la obligacin de hacer y a resarcir el dao que pueda haber causado el incumplimiento, por lo que va medida cautelar no se podra pretender la apropiacin del bien materia del contrato futuro. En ese sentido, una salida, si lo que se busca es adquirir el bien que nunca fue materia de contrato, es afectar dicho bien y en va ejecucin esperar tres convocatorias sin que aparezca postor alguno para que recin pueda ser adjudicado por el propio acreedor (artculo 742 del Cdigo Procesal Civil). Esta situacin es bastante difcil, pero no hay duda que es la nica manera de pretender el bien en cuestin. Por tales consideraciones, un contrato preparatorio mucho ms ventajoso para aquel que pretenda adquirir un bien es el contrato de opcin, dado que por medio de dicho contrato el comprador tendra la opcin de adquirir o no el bien en cuestin, crendose una relacin de sujecin por la que el dador de la opcin no podra incumplir el contrato, toda vez que la constitucin de la relacin obligatoria dependera de la voluntad del optante, quien una vez manifestada su decisin de aceptar la opcin, ser acreedor directo del bien materia del contrato.

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XII.

EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

1. Cmo pueden definirse las obligaciones de no hacer? Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo, pues consiste en la abstencin de algo que, normalmente, el deudor habra podido efectuar si no se lo impidiera la constitucin de la obligacin, por ejemplo, la prohibicin de subarrendar el bien. Tcnicamente las condenas a no hacer son calificadas como prestaciones no fungibles, pues no cabe que otra persona ejecute la prestacin de no hacer en sustitucin del ejecutado, sino l mismo. Se dice que estas obligaciones no se diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. La prestacin a no hacer puede consistir en una omisin de realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo, como sera el caso de la prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro; tambin puede referirse a uno o unos actos determinados, como el caso de la prohibicin a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con otra editorial. La tramitacin de estas obligaciones en el proceso de ejecucin se regula conforme a las disposiciones generales del mencionado proceso. Base legal:
Artculo 710 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334

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del Cdigo Civil referido a la mora y el artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. N 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138).

2. Qu debe contener el mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer? El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho u omita la conducta prohibida en aquella, bajo apercibimiento de que el juez ordene que se deshaga forzadamente lo hecho a costo del ejecutado. As, si la condena prohiba al dueo de un edificio elevar un piso ms, quitando las vistas a otro edificio situado detrs, la violacin puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecucin consiste en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado. La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligacin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el condenado realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu difcilmente podr consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecucin habr de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de los daos y perjuicios, pero adems requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia a la autoridad judicial. Base legal:
Artculo 711 del Cdigo Procesal Civil.

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3. Se puede recurrir a un tercero para el cumplimiento del mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer? En el caso de las obligaciones de no hacer se tiene que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de manera forzada y bajo costo del resistente. Esta ejecucin requiere de algunos presupuestos previos, como: i) la designacin de la persona que va a deshacer lo hecho; ii) la determinacin del costo de esa labor; y iii) la prueba de dicho costo. En este ltimo caso, la parte ejecutante puede recurrir a la prueba documental, que contenga el presupuesto del costo de dicha ejecucin; otra posibilidad es que se evidencie dicho costo a travs de una pericia ordenada por el juez, siempre y cuando la prueba documental (presupuesto) no fuera del todo convincente en cuanto al costo que implicara la ejecucin de la obligacin de no hacer. La ejecucin de la obligacin por un tercero se realizar dentro del mismo proceso y bajo las reglas establecidas para la obligacin de dar suma de dinero. Base legal:
Artculo 712 del Cdigo Procesal Civil.

XIII. EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES


1. Cules son las caractersticas de la ejecucin de las resoluciones judiciales? La ejecucin de resoluciones judiciales se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada en la resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso, quien califica el ttulo y deniega el petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado. 212

PROCESO DE EJECUCIN

Se reconocen como ttulos de ejecucin a: i) Las resoluciones judiciales firmes. ii) Los laudos arbitrales. iii) Las actas de conciliacin fiscal. iv) Los dems que seale la ley. La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado, a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trmite de la ejecucin forzada. Ntese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimacin que se hace en atencin al ttulo de ejecucin para que cumpla con su obligacin; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificacin, entre otras situaciones de condena. Base legal:
Artculos 690, 713 y 714 del Cdigo Procesal Civil.

2. Cmo se ejecutan las resoluciones judiciales que contienen una suma lquida? Uno de los requisitos para la ejecucin de una obligacin de dar suma de dinero es que exista un ttulo que condene al pago de cantidad lquida. Si el ttulo contiene una cantidad lquida se proceder inmediatamente al embargo de los bienes del condenado, sin necesidad de previo requerimiento. Si el ttulo contuviera condena de pago a una cantidad lquida y a otra ilquida, proceder el embargo por la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. Puede darse el caso de que la sentencia no contenga una expresa condena pero se puede inferir el monto de la liquidacin, aun cuando aquel no estuviese expresado numricamente. En este caso, nos ubicamos ante una obligacin liquidable mediante operacin aritmtica, conforme lo 213

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seala la ltima parte del artculo 689 del Cdigo Procesal Civil. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material o los que por ley se fije; estos intereses se consideran como cantidad lquida tambin, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por ciento y el tiempo en el que deben abonarse; ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Base legal:
Artculo 716 del Cdigo Procesal Civil.

3. Qu debe hacerse si la condena est expresada en moneda extranjera? Si esta condena est expresada en moneda extranjera debe procederse a su conversin en moneda nacional segn la cotizacin oficial al da de practicarse la liquidacin. En estos casos debe tenerse en cuenta de que se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
JURISPRUDENCIA
Se ha establecido como cuestin fctica en los tribunales que la obligacin que ha sido contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda descontinuada y se falla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una desnaturalizacin de la accin ejecutiva (Cas. N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/1998, p. 1985).

4. Cmo proceder si no existen bienes que podran afectarse? Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. 214

PROCESO DE EJECUCIN

Las medidas de ejecucin operan a pedido de parte, y adems son calificadas como medidas de ejecucin, pues no estamos ante medidas cautelares, por ms que se remita para la afectacin de los bienes, en la etapa de ejecucin, a la clasificacin y nomenclatura que establece el Cdigo Procesal Civil sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Por el contrario, si ya hubiese un bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo a las reglas de la ejecucin forzada. Base legal:
Artculo 716 del Cdigo Procesal Civil.

5. Cmo debe procederse en caso de que la resolucin judicial sea de una suma ilquida? Un ttulo ejecutivo (incluso una resolucin judicial) puede ser ilquido atendiendo a razones muy distintas: i) Tratndose de sentencias, la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin. ii) Porque no ha existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos. iii) Cuando la ley permite que la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se transforme en obligacin pecuniaria. Por ello, puede afirmarse que un ttulo no siempre contiene una condena especfica en sumas de dinero lquidas y exigibles, pero s bases sobre las que corresponde hacer la liquidacin. Establecidas dichas bases en la sentencia, resulta necesario determinar, a travs de la liquidacin, la suma que especficamente debe abonar el vencido al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicha liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio no constituye va apta para suplir las omisiones en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la ejecucin que no guarde aquella correspondencia. 215

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El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecucin, presentar relacin de los daos y perjuicios y de su importe. La liquidacin puede ser asistida por peritos y el ejecutado tiene la posibilidad de observarla. Frente a dicha observacin, el juez resolver aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada. El procedimiento de liquidacin de sentencia es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. Cuando el ttulo es ilquido no puede procederse ni siquiera al embargo ejecutorio de los bienes del deudor, tal como permite el artculo 716 del Cdigo Procesal Civil, por la elemental razn que no se conoce el importe por el que se ha de embargar; de ah que el primer paso es proceder a liquidar el ttulo, es decir, a determinar la cantidad por la que se ha de realizar la ejecucin. Base legal:
Artculo 717 del Cdigo Procesal Civil.

6. Cul es el trmite de la contradiccin? El ejecutado puede formular contradiccin al mandato de ejecucin, en el plazo de tres das de notificado, solamente si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin. Al escrito de contradiccin se debe anexar el documento que acredite el cumplimiento o extincin alegados; en caso contrario, esta se declarar inadmisible. De la contradiccin se confiere traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver mandando seguir adelante la ejecucin o declarando fundada la contradiccin. La resolucin que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo. Base legal:
Artculo 718 del Cdigo Procesal Civil.

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PROCESO DE EJECUCIN

JURISPRUDENCIA
Si las partes acordaron, a travs de la conciliacin, someter la liquidacin de intereses al informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco designar perito para tal liquidacin. El juez debe cumplir irrestrictamente los trminos de la conciliacin; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidacin que emita la entidad bancaria y ser el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones (Exp. N 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 418). Si se pretende la ejecucin de una obligacin liquidable y no se anexa a la demanda la liquidacin de la obligacin ilquida, dicha omisin determina la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues debe despacharse ejecucin por una suma determinada que resulte con toda precisin de los anexos de la demanda, segn se desprende de la interpretacin del artculo 717 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 443-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 459-460). Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar la liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo. La cantidad lquida es aquella que no est determinada en el propio ttulo (Exp. N 422-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 522). El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecucin de sentencia se practique un informe pericial para determinar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artculo setecientos diecisiete de la Ley Procesal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinacin del monto del dao, y que no ser factible cuestionar tal informe pericial, en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por tanto de acuerdo con las normas que regulan el proceso de ejecucin

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

de resoluciones judiciales, tales situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido proceso (N 98599-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 565-568).

XIV .

EJECUCIN DE GARANTAS

1. Cules son las ventajas de ejecutar un bien mediante el proceso de ejecucin de garantas? Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de crdito representan las dos maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido, es importante precisar que en el derecho real el titular puede satisfacer su inters sobre la cosa entregada en garanta (generalmente, mediante una hipoteca); en cambio, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una prestacin definida, que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente el inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien. En tal sentido, en un proceso de ejecucin de garantas no puede alegarse distincin obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realizacin de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o personal. El acreedor obtiene una seguridad ms firme mediante la constitucin de los derechos reales de garanta. Los bienes gravados no podrn quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los grav.

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PROCESO DE EJECUCIN

JURISPRUDENCIA
El proceso de ejecucin de garantas es uno de los ms expeditivos toda vez que tiene como sustento un crdito respaldado por un derecho real de garanta debidamente formalizado mediante escritura pblica; de all la contemplacin de pocas causales para formular contradiccin y la facultad del juez de rechazar liminarmente aquella que no se sustente en las causales preestablecidas; de conformidad con el Artculo setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil (Cas. N 336-98-Piura, 18/10/1999).

2. Qu gravmenes pueden ejecutarse mediante el proceso de ejecucin de garantas? El artculo 720 del Cdigo Procesal Civil regula el procedimiento para la ejecucin del crdito con garanta real, como es el caso de la garanta mobiliaria y la hipoteca. La hipoteca es un derecho real de garanta constituido sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. El Cdigo Civil la define, en el artculo 1097, como la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. En efecto, como seala el Cdigo Civil, la hipoteca confiere a su titular el derecho de venta o realizacin del bien gravado, ya sea que este se conserve bajo el dominio del constituyente de la garanta o sea enajenado a un tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre l, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor. Por su parte, la garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble, mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin de toda naturaleza, presente o futura, determinada o determinable, sujeta o no a modalidad. La entrega fsica del bien no registrable

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afectado en garanta al acreedor o a un tercero depender exclusivamente de lo acordado por las partes (artculo 3.1 de la LGM). Base legal:
Artculo 720 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 1097 del Cdigo Civil. Artculo 3 de la Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

JURISPRUDENCIA
El proceso de ejecucin de garantas es el ejercicio de la accin real que corresponde al titular de la hipoteca, y se dirige contra quien tenga el inmueble hipotecado conforme al artculo 1117 del Cdigo Civil (Cas. N 2119-2004- Lima, El Peruano, 28-02-06).

