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UNIVERSIDAD

NACIONAL

DE

CÓRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES INSTITUTO DE DERECHO CIVIL "HENOCH D. AGUIAR"

CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

22- 27 DE SETIEMBRE DE 1969

CELEBRACIÓN DEL CENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL

TOMO

II

CÓRDOBA (R. A.) 19 7 1

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CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD

Rector: ING. ROGELIO NORES MARTÍNEZ

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales DR. FRANCISCO QUINTANA FERREYRA

COMISIÓN ORGANIZADORA Presidente: DR. JOSÉ A. BUTELER CÁCERES

Vice Presidente: DR. MIGUEL A. FERRER DEHEZA DR. EDGARD A. FERREYRA

Secretaria: DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY

Vocales: DR. JOSÉ I. CAFFERATA DR. MARIO A. PIANTONI DR. HUGO VACA NARVAJA DR. LUIS MOISSET DE ESPANÉS DR. ENRIQUE CARLOS BANCHIO DR. IVÁN DÍAZ MOLINA DR. ALBERTO B. EPPSTEIN DR. SAÚL A. GONZÁLEZ DR. ROLANDO MORONI PETIT

Secretario Adscrípto a la Presidencia: DR. JUAN MANUEL APARICIO

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MESA DIRECTIVA

Presidentes

ABELENDA, CESAR AUGUSTO BREBBIA, ROBERTO H. BUTELER CACERES, JOSE A. CHAVARRI, ANGEL B. DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J. LLAMBIAS, JORGE JOAQUIN SPOTA, ALBERTO G.

Secretarios

COLOMBRES, HUGO DE LA TORRE, LISANDRO ORCHANSKY, BERTA KALLER DE RAFFO BENEGAS, PATRICIO RAMELLA, ANTEO ENRIQUE

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Discurso pronunciado por el Dr. Miguel Ángel Ferrer Deheza en ocasión de descubrirse una placa en homenaje a Vélez Sársfield en el monumento del Codificador

Señores Congresistas, Señoras y Señores: La Comisión organizadora del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, me ha hecho el alto honor de designarme para descubrir en nombre de la Asamblea, la placa que desde hoy perpetúa su homenaje al autor del Código Civil el insigne Don Dalmacio Vélez Sársfield. No es éste el homenaje de un Instituto, ni el de una Escuela de Derecho. Es el homenaje de una Asamblea integrada por casi la totalidad de los más eminentes juristas del país, venidos desde todos los rincones de la patria, a congregarse en la provincia natal del codificador en los días que se cumplen cien años de la sanción de su Código, para rendirle el homenaje de sus estudios, de sus investigaciones, de sus deliberaciones y de sus recomendaciones. Cabe agregar que en las jornadas que están a punto de concluir, han estado también presentes, vivamente, los tres anteriores Congresos Nacionales de Derecho Civil reunidos como el de ahora en Córdoba. La placa que hoy y aquí descubrimos, encierra y perpetúa el símbolo de ese homenaje intelectual. Esta placa, además, colocada en una plaza pública, al pie del bronce que perpetúa la memoria del prócer, da testimonio del homenaje de la Asamblea ante el pueblo todo de la Nación. En cumplimiento de mi honrosa misión, desearía poder traducir públicamente el espíritu que ha presidido las deliberaciones del Congreso. Pienso que en esa tarea nada más apropiado que poner énfasis en que la real personalidad de Vélez Sársfield, en su verdadera magnitud, no puede ser justamente valorada, limitándonos a considerarlo sólo como el más profundo conocedor del derecho de su tiempo. La justicia nos exige considerarlo como jurisconsulto, lo que implica decir: un verdadero estadista. Vélez Sársfield ha sido, en verdad, un jurista estadista; y de los más eminentes.

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Vélez Sársfield no fue sólo el hombre de gabinete, instruido profundamente en derecho, ni tampoco sólo un brillante abogado defensor de causas judiciales; ni tampoco el competente redactor de un Código. Vélez Sársfield ha sido mucho más que eso; ha sido principalmente el sólido jurista, que puso sus profundos conocimientos del derecho, su penetrante sagacidad, su espíritu conservador y a la vez progresista al servicio de la grandeza de su patria. Por eso lo consideramos un prócer; por eso la Patria tiene con él una deuda perenne de gratitud, de admiración y de respeto. CHANETON ha escrito en su magnífica biografía del prócer: "Es que el Código Civil argentino es siempre un conflicto permanente entre el jurista y el estadista que había en Vélez. El primero redacta un texto conformando una figura jurídica dentro de los cánones de la doctrina. Pero cuando hay que desenvolver el principio general en una serie de disposiciones concretas, entra en juego el estadista, con sus atisbos de sociólogo y su visión de economista, y empieza a redactar esas normas eficaces que matizan todo el Código, con detrimento de su unidad doctrinaria, a veces, pero dando a la Ley una plasticidad que, manejada por una jurisprudencia inteligente, pudo resultar un admirable instrumento de progreso jurídico". SAVIGNY postulaba que el derecho debía ser la expresión del espíritu común nacional y no una abstracta concepción del ideólogo. Vélez, valido de su amplia cultura, de su certero instinto jurídico, y de su admirable poder de síntesis, supo penetrar hondamente en nuestra sinergia social, en nuestras costumbres, en nuestras aspiraciones, en nuestras creencias. Y además de eso, supo prever el futuro que esperaba a esas colosales fuerzas acumuladas. Su obra encauzó e impelió la incipiente Nación hacia sus altos destinos. Los resultados, los frutos de su obra, los apreciamos hoy, cien años después. No solamente ha sido el artífice de nuestra cultura jurídica, que nació juntamente con la difusión de su "proyecto". La protección que dispensó a la propiedad privada, el rigor con que consagró el principio de la autonomía de la voluntad, y la eficaz tutela al aspecto económico de las relaciones jurídicas, fue palanca poderosa y decisiva de nuestra evolución económica. La forma cómo estructuró la familia, gravitó poderosamente en la sociedad argentina: basta citar el régimen de la sociedad conyugal, expuesto admirablemente en la nota (a) al título correspondiente del código. Todos los derechos estuvieron amparados y protegidos.

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Debemos nosotros rendir también ese homenaje a Vélez. Pero este homenaje. y también con dos de los distinguidos oradores del acto inaugural de este IV Congreso. es también muy oportuno. en las añosas. al menos no fueron estorbadas ni dificultadas por la estructura de su Código. dinámico por excelencia. es la más estupenda hazaña intelectual realizada hasta hoy por un argentino". Vélez supo prever las necesidades futuras de su pueblo. como antes lo hizo Vélez Sársfield. etc. sino que sólo podrá edificarse auscultando nuevamente ahora. nuestros repertorios de jurisprudencia dan testimonio de que principios como los de la lesión subjetiva. por la obra de una jurisprudencia y doctrina inteligente. no se deja aprisionar por las fórmulas estáticas de la ley. pero flexibles. sociales y económicas de nuestra historia. Como lo recuerda Chaneton. Jorge Joaquín Llambías. por más que la doctrina y la jurisprudencia se esfuercen inteligentemente por acomodar la Ley a las nuevas exigencias de los tiempos. elásticas y vivas ramas del viejo árbol que Vélez plantara en el suelo de nuestra tierra virgen. Cari Crome estudió esa previsión de futuro en el Código francés. la teoría de la imprevisión. para edificar sobre tales sólidos cimientos la Patria que entregaremos a la responsabilidad de nuestros hijos. nos advierte que la solución de nuestros actuales graves problemas y con ella el orden jurídico y la grandeza de nuestra patria no se alcanzará jamás por la senda de la rebeldía incontrolada y la violencia. que repercute también en nuestro suelo. pudieron entroncarse. la exclamación que alzó Chaneton para proclamar que "Dalmacio Vélez Sársfield es la más alta capacidad jurídica de que pueda vanagloriarse el país. Como lo señaló la escuela Histórica del derecho el fenómeno jurídico. que durante cien años a través de las mayores tormentas políticas. juntamente con un eminente jurista de nuestros días. señalando que las modernas soluciones e instituciones del derecho comparado. llega un momento en que la vertiginosa transformación social y económica exige la actuación del legislador. el Dr. las auténticas y puras tradiciones occidentales y cristianas que impregnan nuestras tradiciones y el espíritu de nuestro desarrollo. Por eso es muy justo repetir hoy. con ser tan merecido. que Vélez no promovió muchas veces porque eran ignoradas o no eran exigidas por su tiempo. levantemos el estandarte de Vélez. con el ánimo de rendir a ese Código "el más grande homenaje que se le pueda aportar a obras tan imponente". Ante la conmoción del mundo entero. Así. la del abuso del derecho. y que su Código.Pero además. 419 ..

no sea solamente un frío testimonio de nuestra admiración y gratitud al prócer. 420 . pero también es cierto que. que la Asamblea tenga a bien delegar en el Consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil para que éste encuentre la fórmula que permita superar la incidencia —en realidad ya sobrepasada—. — Como asunto previo ha quedado pendiente de resolución. incidencia que fue total y plenamente superada por la hidalguía con que se comportaron los protagonistas de la misma. cuando se reintegró a las sesiones de este Congreso. en mayoría y en general. de una versión periodística con respecto a una incidencia ocurrida en este recinto. Acerca de un Artículo Periodístico Sr. la de la doctora de Orchansky. Presidente (Díaz de Guijarro). Al respecto. y esto es a título de opinión personal. el texto que fue sometido a la mesa. sino que sea también una reafirmación de fe en los principios del derecho. incluso porque se trata. la cuestión de privilegio que fue planteada. para que ella se emprenda con humildad y con auténtico patriotismo. hemos estado efectuando deliberaciones acerca de la trascendencia que la aclaración publicada podría asumir. al efectuar las aclaraciones o rectificaciones.Pero. esta mañana. como tal texto puede comprometer situaciones sumamente delicadas y afectar el principio de libertad de prensa en cuanto signifique juzgamiento por nuestra parte de interpretaciones realizadas por el periodismo. el Consejo de Directores somete a la asamblea esta proposición: que el asunto quede momentáneamente en suspenso. cuna del codificador. 29. planteando y resolviendo los problemas jurídicos en el ámbito que ha presidido este IV Congreso Nacional de Derecho Civil. demandamos que ella tenga conciencia plena de la tremenda responsabilidad que importa tal acción. desinterés y elevación de miras de los juristas de nuestra patria. Que la placa que hoy queda descubierta en el corazón de Córdoba. los directores de Institutos de Derecho Civil que formamos el Consejo Directivo de esta Asamblea. y en el patriotismo. Cierto es que tras esa votación ya efectuada se aprobó. si ese carácter hubieran tenido sus palabras con respecto a los términos que se consideraron agraviantes y por su parte. en el alto grado del desarrollo de nuestra cultura jurídica. Señalo así de manera particular la conducta del doctor Pardo.

el dueño o guardián. sólo que en este caso no se encuentra dubitado el texto de la disposición legal sino su sentido. sino en nombre de todos los Directores de Institutos de Derecho Civil. formular la declaración o resolución que se considere del caso. De modo que la propuesta que la presidencia hace. Deberíamos emplear el mismo epígrafe para tratar el artículo 1113 reformado por la ley 17. Lefevre. Sr. Sr. — Se va a considerar la recomendación de que es autor el doctor Brebbia. Héctor Lafaille. Esta disposición introducida por la ley 17. Creo que lo más grave de la cuestión se encuentra en el segundo apartado de la actual norma cuando dice: "en los supuestos de daños causados con las cosas. — Pido la palabra. Por ello sugiero que se dé por terminado este incidente y no se someta a discusión alguna. Presidente (Díaz de Guijarro). 30. el que se nos delegue la facultad de dar término a esta incidencia. y estoy seguro que han de ser llevadas a plena satisfacción de todos los congresistas.711. — Señor presidente: el insigne civilista Dr.ya sea con una explicación.711 constituye un impacto formidable sobre todo el sistema de responsabilidad civil estructurado por Vélez. Quiero señalar la satisfacción que he sentido con las palabras que se han vertido. Presidente (Díaz de Guijarro)—Se dará por entendido que la asamblea autoriza al Consejo de Directores a actuar en la forma solicitada. ya sea con una declaración. Consideración Sr. 421 . intitulaba el capítulo dedicado a estudiarlo "El enigma del artículo 521". Responsabilidad sin culpa. que resulta imposible de desentrañar si se quiere dar a la norma un contenido congruente. Si alguno de los señores congresistas desea hacer uso de la palabra. ya como en su momento se juzgue oportuno. Recomendación del Dr. Brebbia. autorizándonos por lo tanto a. al tratar el artículo 521 del Código de Vélez. Brebbia. para eximirse de responsabilidad. Sr. Confío plenamente en la realización de las gestiones o las entrevistas que estime conveniente. que no es a título personal.

1109 C. Alfredo Orgaz. partiendo todas ellas del principio — indiscutible— de que el art. está obligado a la reparación del perjuicio". que ha consagrado esa inversión de la prueba de la culpa únicamente en el ámbito de los accidentes de automotores y no para todos los daños producidos con cosas que. resultaría que el dueño de un cortaplumas debe responder. Según la tesis propiciada por el Dr. sin ninguna excepción. y no al vasto conjunto de cosas inofensivas por si mismas. Vale decir. como se sabe.. según ya lo dije. la distinción podría hacerse de la siguiente manera: considerar que cuando la ley dice que se trata de daños causados con cosas. a que se trate de limitar los alcances de esta norma. por el daño causado con ese objeto por otra persona a quien hubiera cedido su tenencia (vg. que establece que "todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro. comodatario). en principio. lo que conduce a resultados realmente inadmisibles que han inducido a los juristas a torturar el texto legal para tratar de conseguir una solución racional y lógica en los supuestos de daños inferidos con cosas. son la inmensa mayoría de los casos en que se origina responsabilidad civil. lo que obliga. Se establece así el régimen de la inversión de la prueba de la culpa para todos los supuestos de daños producidos con cosas. a nuestro juicio con lo que reza la segunda parte del precepto. 1113. a limitar y encasillar el ámbito de aplicación de la nueva norma. Después de la reforma del art. se trata de cosas que deben ser vigiladas o guardadas para que no causen daño. que la limitación que busca el ilustre maestro cordobés se daría por la alguna peligrosidad de la cosa con que se produce el daño.C. menos aún en la de la culpa. que legisla como caso aparte el daño derivado del riesgo o vicio de la cosa. en cuyo caso la exención dé responsabilidad sólo se produciría por la demostración de la 422 . Este resultado inadmisible a que conduciría la aplicación literal del precepto es el que ha determinado. lo que no puede menos de resultar un absurdo y no encuentra justificación ni siquiera en la teoría del riesgo. Para ello se han emitido diversas teorías. lo que constituye una solución sin precedentes en el derecho comparado y que tampoco encuentra apoyo en la jurisprudencia francesa. constituye la regla general y se mantiene vigente. todos los daños producidos con cosas hacen presumir la culpa de su dueño o del guardián. Esta interpretación choca. absolutamente para todos. por lógica. Si aplicáramos lisa y llanamente el precepto que comentamos. como excepción que es de ese principio general.deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". que exigiría su guarda o vigilancia.

pero destruye tal presunción la circunstancia de que en la segunda parte se establezca una regulación especial para los daños derivados del vicio o riesgo de la cosa. propone que se interprete esta disposición en el sentido de que. que es el "guardián de la estructura" de la misma. Si se utiliza la distinción entre cosas peligrosas y no peligrosas para establecer el alcance del primer apartado. de contenido al art. había una tesis que sostenía que los daños producidos con cosas y los daños derivados de las cosas estaban sujetos a un mismo régimen. Ahora. El pensamiento del legislador se hace muy difícil de precisar porque no ha consagrado ninguna de las dos tesis que en nuestra doctrina existían en materia de responsabilidad de daños derivados de cosas inanimadas. que resucita la distinción que surgía del Código de Vélez. prácticamente. que informo. 1109. El despacho de la minoría de la Comisión. vaciándose así. Según se sabe. 1113. 1113 tendientes a superar las deficiencias del texto a fin de conducir a soluciones equitativas y viables. propone pautas de interpretación del art. en el caso de daños producidos con cosas. 1133 ahora derogado. 1113 y poder obtener —vuelvo a repetirlo— soluciones lógicas en materia de responsabilidad civil y evitar que se produzca el caos en este amplio campo del Derecho. y cosas más peligrosas todavía. de manera tal que la inversión de la prueba de la culpa consagrada en esta disposición regía para ambos supuestos. que se quiso incorporar esta tesis al sancionarse el texto del nuevo art. y no el dueño. que prima facie pareciera se hubiera querido anular.culpa de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder. la consideramos necesaria para encauzar el campo de aplicación del art. Apelamos así a una construcción que en un momento tuvo vigencia en la jurisprudencia francesa y que el que habla repudió como criterio de interpretación del art. resultaría que no sabríamos con seguridad qué cosas reservar para el segundo apartado y tendríamos que efectuar un catálogo de cosas no peligrosas. 1113 del Código de Vélez. que era el del art. este criterio de interpretación no va a dar pautas seguras a la jurisprudencia para poder evitar las soluciones injustas a que se llegaría aplicando el texto literalmente. cosas peligrosas. a un primer examen. Podría aparecer. A mi entender. debe responder el "guardián material" de la cosa. Basándose en que el precepto del primer apartado establece la responsabilidad alternativa del dueño o guardián. al tenor de los nuevos textos. 423 .

en principio. Ramella. de sintetizar el resto de la exposición y reservar para cuando tenga oportunidad de hacer uso del derecho de réplica. Vamos a examinar ahora los supuestos de la segunda parte del precepto: daños derivados del riesgo o vicio de la cosa. Sr. 1113. Nada más. el dueño sólo podrá eximirse de responsabilidad demostrando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito extraño a la cosa. tendría que demostrar que obró con la diligencia normal. Brebbia. Sr. Sr. aun cuando del sentido literal de la disposición pudiera surgir otra cosa. Brebbia. le pido que sintetice. entonces. 1133 derogado— con independencia de un obrar eficiente de quien la tiene o utiliza no jugando. lo que faltare para fundamentar la solución que proponemos. En los casos de daños derivados del vicio o riesgo de la cosa. En estos casos. 1113 por la reforma. guardián material del objeto. — De acuerdo con la lista de oradores tiene la palabra el doctor Ramella. entendemos que la exención de responsabilidad establecida en ese precepto juega tanto en el caso de daños producidos con cosas como en el caso de daños derivados de cosas. tanto el dueño como el guardián quedará exento de responsabilidad si demuestra que ha sido desapoderado contra su voluntad de la cosa. — Voy a tratar. Presidente (Díaz de Guijarro). 1113 no condice no sólo con la letra sino tampoco con el espíritu del mismo. El agregado introducido por el art. establece en forma expresa que el propietario o guardián es responsable por el daño causado por las cosas. Sr. su tiempo ha vencido. Siguiendo con el tercer y último apartado del art. porque estimo que la interpretación que en él se hace del art. — Dr. quien. Entiendo que en estos casos debe responder el dueño o guardián de la estructura pues el daño deriva de la cosa obrando ésta con cierta autonomía — hipótesis ya contemplada en el art. — Voy a votar en contra del despacho del doctor Brebbia. para eximirse de responsabilidad. la responsabilidad del guardián material o del uso.Aplicando este criterio al ejemplo del daño ocasionado con un cortaplumas por el comodatario. se llegaría a la declinación de la responsabilidad del dueño y a una presunción de culpabilidad contra el comodatario. No se ve entonces cómo puede excluirse la responsabilidad del propietario en tales 424 . Presidente (Díaz de Guijarro).

concretamente el propietario a quien se sindica como guardián de la estructura.casos. cuya utilización de por sí es peligrosa. En la práctica. aclaro que si el accidente es debido a un vicio del vehículo. 1113 a nuestra manera de ver no alude al daño causado con las cosas que responden o mejor que tienen la aptitud de poder responder exactamente a la intención de quien la utiliza. del control de quien los maneja. la persona a quien se le ha confiado el uso causa un daño culposamente. precisamente. Refiriéndome concretamente a los accidentes de automotores. La responsabilidad del propietario en la hipótesis del primer párrafo del art. tales son los casos de las máquinas. 1113 tiene su razón de ser. como ocurre con los repetidos ejemplos del bastón. si se interpreta su texto en su justo alcance. 425 . esa responsabilidad encaja en tal caso en el segundo párrafo del agregado del art. la exención de responsabilidad del propietario cuando el tercero causa un daño culposamente con la cosa. rotura de dirección. del paraguas y otros objetos. A esa conclusión se llega partiendo de la observación de que el texto. defecto o deterioro). especialmente los automotores que. etc. Esa distinción a que se recurre entre guardián de la estructura y guardián del uso no encuentra respaldo ni justificación en el sistema del código. puestos en funcionamiento. 1113 en el que se prevé la responsabilidad indistinta del propietario o guardián por el daño derivado de las cosas a causa de un vicio de la cosa (mala calidad. El primer párrafo del agregado del art. según el cual el responsable es también el guardián. adquieren una fuerza y un peligro propio que escapa. Con respecto a este segundo párrafo también el despacho sostiene que sólo uno de los sujetos que se indica en la alternativa que brinda el texto es responsable. El mismo no puede referirse sino al daño causado con ciertas cosas cuya utilización de por sí resulta peligrosa. pues el obrar culposo de este último constituirá la demostración de que el primero no ha obrado culposamente en la elección. lo hace responsable al propietario y esa responsabilidad se explica en razón de que si con una cosa. reventón de neumático. se debe en parte a culpa del propietario. consistente en entregar la cosa a quien sabía inepto para su uso o por no haber tomado las previsiones del caso para advertir su falta de aptitudes. será imposible. a menudo.

sobre todo cuando se da a la expresión "guardián del uso". Esta es una conclusión que. 1113 y se ratifica por la interpretación a contrario sensu del art. el perjudicado solo tendrá derecho contra el dueño de ella. 1384 limitándolo sólo a los automóviles. como bicicletas. Nada más. 1135 que se ha mantenido subsistente y en el cual se expresa que si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo. desde que en el caso del usufructo. es decir no solamente automóviles sino también cosas de otra naturaleza que tienen movimiento. energía eléctrica y ciertas substancias químicas.) Quiero señalar también que no podemos utilizar la expresión de "guardián de la estructura" como sinónimo de dueño. Las peligrosas en su utilización quedarían comprendidas a nuestra manera de ver en el primer párrafo del agregado. 1ª parte. desde que ahora se lo hace responsable directamente al dependiente y en este caso parece que el principal estuviera excluido desde que se trata del daño causado "con" las cosas y no por el daño causado en relación de dependencia (art. cuando ya se hallaba en estado de inmovilidad. Presidente (Díaz de Guijarro). En cuanto a la referencia que se hace al riesgo de las cosas en dicho párrafo — me refiero al segundo— entiendo que alude a las cosas peligrosas por su naturaleza y no por su utilización. En primer lugar. de modo que voy a abreviar mi exposición. por ejemplo: un árbol después de haber caído. a los daños causados con la intervención de todas las cosas. o cosas que no tienen movimiento. Sr. — Tiene la palabra el doctor Salas. desde 1930. entre guardián de la estructura y guardián del uso. el art. la interpretación que hemos oído recién de guardián material de la cosa. tales serían los casos de explosivos. Sr. no parece acertada. 2881 establece que la conservación de la cosa dada en usufructo corresponde al usufructuario. con que el dependiente. En realidad se a aplicado la presunción de responsabilidad. Quiero señalar también que no comprendo cómo se puede introducir la distinción. evidentemente. que es el guardián material de la cosa. 1113. Salas — Varios de los puntos que pensaba tratar han sido tocados por el doctor Ramella. será quien deba responder de acuerdo con el nuevo art. Solamente quiero referirme a unos pocos temas en particular. que no es exacto que en la jurisprudencia francesa se haya interpretado el art. 1113. 426 .Así lo dice expresamente el segundo párrafo del art. lo que quiere decir que la referencia a que se trata de un problema relativo solamente a los automóviles. desborda todo lo que pudo ser pensamiento del legislador.

La solución no puede venir a mi juicio a través de una distinción que no justifica la lógica ni el texto legal. porque eso no resulta absolutamente del texto de la ley. 1113 apartado segundo. porque siempre que en el daño intervenga una cosa. Quiero señalar —por eso decía que compartía en su mayor parte la crítica del doctor Ramella. deberemos aplicar la primera parte del segundo apartado del art. Cuando el actual art. De modo que me parece que esta distinción introducida entre guardián de la estructura y guardián del uso. sino que se causa por la cosa que presenta riesgos. nos guste o no nos guste. de tal manera tampoco podía aceptarse que la primera se refiere a cosas peligrosas por el uso y la segunda a cosas peligrosas por su naturaleza. En realidad. sino en la primera. 1113 se refiera a cosas peligrosas. es decir cuando la cosa ha sido un instrumento en las manos del hombre. de responsabilidad extracontractual y por eso que se hablaba hoy que se había trasladado en gran parte el polo de la responsabilidad civil. dice "el daño causado por el riesgo". apartado. 1113 para ver que se pone en igualdad de situación al guardián o al dueño. Por otra parte basta la simple lectura del art. con una locución que no deja lugar a dudas dado que ha sido una locución que hace 20 años o más viene empleando la jurisprudencia con un sentido inequívoco. es decir. locución verdaderamente desacertada porque el daño no se causa por el riesgo. No parece que el daño causado por el automóvil pueda ser incluido en esa segunda parte. todo el artículo está muy mal redactado. es decir la cosa peligrosa que está así comprendida en la 2ª parte de este apartado y no en la primera. cubriendo casi todos los casos. Si hemos de interpretar la ley tal como ha sido redactada. 1113. no corresponde al concepto del art. no va a quedar más remedio que recurrir a la misma interpretación que la jurisprudencia había dado a la locución "daño causado con la cosa". 1113. que en ambos supuestos sus situaciones están equiparadas. porque eso es lo que dice expresamente el art.Tendríamos aquí un caso en el que el guardián de la estructura no resulta ser dueño. pero no toda— que tampoco me parece correcto que se quiera establecer que la 1ª parte del segundo apartado del actual art. tanto en la primera parte del artículo como en la 2ª parte del 2do. parte segunda habla de daño derivado del riesgo de las cosas. desde que siempre se ha utilizado precisamente la 427 .

en la última parte del inciso b). que coincida el dueño con el usuario de la cosa que aquí se llama "guardián de uso" de la cosa. Finalmente. me parece que no es del todo cierto que la responsabilidad del dueño siempre se excluya. no veo la ventaja en utilizar estos términos. Por otra parte me parece que el art. podría el damnificado actuar directamente contra el dueño. Pasando al inciso b). — Tiene la palabra el doctor Horvath. en ese caso es bastante lógico que sea el propio dueño el que. además deba investigar la manera cómo se hizo esa transmisión. fue utilizada por un dependiente: pero hay otros supuestos de transmisión legítima o ilegítima de la tenencia de la cosa en los cuales no se puede pretender que el damnificado. — Señor presidente. de modo que es lógico que él tenga la opción. demostrar que la cosa se usó contra su voluntad expresa o presunta. porque puede darse por ejemplo. le quiere dar al damnificado la opción de proceder contra el dueño o contra el guardián. cuando se trata de limitar el tercer apartado del artículo 1113 al supuesto del desapoderamiento de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián. De cualquier manera el dueño podrá demostrar que de su parte no hubo culpa o también podrá. 1133 del C. además de ser víctima del hecho.locución "daño causado con la cosa" para excluir al automóvil en marcha del art. por el juego de otros principios que conocemos. Horvath. como tal. Ante todo en el caso del inciso a) hay dos observaciones. tal como está actualmente redactado. con la cual se causó el daño. se presenta una situación bastante importante en la cual esto jugaría en forma muy negativa. ya que se decía que esta norma se refería al daño causado por la cosa. Sr. como lo establece el tercer apartado de este artículo. que si bien pueden existir en la jurisprudencia francesa no tenemos porque imitarlos cuando no reportan ninguna utilidad para Argentina. responda por el daño causado con la cosa. es decir. Evidentemente hay situaciones de responsabilidad refleja en que. por ejemplo cuando la cosa. 1113. Civil. me refiero 428 . máxime que en el proyecto de recomendación que estamos tratando se dice después de esos términos "o sea el dueño" de modo que podemos decir directamente "el dueño" tal como lo expresa el artículo. yo sólo quisiera hacer algunas observaciones a la recomendación que estamos tratando. a mi me parece que la utilización del término "guardián de la estructura de la cosa" es un poco innecesaria porque no agrega nada de claridad al artículo. Una de ellas. Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).

que estamos considerando. porque mal que les pese a unos. de cierta lógica. Así. pero vendida sería. 1113. si se adoptara la propuesta del doctor Brebbia. o bien que les guste a otros. en rigor. Con todas las dificultades que significa interpretar un texto legal redactado en forma harto deficiente. En este caso evidentemente no habría desapoderamiento de la cosa contra la voluntad del dueño y el que parece inscripto como tal en el registro de la propiedad no tiene ya ninguna conexión con la cosa. Y por último quisiera señalar que en la última parte del proyecto de recomendación se menciona lo siguiente: "juega en las dos hipótesis legisladas en el apartado anterior del mismo artículo". dispuesta por la ley 17. un derrumbe. sin embargo. Supongamos un automóvil que se encuentra en esta situación y que ha sido dejado por el nuevo propietario en una pendiente por la que se desliza y causa un daño a un tercero. en este caso. y la escritura se produce un hecho que causa un daño a un tercero. y este despacho tuvo que ser presentado al plenario como despacho de minoría. Presidente (Díaz de Guijarro).711. — Tiene la palabra el doctor Casiello. el otro es el daño causado por el riesgo de la cosa y tercero el daño causado por el vicio de la cosa. entiendo que es labor constructiva del Congreso aportar una interpretación razonable. — La reforma del art. Sr. el inmueble la casa en construcción. porque no fue desapoderado "contra su voluntad". en el lapso que media entre la firma del boleto de compraventa y entrega de posesión. que me parece inconveniente esta limitación que no aporta ningún beneficio. un desplomamiento. Supongamos por ejemplo que se ha vendido un edificio en construcción por medio de boleto de compraventa.al caso de los bienes registrables. Sr. ha causado el esperado debate contradictorio. Tampoco hubo acuerdo mayoritario en el seno de la comisión. También aquí. responsable. Lo mismo es el caso de los automóviles vendidos y cuya transferencia no ha sido inscripta en el Registro de Propiedad del Automotor. Nada más. el dueño que ya no tiene ninguna relación con ese vehículo sería el responsable. en el apartado anterior hay tres hipótesis distintas y creo que las hemos examinado aquí en el Congreso: una es la de los daños causados con las cosas. esa norma reformada es derecho 429 . que son tres cosas distintas y que constituyen tres hipótesis diferentes. luego en el ínterin. Casiello (Juan José). sobre el alcance del artículo de marras.

vigente. Combinando. Moreno Dubois. Nada más. el art. por eso se amplía el campo de la responsabilidad. Brebbia. hacemos responsable solamente al guardián de la cosa. y según la solución ya tradicional en la jurisprudencia. que un hecho de la cosa. la parte inicial del agregado al art. siguiendo la directiva o recomendación del Dr. Así. cuando su vehículo estaba en perfectas condiciones y se había facilitado a un individuo que reunía prima facie. 1113 se refiere a los daños causados "con" las cosas inanimadas. o en la cátedra. en la justicia. señor presidente quisiera referirme al punto uno que ya fue objeto de tratamiento en las Jornadas de Mercedes del año pasado. la cosa responde aquí evidentemente a la voluntad del que la está usando. al guardián de la estructura de la cosa. — Muy concretamente. Sr. esto es. podrán hacerse objeciones a esta solución interpretativa que se propone. — Tiene la palabra el doctor Dubois. Presidente (Díaz de Guijarro). ya acá la cosa actúa como con cierta autonomía. y el hecho de poseer o servirse de una cosa peligrosa implica una mayor carga. En cambio. por eso es más un hecho personal. Pienso que la solución interpretativa que propone el despacho en minoría de la Comisión. Sr. y por eso pido el apoyo del Congreso. entendimos que era absolutamente injusto hacer pesar sobre el propietario del vehículo que había elegido 430 . pues. al que tiene el uso concretamente. y se hace responsable también al dueño. sobre "El daño con y por las cosas"— tiende a "desentrañar" el sentido del nuevo artículo 1113. En ellas y con especial referencia al tema del comodato de un automotor. en su segunda parte el agregado se refiere al daño causado "por el riesgo o vicio de la cosa". con cierta independencia de la voluntad del hombre. en la comisión se entendió que era injusto hacer responsable al propietario del mismo. y por lo tanto vamos a aplicarlo en el foro. no carece de cierta lógica y. pero parece razonable y congruente con los principios sostenidos hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia. Alfredo Orgaz —contenida en su nota publicada en la Revista La Ley del 4 de Setiembre de 1969. un mayor gravamen para el propietario. todas las aptitudes necesarias para conducir. en todo caso. en principio. y puede constituir como una "doctrina de emergencia" para dar solución a los problemas que plantea esta reforma. y a la que he adherido con mi firma. Evidentemente. 1113 con el 1109. que ha fundado con su palabra el Dr.

y su primer respuesta es. que el hecho de que dicha responsabilidad sea indistinta permite determinar por vía de interpretación cuando la responsabilidad de uno de los responsables excluye la del otro. con consecuencias bastantes nocivas. si el tiempo lo permite. la teoría del riesgo está siendo superada incluso en aquellos países que la llevaron a sus últimos extremos. Y esto es lo que. a una disposición caótica.bien y que no tenía la menor posibilidad de controlar las consecuencias de los hechos que pudiera producir el conductor del vehículo o el ocasional guardián de la cosa. al Dr. Contestaré. surge la imposibilidad de que alguno de ellos quede excluido. El concepto de culpa es un concepto ínsito a la naturaleza misma del ser humano. se ha tratado de hacer en el ensayo de interpretación que hemos efectuado con los demás miembros de la Comisión. "yo no tuve la culpa". Llambías. superarlos. por su sola buena voluntad. Ramella. — Pido la palabra. por lo menos. le podremos preguntar a un niño de muy escasa edad cuando lo vamos a sancionar por cualquier hecho. Es una tentativa empeñosa de introducir algún sentido y significado. Sr. Nada más. fue luego vencido en las sesiones plenarias de Mercedes por una escasa mayoría. con cuatro votos contra uno. la mayor parte de ellas. Presidente (Díaz de Guijarro). por mi parte. Nada más. en razón de ser la responsabilidad del dueño o guardián indistinta. Sr. — Tiene la palabra el doctor Llambías. Brebbia. porque el intérprete tiene ciertos límites dentro del precepto que lo atan a la verdad de la norma y que no puede. que sostiene que. pero el caos tendrá que ser superado por el legislador. en primer término. Sr. Quería traer a colación este antecedente para ilustrar a los señores consejeros y remitirme a los fundamentos que en ese momento se dieron. En honor a la verdad debo decir que este pronunciamiento que en la comisión obtuvo una amplia mayoría y que venía con un respaldo de la subcomisión de cinco miembros. Entiendo. — Simplemente voy a manifestar que no voy a poder acompañar con mi voto el proyecto que propone el doctor Brebbia. 431 . precisamente. el sentido de culpa es algo que está en la naturaleza humana. Voy a tratar de contestar todas las objeciones que se han formulado o.

1109. que no tuve tiempo de tratar en mi exposición. Ramella para limitar el alcance del art. 1113 y quedarían fuera del campo de aplicación del art. que el dueño podía responder aún cuando hubiere cedido el uso de la cosa con la que se produce el daño. 1113. ap. diré que tiene el grave defecto de no exceptuar a los hechos ilícitos culposos. en cuyo caso la presunción de culpabilidad es más severa que en el caso anterior por cuanto la presunción de culpabilidad sólo cede ante la culpa de la víctima. y que consiste en separar de su campo de aplicación a los hechos ilícitos dolosos porque son estos los únicos casos en que las cosas responden exactamente a la interpretación del dueño. hay dos supuestos nada más.En cuanto a la tesis enunciada por el Dr. Si el accidente se produce por culpa del conductor. pero quiero hacer resaltar que en este caso la responsabilidad del dueño nace de lo que dispone el art. para mí. 1109. rebatiendo algo que dije a ese respecto. Horvath que. De esta manera. la mayor parte de los daños producidos con cosas seguirían sometidos al régimen del art. Aprovecho esta ocasión para contestar al Dr. si esa entrega hubiere sido culposa. no tres. cuya culpa se presume. 1113 y 1133 del Código de Vélez. Dijo también el Dr. se está ante el supuesto de la primera parte del art. porque los casos de daños producidos por riesgo de la cosa o por vicio de la cosa están regulados de una misma manera. Ramella. 1113: daño producido con la cosa. de un tercero. Si el accidente deriva del mal estado de la cosa. que se consideran todos "hechos de la cosa". entiendo que juega la misma doctrina que la jurisprudencia había consagrado a tenor de los textos de los arts. 1113. o por el caso fortuito extraño a la cosa. Sería salimos de los límites de nuestro tema empezar a polemizar sobre ese punto. pero quiero señalar que la inversión de la prueba se produce allí solo en el caso de los accidentes de automotores. y la circunstancia de que juegue también con respecto a las bicicletas se 432 . y responderá el conductor. para rebatir la interpretación que propiciamos. primera parte. se está ante el segundo supuesto. 1113 reformado. con todos los inconvenientes que derivan de tal aplicación. 1109. Es indudable que es así. porque se está ante un caso de culpa personal que excluye la responsabilidad en alguna manera indirecta del art. así que son un sólo supuesto. tratándose de daños ocasionados o derivados de cosas. que entrarían en la presunción de culpabilidad del art. 1º. El doctor Salas aludió en su exposición a la jurisprudencia francesa. En el caso de los accidentes de automotores.