3. Las garantas mobiliarias pueden ejecutarse judicialmente? Un aspecto interesante de la garanta mobiliaria es que permite la ejecucin extrajudicial de la garanta mobiliaria. As, solo de manera excepcional, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso 6 del artculo 47 de la Ley de la Garanta Mobiliaria, se vender el bien mueble con arreglo al proceso de ejecucin de garantas del Cdigo Procesal Civil. Tambin la mencionada norma involucra la intervencin del juez especializado en lo civil para requerir judicialmente la incautacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, a pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien. En caso de adjudicacin del bien por el acreedor y el valor fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin; sin embargo, en caso de que el valor del bien mueble afecto en garanta fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artculo 53.4 de la LGM. Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos. 220

PROCESO DE EJECUCIN

Base legal:
Artculos 47 inc. 6, 51 y 53 de la Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (01/03/2006).

4. Cul es el ttulo de ejecucin de garantas reales? Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana que opera en el rgimen bancario. Base legal:
Artculo 720 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Entre los requisitos de admisibilidad de la accin de ejecucin de garantas, no se encuentra la necesidad de adjuntar los ttulos valores garantizados; por tanto, la exigencia de estos para admitir la demanda, no configura la causal de inadmisibilidad de la accin, aunque el juez pueda ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales, pero en la estacin procesal oportuna. (Exp. N 99-47046-720, 15/05/2000).

5. Qu caractersticas debe presentar el ttulo para ejecutar una garanta real? El ttulo de ejecucin debe contener un derecho cierto, expreso y exigible. Como sostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es exigible al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a los sealados en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la respectiva liquidacin del saldo deudor las obligaciones respecto de las cuales se ha hecho valer la garanta hipotecaria, crdito comercial y cuenta corriente, as como la indicacin del inters aplicado, es procedente su ejecucin. 221

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Sostener un razonamiento contrario es invertir la carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando lo que corresponde a dicha parte es acreditar los hechos que sustentan su contradiccin sobre la base de las causales de inexigibilidad de la obligacin o nulidad formal del ttulo. Proceder de otra manera es desnaturalizar el fin del proceso de ejecucin, destinado a despachar ejecucin con el solo mrito del documento que contiene la garanta hipotecaria y la liquidacin de saldo deudor. Base legal:
Artculo 720 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecucin de garantas reales, presentar el documento que contenga la tasacin comercial actualizada. Por responder el proceso de ejecucin de garantas a un trmite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de los requisitos de la accin (Exp. N 98-25738-1115, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 588). Si el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten los desembolsos en las condiciones, caractersticas y plazos, el juez ha debido exigir la presentacin de los documentos antes referidos, para efectos de que el ejecutado pueda contradecir la obligacin misma, sin que sea bice el hecho de que no exista suma estimativa, si se trata de garantizar una suma determinable (Exp. N 98-50082-2789, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 182). Debe tenerse en cuenta que tratndose el presente proceso de ejecucin de garantas y no de un proceso ejecutivo, los ttulos valores emitidos como consecuencia de los contratos que dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda (Cas. N 1095-97-Lambayeque, El Peruano, 23/11/1998, p. 2080).

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PROCESO DE EJECUCIN

6. Qu debe contener el saldo deudor? El saldo deudor debe contener como mnimo la indicacin del capital adeudado, as como la tasa de inters aplicada, precisando los periodos correspondientes, ello porque el mandato de ejecucin se entiende por el capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas en la etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746 del Cdigo Procesal Civil, por lo que previamente a la admisin de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir.
JURISPRUDENCIA
En los procesos de ejecucin de garantas la liquidacin del saldo deudor que exige el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil tiene por finalidad fijar el supuesto sobre el que, el ejecutado debe acreditar la inexistencia o satisfaccin de la obligacin puesta a cobro, permitiendo conocer al juzgador las que han sido liquidadas as como los dbitos que hayan quedado en saldo a efectos de cotejarlas con el ttulo de ejecucin pues entre ambos documentos debe existir correspondencia para la procedencia de la ejecucin (Cas. N 27752004-Arequipa, El Peruano, 28/02/2006).

7. Deber presentarse tasacin comercial de los bienes en la ejecucin de garantas? La tasacin es un instrumento necesario en la fase de ejecucin ante el probable remate del bien otorgado en garanta. Para los efectos de la ejecucin de garantas no solo se exige la tasacin del bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser as, en caso de remate pblico, su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le correspondera.

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Si el bien es un inmueble deber presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si se tratara de un bien mueble, deber presentarse similares documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. Base legal:
Artculo 720 inc. 3 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecucin de garantas, que se anexe a la demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, no requirindose anexarse el pagar insoluto pues no se trata de un proceso ejecutivo. El pagar u otro ttulo valor tiene la finalidad de acreditar la existencia de la obligacin, resultando irrelevante que existan irregularidades en el protesto del pagar (Cas. N 52997-La Libertad, El Peruano, 17/09/1998, p. 1597). No puede exigirse la presentacin de ttulos ejecutivos o de ejecucin en un proceso de ejecucin de garantas, en el cual el ttulo que sirve de recaudo es ms bien el de constitucin de la garanta real que se desea ejecutar, al mismo que debe adjuntrsele el saldo de cuenta del saldo deudor, conjuntamente con la tasacin comercial actualizada del bien cuando se trata de inmuebles (Cas. N 2701-97Arequipa, El Peruano, 13/12/1999, p. 4251). En el proceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est constituido por el contrato de donde emana la garanta y el estado del saldo deudor. Es nula la sentencia que valora el pagar anexado por el ejecutante, para fundar el fallo, pues no constituye el ttulo de ejecucin (Exp. N 5248-1382-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 600-601).

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PROCESO DE EJECUCIN

8. Puede cuestionarse la tasacin comercial de un inmueble sujeto a ejecucin? Al no constituir un requisito de procedibilidad dado su carcter subsanable o, en todo caso, mejorable de acuerdo con lo establecido por el artculo 729 del Cdigo Procesal Civil, la tasacin comercial no puede discutirse en la contradiccin. En todo caso las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorizacin pueden observarse en la etapa de ejecucin forzada y solicitarse una nueva tasacin, de considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en desactualizado. Base legal:
Artculo 729 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Si bien se establece como uno de los requisitos de la demanda de ejecucin de garantas cuando el bien sea mueble la presentacin de tasacin comercial efectuada por dos peritos especializados y con sus firmas legalizadas, no es menos cierto que la tasacin es un instrumento necesario en la fase tcnica de ejecucin de resolucin final, ante la probable orden de remate del bien otorgado en garanta, no pudiendo constituirse en un requisito imperativo de procedibilidad dado su carcter subsanable o, en todo caso, mejorable (Exp. N 1192-2005, 09/11/2005).

9. Debe presentarse el certificado de gravamen del inmueble? Tratndose de bienes registrados debe anexarse el respectivo certificado de gravamen. No obstante, dicho documento no es el idneo para el remate, pues solo brinda informacin sobre las cargas o gravmenes pero no hace referencia sobre toda la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. Base legal:
Artculo 720 inc. 5 del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
En todos los procesos de ejecucin de garantas, el certificado de gravamen no constituye informacin indispensable ni obligatoria para adoptar una decisin sobre una obligacin cierta, expresa y exigible, puesto que de acuerdo con la regulacin de este tipo de procesos es imprescindible el ttulo de ejecucin, que viene representado por la escritura pblica de constitucin del gravamen, y el estado de cuenta del saldo deudor. As la lgica del legislador al solicitar adems de estos requisitos el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye de forma directa y contundente en la determinacin de la exigibilidad de la obligacin por lo que su omisin no incide en ella (Cas. N 322-2004-Callao, El Peruano, 30/09/2005). Para iniciar un proceso de ejecucin de garantas no se requiere presentar documento probatorio que sustente la obligacin garantizada, ya que la escritura pblica que se acompaa a la demanda constituye de por s un ttulo de ejecucin. En este sentido, el criterio de la Sala Superior no es correcto, ya que pretende que el actor acredite la obligacin, ya sea con ttulos valores u otros medios probatorios, criterio que rebasa las exigencias de la norma adjetiva, ms si se advierte que este no es un proceso ejecutivo sino de ejecucin de garantas reales (Cas. N 1795-2001-Lima. El Peruano, 07/12/2001). De acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento procesal civil, en un proceso de ejecucin de garantas el ejecutante anexar a su demanda como requisitos: el documento que contiene las garantas (siendo este el ttulo que apareja ejecucin) y el estado de cuenta del saldo deudor; y, si el bien fuera inmueble debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los ya sealados conllevara a la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas; adems de contravenir los principios de vinculacin y de formalidad (Cas. N 2166-2001Arequipa, El Peruano, 02/02/2002).

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PROCESO DE EJECUCIN

CONSULTA
Para ejecutar una garanta Cul es el ttulo ejecutivo que debe adjuntarse? Ante la modificacin sustancial del proceso de ejecucin, nos consultan cul es el ttulo ejecutivo que debe adjuntarse para ejecutar una garanta real.

Respuesta: Mediante al Decreto Legislativo N 1069, del 28 de junio de este ao se ha modificado sustancialmente nuestro Cdigo Procesal Civil, con la finalidad de mejorar la administracin de justicia en materia comercial. En lo que respecta a las modificaciones del proceso de ejecucin se han hecho muchas precisiones importantes, pero los problemas de fondo no han sido ni siquiera medianamente resueltos. En efecto, se ha regulado un proceso de ejecucin nico, dentro del cual se llevara a cabo la ejecucin de los ttulos judiciales y extrajudiciales (biparticin clsica); de esta manera se ha unificado las reglas procedimentales y en especial de contradiccin que tenan una injustificada disparidad cuando se regulaba, por un lado, el proceso de ejecucin de garantas y, por otro, el proceso ejecutivo. Cabe sealar, sin embargo, que dicha unificacin en realidad solo opera para el caso de los ttulos extrajudiciales dado que en el caso de los ttulos judiciales se mantienen reglas especiales para la contradiccin, detalladas en el cuarto prrafo del artculo 690 - D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). Aunque puede ser justificado este tratamiento dispar en el caso de la sentencia (ttulo judicial por antonomasia), queda la duda si es que los ttulos que nuestro

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formante legal, jurisprudencial y doctrinal ordinariamente conocan como de ejecucin y que se tramitaban mediante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (como el laudo arbitral o el acta de conciliacin extrajudicial) deben ser ahora entendidos como extrajudiciales, dado que la norma no lo precisa. Pero, ms all de estas innovaciones, en el fondo se mantienen los mismos problemas. Se ha regulado un proceso de ejecucin con una fase cognitoria sumaria (donde se dilucida justamente la contradiccin), limitando el derecho de defensa, pero sin la posibilidad de que el ejecutado pueda abrir paralelamente o posteriormente un proceso plenario. As, aunque se haya omitido la calificacin preliminar del mandado ejecutivo (artculo 690-C), la audiencia nica como obligatoria (ahora es solo opcional de acuerdo con el artculo 690-E), y se ha precisado que la resolucin que resuelve el proceso nico de ejecucin es un auto y no una sentencia (como lo sealaba el derogado artculo 702), el proceso sigue teniendo una fase cognitoria sumaria en la que se resuelve la controversia, y por ello el ejecutado debera tener la posibilidad de defenderse ya sea mediante la apertura de un proceso paralelo plenario o un plenario posterior. En lo que respecta a la ejecucin de garantas, su tramitacin se diluye en el proceso nico. Antes de la modificacin, ella se llevaba a cabo en un proceso que tena una serie de privilegios injustificados a favor del ejecutante, pues la limitacin de plazos, medios probatorios y causales de contradiccin era mayor que en el caso del proceso ejecutivo. As, por ejemplo, en el ejecutivo se poda contradecir alegando: 1) inexigibilidad o iliquidez de la obligacin; 2) nulidad formal o falsedad del ttulo, o que haba sido llenado de distinta manera a lo acordado; 3) extincin de la obligacin; 4) excepciones y defensas previas; mientras en el proceso de ejecucin solo se poda alegar: 1) nulidad formal del ttulo; 2) inexigibilidad o extincin de la obligacin; 3) prescripcin de la obligacin. En lo que respecta a la prueba, en el primer caso se admita la declaracin de parte, documentos y pericia; mientras en el segundo solo se admita la prueba documental. Adems, en el primer caso se poda apelarse el mandato ejecutivo, y ello no estaba previsto para el proceso de ejecucin de