Volviendo sobre la exposición del doctor Salas. en tal caso. Entiendo que la disposición del art. Estos casos están legislados en la primera parte del art. 1113 que dice que si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.explica por que. incluso un alfiler. aludo al guardián de la estructura de la cosa. Ese régimen deberá ser completado en una futura reforma de la manera propuesta por las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Corrientes. El Dr. según los casos.711. 1113 es desacertada y propicio de lege ferenda la completa supresión del agregado que le impuso la ley 17. etc. Orgaz. aún cuando en algún supuesto excepcional pueda no serlo. 1113. o sea. cuando me refiero al dueño. en lo que era el art. El régimen de la responsabilidad debe continuar estructurado sobre las bases establecidas en el Código de Vélez: distinción entre el hecho del hombre y del daño derivado de las cosas inanimadas. el locatario. me da la impresión que acepta —no sé si contento o no— que en el ejemplo que yo coloqué. al contrario. 1113 del Código de Vélez y de dicha aplicación resulta que la responsabilidad por el daño corresponde al principal. porque cualquier cosa puede ser peligrosa por su uso.) con un cortaplumas. 433 . se aplican analógicamente las reglas de los daños producidos por automotores. no será responsable. responda el dueño. en su carácter de tal y no como propietario. por que el artículo actual —y en eso coincido con el Dr. El doctor Salas también hace notar una supuesta incongruencia a que conduciría la pauta de interpretación que propiciamos y que estaría dado por los casos en que el daño habría sido producido con la cosa por comisionado o dependiente. no a las que son peligrosas por su uso. Ramella— se refiere exclusivamente a las cosas peligrosas en si mismas. con un régimen que regule las actividades peligrosas. Horvath abordó también en su exposición el problema que suscita el tercer apartado del art. estaríamos ante uno de los supuestos en que el dueño ha transmitido la guarda de la cosa material y tal cesión puede o no determinar la exención de responsabilidad del dueño. pero que no suministra por su parte ninguna pauta para resolver este punto. Trataré de explicar por qué en este caso se contempla la hipótesis del desapoderamiento: porque si ha habido cesión voluntaria del uso de la cosa. por lo que no hay tal incongruencia. observo que ha hecho una crítica de mi tesis e implícitamente de la tesis del Dr. por el daño producido por otra persona (que puede ser el comodatario. Repito que.

referido a la recomendación sobre sustitución del artículo 522 del Código Civil. —Se vota y es rechazada. la reparación del daño moral que se ocasione". Presidente (Díaz de Guijarro). Secretaria (B. Reparación del daño moral.Ana Lucía Manca .También propicio un régimen que regule de manera especial el problema de los accidentes de automotores. — Se va a votar la recomendación del doctor Brebbia. Goldenberg. Goldenberg . "de lege ferenda".Isidoro H. RECOMIENDA: Sustituir el actual artículo 522 del Código Civil por el siguiente: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual procede. además de las deficiencias técnicas de 434 .Rodolfo Chort Hernán Raciatti . señores delegados: se propicia. el reemplazo del art.Anteo E. Ramella Pablo A. Sra. K. Sr. 522 vigente por el texto indicado en el despacho. 31.A.Miguel A. de Orchansky) (Leyendo): El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. Nada más. Sr. Lacorazza . en razón de que la norma introducida por la reforma. no reparándose que lo que hubiera convenido habría sido legislar expresa y específicamente sobre estos casos y no introducir normas que pueden funcionar bien en un ámbito especial. Horvath . también estructurado en las Segundas Jornadas de Corrientes. Sr. Todo este sistema deberá ser completado con el seguro obligatorio de la responsabilidad civil.Juan José Casiello .J. Mercader En disidencia: Hernán Cortés. — Corresponde considerar el tema siguiente. Consideración. porque es el "fantasma del automóvil* el que ha hecho trastocar todo el sistema de la responsabilidad civil. Presidente (Díaz de Guijarro). pero que conducen al caos al ser erigidas como sistema general de la responsabilidad civil. Indemnización por responsabilidad contractual. cualquiera sea el objeto de la obligación. Aquiles Horacio Guaglianone . — Señor presidente. Despacho.

16 de nuestra Constitución Nacional. en su actual redacción.que adolece. si consideramos que esta norma se encuentra ubicada en el Libro II del Código. limitándose a remitir a circunstancias contingentes y variables. pues la ley no los menciona. Salas quien ha señalado con acierto que el juez en estos casos puede o no acordar la reparación según criterios que dependen en absoluto de su arbitrio. se plantea el problema 435 . 522. Doy traslado de mi inquietud a este calificado cuerpo de juristas. no podemos sino concluir que el texto que se analiza carece. La reforma del Código consagra en el art. puede llegarse al quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley. El texto así explicitado. parecería no ofrecer dificultad interpretativa alguna. tacharse de inconstitucional. dentro del título III dedicado a los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero. Sección I. El art. desprovistas de certeza. Puntualizaré brevemente los defectos técnicos a que antes aludiera. de fuerza jurídica obligante. Esto nos lleva a pensar que. Esta formulación suscita de inmediato en el espíritu del jurista un grave interrogante: ¿Cómo se compadece el poder ordenatorio propio de toda regla de derecho con esa facultad que se concede al juez? Si admitimos que en la imputación típica que enlaza la conducta del sujeto con una determinada consecuencia jurídica. es decir. Pero nuestra crítica apunta también a otra importante esfera normativa. Coincidimos con la opinión del Dr. al existir la posibilidad de que en circunstancias idénticas se brinde un trato jurídico diverso sin que medie un motivo razonable que justifique el distingo. establece que "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiese causado. de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". La discrecionalidad que se acuerda al órgano de la jurisdicción no es de orden técnico. de este modo. Sin embargo. El art. se anida la esencia misma de la normatividad. 522 la reparación del agravio moral "en los casos de indemnización por responsabilidad contractual". 522 podría. lesiona substanciales principios que hacen a la esencia misma de la juridicidad. ya que la disposición que examinamos no suministra pauta conceptual alguna. consagrado en el art. en sentido estricto.

522 establece claramente que en los casos de indemnización por responsabilidad contractual procede.consistente en determinar si ese emplazamiento excluye la reparación del daño moral con referencia a esas obligaciones dinerarias. con independencia del objeto de la obligación violada. Se armonizan de este modo las fórmulas de los arts. Dada la limitación de tiempo impuesta. actuando de este modo como régimen genérico de responsabilidad. sin embargo choca con la redacción del texto que al hablar del género "responsabilidad contractual". ello no la pone a cubierto de la crítica. Esta solución. que debe luego adecuarla convenientemente para conferirle así vigor normativo. que propiciara la reparación del agravio moral en todos los casos de responsabilidad contractual o extracontractual. dejo señalada esta grave imprecisión de la norma. Con esta fórmula queremos significar que sólo procede mediando lesión a un valor afectivo. El texto que sometemos a consideración. la reparación del daño moral que se ocasione. sino que también tutela valores de afección. Máxime si se considera que los artículos contenidos en el Título III (arts. que justifica de por sí nuestro despacho en el sentido de la conveniencia de su derogación. cualquiera sea el objeto de la obligación. Por la metodología utilizada se impondría una respuesta afirmativa. El texto que se recomienda en sustitución del actual art. Con esa redacción aventamos cualquier duda respecto a su pertinencia en ese sistema de responsabilidad. El ordenamiento no ampara exclusivamente bienes económicos. por vía de consecuencia. impone y no faculta al juez a la reparación del daño moral que se ocasione. No creemos que a esta altura de la evolución de la ciencia jurídica pueda válidamente negarse el principio de la unicidad de lo ilícito. Me adelanto a señalar que. 522 de la reforma siguió en grandes líneas la recomendación 17 de ese Congreso. por otra parte. parece. aún cuando el art. fuente indudable de la reforma. 1078 y 522. haber incluido también en su ámbito dicha especie obligacional. pues una recomendación no es sino una sugerencia que se hace al futuro legislador. 436 . Intrínsecamente no existe diferencia alguna entre los distintos tipos de ilicitudes. 519 a 522) son susceptibles de aplicarse también a otras obligaciones de origen contractual. Ese ha sido. acción imputable y nexo causal adecuado. el criterio aceptado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.

Sr. 437 . a nuestro criterio. este es el criterio dominante en el pensamiento jurídico de nuestros días.Pero. — Pido la palabra al solo objeto de hacer una aclaración. Nada más. aunque desde un punto de vista conceptual nos resulta más apropiada la otra designación. pero ha sido puesta con el objeto de autenticar el dictamen. Los argumentos expresados en la fundamentación de nuestro despacho tienden también a dejar planteada la problemática que actualmente suscita la interpretación del artículo 522. al decir de ese gran jurista que fuera el doctor Enrique Galli. No podemos sin embargo pasar por alto la tesis de un jurista de la talla del doctor Llambías quien sostiene que el agravio moral es una especie singular del daño moral y que se configura sólo cuando ha mediado un designio doloso. son jurídicamente conceptos iguales. económica. El derecho no puede dejar desguarnecido de tutela al aspecto moral del incumplimiento. no es propio de las cosas materiales". se encuentran reunidos estos elementos configurativos. La expresión "daño moral" la encontramos en el Código Penal. y el agravio. Guaglianone. La norma que propiciamos alude en cambio a daño moral. La preferencia de la denominación "agravio moral" radica en que el daño provee una noción material. patrimonial. Entendemos que agravio moral y daño moral son sinónimos. para evitar cualquier equívoco o desinterpretación es que hablamos de daño moral. en cambio. 1078 donde se alude a ellas en forma indistinta. Así nuestro Código Civil utiliza la expresión "agravio moral" en los arts 1078 y 1099. Esta es la causa que nos ha determinado a emplear la expresión daño. apoyándonos en nuestros precedentes doctrinarios y legislativos. art. Como todos sabemos. artículo 109. Finalmente debo decir que el art. También en el mensaje figura mi firma. si en un caso dado. que la reforma del Código ha tomado dichas expresiones como equivalentes. como surge de la mera confrontación del art. porque yo soy enteramente contrario a que se indemnice el agravio o el daño moral. el juez no es que puede sino que debe acordarlo. como he hecho con los otros dictámenes de la comisión. Aún cuando resulta indudable. Explicaremos brevemente el porqué del cambio introducido. 522 habla de "agravio moral". De ordinario la doctrina y la legislación emplean la expresión daño en vez de agravio. 29 y en la Ley de Matrimonio Civil. Al respecto dice el maestro Galli: "Agravio moral y daño moral.

o sea. yo he votado en disidencia con el despacho de la comisión y lo he hecho con la convicción profunda de que la asimilación que se pretende hacer de lo ilícito contractual y lo ilícito extracontractual. lo que se quiere evitar es que a través de las reclamaciones de los agravios morales se haga un comercio de la moral. vale decir que. Pero aun en la doctrina. lejos de estar reparando un daño moral. peruano. en esta materia excede lo que revela la legislación universal. estamos fomentando el negocio del daño moral. 438 . de interés. en la doctrina —decía— hasta los autores que más se inclinan por admitir la reparabilidad in extenso del agravio moral cuando se trata de hechos ilícitos. francés. debe considerarse que más que una reparación es una sanción simbólica. predominantemente pecuniario. de la reparación del daño moral en los cuasi delitos. o delitos o cuasi delitos civiles. aún estos autores. Mucho más cuando se trata de relaciones contractuales en que no hay una violación de la ley. código español. brasilero. por razones de interés social sino que se trata simplemente de relaciones negociables. se trate de una responsabilidad extracontractual. y ya apartándome de la codificación tanto antigua como moderna. los dos italianos. venezolano. en que la norma impone un deber general a todos los ciudadanos. — Pido la palabra. es evidente que admitir la extensión de los daños en este último caso es abrir la puerta a la especulación en el reclamo de la indemnización reparatoria en los casos de incumplimiento contractual. porque evidentemente. Como lo revela el dictamen que ha sido leído.Sr. en los casos. alemán. se podría admitir esta extensión de la posibilidad del resarcimiento del daño moral en el caso de incumplimiento contractual. colombiano. según se trate de un incumplimiento contractual. Por consiguiente. veremos que ninguno de estos códigos autoriza la reparación del daño moral en los casos de incumplimientos contractuales. sean delitos penales. o según sea la consecuencia de un hecho ilícito simplemente. de que domina la doctrina de que la reparación del agravio moral o del daño moral deba tener una extensión que comprenda toda clase de responsabilidades civiles. como Josserand. No creo en la afirmación que acaba de hacerse. de alcance particular. que es el código suizo. Solamente podemos encontrar un solo código donde con una forma un poco implícita. Cortés. Si hacemos una compulsa de los Códigos más conocidos. por ejemplo. como en los hachos ilícitos. expresan que. al estructurar la intensidad de la reparación del daño.

Esto revela señor presidente. 520 y 521 y en este caso también del 522. pues como todos sabemos hace muchos años que existe en nuestro país una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial. Nada más. 439 . me refiero a la mención que hace de que "cualquiera sea el objeto de la obligación". pero no por el daño moral. que la tendencia general de la codificación y la tendencia de la doctrina no es la que sostiene el despacho de la mayoría. como el código civil italiano del 42. en los códigos modernos. además. pese a poder reclamar como digo otros daños que no sean la simple computación del pago de los intereses moratorios que están previstos en la ley. un sistema sumamente deficiente. señor presidente. puede dar margen a que el acreedor reclame reparación por otros daños sufridos. que a mi juicio constituye una interpretación totalmente errónea del art.Es más. que si bien se hallan en un capítulo distinto del Código Civil y hacen referencia a las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero. porque tiene un detalle muy importante. de los arts. Horvath. se ve agravado más aún por la infortunada aplicación del "principio nominalista". a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero. y esto constituye. De ahí que el texto que aquí se propone sirve para fortalecer la corriente doctrinaria que sostiene la aplicabilidad a las obligaciones de dar sumas de dinero. en especial. que en el Código Civil Argentino sólo ocasiona el pago de intereses. Por esas razones. entiendo que debemos tratar que sean también aplicables. que sostiene que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero es el pago de los intereses moratorios y eventualmente punitorios. donde se admite. que el incumplimiento de dar sumas de dinero. Yo he contribuido a la redacción de la ponencia que se está discutiendo y la apoyo. Sr. porque en la mayoría de los casos ese pago de intereses de ninguna manera compensa los verdaderos perjuicios sufridos por el acreedor y esto. Esto me parece muy importante. y que la jurisprudencia así lo interprete. voy a votar en contra del despacho que se ha informado hace un momento. como todos sabemos. la reparación del daño moral corresponde. 619 del Código Civil. — Pido la palabra.

Es evidente la paradoja que se presenta aquí. merece ser repelida como violatoria de las bases racionales del sistema de derecho vigente. Ya nos enseñaba Del Vecchio que si alguna doctrina moderna. tal doctrina.Esta unificación del sistema de la responsabilidad contractual es evidentemente muy conveniente y por esa razón estimo que debe apoyarse la redacción que se propone al artículo 522. que Dios nos libre de la equidad de nuestros jueces. Por lo pronto el derecho francés admite la reparación del daño moral en materia contractual para lo cual bastaría consultar la obra de los Mazeaud. Sr. La experiencia histórica nos confirma perfectamente esto. Piénsese nada más en el supuesto paradojal que presentaría en el caso de que en un accidente de ómnibus ocurriera la lesión de un pasajero y la lesión de un peatón. 522 y que se repite a lo largo del código en una serie de normas que no es del caso mencionar aquí. — Pido la palabra. so pretexto de la libertad de los jueces. no tendría derecho a su vez a la indemnización del daño moral. A este respecto quiero recordar que este discrecionalismo judicial es profundamente nefasto. en un francés que me permito traducir al lenguaje moderno. que es lo menos que se puede decir con respecto a una situación de esta naturaleza. y es incompatible con el sistema republicano de nuestra Constitución Nacional. Nada más. sustancialmente regresiva. como de la violación de un deber extracontractual. cierto que eso no lo dice expresamente la ley. Salas. pero lo dice la jurisprudencia que ya tiene muchas décadas de 440 . el pasajero contractualmente lesionado por el mismo hecho. Quiero señalar también que no es tan exacto que los sistemas jurídicos contemporáneos no admitan la reparación del daño moral en materia contractual. Bajo los antiguos tribunales franceses ya se había acuñado un adagio que nos decía. todas ellas introducidas por la reforma de la llamada ley 17. Entrando ya al terreno estrictamente de técnica legislativa del Código Civil. el peatón amparado por el art.711. debo decir que el daño moral puede ser el resultado de la infracción tanto de un deber contractual. Antes que nada me voy a referir otra vez al tema de la discrecionalidad judicial incluido en el art. Creo que esto es perfectamente aplicable a nuestra situación jurídica actual frente a este discrecionalismo que inopinadamente se le concede. 1078 tendría derecho a la indemnización del daño moral. tiende a restaurar el arbitrio judicial existente en los antiguos regímenes.

De modo que. — Pido la palabra. porque es bien sabido que en el derecho inglés no existe una verdadera distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extra contractual. uno de los pocos aciertos es el de este art. por el dictamen de la mayoría. 441 . Quiero señalar también que en el derecho inglés bajo la denominación de daños ejemplares. He tenido la oportunidad de dejar sentado en diversas oportunidades mi opinión favorable al resarcimiento del daño moral tanto en la esfera de la responsabilidad contractual como extracontractual. Sr. Nada más. También quiero recordar que en nuestro país ha sido ampliamente debatido y la mayoría de los autores se han pronunciado por la indemnización del daño moral en materia contractual y que desde 1956 constituye la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. 522 y por eso entiendo que no es conveniente introducir ninguna variante en su redacción. Llambías.antigüedad. Por otra parte. — Pido la palabra. este ha sido un pequeño ensayo de unificar los regímenes de ambas responsabilidades. 522 actual. sin distinguir entre delitos de derecho criminal v hechos ilícitos civiles. se propuso la sanción de una norma muy similar al art. que estableció por gran mayoría la necesidad de suprimir esta distinción por arbitraria. Entiendo que en el desquicio que ha hecho la reciente reforma de la teoría de la responsabilidad. Nada más. Brebbia. Sr. se contempla tanto a los daños derivados del incumplimiento del contrato como al daño derivado de las relaciones extracontractuales. En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil para poner fin al debate que existía en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia sobre el punto de la responsabilidad del daño contractual. Yo simplemente quiero aclarar el sentido de mi voto negativo. esto no es nada más que la consecuencia de la recomendación votada en el Congreso de Derecho Civil de 1961. bajo la vigencia de los textos del código de Vélez. aunque tímidamente. Comparto pues plenamente los conceptos emitidos por el doctor Goldenberg y voy a votar como resultado de todo lo expuesto.

Sr. No quiero llevar la cuestión fuera de los cauces normales en que está planteada. el doctor Cortés anticipó que daría su voto negativo al despacho que liemos propugnado. dejé constancia que a mi criterio no eximía al juez de indemnizar el daño moral cuando este daño había sido acreditado en el transcurso del proceso. 522 que consagra el daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual. es muy exacta su preocupación y hace tiempo que la doctrina viene preocupándose acerca de esa pretensa tarifación — que no comparto— del art. se produce muchas veces por inejecución de obligaciones dinerarias. que es llegar a la falencia. lo desgraciado del caso es que quedará establecido positivamente el daño moral en este orden de responsabilidad. — Pido la palabra. imprecisa la responsabilidad por daño moral contractual por otro texto que también la instituye en una forma que —como soy el autor del despacho no puedo decir que es más feliz— al menos va a ofrecer menos dificultades. de lege ferenda. contrariamente a la opinión conceptual o al deseo del doctor Cortés. 442 . El ejercicio profesional me ha indicado que el quebranto económico y moral más grande que pueda sufrir un individuo. vale decir. Eso significa simplemente que subsistirá con su actual redacción el art. Este texto va a ser un valladar para muchos deudores contumaces que con su conducta arrastran a personas cumplidoras a la insolvencia.En esa oportunidad fui el miembro informante de la Comisión y cuando se me preguntó el alcance que podía tener el "podrá" establecido en esa norma. ambigua. En primer lugar. Nada más. Nuestro despacho tiende simplemente a que esta asamblea. en el sentido que en las obligaciones dinerarias toda la reparación está representada por los intereses. pero con los defectos graves de técnica señalados. Goldenberg. que deja en claro cuál es el verdadero sentido de la ley. 522. Por ello. repararlo o no. que si se había probado la existencia del daño moral. Con relación a lo que dijo el doctor Horvath sobre el límite de la reparación en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias. 522 que consagra en forma defectuosa. adhiero a la tesis que propicia la sustitución del "podrá" por un "deberá". el juez tenía que indemnizarlo y no quedaba librado al criterio discrecional del mismo. Brevemente haré uso del derecho de réplica. se pronuncie en el sentido de si recomienda o no sustituir el art.

porque nosotros somos juristas. intérpretes de una ciencia y no se puede establecer distingos en cuanto a la naturaleza del deber violado. cualquiera sea su fuente. me permito decir simplemente que no entiendo —quizás por insuficiencia conceptual— en que consiste ese acierto. Nada más. 443 . — En consideración el despacho de la comisión. Por eso el doctor Salas dijo que aquí está en juego un principio de más honda trascendencia.El doctor Salas ha dicho con toda elocuencia que en el derecho inglés no existe diferencia alguna entre ambas categorías de ilícitos y es lógico que así sea. pues así se lo impone la ley. y otra de raíz más profunda y que a todos nos inquieta. Siempre que se vulnera un deber jurídico. 522. — Se vota y es rechazado . todo distingo en virtud de la índole de la obligación violada sería completamente artificial. entra a jugar el mecanismo recuperatorio de la responsabilidad. El doctor Llambías ha dicho que la norma del 522 es uno de los pocos aciertos de la reforma. restablecer el respeto a la jerarquía normativa. Nuestra posición al fundar este despacho persigue que toda vez que el juez encuentre configurada una lesión a un bien jurídico y se den los recaudos que hacen procedente la responsabilidad. contractual o extracontractual. que está en juego el principio republicano. única que reconocemos como válida. sino porque debe hacerlo. poner la norma enjuiciada a la altura del actual progreso científico en la materia. acción imputable y nexo causal tiene que entrar a jugar la reparación. vale decir. Presidente (Díaz de Guijarro). pero no como una concesión graciosa del juez. Sr. Sr. Para no distraer en exceso —porque creo que la réplica está prácticamente agotada— quiero decir y confesar a esta asamblea de juristas que al formular este despacho hemos perseguido dos finalidades. acotando una de las graves críticas que efectuamos al art. porque éste lo quiere. — Se han emitido 42 votos por la negativa y 34 por la afirmativa. una inmediata. Presidente (Díaz de Guijarro). establecer diferencias no responde a una razón de lógica mi tampoco a una razón científica.

Scotti y Falbo sobre las bases dadas y aprobado por las Resoluciones de Directores de Registros de la Propiedad. 2505. Antecedentes. Fernando J. 444 . Y aunque en la materia existe una cierta imprecisión terminológica. 2505 se encuentra en la Recomendación Nº 9 del Tercer Congreso de Derecho Civil y que allí no parece haber habido coincidencia sobre el sentido a darse a la palabra "perfeccionada" (Lezana por el carácter constitutivo. y del derecho documentado. la respuesta asertiva también se impone: a) Es verdad que el antecedente de la letra del art. Con referencia a la inscripción del art. sino que ello resulta del texto de la misma. López de Zavalía (Univ. La falta de inscripción a tenor del art. Consideración. como la ley 17. ANTECEDENTES PONENCIAS a)Presentada por el Dr. 20. produce la inoponibilidad de la adquisición misma. Es conveniente que en una futura reforma del Código se legisle una inscripción constitutiva. I. Por hipótesis podríamos admitir que la tradición tenía para Vélez Sársfield efectos constitutivos. Tanto el art. Fundamentos I.801 tiene ese carácter. Creemos que está fuera de toda duda que la inscripción legislada por la ley 17. No sólo lo sostienen los fundamentos del Proyecto elaborado por los Dres. la más notable es el cambio del objeto "perfeccionado" (en la Recomendación Nº 9 la tradición. De la ley 17. II. Pero no lo es menos que entre el texto actual y la redacción recomendada.801 norman inscripciones declarativas. que constituye el antecedente inmediato de nuestra Ley. III. La forma de conciliar la existencia de una adquisición con su imperfección. existen diferencias. 2505. de entre las cuales. Nac. El régimen de la inscripción registral en la reforma.801 deriva en cambio una inoponibilidad del documento. es limitar ésta a la oponibilidad. En doctrina se distingue entre inscripciones constitutivas y declarativas. una tradición imperfecta no los alcanzará. pero hoy la ley supone que existe adquisición (aunque imperfecta). y aquí la adquisición). Saravia por el declarativo). Civ. Despachos. de Tucumán). podemos denominar declarativa a toda inscripción que no sea requisito de la mutación inmobiliaria sino de su oponibilidad. y se presentan en la legislación diversas variantes. 2505 C. y en particular del art.32.

445 . Molinario (Universidad Católica Argentina. D. atento a la letra del art 1199 C. pues la misma contenía dos series de casos. 2). Véase: Bibiloni. deben organizar registros inmobiliarios receptores de inscripciones concernientes a bienes inmuebles. pero es utilizada en la doctrina y resulta ahora de los textos subexamen. y con relación a los terceros en general. en el sentido de que los mismos no pueden negar su existencia. RECOMIENDA: 1º Derogar los arts. 2505 tiene hambre de generalidad. observando lo dispuesto por la Ley Nacional Registral. 2505 trae un principio único. en su art. El principio es que los actos son oponibles a terceros. cesión. podrá no ser oponible a terceros a tenor de la ley 17. por encima de la cuestión de vocabulario. Nac. transmisión. A. abarca también la constitución de hipoteca. Ed. donde cabe decir que el ejemplo confirma la regla: art. c) Pues el art. Civil. 2505 del C. aunque pueda coincidir en gran número de casos. Anteproyecto de 1954. 3135. Así. Abeledo. 1717. La inscripción no convalida el título nulo. de La Plata). en el C. Rechácese si se quiere el término. declaración. Anteproyecto. Constitutiva es la inscripción de los automotores: DecretoLey 6582/58 art. p.C. 3135. Por lo demás. pero no la idea que expresa. III. III. pero esto no implica la inoponibilidad de la adquisición la cual en su existencia no depende de un título de los contemplados por el art. La oponibilidad de la Ley 17. pero sólo son oponibles a ciertos terceros en virtud de la inscripción. En los Registros Inmobiliarios deben inscribirse. Univ.801.b) De allí la importancia. modificación. Civ. II.C.801. Civ. del último período del art. b) Presentada por el Dr. mientras el art. podía tener allí un alcance distinto. constitución. todos los mencionados en este artículo: A) Los actos jurídicos celebrados entre vivos que tengan por objeto la adquisición. los actos que al mismo se refieren. 542. ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. y 20 de la ley nacional 17. g. entre otros actos que indiquen las leyes. 2505? Creemos que no. con tal que se cumpla con los recaudos de la vieja legislación. son según los nuevos principios existentes válidos entre partes. el reconocimiento no registrado de una adquisición ex lege. 2505 C. está la conceptual. 1. que se afirma a sí misma como dictada en consonancia con el Código (art. que llevaría el Nº 3265 bis del siguiente tenor: "Las Provincias. o extinción de derechos reales sobre inmuebles se perfeccionan por la inscripción de los mismos en el Registro Inmobiliario del lugar en que estén situados. nota al art. En el Derecho Real Inmobiliario. legisla según hemos visto una inscripción declarativa.801. 2º Introducir un nuevo art. v. 2505 ("no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas") que aunque figuraba también en la Recomendación Nº 9. d) La posterior ley 17. Acaso la terminología se preste a objeciones.801 ¿es la misma que la del C. sobre la supresión del art.

C) Igualmente con relación a los inmuebles. D) Los embargos sobre bienes inmuebles deben inscribirse en los lapsos señalados en el apartado A) en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día en que se decretaron. En el supuesto de escrituras simultáneas. La certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera. el acto se perfecciona en la fecha de su presentación al Registro para la toma de razón. el fallecimiento del causante con sus datos personales. el Registro tomará nota en la anotación correspondiente. en plazo legal.La entrega del testimonio de la escritura pública para su inscripción en el Registro debe hacerse dentro de los seis días hábiles de su otorgamiento. Cuando en un juicio sucesorio se atribuya al causante la propiedad de un inmueble el Juez. respectivamente. en todos estos casos. El plazo para la presentación del testimonio de escrituras públicas otorgadas en el extranjero se computará desde la fecha de su protocolización en el Registro de un escribano del país designado al efecto por el Juez. Expedida una certificación. deberán inscribirse los actos jurisdiccionales o voluntarios en virtud de los cuales se haya operado su transmisión por causa de muerte. aún sin requisitoria dé parte. la o las que se autoricen como consecuencia podrán utilizar la certificación en virtud de la cual se realizó la escritura antecedente. de documentos autorizados por escribana o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro. deberá ordenar la inscripción en la sección de anotaciones personales del Registro. El acto registrado quedará perfeccionado desde la fecha de su otorgamiento si lo hubiese sido en el país y desde su protocolización si lo hubiese sido en el extranjero. en el interior de la Provincia o Territorio. o fuera del ámbito de la Provincia. El plazo de validez de la certificación. Territorio o Capital Federal. se añadirá un día por cada 50 kms. la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante cuando así se establezca en este Código. si son presentados fuera de dichos lapsos. o fracción superior a 25 kms. la fecha del deceso y el Juzgado y Secretaría donde tramita el juicio sucesorio. la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado. B) Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión. producirán efectos desde su presentación al Registro. siempre que el testimonio respectivo hubiese sido presentado al Registro dentro de los plazos establecidos en este apartado. 25 ó 30 días según se trate. si el protocolo del Escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilómetros. si la presentación se hace después. comienza a contarse desde la cero hora de su expedición y es de 15. modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título inscripto en el Registro. advirtiendo acerca de las certificaciones despachadas y las solicitada y no concedidas que se hubieren producido en dicho lapso. Los documentos que se otorguen deben indicar el número. si fuere mayor. y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo de inscripción que corresponda. así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigue el estado jurídico de los bienes y de las personas según las anotaciones registrales. constitución. fecha y anotaciones que resulten de la certificación. 446 .

551. 3129. 749. 3240.C. 594. 2820. sólo producirá efecto respecto de terceros a partir de la presentación del oficio en el Registro. 3º Introducir un nuevo artículo en el C. 1371. en virtud de las recomendaciones precedentes. Si la sentencia no fuese inscripta en término. en el período de prueba el demandado deberá producir prueba con arreglo a lo establecido en el inciso B) y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por los incisos 447 . 3265 bis". expresa o implícita. 1372. 599. 596. y en el supuesto que la sentencia no contuviese tal determinación. o del escrito en que se oponga tal prescripción por vía de excepción el Juez debe aún sin petición de parte. 2601. 2609. 1211. 6º A raíz de las reformas y modificaciones propuestas precedentemente. la transmisión o constitución se operará con prescindencia de dicha entrega. 7º Agregar al actual art. En el mismo auto en que se ordena conferir traslado de la demanda en los juicios de prescripción veinteañal. 1833. La entrega por el transmisor se considerará realizada. Si en el acto por el cual se constituye o transmite un derecho real se pacta. los arts.139 el siguiente texto: "Si se invocara la prescripción veinteañal como excepción o defensa de fondo. 3137. que llevaría el Nº 2603 bis del siguiente tenor: "La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles se producirá a raíz de la inscripción en el Registro Inmobiliario del lugar en que estén situados de conformidad a lo establecido en el art. 583. 577. 1417. 2977.F) La adquisición de la medianería en los muros. 4º Introducir un nuevo artículo en el C. que llevaría el Nº 4016 ter. 3149 y 3150 del C. 3135. del siguiente tenor: "Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripción adquisitiva veinteañal. deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos en el apartado A) del art. al día anterior a la promoción del juicio. La cláusula de constituto. 595. 1141.C. fuera de los supuestos de constituto posesorio y tradición breve mano. 3265 y 3924. cercos. a título oneroso o gratuito. 1373. y en forma concordante con las mismas. comportará necesariamente la cesión de pleno derecho de todas las acciones y pretensiones que puedan competir al transmisor a favor del adquirente y sea que hayan nacido antes o después del acto de transmisión respecto de terceros ocupantes. 2524.C. 1178. 3265 bis. 5º Modificar. Esta salvo convención expresa en contrario. 24 de la ley 14. se juzgará implícita en todo acto jurídico entre vivos por el que transmita o constituya derechos reales sobre inmuebles. mediante la cláusula de constituto. en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día que la sentencia haya establecido como fecha en que se operó la prescripción. de conformidad en un todo a lo establecido en el art. 3265 bis. derogar los arts. 1416. la postergación de la entrega material del inmueble. 2071. y fosos divisorios se perfecciona por la inscripción de acuerdo a lo establecido en el apartado A). ordenar la inscripción de una prenotación con relación al inmueble en orden a haberse deducido acción o exclusión de prescripción veinteañal con indicación de la persona que pretende haberse operado la prescripción a su favor".

el día en que la misma se ha operado. 4016 bis del C. la primera parte del artículo 2505 constituyó una disposición que nació muerta.C. a) PRIMERA OBJECIÓN: Se ha adoptado con carácter definitivo una solución propuesta para regir transitoriamente. si ello no fuese posible. 25 y 26 de la Ley Nacional Registral Nº 17. Cuando nos ocupamos públicamente de ella. 3265 bis y 4016 ter. Fundamentación I.C) y D). originó o aceleró. "Aunque no medie petición de parte al conferir el traslado de acción o de la excepción de prescripción veinteañal deberá ordenar el juez la inscripción de una prenotación en el Registro respecto del inmueble para que surta los efectos de la anotación de litis". como es fácil comprobarlo cotejando el texto del despacho aprobado por el Tercer Congreso con el actual art. al acoger la prescripción establecerá. Tan infortunado es este texto. 2505. 19 de la Ley 17. 5. .con carácter provisional y mientras se realiza la revisión del Código Civil".801 cuyos artículos 20 y 42 neutralizaron su primera frase en términos tales que significó prácticamente su derogación.801. sea que la prescripción se haya invocado como acción o excepción. Modificar los Códigos de Procedimientos Civiles a efectos de hacer obligatoria la inscripción del fallecimiento del causante en la sección de anotaciones personales que deben establecer los Registros Inmobiliarios locales. tal vez. del C.801. conjuntamente con las inhibiciones. 4. que a raíz de la conmoción que produjo en los círculos bancarios y notariales. en función de la prueba.C. 9º Agregar al art. Con relación a la derogación del art. Parece ser que el ex miembro de la Comisión Reformadora. La sentencia. Si. la ley 17.C. 8º Derogar los arts. 448 . 10. 2505 del C. 24. Desde la oposición de la prescripción deberá darse intervención al funcionario mencionado en el apartado E).". en la disertación pronunciada en el Colegio de Escribanos el 21 de mayo de 1968 es decir antes que entrara en vigor y antes que se sancionara la ley 17. En la realidad normológica. La sentencia dispondrá su inscripción en el Registro Inmobiliario. teniendo efectos la misma con arreglo a lo dispuesto por el art. la sanción de la ley 17. declarará como fecha operativa de la prescripción el día anterior al que se promovió la demanda. le formulamos diez objeciones que repetimos aquí. es evidente que prescindió del hecho fundamental que la aprobación en el Tercer Congreso se hizo: ". Dalmiro Alsina Atienza habría combatido a fondo la adopción con carácter definitivo de lo sancionado por el Tercer Congreso y que su alejamiento se habría debido.711 no ha hecho otra cosa más que consagrar la solución aprobada en aquella oportunidad..801 un párrafo del siguiente tenor: "En ningún caso la prioridad de las inscripciones prescindirá de los efectos retroactivos establecidos en los arts. 23.".

hasta tanto se produjera la reforma total o parcial del Código Civil. 449 . la situación existente en nuestro país en materia registral era ilógica. en función del criterio exacto y de las enseñanzas de derecho comparado. sea cosa distinta del modo. existía en esos momentos una Comisión encargada de redactar las bases de la reforma del Código Civil. incurrió pues en gravísimo error al adoptar como solución definitiva la proposición votada en el Tercer Congreso como provisional. en su aspecto fundamental. en un hecho como es la tradición o sus sucedáneos. De allí que desde el punto de vista lógico jurídico no pueda establecerse dos modos. estriba en desdoblar el modo. La Comisión Reformadora cuyo trabajo se transformó en la Ley 17. Precisamente. y el Anteproyecto de Código Civil de 1954. razón por la cual era lógico pensar que en período más o menos breve cesaría la situación calificada por Bielsa de "feliz anomalía en nuestra organización institucional". sino en la inteligencia de ser solución eminentemente provisional. y en la inscripción. como era el hecho tradición. y cuando existía en funcionamiento una Comisión designada por el Poder Ejecutivo Nacional para redactar las bases de la reforma. además de inconstitucional. Jamás dos. Siguiendo a Bibiloni y a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Y tampoco. Este reputado jurisconsulto creía que la reforma del sistema de la transmisión de los derechos reales se produciría a corto término. dos de cuyos miembros honraron al Congreso con su presencia en todas las deliberaciones realizadas por éste.711. triunfante en el Tercer Congreso. Pero. tanto más que. no la proponíamos con carácter definitivo. coincidiendo en lo fundamental con Lezana o sea en la necesidad de "constitucionalizar" los registros. y éste caracterizado por Vélez Sársfield como "enajenación" coincide con la publicidad. habría estado acertado.C. Esa era la situación fáctica que presentaba nuestro país y de allí que. un modo integrado por dos elementos de naturaleza distinta y que no coinciden necesariamente en el tiempo. presentando la segunda como complementación de la primera. al no existir trabazón entre el elemento de hecho tradición y el elemento formal inscripción. no cabe duda que Alsina Atienza habría sido el único miembro integrante de la Comisión que. en nuestro texto manteníamos la ilógica situación constituida por la duplicación del modo. tradición e inscripción. sin incurrir en el inexcusable error de creer que la publicidad. tanto más podíamos serlo nosotros después del aporte que para la civilística argentina significan el Anteproyecto de Bibiloni. Pero tal ilogicidad. En efecto: en materia de derechos reales es fundamental la distinción entre el título y el modo.fundamentalmente. De allí que realizara la tentativa de fusionar los dos elementos. nosotros aludimos a la existencia de tres requisitos. de 1936 otro sobre registro de inscripciones. En función del derecho comparado el modo no puede ser más que uno: tradición o inscripción. de allí que si bien Bielsa era optimista en tal sentido desde años atrás a 1929. la solución propuesta por Lezana continuaba siendo ilógica pues. la labor de la Comisión Reformadora que produjo conjuntamente con el proyecto de C. el error conceptual que encerraba la ponencia Lezana. Indiscutiblemente había comprendido Lezana que. podía presentarse la situación de la existencia de la complementación o del perfeccionamiento de algo que podía no existir en determinadas situaciones. que llevaba a la sazón en el país aproximadamente ochenta años. dos de los cuales implican repetición del modo. a tal circunstancia. Si esto es exacto.

En otras palabras. nos remitimos a lo dicho allí. confirmó la institución de la posesión hereditaria de pleno derecho. 2505 que nació parcialmente muerta. es lo que torna obscura la disposición legal pues. innecesariamente. respecto de terceros no serán oponibles mientras no estén registradas. no tenía lugar a raíz de la tradición breve mano o del constituto posesorio. a tenor del 2505. 20 de la Ley 17. 3412. los redactores del actual artículo 2505 producen la impresión de no haberlo comprendido y de allí que en el párrafo siguiente se afirme campanudamente que.. 2505 se hace de la inscripción el perfeccionamiento de la tradición. los artículos 2373. Hemos aludido ya. que el Registro situaciones en que la transferencia dominial sea inscripta en el Registro. incidentalmente en la objeción anterior. el artículo 2505 no ha eliminado la distinción entre transmisión por causa de muerte y por actos entre vivos. si se considera que no existiendo la posibilidad. 3413 y que la supresión del 3411 con la amplificación del 3410.b) SEGUNDA OBJECIÓN: A través de la redacción obscura del art. así como también a lo que expresamos a continuación en función de otra objeción. ¿se ha querido sustituir la tradición por la inscripción? Teniendo en consideración que la comisión reformadora no eliminó. En la redacción del despacho aprobado.".801. la inscripción. con la mejor buena voluntad hermenéutica conduce a una repetición inexplicable e injustificable. a pesar de su ambigüedad. la simple posesión cuando se carece de aquél. En cambia. ni modificó. es integrativa de la tradición.. constituye un texto obscuro y que. La primera parte del art. La supresión de las palabras "La tradición requerida para. La ilogicidad de la solución resalta en forma violenta. da la idea que la adquisición o transmisión se realiza mediante la inscripción. al perfeccionamiento de una situación eminentemente fáctica como es la tradición. Por lo tanto. contrariamente a lo aseverado por Lezana. 577. TERCERA OBJECIÓN: NO puede perfeccionarse lo que no existe y el texto brinda la oportunidad que la inscripción realizada aparezca perfeccionando una tradición inexistente. frente a lo dispuesto por el art. Pero si la tradición se perfecciona por la inscripción no existe distinción entre la constitución o transmisión de derechos reales entre parte y respecto de terceros. la subtenencia. oscuro y ambiguo. ¿Se ha querido abarcar simultáneamente las transmisiones por causa de muerte y las intervivos? Si se ha aludido únicamente a estas últimas. entrega voluntaria de una cosa y su recepción voluntaria sea con el fin de transmitir el dominio. 3265. o el establecimiento de una relación de yuxtaposición. por lo menos en la actualidad. 2601 a 2603. también es correcto concluir que la inscripción registral no es substitutiva de la tradición sino que. la referencia a la oponibilidad respecto de terceros se refería a los demás supuestos en que la tradición traslativa de dominio o de tenencia. sin que se haya efectuado la C) 450 . la tenencia. forzoso es concluir que. Como ha mantenido todas las disposiciones concernientes a la tradición. la Comisión Reformadora siguió parcialmente el despacho aprobado por el Tercer Congreso haciéndolo. a la ilogicidad jurídica que significa pretender hacer de un elemento formal como es la inscripción. con que comenzaba el primer apartado del despacho aprobado por el Tercer Congreso.

Pero si éste perfeccionamiento de la tradición rige también para las partes la inutilidad de la segunda fluye con toda naturalidad. o es substituida por la inscripción. . Basta pensar en lo extenso de nuestro país para advertir las dificultades de semejante contralor. se hace necesario referirse a ciertas expresiones de la nacida muerta. De allí pues. expensas y retardos realmente extraordinario. tal tarea significaría para dichos magistrados un recargo acentuado. y la onerosidad del mismo. O la tradición surte todos sus efectos. ni medio de perfeccionamiento de la tradición como nos lo enseña el derecho comparado. De allí que sea pleonástico agregar a continuación como lo hicieron los señores miembros de la Comisión Reformadora. a ejercerse mediante un cuerpo de inspectores. art. Cualquiera advierte que esta segunda norma habría sido necesaria si el perfeccionamiento de la adquisición o transmisión entre partes se hubiese verificado de manera distinta de la inscripción.. y a exigir su inscripción. que el registro habría inscripto sin cerciorarse si la tradición fue cumplida o no y de esta manera podrá informarse por el Registro respecto de la existencia de un derecho real que todos tendrán por perfeccionada su adquisición cuando en realidad no lo esté por falta de tradición. Y si las facultades inquisitorias se encomendaran a los Jueces de Paz. La primera norma del art. En la actualidad. lo posible traería aparejado un sin número de dificultades. Nada hay imposible. que esa adquisición o transmisión no será oponible a terceros mientras no esté registrada. En el primer caso. en el segundo. a pesar de la inscripción. 2505 implica una repetición del mismo Si por la primera norma del artículo 2505 la adquisición de derechos reales sobre inmuebles. el otorgamiento a los Registros Inmobiliarios de facultades inquisitorias.. en cada caso. Desde un punto de vista exclusivamente técnico es más que objetable un artículo que bajo el manto de dos normas contiene un solo y único mandamiento. habría exigido. no se habrá perfeccionado el derecho real. La inscripción no puede ser complemento. las dilaciones. como ocurre en las hipótesis que contemplamos.tradición.! d) CUARTA OBJECIÓN: El principio a través de dos normas. aunque haya nacido muerta. que habrían debido controlar. 2505 que nos ocupa. como lo decimos aquí. solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios. si al tiempo de presentarse el instrumento en el Registro se hallaba ya cumplida o no la tradición. 2505 tiene virtualidad la segunda norma para cuya interpretación. por haber nacido muerta la primera parte del art. además de la complicación resultante de los trámites administrativos. estará pendiente el perfeccionamiento pese a lo cual respecto del transmitente. va de suyo que producida la inscripción esta tiene efectos tanto respecto de las partes como de terceros. más adelante. así como también que se haya realizado ésta y que se haya prescindido de la inscripción.. para poder funcionar. pero. 451 . el adquirente aún no propietario tiene la cosa con derecho a tenerla.

ninguna duda cabe respecto de su inconstitucionalidad de acuerdo a los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a menos que se admitiera la "constitucionalización indirecta" que.893. dejando de lado si es o no antiestatutaria. El proyecto que determinó dicha ley derivó de la nota puesta por Roberto Martínez Ruiz a un fallo. Hoy el vacío ha quedado colmado atento lo preceptuado por los arts. tal como resulta en la actualidad del inciso a) del artículo 2 de la ley 17. 22. Además esta ley no fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional abatido por la revolución del 28 de junio. organizado por el Estatuto del 28 de junio de 1966 parece harto discutible frente a las disposiciones estatutarias que pueda ser tenida por ley. que fue sancionada el 15 de junio de 1966 y que quedó promulgada el 14 de julio de 1966. modifique.643. Como demostración de nuestra objetividad nos adelantamos a señalar que este mismo defecto presentaban los despachos de mayoría y minoría aprobados por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. La ley 16. era inconstitucional por cuanto establecía disposiciones que afectaban la transmisión y embargabilidad de derechos reales inmobiliarios en una ley de alcance local.885. constituya. Martínez Ruiz hubiese propiciado en el seno de la Comisión la introducción de tales principios en el artículo que nos ocupa. y 23 del llamado decreto ley 11. y tales efectos deben tener su punto de partida en una disposición del C. ceda. a los certificados que deben expedirse en función de tal organización. 239. declare. 3.711 registra un vacío cuya existencia no es lógica desde el momento que implantó un sistema registral en materia de transmisión inmobiliaria. Al establecerse el sistema registral resulta obvio conceder fuerza "obstativa".C. ya que en ellos sólo se aludía a la adquisición y 452 . razón por la cual sí no ha sido objeto de promulgación expresa por el Poder Ejecutivo de la Nación con facultades legislativas.e) QUINTA OBJECIÓN: NO haber receptado la doctrina que inspiró la inconstitucional y tal vez antiestatutaria ley nacional 16.885 que introdujo dos agregados. similares a las vigentes en la Provincia de Buenos Aires resultantes de los arts. dada la interferencia que ellos suponen respecto de múltiples disposiciones de derecho de fondo. De allí que hubiese sido dable esperar que el Dr. Contra ello está que fue publicada bajo el Gobierno surgido de la revolución del 28 de junio de 1966. en todos los casos en que leyes nacionales con alcance nacional hayan hecho referencia a los registros inmobiliarios con el alcance resultante de las mismas.801 y del mismo inciso y artículo de la ley 17. o de "bloqueo". siempre se habrá producido por lo menos. extinga o que de cualquier otra forma se refieran al dominio y a los demás derechos reales sobre inmuebles. f) SEXTA OBJECIÓN: No haber señalado la necesidad de la registración con relación a todos los actos y hechos jurídicos que pueden incidir sobre el derecho real inmobiliario fuera de la adquisición o transmisión.801. En ese trabajo se propiciaba que los Tribunales siguieran la tesis sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso De Angelis contra Provincia de Corrientes y que el Congreso sancionara normas de publicidad.417. 22 a 25 de la Ley Nacional Registral Nº 17. trasmita. de acuerdo con la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia Nacional. uno al art. Es habitual en las leyes registrales indicar como documentación registrable todos los instrumentos por los cuales se adquiera. Pero. Lamentablemente ello no ocurrió y es así como la Ley 17. y otro al 288 de la ley 1.

La responsabilidad de la Comisión Reformadora era. tanto el señor Secretario de Justicia como el Señor Ministro del Interior que aconsejaron al Poder Ejecutivo Nacional la sanción de la ley 17. la preanotación hipotecaria. pues una cosa es formular recomendaciones y otra muy distinta legislar. podría presentarse la situación de la existencia de terceros que podrían resultar perjudicados. 2505 la inscripción registral de la sentencia pronunciada con efecto retroactivo. la hipoteca. por lo menos. mayor. 2505. De allí la absoluta necesidad de haberse contemplado en el art.711. este segundo criterio. ni la preanotación de la sola demanda. Además y para que no se crea que la objeción es simplemente teórica debe tenerse en consideración que el Registro puede receptar respecto de un inmueble un derecho real que no comporta posesión. parece elemental que la Comisión Reformadora hubiese debido tener a la vista la Ley Registral de la Capital Federal sancionada por el Gobierno al cual iban a elevar las reformas del C. y aunque no se admitiera nuestro criterio la sentencia declarativa tendría que tener por lo menos efecto al día de la notificación de la demanda.417 cuyo artículo 2o inciso a. resulta evidente que el precepto no abarca la adquisición por prescripción. 2505 en la parte que ha nacido muerto. en el registro. y aún en el segundo.159 que sustituyó las informaciones prescriptivas por un juicio contencioso. a la fecha de la misma. Tratándose por último de la incorporación del sistema registral. y la obligatoriedad de que quien inicie una acción de esta especie haga anotar en el Registro y con relación al bien la promoción de la causa dentro de un breve lapso después de haberse dado trámite a la demanda. y obligar al Juez a decretarla de oficio. Además. 453 . por otra parte. Preferimos.C. En todos esos supuestos la inscripción puede producirse con posterioridad al cumplimiento de la prescripción y con anterioridad al dictado de la sentencia la cual. podía esperarse que su fino criterio jurídico hubiese salvado la omisión que hoy ostenta el art.transmisión. la circunstancia de haberse incurrido por los integrantes de la Comisión que produjeron dichos despachos en el mismo error no excluye su existencia. 2505. reviste carácter declarativo y tiene efecto retroactivo al día en que se produjo el vencimiento del plazo prescriptivo. Si se considera que el señor Ministro del Interior intervino como integrante de la Comisión Reformadora en la reunión en la que se trató el art. ni la conveniencia de señalarlo. Si bien en el primero de dichos preceptos en su inciso c) se exige que se acredite la personalidad del demandado en el escrito de iniciación con certificado otorgado por el registro de la jurisdicción. por razones de seguridad. omitió pronunciarse respecto de la obligación de inscribir la sentencia que hiciera lugar a la demanda en el mismo registro. Cuando se interpreta el perfeccionamiento de que habla el art. está bien redactado. elevaron el 30 de agosto de 1967 la ley local 17. etc. la inscripción promisoria en el supuesto de compraventa inmobiliaria por cuotas periódicas. Pero. en nuestra opinión. 24 y 25 de la ley 14. a menos que mediara anotación de la litis. En estos casos. ni tenencia. de la cosa como acontece con el censo o renta. g) SÉPTIMA OBJECIÓN: NO haber contemplado el vuelco de la adquisición por prescripción larga después de reconocida su existencia a consecuencia de sentencia judicial obtenida por vía de acción. Un gran progreso jurídico significó en nuestro país la sanción de los arts. como perfeccionamiento de la tradición o de los sucedáneos de ésta.

para resguardo de los terceros. aunque sea incidentalmente. la deducción de la misma en lapso idéntico al establecido con relación a la deducida por acción. En las situaciones especiales que señalamos en el texto hay adquisición de dominio (aluvión y avulsión) o condominio (medianería de muros. de la misma manera que las minas son cosas inmuebles distintas del suelo que las contienen. El muro. cercos y fosos. ahora. y nuestra proposición eran más amplios. alcanzan también a los dos despachos ofrecidos por la Comisión al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.C. Nuestro texto. i) NOVENA OBJECIÓN: NO haber contemplado la recepción por el Registro de los acrecentamientos de tierra producidos por aluvión. Constituyendo los elementos divisorios bienes inmuebles distintos del suelo que delimitan. Aprovechamos para señalar.h) OCTAVA OBJECIÓN: Tiene idéntico alcance que la anterior pero se refiere a la sentencia que reconoce la prescripción adquisitiva por rechazo de acción reivindicatoria derivada de haberse acogido aquella cuando fue opuesta por vía de excepción. j) DÉCIMA OBJECIÓN: No haber previsto el vuelco en el Registro Inmobiliario de las transmisiones por causa de muerte de bienes inmuebles. el cerco o el foso constituyen un bien inmueble distinto del suelo.". cercos y fosos. se hace necesario considerar su existencia como un rubro independiente. la propiedad es adquirida por el legatario a partir 454 . nuestra iniciativa en orden a consagrar el efecto retroactivo de las inscripciones registrales por causa hereditaria. aunque está incorporado a él. la necesidad de reconocer la especificidad del derecho de condominio de muros. y además. avulsión. Estuvo acertado el Tercer Congreso al acoger. La Comisión hubiese debido plantearse ésta hipótesis y establecer la obligatoriedad de la inscripción de la sentencia como en el supuesto anterior. por lo menos parcialmente. así como tampoco la adquisición de medianería de muros. . tanto esta objeción como la precedente. Dicha circunstancia. Como en la hipótesis de prescripción la Comisión tampoco fue advertida por los integrantes de la Comisión asesora del Tercer Congreso.. como preanotación. y las unidades de sectores independientes integrativos de un edificio común son distintas de éste. contemplábamos no sólo la transmisión a título universal hereditaria sino también las transmisiones testamentarias a título singular en las que. Cumple a nuestra lealtad advertir que. y cuyo objeto está dado por el elemento divisorio considerado en si mismo y con total y absoluta independencia de la propiedad del suelo sobre el que se asienta o funciona. establecer la obligación a quien la opone de hacer inscribir en el registro. razón por la cual son supuestos que quedan excluidos indebidamente del régimen registral. que no está de más recordar que: "mal o error de muchos. no hace que el error deje de existir y agregamos. Por de pronto. o su disposición e inscripción de oficio. para la exacta comprensión del régimen establecido con relación a los mismos por el C.C. cercos y fosos) sin que medie tradición. por expresa disposición del C. en la ficha real. como ya lo hemos estampado renglones más arriba. ni por éste.

razón por la cual pasa a ser legado de cuerpo cierto a raíz de la elección (si es que se elije un cuerpo cierto) y no por obra de la disposición testamentaria. o sea que. la propiedad y la posesión. La ley 17. Si este hace un legado alternativo que contenga cuerpos ciertos en el legado. a pesar de recibirse a título de legatario un cuerpo cierto.801 abandona el sistema de perfeccionamiento de la tradición por la inscripción y se limita a consagrar definitivamente la situación fáctica existente en nuestro país hasta el 30 de junio de 1968. En el mensaje de elevación al Señor Presidente. con lo cual se tiene. por el art. 2505. No corresponde aludir a los sucesores de la persona declarada ausente con presunción de fallecimiento en razón de estar prevista la inscripción en los arts. un caso en que. A pesar de ello. También percibimos hoy que es necesario establecer una restricción. 28 y 30 de la ley 14. como ocurre con el legado de cosa cierta. a los requisitos de título y modo se ha agregado el de la inscripción de los registros inmobiliarios". Fundamentación II. Con relación a la derogación del art. En consecuencia. 2505 de dicho Código por la Ley. Advertimos hoy que nuestra fórmula que. El art. 20 de la ley 17. continúan rigiendo los tres requisitos: título.394. en materia de transmisiones por causa de muerte simplificaba dos proposiciones (transmisión por causa hereditaria y legados de cosa cierta) tendría que haber sido formulada en términos más amplios a efectos de dar cabida a todos los supuestos de transmisión a título universal por causa de muerte que abarcan además del heredero. el lector. 455 . para la eficacia de la constitución de los derechos reales frente a terceros. Es más. no en todos los casos de disposiciones testamentarias a título singular la inscripción tiene que tener efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante. una duplicación del modo. Esto último no fué aceptado.801. 3758 debe observarse lo dispuesto para las obligaciones alternativas. entre otros. dentro del Código. adopta substancialmente la solución Lezana. y es sabido que hasta tanto no se haga la elección la prestación es relativamente indeterminada. al receptar el despacho aprobado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. tenemos aquí. o el albacea. al Fisco y. pues. en aquella época y hasta el 1º de julio de 1968.711. o el curador (si la herencia ha sido reputada vacante) y no desde el fallecimiento del causante. 17. pero uno solo en la solución. en la actualidad. haciendo de la inscripción el perfeccionamiento de la tradición inmobiliaria. no dejará de advertir que se ha pasado de un sistema a otro. solamente son adquiridas por el legatario por la entrega que le haga el heredero. al legatario de cuota. el señor Ministro del Interior y el señor Secretario de Justicia afirman: "De conformidad con la modificación introducida al art. modo e inscripción. inexplicablemente. la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. en nuestra opinión. Por consiguiente.del fallecimiento del causante. al legitimario no heredero. por la Comisión.

constituye modo. siempre que haya mediado la constitución del derecho real de grado menor. y todo ello con carácter transitorio. Dicho texto es la reproducción textual del proyectado por los Dres. 456 . aunque otra cosa resulte del Registro. Rechazamos pues la paternidad que. transcripción o inscripción en registro inmobiliario en otros. En el Código de Vélez Sársfield solo eran susceptibles de desdoblamiento en derecho real de grado menor y derecho de grado mayor. pues. en el derecho comparado. como el funcionario autorizante y los testigos en su caso. la prenda. exista en algún Estado la exigencia de dos modos: tradición e inscripción. jamás hemos pensado que definitivamente en nuestro país se hubiera exigido un doble modo en orden a la transmisión y adquisición de derechos reales. producen el derecho real de grado menor. quizás sea única en el derecho comparado de los pueblos que integran lo que ha dado en llamarse civilización occidental y cristiana. Y si no se ha operado la constitución del derecho real de grado menor no existirá ningún derecho real. hasta tanto se produjera la reforma total o parcial del Código Civil. ni menor. y lo volvemos a repetir. en algunos casos. al título hay que añadirle el modo en materia de adquisición y transmisión inmobiliaria. a pesar de lo que resulta de la publicación del Tercer Congreso se pretendiera seguir afirmando lo contrario. con la mejor intención nos atribuye el Dr. con la ley 17. la hipoteca y el anticresis. desde ya hacemos notar que en nuestro despacho no dábamos por perfeccionada la transmisión hasta tanto no estuviesen cumplidos los dos modos. Lezana. 20 de la ley 17. en nuestro despacho minoritario en el Tercer Congreso si señalábamos la existencia de los tres requisitos era inclinándonos ante la realidad fáctica. Nos atrevemos pues. Se dan los primeros de acuerdo con las normas del Código Civil existentes al 30 de junio de 1968 y que cumplidas. al solo efecto de salvar la inconstitucionalidad de los principios fundamentales registrales resultantes de las leyes locales. quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder". ni mayor. corriendo el riesgo de equivocarnos en virtud de nuestros limitados conocimientos en materia de derecho comparado. sino fundamentalmente de lo dispuesto por el art. en su aspecto esencia!. Lo que acabamos de afirmar surge no solo del texto del mensaje que hemos transcripto. en cambio. pero el modo está constituido por un solo elemento: tradición. En caso contrario. No creemos. y hay derechos reales de grado mayor oponibles a todo el mundo. y en el mobiliario. Y si. repetimos.801 todos los derechos reales que afectan bienes inmuebles pasan a ser derechos susceptibles de una gradación: hay derechos reales de grado menor. Realizada la inscripción. a sostener que tenemos un sistema único en el mundo occidental. sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento. oponibles al transmitente y a un determinado número de personas. ahora en forma constitucional o estatutaria.801 que dice así: "Las partes. de allí que no puede verse en la publicidad algo distinto del modo. una superfetación de modos. no podrán prevalerse de la falta de inscripción. en el sector inmobiliario. en orden a la adquisición y transmisión de los derechos reales inmobiliarios. Y contrariamente a lo aseverado por Lezana. Repetimos una vez más: la publicidad. como ya lo tenemos dicho. Y por ello. sigue padeciendo el derecho positivo argentino. se tendrá el derecho real de grado mayor. Y esta superfetación. y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. Scotti y Falbo. no dudamos.De esta manera. en manera alguna somos nosotros los responsables intelectuales de tal solución pues. que fuera de nuestro país.

En la enseñanza. el señor Ministro y el señor Secretario no hacen más que repetir lo expuesto por los Dres.Todos los demás derechos reales. la prenda y la anticresis. quedaba añadido un segundo requisito dado siempre por la inscripción. Eran de grado menor mientras no estuviesen inscriptos pues no podían ser opuestos a terceros. o se confundiese con el título mismo. El art. añadimos nosotros. Y al decir esto. añadían en todos los casos en que el Código diferenciaba entre título y modo. a partir del 1 de julio de 1968 sólo habría quedado como islote aislado la hipoteca de grado menor contemplada en la segunda parte del art. De estos dos elementos. ha pasado a ser la actual ley 17. un tercer requisito: la inscripción. y en los supuestos en que el modo se confundía con el título. mediante la inscripción. 3135 habría sido alcanzado por el art. 457 . todos los derechos reales inmobiliarios pasaban a ser susceptibles del desdoblamiento de derechos reales de grado menor y derechos reales de grado mayor. para la ley nacional registral la inscripción solo tiene efecto respecto de terceros. si se les daba validez pese a su inconstitucionalidad. en forma única. pero deja subsistente todo el sistema del Código Civil. en virtud de las disposiciones inconstitucionales existentes en las leyes locales. al no formular tal distinción. se habrá operado simultáneamente. 2505 y el art. sin excepción. La incompatibilidad entre la primera parte del art. el título contiene la proyección legal del negocio. es decir. Ya hemos transcripto la afirmación que se hace en la nota de elevación del Proyecto al señor Presidente de la Nación aquí. surgían mediante el cumplimiento del modo. En cambio. con lo cual. fuese éste independiente del título. 2505 al perfeccionar el modo o el contrato (según se lo interprete). tal vez que la segunda parte del art. 20 de la ley 17. Scotti y Falbo en los fundamentos del proyecto de ley que. 3135.801 surge así en forma diáfana pues. sino también cualquier otro modo. los autores que admitían la constitucionalidad de tales disposiciones ofrecían un cuadro inexacto. Las leyes locales que exigían para todos los derechos reales concernientes a inmuebles la inscripción. al título.801. sino como consecuencia directa e inmediata de la legislación española vigente hasta la fecha de su sanción. y eran de grado mayor a partir de su inscripción. Y aún esto último podría haber sido objeto de discusión ya que si. como ya lo tenemos puntualizado en el presente trabajo. "adecuado" a las circunstancias. y en el supuesto de no distinguirse entre título y modo. mantiene el sistema del Código pues la inscripción a perfeccionar la transmisión o la adquisición juega en función del concepto de Lezana como un elemento del modo o del contrato. De esta manera. y no como un tercer elemento y de allí que la constitución del derecho real entre partes y respecto de terceros. 2505 derogándolo. dado que eran inconstitucionales las disposiciones contenidas en las leyes locales según los ya recordados pronunciamientos de la Corte no se hacía esta distinción entre derechos reales de grado menor y de grado mayor salvo con relación a la hipoteca. en donde se afirma que a los requisitos de título y modo se agrega el de la inscripción de los registros inmobiliarios. habría podido llegarse a sostener. sigue el sistema romano del título y modo. no como resultado de una elección arbitraria del Codificador. infra. como lo interpretamos nosotros la inscripción perfeccionaría no solo la tradición. al mismo tiempo entre partes y respecto de terceros. no concordante con la realidad jurídica. Expresan los autores del proyecto: "Sabido es que nuestro Código Civil para la transmisión del dominio de bienes inmuebles y constitución de los demás derechos reales limitados.

996.." y en las que se alude a los arts.801 no se reprodujo en texto alguno las dos primeras normas del art. 610. 2601 a 2603. y desde el 1 de julio de 1968. según corresponda. La segunda norma del art. De esta manera se advierte que en la actualidad.: 583.. Es problema porque si bien en principio la tradición es el modo normal de adquirir bienes muebles.en los mencionados registros se inscribirán. al cual se le ha dado vigencia el mismo día en que entraba a regir el art. Civ. 20 de la ley 17. en la ley 17... en el derecho argentino constitucional y estatutariamente. Y en forma categórica al referirse al art.) de la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles respecto de terceros"." es decir a la publicidad que resulta (o puede resultar) de la tradición. Tampoco ha parecido conveniente reemplazar la tradición por la inscripción como "modo" de adquirir el dominio. 2505.En sentido sustantivo. dado el juego legitimador que a la primera le acuerdan diversos artículos del Código Civil. que sirva como un "indicador legal" (Vélez Sársfield.801 (mantenedora de la situación fáctica existente hasta el 30 de junio de 1968 en 458 . prácticamente es inadecuado como hecho externo. es. 2º que es casi idéntico al de la ley actual. 594 y sgtes. y descansa en definitiva. . pues. . otras un símbolo o un acto fingido. el proyecto mantiene vigente en su totalidad el sistema de adquisición del dominio de bienes inmuebles y constitución. la fulmina. exponen: "En el art. Civ. 2377 y sgtes. con el fin de dar publicidad al estado jurídico de los inmuebles o complementar la que tuvieren y producir los demás efectos que establece esta ley. Es decir.. Tal vez hayan considerado los "adecuadores" del proyecto Scotti y Falbo que eran suficientes las palabras que figuran al comienzo del art. el proyecto le agrega “la que resulta de las constancias registrales". 4003). 2º de la ley 17. que consiste en el hecho de la tradición. . 2791/92.. la integridad del documento público. En este sentido la tradición no es una realidad física (entrega de la posesión) sino un concepto que expresa un efecto jurídico de carácter puramente formal (ánimo de transferir la propiedad) que entre los sujetos negociales muchas veces será un hecho material. los documentos que se expresan.801. 3269. convencidos como estamos que una ley registral no es el medio apto para cambiar ni modificar sustancialmente la estructura de una obra jurídica como es el Código de Vélez Sársfield. en el principio de la autonomía de la voluntad". Como resulta de esta disposición. 20 de la ley 17. la causa legal creadora de la relación jurídica que origina la transmisión o constitución del derecho real. Y agregan más adelante: "El problema lo plantea el otro elemento que integra la constitución del derecho real: el "modo". A través de estas palabras se advierte con toda claridad que la primera norma del art. 1416. modificación y extinción de los demás derechos reales establecido por el Código Civil. pues el art. 1417. 2609/ 2610. 1431.completar la que tuvieren. como consecuencia de su plena fe: art. nota al art. con el art. 2505 y 3135. 577 C. 2505 (doctrina de Lezana). en forma de postergación de lo no inscripto frente a lo inscripto y agrega el texto proyectado: ". 2411. 4º del proyecto Scotti Falbo. 2505 queda en cambio en pie.801 hasta donde dice: ". 3265. 2505 nació muerta. Cód. De ahí que el texto comentado diga que la inscripción tiene por fin dar publicidad al estado jurídico de los inmuebles según resulte de los documentos. con muy defectuosa técnica. tenemos con relación a todos los derechos reales con objeto inmobiliario dos categorías de derechos reales: de grado menor y de grado mayor. (Por ej. Creemos haber demostrado suficientemente la total y absoluta incompatibilidad que existe entre la primera norma del art. pero respecto de terceros en todo caso carece de evidencia y certeza para demostrar la mutación de las titularidades".. 2º se dispone que en los registros se inscribirán o anotarán.

pueda resultar objeto de una doble titularidad según se trate entre partes. y en consecuencia. La superposición de modos. Lo primero porque carece de sentido que una potestad real. la preanotación hipotecaria. no condice con la esencia del derecho real. 459 . indivisible y universal de su establecimiento. No se concibe racionalmente que una persona pueda haberse desprendido de un derecho respecto de algunos y no de todos. El modo constituye el hecho fundamental de enajenación y. En diferentes pasajes de esta fundamentación hemos aludido a la ilogicidad que supone adicionar un modo a otro. El quietismo no concuerda con la naturaleza y razón de ser de las instituciones jurídicas. Además. resulta ser más que suficiente para comprender el carácter único. a) Implica la duplicación de modos para la constitución de los derechos reales lo cual está reñido con la lógica jurídica más elemental. comporta un gravísimo peligro que configura la siguiente alegación. Tierra del Fuego. al sistema establecido por el Código Civil). No creemos que por esa sola circunstancia tengamos que mantenernos apegados a él si es malo. No se halla en ninguna disposición de la ley 17. Como afirman los Dres. como todas las instituciones humanas es susceptible de perfeccionamiento y de allí que nuestra tarea tiene que tender a mejorarlo. a continuación los fundamentos de nuestra afirmación. En nuestra opinión el sistema es malo. es con relación a aquellos derechos reales que se constituyen entre partes merced al sólo contrato. el peligro que señala no existe. ni en la ley local registral para la Capital Federal. tal como acontece con la hipoteca. y si es bueno. de esta manera una duplicidad de la cual no puede extraerse beneficio alguno y que. Aunque se tenga un concepto primario del derecho real. es decir en aquellos supuestos en que no se requiere modo distinto de la inscripción para la existencia del derecho real. y la inscripción promisoria. Antártida e Islas del Atlántico Sur Nº 17. como se acaba de decir. Expresamos. cuando una cosa se ha enajenado no se concibe lógicamente que pueda serlo con relación a unos y no a otros. respecto de determinadas personas y el resto de la comunidad. Aparece. ninguna disposición que asegure al tiempo de solicitarse la inscripción la efectiva realización del modo constitutivo del derecho real de grado menor. aunque después del 1 de julio de 1968 unos tengan carácter relativo y otros valor absoluto. Los derechos reales no son más que la reglamentación jurídica de las potestades reales para cuya constitución es indispensable que ésta sea conocida por todos desde el momento que todos están constreñidos a respetarlas. Scotti y Falbo se está en presencia de un sistema propio que "bueno o malo" se ha desarrollado en nuestro medio. o.801.virtud del agregado hecho por las leyes registrales locales mediante textos inconstitucionales o antiestatutarios. el censo o renta. que implica siempre exclusividad. la creación de la doble categoría de derechos reales de grado menor y de grado mayor constituye una complicación inútil y peligrosa. a lo sumo.417. En los únicos derechos en los cuales esta situación no puede darse. b) Al no exigir la demostración de la constitución del derecho real inmobiliario de grado menor para realizar la inscripción que lo convierte en derecho real inmobiliario de grado mayor se abre la posibilidad de que aparezcan constituidos derechos reales de grado mayor inexistentes.

Decimos inexplicable e injustificablemente mantenida. la tradición. la relativa escasez de tales supuestos es lo que nos conduce a afirmar la conveniencia de adoptar la inscripción atributiva o constitutiva del derecho real. es razón más que suficiente para desechar un sistema que da lugar a tamaña anomalía. aún las personas dotadas de ella deben recurrir a los jueces para obtener la daclaración estatal en orden al número de sucesores. se es o no heredero. en el supuesto de pluralidad. la cuestión se complica extraordinariamente cuando resulta que lo vendido se halla detentado por un tercero. por lo tanto. No existe en materia sucesoria la posibilidad de hacer un distingo de sucesor de grado menor y sucesor de grado mayor. De allí que no sea prudente. desde punto de vista alguno. la publicidad derivada del registro. que en razón de no dar la posesión hereditaria de pleno derecho el número de los herederos. que la inscripción se realice sin que haya efectuado. por cuanto. Precisamente. con relación al muerto. y. Y si bien con un procedimiento rápido y adecuado en materia d« interdicto de adquirir puede llegarse a una solución satisfactoria cuando el inmueble enajenado se halla en poder del vendedor. En todos los otros supuestos puede darse el caso. Hemos aludido en otras partes del presente trabajo el régimen existente en nuestro país en materia de transmisión sucesoria por diversos títulos y también hemos aludido a la posesión hereditaria como la institución de publicidad que adoptó Vélez Sársfield abandonando parcialmente la tradición patria. muy superior al derecho francés del que deriva la posesión hereditaria de pleno derecho. carece de toda relevancia. Ahora bien: tratándose de la transmisión por causa de muerte lo que interesa es que se reconozca el carácter de heredero respecto de la comunidad. Si los supuestos que se han dado hasta el presente no han sido muy numerosos.711 que la amplió a favor del cónyuge. Los efectos propios de la posesión hereditaria de pleno derecho quedan limitados así a la posibilidad de deducir algunas acciones con relación a las cuales bastaría acordar a los herederos a quienes se le concede la posesión hereditaria de pleno derecho la legitimación activa. por ejemplo. es también más que evidente que lo que interesa es el reconocimiento del carácter de herederos respecto de la colectividad. es público y notorio. c) El sistema registral resultante de la ley 17. 460 . sino media discusión entre los sucesibles que se pretenden herederos. y se ha dado en algunas ocasiones. admitir un sistema que permite la constitución de un derecho real de grado mayor sin que esté previamente probada la constitución del derecho real de grado menor que constituye el ineludible peldaño inmediato anterior. inexplicable e injustificablemente mantenida por la ley 17. que la simple posibilidad de la constitución de un derecho real de grado mayor aparente y no existente. desde el momento que lo está.801 está en abierta contradicción con el régimen establecido por el Código Civil en materia de transmisión de la propiedad por causa de muerte y supone la superposición al régimen de publicidad propio de las transmisiones mortis causa que es la posesión hereditaria. cuando se trata de heredero único. por cuanto. Entendemos. sin necesidad de que acreditaran previamente haber sido investidos de la posesión hereditaria judicial. el título que se presenta para la inscripción es bastante para constituir el derecho de grado menor que la inscripción hará mayor. ello no significa que el Estado tenga que bajar su guardia frente a la mala fe siempre existente y multiforme.En éstos.