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PROCESO DE EJECUCIN

garantas. Finalmente, el plazo para apelar la sentencia del proceso ejecutivo era de 5 das y el plazo para apelar el auto que ordenaba la ejecucin era de 3 das. Ahora el legislador ha unificado estas reglas, por lo menos, como sealamos, para todos los ttulos de formacin extrajudicial, pero reafirmando una posicin poco respetuosa para con el derecho de defensa. As, en relacin con las causales de contradiccin ha establecido: 1) inexigibilidad o iliquidez del ttulo; 2) nulidad formal o falsedad del ttulo o que se haya completado de distinta manera a lo acordado; 3) la extincin de la obligacin exigida; confirmado adems la posibilidad de oponer excepciones y defensas previas, pero precisando que estas solo pueden ser de naturaleza procesal (con lo cual cierra el debate de la posibilidad de contradecir basndose en el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores, las llamadas excepciones cambiarias). En lo que respecta a los medios probatorios se ha optado por admitir la declaracin de parte, la prueba documental y la pericia. En lo que respecta al mandato ejecutivo se ha omitido la posibilidad de que el juez califique el ttulo verificando los requisitos formales (como lo estableca el derogado artculo 697), y consecuentemente se ha omitido la posibilidad de que este pueda ser apelado. No obstante esta unificacin de reglas, que como se ve, tiene puntos tomados del derogado proceso de ejecucin de garantas y otros del proceso ejecutivo, se mantienen una serie de reglas especiales en la ejecucin de garantas. A diferencia del proceso nico, al parecer aqu el mandato ejecutivo debe evaluar o calificar el ttulo, pues el segundo prrafo del artculo 720 establece que la resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificar al ejecutado cuando queda consentida o ejecutoriada. Adems, se ha establecido en ese mismo prrafo una suerte de litisconsorcio necesario por el cual, en el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Pero el mayor problema de la ejecucin de garantas sigue siendo la indeterminacin del ttulo. En la anterior regulacin solo se

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estableca que deberan anexarse a la demanda el documento que contena la garanta y el saldo deudor (artculo 720). Ello dio pie a que la jurisprudencia tenga posiciones contradictorias en relacin con cul era el ttulo ejecutivo en este caso, sobre todo si el saldo deudor es un documento unilateral y el documento donde consta la garanta no siempre poda asegurar que la obligacin garantizada era ejecutable (cierta, expresa, exigible y lquida), por ejemplo, en el caso de la garanta sbana. Con la nueva regulacin, los problemas se mantienen pues se seala que procede la ejecucin siempre que se cumpla con las formalidades establecidas en la ley y: la obligacin g arantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. Aqu el problema es maysculo pues se ha establecido como ttulo ejecutivo para este caso, alternativamente dos entidades: un ttulo ejecutivo expresamente establecido en la ley o aquel documento donde consta la obligacin garantizada. El problema es que en este ltimo caso no se sabe cul es ese documento, por lo que se vuelve al problema de la anterior regulacin. Por ello, consideramos que la interpretacin que debera dar la jurisprudencia es entender que la ejecucin de garantas solo debe ser procedente cuando se adjunta un ttulo que la ley ha establecido indubitablemente como tal.

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CAPTULO V

Ejecucin Forzada

I. INICIO DE LA EJECUCIN FORZADA


1. Para qu sirve la ejecucin forzada? Mediante la ejecucin forzada se busca realizar los bienes afectados del deudor para que con su producto se pague efectivamente al acreedor. Existen dos mecanismos para ello: i) el remate; y, ii) la adjudicacin. En otras palabras, la ejecucin forzada tiene como objetivo lograr satisfacer el crdito del acreedor ejecutante a travs del remate o la adjudicacin en pago de los bienes afectados del deudor. Base legal:
Artculo 725 del Cdigo Procesal Civil.

2. En qu casos se justifica la ejecucin forzada? La ejecucin forzada encuentra justificacin solo si el condenado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, lo que faculta al juez a enajenar los bienes de aquel y con su producto pagar al acreedor ejecutante. Para ello el juez tiene dos mecanismos: la enajenacin (remate) y la adjudicacin. No se permiten en esta etapa del proceso otras posibilidades de realizacin forzosa, como, por ejemplo, la entrega en administracin del patrimonio afectado, que se presenta en otras legislaciones. 231

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Base legal:
Artculo 725 del Cdigo Procesal Civil.

3. Cules son los presupuestos para iniciar la ejecucin forzada? Para iniciar la ejecucin forzada deben presentarse los siguientes presupuestos: a) la existencia de un ttulo de ejecucin. b) el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin iniciativa del deudor. c) La existencia de un patrimonio ejecutable que permita transferir ciertos bienes (o su equivalente en dinero), del patrimonio del deudor al del acreedor. As, para iniciar la ejecucin forzada es preciso que existan bienes afectados del deudor, con los cuales se pueda garantizar el cumplimiento del crdito que este tiene a favor del acreedor ejecutante. Una vez afectados dichos bienes se procede a la ejecucin forzada de estos, para lo cual es necesario que el acreedor ejecutante presente una solicitud ante el juez, a fin de que este inicie la ejecucin forzada. Base legal:
Artculo 725 del Cdigo Procesal Civil.

4. Cmo se inicia y termina el procedimiento de ejecucin forzada? La ejecucin forzada en estricto se inicia una vez que el juez ordena llevar adelante la ejecucin, y concluye cuando se realiza el pago ntegro del crdito que ostenta el acreedor ejecutante, con el producto del remate o con la adjudicacin en pago; o, en todo caso, cuando antes de ello el ejecutado paga el total de la obligacin ms los intereses, las costas y costos del proceso.

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EJECUCIN FORZADA

Base legal:
Artculo 727 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Ante el cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en la transaccin se requiri el pago, lo que implica el inicio de la ejecucin forzada, etapa procesal necesaria para dar cumplimiento a los acuerdos arribados por las partes en la transaccin. La transaccin por tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo lo establecido para la ejecucin forzada (Exp. N 14699, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 220-221). La ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecucin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses (Exp. N 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 534).

II. INTERVENCIN DE ACREEDORES NO EJECUTANTES


1. Adems del ejecutante, un tercero puede intervenir en la ejecucin forzada? En el desarrollo de la ejecucin forzada se encuentra permitido que se presente la intervencin de cualquier otro acreedor que tenga afectado el mismo bien materia de ejecucin. Los derechos de este tercero dependern de la naturaleza y estado de su crdito. Esta regla es muy importante porque la norma precisa que en caso de que la intervencin del tercero se produzca despus de realizada la ejecucin forzada, este solo tendr derecho al remanente que exista.

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Base legal:
Artculo 726 del Cdigo Procesal Civil.

2. Hasta qu momento puede intervenir el tercero para incorporarse vlidamente al proceso? El artculo 726 del Cdigo Procesal Civil establece que la oportunidad que tiene el afectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecucin forzada. Sobre el particular, la Casacin N 709-2003-Ucayali, de fecha 24 de agosto de 2004, publicada en el diario oficial el 1 de diciembre de 2004, precis que el momento en que se puede considerar efectuada la ejecucin forzada, a efectos del mencionado artculo 726, es con el pago ntegro al ejecutante del producto del remate o con la adjudicacin. En consecuencia, si no se ha presentado ninguna de estas dos circunstancias todava sera vlido que los acreedores no ejecutantes presenten su solicitud de incorporacin al proceso. Base legal:
Artculo 726 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro crdito, no es bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito para que se suspenda la misma. Esta controversia se resuelve de conformidad con el artculo 726 del CPC (Exp. N 567-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 173-174).

3. Cules son las consecuencias de la intervencin de los terceros acreedores no ejecutantes? En principio, estos terceros acreedores debern acreditar ante el juzgado el crdito y el derecho sobre el bien materia de ejecucin. De 234

EJECUCIN FORZADA

considerarlo procedente, el juez resolver sobre las obligaciones demandadas (esto es, tanto del ejecutante como de los terceros) y ordenar la venta del bien estableciendo el orden de preferencia de cada crdito y la liquidacin de cada uno de ellos. Base legal:
Artculo 726 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Si bien la demanda de tercera fue admitida con posterioridad al remate del inmueble, tambin lo es que dicha demanda fue interpuesta cuando an no se haba producido el remate del inmueble, por lo que la demanda se interpuso en forma oportuna. En consecuencia, debido a que resulta evidente que la decisin a recaer en el proceso de tercera va a incidir directamente en el derecho del adjudicatario y podra producir afectacin, dicha persona debe ser emplazada con la demanda a fin de lograr una sentencia vlida (CAS. N 484-2003 - Cono Norte, El Peruano, 01/12/2003). La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, pudiendo presentarse la demanda en Mesa de Partes incluso antes de que se inicie el remate programado para ese mismo da. El argumento de que la demanda recin fue entregada al da siguiente de su presentacin no es vlido, pues no es responsabilidad del litigante la demora en el trmite que le d la Mesa de Partes nica a las demandas ingresadas hasta que las entregue a los juzgados respectivos, as como hasta que se produzca la respectiva calificacin (Casacin 153-98-Arequipa, 11/11/1998).

III. EL REMATE
1. En qu consiste el remate? El remate judicial es la forma ms comn de realizar la ejecucin forzada. Comprende una serie de actos sucesivos que se inician con la 235

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tasacin de los bienes afectados y culminan con la transferencia de los bienes a quien se los haya adjudicado. Por ello, de ninguna manera debe pensarse que el remate judicial solo est constituido por el remate propiamente dicho (es decir, la venta judicial de los bienes afectados del deudor), sino que comprende a su vez diversos actos, tanto anteriores como posteriores al acto de remate, que buscan preparar y concluir el procedimiento de remate judicial. As, dentro de los actos antes mencionados debemos considerar el acto por el cual se tasan los bienes, los actos por los que se convoca a dicho remate, la publicidad de este; y, en general, todo aquello que tienda a la efectiva realizacin de la ejecucin forzada, la cual solo culminar una vez que se haya depositado la suma obtenida por el remate de dichos bienes y la consiguiente transferencia de estos al adjudicatario. Base legal:
Artculo 728 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

2. Cul es la finalidad del remate? La finalidad del remate es transferir al mejor postor el bien objeto de la ejecucin, previo pago del precio ofrecido. De esta manera se busca satisfacer al acreedor ejecutante y a los acreedores concurrentes sus derechos al crdito dinerario reconocido previamente por un mandato judicial. Base legal:
Artculo 728 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los artculos 746 y 747 del Cdigo Procesal Civil constituye la cancelacin de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor para que

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EJECUCIN FORZADA

se le entregue lo que constituy precio base del inmueble, al margen de lo que se pag por l (Exp. N 1072-98, 27/06/1998). Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es peculiaridad en los procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttulo, de donde se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada (Exp. N 1163-01, 26/03/2002). La diligencia de remate, por su naturaleza formal, debe efectuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo, a menos que las partes lo soliciten, resolvindose en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la suspensin se debe a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. N 98-20798-2466, 28/09/1999).