Lamentablemente nuestro sistema registral no acuerda. claro está que ellos se produzca dentro de determinados lapsos. Las razones que se dan en favor del efecto retroactivo para las escrituras públicas que se presentan a los efectos de su inscripción en el registro. las disposiciones registrales deben contemplar y someterse al régimen establecido por el C. no es satisfactoria. efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante y de allí que no pueda ser estimado como bueno. sino que los efectos del segundo se producen en fecha diversa de los que resultan del primero. por haber sido presentado con anterioridad al registro deba privar sobre el anterior. aun cuando la ejecución de la medida se haya producido en forma inversa por lo que respecta al tiempo y siempre. por lo menos. En consecuencia. median también para las sentencias y resoluciones judiciales que deban ser receptadas en los registros inmobiliarios siempre que la sentencia o resolución definitiva llegue al registro en el mismo lapso que se ha establecido para las escrituras públicas.Y de allí que. no debe olvidarse que la anotación registral en materia de transmisiones por causa de muerte responde a la necesidad de dar plena satisfacción al principio del tracto sucesivo y no porque la transmisión de esa naturaleza exija de por sí la institución registral.801 para las sucesiones por causa de muerte. si la partición se hace en escritura pública y ésta es inscripta en el término de ley. Los jueces son la boca del Estado. o desde la fecha de su inscripción si la partición se ha producido judicialmente pese a que la ley de fondo establezca el efecto retroactivo al día de la constitución del condominio o de la comunidad hereditaria. y de las personas que resultan ser sucesoras de quien ha sido declarado ausente con presunción de fallecimiento y del Fisco cuando recibe por desherencia. d) Tampoco da satisfacción adecuada al régimen de los actos jurisdiccionales. si el Estado ha decretado antes un embargo éste ha de prevalecer sobre el dictado con posterioridad. al no establecer los textos de ellos el efecto retroactivo que deben tener las inscripciones producidas a consecuencia de ellos. Es que. 461 . del legatario de cosa cierta. en materia de transmisión hereditaria y de posesión hereditaria. y.C. a la inscripción realizada. En cuanto a la utilidad práctica que tiene el acordar efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante nos remitimos a lo que ya hemos expuesto. así como también al régimen que trae la ley respecto de legatario de cuota cuando se lo considera sucesor a título universal. debiendo ser inscriptas. llega la orden judicial dentro del mismo lapso que se establece para las escrituras públicas. desde ningún ángulo el sistema registral que fluye de la ley 17. a la fecha de las sentencias o resoluciones judiciales si. ya que por la ley registral tendrán efecto respecto de terceros desde la fecha de la instrumentación. e) Tampoco guardan coherencia las normas registrales cuando se trata de actos de naturaleza declarativa que por ley tiene efecto retroactivo al tiempo en que se estableció la situación que se liquida. en consecuencia. por razones elementales. no sólo porque comporta una innecesaria duplicación de modo. Si dos jueces han dictado un embargo preventivo que afecta un mismo bien no se alcanza a comprender como el embargo posterior.

aunque parezca paradojal. Las escrituras simultáneas sólo son legales en los supuestos en que el adquirente.C.C.Esta objeción carecería de validez si en lugar de mantener el efecto declarativo de la partición. la realización de las escrituras simultáneas. 577. sea por tradición breve mano o por vía del constituto posesorio. f) La no exigencia de la acreditación de la constitución del derecho real de grado menor para realizar la inscripción se acentúa al permitir. De lo contrario. constituye una incongruencia totalmente inadmisible. g) Mantener el plazo de seis días con ampliación de un día por cada dos leguas de distancia para las escrituras hipotecarias y establecer el de cuarenta y cinco días para todas las otras. a raíz de la ley 17. organizando al lado de éste una forma de depósito de carácter consensual. Esta última es la solución que debe introducirse en el C. El art. en forma expresa.801. 3265 y concordantes del C. 3137 del C. y que algún día esperamos tratarlo en especial.801 dispone que las escrituras públicas. por lo menos. sea atributivo de propiedad y no simple transformador del derecho real de grado menor en derecho real dé grado mayor. con excepción de las de hipoteca.. que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento. se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación. y es también la solución que aventaría en los espíritus de muchos escribanos la prevención que tienen contra la legislación atributiva o constitutiva y que. 462 . pero desde ya anticipamos que el propósito que se persigue con ellas puede ser alcanzado en algunos supuestos mediante la simple inversión de los actos y en otros exigiría el restablecimiento. en realidad. Las escrituras simultáneas constituyen un tema apasionante. Todos sabemos que las escrituras hipotecarias exigen las mismas certificaciones registrales y administrativas que las escrituras que tiene por objeto la compraventa de un inmueble o la constitución de un derecho real sobre cosa inmueble a favor de un tercero. Todos comprendemos que exigencias económicas obligan a posibilitar la realización de las escrituras simultáneas pero ello exige la adopción de un sistema registral que. como lo demostramos más adelante carece de toda consistencia. ha adquirido la posesión del bien en el acto mismo de la escrituración. la Comisión Reformadora le hubiese asignado carácter atributivo. Y esto es válido no sólo para la partición. 5 de la ley 17. 2601 a 2603. en virtud de lo dispuesto por los arts. por el art. sino también para su sucedáneo la adquisición a título oneroso de todas las cuotas partes por un condominio al tiempo de adquirir la última de dichas cuotas. por vía legislativa. puede darse el caso que tanto la adquisición del dominio como el derecho real que establezca el adquirente sobre la cosa adquirida sean tan sólo aparentes. Y. para que las escrituras simultáneas no den lugar a las más mínima ilegalidad.C. éstas deben inscribirse dentro del plazo de seis días que es susceptible de ampliación de un día por cada dos leguas si la escribanía se halla a más de dos leguas del Registro en que debe asentarse. como lo es en la actualidad. por no hallarse constituido el derecho de dominio de grado menor con anterioridad a la inscripción. pero que podría ser admitido. de la vieja cláusula de constituto del derecho patrio que resulta incompatible en nuestro derecho con el vetusto criterio de considerar al contrato de depósito como contrato real.

801 lo cual exhibe para la museología jurídica el caso curioso de una disposición que nació muerta. 3137 a la ley que ha hecho obligatorio el sistema métrico decimal. también creemos haber demostrado la absoluta incompatibilidad entre la primera norma del art. repetimos que no vemos por qué razón puede mantenerse tamaña incongruencia dentro de la ley nacional registral. 2505 y el art.C. Las siete razones que dejamos expuestas demuestran acabadamente que el sistema adoptado por la ley nacional 17. Saravia de tan intensa cuanto eficaz actuación en el Tercer Congreso de Derecho Civil. Por último.801 los ha liberado de estos inconvenientes al establecer en su art. contrariamente a lo aseverado por Lezana. 3137 o bien estableciendo plazos de ampliación fijos teniendo en consideración las divisiones político-administrativos tal como se había proyectado originariamente por los Dres. Siendo ello así. Y para ello contaba con la solución que había sido estudiada en el Tercer Congreso de Derecho Civil y aprobada por éste a la que acabamos de hacer referencia.C.Y todos sabemos también que la razón que se invocaba por los fedatarios para solicitar el lapso tan prolongado de cuarenta y cinco días fincaba en las tramitaciones que debían realizar en algunas ocasiones con las reparticiones impositivas y administrativas que demandan tiempo prolongado. Señalamos. en su art. Y también entendemos haber demostrado plenamente el origen fáctico e intelectual del sistema que resulta de la segunda norma del art. 41 que no podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el registro mediante normas de carácter administrativo o tributario. incorporar el sistema que por iniciativa de Enrique Saravia pasó a constituir parte de la recomendación Nº 10 aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y que preferimos.801 que nos son totalmente ajenas.801. O por último. Pero la ley 17. Scotti y Falbo. Con relación a la recomendación Nº 2 Consideramos necesario la introducción de un artículo al C. 20 de la ley 17. simultáneamente.801 siguiendo textualmente la casi totalidad de las disposiciones del proyecto elaborado por los Dres. sino también en algunas cuestiones meramente reglamentarias. modificación y extinción de los derechos reales sobre inmuebles por acto entre vivos y 463 . que la Comisión Reformadora incurrió en lamentable omisión al no adecuar el art. transmisión. al mismo tiempo que el caso de una ley que rigió con anterioridad a su publicación. declaración. Scotti y Falbo en orden a la validez de los certificados y que fue acogido en el artículo 24 de la ley 17. 2505 y de las disposiciones de la ley 17. en el que se establezcan todos los principios fundamentales en orden a la inscripción de todos los actos concernientes a la adquisición. no resulta ser satisfactorio no sólo en los aspectos fundamentales. por obra del mismo legislador. constitución. Fundamentación III. cesión. La solución lógica es la de mantener el plazo de seis días establecido para la hipoteca con la ampliación diaria en razón de la distancia y ya sea: extendiendo el sistema proporcional establecido por el C. Y que había tenido su punto de partida en una iniciativa del malogrado profesor Enrique J.

no solo tales principios. lo que no fue óbice para que consagrara los principios fundamentales en el proyecto del Código. en nuestra opinión. Nos imaginamos la repulsión que nuestra proposición despertará en más de un notario que lea este trabajo. puede ser modificado o complementado por cualquier otra ley nacional. en buena técnica. tienen la mentalidad deformada por la idea sustancial del sistema constitutivo. así como también los concernientes a las certificaciones previas necesarias para la realización de actos jurídicos que tengan los objetos indicados. 2505 tiene esa finalidad. La buena técnica legislativa exige que todo el contenido de la ley nacional registral forme parte del mismo Código Civil. y rosos divisorios. los concernientes a los embargos de inmuebles. La Comisión Reformadora que redactó el Proyecto de 1936. sin que lo hayan advertido. y la circunstancia de no poder otorgarse escritura relativa a bienes inmuebles sin la certificación registral. es decir. no es así. La mentalidad fedataria. La ley nacional registral no puede ser. Se trata de un curioso fenómeno social psicológico que vale la pena exponer. 3265 bis. dado su carácter reglamentario general. pues.801 que contiene. por lo menos. razón por la cual sería indiferente que los principios generales estuviesen contenidos en el Código Civil o en una ley nacional de carácter complementario. influida por la publicidad hipotecaria de nuestro derecho patrio. quienes más resistencia oponen al establecimiento del sistema registral constitutivo son los fedatarios quienes. El criterio fue seguido. Ahora bien: si se trata de reformar parcialmente a éste lo menos que puede hacerse es incorporar todos los principios fundamentales del sistema registral inmobiliario en un artículo cuya ubicación exacta. aunque en forma harto mezquina. el nuevo texto dado al art. tal como se entendió por Bibiloni y fué seguido en este orden de ideas por él Anteproyecto de 1954. un art. que fue mantenida sustancialmente por el Código Civil (que no exige más que escritura e inscripción). no lo es desde el técnico. Podrá parecer. 3265 y 3266. Sin embargo. más que el desenvolvimiento de los principios establecidos en el Código.' por quienes redactaron el inciso 99 del art. su lugar se hallaría entre los arts. éste. Concretamente. cercos. pues en el Código se deben hallar.711. sino la regulación de los mismos. sin perjuicio de los principios especiales relativos a los bienes inmuebles que consigna en el libro V dedicado a los derechos reales e intelectuales. dentro del Código de Vélez Sársfield tiene que encontrarse en el título preliminar del libro IV desde el momento que allí se consignan las normas relativas a la transmisión de los derechos en general. Se dirá que siendo el Código Civil una ley nacional. elaboró también un proyecto de ley nacional registral. que no puede existir derecho real sobre inmueble válidamente constituido como regla general. unido todo ello al hecho que su quehacer cotidiano se circunscribe a la actividad que despliega en su escribanía y en el registro ha hecho que los escribanos olvidaran prácticamente. innecesaria esta incorporación desde el momento que se ha sancionado la ley nacional registral Nº 17. Mejor dicho. a las transmisiones por causa de muerte y a las adquisiciones por aluvión o avulsión y los efectos de la adquisición de la medianería en los muros.por causa de muerte. Si bien ello es exacto desde el punto de vista jurisdiccional. los principios fundamentales destinados a regir todas las instituciones del derecho privado común y reglar las correlaciones que existen entre ellas. incurriendo en inconstitucionalidad estableció los diversos registros con carácter nacional y toda la regulación de los registros la establecía en su libro I. 1º de la ley 17. 464 . a primera vista. sin la tradición. pues.

Se nos dirá. no viendo en la inscripción registral más que una especie de consecuencia de la escritura. tal vez. Establecida hoy constitucionalmente la posibilidad de la inscripción con efecto retroactivo.801 a las escrituras simultáneas haya hecho desaparecer la situación que denunciamos. podríamos dejar a la inscripción registral tal como está organizada. adolecen de nulidad porque no tiene aún por falta de tradición. el constituto posesorio y la cláusula de constituto. la mentalidad notarial tiene en menos. pues en este la escritura no es más que la documentación del título que da derecho a la cosa. y como lo ha tenido siempre con relación a la hipoteca de grado mayor. se comprende que para ellos la tradición. la realización de la misma implica necesariamente un lapso incompatible con la simultaneidad.801. extraregistral. Y no se crea que la circunstancia de referirse la ley nacional registral Nº 17. en la generalidad de los supuestos. inconscientemente. como lo tiene hoy. se está en presencia de una deformación total del régimen de la transmisión. tratándose de inmuebles. la tradición y asigna máxima importancia a la escritura. necesariamente. que si propiciamos la cláusula de constituto para desplazar a la tradición del derecho real.801 con relación a todos los derechos reales de grado mayor. Es decir. En realidad. con la ley 17. En modo alguno. 465 . al tiempo de redactarse la primera escritura por cualquiera de los dos sucedáneos de la tradición. a la inscripción registral que tendría carácter constitutivo. la constitución de hipoteca o la compraventa que realice. y desplazándose de esta manera el modo en la constitución del derecho real de la tradición material y efectiva. si no se presentan figuras sucedáneas de la tradición. En modo alguno. o transfiere el que ha adquirido. constituye cualquier otro derecho real. sin necesidad del concurso notarial. siendo así que si el adquirente no está en posesión de la cosa. la entrega material de la cosa y. algunos fedatarios creerían que habría que retener por parte de ellos el precio de la compraventa o el monto del mutuo hasta tanto no se realiza la inscripción siendo así que. hipoteca a un tercero.Y como la tradición solo puede verificarse "a posteriori" por las partes. la cosa. cobraría máxima trascendencia la escritura pública si se posibilitara la entrega de la cosa mediante la cláusula de constituto. la tradición breve mano o el constituto posesorio. que estaría suplantada ahora por la tradición breve mano.. pese a la necesidad de la tradición para la constitución del dominio de grado menor y de la inscripción para el establecimiento de la hipoteca de grado mayor. en el sentido prístino establecido por el Código dejó de tener significación.. La falta de ideas claras es la única causa del temor que tienen muchos escribanos al régimen de la inscripción constitutiva y que de establecerse. salvo casos excepcionales mediante la realización de un acto extranotarial y. De allí la tranquilidad con que autorizan escrituras simultáneas cuando quien adquiere. ni el importe del mutuo para dar garantía al acreedor. La tradición supone. en la actualidad tales temerosos fedatarios no retienen el precio de la compraventa para asegurar al comprador. perfeccionándose este derecho.. por el art. 5º de la ley 17. Téngase presente que la cosa puede hallarse en poder de un tercero que la posea a título de propietario y entonces se advertirá toda la fuerza que tiene lo que aquí decimos. Al mantenerse la tradición traslativa de dominio en materia inmobiliaria y al haberse introducido la distinción entre derecho real de grado menor y derecho real de grado mayor la situación denunciada permanece incólume.

. efecto retroactivo al día en que se formalizó la escritura pública pues. por cuanto. tanto más que. el art. La inscripción constitutiva. la adquisición del derecho real se produciría en forma simultánea con el título. es de observar que. ni en el art. En virtud de lo expuesto. en el supuesto de inscripción realizada dentro de determinado lapso. Finalmente. y mediante la incorporación del pacto de constituto o de precario se advierte que nuestro sistema proporcionaría tranquilidad absoluta a los fedatarios. la inscripción es constitutiva. Lo malo del sistema vigente a partir del 1 de julio de 1968.No es posible que existan dos modos. de esta manera. con la misma intensidad que tienen hoy al autorizar una escritura por la que se establece el derecho real de hipoteca si le dan entrada en el Registro en el término que la ley le asigna efecto retroactivo. 466 . en la actualidad. es la solución ideal. mientras se halla en vigencia la certificación. dan origen a un derecho real de grado menor y otro de grado mayor. 23. la propiedad es adquirida por el legatario a partir del fallecimiento del causante.801 y que en el lenguaje de escribanos y registradores se denomina "bloqueo". 2505. aunque no se diga expresamente. radica en el desdoblamiento del derecho real de grado menor y de grado mayor. como ya lo hemos dicho. y el renacimiento de la vieja cláusula de constituto. Y no se crea que este sea un sistema original. El modo ha de ser único. Por de pronto. que funcionaría en todos los supuestos en que no se registre tradición breve mano o constituto posesorio. La norma a introducirse tiene que ser el resultado de la fusión del primer apartado del art. acompañada de la cláusula de constituto.801. lo cual implica ventaja extraordinaria. Entendemos por fuerza obstativa el efecto que asigna a las certificaciones expedidas con la finalidad de realizar un determinado acto jurídico. con todo lo que ello significa para el ordenamiento jurídico. Si la inscripción se lleva a efecto fuera del lapso legal actuará entonces como constitutiva desde la fecha en que ella se realice. ni en el art. primer párrafo del art. con inclusión de la anotación de embargos. ya en la actualidad. 20 de la ley 17. inexplicablemente. El efecto constitutivo no debe producirse en el acto de la inscripción sino que tiene que asignársele. por expresa disposición del C. como en la actualidad. y nuestra proposición eran más amplios. 25 de la ley 17. que.. por lo menos parcialmente. pues era. lo cual trae aparejado la posibilidad que la inscripción de un derecho real de grado mayor aparente. solo servirá para facilitar la realización de la obligación de entregar que tiene el trasmitente. Estuvo acertado el Tercer Congreso al acoger. por esta vía se unificará la constitución de todos los derechos reales mediante la inscripción. nuestra iniciativa en orden a consagrar el efecto retroactivo de las inscripciones registrales por causa hereditaria. no solo para los fedatarios sino para todos sin excepción alguna. contemplábamos no sólo la transmisión a título universal hereditaria sino también las transmisiones testamentarias a título singular en las que. como ocurre con el legado de cosa cierta. Nos parece más correcto hablar de fuerza obstativa. y de allí que la inscripción ha de ser constitutiva. 24 y el art. por lo que respecta a los derechos reales de grado mayor. el que existía parcialmente en nuestro derecho patrio con anterioridad al 1 de enero de 1871 complementado ahora con la institución registral.801. Este último no fue aceptado. de hacer de la constitución sustancial del primero condición para la existencia del segundo.C. por mala técnica legislativa. por la Comisión. Nuestro texto. 25 de la ley nacional 17.. el resultado consiste en impedir la celebración de cualquier acto jurídico respecto del inmueble.

al legatario de cuota. en aquélla época y hasta el 1 de julio de 1968 al legitimario no heredero. Si éste hace un legado alternativo que contenga cuerpos ciertos en el legado. la segunda parte de nuestro proyectado art. entre otros. el Juez. razón por la cual pasa a ser legado de cuerpo cierto a raíz de la elección (si es que se elije un cuerpo cierto) y no por obra de la disposición testamentaria. algunas veces. aun sin requerimiento de parte debería ordenar la inscripción de una prenotación en la sección anotaciones personales. o el albacea. 3758 debe observarse lo dispuesto para las obligaciones alternativas: y es sabido que hasta tanto no se haga la elección la prestación es relativamente indeterminada. De esta manera. consideramos conveniente establecer una prenotación en todo los supuestos en los que se atribuya al causante la propiedad de un bien inmueble. No corresponde aludir a los sucesores de la persona declarada ausente con presunción de fallecimiento en razón de estar prevista la inscripción en los arts. como al expedirse los certificados en orden a si el ejecutado se encuentra o no inhibido. por el art. aun cuando se conociesen esos datos. deberán inscribirse los actos jurisdiccionales o voluntarios en virtud de los cuales se haya operado su transmisión por causa de muerte. por la muy simple razón que. Advertimos hoy que nuestra fórmula que. la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante cuando así se establezca en este Código". no en todos los casos de disposiciones testamentarias a título singular la inscripción tiene que tener efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante. la denuncia se practica sin acompañar título de propiedad de tal manera que se carece de los datos concernientes a la matriculación del inmueble. por la vía de la anotación personal se tiene. dentro del Código. solamente son adquiridas por el legatario por la entrega que le haga el heredero. Además. 4052 en los siguientes términos: "Igualmente. No proyectamos la anotación con relación a los inmuebles. pues. un caso en que. También percibimos hoy que es necesario establecer una restricción. la fecha de su fallecimiento y el Juzgado y Secretaría donde tramita el sucesorio. el registro certificaría acerca de su fallecimiento el Juez de la ejecución no podría proseguirla. con relación a los inmuebles. En cambio. pero uno sólo en la solución. sea que se conozcan o no los datos de inscripción. o el curador (si la herencia ha sido reputada vacante) y no desde el fallecimiento del causante. la propiedad y la posesión. ahora. al Fisco y.Es más. indicando el nombre del causante con sus datos personales. mediante una sola anotación bloqueados todos los bienes inmuebles. y sea 467 . En consecuencia tenemos aquí. 28 y 30 de la ley 14. a pesar de recibirse a título de legatario en cuerpo cierto. Por lo que acabamos de exponer redactamos. si se pretendiera realizar cualquier maniobra con relación a un fallecido. como si estuviese vivo.394. A los efectos de impedir la posibilidad que se ejecuten bienes de un fallecido. Ante tal atribución. Se trata de un procedimiento simplísimo que podría dar satisfacción adecuada en orden a impedir la realización de maniobras perjudiciales para los herederos. en todos estos casos. en materia de transmisiones por causa de muerte simplificaba dos proposiciones (transmisión por causa hereditaria y legados de cosa cierta) tendría que haber sido formulada en términos más amplios a efectos de dar cabida a todos los supuestos de transmisión a título universal por causa de muerte que abarcan además del heredero. se produciría un recargo de tareas en el Registro al tenerse que anotar la inscripción con relación a cada inmueble.

verosímilmente. debe extenderse a los actos jurisdiccionales en virtud de los cuales se dispone el embargo de bienes inmuebles. en consecuencia. consideramos admisible establecer la prelación de los embargos no en función de la inscripción sino desde la fecha en que la medida se dictó y que. por razones de simplicidad. el pedido de la medida precautoria. El problema que se plantearía a raíz de certificado expedido durante el lapso comprendido entre el auto decretando el embargo preventivo y la entrada al registro del oficio haciendo conocer la resolución judicial. El efecto retroactivo de la inscripción registral al día de la celebración del acto notarial. podría lograrse el decreto del embargo y que podría ser. Este segundo tipo de posible inscripción tendría que caducar automáticamente dentro del lapso que. y teniendo presente que puede ser decretado por Juez con jurisdicción en lugar distinto al que funciona el Registro tendría que ser el mismo que el establecido por cualquier inscripción. y ante su sola deducción.que se sepa o no por el sucesor la existencia de todos los bienes inmuebles de pertenencia del "de cujus". como sendos derechos reales de naturaleza procesal perfectamente conciliables con el inciso 11 del art. se ha descuidado por completo el aspecto relativo a los efectos de la anotación de las resoluciones judiciales por las cuales se dispone la traba de un embargo sobre un bien inmueble. b) O bien. cuando la misma se realiza dentro de determinado lapso que aparece constitucionalmente válido a partir del 1 de julio de 1968 a raíz del art. sea en el protocolo de las anotaciones personales. La innovación en orden a inscribir el fallecimiento de una persona en la sección del Registro dedicada a las inhibiciones constituye una novedad que tiene como finalidad impedir la posibilidad que existe en la actualidad de que se proceda a ejecutar un bien del causante después de producido su fallecimiento con prescindencia de los 468 . 67 de la Constitución Nacional. Subyace aquí el gravísimo problema de la compatibilidad del embargo como causa generadora de prelación y las disposiciones del Código Civil que puso de manifiesto con singular maestría Francisco Martínez en su trabajo "El pretendido privilegio del primer embargante" y que no concitó. a lo sumo. lo que sería más lógico. por tratarse de sentencia judicial. Atento a la circunstancia de haberse ocupado preferentemente de la organización registral. fecha cierta. por parte de los civilistas toda la atención que él merece y que habría debido ser resuelto en la reforma parcial del Código Civil y no lo fue. que la oposición de que habla el Código es el concurso civil. organizar una preanotación consistente en que al inicio de la medida precautoria. podría resolverse: a) haciendo prevalecer la certificación sobre la medida comunicada. Dado que puede concebirse tanto al embargo. cuando el Estado a través de un Juez ha dispuesto una medida precautoria. sea con relación a los inmuebles.801. escribanos y registradores. de treinta días calendarios. se inscribiera en el Registro. siempre que ésta se inscriba dentro de un lapso razonable ha de prevalecer sobre otra que aún dictada con posterioridad se haya presentado con prioridad a la primera. 5º de la ley 17. es instrumento público que posee. que aquél no legisló. como al secuestro. debiendo considerarse con iguales efectos las medidas dispuestas el mismo día. No hay que olvidarse que el Juez es parte del Estado y boca de la ley y de allí que. bajo responsabilidad automática por daños y perjuicios del solicitante. aunque lo hayan sido en lapsos distintos siempre y cuando la inscripción se haya realizado dentro del lapso que se establezca. y entenderse. El plazo de inscripción de la medida decretada.

en orden a la duración del "bloqueo" creado por la certificación previa a la que se une el lapso de inscripción con efecto retroactivo. etc.801 cuya subsistencia consideramos conveniente. Teniendo en consideración. 41 de la ley 17. Con relación a la recomendación Nº 3. si el registro del escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilómetros. fijo e inmutable establecido para todos los otros derechos reales sobre inmuebles. Sólo se computarán los días hábiles de oficina del Registro en que deba inscribirse la hipoteca". Existe una verdadera incongruencia en el régimen actual por lo que respecta a la diferencia que se registra entre el plazo establecido en el art.. se computará desde la fecha de la protocolización por ante un escribano del país autorizado al efecto. Civ. 41 de la ley 17. Saravia. Es necesario tener presente que una de las razones alegadas por los fedatarios en orden a obtener mayor plazo para presentar los testimonios a los efectos de su inscripción fincaba en los inconvenientes derivados de normas tributarias. se advierte la conveniencia de proceder a su unificación de acuerdo con el criterio aceptado en el Tercer Congreso de Derecho Civil. y el de 45 días. resulta ser más grave si se tiene en consideración que en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se votó favorablemente la substitución del art.801. Fundamentación IV. 469 . con anterioridad al auto por el cual se dispone la subasta del inmueble embargado. del albacea investido de la posesión hereditaria o del curador de la herencia reputada vacante. propiciamos establecer el régimen único. Y la incongruencia. 3137 del Cód. idéntico al establecido por el derecho hipotecario por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y que fue creación del eminente jurista Enrique J. debe hacerse dentro de los seis días hábiles de su otorgamiento. Si la distancia fuere mayor se añadirá un día por cada 50 kilómetros. Dado que. embargos e inhibiciones.herederos. es necesario que el Juez requiera informes sobre las condiciones de dominio. Si se considera que para otorgar una escritura hipotecaria es menester realizar los mismos trámites que para efectuar una escritura de compraventa inmobiliaria. sobre todo lo dispuesto por el art. los cuales han desaparecido por completo con la sanción del art. El plazo para la entrega del testimonio de las escrituras otorgadas en el extranjero. La comodidad notarial debe ser morigerada teniendo en consideración la conveniencia de facilitar la más rápida circulación de los bienes y la necesidad de no menoscabar los derechos de los posibles acreedores. mediante los ajustes procesales necesarios para hacer concordar los Códigos de Procedimientos con el sistema registral. o de constitución de servidumbre. Por ellos es necesario meditar. tendría que disponerse el pedido de informes acerca de si no existe prenotación indicativa del fallecimiento del titular del inmueble. 3137 por uno del siguiente tenor: "La entrega del testimonio de la escritura hipotecaria a la oficina del Registro para su inscripción. Una modificación de gran trascendencia que propiciamos es la introducción de la cláusula de constituto o de precario en forma implícita en toda compraventa o acto por el que se sirva de antecedente a la transmisión de un derecho de propiedad.

y 17 y 44 de las de Toro se establecía que la propiedad de las cosas donada se operaba por la sola escritura. partida 3ra. pues de otro modo sería absolutamente ilusoria. Nosotros entendemos que. 30. la denominación de cláusula de constituto debemos limitarla a la simple declaración del vendedor en orden a expresar que a partir de la escrituración tiene la posesión en nombre del comprador. a diferencia de lo que ocurre en la actualidad en nuestro derecho. para que la posea. lo que no es así en virtud de lo dispuesto textualmente por la ley de partida a que hemos hecho referencia y que él también recuerda. expresa: "Su efecto es transferir la posesión civil al donatario o comprador. facilita el funcionamiento del mismo. Por las leyes 8. Habíamos ya sostenido la conveniencia de modificar los arts.. requisito indispensable de la tradición se apartó en forma fundamental del sistema del derecho castellano entonces vigente "que le daban reglas muy superiores a las que les sustituía" y añade: "Con las modificaciones ligeras que exigían se hubiera obtenido un sistema superior y orgánico que el de Chile había ya establecido".Como lo enseña Bibiloni. no comporta peligro alguno cuando se adopta el sistema registral y. 2368 y 2387 del Código Civil en nuestro trabajo sobre las relaciones reales en el sentido de aceptar la cláusula de constituto y hacerla regir. y b) por la simple declaración formulada por el enajenante en el sentido que. tiene la posesión en nombre del adquirente. La posesión civil que da esta cláusula al donatario o comprador. Por la ley 9. "Pero los glosadores y los juristas ya habían sacado la consecuencia. bastaba esa declaración legal para toda hipótesis porque lo declarado era que la tradición quedaba hecha: no se refería a una condición especial y privativa de la enajenación gratuita. La conclusión inevitable era que la tradición se hacia por escritura pública de enajenación. Tal cláusula. partida 3ra. Hay más. después de circunscribirla erróneamente a los supuestos de donación o venta con reserva de usufructo. El gran doctrinal Escriche en la voz "cláusula de constituto". por dos procedimientos distintos: a) por medio de la celebración de otro pacto jurídico. Vélez Sársfield al hacer de la entrega material de la cosa. no en nombre propio sino en el del mismo donatario. en cuyo nombre y no ya en el suyo propio declara el donador o vendedor poseer la cosa donada o vendida. Part. fuese donación. y que este la vuelve o transfiere al donador. admitiéndose en nuestro derecho positivo el constituto. tít. 470 . por ejemplo. al contrario. por la cual se supone que el donador. fuese venta o constitución de usufructo". 3". produce los mismos efectos que producirá la posesión actual y corporal. el constituto posesorio podía hacerse. a falta de escrituración expresa. título 30. entrega la cosa al donatario. título 30. etc. como el otorgamiento de un contrato de arrendamiento. sin embargo de que no es más que fingida. ley 9. Si las leyes declaraban que el otorgamiento de la escritura pública constituía tradición de la cosa donada y el dominio quedaba adquirido con ella. a partir de la escrituración. Aquí hay pues una dicción. posesorio cuando media un acto jurídico distinto del título de carácter consensual y siempre que este acto jurídico resulte de la escritura pública o instrumento privado dotado de fecha cierta. por las reglas del contrato de depósito.

2505 del Código Civil hemos aludido al problema que comporta la prescripción veinteañal al adoptarse el sistema registral. pues. 471 . sin perjuicio que el adquirente. en forma directa todas las acciones que poseía el enajenante para obtener la entrega de la cosa en forma directa. como lo pone de manifiesto Bibiloni. Mediante la inscripción constitutiva. el día de la escrituración si la inscripción se produce dentro del lapso legal. en virtud de la cláusula de constituto tenga contra el ocupante. por respeto al principio de la autonomía de la voluntad. 24 de la ley 14. será responsable por los daños y perjuicios. esto es. Rusia. Baviera y Sajonia que permitió el desarrollo y perfeccionamiento del sistema registral en dichos países. si el vendedor se niega a entregarla después de haber firmado la cláusula de constituto puede incurrir en responsabilidad penal.159 al no contemplarse en los mismos la sentencia que acoja una prescripción veinteañal a raíz de una excepción opuesta al progreso de una reivindicación. Al exponer las objeciones séptima y octava al actual art. aún en este supuesto de plazo para la entrega. Ese primer vacío debe ser cubierto mediante un agregado a hacerse al art. que las partes pacten lo contrario. percibimos un vacío en los arts. tanto en el supuesto de ser invocada ésta por vía de acción como en el de serlo por vía de excepción. se alcanza una gran perfección pues en la fecha de otorgamiento de la escritura se habrá producido la constitución o la transferencia del derecho real En las relaciones entre comprador y vendedor la cláusula de constituto tiene la enorme ventaja de facilitarle al comprador la recepción de la cosa.159 en virtud del cual se establezca que invocada la prescripción por vía de excepción la prueba de ésta deberá reunir la condición establecida en el apartado b) y darse cumplimiento. La tradición queda así muerta por la inscripción. Conceptuamos necesario agregar un artículo 4016 ter. era idéntico al que se había adoptado en toda Europa Occidental siguiendo la opinión de los glosadores. y mediante el efecto retroactivo que corresponde acordar a la inscripción si el documento se presenta dentro de determinado lapso. sea ello a título gratuito o a título oneroso. Con relación a la recomendación Nº 4. 24 y 25 de la ley 14. con normas concernientes a la inscripción de los títulos obtenidos en virtud de sentencia declarativa de prescripción veinteañal. De admitirse nuestra proposición tiene que establecerse que pese a la cláusula de constituto. pero. es decir posterguen la entrega para determinada fecha.El sistema castellano. La circunstancia que la cláusula juegue en forma implícita no ha de excluir. y era el sistema también seguido en Austria. la propiedad deberá considerarse transmitida de acuerdo al régimen general. o desde la realización de ésta si se la practica fuera de plazo. si el enajenante se obligó a transmitir la cosa libre de toda ocupación continúa responsable por los daños y perjuicios resultantes de la ocupación de la cosa por terceros. Fundamentación V. Y si la ha firmado estando la cosa en poder de otras personas. Por de pronto. la tradición como modo generador del derecho real deja de existir para funcionar como simple obligación de entregar la cual puede ser suplida por la declaración del enajenante en orden a haber ya entregado.

Entendemos que. Fundamentación VI. pues.118 ha incurrido en el error de no contemplar la posibilidad de la invocación de la prescripción por vía de excepción. Aceptamos que tal vez no se encuentren mencionados todos los artículos que deben ser modificados o derogados. de lo contrario. con relación a los terceros. 472 . pero siempre que la inscripción de esta última se realice dentro del plazo legal. 24 de la ley 14.Con relación a la recomendación Nº 7. Naturalmente que esta circunstancia no podrá actuar en beneficio del propietario vencido o de sus derechos habientes. tanto en el supuesto que ésta se haya deducido por vía de acción. para cubrir los vacíos que puedan ostentar ambas recomendaciones.159. La sentencia que acoja una prescripción veinteañal ha de establecer en su parte dispositiva el día en que se estima por el Tribunal haberse adquirido la prescripción que se hace valer por vía de acción o de excepción. al funcionario a que se refiere el apartado e). persiguiéndose el pleno conocimiento de las situaciones jurídicas el dominio se considerará adquirido el día de la inscripción. Se comprende la solución para el supuesto de prescripción invocada por vía de acción ya que para introducir la demanda tiene que haber vencido el plazo de 20 años. como por vía de excepción o defensa de fondo. una vez deducida la excepción. como sanción por el incumplimiento de la obligación de registrar en término. en tal supuesto deberá estimarse cumplida la prescripción. de acuerdo a la norma general registral. y la misma solución es válida para el supuesto de invocación por vía de excepción o de defensa de fondo ya que operando Ja demanda la interrupción de la prescripción ésta debió haberse cumplido con anterioridad a la deducción de la acción si el Tribunal rechaza la acción reivindicatoria por reconocer operada la prescripción a favor del demandado. Podría presentarse el caso que no pudiese establecerse en la sentencia con precisión el día en que debe considerarse adquirido el dominio. Esto exige una modificación al art. Con relación a las recomendaciones 5 y 6. Fundamentación VII. con independencia de la fecha de la sentencia. a los efectos registrales y dominiales el día inmediatamente anterior al de la interposición de la demanda que ha originado la sentencia que reconozca la prescripción. hay algo más. La ley 14. razón por la cual esperamos la colaboración de los distinguidos colegas que integrarán la Comisión en el supuesto que acepten nuestras soluciones. o que por omisión del Tribunal no se hubiese dado cumplimiento a dicho requisito. Pero.en el período de prueba a todos los requisitos formales exigidos por los apartados c) y d). la inscripción registral ha de tener efecto en estos supuestos al día en que se haya operado la prescripción. Entendemos que. así como también tendrá que darse intervención en el juicio respectivo. en el supuesto de aceptarse las soluciones que propiciamos se tornaría necesario modificar los artículos enunciados en la recomendación Nº 5 y derogar los que están mencionados en la recomendación Nº 6. pues.

corresponde señalar. por conocidas razones de circunstancias. 19 viene impuesto por los supuestos de retroactividad contemplados en los arts. 4052. son convenientes para mantener la reglamentación procesal de las situaciones previstas en la legislación de fondo. o bien. luego de la redacción sustitutiva dispuesta por la ley 17. Frente a este texto se plantea un interrogante fundamental respecto de si debe atribuirse al nuevo requisito de la registración un carácter constitutivo del derecho real. Conceptuamos que no necesitan explicaciones. 8. aunque no indispensables. en todos los demás casos. Imprenta Universidad Nacional 473 .711 al presente artículo. 1. solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda y. similar a la tradición. Luis Orlando Andorno (Universidad Nacional del Nordeste). El artículo 2505 del Código Civil. Fundamentación VIII. Pero. aún cuando no se produjeran éstas. en la nota de elevación por la Comisión al señor Secretario de Estado de Justicia. Los textos que deben derogarse están en contradicción con las soluciones propiciadas. Las modificaciones de los Códigos de Procedimientos. aun entre las partes. "La tradición requerida para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles.. y que decía así: "Que mientras se realice la revisión general del Código Civil. se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artículo: Art. se expresó: "También se impone el principio de la inscripción registral en materia inmobiliaria. El agregado al art. sólo consagró en materia hipotecaria". Asimismo.C. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". 3265 bis y 4016 bis. que el Código. Con relación a las recomendaciones Ns.Al plantearnos la cuestión relativa a la inscripción de los títulos resultantes de prescripción apareció la necesidad de colmar ese vacío. siempre jugarían las disposiciones de la ley de fondo. dice: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Todas las demás normas proyectadas incluso la prenotación se explican por si mismas y consideramos innecesario toda fundamentación al respecto. Explicando la reforma introducida por la ley 17. es la Recomendación Nº 9 aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961. esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. si corresponda otorgar a dicha registración un carácter declarativo en orden a la publicidad da la tradición. ---------c) Presentada por el Dr. que el antecedente inmediato del nuevo artículo 2505 del C. En los casos de transmisión hereditaria la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante" (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. 9 y 10.711.