IV . LA TASACIN
1. Para qu sirve la tasacin? Con la tasacin se da inicio al procedimiento del remate judicial. As, una vez que quede firme la resolucin que ordena llevar adelante la ejecucin e individualizados los bienes que servirn para la futura ejecucin forzada, el juez dispone la tasacin de los bienes afectados. Esta es una actividad preparatoria imprescindible para la enajenacin, puesto que el valor de los bienes es desconocido hasta ese momento, salvo que las partes hayan pactado el valor de estos. La tasacin supone entonces un acto pericial, por lo que deber ser realizada por peritos especialistas en la materia, quienes sobre la base de

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sus conocimientos van a determinar el valor actual y real del bien en el mercado. Una vez obtenida la tasacin, el juez podr convocar a remate. Base legal:
Artculo 728 del Cdigo Procesal Civil.

2. Qu debe contener la resolucin que dispone la tasacin? La tasacin de los bienes es dispuesta por el juez a travs de una resolucin, la cual debe contener: a) el nombramiento de dos peritos. b) el plazo dentro del cual, previa aceptacin, deben estos presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa (no mayor a 4 URP). Base legal:
Artculo 728 del Cdigo Procesal Civil.

3. Cmo deben los peritos proceder a la tasacin de los bienes? Los dos peritos nombrados judicialmente deben realizar la tasacin de los bienes de manera individual. Ahora, no es suficiente hacer un estimado del valor del bien en atencin a fotografas, o con solo el acopio de informacin documental de los Registros Pblicos y/o de la municipalidad; todo lo contrario, los peritos debern realizar una vista interna a los bienes, para corroborar la existencia de la fbrica declarada, las dimensiones de esta, el estado de conservacin, antigedad, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. Base legal:
Artculo 728 del Cdigo Procesal Civil.

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4. Qu sucede si los peritos no concuerdan en el valor del inmueble? Los peritos designados emiten dictamen nico si hay acuerdo y, por separado, si hay discordia. En este ltimo caso, el juez proceder a nombrar un tercer perito. Este perito dirimente es quien resuelve la discordia. Base legal:
Artculo 728 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en l, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacin, mxime si en este mismo documento se menciona que se deber practicar una valoracin cuando se adjudique el bien y se permita su inspeccin (Exp. N 1411-2002, 27/08/2002). Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio o a peticin de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado, pero en la etapa de la ejecucin forzada (Exp. N 6690-99, 20/07/1999). La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en l, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacin, mxime si en este mismo documento se menciona que se deber practicar una valoracin cuando se

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adjudique el bien y se permita su inspeccin (Exp. N 1411-2002, Cuarta Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, pp. 806-807).

5. En qu casos no es necesaria la tasacin pericial? Existen ciertos casos en los que no se requiere tasacin, como, por ejemplo, cuando las partes han convenido previamente el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucin forzada. Asimismo, no se requerir tasacin cuando los bienes afectados consistan en dinero o tienen cotizacin en el mercado de valores o equivalente, ya que estos bienes no se transfieren en remate pblico. En este caso, es necesario que el juez nombre a un agente de bolsa o corredor de valores para que proceda a vender dichos bienes. Base legal:
Artculo 729 del Cdigo Procesal Civil.

6. El juez puede modificar la tasacin convencional? Pese a la existencia de una tasacin convencional, el artculo 729 del Cdigo Procesal Civil deja a la discrecionalidad del juez para que de oficio o a peticin de parte se practique una nueva tasacin siempre y cuando el valor convenido est desactualizado. La desactualizacin del valor de tasacin puede originarse por el transcurso del tiempo, la prdida de valor de la moneda en que se ha fijado, la incorporacin de mejoras, entre otros factores. Base legal:
Artculo 729 del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio o a peticin de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado, pero en la etapa de la ejecucin forzada (Exp. N 6690-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 618). Si ha transcurrido ms de dos aos de la valorizacin convencional acordada por las partes, nada obsta para que el juez proceda previamente al remate a la tasacin del bien. En el proceso de ejecucin de garantas no corresponde calificar las cualidades del pagar, sino los requisitos y exigencias de la garanta otorgada (Exp. N 3029098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 599). Si los ejecutados piden una nueva tasacin del bien hipotecado por no tener las caractersticas del que primitivamente hipotecaron, el juez tiene la facultad de proceder conforme lo seala el artculo 729 del CPC (Exp. N 512-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 530). El juez se encuentra facultado para ordenar nueva tasacin, no obstante el valor convenido, si considera que existe desactualizacin de dicho valor (Exp. N 402-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 531). El juez de oficio si considera evidente la diferencia entre el monto de la tasacin convencional y la comercial presentada con la demanda, antes de sacar a remate el bien afectado deber proceder conforme al artculo 729 del CPC (Exp. N 739-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 267-269). No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1

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ao y 11 meses de la valoracin hasta la interposicin de la demanda, tal lapso no es trascendental para la devaluacin de los bienes, mxime si ellos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dlar americano. No basta el simple dicho que existe alteracin en los precios, sino que debe ser demostrado (Exp. N 00-13989 (p. 1638), Segunda Sala Civil de Lima, Resolucin Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 824).

7. Las partes pueden formular observaciones a la tasacin? S, es posible. Una vez presentada la tasacin por los dos peritos, esta debe ser puesta en conocimiento de las partes y otros interesados por el plazo de tres das, a efectos de que estas puedan formular sus observaciones. Vencido dicho plazo, el juez puede aprobar o desaprobar la tasacin; y, en caso de desaprobarla, ordenar que se realice una nueva tasacin, ya sea por los mismos peritos o por otros. Esta resolucin que desaprueba la tasacin es inimpugnable. Base legal:
Artculo 730 del Cdigo Procesal Civil.

8. Adems de las partes, otras personas podran observar la tasacin? Las partes no son las nicas que pueden cuestionar la tasacin, sino tambin otros interesados, como sera el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. De esta manera, un acreedor podra cuestionar el reducido valor del bien que influir sobre el precio base del remate. Base legal:
Artculo 730 del Cdigo Procesal Civil.

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V . REMATE
1. Qu debe contener la resolucin que convoca a remate? Una vez aprobada la tasacin, o cuando esta sea innecesaria, el juez debe proceder a convocar al remate judicial. Ello lo realizar a travs de una resolucin que debe: a) fijar da y hora en que deba realizarse el acto de remate. b) designar al funcionario que efectuar el acto de remate. Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate nombrando al martillero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un martillero pblico hbil; la de inmuebles en el local del juzgado y la de muebles en el lugar en que se encuentre el bien. Base legal:
Artculo 731 del Cdigo Procesal Civil.

2. Puede recusarse al martillero? Como rgano de auxilio judicial, el martillero est sujeto a las causales de recusacin que detalla el artculo 307 del Cdigo Procesal Civil. As, el martillero podr ser recusado si: a) Es amigo ntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequvocos. b) El o su cnyuge o concubino, o su pariente en la lnea directa o en la lnea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crdito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio pblico.

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c) l o su cnyuge o concubino son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes. d) Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Pblico, perito, testigo o defensor. e) Tiene inters directo o indirecto en el resultado del proceso. f) Exista proceso vigente entre l o su cnyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso. Base legal:
Artculo 307 del Cdigo Procesal Civil.

3. Cmo debe publicitarse el remate? La convocatoria a remate debe publicarse en el diario de los avisos judiciales del lugar donde se efectuar dicho acto. El anuncio se realizar por tres das tratndose de bienes muebles y seis das en caso de inmuebles. En caso de no haber diario, la convocatoria se publicar en otro medio de notificacin edictal. Tratndose de inmuebles, adems de las publicaciones sealadas, debern colocarse avisos del remate en un lugar visible de estos, as como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del secretario de juzgado. En caso de muebles, los avisos deben colocarse en el local donde se realizar el acto de remate. Base legal:
Artculo 733 del Cdigo Procesal Civil.

4. El ejecutado puede renunciar a la publicidad del remate? El ltimo prrafo del artculo 733 del Cdigo Procesal Civil establece que la publicidad del remate no puede omitirse aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad. Ello en razn a que la convocatoria se realiza con el objetivo de difundir el remate judicial. 244

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Base legal:
Artculo 733 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea en das hbiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima publicacin y la diligencia de remate. (Exp. N 18757-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 591). La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse con exactitud los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su extensin y dimensin, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario. El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantas procesales para satisfacer con equidad al mandato materia de la decisin final (Exp. N 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 618-620). Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos (Exp. N N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539). Es nulo el remate si los avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este (Exp. N 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370). Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el bien que se ofrece en remate (Exp. N 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 371-374).

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5. Qu debe contener el aviso de remate? El anuncio del remate debe contener: a) el nombre de las partes y de los terceros legitimados, es decir, el del acreedor ejecutante, el del ejecutado y de los dems acreedores que intervienen en el proceso. b) el bien a rematar, y de ser posible su descripcin y sus caractersticas. c) la relacin de las afectaciones del bien. d) el valor de tasacin y el precio base. e) el lugar, da y hora del remate. f) el nombre del funcionario que realizar el remate. g) el porcentaje que debe depositar para participar en el remate. h) el nombre del juez y del secretario de juzgado y la firma de este. Base legal:
Artculo 734 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos (Exp. N N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539).

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6. Cules son los requisitos para ser postor? Una vez que las personas interesadas tomen conocimiento de la convocatoria a remate, podrn presentarse a efectos de ser considerados como posibles postores. Para ser admitido como postor es necesario que el interesado, antes del inicio del acto de remate, cumpla con depositar, ya sea en efectivo o en cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al 10% del valor de tasacin del bien afectado. Tanto el ejecutante como el tercero legitimado pueden participar en el acto de remate en calidad de postores, para lo cual estn exentos de realizar el depsito mencionado. En cambio el ejecutado est imposibilitado expresamente de participar en el remate como postor. Una vez realizado el acto de remate y de haberse procedido a otorgar en adjudicacin los bienes al mejor postor, se proceder a devolver las sumas depositadas a los postores que no fueron favorecidos en el acto de remate. Base legal:
Artculo 735 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiciables a que sufraguen los aranceles (Exp. N 1366-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 535). Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando la tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al mismo acto; adems, que por imperio del artculo 735

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del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien (Exp. N 1240-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6; Gaceta Jurdica, p. 805).

CONSULTA
Si no se permite que el ejecutante sea postor porque su DNI ha caducado, el acto de remate est viciado? El ejecutante en un proceso de ejecucin de garantas quiere intervenir como postor en la tercera convocatoria, para evitar que el bien sea vendido a un valor menor del que corresponde y as no pueda satisfacer su crdito. Sin embargo, el martillero niega su intervencin sealando que no cuenta con un DNI vigente y, por lo tanto, no puede intervenir como postor. El ejecutante nos consulta si puede impugnar el acta de remate.

Respuesta: La Ley Orgnica del Reniec (Ley N 26497) seala que el DNI constituye la nica cdula de identidad personal para los actos civiles, comerciales y judiciales. Se seala adems que su uso es obligatorio. Con relacin a la validez y la renovacin del DNI, el artculo 37 de la referida Ley Orgnica establece que: El Documento Nacional de Identidad (DNI) tendr una validez de seis aos, en tanto no sufra deterioro considerable o no se produzcan en su titular cambios de estado civil, cambios en su decisin de ceder o no sus rganos y tejidos para fines de transplante

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o injerto despus de su muerte, cambios de nombre o alteraciones sustanciales en su apariencia fsica, como consecuencia de accidentes o similares, en virtud del cual la fotografa pierde total valor identificatorio. En este caso, el Registro emitir un nuevo documento con los cambios que sean necesarios. Vencido el periodo ordinario de validez, el Documento Nacional de Identidad (DNI) deber ser renovado por igual plazo (artculo 37). La norma en ningn lugar establece que el DNI no renovado tiene como consecuencia la imposibilidad de realizar actos civiles o judiciales, solo establece el deber de los ciudadanos de renovarlos. Ahora bien, en la Ley N 27728 - Ley del Martillero Pblico, se establece que es obligacin del martillero: verificar la identidad del comprador, percibir el pago y los honorarios; y otorgar el recibo de ley () (artculo 16 inciso 9). Es decir, el martillero debe verificar la identidad de los postores, pero no establece que para ello el DNI debe encontrarse renovado, por lo que podemos inferir que el DNI mantiene su funcin identificatoria, aun si ha caducado. As lo entiende, por ejemplo, la Resolucin Jefatural N 492-2007/ JNAC/Reniec, referida al caso en el que el DNI caduque por no renovarse el estado civil. Aqu se seala que esta situacin no afecta su valor identificatorio y el derecho de su titular al sufragio, as como la realizacin de actos civiles en los que la verificacin del estado civil no sea indispensable. As, la nica manera de que el DNI no renovado impida que se realicen actos civiles y judiciales es que la norma expresamente as lo seale. En el Cdigo Procesal Civil, en ningn lugar se establece que el DNI renovado es imprescindible para presentar escritos o demandas, en el caso de demandas judiciales se limita a establecer que a ella debe acompaarse copia legible del documento de identidad

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del demandante y, en su caso, del representante (artculo 425). Es decir, no se hace distinciones sobre la caducidad o vigencia del documento. En el caso de los requisitos para ser postor la norma se limita a sealar que: Solo se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado (). (artculo 735). Entender que el DNI no renovado o caduco impide a su titular realizar actuaciones judiciales implica afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho que se refleja en todo el iter procesal, incluso en la etapa de remate del bien. En el presente caso, al no existir norma expresa que as lo seale, el DNI caduco no perda su valor identificatorio, por lo que el martillero debi permitir que el ejecutante participe en el remate. Por ello, si bien de acuerdo al artculo 743 del Cdigo Procesal Civil: la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto; nos encontramos ante una clusula abierta denominada Aspectos formales del remate que debe ser integrada por el operador jurdico; as, podemos entender que la negativa a la intervencin legtima del ejecutante al remate es un aspecto formal del remate (contravencin del artculo 735 del CPC que constituye una norma procedimental del remate) que al ser afectado legitima la pretensin de anular el remate mismo.

7. Cmo debe calcularse la base de la postura? La base de la postura debe ser las 2/3 partes del valor de tasacin del bien. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en S/. 900,000, el precio base para el remate ser de S/. 600,000, en primera convocatoria.

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Ahora bien, puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el remate. Entonces, el precio base para la siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del Cdigo Procesal Civil, esto es, un 15% menos. Esto significa que, declarado desierto el primer remate y formulada la segunda convocatoria, en nuestro ejemplo antes citado, el bien a rematar tendr como base de la postura un monto de S/. 510,000 (S/. 600,000 menos el 15%). Si se recurre a una tercera convocatoria, la base de la postura ser menos el 15% del precio base de la segunda, esto es S/. 433,500 (S/. 510,000 menos el 15%). Base legal:
Artculos 736 y 742 del Cdigo Procesal Civil.

8. Cmo debe actuarse en caso de que el remate comprenda varios bienes? En el supuesto del remate de varios bienes debe preferirse la adquisicin conjunta de estos, pero con la condicin de que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Para ser viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan sido valorizados de manera individual, caso contrario, bastara que un postor solo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que salen a remate para que este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada bien. Base legal:
Artculo 736 del Cdigo Procesal Civil.

9. Cmo debe iniciarse el remate? En el da y hora sealados en la convocatoria, el acto de remate se iniciar con la lectura de la relacin de los bienes y condiciones del remate, continuando con el anuncio de cada una de las posturas a medida que se realicen. El martillero adjudicar el bien a quien realice la postura ms

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alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que se realice una mejor oferta, con lo cual el remate del bien o los bienes afectados queda concluido. No se requiere la presencia de alguna de las partes para el desarrollo del remate, porque puede operar aun sin estas. El acto del remate puede acabar de dos formas: con la adjudicacin a un postor o con la declaracin de desierto por falta de postores. En este ltimo supuesto, al ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate. Base legal:
Artculo 737 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La diligencia de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo a menos que las partes lo soliciten, resolvindose en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la suspensin se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. N 98-20798-2466, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 592). La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. N 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593). El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp. N 2290-98,

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Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 580). No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio de las posturas, pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura ms alta. En consecuencia, debe entenderse que si la tercera de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecucin de un bien, la oportunidad para interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago del bien al ejecutante (Casacin N 776-01Apurmac, publicada el 30 de noviembre de 2001). El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp. N 2290-98, 13/04/1998). Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien est a disposicin del juzgado (Exp. N 24910-1746-98. 27/10/1999).

10. Qu debe contener el acta de remate? Una vez realizado el acto de remate se proceder a sentar acta del mismo, lo cual ser realizado por el secretario de juzgado o por el martillero, segn corresponda. Dicha acta de remate debe consignar el lugar, fecha y hora del acto; el nombre del ejecutante, del tercero legitimado

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y del ejecutado; el nombre de los postores y las posturas efectuadas; el nombre del adjudicatario; y la cantidad obtenida con el remate. El acta de remate debe estar firmada por el juez, o en su caso por el martillero, por el secretario del juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si es que estn presentes. Despus de ello, se proceder a anexar el acta de remate al expediente a fin de dejar constancia de la realizacin del acto. La informacin que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciada y quines han intervenido en l. Adems, ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el remate. Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden para que el adjudicatario de un inmueble deposite el saldo del precio dentro del tercer da. El acta tambin es importante porque se requiere para materializar la transferencia de bien inscrito en Registros Pblicos. Base legal:
Artculo 738 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Si en la diligencia de remate se ha consignado que dicha parcela se encuentra ubicada en la Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callejn de la Rama de Cala, debe tenerse presente lo establecido en el artculo 209 del Cdigo Civil. El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, objeto o el acto designado (Exp. N 883-2000, Sala Civil de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 809).

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11. En qu plazo el adjudicatario deber pagar el precio y cmo se proceder a la transferencia de propiedad? En el caso de bienes muebles, el pago se debe efectuar en el mismo acto del remate, debindose entregar de inmediato el bien al adjudicatario, es decir, a aquel que adquiri el bien objeto por realizar la postura ms alta. Una vez efectuado el pago del saldo del precio, el martillero proceder a depositar dicha suma en el Banco de la Nacin, a la orden del juzgado, a ms tardar al da siguiente de realizado el acto de remate, con lo cual concluye el procedimiento de remate judicial. En el caso de bienes inmuebles, el juez antes de cerrar el acta de remate ordenar al adjudicatario que deposite en el Banco de la Nacin el saldo del precio dentro de los tres das siguientes. Una vez realizado dicho depsito el juez transferir la propiedad del inmueble mediante un auto, el cual contendr: a) la descripcin del bien. b) La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. c) la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de los diez (10) das siguientes, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin. d) la orden de que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro correspondiente, los cuales contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. El auto de adjudicacin en materia de remate de bienes inmuebles es de vital importancia por varias razones, porque con l se da por concluido

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dicho procedimiento y, por otro lado, constituye el acto por el cual se transfiere, en favor del adjudicatario, la propiedad del bien rematado. Base legal:
Artculos 739 y 740 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 598). No puede prevalecer la compraventa celebrada con posterioridad a la adjudicacin del inmueble (Exp. N 405-93-Cusco, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520-521). Habindose ordenado la transferencia del inmueble, con el apercibimiento de lanzamiento, la misma que qued consentida, y no habiendo cumplido la ejecutada con la entrega del bien materia del remate, el juzgado debe materializar la medida porque de lo contrario queda desairado el cumplimiento, al haberse adquirido el bien en subasta pblica y de buena fe por el subastado. En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que crean conveniente (Exp. N 669-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375-376) Si en el proceso de ejecucin de garanta, luego de la adjudicacin del inmueble se procede al lanzamiento de los ocupantes, se advierte la imposibilidad de cumplir ello porque el inmueble de litis, no se

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encuentra identificado e individualizado, es necesario que el juez en atencin al artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos de solucionar dicha incertidumbre. De no existir el lote de terreno, prcticamente la ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del lanzamiento sino a la inejecucin definitiva del mandato (Exp. N 124-02, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, pp. 825-826).

12. Qu sucede si el adjudicatario incumple con el pago? En caso de que el adjudicatario no cumpla con depositar el saldo del precio dentro del plazo sealado, el juez est facultado a declarar la nulidad del remate y, por ende, convocar a un nuevo procedimiento. Con ello el adjudicatario incumpliente se har acreedor a una doble sancin: a) perder la suma que deposit a efectos de ser admitido como postor, la cual ser destinada a cubrir los gastos del anulado remate, y en caso de existir un saldo ser destinado como un ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. b) quedar impedido de participar en el nuevo remate a convocarse. Adems, queda a salvo el derecho del acreedor ejecutante para reclamar al adjudicatario incumpliente el pago de los daos y perjuicios que se le hubiesen ocasionado con dicho incumplimiento. Base legal:
Artculo 741 del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 598).

13. Cmo debe procederse ante la no presencia de postores? Ante la frustracin del remate por falta de postores en la primera convocatoria, el juez proceder a convocar a una segunda reduciendo en un 15% el precio base; y si en esta segunda convocatoria tampoco se presentan postores se procede a convocar a una tercera con la respectiva reduccin del 15%. Si en la tercera convocatoria tampoco hay postores, a solicitud del ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. Si ante la ausencia de postores el ejecutante opta por no solicitar su adjudicacin en el plazo de diez das, el juez sin levantar el embargo dispondr nueva tasacin y remate, y as sucesivamente. Base legal:
Artculo 742 del Cdigo Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA
La Ley N 27740 que modifica el artculo 742 del Cdigo Procesal Civil dispone nueva tasacin para el caso de una tercera convocatoria en la que no haya postores y que el ejecutante no solicite su adjudicacin directa. Voto por mayora: Dicha norma no es de aplicacin inmediata incluso al proceso en trmite, por tanto debe ampararse la cuarta convocatoria a remate del bien de litis (Exp. N 965-2003, Segunda Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 813). Debe ampararse la nulidad del remate si el demandado alega haber cancelado totalmente la obligacin demandada, y ha presentado la liquidacin que ha sido admitida a trmite pero que est pendiente de resolucin y pronunciamiento del perito, no obstante lo cual, se ordena por lo tanto, no se debera haber ordenado un cuarto remate (Exp. N 267-2002, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 816).

14. En qu casos puede solicitarse la nulidad del remate? La nulidad es un remedio procesal que permite rectificar los errores que surjan en el decurso de un proceso, siempre y cuando esos errores causen agravio para quien lo alega. Asimismo, solo puede sancionarse con nulidad cuando exista una causa establecida en la ley. En ese sentido, se puede solicitar la nulidad del remate por el incumplimiento de alguno de los requisitos formales del propio acto procesal y no en las normas relativas a la nulidad de los actos jurdicos. Asimismo, debe interponerse dentro del tercer da de realizado el acto, se haya o no notificado el acta de remate. Por lo tanto, puede solicitarse la nulidad del remate si se ha tomado como referente para fijar el precio base el valor de realizacin inmediata del bien y no el comercial, o al admitir como postor y adjudicar el bien a quien presenta como oblaje el 10% del valor del precio base, cuando 259

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debi ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar nulidad del remate la convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las 2/3 partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base. Base legal:
Artculo 743 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate. Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser ventilado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N 1472-98, 16/07/1998). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de ste y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto (Exp. N 2974-341-98, 13/04/1999). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez o ineficacia del acto jurdico (Exp. N 2114-98, 13/11/1998). No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiciables a que sufraguen los aranceles (Exp. N 1366-97, 01/09/1997).