"al mantenerse la tradición e introducirse la registración se ha seguido el criterio de perfeccionar a la misma en orden al aspecto de publicidad". Alberto D. inc. en que no es menester la tradición (Tercer Congreso. que adquieren especial significación en razón de tratarse del antecedente inmediato del artículo 2505. Simplemente. en nuestra opinión. En otros términos: El despacho no innova el principio de la tradición como modus adquirendi del derecho real. I. I. modificación y extinción de los derechos reales" (pág.711 habría adoptado. 1184." (p. Aun cuando la redacción de dicho artículo no haya sido lo feliz que hubiere sido de desear.. por cuanto la forma de constitución de derechos reales sobre inmuebles establecida por Vélez en cuanto exigencia de "título suficiente" y "modo" — tradición en el caso que estamos estudiando— no ha sido modificada por la ley 17. . Y decimos ello. debiendo señalarse que el agregado final de la referida recomendación: "En los casos de transmisión hereditaria la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante". pues "la tradición en cuanto a ese punto era equívoca". fue incorporada a propuesta del Dr. es que la tradición no surta efectos entre terceros mientras ella no haya sido perfeccionada por la inscripción en los registros locales. 345).. Dicha recomendación fue elaborada sobre la base de una ponencia del doctor Julio I. toda vez que mantienen plena vigencia los arts. sostuvo en dicho plenario que: "La Comisión ha querido refirmar el principio del Código Civil que la tradición es el modo atributivo de los derechos reales por actos entre vivos. 774. Asimismo.. el llamado sistema de registro declarativo. t. 2602. Pero ya se sabe que la tradición. la ley 17. t. en el interesante trabajo sobre el tema aparecido en el diario "La Ley" del 21 de julio de 1968. 3265 y concordantes del Código Civil. como las tradiciones abreviadas (tradición brevi manu. que el mismo tenía la ventaja "de mantener vigente el sistema de la tradición instituido por el Código. Lezana. como la traditio brevi manu. con el mencionado agregado. reiterando conceptos vertidos en la parte final de su ponencia (Tercer Congreso. Saravia.. pág. 2377.de Córdoba... 1º. inc. A la luz de tales pautas. II. 4º.. sino que procura dar mayor publicidad a la constitución. en su nueva redacción. que decía: "La tradición que requiere este Código para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. I. el doctor Lezana había sostenido refiriéndose a su proyecto de redacción similar al actual artículo 2505. que como bien sostienen Roberto Horacio Lavigne y Néstor Osvaldo Gómez. solamente se considerará completada mediante la inscripción de los respectivos documentos en los registros inmobiliarios" (Tercer Congreso. Lezana. transmisión. pág. 577. 1962). cuando se habla de que "en todos los demás casos. sostuvo el miembro informante Dr.711. En su dictamen de comisión. 347). 343). constituto posesorio y tradición por indicación). 351). Por su parte. Al fundamentar el despacho de la Comisión en el plenario que fue aprobado en definitiva. se ha querido referir a ciertos casos dudosos. Molinario. pág. que para no innovar a fondo en el régimen del Código Civil. esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registrados". el constituto posesorio y la transmisión hereditaria. Lo que se quiere. 355). procuraremos determinar el verdadero sentido y alcance que la reforma quiso dar al mencionado dispositivo legal. Ed. la Comisión había propuesto simplemente "que la tradición recién quede perfeccionada con la "inscripción". no tienen suficiente publicidad. agregando que "la nota de perfeccionamiento que se obtiene con la inscripción tabular 474 . pág.

que aumenten la eficacia con relación a los sujetos intervinientes en la constitución o transmisión del derecho real" y que "interpretar que el art. pesaba sobre los registros locales. En relación a los documentos que pueden inscribirse. luego de la reforma. donde se escucharon calificados expositores en apoyo de tal interpretación del art. En definitiva. en cuya redacción tuvieron preponderante participación los Dres. a cumplimentar ineludiblemente. implica quitarle todo sentido a la parte final de la norma citada. a efectos de su validez entre las partes intervinientes. diario La Ley 11-9-1968). Sería redundante e innecesario establecer que un acto jurídico no puede ser opuesto a terceros hasta que no esté registrado. deja a las leyes locales todo lo relativo a la organización de los registros. social. pero no adiciona elementos convalidantes. si bien fija los lineamientos generales de los procedimientos técnicos-registrales. que serán los que constituyan. fiscal y administrativo. como medio tendiente a hacerlo oponible a terceros. intenta significar que la falta de registración hace que el derecho real no esté perfeccionado. la posterior sanción de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble. 2505 del Código Civil de acuerdo con la reforma de ley 17. recursos. superando de esta manera la tacha de inconstitucionalidad de los registros locales. términos. sin perjuicio de los índices alfabéticos auxiliares que se llevan por el nombre del derecho correspondiente al titular del mismo (arts. complementaria del Código Civil. inhibiciones y demás providencias cautelares. 475 . realizada en la ciudad de Resistencia (Chaco) en setiembre de 1968. declaren. Dicha ley. por la falta de regulación expresa en el Código de Vélez. establece en su artículo lº. pero sin que pueda ser considerada como un nuevo elemento constitutivo aparte del título suficiente y tradición del derecho real sobre inmuebles. Se logra la identificación del bien inscripto a través del sistema del "folio real". Antártida e Islas del Atlántico Sur. El carácter declarativo de la inscripción registral o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. Lo que no ha nacido entre partes. "Lo que se pretende es que la tradición no surta efectos con relación a terceros mientras no esté registrada". 17. del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina. transmitan. está referida a la publicidad como vía para hacerlos oponibles a terceros. dispone esta ley. que los Registros de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. lo sería solamente en orden a la publicidad. los que dispongan embargos.801. sistema de impugnaciones. que podemos decir que la nota de perfeccionamiento que se obtiene según el mencionado precepto legal mediante la registración. Es decir. y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. si antes se ha establecido lo mismo para las partes. según se puso de relieve en las referidas Jornadas Notariales realizadas en la ciudad de Resistencia (Chaco). 2505. 10 a 13). en su nueva fórmula. menos podrá oponerse a terceros" ("La interpretación del art. modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles. las provincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego. que evita la registración nominativa o personal.de los derechos. quedarán sujetos al régimen establecido por la misma. Contribuye asimismo a robustecer esta conclusión. salvando de este modo la tacha de inconstitucionalidad que según doctrina y jurisprudencia nacionales.711". Esta ley nacional. propendiendo con ello a lograr un adecuado sistema de publicidad y muy importante desde el punto de vista económico. etc. ni aún con relación a las partes. Scotti y Falbo. 2505. fue sostenido asimismo en la Jornada Notarial Argentina. que conforme se sostuvo en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.

Civil y ley 17. Gómez. 2505 del Código Civil que dispone que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los títulos respectivos en los registros inmobiliarios. debe declarar: "Que el requisito de la registración de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. Jorge H. se aprobó una recomendación según la cual debía incorporarse al Código Civil un artículo que estableciera que la tradición que el art. Reforma hipotecaria". "no pueden prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado". de la inscripción. dice que el alcance que tienen las inscripciones dispuestas en los términos del artículo 2º de la ley 17. 2505. Julio I. 577 exigía para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. La nueva ley de Registro de la propiedad. C. En consecuencia. inclusive el notario. en cuanto prescribe que: "Las partes. y los testigos. de la ley 17. tema acertadamente incluido en este IV Congreso Nacional de Derecho Civil. al establecer que las partes mencionadas que han intervenido en la formalización del acto. "con respecto a los actos entre vivos.801. lo que importa establecer que. 2505. Código Civil.". Lezana (Universidad Nacional de Buenos Aires). en los casos de que la ley los exija. el mencionado articulo 20.. y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En forma coincidente. quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder". sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento. es el que señala el artículo 2505 del Código Civil. del principio incorporado al art.801.801).. debe reputarse de carácter declarativo. ha quedado modificado por el art. en su trabajo: "Derechos reales: Régimen de su constitución en materia de inmuebles. no existirá derecho real. Según sostienen Roberto H. o sea es perfeccionador o declarativo. estimo que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil. del 15 Noviembre 1968. mientras tanto. 2 de la ley nacional Nº 17. introduce una disposición que concuerda y ratifica el carácter "no sustancial" de la registración. Lavigne y Néstor O. d) Presentada por el Dr. como el funcionario autorizante y los testigos en su caso. sería el artículo 20 de la ley 17. en orden a la publicidad de la tradición respecto de terceros" (Art. en orden a la publicidad frente a terceros. En caso contrario. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. Bustamante Alsina. 476 .801. que ha limitado el alcance de la inscripción a la oponibilidad respecto de terceros del acto registrado. En el anterior Congreso de Derecho Civil celebrado en 1961 en esta misma ciudad. indudablemente la disposición más importante sobre el carácter de la inscripción registral es la Reforma. en el trabajo mencionado en la presente ponencia. no podrán prevalerse de la falta de inscripción.Pero.801. y en base a las consideraciones precedentes. publicado en el Diario El Derecho. de lo que emergería el carácter meramente declarativo. RECOMIENDA: Que debe interpretarse que el nuevo art.

ésta no se "perfeccionaría"3 hasta que se efectuara la inscripción. Zavalia. 1968. Universidad Nacional de Córdoba. ed. durante un determinado período. como resultaba del texto votado por el Congreso. cuando todavía no se les había efectuado legalmente la tradición. 4 Significado y alcance de las reformas al Código Civil.. En cambio.711 (que es el 2505 del Código) expresa que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada con la inscripción. Ed. 40. y ANDORNO. si bien se hizo alusión a lo resuelto en el Tercer Congreso y se afirmó que se aceptaba lo resuelto en él. a tal autoridad"4 se le dio una redacción distinta a la utilizada en la ponencia.E. Es. En efecto. t. lo que resulta del texto y de los antecedentes de la ponencia. 21/V/1968. 2 LAVIGNE. el proyecto establecía que no sería oponible a terceros mientras no estuviera registrado.solamente se juzgaría perfeccionada mediante la inscripción de los títulos en los registros inmobiliarios de las distintas jurisdicciones y que en los supuestos en que esa tradición no se requería (traditio brevi manu. GARRIDO R. Ed. escritura pública tradición e inscripción. 1 Véase: Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. lo que comporta añadir un nuevo y distinto requisito a los ya existentes. P. 2.1 De modo que el sentido de la recomendación sancionada —aunque no haya sido compartido por todos los autores que se han ocupado de ella2— parecía bien claro: Cuando la ley imponía la tradición para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. la perfección del acto jurídico se alcanza cuando se han reunido todos los requisitos necesarios para que produzca sus efectos. 577. que se iniciaría al solicitarse el certificado para operar sobre determinado bien.. Desde luego. en vez de ser un aspecto complementario de la tradición. como se trataba de una modificación al Código. 477 . 343 y t.: "La Ley". o para asegurar su percepción mediante la constitución simultánea de una hipoteca.: Reformas al Código Civil. cuando el mismo Código admitía que la tradición no era necesaria para la adquisición del derecho real. p. 1. constituto posesorio. L. p. Néstor O. Pero al dictarse la ley Nº 17. por lo que para que esos actos se perfeccionaran se necesitaría justo título. sin vincular a ésta con la tradición. porque era difícil "sustraerse. sucesión.711 que introdujo fundamentales reformas al Código Civil. 3 Según el diccionario de la Academia. puesto que faltaba la inscripción. puesto que así lo dispone expresamente el recordado art. 774. esta última como un elemento separado. por ende. Roberto H. lo que equivalía a decir que hasta entonces no habría tradición y. y GÓMEZ. p. usucapión) el derecho real solamente sería oponible a terceros a partir de la inscripción. a mi juicio. o a los vendedores para entregar la cosa antes de percibir el precio. no habría derecho real.N. servidumbre prediales. legado de usufructo. lo que ha provocado dificultades en su interpretación. Buenos Aires. se descartaba que otra ley complementaria regularía los efectos y el funcionamiento de los Registros y solucionaría —mediante recursos como la reserva registral. la atribución de efectos retroactivos a la inscripción de los documentos que se presentaran dentro de un plazo perentorio y la posibilidad de otorgar escrituras simultáneas— las dificultades que podrían presentarse a los compradores para pagar el precio en el acto de escriturar. 1962. partición de condominio. el artículo contenido en la ley 17..

como lo enseña PLANIOL. Por consiguiente. según el cual "las partes. 8 Tratado de derecho Civil. entre otros.". Esta nueva ley. No se explica el objeto de esta segunda parte. doct. los resultados serían análogos.711 y sancionada poco después que ella y para empezar a regir conjuntamente6 es indudablemente la que. 7. a pesar de sus imperfecciones. tampoco podrán oponerse a terceros. la publicidad inmobiliaria es "exterior al acto translativo o constitutivo. J. sino únicamente de OPONIBILIDAD" 8. ha mejorado sensiblemente la situación existente. porque en ninguno de los dos casos existiría adquisición o modificación de derechos reales mientras no se cumplieren esas exigencias. 20/V/1968. sec. p. puesto que no habrá que oponer. p.801. como el funcionario autorizante y los testigos en su caso. p. 831. Pero felizmente. No es una condición de VALIDEZ del acto. Confirma esta opinión el art. ha modificado en este aspecto la ley anterior y solucionado las dificultades. los actos mediante los cuales se adquieran o transmitan derechos reales. p. 6 La Ley N9 17. deberán registrarse. sino mediante la inscripción. poco después de la ley Nº 17. "La Ley". Esto es lo que motivó las críticas que formulé oportunamente. 335. no pueden prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. de la misma jerarquía que la Nº 17. estimo que una declaración del Congreso en el sentido indicado será de real utilidad y contribuirá a disipar dudas en una materia en la que la reforma. es decir no se completara.801 expresa que para su "publicidad y oponibilidad a terceros". ed. 7 y 42. que. 478 ..e. sus herederos y los que han intervenido en la formación del documento. 123. 1968-V. si es que no lo modifica. al legislar sobre la acción pauliana —art.801 el 28 de junio de 1968 y ambas rigen desde el 1 de julio de 1968 (arts. 1965. 965— y que MARTÍNEZ RUIZ ha estudiado entre nosotros con su habitual claridad y precisión7. fija el verdadero sentido de la anterior y adopta el criterio de que los derechos reales solamente son "oponibles" a terceros mediante la inscripción. utilizando así la figura jurídica de la "oponibilidad".: La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles después de la reforma del Código Civil. 1943-IV. también de carácter nacional.Con todo. 20 de la ley. la N9 17. a mi entender. 2 de la ley 17. Julio I. Nº 181. se dictó la ley Nº 17. que dice que esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no se registren. Juan Carlos.. J.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968. Roberto: Distinción entre acto nulo y acto inoponible. podemos recordar que también en Francia. según el Tratado de PLANIOL.A. el art. Y a propósito de esta figura de la "oponibilidad". por RIPERT y BOULANGER.711. t. ya que transmisión o modificación no existirá antes de la inscripción.A. 3135 respecto de las hipotecas. criterio análogo al que adopta el Código en el art. 7 MARTÍNEZ RUIZ. 5 LEZANA. Lo que desconcierta es la segunda parte del artículo. lo mismo que las de otros colegas que abordaron la cuestión 5. de la que ya el Código se ha valido en otras oportunidades. Efectivamente. "La Ley". respectivamente).. porque si la adquisición o transmisión de derechos reales no se perfeccionara. SMITH.

oponible a terceros —entonces— sin limitaciones.801. Seguidamente. 479 . constituye un problema de importancia primordial. son los presupuestos que integran la base del sistema de publicidad inmobiliaria. que en la concepción actual del registro como instrumento de prestación de un servicio público. La doctrina reconoce. en esta última hipótesis. Ellos. pero el acceso a él perfecciona aquella en orden al desenvolvimiento total del derecho real. En sentido lato. si rige estrictamente el principio. indicándose sus efectos principales. Frecuentemente. Referencia del principio de inscripción a la ley 17. la determinación de los principios registrales que informan la ley nacional 17. en beneficio de intereses particulares y colectivos. en concordancia con el art. puesto que la mutación jurídico real solamente se habrá operado como consecuencia de su acceso al registro. Consecuentemente. cuando presente esta última característica. Principio de inscripción: En sentido estricto. al carácter obligatorio o voluntario de la misma. consecuentemente. la ley no prescribe sanciones por defecto de inscripción. y. y la más trascendente. sobre este punto. se formularán ellos en abstracto. por lo tanto lo caracterizan en lo esencial. postula efectos jurídicos derivados de aquella registración. a la transmisión o constitución del derecho. con necesaria conexión a la primera. en principio. si no hace. importa considerar dos cuestiones vinculada una. la realidad registral concuerde con la extraregistral. la mutación se opera al margen del registro. y en cada caso. la inscripción constitutiva es siempre obligatoria. en tanto la declarativa podrá ser obligatoria o facultativa. fijan límites a la actividad reglamentaria de los poderes locales. se deduce que la inscripción registral es "declarativa" con efecto perfeccionador. casi pacíficamente. y el acceso al registro es. no a su publicación. en efecto. Interesa destacar. Finalmente. y la otra. implica que la toma de razón en el registro constituye un recaudo esencial en la mutación jurídico real. a los efectos de la inscripción.e) Presentada por el Dr. en relación a este presupuesto. De ahí que. Luis N. se fijan estímulos para que se concrete la inscripción. Cuando ésta es presupuesto necesario para la oponibilidad frente a terceros del derecho transferido o constituido. Ante el régimen ahora vigente para la transmisión y constitución de derechos reales sobre inmuebles. Respecto a los efectos de la inscripción. la toma de razón es "constitutiva". La inscripción será "declarativa". la inscripción es obligatoria si la ley la impone como necesaria para la constitución del derecho. esta consecuencia jurídica califica como "perfeccionadora" a la registración de que se trata.801: De la primera parte del art. respecto de los derechos ya constituidos al margen del derecho. en cambio. 2505 del Código Civil. voluntario. aunque los mismos no hagan a la constitución del derecho. para que así. se reconoce la conveniencia de la implantación del sistema obligatorio de la inscripción. hacer el traslado al plano concreto de la ley registral nacional. y voluntaria cuando. en rigor. Es decir. para después. Gardela (Pontificia Universidad Católica Argentina Rosario). 2 de la misma. determinados principios registrales. entonces.

11. 10. la que. sin compartimientos estancos (ejemp. 29 entre otros). Finalmente. 12. como los que aún no lo estuvieren. la que podrá limitarse a las formas extrínsecas del acto. 7 debe concretarse en petición formal.puesto que no se exige imperativamente bajo sanción. 36. Principios de rogación y consentimiento: Vinculado al procedimiento de registración. y el art. Además. el primer principio citado exige instancia de parte como requisito ineludible. la vigencia combinada de ambos sistemas. Referencias a la ley 17. expresa o tácita. que será personal o real. 31). la variante en la posición registral no depende de aquel acuerdo y solamente puede requerirla quien se perjudique a raíz del nuevo asiento. en dicha materia. a la organización del registro. y concreción del inmueble objeto de aquel derecho. o bien extenderse al fondo y contenido del mismo. 13 y 44 de la ley). por esa vía. y si por lo contrario. y en este último caso. Hace. Se vincula con los principios de legitimación y fe pública. Actúa a través de la función calificadora. el registro no actúa de oficio. supone necesariamente un acuerdo real abstracto. del sistema del índice personal a la par del real (ejemplo art. se reconoce la valiosa función auxiliar del catastro. 69 de la ley 6. ordenando la matriculación de todo inmueble. de acuerdo con el art.801 acuerda facultad a los poderes reglamentarios locales. según se lo estructura y funcione en orden a la persona titular del derecho. Principio de legalidad: Está ordenado al ajuste del acto a inscribir a las exigencias legales que le son propias. y se hace del registro un todo adecuadamente interconectado. tanto los ya inscriptos en los registros de la propiedad. si la rogación y subsiguiente toma de razón. La petición podrá ser formal o no formal. se está en presencia del principio de consentimiento formal. y una manifestación del consentimiento formal se ubica en el art. Principio de especialidad: Se refiere a la determinación exacta del derecho real a inscribir. En consecuencia. con excepción de los pertenecientes al dominio público (arts. La excepción a este principio de instancia está dada en el supuesto contemplado en el art. previa de la registración. rige el presupuesto de consentimiento material. fundamentalmente.801: Del art. salvo excepciones. Aplicación de este principio en la ley 17. o bien al inmueble. 37 que se refiere a la cancelación de pleno derecho de la hipoteca y medidas cautelares. 6 de la ley citada surge la formulación expresa del principio de rogación.801: La misma adopta el régimen del "folio real". 17. individualización de sus titulares. como este principio tiene especial atingencia a la organización y funcionamiento interno del registro. en cuanto independiente del negocio causal. art. resulta legalmente admisible la implantación.435 de la provincia de Santa Fe). Además. no se formula el principio de consentimiento material. Se reconoce como factible e inclusive conveniente. vinculado a la cancelación de inscripciones y anotaciones. 38 de la ley 17. cuando hayan transcurrido los plazos legales correspondientes. aunque se prevean medios indirectos en función de estímulos para que aquel se concrete (ejemplos arts. Además. que se tratarán más 480 .

801: Tiene expresa formulación en el art 15 de ella. y siempre que sean incompatibles. Principio de prioridad: Tiene referencia con la fijación de un orden preferencial en las registraciones. Se funda en el carácter de exclusividad inherente a los derechos reales. a la fijación de rango. Este principio admite excepciones. suponen una necesaria censura. 16 de la ley. o de la ley. si bien se acepta. respecto de las anotaciones de ese tipo (arts. cuando son absoluta o relativamente incompatibles: en el primer caso. una reserva de prioridad. 17. Referencias a la ley 17. si establecen un rango distinto del correspondiente a la fecha de presentación. autorizándose el tracto abreviado en los casos taxativamente expresados por el art. en determinados supuestos. y consagra la reserva de prioridad del negocio en gestión a partir de la fecha de expedición de los certificados del registro. Principio de tracto sucesivo: Se enuncia como de previa inscripción. Funciona estableciendo un cierre o bloqueo registral. el principio exige que cada acto ocupe un asiento de inscripción separado. si el acto posterior consta ya inscripto. derivadas ya de la voluntad de las partes. resolviendo el problema derivado de la coexistencia y necesaria colisión entre derechos de esa clase sobre un mismo inmueble. en el segundo. no figura inscripto a nombre del disponente. Consecuentemente fija el cierre absoluto como principio general. 9 de la ley). Tal cierre es absoluto. interesa determinar su naturaleza: judicial o administrativa. siempre que el negocio sea instrumento en el plazo de vigencia de los mismos. al postular —con presunción de diferente alcance— la exactitud registral.801: Conforme con su art.801: El art. situación que se da en los casos de reserva de prioridad. pero acepta el provisional. la fecha del asiento de presentación como criterio determinante de la prioridad aludida. con relación a los de igual o anterior fecha presentados tardíamente. Además. acordando. da lugar a la exclusión. con un sistema de impugnaciones y recursos deferidos a la reglamentación local (art. 18 y 25 de la ley). una vez inscripto el acto. e implica que no podrá inscribirse un acto. y se presente a inscribir en los términos legales que acuerdan efecto retroactivo. si el derecho que se constituye o transmite. 19 de la misma enuncia expresamente el principio de prioridad por fecha de presentación pero admite excepciones por voluntad de las partes. sobre la base de la máxima "prior tempore potior jure". en su expresión formal registral. 8 el principio de legalidad tiene formulación expresa.adelante. Referencia de este principio a la ley 17. Además del alcance de la función calificadora. Aplicación del principio a la ley 17. y solamente provisional si ha sido anotado con ese carácter. Trátase de una actividad administrativa. el tracto abreviado o comprimido. y establece. y se realiza mediante una función calificadora limitada a las formalidades extrínsecas de los actos inscribibles. así como el régimen de impugnaciones y recursos. como excepción. 481 . ya que ambos. cuando en un mismo asiento se acumulan dos o más actos dispositivos.

una al orden sustantivo. No obstante puede aceptarse el principio de legitimación como implícitamente incluido en el sistema registral vigente. además de las certificaciones e informes. con presunción "juris tantum". Las consecuencias del funcionamiento pleno del principio de legitimación se vinculan.Principio de publicidad: Está expresado en el derecho de los particulares para tomar conocimiento del contenido de los asientos registrales. dimensiones. una función calificadora previa al acceso al registro. surgen importantes efectos jurídicos. Procuran resolver los conflictos entre la realidad jurídica extraregistral y la que emanada del registro. linderos. Se funda en la razón de ser registro como instrumento estatal destinado a lograr efectiva cognocibilidad general. a favor de quien adquiera de un titular así legitimado e inscriba su derecho. verdadera culminación de todo buen sistema en la materia. con respecto al asiento procedente del que deriva su titularidad. Referencia a la ley 17. 22 y 27 de la misma. que los derechos reales que figuran en asientos cancelados no existen y se han extinguido. El principio de la legitimación postula la exactitud de las inscripciones registrales. como los datos de hecho de aquel: existencia material. acordándole una presunción no susceptible de ser destruida en cuanto a la exactitud registral. constitutiva o declarativa. solamente (publicidad limitada).801: Carecen de formulación expresa en el texto legal. y la otra. al plano procesal. se desprende la formulación expresa del principio de la publicidad amplia. y en el segundo. por virtud lógica esa presunción se convierte en "jure et de jure". 482 . El principio de fe pública tutela al tercero que onerosamente y con buena fe. y la exhibición de los libros del registro a quienes demuestren legítimo interés en la consulta (publicidad amplia). si bien limitadamente. y se concreta por medio de certificaciones e informes. cabe puntualizar que el presupuesto de exactitud registral. al consagrar. concretada. en la posibilidad del acceso al registro para quien tenga interés legítimo en la verificación de sus asientos. se refiere ordinariamente. naturaleza. queda protegido con la eficacia expresada en relación a las acciones de resolución o nulidad dirigidas contra su causante. Haciéndolo a favor de esta última. pérdida o deterioro de aquellos. quedando legitimado el titular inscripto para disponer con eficacia jurídica del derecho registrado. Por último. a la situación jurídica del inmueble y no a otros aspectos. Ese tercero. Y siempre que se asegure —por los medios que proveerán las reglamentaciones locales— la no adulteración. art. Además. etc. salvo prueba en contrario. en la primera hipótesis. que resumen los dos principios que se acaba de enunciar. se presume "juris tantum" que el derecho real inscripto existe y pertenece a quien ha obtenido la registración a su favor. adquiere un derecho real de un titular inscripto. Principios de legitimación y fe pública: Cuando el sistema registral además de la función publicitaria que le es propia. se presume. Funciona positiva o negativamente. De allí la conexión e interdependencia de ambos presupuestos. 21. 8 de la ley. unificados en la expresión "exactitud o verdad registral". o bien. según así surge de las siguientes normas: art. por aquellos.801: De los arts. liberando al titular de la carga de la prueba. si la inscripción es legitimadora. Aplicación de estos últimos principios a la ley 17. con igual eficacia. con presunciones de diferente alcance. presta una especial tutela a los que tienen derechos reales inscriptos a su nombre. 17 de la misma ley.

y arts. 36 de la ley). f) Presentada por el Dr. Como una modesta contribución al estudio de tales problemas en el sistema vigente y a la elaboración de las conclusiones críticas que permitan establecer las reformas que deben propiciarse para el futuro.— Carácter de la inscripción establecida por la reforma. facultativa en cuanto no exigida imperativamente bajo sanción). de consentimiento formal (supuesto del art. los principios de inscripción (declarativa perfeccionadora. V) Conclusiones y sugerencias.C. 2505 C. expresa o tácitamente. y luego el del art. 2º de la ley 17. su organización y funcionamiento en orden a la negociabilidad inmobiliaria "ínter vivos". Civil. analizaremos el tema muy concisamente a tenor de los siguientes puntos: II) Carácter de la inscripción establecida por la reforma. PONENCIA Acorde con lo antes expresado. 2 y 993 del Cód. Dada la existencia del registro. y de exactitud o verdad registral (en función de la vigencia de los principales efectos que teóricamente derivan de dicho presupuesto). rige virtualmente. En cuanto al principio de fe pública. IÍI) Alcance del principio de inscripción.referente al cierre del registro. y con los alcances referidos en cada uno de los puntos precedentes. inc. vinculados al carácter de instrumento público del asiento registral y la plena fe que merece mientras no sea argüido de falso.801. de más amplio contenido. a través de su efecto fundamental: protección del tercero de buena fe que adquiere un derecho real a título oneroso. I. de especialidad (folio real). según las circunstancias. de legalidad ( con función calificadora limitada). 483 . IV) Efectos de la inscripción.801 recepciona. 979.—El primero de los problemas interpretativos que plantea el texto del art. — El tema. presenta al estudioso una serie de problemas interpretativos de orden conceptual y en cuanto al alcance y consecuencias del principio. 1051 del Código Civil. de publicidad amplia. de prioridad por fecha de presentación (con excepciones por voluntad de partes o por disposición de la misma ley caso de reserva de prioridad) y funcionando con cierre absoluto o relativo. se concluye que la ley registral nacional Nº 17. de tracto sucesivo (aceptando excepcionalmente el abreviado). certificado por aquel organismo. A — Clases de inscripción 2. del art. es el relativo al carácter o naturaleza jurídica de la inscripción registral que establecen. con los alcances antes expresados. 1 — El régimen de inscripción registral establecido en la reforma del Código Civil y desenvuelto en la ley registral nacional que la complementa. la buena fe —ordinariamente— habrá de suponer la existencia del previo asiento registral. de rogación formal (salvo las excepciones apuntadas antes). II. La protección aludida se enuncia expresamente en la norma. Antonio Rodolfo Lloveras (de la Universidad Católica de Cuyo).

a la inscripción "declarativa". con respecto a él. y son constitutivas cuando configuran un elemento o requisito necesario (único o adicionado a otro) de la mutación jurídico real"9. que solo "exterioriza" o "publicita" la existencia de un acto jurídico con trascendencia real que ha nacido y producido sus efectos sustantivos fuera del registro. 2695) o del nacimiento de la comunidad hereditaria (art. Cossio y Corral. La afinidad entre los conceptos de derecho civil y procesal. hacer dos observaciones a esta doctrina: una. t. por lo menos. por lo menos. le agrega. Lacruz Berdejo. No es necesario profundizar en este concepto para advertir que. lo que hace es concretar. III. en este sentido. "la partición y adjudicación. 335. que es la inscripción perfeccionadora. la transformación o determinación de un derecho abstracto en uno concreto y la retroactividad de esa determinación al momento en que la situación abstracta se estableció11. sin embargo.Las alternativas giran en torno a las distintas clases de inscripción consideradas desde el punto de vista del lugar que ocupan o de la función que cumplen en el "proceso" jurídico de constitución del derecho real. 31. — La calificación de "declarativa" en oposición a "constitutiva" o "atributiva". Instituciones de derecho Hipotecario. transformando la parte ideal en parte material. J.L. ps. indudable. la certeza jurídica de que carecía y lo define clara y concretamente en forma inamovible como cosa juzgada12. y a la procesal acerca de los efectos inherentes a las acciones y sentencias así calificadas. ed. suprimiéndose de tal modo toda posibilidad de transferencia recíproca entre condóminos o coherederos. En cambio. Se dice. acto condicional. 1956. I. 2695 y 3503 C. cualquiera sea en definitiva el enmarque jurídico que le corresponda (ficción. 140 y ss. 10 Tratado de las Sucesiones: t. 12 ALSINA. no añade al acto ningún efecto adicional. 3503). que excluye una tercera categoría discernible dentro de nuestra propia experiencia jurídica y también en el derecho comparado. Pero no puede decirse lo mismo en relación al derecho registral y.: Derecho Hipotecario.C. 3. Cabe. p. la inscripción registral llamada "declarativa". Su única consecuencia (la publicidad) opera no con respecto al acto que no recibe nada 9 Tal la doctrina que nos viene del derecho alemán y español: Roca Sastre R. 123. que la clasificación de "declarativa" no es la más apropiada. Igual significado tiene la sentencia declarativa pues al definir una situación jurídica o un derecho preexistente y sus efectos. el efecto "declarativo" importa.. H. En una palabra. 484 . es en este punto.. ps. En efecto: en derecho civil el carácter "declarativo" de la partición significa que los efectos que ésta produce se retrotraen al momento del establecimiento de la indivisión (art. p.).: Estudios de Derecho Civil. Son declarativas cuando exteriorizan un acto que ha operado ya sus efectos traslativos fuera del Registro. las consecuencias propias del efecto "declarativo" que son determinar su alcance y acordarle la certeza que antes no tenía. operación que en manera alguna exige que unos herederos transfieran nada a los otros"10. t.: Derecho Procesal. como dice Fornieles clara y concisamente. que las inscripciones pueden ser: o declarativas o constitutivas. I. A. particularmente. ed. 1950. etc. R. t. otra. 352 y ss. p. pues.M.: Tratado de D. p. 11 SALVAT. Derechos Reales. 80 y sgtes. I. ni produce.). remite conceptualmente a la doctrina civil sobre los efectos que producen las acciones de división de herencia y de cosas comunes (arts. ubicar sobre los bienes esa cuota hereditaria. Civil Argentino. lo que resulta evidente y aquí interesa es la incidencia que este carácter "declarativo" tiene sobre el derecho mismo.

2242.de la publicación. se originan los derechos y obligaciones". pero no en el aspecto intrínseco de la constitución del derecho. por ej. 3240. 2505 y 2 de la ley 17. perfeccionadora. 20 de la ley 17. como lo confirma. tenga plena eficacia jurídica".801 en concordancia con lo que establece el art. Pero no puede negarse que en nuestro derecho tal inscripción ha existido. se desinterprete el verdadero significado que le corresponde.) pareciera apuntar al primer sentido. la de la hipoteca. 26 y ss. dándole el mayor grado posible de bondad o excelencia". un carácter perfeccionador. El empleo del término en el C. 4. B. es decir. a que por las connotaciones de derecho civil y procesal que la expresión arrastra. R. de acuerdo al ya señalado criterio del lugar que ocupa en el proceso de adquisición o constitución del derecho real. — Una dificultad parece plantear empero a esta interpretación el significado gramatical de la palabra "perfeccionar". siendo por tanto su efecto propio el de "perfeccionar" el acto. hasta la reciente reforma13. PÉBEZ LASALA. la inscripción se erige en uno de los elementos o requisitos necesarios e intrínsecos para que tenga lugar la modificación jurídico real por lo cual asume carácter "constitutivo". En efecto: subsistiendo los requisitos del título y tradición (arts. respecto a la hipoteca» 6. sino indirectamente en relación a los terceros eventualmente interesados en adquirir o embargar el derecho registrado. El diccionario enseña que en su acepción primera significa: "acabar totalmente una obra.801 tiene. la establecida por las leyes regístrales locales antes de la reforma. "perfeccionadoras" y "constitutivas". 2256.) como condiciones de la modificación real. en el primer sentido: "calidad de perfecto". sin duda. y en el segundo: "fase y oportunidad en que al concurrir todos los requisitos. 485 . 2609 y 3265 C. 577. (arts. sino en el extrínseco de su completa eficacia. en especial un contrato. lo dispuesto en el art. La cuestión consiste en si la perfección se ubica en la "fase" constitutiva del acto o en aquella en la que adquiere la plenitud de su eficacia. — La inscripción registral que establecen los arts. En efecto: o la inscripción registral es totalmente ajena a tal proceso y solo sirve para "exteriorizar" o "publicitar" el acto por lo cual su función es meramente "informativa". 2601 a 2603. por otra parte. la calificación de la inscripción como "declarativa" no expresa conceptualmente el efecto que en realidad produce. ésta se produce fuera del Registro. y constitutiva. 3135 C. —La inscripción perfeccionadora en la reforma. 1341. 13 SALVAT. a mi juicio.C.C.: ob. 473.. o por último. p. como índice o punto de referencia para establecer la buena o mala fe de éstos. La palabra "perfección" significa. distinguir entre inscripciones: "informativas". cit.C. la de los automotores en el sistema del decreto ley Nº 6582/58. a pesar de la controversia de doctrina y jurisprudencia.C. todavía. — Una conceptuación lógicamente más exacta y atenida a la situación legislativa debe. J. 5. o forma parte de tal proceso. y da lugar. Por consiguiente. p. En nuestro derecho encontramos definidos ejemplos de estas dos clases de inscripción: informativa. y en su acepción jurídica o forense: "completar los requisitos para que un acto civil. habida de la inoperancia de la inoponibilidad que ellas establecían en contra del sistema del C. 1342.: Derecho Inmobiliario Registral. Es cierto que una inscripción puramente informativa carece de sentido práctico. L.

cit. la mera promesa de un contrato real. otra. y propiciado esa solución en la reforma15. 16 v. que surge de la actual situación legislativa. ob. demuestra que el empleo de la palabra es ambiguo y abarca las dos acepciones. En derecho registral esta conclusión se torna ineludible por dos razones: una. Si bien la acepción jurídica de la palabra "perfección" parece identificar esos requisitos con la existencia del acto tal inteligencia estaría en contradicción con el sentido semántico y la acepción jurídica de la expresión verbal "perfeccionar". la necesidad lógica de recoger conceptualmente las diferentes funciones que cumple la inscripción en el proceso de constitución y eficacia del acto según resulta de esa realidad empírica. y lug. y luego y por eso mismo. Reformadora: Informe. 1184. 272 y 319. 2244 y 225614. 561-62. sin tales requisitos. Es. posea alguna eficacia. t. en lo cual encuentra su razón de ser la función perfeccionadora así entendida. 134 y art. nota 13a. es perfectible. y lugar cit. III. referencia a doctrina extranjera en Salvat. cuando tienen trascendencia real. BIBILONI: Anteproyecto. 113114. En primer lugar.Sin embargo. por otra parte. pero no le confiere el ser mismo. R. p. Por tanto. que el perfeccionamiento del acto no se ubica. en consecuencia. 1928 y nota. p. y que. lo cual supone la existencia del acto y la posibilidad de que. cit. 14 SALVAT. nota 6. mediante su incorporación a un registro público a fin de que sean conocidos y oponibles a terceros. en la fase de su nacimiento sino en la de su publicidad y oponibilidad erga omnes. sin embargo.: Fuentes de las Obligaciones. para mencionar un caso típico. ps. núms. Además la orientación del derecho comparado en favor del sentido correcto. 561. pareciera que en los casos en que se menciona algún requisito como "perfeccionador" se lo concibe como requisito de existencia del acto. y que. no implica aprobar la solución establecida por la reforma con la inscripción perfeccionadora. evidente. 15 MACHADO: Coment. creo que tanto desde el punto de vista semántico cuanto desde los del derecho civil y el registral corresponde atenerse a la segunda alternativa. la perfección añade a su ser una cualidad y una condición que le confiere el grado máximo de plenitud según sus potencialidades. siendo la más exacta la que ubica los elementos: perfeccionadores en el tramo de la eficacia del acto y no en el de su constitución. Debe señalarse. entonces. ante todo. III. mientras que el uso de la otra constituye una particularidad técnica que no admite generalizaciones ni puede razonablemente ser extendida a otros campos por vía de interpretación 16. que han señalado que tales promesas son exigibles y que el requisito exigido como "perfeccionador" lo es. no de la existencia de la obligación personal. VI. art. t. LAFATLLE : t.. ps. 486 . no sería exigible de acuerdo a lo previsto en los arts. es. Esa realidad nos dice que uno es el ámbito de los negocios jurídicos privados y otro el de su publicidad. sino de su eficacia como contrato real. la opinión no es pacífica en cuanto a esta modalidad técnica del derecho civil que ha sido justamente criticada por voces autorizadas. que ésta interpretación asigna a la palabra un alcance que excede su significado conceptual. Com. en Salvat ob. la duplicidad de ámbitos en que se resuelve la constitución y eficacia de los actos registrales. porque la palabra "perfecto" califica un sujeto oracional que ya tiene existencia o entidad: un ente que. Con respecto a nuestro derecho civil. La acepción jurídica del vocablo alude al momento o fase en que se completan todos los requisitos para que el acto tenga plena eficacia jurídica. en este sistema. La advertencia de esta distinción.