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La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate, pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. N 98-40283-3311, 22/11/1999). La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. N 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez o ineficacia del acto jurdico (Exp. N 211498, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 543). El pedido de nulidad y oposicin al remate que se fundamentan en la propiedad del bien a rematar, debi hacerse en va de tercera, por ser esta la figura procesal que corresponde al caso. Son extemporneas las articulaciones, pues han tenido expedito su derecho a partir del ao 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para pretender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a travs de peticiones que no corresponden al trmite del proceso (Exp. N 1743-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 544-545). Es nulo el remate si los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de este (Exp. N 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370).

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Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el bien que se ofrece en remate (Exp. N 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias , Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se interpone dentro del tercer da de realizado (Exp. N 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias , Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 374-375).

DOCUMENTO
Escrito planteando nulidad de remate Secretario : .................... Expediente : .................... Cuaderno Escrito Sumilla : PRINCIPAL. : N ............ : Solicita se declare nulidad del remate

AL JUZGADO CIVIL DE ............ ...................., en los seguidos por sobre ; atentamente, digo: Que, dentro del plazo de ley, y de acuerdo con lo normado en los artculos 171 primer prrafo y 743 del Cdigo Procesal Civil,

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solicito al juzgado se declare la nulidad del remate efectuado el da de de , sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: I. HECHOS QUE CONFIGURAN LA CAUSAL DE NULIDAD: 1.- Que, respecto del remate cuya convocatoria fue dispuesta mediante resolucin N, de fecha , no se ha cumplido con ....... (precisar en qu consiste el defecto u omisin formal invocado, ya sea en la convocatoria o publicidad del remate o en el acto mismo del remate), conforme se desprende de los propios actuados. 2.- Que, en consecuencia, el remate efectuado el da de de resulta nulo debido al defecto (omisin) formal descrito en el punto anterior y por disponerlo as el artculo 743 del Cdigo Procesal Civil. II. INTERS PARA PEDIR LA NULIDAD: El recurrente tiene inters para pedir la nulidad porque el incumplimiento de las formalidades que la ley procesal prev para el remate afecta mi derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso y me perjudica econmicamente.

III. SUSTENTO DEL PEDIDO DE NULIDAD: El presente pedido de nulidad se sustenta principalmente en las siguientes normas legales: Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Parte inicial del primer prrafo del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley.

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Artculo 743 del Cdigo Procesal Civil, numeral que establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 741 del dicho Cdigo adjetivo (referido a la nulidad del remate por incumplimiento del adjudicatario en el pago del saldo del precio del remate de bien inmueble), la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. POR TANTO: Al juzgado, solicito se sirva tener por planteada la presente nulidad y, en su oportunidad declararla fundada, anulando el remate realizado el da de de . OTROS DIGO: Que, adjunto el siguiente anexo: 1-A. Tasa judicial por concepto de solicitud de nulidad de actos procesales. Ciudad, ................... Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

vI. LA ADJUDICACIN
1. En qu casos se produce la adjudicacin del bien sujeto a remate? En la ejecucin forzada la adjudicacin del bien rematado puede darse en dos formas: i) en el remate; o, ii) una vez frustrado este. La adjudicacin en remate se da cuando una vez realizado dicho acto se procede a redactar el acta de remate en la cual, entre otros datos, cons-

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ta el nombre del adjudicatario, que es el postor a quien se le adjudic el bien por realizar la postura ms alta. En cambio, la adjudicacin en pago viene a ser una forma accesoria de realizacin de la ejecucin forzada. Se realiza cuando, una vez frustrado el remate, debido a que en la tercera convocatoria no se han presentado postores, el ejecutante o en su caso el tercero legitimado solicita al juez la adjudicacin del bien en pago del crdito que ostenta. Para ello, el ejecutante deber presentar la solicitud de adjudicacin en pago dentro de los diez das siguientes de frustrado el remate. De no presentarse dicha solicitud, el juez proceder a disponer una nueva tasacin y remate bajo las mismas condiciones, repitindose el mismo trmite tantas veces sea necesario hasta que aparezca un postor o hasta que el acreedor ejecutante solicite la adjudicacin del bien. Base legal:
Artculo 744 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. La Ley no distingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp. N 2877-99, 26/11/1999). Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario, significara obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundara en perjuicio de la propia ejecutada (Exp. N 4657-972-98, 07/05/1999). Si a la fecha materia de adjudicacin del inmueble no figura ninguna carga relativa al arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adquiri el bien bajo la fe del registro

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El adjudicatario de un bien materia de embargo y remate, tiene derecho a la entrega del mismo y al lanzamiento del tercero que lo ocupe. La celebracin de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble gravado, conlleva implcito para el arrendatario la posibilidad de su lanzamiento (Exp. N 809-99, 28/09/1999). El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, la adjudicacin de los bienes en pago de su crdito (Exp. N 98-14224-2122, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 595). Nada prohbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero, pues nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe (Exp. N 98-40283-3591, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 596). No existe mandato normativo alguno que obligue a la adjudicacin del bien, luego de varias frustraciones de remate al demandado. Es vlida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria, sobre la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria (Exp. N 2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 585). La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. La ley no distingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp. N 2877-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 622-623).

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Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario significara obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundara en perjuicio de la propia ejecutada (Exp. N 4657-972-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 623). No resulta ajustado a derecho sealar que por lo menos deben existir dos convocatorias a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere (Exp. N 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 569). Si el demandante acreedor se ha adjudicado en remate el bien, y pretende compensar con su crdito que emana del propio proceso parte del precio subastado, es obvio que dicha compensacin dependa de la liquidacin que se efecte sobre los intereses, costas y costos del proceso por lo que no puede ser de aplicacin el artculo 741 del CPC. Estando pendiente de determinar cunto se compensa y cunto debe consignar el adjudicatario acreedor, el juzgado luego de verificar cul es el remanente de lo que debe consignar el acreedor, deber requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de 3 das (Exp. N 1248-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 570). Si bien el artculo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cualquier acto jurdico destinado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse al extremo de contrariar una norma de cumplimiento imperativo. La adjudicacin directa del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo ocurre respecto a la renuncia a la interposicin de medios impugnatorios (Exp. N N-514-97, Primera Sala Civil,

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Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 377). Para la adjudicacin se busca a travs de la publicidad lograr, va las convocatorias a remate pblico, y mediante la oferta y la demanda, fijar el precio real del inmueble, situacin que se ha determinado en razn a las rebajas establecidas por ley, y a la falta de postores que oferten suma mayor. Es vlida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria (Exp. N 2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 546).

2. Qu sucede si ms de un sujeto solicita la adjudicacin en pago del bien objeto de remate? El artculo 744 del Cdigo Procesal Civil permite que el ejecutante y el tercero legitimado puedan solicitar la adjudicacin en pago del bien. Ambos estn facultados para ejercer ese pedido, por lo que solo procedera la adjudicacin en tales circunstancias si existe acuerdo entre ellos. As, en el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio con varios departamentos, los interesados podran distribuir la adjudicacin de dichos departamentos en atencin al monto de sus crditos. O tambin podran convenir en la copropiedad del inmueble de acuerdo a las cuotas ideales que correspondan. Base legal:
Artculo 745 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando la tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros

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postores concurren al mismo acto; adems, que por imperio del artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien (Exp. N 1240-2002, 15/10/2002). No resulta ajustado a derecho sealar, que por lo menos deben existir dos convocatorias a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere (Exp. N 687-98, 03/04/1998). No obstante que con el remate el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien, hubiere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra can-celarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605-99, 27/07/1999).

VII. EL PAGO
1. Cmo debe procederse a la liquidacin? La ejecucin forzada tiene como finalidad lograr la satisfaccin del crdito dinerario del acreedor ejecutante. Esto se obtiene mediante la entrega de una cantidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidacin del crdito, los intereses y gastos procesales.

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Esta liquidacin se practica por el secretario del juzgado, dentro del plazo que le seale, bajo responsabilidad por la demora. Aplicando las reglas previstas en el Cdigo Civil, primero deber liquidarse los intereses y por ltimo el capital. Base legal:
Artculo 746 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
La ejecucin forzada concluye cuando se hace pago al interesado con el producto del remate o con la adjudicacin, o si el ejecutado paga en su integridad la obligacin y sus intereses. En tal sentido, el plazo para la interposicin de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto que resuelve la contradiccin debe computarse a partir de la fecha en que se hizo pago al ejecutante con el producto del remate. (Cas. N 1365-96, 17/11/1997). Los pagos a cuenta, sern descontados conforme a ley en la etapa de ejecucin de sentencia; y sobre el cuestionamiento al monto a pagar en el mandato de ejecucin, se tiene que dicha suma corresponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria, el cual acredita la obligacin materia de ejecucin (Cas. N 415-2008-Lima, 1 Sala Civil Permanente Suprema, 19 de marzo de 2008). Si la ejecutada acredita haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las sumas contenidas en las letras de cambio, por haber sido efectuados dichos pagos con posterioridad al protesto de los ttulos valores, estos deben deducirse en su oportunidad, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 1257 del CC (Exp. N 9910908-2213, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 199). Si bien los recibos de pago no se encuentran firmados por el ejecutante, el haber encontrado en dichos recibos efectos grficos de este, lleva a la conclusin que fueron emitidos por aquel. Procede

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exonerrsele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago que debe satisfacer la ejecutada, bajo la imputacin que prev el artculo 1259 del CC. La ley no prohbe al juez de la causa reproducir en su decisin, aquellos argumentos periciales que crea conveniente (Exp. N 1144-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 200). Es vlida la decisin del juez que desaprueba la liquidacin de intereses que no precisa la forma ni el mtodo empleado para llegar al resultado final, as como no precisa el periodo de aplicacin de la tasa convenida. Debe designar el juez un perito judicial para que realice la pericia. El monto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso, las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como pretensin (Exp. N 8658-2052-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 449).

2. Cmo se procede al reparto de lo obtenido en la liquidacin? Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero, se procede al reparto de este, segn el derecho que invoquen los ejecutantes. As, podran presentarse las siguientes situaciones: a) Que concurran varios acreedores ejecutantes con derechos distintos: el producto del remate ser distribuido en atencin al derecho de cada uno de los ejecutantes. b) Que concurran varios acreedores sin derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir las obligaciones: el pago de dichas obligaciones se efectuar a prorrata. Si entre dichos acreedores existe uno con derecho preferente, el crdito de este ser satisfecho en primer lugar y el de los otros se realizar a prorrata.

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Luego de ese reparto, si hay un remanente le ser entregado al ejecutado. Base legal:
Artculos 746 y 748 del Cdigo Procesal Civil.

3. Puede impugnarse la distribucin efectuada por el juez? El juez deber establecer la distribucin de la liquidacin en un auto, el cual puede ser observado dentro de los tres das siguientes a su notificacin. Si despus de la distribucin existe un remanente, este le ser entregado al ejecutado. Base legal:
Artculo 747 del Cdigo Procesal Civil.

4. Cules son las consecuencias de que la suma obtenida sea menor o mayor a la deuda? Puede darse el caso de que la suma obtenida no cubra la deuda principal, intereses y costas. En este escenario, el ejecutado sigue siendo deudor y puede procederse al embargo y remate de otros bienes presentes o esperar al futuro. Pero tambin puede darse que la suma obtenida exceda el crdito del ejecutante, ms intereses y gastos. Aqu se le pagar inmediatamente al ejecutante y el resto del dinero (el remanente) deber entregarse al ejecutado. Base legal:
Artculo 747 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los artculos 746 y 747 del CPC constituye la cancelacin

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EJECUCIN FORZADA

de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituy precio base del inmueble, al margen de lo que se pag por l (Exp. N 1072-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 567-568). La liquidacin de intereses a que se refiere el artculo 746 del CPC al haberse suspendido el remate debe ser hecha por el secretario, en el plazo que sealar el juez. No resulta ajustada a derecho la liquidacin de intereses practicada por el ejecutante (Exp. N 2291-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 381-382).