18 PÉREZ LASALA. en cambio. debe objetarse especialmente el que haga repercutir esa distinción de ámbitos público y privado sobre la unidad del acto mismo. Por tanto. Estos se refieren especialmente a lo que es "objeto" o "materia" de la registración. a fin de que el Registro refleje la situación jurídica inmobiliaria del conjunto y de cada unidad y sus modificaciones y vicisitudes ulteriores. Excepcionalmente pueden registrarse derechos personales que afecten al derecho real inscripto18. las limitaciones del principio de inscripción.801). creando una escisión innecesaria en sus efectos (entre partes y con respecto a terceros). 487 . — La "materia" registrable. sino los actos que contienen ere cuanto declarativos. A. — En cuanto a la clase de mutaciones reales registrables 9. 8. ob. lo cual supone. —Alcance del principio de inscripción. 2505) o el "documento" (art. la previa matriculación o asentamiento de todos los derechos reales vigentes. III. lo que es igual. Haremos breves consideraciones sobre cada uno de esos aspectos. a la "clase" de mutaciones jurídico reales objeto de ella y al ámbito del dominio inmobiliario que comprende. 3. no alcanza. reales) y de los actos de trascendencia real que la modifican. cit.. 7. judicial o administrativo que sirve de forma a los actos jurídicos. además. B. ps. de titularidades jurídico reales. Comprende exclusivamente los casos de adquisición derivativa.Aparte de que el texto mismo del art. 17 compartimos al respecto los argumentos de Pérez Lasala en su artículo: "Trasmisiones inmobiliarias en la reforma de la legislación civil" en diario La Ley del 8 de agosto de 1968. lo que es objeto de la publicidad inmobiliaria. 2505 merece serios reparos por su oscuridad e imprecisión. a los casos de adquisición ex lege o por sentencia judicial. cuando se tiene a mano la inscripción constitutiva que supera esa dificultad teórica y vincula adecuadamente los dos aspectos dando a la publicidad un lugar equivalente al negocio privado dispositivo en el proceso de la modificación real17. 2 ley 17. constitutivos o modificativos del derecho real. 43 y ss. ni solamente estos últimos en cuanto causa fuente de derechos reales. desmembraciones y gravámenes). lo que se registra no es el titulo o documento. no es propiamente el "título" (art. — En cuanto a la "materia" de la registración B. plantea algunos interrogantes que merecen ser considerados.— El alcance o. en el sentido de instrumento notarial. con las circunstancias que los alteran (condiciones. sino la situación jurídica inmobiliaria definida a través de sus categorías jurídicas permanentes (los D. — El principio de inscripción tiene también un alcance limitado a cierto tipo de adquisiciones consideradas en función de los modos de adquirir.

2505 C. etc. 3420. —Los efectos de la inscripción registral dispuesta por los arts. Dalmiro Alsina Atienza D. sino disponiendo las correspondientes anotaciones preventivas. no todos los derechos inmobiliarios están sujetos a la inscripción. ya que éstos pueden ser ejercitados en el procedimiento judicial contradictorio que precede a la sentencia. E También interesa precisar el punto de partida temporal de tales efectos. No puede aceptarse. La adquisición del aluvión que acrecienta la extensión de un inmueble se opera ex lege con independencia de toda inscripción registral (arts. y 2 de la ley 17. Y la adquisición del dominio de los bienes hereditarios por los sucesores del causante se produce también ex lege sin depender de ninguna inscripción registral (arts. por su propio carácter. En este caso no existe razón alguna para someter esta adquisición al principio de inscripción pues no hay derechos de terceros que salvar. por ello.C.J. estando excluidos. los derechos inmobiliarios que están fuera del comercio como es todo lo que pertenece al dominio público. la distinción entre oponibilidad de la adquisición (art 2505) y oponibilidad del documento y del derecho documentado (art. el dominio del inmueble expropiado y el nacimiento del dominio público. La publicidad solo comprende los derechos susceptibles de tráfico jurídico. al respecto las oportunas observaciones del Dr. 19 v. 3410. De igual manera. D Prueba supletoria.801). 488 . por tanto. 2 ley 17.como serían la sucesión por causa de muerte. no debe satisfacerse en estos casos extendiendo indebidamente el principio de inscripción perfeccionadora.A. Las exigencias del régimen de publicidad se refieren primordialmente a las mutaciones originadas en negocios jurídicos privados (adquisición derivativa) que provienen de la voluntad libre de los particulares y.—Efectos de la inscripción 11.801 pueden resumirse en los siguientes conceptos: A Publicidad del acto. 2572 y 2573). no requiere inscripción alguna para producir todos sus efectos. están sustraídos al conocimiento del público. cuando la adquisición se produce por disposición de la ley o por sentencia judicial sus efectos operan con independencia de toda inscripción registral. pues la oponibilidad siempre se refiere a la mutación real de la cual el documento sólo es su forma probatoria. el aluvión. la usucapión. o mejor dicho extinguido. IV. Ni cabe tampoco pensar que la oponibilidad de una adquisición por usucapión (para mencionar el ejemplo más notorio) puede estar sometida a su inscripción en el registro. C. La necesidad de que el Registro cumpla debidamente con su función de publicidad reflejando sin lagunas y en forma actualizada la situación jurídica inmobiliaria. 3419. — Por último. pues en este caso la adquisición se realiza por un modo originario en base a una sentencia oponible erga omnes que produce la plenitud de sus efectos en cuanto queda firme. — En cuanto al ámbito del dominio inmobiliario abarcado 10. la sentencia que declara transferido.). C oponibilidad. En cambio. B Emplazamiento del adquirente en un status jurídico público. la expropiación y la sentencia judicial19. Nº 3384 del 12 de setiembre.

B.A — Publicidad 12. 2 y 993 y ss. y la que le confiere indirectamente el principio de salvaguarda de la buena fe de los terceros adquirentes a título oneroso establecido en la última parte del art. el ingreso al ámbito de esa situación jurídica pública implica. 14. Por lo tanto.801). 1051 C.". y sobre ella deberá elaborarse en su momento la teoría del título de propiedad que está haciendo falta en nuestro derecho inmobiliario.801). La fe pública está normada en beneficio de los terceros. Por último. 8 ley 17. 979. inc. 17 de la ley 17. C. Pero no cabe duda que su consagración tiende a! saneamiento de los títulos.801) y por el principio de legitimación resultante de lo dispuesto en los arts. que pueden considerarse comprendidas en la frase: "y demás previsiones. para el adquirente del derecho real inmobiliario. como punto de referencia para establecer la buena o mala fe de un adquirente eventual. por de pronto. no para considerar las críticas que puede merecer la disposición de lo que se han ocupado 489 . 2 de la ley 17.801. Esa publicidad informativa supone un conjunto de condiciones que garanticen la certeza. actualidad e integridad del conocimiento que se pone a disposición del público.C en la reciente reforma. la constitución de un estado público de certeza con respecto a la naturaleza.— La inscripción cumple. puesto que la facultad de disposición de los titulares de derechos reales inscriptos está condicionada al cumplimiento de las normas establecidas para el correcto funcionamiento del sistema (arts. ante todo. que contiene la última parte del art. La mera publicidad del acto sirve. e implica la presunción de exactitud y legalidad del contenido registral. En primer lugar. pues la inscripción no es convalidante del derecho inscripto (art. su finalidad primera que es publicitar el acto. o sea.C). titularidad y condiciones del derecho inscripto.. El emplazamiento del sujeto en este status constituye para los terceros (no todavía para el titular) una titularidad distinta y superior a la que otorga el acto jurídico causa fuente del derecho real. 22 y 23 ley 17. el contenido de las inscripciones está respaldado por la fe pública que les corresponde como instrumentos públicos (arts. las cuales son fijadas en la ley registral. — Pero además.C. el emplazamiento en ese status público. En segundo lugar. la inscripción incorpora el acto a un registro público en el cual consta la situación jurídica inmobiliaria. distintas de la oponibilidad.801 y 993 a 995 del C. lo cual determina una serie de consecuencias. en el de titular del respectivo derecho real. 4 ley 17. el ingreso al registro somete al régimen de publicidad toda eventual mutación. — Vale la pena detenerse un momento en este punto. Este status se encuentra certificado por el control de legalidad de los actos que se incorporan al registro (art. — Emplazamiento del adquirente en un status jurídico público 13..

en uno y otro caso. sino solamente para establecer su alcance. la buena fe fundada en la apariencia jurídica. Alsina Atienza en su comentario ya . Por consiguiente. o sea. 22 ley 17. 21 v. frente a las situaciones de hecho que se consideran.801).en cuanto a que todas las tradiciones precedentes se hayan hecho hasta llegar a él. Demás está aclarar que la presunción de buena fe no podría mantenerse en caso de que se tratara de un acto nulo. que protege. la causa de nulidad. La norma citada deja a salvo de los efectos invalidantes y reipersecutorios de una nulidad anterior la adquisición de los terceros de buena fe y a título oneroso. 1051 a los "títulos" de adquisición. de nulidad aparente en el acto.. su buena fe no será discutible si su creencia se fundamenta en las circunstancias objetivas de que el tradens tiene un título aparentemente perfecto (según sus apariencias y lo que resulta del registro) y se encuentra en posesión ostensible y pacífica de la cosa. toda ulterior mutación real al régimen de publicidad es.voces autorizadas20. Las consecuencias de este principio protector son muy importantes y graves y. necesariamente. si del título del enajenante no surge un motivo de nulidad ni el registro informa que existe alguna pretensión dirigida a ese fin. en este punto. el tercero puede considerarse satisfecho y no tiene obligación alguna que pueda cargarse a su buena fe de investigar a pesar de todo si tales causas existen. Sería algo que excedería la razonable diligencia e incluso las posibilidades materiales de investigación y quitaría al registro buena parte de su razón de ser.. por otras vías.aludido21 observa que este principio "no suple las lagunas de la cadena de tradiciones. su buena fe queda presumida y estará a cargo de quien la niegue la prueba de que. en lo que se refiere a derechos reales inmobiliarios. en relación a las constancias del registro. No impide esta conclusión la limitación textual del principio del art. Por tanto. por efecto del art. . El Dr. en comentario citado. y por ello. 4006) ". un procedimiento de matriculación de derechos no inscriptos que asegure la depuración judicial de situaciones dudosas y avente el peligro de fraudes22. en primer lugar.". porque éstas discurren fuera de las escrituras públicas y de los registros inmobiliarios.. que estas objeciones no convencen. las lagunas en la cadena de tradiciones no serán oponibles al tercer adquirente. reclaman la organización de un mecanismo registra adecuado que prevea. como las del título.. 22 v. 490 . por ello. salvo mejor opinión. entonces determinante para la vigencia práctica de la última parte del art. que es condición determinante de la protección. Me parece.. nota 18. Esa buena fe. 1051 resulta doblemente inaplicable al caso". a pesar de las apariencias del título y de la información del registro el tercero conocía. y en segundo lugar. Alsina Atienza cit. 20 PÉREZ LAS AL A: comentaría cit. debe establecerse. si ha recibido la cosa habiéndose cumplido a su respecto con el requisito de la tradición. Pues. la acida crítica de Pérez Lasala al descuido de este aspecto decisivo en la reforma. o sea. Las deficiencias de la cadena de tradiciones quedarán excluidas. por lo cual "se comprenderá que el art. su creencia "sin duda alguna" (art. 1051. el tercer adquirente no podría alegar buena fe. 1051. El contenido registra! y el sometimiento de.". en nota 17. puesto que el tercer adquirente no está obligado a realizar investigaciones de hecho para descubrir vicios no aparentes y le basta atenerse al registro para obtener la información suficiente y presuntamente exacta acerca de las condiciones del derecho que pretende adquirir y de la capacidad de disposición de su titular (art. en nota 17 y artículo del Dr.

La oponibilidad constituye un aspecto del efecto relativo de los actos jurídicos. —Conclusiones y sugerencias 18. 17 y 19 ley 17. La oponibilidad supone una transferencia ya verificada por el cumplimiento de todos sus requisitos intrínsecos. sin perjuicio de su incorporación al registro. en tal hipótesis el dominio sería adquirido por éste último. etc. E.C. — Según el texto del art 2505 la oponibilidad se computará "solo a partir de la inscripción".801 y 31363137 C. podría ocurrir que el propietario enajenara de nuevo su derecho e hiciera al nuevo comprador la tradición de la cosa. 19 y 22). Los casos de trasmisión legal o por sentencia judicial cuyos plenos efectos sustantivos se producen sin necesidad de inscripción.. En este caso. demuestra una de las tantas complicaciones que puede causar el mantenimiento de la tradición junto a una inscripción perfeccionadora23. que son el título y el modo (arts. arts. —La oponibilidad es el efecto externo de la inscripción registral que confiere al acto su plena eficacia jurídica en el sentido de que sus efectos valen frente a todos.). — Punto de partida temporal de los efectos. pero es objeto de especial consideración en la ley registral cuando se la hace jugar frente a los terceros adquirentes y a los interesados en impugnar el acto o embargar el derecho transferido (arts. en nota 19. 577. V.). en perjuicio del primer comprador (conf. en principio.C.—El asiento registral constituye prueba supletoria del acto (art. — Oponibilidad 15. El efecto no se produciría. —Prueba supletoria 16.). 2601. D.801. comentario Alsina Atienza cit. 5 y 22 ley 17.801). 2791. pero su existencia y efectos no pueden ser cuestionados por terceros salvo las causas de impugnación que la ley admite (efecto relativo ~ negativo u oponibilidad). por tanto. Debe entenderse. séptimo).C. 2792. están sustraídos a esta consecuencia.801). como ya se dijo. Pero como en el mecanismo registral la fecha de este asiento se establece en función de la fecha de presentación del respectivo documento y de la reserva de prioridad que otorga la expedición del certificado (arts. desde la fecha del asiento de inscripción. 2 de la ley 17. — Como conclusión de lo expuesto considero oportuno formular la siguiente síntesis: 23 conf. etc. 29 ley 17. si solo existiera la escritura de enajenación y la inscripción y se hubiera omitido la tradición. que todos los efectos de la inscripción registral deben computarse. C. 17. Estos solo obligan a las partes y sus sucesores (efecto relativo positivo).. además arts. 491 . 3203 (párr. conforme a lo antedicho y al texto del art. La oponibilidad rige frente a toda clase de terceros. Esta situación que el codificador resuelve erróneamente en su nota al art. 17. habrá que estar al juego de estos principios para fijar en definitiva el punto de partida temporal de tales efectos (conf.

III. y se refiere no a los documentos sino a los Derechos rea1es y a los actos jurídicos de trascendencia real. o comportamientos por el que un sujeto comunica a otro su voluntad. de acuerdo a lo dispuesto por el art. Notarial Argentina). tienen como efecto principal perfeccionar el derecho real. — Carácter de la inscripción: Los arts. Esta declaración puede consistir en un conjunto de palabras (orales o escritas). g) Presentada por el Dr. El núcleo del negocio (o del acto jurídico) lo constituye la declaración que define su contenido específico o sea el efecto perseguido.801 establecen una inscripción informativa y perfeccionadora.801 II. 2505 y 2 ley 17. con lo que persigue un determinado efecto. la cual es. Nacional de La Plata y Univ. y 20 de la ley 17.Oponibilidad del acto erga omnes. en principio.801. Fundamentos de la declaración que se propicia 1) Las relaciones . que depende de aquella declaración. — Sugerencias para una reforma futura: Debe señalarse la conveniencia de: A) Corregir la redacción del art. C) Definir con mayor precisión y énfasis los principios de legitimación y buena fe registral y prever un procedimiento contradictorio de matriculación de derechos no inscriptos.Emplazamiento del adquirente en una titularidad jurídica pública. — Efectos de la inscripción: La inscripción produce los siguientes efectos: A . Las adquisiciones ex lege y las resultantes de sentencia judicial no quedan sometidas a la rigidez del principio sin perjuicio de realizar la inscripción y de las prenotaciones que puedan disponerse para mantener actualizado el registro. IV. B . La inscripción del título en el registro inmobiliario.C. D) En cuanto al método legislativo: desenvolver los principios fundamentales del sistema registral adicionando las correspondientes normas al Tít. 492 . en la voluntad de los sujetos (arts. De ahí que estas se alcancen porque son queridas e interiorizadas o tales. a continuación del art. B) Suprimir por inútil el requisito de la tradición y reemplazarla por la inscripción registral constitutiva.Prueba supletoria del acto. IV del Libro III C. a los Derechos reales que están en el comercio. 2505 del Código Civil y Ley 17. 2505 último párrafo y 3135 C. Miguel Norberto Falbo (Univ. quedando excluida toda posibilidad de asignarle un efecto constitutivo por la correcta inteligencia de la expresión “perfeccionar” y el texto expreso de los arts. o de signos. D . determinante de aquel efecto.Publicidad del acto.I. haciéndolo oponible respecto de ciertos terceros. 2505. 2505 a fin de que el texto exprese claramente el carácter y efectos de la inscripción registral. — Alcance de la inscripción: El principio de inscripción solo rige con respecto a la adquisición derivativa. C . 944 y siguientes y 1137).C.jurídicas privadas descansan. a su vez.

de ciencia o de verdad. La tradición no es más que una consecuencia de un negocio jurídico precedente. constitutivo. las declaraciones deben originar el consentimiento (oferta o propuesta de un sujeto y aceptación por el otro: art. con las consecuencias jurídicas que el ordenamiento legal les confiera (art. de las relaciones jurídicas privadas es la declaración de la voluntad. la falta. en suma. donación. como requisito esencial una declaración de voluntad (art. la compraventa. en nuestro país. 944 a 947. modificación de una relación jurídica. Enneccerus. por ejemplo. así será la declaración. En este caso la operación responde a un procedimiento y no hay plenitud de efectos hasta que no se cumpla el último requisito. 4) Para la transmisióii o adquisición directiva del dominio de inmuebles y la constitución o transmisión de los demás derechos reales. basado en un contrato causal suficiente para transferir el dominio (art. 896 a 898. 951. nuestro Código Civil adoptó la teoría del título y el modo de origen romano. 944) segundo. excepto la hipoteca.). Vol. En sí misma es una "solutio". 2377 a 2379). que tenga los elementos y se cumplan los presupuestos legales necesarios para que ésta alcance el efecto jurídico querido. (Spota. cuando su valor para el negocio depende de una disposición de la ley. ausencia o insuficiencia de ciertos elementos y presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico como requisitos de validez del negocio (como la capacidad. para que se considere constituido un negocio jurídico es necesario: Primero. impiden su plena eficacia o conformación válida. transmisión. en cambio el concepto jurídico de la tradición nunca quedó debidamente precisado y muchas veces se lo confunde e identifica con la posesión.. etc. que tendrá su influencia en la validez de la entrega. Según sea el acto o el negocio. En consecuencia. 2502). Segundo. 2) Sin embargo el poder creador de la voluntad no es ilimitado y sólo es decisivo cuando tiene el reconocimiento del ordenamiento jurídico. etc. de sentimiento. son actos simplemente lícitos. Estos actos o condiciones legales son constitutivas sólo cuando para su ejecución debe mediar declaración de voluntad (arts. los demás (actos o condiciones) podrán ser requisitos de cumplimiento. el adquirente y un cargo 493 . o actos de derecho (acto jurídico en sentido estricto). de certeza. En los negocios bilaterales. 2602). 8. 11). A su vez. objeto licito. un negocio jurídico de enajenación. determinante. el poder de disposición. 1 y 2609). no puedan configurarse otros derechos reales que no sean los reconocidos por la ley (art. como los contratos. Vol. De ahí que no obstante la voluntad. En otros supuestos las declaraciones pueden ser unilaterales o plurilaterales y su contenido puede ser de voluntad. p. En resumen se trata de un acto jurídico complejo que exije: Primero. 2. 1184. 1137 y concordantes). no obstante la existencia de la voluntad. 5) En cuanto al elemento título las ideas están más o menos clasificadas. p. permuta. de un derecho subjetivo o de un determinado estado. De lo dicho resulta que el elemento indispensable. 3) Puede resultar que el negocio se constituya en un sólo momento o en forma sucesiva. 3265. 577. 1144). 913 a 920. causa. esencial. consumación o perfeccionamiento del negocio. Importa un derecho para. instrumentado en escritura pública (art. pero no revisten el carácter de constitutivas. Además el negocio (o el acto) alcanza a producir su plena eficacia si cuenta con los elementos y presupuestos requeridos por aquél. 27 y 71. inc.El efecto es siempre la creación. etc. la tradición (arts. Estos hechos o actos que se agregan a la declaración de la voluntad se denominan condiciones legales (condictio iuris). 899).

cuya finalidad es distinta de la tradición. así como los efectos formales y sustantivos en los distintos sistemas registrales según predomine en ellos el principio de inscripción (cuando se lo considera como presupuesto de existencia del derecho real. Ramos Folques. Sánz Fernández. virtual o ficta. comenzando los de hipotecas y embargos. el modo se reduce a un requisito complementador. potior iure". Esta responde a la idea de un momento fugaz. o sea aquél "animus transferendi et accipiendi domini". la primera modalidad de la tradición fue puramente materialista. 6) Así como el tiempo va desfigurando la tradición. o mejor dicho de la propiedad} La tradición. o a la sociedad entera. qué no perdura y luego desaparece definitivamente (Ramos Folques). en la fuerza que deriva de los actos jurídicos en sentido estricto. esfera del "ser"). En su evolución histórica. Martínez Radio). Pero. que existió o no existió. La primera legislación positiva que formalmente refirió dicha regla al libro de registro fue la Grundbuchordnung de Munich de 1628. o que extienda su protección al tercero inscripto. Como es sabido estas instituciones tienen siglos de historia. Pero la entrega del inmueble enajenado es en sí un acto posesorio. tuvo otra función respecto de terceros. La energía traslativa está en el "titulus". Vallet de Goytisolo. tradicionalmente. en este sentido. consistente en un mero acto de desplazamiento posesorio efectuado de una manera material. esfera del "valer". en cambio no se concibe que pueda ganarse o perderse la tradición. Por tanto. se halla situada la voluntad de las partes dirigida específicamente a efectuar el cambio.para el transmitente. consistente en una entrega corpórea. Resultado último: su valor como medio de publicidad fue sustituido por la inscripción registral. de igual manera va configurando la eficacia de los registros públicos inmobiliarios. o el de publicidad (en cuanto regula la eficacia de la inscripción respecto de tercero. además. a veces por razones de realidad y otras de practicidad —como insinúa J'ors y Kunkel— esa materialidad fue esfumándose y convirtiéndose en la espiritualización de las formas fictas hasta llegar a la "traditio per cartam". —como dice el último de los autores citados— en nuestros contratos de finalidad traslativa. se ha reducido a una obligación de dar. obligación que vincula al transmitente y adquirente. pero que cuando lo hubo ya nadie se acuerda de él más que para esgrimir la tesis de si ha habido o no traspaso de la cosa. imponiendo el principio de prioridad entre créditos y acreedores dentro de un mismo grado o clase. Hasta se presenta como un imposible fáctico y jurídico decir "He perdido la tradición". como el humo. con efectos 494 . Con el tiempo. que el Derecho clásico justinianeo incrustaba en la "traditio" y que en un proceso de deformación de sus líneas puras la teoría del título y el modo transportó al "titulus". la de hacer pública la existencia de una nueva titularidad de dominio. Es sumamente interesante e ilustrativo seguir la evolución de los principios de prioridad y de publicidad. Pero. de mínima expresión y muchas veces exteriorizado mediante una simple "fictio" o cláusula de estilo. La posesión es algo que puede ganarse o puede perderse. Núñez Lagos. condensando en la regla "prior tempore. (ver Castán Tobeñas. se ve en un momento de existencialismo. a la manera de una "condictio iuris". Roca Sastre. Es decir. Puig Brutau. en la actualidad queda reducida a un simple "modus" o "traditio muda". que a su vez admite una distinción según que esté limitado a la regulación del principio de prioridad. ¿cuál es su verdadera naturaleza? Prescindiendo —por razones de brevedad— de su significado en su desenvolvimiento histórico. más que en la tradición que los complementa y consuma.

en tal caso. Como dice Lacruz Berdejo. y que la materia tiene una complejidad tal que requiere mucho esfuerzo y dedicación para poder comprendería y abarcarla en toda su extensión y significación. Según la doctrina especializada la inscripción de los derechos reales en el Registro puede producir dos efectos. regulación de las prioridades con fines de ordenamiento de los derechos compatibles y exclusión de los incompatibles (arts. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". la obligación de inscribir los títulos para la perfección del derecho real. por ejemplo. ¿la necesidad legal de cumplir con este presupuesto permite sentar la conclusión que la misma (es decir.801 impone la necesidad de cumplir ciertos requisitos y procedimientos y hace entrar en juego alguno de los principios del derecho registral. la publicidad (arts. adquiriendo eficacia sustantiva? La cuestión no sólo reviste importancia desde el punto de vista doctrinario. como queda dicho. compulsividad de la inscripción (el citado articulo del Código. pero papeles no incompatibles y. 6 y 7. 14 y 17 a 19. 2.sustantivos. convalidante con relación al título inscripto. ley). solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. la rogación (arts. la inscripción) reviste el carácter de constitutiva del derecho real. teoría de la tercivalencia). de un lado. Esta se reduce a lo siguiente: ¿cuál es el valor jurídico de la inscripción de los títulos en nuestros registros inmobiliarios? Tratemos de centrar bien el problema. 7) Como resulta del art. y regula otra serie de efectos. el de su publicidad. ley). ley). si el derecho real existe sólo después de la inscripción de los títulos en el registro. por su extensión. ajenos a la cuestión que consideramos. A su vez la ley registral 17. 3119. no ha adquirido el derecho real y quien no es propietario no puede hipotecar (arts. son dos los papeles que puede jugar la inscripción en la dinámica de los derechos reales. ley). quien adquiera un inmueble no podrá hipotecarlo hasta tanto no inscriba su título pues. sino que tiene sus implicancias prácticas. si. Lamentablemente estas fundamentales distinciones. 2505: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. De otro. Uno. 2 y 20. deben quedar marginadas de esta fundamentación. la necesidad de la inscripción para su oponibilidad a terceros. Es decir. pero las citamos para poner de relieve que cuando se estudian estos temas registrales no se los puede encarar con criterios demasiado simples ni generales. que a su vez puede tener sólo eficacia preclusiva con relación a terceros y también. no pueden servir para establecer una antítesis entre las inscripciones que cumplen una u otra misión. y los arts. Cód. no podrán realizarse operaciones en forma simultánea. por consiguiente. Otra constitutiva del derecho real. 495 . 8 y 9. 3126 y 3127. Civil). 2 y 23 de la ley). la legalidad (arts. la inscripción de los títulos en el registro no es voluntaria sino compulsiva. además.

Pero en estos registros la inscripción es forma sustancial y el "acuerdo" del enajenante y el adquirente. no requiere expresión de consentimiento ni declaración alguna. la legislación germánica con independencia de un consentimiento para el contrato obligacional y otro para el acuerdo real (art. En el llamado sistema germánico la inscripción es constitutiva porque el derecho real no existe mientras ésta no se practica. como es sabido. se disponga posteriormente en otro aspecto. En consecuencia. en primer lugar. ¿qué es lo que "perfecciona" la inscripción? De acuerdo a nuestro sistema. En resumen. tiene que ser declarado ante la oficina del registro. las constitutivas. Civil Alemán). 577. Pero la tradición .Cosa distinta es el que. . el derecho real existe.—como queda dicho— es un presupuesto del negocio. sin la cual. Uno de ellos será la tradición. 496 . sin haber intervenido en él ("Secciones. su legitimación y demás elementos de forma y de fondo que integran la validez del negocio que realizan. es decir prestan su consentimiento al contrato y al documento que formalizan. preclusivo o convalidante ya señalados. no se considera adquirido el derecho real (art. y las que no lo son (simplemente declarativas). 148). "ínter partes" desde que se produce el acto complejo integrado por el título y el modo. con el otorgamiento de la escritura. queda constituido el negocio y aunque después sobrevenga la incapacidad o el fallecimiento de los otorgantes. el registrado no tiene nada que calificar. pero no con efectos constitutivos sino. en el momento de peticionar la inscripción. ni juzgar. El notario autorizante de la escritura debe cuidar se cumpla con el principio de legalidad. 925 Código Civil Alemán). En esa oportunidad los sujetos declaran su voluntad negocial. para ellas existe. es decir. Se hace efectiva mediante una entrega es decir. con efecto "perfeccionador". 2601 a 2603).. por no revestir el carácter de negocio jurídico. según el Código de Vélez. exige nuevo consentimiento. un acto debido. En suma. como dice el art. las inscripciones que publican un cambio real que ellas mismas provocan y las que se limitan a manifestarlo. se comunican entre sí en forma directa e inmediata. en nuestro ordenamiento. En ese momento se cumple con el principio de inmediación. necesario para la transmisión de la propiedad. 2378). acto que no puede realizar cualquiera. con asistencia simultánea de ambas partes (art. establecido por la ley. el título causal existe y produce (o permite se produzcan) la totalidad de los efectos jurídicos que resultan de toda titulación válida y eficiente.' Y es por esto también que en Alemania no rige el principio de legalidad: como el consentimiento debe prestarse en el momento de la inscripción. dentro de las inscripciones que tienen un valor declarativo —en uno de los dos grados. Pero. 8) Entre nosotros la ley impone la inscripción de los títulos. En el momento que se otorga el negocio obligacional con eficacia transmisiva. Al contrario. el derecho real existe "ínter partes". p. de cumplimiento que. una "condictio". otorgado el negocio constitutivo y realizada la tradición. también con relación a terceros. el derecho real. aunque su eficacia "erga omnes" había quedado sumamente debilitada al no alcanzar la tradición a producir los efectos de "publicidad" pensados por el ilustre Codificador. 2505. un acto material. él mismo interviene conforme a la ley. 873 Cód. responde por la identidad de los otorgantes y la asevera (su capacidad física y jurídica). los sujetos del negocio (otorgantes de la escritura). Antes. pues la eficacia del acto constitutivo se debe a su propia actividad y no a la ajena. la sola declaración no suple la entrega material (art.

8 y 9 de la ley. pero no forma parte de él. no tendría razón de ser: su regulación legal se justifica porque. por una forma de "traditio" instrumental (que se practica en y con el asiento registral). Y ésto sólo es posible porque el derecho existe desde que se declara la voluntad negocial en forma auténtica y antes de que se practique la inscripción. y de los "terceros" en general. tampoco. como queda dicho. ni que éstos mantengan su capacidad. Además. No requiere ni supone. Es decir: Quien inscribió» puede oponer al que no lo hizo en término legal. como consecuencia de la publicidad genérica que produce la inscripción en y por sí misma. A lo sumo debe practicárselo dentro de plazo legal (arts. causa de nulidad del negocio por falta de un elemento 497 . puesto que sólo opera como una "condictio iuris" o acto de derecho.Pero como el ordenamiento jurídico no puede considerar suficiente la existencia de un derecho real conocido sólo "inter partes". sino que impide cumpla parte de sus efectos propios. No es. como la tradición. En resumen. la inscripción es un presupuesto que regula una determinada efectividad del negocio jurídico nacido fuera del registro. sino porque aunque exista no resultará útil invocarlo frente a tercero que invoque igual derecho (pues se producirá exclusión por incompatibilidad.801 dispone que la situación registral puede variar a petición de quien autoriza el documento que se inscribe (que desde luego. el sub adquirente del anterior titular registral). Pero. porque para formalizarla no requiere consentimiento especial ni actual de los otorgantes del negocio y. 17 Ley. Esta inscripción "necesaria" significa la sustitución de la publicidad que debía resultar de la tradición como hecho material. En cambio. 5 ley y 3137 Cód. pese a ser obligatoria no es constitutiva. los sujetos sobrevienen incapaces o fallecen. Es un medio (o procedimiento). sino fuera así. o de quien tenga interés en asegurar el derecho. la preclusión por plazo: art. caso del dominio). La inscripción. si después de concluido el mismo. Civil) pero no por que en caso contrario pierda su eficacia el derecho real ya constituido. tendría que actuar con los sujetos y contribuir a que se constituya en legal forma: La calificación del registrador sólo se justifica como un filtro. como tal. para "perfeccionar" la transmisión. Tampoco requiere la supervivencia de los otorgantes del negocio. la persistencia de la voluntad negocial en el momento de su realización. no sería posible el otorgamiento de escrituras simultáneas a que nos hemos referido antes. cuya falta no hace a éste incompleto. no es sujeto del negocio). es — repetimos— una "condictio iuris" o presupuesto de eficacia del derecho real constituido. igual se la puede practicar. impone el remedio de la inscripción de los títulos en los registros inmobiliarios. o derecho preferente (pues se producirá posposición de grado por prioridad. según las circunstancias. Por otra parte el principio de legalidad establecido por los arts. el inscriptor en vez de calificar el título.¡ y el derecho real también "inter partes" sólo existiera desde la inscripción. en beneficio de "tercero" (es decir. excluye las incompatibilidades. que utiliza para evitar se inscriban títulos nulos u observables. el negocio jurídico tiene que llegar al registro completo y perfecto. De ahí que el art. caso de la hipoteca). si se constituyera en el registro. con los efectos jurídicos que el ordenamiento legal tiene previstos. Este tipo de inscripción "perfecciona" el derecho real en cuanto le confiere eficacia "erga omnes". necesariamente. regula las prioridades y contribuye a afianzar la seguridad del tráfico inmobiliario. repetimos. con eficacia para éste de carácter ofensivo o defensivo. 6 de la ley 17. ante la insuficiencia de la "traditio" como medio de publicidad. en nuestro derecho.

son según los nuevos principios existentes y válidos entre partes. Indica seguidamente los actos que debieran inscribirse en los Registros Inmobiliarios. Asimismo. a saber: a) Dr. luego de recordar la distinción existente en doctrina acerca de las inscripciones constitutivas y declarativas. 2505 del C. La entrega por el transmisor se considerará realizada. Civ. De la ley 17. López de Zavalía. 2505. se presentaron cinco ponencias. los actos que al mismo se refieren. Por su parte. 2505 del C.801 deriva en cambio una inoponibilidad del documento y del derecho documentado. que llevaría el Nº 3265 bis del siguiente tenor: "Las Provincias. el Dr. 3°) Introducir un nuevo art. 2º) Introducir un nuevo art. Luis Orlando Andorno (Univ. Fernando J. de la Universidad Católica Argentina. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por el Dr.sustancial o formal. produce la inoponibilidad de la adquisición misma. Civil y ley 17. Julio I. considera conveniente "que en una futura reforma del Código se legisle una inscripción constitutiva" (punto III de su ponencia). sino de ineficacia o de inoponibilidad con relación a ciertos terceros. y luego de sostener que los actos son oponibles a terceros. Luis N. ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes". La falta de inscripción a tenor del art. pero sólo son oponibles a ciertos terceros en virtud de la inscripción. Nac. y a los Anteproyectos Bibiloni y de 1954. 2505 —que sería la Recomendación N° 9 del Tercer Congreso de Derecho Civil— en el que no parece haber habido coincidencia en el sentido a darse a la palabra "perfeccionada" (Lezana por el carácter constitutivo. d) Dr. mientras que el art.C. y con relación a los terceros en general.C. Tanto él art. remitiéndose a la inscripción de automotores (Decreto ley 6582/58).C. Alberto D. de la Universidad Nacional del Nordeste. . en el C. que llevaría el Nº 2603 bis del siguiente tenor: "La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles se producirá a raíz de la inscripción en el Registro Inmobiliario del lugar en que estén situados de conformidad a lo establecido en el art. respectivamente. En la primera de ellas. 3265 bis. López de Zavalía.en el sentido de que los mismos no pueden negar su existencia. de la Universidad Nacional de Tucumán.801 norman inscripciones declarativas. en el C. Molinario. Nordeste) Sobre el tema 19: "El régimen de la inscripción registral en la reforma" (art. acertadamente incluido en el presente IV Congreso Nacional de Derecho Civil. y de referirse a los antecedentes de la letra del art.801).801. de la Pontificia Universidad Católica Argentina Rosario. propicia la siguiente declaración: I. como la ley 17. propicia la siguiente declaración: II. y que en el Derecho Real Inmobiliario. con tal que se cumpla con los recaudos de la vieja legislación. c) Dr. el maestro Molinario recomienda: 1º) Derogar los arts. aunque esta última contenía dos series de casos. Finalmente. deben organizar registros inmobiliarios receptores de inscripciones concernientes a bienes inmuebles. y 20 de la ley nacional 17. Luis O. fuera de los supuestos de constituto posesorio y tradición breve 498 . Fernando J. 2505 C. Lezana. Gardela. b) Dr. 2505 trae un principio único. Andorno. Saravia por el declarativo). de la Universidad Nacional de Buenos Aires. ye) del Dr. La inscripción no convalida el título nulo. observando lo dispuesto por la Ley Nacional Registral.