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NDICE GENERAL

INTRODUCCIN..................................................................................................................

PRIMERA SECCIN CONSTITUCIN DE GARANTAS

CAPTULO I

Hipoteca
I. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA 1. En qu consiste la hipoteca?.................................................................................. 2. Cul es la utilidad y ventajas de la hipoteca?. ........................................................ 3. Cules son las caractersticas esenciales de la hipoteca?. ................................................. 4. Cmo se constituye una hipoteca?......................................................................... 5. La inscripcin registral de una hipoteca tiene algn plazo de vigencia?............... 6. Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de voluntades del acreedor y el deudor?. ................................................................................................................ 7. Qu requisitos debe contener el documento en el que conste la hipoteca?........... 8. Quines pueden constituir una hipoteca? . ............................................................ 9. Al constituir una hipoteca una persona arriesga su patrimonio personal?............. 10. Es posible garantizar una obligacin futura con una hipoteca?........................... 11. Es posible que la hipoteca conste en un ttulo valor?............................................ II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA Y DEL ACREEDOR 1. Cules son los principales derechos del acreedor hipotecario?............................. 20 9 10 10 11 12 13 13 14 14 15 15

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS 2. El acreedor puede ceder el crdito garantizado de manera conjunta con la hipoteca?......................................................................................................................... 3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, podra oponer el beneficio de excusin al acreedor?............................................................................................... 4. Una vez cancelado el crdito, el deudor puede pedir el levantamiento de la hipoteca de manera unilateral?. ................................................................................... 5. Qu derechos conserva el constituyente de una hipoteca?.................................... 6. El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador de una obligacin ajena?. 7. Qu acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante actos abusivos del deudor sobre el bien?..................................................................................................... III. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS 1. Qu clase de bienes pueden ser hipotecados?. ...................................................... 2. Podra hipotecarse un inmueble cuya existencia se verificara en el futuro?. ....... 3. Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto?........................................ 4. Podra hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores?. ..................................... 5. Es posible hipotecar parte de un inmueble?........................................................... 6. Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fbrica de un inmueble?................... 7. Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos posteriores? .................. 8. Qu ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado?. ..................................... 9. Qu actos puede realizar el ocupante del bien gravado? ...................................... 10. Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza de demolicin de un inmueble?.................................................................................................................... 11. Existe alguna excepcin al derecho de persecucin del inmueble por el acreedor hipotecario?................................................................................................................. 12. Cul es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas convencionales?........... 13. Qu elementos en comn tienen la hipoteca legal y la convencional?.................. 14. Es posible que el deudor se oponga a la constitucin de la hipoteca legal?.......... 15. Qu formalidades deben observarse en la constitucin de la hipoteca?................ 16. La inscripcin en el registro subsana los vicios que pudieran afectar al contrato de hipoteca?............................................................................................................. 17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos, pueden hipotecarlos?...... 18. Por qu el objeto de la garanta hipotecaria debe ser cierto y determinado?......... 19. Es posible pactar que las partes integrantes de un inmueble hipotecado no estn afectadas por dicha garanta?. ......................................................................................... 20. Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de la cobertura de la hipoteca?......................................................................................................................... 21. Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca constituida en l?.......... 25 26 26 26 27 27 27 28 28 29 29 30 31 32 33 33 34 35 36 37 38

21 21 22 22 24 24

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NDICE GENERAL 22. Si con posterioridad a la constitucin en hipoteca de un terreno se levanta una construccin, le es extensivo el gravamen?........................................................... 23. Si despus de la inscripcin de la hipoteca se constituye un derecho de superficie, lo construido en virtud de este contrato se sujeta al gravamen hipotecario?. 24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipotecado, aquellas se sujetarn tambin al gravamen?.................................................................................. 25. Cul es la diferencia entre reducir el monto del gravamen y pactar la divisibilidad de la hipoteca?. .................................................................................................. IV. CRDITO GARANTIZADO 1. Cules son los crditos comprendidos en la garanta hipotecaria?........................ 2. Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del prstamo otorgado?. ......... 3. Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca?. ....................................... 4. Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad en caso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles?......................................................................................... 5. El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que no constituya nuevas hipotecas?. .. 6. Existe alguna excepcin a la prohibicin de pactar la irrenunciabilidad de constituir gravmenes?.................................................................................................... 7. En qu consiste la reduccin convencional de la hipoteca?.................................. 8. Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la va judicial para solicitar la reduccin del gravamen?............................................................................................ 9. Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que en conjunto constituyen una unidad econmica?. ........................................................................................... 10. Puede adjudicarse el acreedor el inmueble garantizado como pago ante el incumplimiento del deudor?....................................................................................... 11. Existe algn supuesto de excepcin de la prohibicin de la adjudicacin en pago?. 12. En qu consiste la preferencia por antigedad en las hipotecas?. .......................... 13. Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipoteca inscrita con posterioridad? .................................................................................................................. 14. Surte efectos el remate de un inmueble si despus de la constitucin de la hipoteca se inscribieron otros gravmenes o cargas?..................................................... 15. En qu consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras?....................................... 16. En qu consiste la garanta sbana?....................................................................... 17. Puede extinguirse la garanta sbana por la transferencia de la propiedad?.......... 18. Si transcurren diez aos a partir de la inscripcin de una garanta hipotecaria sbana, se extingue esta?...................................................................................................... 19. Si la obligacin principal se sujeta a cierta condicin o plazo, la hipoteca que la garantiza se rige por los mismos trminos?. .................................................................... 20. Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro?............................................... 46 47 48 48 49 49 50 51 51 52 53 54 55 56 56 57 58 59 60 61

39 41 42 45

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS V. EXTINCIN DE LA HIPOTECA 1. Qu diferencia existe entre la extincin y la cancelacin de la hipoteca?............. 2. Qu tipos de cancelacin de la hipoteca existen?.................................................. 3. La extincin de la obligacin genera la extincin de la garanta?......................... 4. Se extingue la hipoteca con la extincin o expropiacin del bien hipotecado?..... 5. Si prescribe la obligacin principal se extingue la hipoteca?........................................... 6. El pago por subrogacin extingue la hipoteca?..................................................... 7. La dacin en pago de la obligacin garantizada extingue la hipoteca?................. 8. Si se anula, rescinde o resuelve la obligacin, se extingue la hipoteca?. ............... 9. Qu diferencia existe entre la condonacin y la renuncia a la garanta como supuestos de extincin de la hipoteca?........................................................................ 10. Puede renunciar en cualquier momento el acreedor a la garanta hipotecaria?..... 11. Puede solicitarse que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crdito?........................................................................................................ 62 63 64 64 65 65 66 67 67 68 68

CAPTULO II

Garanta mobiliaria
I. CONSTITUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA 1. Cules son los beneficios del rgimen de las garantas mobiliarias respecto del acceso al crdito?............................................................................................... 2. Qu es la garanta mobiliaria?. .............................................................................. 3. Cules son los bienes muebles susceptibles de garantizarse en la Ley de Garanta Mobiliaria?............................................................................................................... 4. Se presenta el requisito de especialidad en la garanta mobiliaria?....................... 5. Cmo se aplica la extensin de la garanta respecto del crdito en la garanta mobiliaria?.......................................................................................................... 6. Cmo se aplica la extensin de la garanta respecto del bien?. ........................................ 7. Existen otros supuestos de extensin de la garanta mobiliaria?........................... 8. Puede renunciar el deudor a constituir nuevas garantas sobre el bien?................ 9. Cules son los derechos y deberes del constituyente de la garanta?. .................... 10. Cules son los derechos y deberes del acreedor de la garanta mobiliaria?. .......... 11. Cul es el lmite para la cobertura de las obligaciones garantizadas?................... 12. Puede constituirse una garanta abierta para asegurar obligaciones de terceros?. .... 13. Cmo se constituye una garanta mobiliaria?........................................................ 71 71 72 74 74 75 75 76 77 78 79 79 80

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NDICE GENERAL 14. Cmo se constituye la garanta mobiliaria en los ttulos valores?......................... 15. Para la constitucin de la garanta debern firmar el formulario de inscripcin tanto el constituyente, el acreedor y el deudor?....................................................... 16. Cmo se constituye la garanta sobre los bienes no registrados?................................................. 17. El monto del gravamen de la garanta puede ser determinable?................................................. 18. Qu otros datos deben figurar en el acta notarial o escritura pblica de constitucin de la garanta mobiliaria?................................................................................. 19. En qu consiste la garanta mobiliaria preconstituida?.......................................... 20. Es la garanta preconstituida oponible a terceros?................................................. 21. Qu sucede si por culpa o negligencia del constituyente la garanta preconstituida no se concretiza?................................................................................................. II. Prelacin de los acreedores garantizados 22. Cmo se aplica la prelacin de la garanta mobiliaria frente a otros acreedores?.... 23. Existe derecho de prelacin respecto de la inscripcin de una cesin de derechos?. 24. La prelacin de la garanta mobiliaria rige si esta se constituye sobre ttulos valores?. ........................................................................................................ 25. Qu beneficios depara el rgimen de garantas mobiliarias en materia registral? ... 26. Cules son los actos inscribibles en la constitucin de una garanta mobiliaria?.. 27. Cmo se inscribe una garanta mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC)? . ................................................................................................ 28. En qu consiste la oponibilidad relativa del Registro Mobiliario de Contratos (RMC)?.................................................................................................. 29. En qu consiste el Sistema Integrado de Garantas y Contratos?.......................... III. Inscripcin registral 30. Cmo se realiza la inscripcin registral respecto de los bienes futuros?............... 31. Cmo se efecta la inscripcin de la garanta mobiliaria respecto de bienes inscritos en los Registros Jurdicos de Bienes (RJB)? ................................................ IV. Ejecucin de la garanta 32. Cundo se vuelve ejecutable la garanta mobiliaria?............................................. 33. Qu opciones tiene el acreedor garantizado para satisfacer su inters?. ............... 34. Qu acciones puede interponer el deudor o constituyente de la garanta si el precio de venta del bien es menor al real?. ........................................................................ 35. Qu sucede si sobre el bien recaen otros gravmenes?. ........................................ 36. Cmo ha de tomarse posesin del bien si las partes no pactan alguna modalidad especial?............................................................................................................ 37. Qu actos deber realizar el acreedor que desee adjudicarse el bien en propiedad?. 38. Qu sucede si el bien adjudicado tiene mayor valor que la deuda? . .................... 91 92 92 93 94 95 95 90 90 85 86 86 87 87 88 89 89 80 81 82 82 83 84 84 85