599. 3265 bis. 19 de la ley 17. el día en que la misma se ha operado. la transmisión o constitución se operará con prescindencia de dicha entrega. Si la sentencia no fuese inscripta en término. si ello no fuese posible.C. 551. 5. al acoger la prescripción establecerá. 8º) Derogar los arts.139 el siguiente texto: "Si se invocara la prescripción veinteañal como excepción o defensa de fondo. 3149 y 3150 del C. 2609. 4. en función de la prueba. 2820. 1371. 25 y 26 de la ley Nacional Registral Nº 17. 24. declarará como fecha operativa de la prescripción el día anterior al que se promovió la demanda.mano. 24 de la ley 14. 2977. de conformidad en un todo a lo establecido en el art. 1178. 2524. 1141. 3265 bis y 4016 bis del C. 3265 y 3924. en el acto por el cual se constituye o transmite un derecho real se pacta. 595. 2601. y en forma concordante con las mismas. 3240. 3135. 1833. La cláusula de constituto. se juzgará implícita en todo acto jurídico entre vivos por el que se transmita o constituya derechos reales sobre inmuebles.C. 2071. ordenar la inscripción de una prenotación con relación al inmueble en orden a haberse deducción o exclusión de prescripción veinteañal con indicación de la persona que pretende haberse operado. 6º) A raíz de las reformas y modificaciones propuestas precedentemente. 583. 4°) Introducir un nuevo artículo en el C. 1372. y en el supuesto que la sentencia no contuviese tal determinación. 1416. al día anterior a la promoción del juicio. 23. En el mismo auto en que se ordena conferir traslado de la demanda en los juicios de prescripción veinteañal. 596. en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día en que la sentencia haya establecido como fecha en que se operó la prescripción.801. o del escrito en que oponga tal prescripción por vía de excepción el juez debe aún sin petición de parte. mediante la cláusula de constituto. 1417.C". Si. la prescripción a su favor". salvo convención expresa en contrario. 749. sea que la prescripción se haya invocado como acción o excepción. 3137. 1373. en virtud de las recomendaciones precedentes. 5º) Modificar. 3265 bis. 4016 bis del C. 3129. 1211. 9º) Agregar al art. en el período de prueba el demandado deberá producir prueba con arreglo a lo establecido en el inciso B) y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por los incisos C) y D). La sentencia dispondrá su inscripción en el Registro Inmobiliario. La sentencia. Esta. teniendo efectos la misma con arreglo a lo dispuesto por el art. 577. a título oneroso o gratuito.801 un párrafo del siguiente tenor: "En ningún caso la prioridad de las inscripciones prescindirá de los efectos retroactivos establecidos en los arts. comportará necesariamente la cesión de pleno derecho de todas las acciones y pretensiones que puedan competir al transmisor a favor del adquirente y sea que hayan nacido antes o después del acto de transmisión respecto de terceros ocupantes. que llevaría el Nº 4016 bis del siguiente tenor: "Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripción veinte añal. la postergación de la entrega material del inmueble. expresa o implícita. los arts. deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos en el apartado a) del art. derogar los arts. 499 . sólo producirá efecto respecto de terceros a partir de la presentación del oficio en el Registro.C". 7º) Agregar al actual art. 594. Desde la oposición de la prescripción deberá darse intervención al funcionario mencionado en el apartado E).

Como fundamento de la misma. se le habría dado una redacción distinta a la utilizada en la ponencia. el Dr. y ley 17. en su nueva redacción. Felizmente —en su opinión— la ley 17. por lo que estimamos que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil.801. agrega. que ha limitado el alcance de la inscripción a la oponibilidad respecto de terceros del acto registrado". sostenemos que la ley 17. luego de referirse a los principios registrales reconocidos por la doctrina. recepciona. 174/177—.711. destacando asimismo que tal carácter fue señalado en la XIIa. 2 de la ley nacional Nº 17. de rogación formal (salvo las excepciones apuntadas).801. perfeccionadora. los principios de inscripción (declarativa. mientras tanto. 500 . confirmaría esta conclusión el artículo 20 de la ley 17.C. En nuestra ponencia —corriente de pág. A ello agregamos. En la ponencia presentada por el Dr. Lezana —pág. debe reputarse de carácter declarativo. la Recomendación Nº 9 del Tercer Congreso y a las opiniones allí vertidas. en orden a la publicidad de la tradición respecto de terceros" (Art.711. cuando el mismo Código admitía que la tradición no era necesaria para la adquisición del derecho real. el proyecto establecía que no sería oponible a terceros mientras no estuviera registrado". Gardela. conjuntamente con las inhibiciones". En cambio. 577". ha fijado el verdadero sentido del mismo. si es que no ha modificado al referido artículo 2505. no habría derecho real. al dictarse la ley 17. exigiría para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. 172 y 173. 169 a 171 de la publicación realizada recientemente por la Comisión Organizadora del IV Congreso Nacional de Derecho Civil— luego de referirnos al antecedente inmediato del artículo 2505 en su actual redacción. ésta no se "perfeccionaría" hasta que se efectuara la inscripción. Jornada Notarial Argentina. En cambio. por ende.801 (en modo especial. en el sentido de que los derechos reales solamente son "oponibles" a terceros mediante la inscripción. tradición e inscripción. sostiene Lezana. su art. lo que importa establecer que. que contribuye a robustecer tal conclusión la posterior sanción de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble. Finalmente. debe declarar: "Que el requisito de la registración de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. lo que equivalía a decir que hasta entonces no habría tradición y. Luis N. 2505.801). ya que a su juicio. puesto que así lo dispone expresamente el recordado art. Julio I. en su ponencia —págs. 17. facultativa en cuanto no exigida imperativamente bajo sanción). escritura pública. C. ha quedado modificado por el art. En modo especial. de la referida publicación— se recomienda: "Que debe interpretarse que el nuevo art. como así a un' artículo de Roberto Horacio Lavigne y Néstor Osvaldo Gómez ("La Ley" del 21/7/1968). lo que ha provocado dificultades en su interpretación. aprobada en el Tercer Congreso —en la que tuvo activa participación— sería el siguiente: "Cuando la ley imponía la tradición para Ja adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. realizada en la ciudad de Resistencia (Chaco) en setiembre de 1968. no existirá derecho real. esto es.801. expresa o tácitamente. concluye que la ley registral nacional Nº 17.801. que el sentido de la Recomendación Nº 9.10º) Modificar los Códigos de Procedimientos Civiles a efectos de hacer obligatoria la inscripción del fallecimiento del causante en la sección de anotaciones personales que deben establecer los Registros Inmobiliarios locales. ha adoptado el llamado sistema de registro declarativo. los siguientes requisitos: Justo título. 20). el artículo 2505. 2505 del Código Civil que dispone que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los títulos respectivos en los registros inmobiliarios.

de Orchansky) (Leyendo): Vuestra Comisión encargada de examinar el tema Nº 19 "El régimen de la inscripción registral en la Reforma (art.Miguel N. que como principio rector. D. de legalidad (con función calificadora limitada). Lezana.Natalio Heredia Luis N.Pedro Wolkowicz .Lisandro de la Torre .César A. Sra. Civil. Lavigne . Scotti . debe Declarar: DE LEGE LATA: I. Falbo .Luis David Giavedoni . la substituya por la inscripción. Sr. A la luz de la glosa efectuada precedentemente y teniendo en cuenta que en algunas ponencias se efectúan asimismo recomendaciones "De lege ferenda" —v. según las circunstancias. Molinario— y procurando armonizar las opiniones vertidas en relación al régimen de la inscripción registral en la reforma (Art. Andorno . RECOMIENDA: I. en orden a la oponibilidad del acto registrado respecto de terceros. — Se va a considerar el Tema 19. II. Fernando López de Zavalía . os aconseja. 36 de la ley). Civil y ley 17. Molinario J. A. Lefevre . gr.A. por las razones que en vuestro seno dará el miembro informante. —En el actual régimen la inscripción registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros. caso de reserva de prioridad) y funcionando con cierre absoluto o relativo.Mario A. de tracto sucesivo (aceptando excepcionalmente el abreviado). y de exactitud o verdad registral (en función de la vigencia de los principales efectos que teóricamente derivan de dicho presupuesto). como la ley 17. de publicidad amplia.Luis O. cuyo despacho se dará lectura por Secretaría.801"). 501 . de especialidad (folio real). Piantoni .Abel Boulin Zapata . Civil y Ley 17.Roberto A. — Tanto el artículo 2505 C. de prioridad por fecha de inscripción (con excepciones por voluntad de partes o por disposición de la misma ley. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. López de Zavalía y Dr. 2505 del C.Julio I.Pérez Lasala . 2505 del C. estudiado por la Comisión Nº 8.de consentimiento formal (supuesto del art. Fazio Rojas .Julio Noya . estimamos que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil. — Es conveniente que en una futura reforma del Código se legisle una inscripción constitutiva. Dr. Secretaria (K. — Se recomienda reemplazar el actual régimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo. Presidente (Llambías).801). Esteban Casparius . DE LEGE FERENDA: I. cuando el Código exige la tradición.801 norman inscripciones declarativas.E. aprobar el siguiente despacho.

en general. La misma seguirá siendo siempre necesaria. hacen esta declaración por estimar que ni la doctrina. la legislación o la técnica del derecho registral. organismos de cuya efectividad dependerá el resultado del sistema que se adopte. formulan reserva respecto a que dicha inscripción revista el carácter de constitutiva. deja de tener sustento en toda la legislación y doctrina nacional y extranjera. Tema 19. por la inscripción en los Registros. Molinario en su ponencia sobre el tema (Vol. 502 . Presidente (Llambías). según la terminología de alta precisión científica que acuñara en el año 1965 el doctor Alberto B. ha sido hecha en cuanto éste expresa que la tradición (como medio de publicidad) debe sustituirse por la inscripción del título en el registro. 166) y a la necesidad de afianzar los principios del derecho registral para la protección del tráfico jurídico inmobiliario receptando. 1º. 1) Que nuestra adhesión al dictamen. Molinario. La entrega de la cosa constituirá una relación real realizadora. Fernando J. 2) Que. 3) Que en lo referente a la recomendación de reemplazar el sistema actual.— Tiene la palabra el señor miembro informante doctor López de Zavalía. Punto II.Aclaraciones de los Dres. respecto al punto II del dictamen que consideramos es necesario realizar la siguiente aclaración. que no por moderna y original. en lo posible. debe entenderse que lo aceptamos como adhesión. Asimismo. Sr. pero no ya para constituir el derecho real sino para realizarlo. no deberá entenderse que la entrega de la cosa no será necesaria para la efectiva realización del derecho real. De sustituirse la tradición. López de Zavalía sobre el tema Nº 19. por la cual se permitirá el goce efectivo del derecho. al que propicia el Dr. las modalidades. considerándole como acto que integra el proceso de conformación del derecho real. Sin desconocer el indudable prestigio intelectual de todos los integrantes de la Comisión. Scotti y Miguel Norberto Falbo. en especial en su significación socioeconómica. en razón de un fallo de la instalación de los micrófonos que no permitió que se recogiera el improvisado informe). — Señor presidente. Loredo. en cambio. Marta B. Sr. López de Zavalía— (Deplorablemente fue imposible obtener la meritísima e ilustrada exposición del informe que produjo el Dr. deberá tenerse en cuenta la oportunidad fáctica de su aplicación. características y antecedentes patrios. considerando el grado de desenvolvimiento técnico de los registros de todo el país. al dictamen de la Comisión N° 8. p. Edgardo A. Alberto D. Srta. como modo de constituir el derecho real. atribuyen a tal tipo de inscripción ese carácter ni esa denominación.

que analizamos. ya citado). que puede ocurrir en un tiempo posterior. — Tiene la palabra el doctor Castro Hernández. se ha extendido paulatinamente y está llamada a ser un dispositivo común a todo el régimen de los derechos reales. sino forma de realización de un derecho ya constituido. Mientras ella no se realice. 1º del DecretoLey 6582. alejando todos los inconvenientes de que adolece la tradición en cuanto modo de constitución. Este distingo que hemos visto funcionar desde tiempos remotos en el derecho personal (ejemplo de la locación). por lo tanto la entrega opera como forma de realización de aquel derecho. que la tradición no deja de existir. El principio establecido en el dictamen que consideramos hace nacer el derecho real por la sola inscripción. pero el efectivo goce de este derecho personal. puede observarse que de este modo los intereses de los terceros y los de las partes se determinan en un mismo momento: en el de la inscripción. Nada más. como también en ciertos casos en nuestro derecho positivo en el derecho real (DecretoLey 6582/58.En efecto. ahora se consagraría. debe advertirse. Hecha esta aclaración. Castro Hernández. Sr. La entrega operará como realizadora de ese derecho real ya existente. en relación a los locomóviles. dada que el derecho personal se constituye por la sola voluntad de las partes contratantes. en virtud del art. en el supuesto de la tenencia. sino que cumple una función de distinta naturaleza: no es ya modo de constitución. la tenemos consagrada por ejemplo en el caso del contrato de locación de cosas. se realiza cuando el locador hace entrega de la cosa al locatario. Presidente (Llambías). Otro tanto ocurre desde el año 1958. en el régimen que propicia el dictamen que analizamos. — Señor presidente: el despacho de la Comisión encargada del 503 . supuesto con el cual se alude a la relación real posesión. En otros términos el ámbito de aplicación de la relación real realizadora. El derecho real de dominio sobre esta clase especial de objetos se constituye con la inscripción en el Registro y se realiza con la entrega de la cosa por el transmitente. El derecho real de dominio existe desde la inscripción. mientras que la entrega permite la efectividad de dicho derecho real previamente constituido. por fin. el locatario tiene un derecho que no puede efectivizar. la relación real realizadora. Sr. Por otra parte. modo certero que permite establecer el tiempo preciso de la constitución del derecho real. ya constituido.

que. La moderna ciencia jurídica demostró acabadamente su necesidad y la posibilidad de un correcto funcionamiento. enmendara la plana sin que ello fuera 504 . paradojalmente. la tradición significó un avance sobre medios de publicidad formalistas y vacíos. hoy la registración de los actos jurídicos está destinada incontrastablemente.C. aquella que da la acabada fundamentación de estos organismos con relación al Derecho Real de Hipoteca y de su descarte para el dominio y otros derechos de igual naturaleza. sin duda.711. glosando aquí la nota al artículo 3203 del Código. cuanto a la verdadera y sustancial reforma que sería menester introducir para adecuar nuestra legislación a las más modernas. de tal modo que las transacciones. especialmente las inmobiliarias. pero aún más: hoy la conclusión es que las inscripciones efectuadas reemplacen otros medios de publicidad ya inadecuados para la época. 2505 del C. y de la Ley Nacional de Registro llegó. considerando al primero cómo la causa jurídicamente eficiente para que el segundo fragüe la transmisión del derecho real.711.estudio del art. a hacer imprescindible una modificación sobre la marcha. queden revestidas de una verdadera y total seguridad jurídica. Tan funesto error llevó. El primer párrafo consagra una inscripción de tipo constitutiva. Y digo que es uno de los más notorios porque otros provienen del desajuste del injerto con el tronco común del Código. Nuestro legislador distingue en forma clara el título del modo. sin embargo uno de los más notorios desaciertos de la Ley 17. 2505 pretendiendo. tanto en lo relacionado al derecho positivo fruto de la combinación de las normas del Código con las introducidas por la ley 17. La reforma del art. pero aquí la desarticulación se encuentra en la misma nueva norma legal. que la acabada demostración de que ha llegado por fin el momento en que podemos aceptar la creación de los Registros Públicos. fatalmente. según creo. sin embargo. en Roma. a un feliz acuerdo. A 100 años de la sanción del C. consagró. ningún homenaje mejor podría brindársele al ilustre Vélez. Ya entonces Vélez previo el momento en que los Registros serían indispensables. a desplazar a aquella en cuanto modo de transmisión del dominio. puesto que las mutaciones de los derechos reales que consagra sólo se juzgarán perfeccionadas mediante tales inscripciones y a renglón seguido afirma que esas mismas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. Si alguna vez. mejorar la norma modificada acercándola a los nuevos principios. 577— el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. "Antes de la tradición de la cosa —reza el art.C.

Y así nació la ley 17. Nadie puede dudar que sólo con reservas tales derechos pueden llamarse reales. cuanto todos estamos de acuerdo en que una de las características de éstos es. sin que se dé en el supuesto el argumento que convalidaba en el código la hipoteca de grado menor.801. y la de "grado menor" (o no registrada y sola oponible a las partes. y esa es la interpretación que la Comisión ha efectuado de las normas legales que le tocó estudiar. aunque aparentemente interpretativas. su artículo 2º mucho más que estar de acuerdo con el artículo 2505 y 3135. la que llamaríamos "da grado mayor" (o registrada y por ende oponible erga omnes). o sea aquello de que nadie puede invocar su propia torpeza. sin que ello implique pretender que la inscripción de tipo constitutiva pueda convalidar títulos nulos o subsanar defectos de que adolezcan según las leyes.evidente. sus herederos y los intervinientes en el acto Tenemos pues. en ese art. terminando con el vicio de inconstitucionalidad de los Registro Inmobiliarios e incorporando modernos principios en materia registral. hoy existen derechos reales de grado mayor y otros de grado menor. su oponibilidad "erga omnes". con carácter nacional. son en verdad consagratorias de nuevos principios. desde la puesta en vigencia de la ley dos clases de derechos reales: 1º) los que. por registrados tienen una oponibilidad amplia "erga omnes". por tanto a su oponibilidad. concordante en esto con la nota de Vélez al artículo 3203 cuando afirmaba que la inscripción no tiene fuerza de verdadero título ni aumenta el valor del título. El análisis efectuado lleva al convencimiento de que el artículo 2505 del C. reformó en realidad al primero.C. es decir que hace sólo a Ja publicidad y. más especialmente. ello significó un avance notorio. Sin embargo. 20 por una inscripción declarativa es el de la generalización inconcebible de la particularísima situación contemplada por el Código en el artículo 3135 al legislar sobre dos clases de hipoteca. 505 . En cuanto a la recomendación que efectuaría el Congreso de aceptar también el criterio "de lege ferenda". al decir del doctor Molinario. obvio es decir que terminaría con todos los problemas señalados llegando al ideal de la más amplia seguridad en las transacciones. pues existen leyes que. correlacionado y reformado por la Ley 17. y 2º) aquellos que por falta del requisito la tienen con idéntico alcance al supuesto de la hipoteca de grado menor. Pero tal es el texto legal.801 consagra una inscripción registral meramente declarativa. Claro está que el problema principal que nos trae la nueva ley de registro al pronunciarse en ese artículo y. precisamente.

Lo que desconcierta es evidentemente la segunda parte del art. Nada más. pues si la adquisición o trasmisión de los derechos reales no se perfeccionara. puesto que no habrá qué oponer. tampoco podrá oponerse a terceros. En efecto. mientras en la primera parte de dicho artículo se establece que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada con la inscripción de los respectivos títulos. Reemplazando los modos anticuados por otros más modernos respetamos la base del principio con añeja raigambre y lo adecuamos a las necesidades del medio. 506 . — Me referiré a la actual fórmula del artículo 2505 del Código Civil. o bien si corresponde otorgar a dicha registración un carácter meramente declarativo en orden a la publicidad de la tradición en los casos en que el Código la exigiese. se plantea el interrogante fundamental respecto de si debe atribuirse al nuevo requisito de la registración. como lo señala el doctor Julio Lezana en su ponencia presentada a este congreso (página 173 del primer tomo de la publicación respectiva).Todo ello no es más que una nueva afirmación de la neta separación existente en nuestro régimen legal entre título y modo. el doctor López de Zavalía de que el artículo 2505 no es la recomendación Nº 9 del III Congreso. La contradicción existente entre la primera parte y la segunda de este artículo 2505 ha sido puntualizada por el doctor Castro Hernández que me ha precedido en el uso de la palabra.711. porque para él. ya que la tradición o modificación no existiría antes de la inscripción. Andorno. para que estos actos se perfeccionaran se necesitaría un capítulo de la pública tradición e inscripción. aún entre las partes. No se explica el objeto de esta segunda parte. Pero bien lo ha señalado el señor miembro informante. en lugar de ser un aspecto complementario de la tradición como resultaba del texto votado en el III Congreso. un carácter constitutivo del derecho real. no serán oponibles a terceros mientras no se registren. Sr. transmisiones. ello comportaría añadir un nuevo y distinto requisito a los ya existentes. Luego de la redacción sustitutiva de la Ley 17. similar al de la tradición. 2505 en cuanto se establece que esas adquisiciones. es decir no se completara sino con la inscripción. esta última como un elemento separado.

en relación al texto actual del art. con algunas reservas que formulo en nombre propio y del Dr. 2505. Este es el régimen consagrado por el ilustre codificador respecto de la hipoteca. López de Zavalía. Entre partes —repito— el derecho real existe desde el momento mismo en que se otorga el acto transmisivo con prescindencia de su inscripción. Esbozado de este modo.801. que la registración no adicionaría elementos convalidantes tendientes a la eficacia con relación a las partes intervinientes en la constitución o transmisión del derecho real. En esta nota expresamos el sentido de 507 . Nada más. que la inscripción no modificaría el acto nacido extrarregistralmente. Falbo. esta ley 17. es decir. Es decir que el sentido del despacho demuestra. a los cuales se ha referido el Dr. no dudamos que tan destacada asamblea prestará su aprobación al mismo. y también cuando dice el despacho que la exigencia de inscripción registral se refiere a los efectos respecto de terceros significa que esa registración es a los efectos de la publicidad respecto de terceros. que se vio obligado a retirarse de este Congreso por cuestiones relacionadas con la Dirección del Registro de la Propiedad de la Capital Federal que está a su cargo. estamos totalmente de acuerdo con el despacho de la Comisión. según algunos autores. Scotti. opta por la segunda. se consagra el carácter declarativo de la registración. en cuanto se dispone que el actual régimen registral no es necesario entre partes ya que dicha exigencia se refiere a los efectos de terceros. Es decir que entre partes no sería necesario la inscripción registral. Edgardo A. En definitiva. En este sentido señalan Lavigne y Gómez —el primero de ellos integrante de nuestra comisión— en un trabajo publicado en "La Ley" el 11-7-68. el pensamiento de la Comisión. Como bien se señaló en el seno de nuestra comisión. En ese sentido hemos redactado una nota que solicitamos a la Presidencia sea agregada a las Actas de este Congreso a continuación de la ponencia aprobada por mayoría que se considera en este momento.801. a mi juicio. — En primer lugar. Sr.Las dificultades han querido ser solucionadas mediante la ley 17. cuyos artículos de interés para este caso serían el 2 y el 20. En el sentido señalado Alsina Atienza piensa —en la entrega de Jurisprudencia Argentina que acaba de hacerse llegar a este Congreso— que contamos con elementos de juicio que rnos permiten establecer que no se propuso asignarle eficacia constitutiva sino hacer de la registración una condición de oponibilidad a terceros. en realidad entre la primera y la del artículo 2505.

Basamos nuestra afirmación en consideración de que el mismo tiene su propia doctrina. Alberto D. En segundo lugar. con principios propios. atribuyen a tal tipo de inscripción ese carácter. publicado por este Congreso. en general. con sus notas de integridad y exactitud. organismos de cuya efectividad dependerá. cuando recomienda reemplazar el actual régimen registral por otro. 508 . en especial en su significación socioeconómica. Esta declaración la formulamos. como acto que integra el proceso de conformación del derecho real. debe entenderse que lo aceptamos como adhesión. características y antecedentes patrios. señor Presidente. a la necesidad de refirmar los principios básicos del derecho registral. que trató el tema 19. En tercer lugar. en lo posible. el resultado del sistema que se adopte. cubren parte sustancial del Derecho Registral en su aspecto puramente sustantivo. El Derecho Registral es hoy un sistema jurídico. porque entendemos que. ni la técnica del Derecho Registra]. en definitiva. en lo que se refiere a la parte de la ponencia aprobada por la mayoría.nuestra adhesión a la misma. formulamos nuestra reserva en cuanto a que dicha inscripción revista el carácter de constitutiva. dentro de lo que en nuestro concepto es Derecho Registral. su propia legislación y una jurisprudencia que se irá conformando a medida que estas instituciones adquieran mayor relevancia y conocimiento en nuestro ambiente jurídico. deberá tenerse en cuenta la oportunidad fáctica de su aplicación y considerarse el grado de desenvolvimiento técnico de los Registros de todo el país. 166. lo que resumimos en los siguientes términos: La tradición —sólo en cuanto se la considere como medio de publicidad— debe sustituirse por la inscripción del título en el Registro. éste tiene ya una categoría de rama autónoma del Derecho dentro —naturalmente— de la unidad total del ordenamiento jurídico. a la que propicia el Dr. El concepto de fe pública. Sin desconocer el indudable prestigio intelectual de todos los integrantes de la Comisión número ocho. Asimismo. y asimismo. la legislación. formulamos esta declaración por estimar que ni la doctrina. ni esa denominación. pág. como forma de protección del tráfico jurídico inmobiliario receptando. cuya valoración axiomática ha puesto de relieve la doctrina especializada. Molinario en su ponencia que obra en el Tomo 1. las modalidades.

pero indudablemente se lo alteró en forma que resultó contradictorio en sus términos. desde luego. ésta no podrá ser nunca. Nussbaum. Lezana. con sus manifestaciones de publicidad. Sólo como cita —dado el poco tiempo que disponemos— recordamos que junto a estos principios existen los de rogación. puramente declarativa. era indispensable un pronunciamiento para aclarar de alguna manera el texto expreso del artículo 2505. ni puramente constitutiva. Vallet de Goytisolo. Dada la necesaria brevedad y el objeto de esta exposición. 509 . entre nosotros. pero que. que estudiara con verdadero entusiasmo estos temas. Hedeman. don José Castán Tobeñas. Efectivamente: se ha dicho que él emanaba de lo resuelto en el anterior Congreso de Derecho Civil. consideramos base sustancial y modular de todo sistema registral moderno. entre otros. Nada más. y junto a ellos a Rafael Núñez Lagos. Sanz Fernández. llama el maestro de los maestros—. Es posible que la redacción general. Cito también al que fuera Presidente del Tribunal Supremo de España. haré resaltar que. Esto que enunciamos en forma tan breve está estudiado y desarrollado en tratados de gran envergadura científica como son los publicados por juristas de la talla de Roca Sastre —a quien De La Rica y Arenal. proviniera de aquél despacho. antes de terminar quiero expresar que cualquiera sea el concepto que se tenga con relación a la inscripción de los títulos en el Registro. Sr. como hizo notar el doctor Zavalía. Lacruz Berdejo. sea que opere como excluyente de titularidades incompatibles. jamás. calificación. y cuya aplicación recién comienza a hacerse efectiva.El principio de inscripción. evidentemente. Wolff. tiene eficacia preclusiva y efectos defensivos y ofensivos para el titular inscripto. Philip Heck. La inscripción tiene en sí misma una serie de relevancias y efectos que exceden en mucho el valor de esos vocablos que se emplean como si fueran los únicos y exclusivos que se reservan para el Derecho Registral. se ha puesto de manifiesto últimamente como consecuencia de la aplicación de la técnica del folio real. especialidad y determinación que. o como reguladora de las prioridades en las titularidades compatibles. recogida en las últimas leyes registrales sancionadas en el país. — Pido la palabra para apoyar el despacho de la comisión que he suscripto. Puig Brutau. en la esfera jurídica del valor o en la esfera jurídica del ser.

es decir. Como se ha dicho muy bien. No hacía falta decir que los primeros no serían oponibles a terceros mientras no estuvieran registrados.801 se optó por la segunda parte. pero ese dominio no es oponible al acreedor que puede ejercitar la acción revocatoria y proceder como si ese derecho de dominio del adquirente no existiese para él. lo mismo que decía la primera parte del artículo 2505. Por el momento. por ende.801 al artículo 2505 y la interpretación que se le acaba de dar por este Congreso. La Ley 17. porque ya decía muy bien Vélez. En la Ley 17. pero se pueden dar casos. de lege ferenda. como cuando un deudor insolvente dona un inmueble. no habrá oponibilidad hacia terceros hasta que el acto esté registrado". de manera que si no había derecho real no había nada que oponer a terceros. "si no hay tradición no hay derecho real".801 ha solucionado en realidad ese aspecto. pero no debemos olvidar el antecedente del Congreso de Córdoba.711 redactó de esta manera el artículo 2505: La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción y esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. hemos elegido la segunda. es evidente que después de la reforma que prácticamente le ha introducido la ley 17. pero siempre había que optar por una. se eliminó prácticamente —ya que también se trata de una ley nacional— la primera parte del artículo y quedó con la segunda que establece que no existirá oponibilidad hacia terceros mientras el derecho real no esté registrado. pero con un cambio más radical: suprimir directamente la tradición y cambiarla por la inscripción. pero recomendamos que en adelante se vuelva hacia el criterio que orienta la primera parte del artículo. Evidentemente. en que el adquirente es propietario del mismo. Mientras tanto. es decir. esto de un derecho real que no se pueda oponer a terceros es un tanto contradictorio con el concepto generalizado sobre los derechos reales. aunque existe para todos los demás que no ejercitaron esa acción. Por eso en la segunda parte del despacho propiciamos. hemos dado en esta materia de derechos reales un paso hacia 510 . De manera que la ley 17. Pudo muy bien optarse por la primera y decir: No se juzgará perfeccionada la tradición y.En el anterior Congreso de Derecho Civil la ponencia aprobada decía en síntesis: "no se considerará realizada la tradición mientras no exista inscripción y cuando no es necesaria la tradición para adquirir el dominio. no habrá derecho real ni publicidad hasta que no se efectúe la inscripción. que se legisle en el sentido de que no debe haber derecho real mientras no haya inscripción. había que optar por una de las dos partes del artículo.

ésta será necesaria a los efectos de que pueda ser realizada la relación real.adelante muy importante.711. me abrevia lo que voy a expresar. prueba de ello es que en el artículo citado no ha excluido el Reformador la tradición ni tampoco ha incluido la reforma la registración. La tradición. Nada más. El artículo 2505 al mantener la tradición e introducir la registración ha seguido el criterio de perfeccionarla en orden a la publicidad por cuanto la tradición era equívoca. puesto que se ha eliminado la tacha de inconstitucional que afectaba a las disposiciones locales que requerían la inscripción. Lavigne. Tampoco se dice que se juzgue operada la tradición con motivo de la registración. Por ello me limitaré a especificar tres puntos que aclaran mi pensamiento en lo que hace a la suscripción del despacho de mayoría. no puede interpretarse aisladamente sino en necesaria. aún en el caso que de lege ferenda. Lo mismo acontece con lo que expuso el doctor Castro Hernández y el doctor Andorno. se instituya que la inscripción reemplace a la tradición. Se dice que la naturaleza no da saltos y el derecho parece que tampoco los da y por eso creo que entre tantas críticas de que ha sido objeto la Ley de Reformas.. El artículo 2505 nuevo. en lo que hace a que. Interpretar que el artículo en cuestión intenta significar que la falta de registración hace que el derecho real no esté perfeccionado ni aún con la relación a las partes. con todo. Sr. Indudablemente. debemos reconocer que. en ese aspecto. por ende. que no ha sido alterado en su esencia en lo que concierne a la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. modo de adquisición preceptuado en el artículo 2524. inciso 4º no ha sido modificado por la reforma en tal aspecto. es indudable que con el remiendo indicado se ha conseguido una ventaja evidente. en materia de derechos reales ha dado un paso hacia adelante. implica quitarle todo sentido a la parte final de la norma citada. por cuanto no es mi deseo dar argumentos ya vertidos. lógica y axiológica correlación e interacción con el contexto sistemático y armónico que es el Código Civil. 511 . entre tantas críticas que ha recibido la ley 17. — La exposición realizada por la doctora Loredo.

estimo que el despacho de mayoría debe ser aceptado por el honorable Congreso. especialmente en la Capital Federal. Molinario. Si se realiza por la inscripción es evidente que el derecho real se constituye y de ahí que empleemos la denominación "inscripción constitutiva". no puede existir un modo para las partes y un modo para terceros. aún cuando algunos autores puedan darle otra acepción u otro significado. En realidad todo lo esencial se ha dicho. que se hace absolutamente necesario terminar con la existencia de un desdoblamiento del modo. Segundo aspecto: el gravísimo defecto que tiene el régimen actual. Sr. Esta ley fue aprobada el 28 de junio del año 1968. Primero: el origen de la ley registral nacional. De tal manera que —y esto lo señalamos desde el punto de vista de lo que podría llamarse sociología jurídica— una norma nace muerta por obra de una ley que también entra en vigencia ese mismo día. y esto no es posible por las consecuencias que de tal hecho pueden acarrearse. españoles y cualquier otro género de doctrina o legislación. comunicada a la población su existencia el 3 de julio y apareció publicada el 11 de julio. Porque aquí —y apunto la tercera observación— estamos en plena. gestación de un robusto derecho registral nacional. debemos consultar nuestra realidad nacional y aportar paulatinamente todo lo que la realidad vaya exigiendo a este sistema registral con total prescindencia de lo que digan los autores alemanes.Sería redundante e innecesario establecer que un acto jurídico no puede ser opuesto a terceros hasta que no esté registrado si antes se ha establecido lo mismo para las partes. lo que no ha nacido entre partes. De allí que la unificación del modo deba realizarse con la inscripción. nosotros no debemos ir a beber en fuentes extrañas. ese modo que es fundamentalísimo en todas aquellas legislaciones que en materia de derecho real han seguido las aguas del derecho romano. De modo que me voy a limitar a señalar cuatro aspectos fundamentales. El modo tiene que ser único. De ahí. con lo que expresaron los que me han precedido en el uso de la palabra. pues entre otros efectos impedía la celebración de las denominadas escrituras simultáneas. — Pido la palabra. Es una ley que tiene vigencia desde el 1 de julio y que surgió en realidad para corregir el tremendo error que significaba el artículo 2505 y que produjo una verdadera conmoción en los ambientes bancarios y notariales. es que permite el establecimiento de un derecho real de grado mayor sin que exista el derecho real de grado menor. menos podrá oponerse a terceros. Aquí el derecho real eminentemente territorial se encuentra profundamente 512 . De allí que.