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

CAPTULO III

Fianza
I. CONSTITUCIN DE LA FIANZA 1. Cmo se constituye la fianza?. .............................................................................. 2. Cul es la utilidad y cules las ventajas de la fianza?............................................ 3. Es necesario que el deudor afianzado participe en el contrato de fianza?............. 4. Puede subsistir la fianza cuando la obligacin del deudor se ha extinguido?. ...... 5. Es posible garantizar una futura obligacin del deudor con una fianza?............... II. DEL FIADOR 1. Quines pueden ser fiadores?. ............................................................................... 2. Qu sucede si el fiador deviene en insolvente?. .................................................... 3. Las personas jurdicas pueden otorgar fianzas?..................................................... 4. Pueden existir varios fiadores?. ............................................................................. 5. El fiador a su vez puede ser afianzado?................................................................. 6. Al constituirse la fianza, qu parte se arriesga del patrimonio personal del fiador?. 7. Se puede constituir una fianza por un monto superior de la deuda?...................... 8. El fiador podr otorgar garantas adicionales a las constituidas por el deudor?.... 9. El importe contenido en un ttulo valor puede ser afianzado?......................................... 10. Cmo se incluye la clusula de fianza en un ttulo valor?..................................... 11. Qu diferencias existen entre la fianza cambiaria y el aval?..................................... III. DERECHOS DEL FIADOR Y DEL ACREEDOR 1. Una vez constituida la fianza, qu derechos tiene el acreedor?....................................... 2. Si el acreedor no exige al deudor el pago de la deuda, el fiador estar obligado a pagar?. .......................................................................................................... 3. Al oponer el beneficio de excusin, el fiador podr utilizar todos los bienes del deudor para acreditar su solvencia?............................................................................... 4. En qu casos el fiador pierde el beneficio de excusin?........................................ 5. El fiador cambiario, goza del beneficio de excusin?. .......................................... 6. El subfiador goza del beneficio de excusin?........................................................ 7. El fiador puede oponerse al pago de la deuda?...................................................... 8. Si el fiador paga la deuda, qu derechos tiene frente al deudor?........................... 132 133 139 139 140 140 141 141 113 114 115 118 118 123 124 129 130 130 131 97 98 99 108 108

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NDICE GENERAL 9. Adems de la devolucin de lo pagado al acreedor, qu otros conceptos puede reclamar el fiador al deudor?........................................................................................... 10. El fiador puede hacer uso de las garantas otorgadas por el deudor en favor del acreedor?. .......................................................................................................................... 11. En qu casos el fiador no podr exigir al deudor que le reintegre lo pagado al acreedor?.......................................................................................................................... IV. EXTINCIN DE LA FIANZA 1. En qu casos se extingue la fianza?....................................................................... 2. Si el acreedor renuncia o pierde las garantas otorgadas por el deudor, el fiador seguir estando obligado frente al acreedor?........................................................... V. EJECUCIN DE LA FIANZA 1. De qu maneras el acreedor puede exigir al fiador que pague la obligacin?....... 2. Cmo se exige judicialmente el pago al fiador?.................................................... 3. A quin debe demandarse? Al deudor o al fiador?. ............................................. 146 146 147 144 145

142 143 143

SEGUNDA SECCIN COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS Y GARANTAS

CAPTULO IV

proceso de Ejecucin
I. TTULOS DE EJECUCIN 1. Qu puede obtenerse mediante un proceso de ejecucin? .................................... 2. Qu ttulos ejecutivos estn regulados en el Cdigo Procesal Civil?.......................... 3. Qu debemos entender por resoluciones judiciales firmes?.................................. 4. Qu laudos arbitrales pueden ser materia de ejecucin?....................................... 5. Cmo se ejecuta un acta conciliatoria?.................................................................. 6. Qu requisitos deben reunir los ttulos valores para que puedan ser mate ria de ejecucin?.................................................................................................... 7. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de prueba anticipada. .. 151 152 153 154 155 159 159

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS 8. En qu casos estamos ante un documento privado que contenga transaccin extrajudicial?.......................................................................................................................... 9. Todos los documentos impagos de renta por arrendamiento constituyen ttulo ejecutivo?............................................................................................................................ 10. Por qu se considera al testimonio de escritura pblica como un ttulo ejecutivo?.. 11. Qu otros ttulos pueden ser materia de ejecucin?. ............................................. II. PRESUPUESTOS DEL TTULO PARA SU EJECUCIN 1. Qu presupuesto debe tener un ttulo para que proceda su ejecucin?. ................ 2. Qu significa que las prestaciones sean ciertas?.................................................... 3. Qu significa que las prestaciones sean expresas?. ............................................... 4. Qu debe entenderse por prestaciones exigibles?.................................................. 5. Qu significa que la prestacin sea lquida o liquidable?...................................... III. LEGITIMACIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN 1. Quines estn legitimados para iniciar un proceso ejecutivo?. ....................................... 2. Quien no aparece mencionado en el ttulo, puede ser notificado con el mandato de ejecucin?....................................................................................................... IV. LA DEMANDA EJECUTIVA 1. Qu elementos especiales debe contener una demanda ejecutiva?. ...................... 2. Al momento de presentar la demanda, solo basta con adjuntar el ttulo ejecutivo?. V. LA COMPETENCIA EN EL PROCESO DE EJECUCIN 1. A qu juez debe presentarse la demanda en los procesos ejecutivos?................... VI. EL MANDATO EJECUTIVO 1. En qu casos el juez debe expedir el mandato ejecutivo?. ..................................... 2. En qu consiste el apercibimiento contenido en el mandato ejecutivo?................ 3. En qu casos el juez deniega la ejecucin?............................................................ 4. Puede apelarse el auto denegatorio de la ejecucin?............................................. VII. LA CONTRADICCIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN 1. Qu mecanismos de defensa tiene el demandado en un proceso de ejecucin?.... 2. Cules son las causales de contradiccin en un proceso de ejecucin?................. 3. Qu debe entenderse por inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo?. 4. Cmo puede probarse la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo?. .......... 5. Cmo acreditar la nulidad formal del ttulo?......................................................... 182 183 185 186 187 179 180 180 181 177 171 172 169 170 165 165 166 167 168

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NDICE GENERAL 6. Qu sucede si el ttulo valor es completado en forma contraria a los acuerdos adoptados?. ........................................................................................................ 7. Qu debe entenderse por falsedad del ttulo?........................................................ 8. Cmo acreditar la extincin de la obligacin?....................................................... 9. Qu excepciones y defensas previas pueden presentarse en la contradiccin?..... 10. De qu manera pueden contradecirse los ttulos de naturaleza judicial?............... VIII. TRMITE DE LA CONTRADICCIN 1. Cmo se tramitan las excepciones?....................................................................... 2. Al formularse la contradiccin, de qu manera puede pronunciarse el juez?........ 3. Qu sucede si no se formula contradiccin?. ........................................................ 4. Procede la apelacin del auto que resuelve la contradiccin?......................................... IX. EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO 1. Cmo se tramita una demanda de ejecucin de dar suma de dinero?.................... 2. Qu contiene el mandato ejecutivo en el proceso de ejecucin de dar suma de dinero?. ................................................................................................................ X. EJECUCIN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO 1. En qu consisten las obligaciones de dar?............................................................. 2. Qu requisitos debe contener la demanda de dar bien mueble?. ....................................... 3. Qu debe disponer el mandato ejecutivo en la demanda de dar bien mueble? . ... XI. EJECUCIN DE OBLIGACIN DE HACER 1. En qu consiste la obligacin de hacer?. ................................................................ 2. Qu contiene el mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer?........................ 3. Cmo se designa al tercero que ejecutar la obligacin por el deudor?................ 4. El tercero puede ofrecerse a hacer el pago?........................................................... 5. El juez puede ordenar que se eleve a escritura pblica una compraventa de inmueble?.................................................................................................................... XII. EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER 1. Cmo pueden definirse las obligaciones de no hacer?. ......................................... 2. Qu debe contener el mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer?. ......... 3. Se puede recurrir a un tercero para el cumplimiento del mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer?.............................................................................. XIII. EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 1. Cules son las caractersticas de la ejecucin de las resoluciones judiciales?....... 212 210 211 212 202 203 204 205 205 200 201 201 198 199 195 197 197 197

187 188 189 191 195

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS 2. Cmo se ejecutan las resoluciones judiciales que contienen una suma lquida?... 3. Qu debe hacerse si la condena est expresada en moneda extranjera?................ 4. Cmo proceder si no existen bienes que podran afectarse?. ................................. 5. Cmo debe procederse en caso de que la resolucin judicial sea de una suma ilquida?............................................................................................................................ 6. Cul es el trmite de la contradiccin?.................................................................. XIV. EJECUCIN DE GARANTAS 1. Cules son las ventajas de ejecutar un bien mediante el proceso de ejecucin de garantas?...................................................................................................................... 2. Qu gravmenes pueden ejecutarse mediante el proceso de ejecucin de garantas?... 3. Las garantas mobiliarias pueden ejecutarse judicialmente?. ........................................... 4. Cul es el ttulo de ejecucin de garantas reales?................................................. 5. Qu caractersticas debe presentar el ttulo para ejecutar una garanta real?. ....... 6. Qu debe contener el saldo deudor?...................................................................... 7. Deber presentarse tasacin comercial de los bienes en la ejecucin de garantas?. 8. Puede cuestionarse la tasacin comercial de un inmueble sujeto a ejecucin?..... 9. Debe presentarse el certificado de gravamen del inmueble?................................. 218 219 220 221 221 223 223 225 225 213 214 214 215 216

CAPTULO V

Ejecucin Forzada
I. INICIO DE LA EJECUCIN FORZADA 1. Para qu sirve la ejecucin forzada?...................................................................... 2. En qu casos se justifica la ejecucin forzada?. .................................................... 3. Cules son los presupuestos para iniciar la ejecucin forzada?............................. 4. Cmo se inicia y termina el procedimiento de ejecucin forzada?. ....................... II. INTERVENCIN DE ACREEDORES NO EJECUTANTES 1. Adems del ejecutante, un tercero puede intervenir en la ejecucin forzada?...... 2. Hasta qu momento puede intervenir el tercero para incorporarse vlidamente al proceso?......................................................................................................................... 3. Cules son las consecuencias de la intervencin de los terceros acreedores no ejecutantes?................................................................................................................... 233 234 234 231 231 232 232

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NDICE GENERAL III. EL REMATE 1. En qu consiste el remate?..................................................................................... 2. Cul es la finalidad del remate?............................................................................. IV. LA TASACIN 1. Para qu sirve la tasacin?..................................................................................... 2. Qu debe contener la resolucin que dispone la tasacin?.................................... 3. Cmo deben los peritos proceder a la tasacin de los bienes?. .............................. 4. Qu sucede si los peritos no concuerdan en el valor del inmueble?...................... 5. En qu casos no es necesaria la tasacin pericial?................................................. 6. El juez puede modificar la tasacin convencional?............................................... 7. Las partes pueden formular observaciones a la tasacin?..................................... 8. Adems de las partes, otras personas podran observar la tasacin?..................... V. REMATE 1. Qu debe contener la resolucin que convoca a remate?...................................... 2. Puede recusarse al martillero?. ............................................................................... 3. Cmo debe publicitarse el remate?........................................................................ 4. El ejecutado puede renunciar a la publicidad del remate?..................................... 5. Qu debe contener el aviso de remate?. ................................................................ 6. Cules son los requisitos para ser postor?. ............................................................. 7. Cmo debe calcularse la base de la postura?......................................................... 8. Cmo debe actuarse en caso de que el remate comprenda varios bienes?............ 9. Cmo debe iniciarse el remate?............................................................................. 10. Qu debe contener el acta de remate?. .................................................................. 11. En qu plazo el adjudicatario deber pagar el precio y cmo se proceder a la transferencia de propiedad?..................................................................................... 12. Qu sucede si el adjudicatario incumple con el pago?.......................................... 13. Cmo debe procederse ante la no presencia de postores?..................................... 14. En qu casos puede solicitarse la nulidad del remate?. .......................................... vI. LA ADJUDICACIN 1. En qu casos se produce la adjudicacin del bien sujeto a remate?...................... 2. Qu sucede si ms de un sujeto solicita la adjudicacin en pago del bien objeto de remate?................................................................................................................ 264 268 243 243 244 244 246 247 250 251 251 253 255 257 258 259 237 238 238 239 240 240 242 242 235 236

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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS VII. EL PAGO 1. Cmo debe procederse a la liquidacin?. ............................................................... 2. Cmo se procede al reparto de lo obtenido en la liquidacin?.................................. 3. Puede impugnarse la distribucin efectuada por el juez?...................................... 4. Cules son las consecuencias de que la suma obtenida sea menor o mayor a la deuda?...................................................................................................................... 269 271 272 272

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