Su proyecto. responde a una aspiración que data en nuestro país de muchos años atrás. considerado en este sentido como uno de los más avanzados. es decir. si en el proyecto Scotti Falbo se elimina ese error y en otros aspectos se lo perfecciona.— Pido la palabra. debemos ser justos: si el desajuste se ha producido. Nada más. tenía el grave defecto de prescindir del modo. o en otras palabras. Pérez Lasala. a la cual se adscriben una variedad considerable de distintos sistemas registrales. que es el aceptado por el Codificador. El despacho. con toda precisión. Como se ha dicho mucho sobre el particular. A esta inscripción le llama un sector de la doctrina española. inscripción constitutiva causal con causa a su vez causal. al recomendar la inscripción constitutiva en una futura reforma legislativa. sino que ha propugnado un sistema concreto. La labor de los dos distinguidos juristas debe ser tenida como uno de esos trabajos que puede decirse merece el bien de la Patria. sólo me voy a referir a la segunda parte del despacho. pero lo realizado por los doctores Scotti y Falbo constituye un aporte extraordinario para el derecho registral nacional. 513 . es reemplazado por la inscripción. es indiscutible que habremos dado un gran paso. el modo. si bien sustituyendo la tradición —modo inadecuado de publicidad— por la inscripción en el Registro. La inscripción propugnada en la segunda parte del despacho respeta totalmente el pensamiento de Vélez y responde a la directriz inequívoca de todos los proyectos presentados en el Congreso Nacional desde el proyecto de Lobos de 1899. pues no se ha limitado a aconsejar una inscripción constitutiva. sobreponer al modo del código el modo de la inscripción aunque disimulado por la oponibilidad. y tiene su máximo exponente legislativo en el Código Civil suizo. hasta llegar al proyecto de Código Civil de 1954. representado en el código por la tradición. ha sido debido a la pésima redacción del artículo 2505 que no se ha podido corregir con la sanción de la ley 17. pasando por el de Bibiloni. Sr. En cuarto lugar. ha sido preciso. a la parte en que se propugna el cambio del efecto de la inscripción.consubstanciado con la realidad nacional.801 como lo hemos puntualizado. por otra parte. el de la teoría del título y el modo. El despacho.

pues. etc. — Pido la palabra. con causa en un verdadero delito. Panamá. con la nueva redacción del artículo 1051 del Código Civil. el que adquiere un derecho a través de un título falsificado. etc. Con todo. en la ley 17. Piénsese sólo en el supuesto de falsificación de títulos. víctima del delito. Pensamos que estos alcances no fueron previstos ni imaginados por el reformador. Honduras. es protegido por la ley si es tercero a título oneroso y de buena fe. que es un principio cuya regulación está íntimamente ligada al Registro inmobiliario. como se sabe. Hace falta crear un régimen orgánico que supere la Ley 17. Hoy día. en las leyes provinciales sobre registros. como puede verse en los códigos de México. No hay que olvidar que el derecho inmobiliario registral no es algo desligado del Código Civil. favoreciendo así el tráfico ilícito y creando un sinfín de litigios. Termino repitiendo mi total adhesión a la segunda parte del despacho. En el derecho extranjero los códigos civiles les dedican generalmente capítulos enteros. en los reglamentos. fue sancionada en forma transitoria y creo que sin la meditación suficiente. porque el sistema transmisivo inmobiliario sigue siendo esencialmente el mismo. Guatemala. Esta circunstancia nos debe hacer meditar sobre la conveniencia de la inclusión en el Código Civil de las normas sobre el Registro de la Propiedad. dispersas ahora: en el Código Civil con un sólo artículo. es decir. se ve despojado de su legítimo derecho.801 que. No es de extrañar. y en ese caso el verdadero titular. Sr.Y digo que respeta muy especialmente el pensamiento del Codificador.801. Por otra parte. Novillo Saravia (h. con la única variante de que en él el medio inadecuado de publicidad —la tradición— se sustituye por el único medio que en nuestros días puede cumplir eficientemente ese fin: la inscripción en el Registro. en cuyo cuerpo baste dedicarle un sólo artículo.711 ha modificado el artículo 1051 del Código Civil referente a las nulidades y por esa vía inadecuada de hecho se ha venido a introducir en nuestra legislación el principio de fe pública registral. pensamos que este no sería más que un primer paso en materia de Registros. problema que tanto preocupa al legislador extranjero. Realmente me preocupa desentonar con el entusiasmo que los delegados que me han precedido han manifestado por el 514 . El Salvador. pensando que él será un verdadero jalón que convertirá en ley lo tan anhelado por nuestros juristas y tan respaldado por todos los proyectos nacionales sobre la materia.). que desligado el precepto de su natural ubicación sus efectos puedan llegar a ser verdaderamente perturbadores. la ley 17. Costa Rica.

El doctor López de Zavalía nos ha dicho de que el despacho en realidad entraña la suerte del código y ha dicho una gran verdad. creo que salvo la intervención del último delegado. Puesto que integro esta comisión y he firmado el despacho. porque la sustitución de la tradición por el régimen de la inscripción —me refiero a la inscripción constitutiva como en términos tan elocuentes lo ha expresado el doctor López de Zavalía— significa prácticamente destrozar el código vigente. Sr. comporta mandarlo al archivo y exigir la sanción ineludible de otro. — Pido la palabra. pero daré mi voto contra la recomendación de lege ferenda. la tradición parece que sería inocua e innecesaria. todos han prestado apoyo a la posición adoptada por los miembros de la comisión que ha presentado el despacho. Nada más. 515 . El doctor Molinario ha dicho que es necesario unificar el modo.despacho. Noya. Yo no creo que un aspecto tan importante haya escapado a la perspicacia de distinguidos juristas y por eso entiendo que cuando se propicia este sistema. yo creo que el sistema que ha arbitrado la reforma es satisfactorio. porque la tradición no cumple solamente un requisito de publicidad dentro del código. debo expresar mi pensamiento en cuanto a los motivos por los cuales le he dado mi asentimiento. prácticamente lo que se propicia es la abolición del actual Código Civil. vale decir que gran cantidad de instituciones del código necesitarían una nueva regulación. 2505 reformado. y en ese concepto yo apoyaré el despacho de la mayoría la declaración de lege lata. Después de cuanto se ha dicho en este recinto sobre el tema del art. Yo comparto la primera parte del despacho en cuanto considero que es exacta la interpretación que se le ha dado al artículo 2505 al considerar que se trata simplemente de un requisito para la oponibilidad del derecho real a terceros. porque creo que tiene gran trascendencia y es sumamente peligroso para nuestro futuro. De manera que si como recomienda el despacho en su última parte se sustituye la inscripción por la tradición. sino que es un elemento indispensable para los derechos reales y sobre ella reposa todo el régimen de la posesión y aún de las obligaciones de dar cosas ciertas. no me parece que convenga abandonar algo que está tan incorporado a nuestro acervo jurídico como es la tradición como requisito del modo de transmisión de los derechos reales.

el de tracto sucesivo. Castro Hernández y Pérez Lasala. Se han vertido ya conceptos suficientes sobre la dificultad que encontramos en determinar con precisión técnica en qué consiste una inscripción constitutiva y diferenciarla de una inscripción declarativa. Andorno. siguiendo el lema "prior tempore potior jure". Lezana. una protección de tipo procesal. Es decir. que solamente se podrá practicar la inscripción si está inscripto como titular aquél cuyo derecho deba quedar perjudicado. Quiero dejar constancia que al votar en esta comisión en favor del despacho. quiero ratificar aquí mi concepto de que la redacción del artículo 2505 contiene una "contradictio in terminis" es decir. Esta forma de protección registral es la que acepta la doctrina en términos generales como inscripción constitutiva. nace la dificultad de determinar en qué consiste una inscripción constitutiva. hay dos aspectos en la inscripción registral que conviene destacar: la protección al titular inscripto y la protección al tercero que de buena fe inscribe. cada finca su folio real. De tal manera que es ahí donde juega una dualidad de efectos que hace que el concepto de la inscripción constitutiva parezca un poco desdibujado.No quiero repetir conceptos tan elocuentemente expuestos por los Dres. Falbo. tiene una prueba en su favor a priori. es decir. con respecto al que adquiere de buena fe tiene una presunción en su favor "juris et de jure".801. para no hacer perder más tiempo a los señores congresistas. Molinario. lo 516 . está en concordancia con la ley registral 17. que la primera parte del artículo y la segunda se contradicen entre sí y que la segunda parte a su vez. A mi modo de ver hay dos tipos de protección registral. la comisión propende a que en un futuro se reforme esta legislación en el sentido de adoptar una inscripción constitutiva. En definitiva se debe admitir que la posición del legislador en esta reforma ha sido la de adoptar una inscripción de tipo declarativo. Y aquí. Sin embargo. Pienso que esto es lo esencial: Vamos a partir de la base de que lo que propendemos es a una inscripción que contenga los requisitos fundamentales que deben obrar en todo sistema registral científicamente estructurado. etc. justamente. el de rango o prioridad. Lavigne. Pero principalmente el tema sobre el cual quizás no se ha precisado con todo el detenimiento debido es el de la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad. En lo que hace a la segunda parte del dictamen. Con respecto al titular inscripto tiene una protección "juris tantum". debe contener el principio de la especialidad.

Entiendo que el artículo 2505. es complementaria del Código Civil. tal como fue sancionado en la ley 17.hice en el sentido de que los límites y alcances de la inscripción constitutiva que se propugna son de la manera que acabo de exponer. porque no olvidemos que la tradición en el sistema de Vélez juega aún inter partes. debo decir que si bien en principio participo de la opinión del colega litoraleño Dr. el 2 y el 20 por ejemplo. que me parece que es casi perogrullesca y que ganaría el despacho con la eliminación de la interpretación de lege lata. que. entiendo que en esta situación particular el de lege lata resulta superfluo. Chávarri. llegué a Córdoba cuando ya estaba presentado de manera que. el de lege lata y el de lege ferenda.801 que por imperio de uno de sus artículos forma parte del Código Civil. creo que ganaría la resolución del Congreso si se suprimiera el primer párrafo del despacho. Sr. siempre nos encontraríamos en la duda de si un acto registrado ha sido seguido o antecedido por la tradición y muchas veces nos encontraríamos perplejos y no sabríamos cuándo y en qué momento se ha transferido el dominio o si se ha transferido. Yendo en concreto al contenido del despacho. Creo que de acuerdo con algunos artículos de ella. tradición y registro.711 se prestaba sí a una grave duda de interpretación porque su primer párrafo era contradictorio con el final. no hay duda que la inscripción en nuestro derecho positivo es meramente declarativa. sin ofender a nadie y mucho menos a mi querido amigo Julio Lezana quien expuso tan brillantemente las dificultades de interpretación del artículo. si bien la inscripción podría tener efecto retroactivo al del otorgamiento del acto. Creo que debe unificarse lo relativo al "modo". en primer lugar. infortunadamente. 517 . tendríamos un sistema que provocaría grandes incertidumbre e inconvenientes. quiero que se me tenga por adherente al mismo. Esa es una verdad tan evidente. Yo hubiera suscripto de conformidad el despacho único que está a consideración del Congreso pero. En cuanto a lo que se refiere al problema de lege ferenda es muy difícil decir algo mejor de lo que dijo el doctor Molinario. Manteniéndose el régimen actual que en materia inmobiliaria exige tres momentos para la trasmisión del dominio inmobiliario: escritura pública. para el caso que se lo estableciera constitutivo. Nada más. Iturraspe respecto a que los despachos de este Congreso deban dividirse en dos aspectos. — Pido la palabra. pero ello se ha aclarado una vez dictada la ley 17.

Creo que ganaríamos entonces —sobre todo en nuestra ley en que no existe una disposición como en la ley española, donde hay una presunción "juris tantum" de que habiéndose hecho la inscripción registral se presume haberse entregado la posesión del inmueble—, creo que ganaríamos entonces, decía, con la inscripción constitutiva, sustituyendo el anacrónico sistema de la tradición por el sistema de la inscripción registral; no complementaria, sino supletoria de la tradición romana. Es lo que más o menos establecía Freitas en su Esbozo y el Proyecto de 1936 entre nosotros. En cuanto a algunas observaciones que se han hecho, por ejemplo por la gentil congresista, Dra. Loredo, desarrollado también por el doctor Novillo Saravia, entiendo que se trata un aspecto distinto. El que la posesión sea necesaria para el disfrute del derecho real, no tiene nada que ver con la mutación jurídica real. Por supuesto que si el dueño se ha hecho tal mediante la inscripción registral y no tiene la cosa en su poder, ni la podrá usar, ni gozar, m disponer. Será siempre una verdad aquello de que un título válido da un derecho a la posesión, pero no la posesión misma, pero podrá haberse operado la mutación jurídico real. La diferencia con el sistema actual, pero el caso de un comprador, por ejemplo, será que además de la acción emergente del contrato, tendrá la acción reivindicatoria, la que le será útil, tal vez, en el caso que la primera hubiese prescripto. Me remito en los demás aspectos, a las elocuentes exposiciones de mis compañeros de Congreso. Nada más. Sr. Nieto Blanc. — Pido la palabra. Yo simplemente deseo formular una pregunta al señor miembro informante, porque comparto las dudas que ha manifestado el doctor Novillo Saravia y no me satisface del todo la respuesta que ha dado el doctor Chávarri. Yo estoy de acuerdo con el segundo punto de la recomendación que se propicia, los derechos reales de goce quedarán perfeccionados con el sólo título y la inscripción, ya que ésta sustituiría a la tradición. En el caso del comprador de un inmueble, que firma la escritura, inscribe el título y ya es propietario, pero no ha entrado en posesión del bien y no tiene ningún contacto con el mismo; entonces me pregunto, ¿dónde queda, cómo se explica el concepto de lo que tradicionalmente es un derecho real, es decir aquello de que hay un disfrute de la cosa, una relación directa con la cosa?

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Acá me parece que el sistema desvirtúa el concepto tradicional de lo que es un derecho real. Pido una explicación al señor miembro informante. Sr. Lefevre.— Pido la palabra. Señor presidente, en el minuto conferido quiero aclarar un concepto, ya que se afirma que con el dictamen de la Comisión, se pretende destrozar al Código vigente, mandándolo al archivo y pidiendo la sanción de otro Código. Destaco, que la Comisión no ha omitido considerar que la posesión, como bien lo dice Ihering, es la exteriorización del derecho de propiedad. Ha tenido en cuenta, precisamente, que el carácter constitutivo que otorga la norma que se propone,, no significa hacer poseedor al titular del dominio. Ello, aclaro, determina que quedan en vigencia las demás disposiciones del Código y, en especial, las relativas a la posesión, institución no comprendida en el temario de esta Comisión. Se ha procurado en el dictamen hacer declaraciones más bien generales, sin proponer una redacción concreta, ya que esa tarea tendrá que hacerse teniendo en cuenta las restantes normas del Código para formar un todo armónico. Nada más. Sr. López de Zavalía. — Pido la palabra. A fin de dar un orden metódico a la exposición, me voy a ver obligado a identificar las distintas observaciones y preguntas con el nombre de los respectivos oradores y desde luego, —desde ya aclaro— en esto no hay ninguna intención de personalización, pues a todos los estimo y respeto personalmente. Por su orden examino en primer lugar a todos aquellos que directamente han apoyado el despacho en todas sus partes y creo que han dado los mejores argumentos que yo no podré completar; prescindo por lo tanto de referirme a sus opiniones y paso por su orden a examinar aquellos que son propiamente materia de un derecho de registro. Tenemos en primer lugar las notas del doctor Falbo. Resulta un poco extraño que tenga que replicar a un miembro firmante del despacho, sin embargo me veo obligado a hacerlo. El Dr. Falbo está de acuerdo con el primer punto, es decir de lege lata; la cuestión se circunscribe al segundo, de lege ferenda. Nosotros hemos dicho que, como principio rector, cuando el código exige la tradición se sustituya por la inscripción, puesto que si la tradición es constitutiva, la inscripción va a ser constitutiva. El doctor Falbo, entre paréntesis después de tradición, dice, "reemplazar la tradición como medio de publicidad", es decir está cercenando los alcances de la tradición,
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dándole un sentido que no es por cierto el literal, ni tampoco el que los demás miembros habíamos entendido al firmar el despacho. En el segundo punto afirma que sin desconocer el prestigio intelectual de los miembros de la Comisión, en ninguna parte la técnica del derecho registral atribuye a tal tipo de inscripción ese carácter y esa denominación, es decir, no le atribuyen el carácter constitutivo que nosotros le hemos atribuido. Resulta claro que si la tradición de que está hablando el Dr. Falbo es una tradición distinta de la que estamos hablando nosotros, después de mutilar la función que la tradición cumple en nuestro Código, es fácil suponer que estamos equivocados en el empleo del término del cual, por otra parte, creo que ya he hecho una suficiente aclaración; aún más afirmo y naturalmente, no quiero en modo alguno inculpar al Dr. Falbo el haber dicho que yo he cometido un error, puesto que esta nota está redactada antes de mi exposición; lo que yo les he expuesto a ustedes sobre lo que es el concepto de declaración constitutiva y declarativa y todos los problemas y enojos que suscita, está directamente tomado de un autor español publicado en la Revista Crítica del Derecho Inmobiliario, y les aclaro que participo completamente de la opinión del doctor Molinario que no tenemos que fijarnos tanto en los autores extranjeros, pero si me he fijado en los autores españoles es porque estoy plenamente convencido de que cuando el doctor Falbo hace referencia a la técnica registral y a la terminología registral, se está refiriendo a la terminología de la técnica registral española, en gran parte receptada a través de la ley 1893 en la ley 17.801. Estamos por ello hablando en un lenguaje distinto, pero también quiero observar señores, un punto que preocupa fundamentalmente. Yo no creo, me niego a creer, que algo tan fáctico, según muy bien lo ha señalado el doctor Novillo Saravia, como es el modo constitutivo del derecho de propiedad, el derecho patrimonial por excelencia deba escapar a las manos de los civilistas de tal modo que se nos hable, en el futuro, en un lenguaje con unas acepciones que solamente las entiendan los registralistas; pero las leyes señores, la van a aplicar los jueces, abogados, hasta que se cree el cargo de juez registral, aunque sería muy triste, por cierto, que nos saquen del acervo de nuestros conocimientos, del dominio de nuestras regulaciones, todo el derecho de propiedad y todos los derechos reales por consiguiente. Luego, en otro punto, y sobre todo en la exposición adicional del doctor Falbo, se ha hablado de que el derecho registral se completa con la serie de principios que ha enunciado.

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Correcto, desde luego: hay un derecho registral formal, un derecho registral sustancial y hay mucha terminología en la materia, pero es que nosotros no podíamos redactar un proyecto en todos sus detalles que como algunas leyes llegan a los 400 artículos; nosotros teníamos que dar el principio básico, máxime —y lo he aclarado en mi exposición— cuando habíamos limitado nuestra competencia al tema del artículo 2505, en ninguna parte del cual aparecen estos otros principios tan interesantes. Paso a hablar de la exposición del doctor Novillo Saravia. Debo decir que en el aspecto que se encuentra en juego la suerte del Código, el doctor Novillo Saravia ha hecho en parte una afirmación exacta. Ya lo anticipé al comenzar esto: todo el sistema del código está en juego con lo que nosotros proyectamos; desde luego, no podrá tomarse, espigarse uno que otro artículo para hacerse otra ley 17.711, habrá que revisar cuidadosamente todos los artículos; por eso proponemos un sistema. En lo que no comparto la opinión del distinguido jurista, es que tratamos o que llegaríamos a destrozar el código; seamos francos de una vez, está destrozado por el artículo 2505 y por la ley 17.801, está hecho pedazos; cuando se trate de interpretar las disposiciones, —y perdóneme si llevado por la fatiga me repito en algo que he dicho antes— cuando se trate de interpretar disposiciones del Código nos encontramos con verdaderas galimatías, tomo un sólo artículo, el art. 592 y los concordantes de obligaciones de dar, que todos sabemos que cuando hay dos compromisos de entregar se regula todo por tres elementos, la escritura, el título, la fecha; es decir el tiempo y la tradición, sabemos cuántas combinaciones son posibles, imagínense señores si ahora agregamos la inscripción y todavía a través del terrible e incógnito artículo 2355 agregamos el boleto, el más elemental conocimiento de matemática demuestra que cuando en una ecuación se aumentan las incógnitas esta crece geométricamente en forma progresiva hasta el punto de convertirse en un laberinto que deja como transformado en un juego de niños todo el tema del orden de los privilegios y esto para uno sólo de esos terceros que les hablaba antes. Por otra parte señores, yo me doy cuenta de cuánto debe dolerles que se hable de tocar el Código, pero puesto que se nos traen argumentos dignos de comentar, yo me atrevo a decirles, ¡Oh Córdoba! oíd a Vélez Sársfield, oídlo en la nota final al título de la hipoteca, él hubiera aprobado esto; lo que jamás hubiera aprobado es el 2505, porque en la nota al 577 labró ya, para siempre, su epitafio de muerte e incluso adviertan ustedes qué sistema tenemos: para los inmuebles el 2505, por otro lado se exige la inscripción constitutiva en materia de automotores y por último tenemos la sola
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tradición en materia de inmuebles. El doctor Chávarri ha sido realmente original; ya me lo anticipó privadamente, él está de acuerdo con el aspecto de lege ferenda, discrepa con el de lege lata, no porque no esté de acuerdo con lo que dice, sino porque afirma que es una perogrullada. Señores, perogrullada o no, es la interpretación que corresponde y tiene la ventaja de confrontar dos cosas distintas, de darle entonces al segundo párrafo, de lege ferenda, el sentido que intenta imprimírsele como una reacción contra aquella perogrullada que jurídicamente además de contorsionista es una enormidad. El doctor Nieto Blanc preguntó qué pasaba con la tradición. Sobre esto varios delegados como —la Dra. Loredo entre otros— ya lo han explicado, y para mí me basta con la frase romanista ni comune habes propietas cum posesione. Nada más. Sr. Presidente (Llambías). — Se va a votar el despacho de comisión. — Se vota y es aprobado. — Ocupa la presidencia el doctor Díaz de Guijarro.

33. Libertad, de Prensa. Declaración.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Señores congresistas: el Consejo de Directores ha suscrito la siguiente resolución con respecto a la situación planteada con referencia al artículo periodístico publicado por un matutino de esta ciudad. "El Consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil, en .su carácter de Mesa Directiva del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, ante la publicación periodística efectuada con referencia a una incidencia producida durante las deliberaciones del día 25 sobre el Tema nº 6, la "Extraterritorialidad de las personas jurídicas". Declara: 1°) Que las manifestaciones periodísticas exactas o inciertas, quedan comprendidas dentro del esencial principio de libertad de prensa, por lo cual no corresponde juzgarlas. 2º) Que la incidencia mencionada quedó superada por las expresiones rectificadoras producidas. 3º) Que la versión

taquigráfica de la sesión de ese día, que será oportunamente publicada,
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permitirá establecer la real entidad de la incidencia, cuya valoración es atributo individual. 4º) Que el planteamiento formulado por la presidencia del Congreso, ejercida por el doctor Enrique Díaz de Guijarro, en su sesión vespertina de hoy, dando término a la cuestión dentro del propio ámbito del Congreso, fue acogido por unanimidad de los presentes y este Consejo lo hace suyo".

34.

Edición de las obras completas del Doctor Dalmacio Vélez Sársfield. Solicitud al Gobierno de la Nación.

Sr. Brebbia. — Pido la palabra. Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Brebbia. Sr. Brebbia. — Este Congreso tiene como propósito rendir homenaje al Codificador, y creo que el mejor homenaje que podemos rendir a su memoria es facilitar la consulta de todas las obras escritas por el ilustre jurisconsulto; cosa que no podemos realizar actualmente porque no hay una publicación de las obras completas de Vélez Sársfield. Propongo en consecuencia, que este Congreso se dirija al Gobierno de la Nación, por vía de la Secretaría de Difusión y Cultura, solicitándole propicie la edición de las obras: completas —escritos, discursos, etcétera— del Codificador, como así también la reedición de la excelente biografía de Vélez Sársfield del Dr. Abel Cháneton, que todos hemos leído, y que refleja en forma acertada la recia personalidad del insigne tribuno y legislador. Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consideración la moción que acaba de formular el doctor Brebbia.

—Se

vota y es afirmativa por unanimidad.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — No habiendo más asuntos que tratar, queda levantada la sesión. —Es la hora 20 y 30.

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35. Dr. Llambías. Aclaración sobre un despacho. Moción de orden.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Queda abierta la sesión. Invito al señor congresista doctor León Hurtado a izar la Bandera Nacional en el mástil del recinto.
—El

señor congresista doctor León Hurtado iza la Bandera Nacional (Aplausos).

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — La presidencia desea manifestar, en primer término, que el doctor Llambías le ha hecho saber hace unos momentos que sobre el tema número 21, relativo a la Sociedad Conyugal, hay un despacho en mayoría donde el doctor Llambías figura como miembro informante del mismo. Se trata de un error, pues el doctor Llambías ni es miembro informante del despacho aludido, ni tampoco lo suscribe, ya que estaría en contradicción con la ponencia que él ha presentado. En segundo lugar, deseo poner en conocimiento del Congreso una moción de orden formulada por el doctor Llambías y apoyada por varios congresistas, en el sentido de que si en el curso de la mañana de hoy no se lograra terminar con el tema número 22, se pase a cuarto intermedio hasta las 15 y 30 para darle término, prosiguiendo luego la sesión con el tema Beneficio de Inventario. Someto, pues, a consideración de la Asamblea la moción de orden formulada por el doctor Llambías. — Asentimiento. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor Quinteros: escuché lo que usted me expresara; pero a continuación se hizo llegar a la presidencia el anhelo de un importante núcleo de los aquí presentes, que deseaban continuar trabajando. Por supuesto que si el quorum después del cuarto intermedio fuere sumamente reducido, de diez o quince congresistas, no sesionaríamos.

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36. El régimen del divorcio y el artículo 67 bis de la Ley 2393. Antecedentes. Despachos. Consideración.

ANTECEDENTES PONENCIAS

a)

Presentada por los Dres. Alberto B. Eppstein y Pedro León Feit (Instituto de

Derecho Civil, Córdoba). 1. La aplicación práctica del artículo 67 bis de la ley 2393 está demostrando

que no cumple la finalidad; con que se quiso justificar su inclusión. El fingimiento de los cónyuges que realizan la presentación conjunta está dando paso a la simple alegación de la incompatibilidad de caracteres, lo que indudablemente debe determinar al juez, "según su ciencia y conciencia", a rechazar la presentación. 2. Además, se plantean diversos problemas; entre otros:

a) Si corresponde o no la intervención del Agente Fiscal. b) Si frente a la resolución denegatoria del juez, cabe el recurso de apelación, con el consiguiente trámite en 2ª instancia, y en qué forma. c) Si, de acuerdo con los términos del artículo, es correcta la transformación del proceso común de divorcio, en presentación conjunta —transformación admitida por la generalidad de los juzgados locales— con lo que se deja la constancia escrita en el expediente, que el precepto prohibe. d) Los efectos de la resolución judicial (divorcio por culpa de ambos), a diferencia de las fuentes que se han mencionado al introducir el artículo, etc. 3. En consecuencia, es aconsejable la derogación del artículo 67 bis y, correlativamente volver al artículo 66 a su anterior redacción.

b)

Presentada por el Dr. Carlos A. R. Lagomarsino (Universidad Nacional de Buenos

Aires). 1. Antes de la sanción de la Ley 17.711 el instituto del divorcio se encontraba organizado sobre dos principios fundamentales contenidos en los artículos 64 y 66 de la ley de matrimonio civil. De esas normas surgían consecuencias fundamentales legisladas algunas expresamente y otras formadas por la doctrina y la jurisprudencia como corolarios de aquellos principios rectores. Derogado por la ley 17.711 el precepto que proscribía el divorcio por mutuo consentimiento y aceptado el divorcio por presentación conjunta para aquellos
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matrimonios que tuvieren más de dos años (art. 67 bis de la ley 2393) vinieron a presentarse algunas cuestiones que controvierten las opiniones que hasta el presente se han emitido, en especial el valor que cabe asignar al allanamiento en el juicio de divorcio. 2. La norma del artículo 70 de la ley 2393 que prohibía la confesión en ese tipo de juicios, no ha sido derogada, habiéndose mantenido sin modificación alguna. 3. Ante la situación planteada, estimamos que el divorcio por presentación conjunta, por ser una norma de excepción, no puede ser extendida por vía analógica y en consecuencia, debe entenderse que subsiste la carencia de efectos del allanamiento en esa clase de juicios, sin perjuicio de lo que pudiera establecerse en una ulterior reforma de nuestro Código Civil. Vale decir que no obstante el allanamiento del demandado, la parte actora de un juicio de divorcio debe probar los hechos alegados en su demanda para obtener una sentencia a su favor. Esta posición la hemos desarrollado brevemente en un trabajo titulado "El matrimonio en la reciente reforma del Código Civil", habiendo sido también sostenida por el Dr. Carlos Escribano. Han sostenido en cambio la posición contraria los Dres. Belluscio y Llambías. Por su parte el Dr. Borda en la cuarta edición de su Tratado (Familia), si bien no se expide concretamente sobre el particular, parecería que compartiera la tesis que sustentamos. 4. Basamos nuestra posición en las siguientes razones que sólo enunciaremos sin desarrollar por la índole de este escrito. a) la subsistencia del art. 70 de la ley de matrimonio civil. b) lo específico y excepcional de la norma del art. 67 bis de la ley 2393. c) la no aceptación del divorcio por mutuo consentimiento en forma lisa y llana sino el divorcio por presentación conjunta cuando existan causas graves que hagan moralmente imposible la vida en común. 5. En consecuencia y resumiendo, formulamos la siguiente ponencia: "Debe entenderse que subsiste no obstante la reforma de la Ley 17.711 la carencia de efectos del allanamiento en el juicio de divorcio, cuando éste se intenta con apoyo en alguna de las causales que enumera él artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil en sus siete incisos".
c)

Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Católica Argentina, Universidad del Salvador, Universidad Nacional de La Plata).

1º) Derogar el artículo 67 bis de la Ley Nº 2393. 2º) Incorporar a la Ley 2393 un artículo 71 ter. del siguiente tenor: Cuando un cónyuge considere que puede invocar contra su consorte alguna de las causales señaladas por el artículo 67 podrá comparecer ante el Juez de lo Civil del domicilio conyugal y solicitar la concesión de una separación provisoria durante un lapso prorrogable que no podrá exceder en caso alguno de quinientos cuarenta días contados a partir de la celebración de la primera audiencia.

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Conjuntamente con la demanda, en la que deberá manifestarse bajo juramento hallarse en la situación que prevé el apartado anterior, podrá solicitar, sin necesidad de producir información alguna, la adopción de medidas precautorias tendientes a asegurar sus derechos respecto de los bienes gananciales administrados por el otro cónyuge, que subsistirán hasta sesenta días después de finalizada la separación provisoria o de realizada la primera audiencia, a menos que el cónyuge beneficiario desista de las mismas. El levantamiento se producirá de pleno derecho, sin tramitación alguna. Introducida la demanda se fijará una audiencia dentro de los treinta días de su radicación a la que se citará el otro cónyuge, y, si se denunciare la existencia de menores, también al señor Asesor de Menores. El Señor Agente Fiscal es parte esencial en toda la tramitación y deberá ser citado a todas las audiencias y ser notificado de todas las providencias y de la resolución definitiva. Si no concurriere la parte que ha solicitado la audiencia, se sobreseerá en la causa y se dispondrá el inmediato levantamiento de las medidas precautorias que se hubiesen dispuesto. Si no concurre el demandado, el Juez dará por finalizadas las actuaciones, subsistiendo en tal situación las medidas precautorias por el término de sesenta días. Concurriendo ambos cónyuges el Juez instará a su reconciliación. Si esta no se logra, y el cónyuge demandado acepta la separación provisoria se decretará ésta por el término de ciento ochenta días, reglándose simultáneamente todo lo concerniente a alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas y tenencia durante las vacaciones escolares o licencia laboral de los padres. Si no hay reconciliación y el citado no accede a la separación provisoria, el Juez sobreseerá en la causa manteniéndose las medidas precautorias como si el demandado no hubiera comparecido. Si el demandado manifestare en la audiencia o con anterioridad a la misma que, a su vez, tiene derecho a invocar algunas de las causales previstas por el artículo 67, podrá solicitar, sin necesidad de producir información alguna, las medidas precautorias que estime necesarias para garantizar sus derechos en los gananciales que se hallan en poder del demandante, las cuales estarán sometidas en su vigencia a las mismas disposiciones que rigen las dictadas a solicitud de la actora. No disponiéndose la separación provisoria por falta de acuerdo en la primera audiencia o cesando la misma después de la segunda, los cónyuges podrán entablar la acción de separación personal a que se consideren con derecho. Simultáneamente con la resolución que se dicte decretándose la separación provisoria se señalará una segunda audiencia que deberá realizarse a los ciento ochenta días de producida la primera o el día hábil inmediatamente posterior si coincidiere con feriado judicial. En el supuesto que los ciento ochenta días vencieren, durante una feria judicial de varios días de duración, la segunda audiencia deberá decretarse para el día inmediatamente anterior a la iniciación del, feriado reduciéndose en tal supuesto la duración de la primera separación provisoria decretada. Si fracasara la segunda audiencia por inasistencia da una o de ambas partes regirá lo dispuesto frente a los mismos hechos con relación a la primera audiencia. Compareciendo ambas partes a la segunda audiencia el Juez las instará nuevamente a que se reconcilien. Si no se logra la reconciliación con conformidad de partes se prorrogará la separación provisoria por otros ciento ochenta días más señalándose simultáneamente una tercera audiencia coincidente con el vencimiento de la prórroga observándose en su fijación todo lo dispuesto con relación a la segunda audiencia. Si no media conformidad de partes, o hay inasistencia de una de ellas; se sobreseerá en la causa con mantenimientos de las medidas precautorias.

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Si la tercera audiencia fracasa por no concurrencia de ambas partes, o de una cualquiera de ellas, regirá todo lo dispuesto con relación al fracaso de la primera audiencia. Concurriendo ambas partes el Juez las instará por tercera vez para que se reconcilien. No produciéndose la reconciliación, el Juzgado dictará resolución en el mismo acto previniendo a las partes que si no deducen la acción de separación que han manifestado competirles dentro del término de sesenta días se considerará a ambos culpables por la no reanudación de la vida conyugal y, en tal situación, cualesquiera de los cónyuges podrán solicitar se decrete la separación personal por culpa de ambos con la sola acreditación de lo resuelto en la tercera audiencia y transcurso del tiempo. Para dictarse la separación personal en esta hipótesis deberá citarse el otro cónyuge y darse vista de lo actuado al Señor Agente Fiscal. Los acuerdos sobre tenencia de menores, vacaciones o licencias laborales y derecho de visitas pactados durante la separación provisoria, regirán para la separación personal definitiva sin disolución del vínculo. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la disolución de la sociedad conyugal procediéndose a su liquidación como en el supuesto de separación personal dictada en juicio contencioso. Fundamentos I. Con relación a la primera recomendación

El actual artículo 67 bis debe ser derogado por las siguientes razones: a) de Derecho Público 1º) La forma republicana de gobierno exige el asentimiento y la motivación de todos los actos de gobierno (leyes, decretos, ordenanzas, edictos, resoluciones, etc.) y de las sentencias y resoluciones judiciales. El artículo 67 bis prohibe todo asentimiento y motivación. 2º) La forma republicana de gobierno exige la responsabilidad de los funcionarios públicos, la cual, para ser efectiva supone la acreditación de los hechos y razones que originan la resolución funcionarial. El artículo 67 bis al imponer el secreto hace imposible el contralor de la actuación del Magistrado. 3º) La forma republicana de gobierno excluye la concesión a un funcionario público o a un Magistrado, en forma total o parcial, la suma del poder público. El artículo 67 bis al mismo tiempo que torna impotente al Juez para controlar la veracidad de lo manifestado por los cónyuges, le acuerda en orden a la separación personal y homologación de convenio la suma del poder público en ese ámbito reducido, pero que no por ello deja de ser concesión de la suma del poder público. 4º) Democracia es igualdad, excluyente de toda distinción irrazonable o persecutoria. El artículo 67 bis finca la separación personal de los cónyuges en una confesión secreta e incontrolable por parte del Magistrado; mientras que la prueba de confesión es excluida en los juicios de separación personal contenciosos. Más aún; puede darse el caso de que el Juez, en función de su ciencia y conciencia, admita como causal grave justificatoria de la separación personal una distinta de las contempladas en el artículo 67 como podría ser,

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por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres. La posibilidad de lograr la separación personal por causas diferentes a las que deben acreditarse para lograr la separación personal en juicio contencioso y la admisión en un caso de la prueba de confesión y su exclusión en otro son repugnantes al artículo 16 de la Constitución Nacional de 1860. b) de Derecho Privado 1º) Imperando en nuestro derecho positivo la indisolubilidad matrimonial a raíz de la tímida suspensión del divorcio vincular dispuesta por el llamado decreto ley Nº 4070/56, ratificado por ley Nº 14.467, la separación personal ha de revestir el carácter de sanción, en virtud de acreditarse judicialmente, en forma republicana y democrática e igualitaria la existencia de alguna de las causales legales que autorizan la separación personal judicial, la indisolubilidad matrimonial excluye el concepto de separación remedio, razón por la cual, la introducción de una separación de esta especie es incompatible con el principio de indisolubilidad matrimonial que posee, además, jerarquía máxima dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual. 2º) Hasta el rábula menos avisado advierte que la separación basada en confesión incontrolable por el Magistrado que la recibe, constituye una cobertura farisaica de la separación consensual. Hasta los legos en derecho hablan hoy del divorcio por mutuo consentimiento cuando aluden al 67 bis. Y que ello es así no cabe lar más mínima duda si se considera la supresión dispuesta por el inciso 5 del artículo 2º de la ley 17.711 de la primera parte del artículo 66 de la ley 2393 que disponía: "No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos". Además, es sabido que el artículo 67 bis fue una creación exclusiva del Señor Vicepresidente de la Nación y Ministro del Interior, substitutiva de la separación por mutuo acuerdo que había aprobado la Comisión reformadora. Como se desprende del mensaje elevado por los miembros supérstites de la Comisión al tiempo de la elevación del proyecto al, Señor Secretario de Estado de Justicia (Anuario de Legislación Nacional y Provincial, 1968 - A, p. 505). La separación personal y el divorcio vincular, por mutuo acuerdo, son inconciliables con el concepto de matrimonio institución y sólo compatibles con el matrimonio contrato. La repugnancia que media entre el matrimonio institución y la separación o el divorcio propiamente dicho por mutuo acuerdo ha sido puesto de manifiesto por el gran Vélez Sársfield al hacer suyas las siguientes palabras de Lord Robertson en sus comentarios a Ferguston sobre el matrimonio y el divorcio en la nota puesta a la leyenda del título 1º de la Sección 2da. del Libro Primero del Código Civil en donde se lee: "No teniendo semejanza con los otros contratos,. .. en las naciones civilizadas no puede ser disuelto por mutuo consentimiento,..." Y Bibiloni, al propiciar la introducción del divorcio vincular en su Anteproyecto expresa: "La civilización impone al matrimonio el carácter de una unión definitiva. Los Estados que marchan a su cabeza, han modificado sus leyes, y establecido el divorcio absoluto, porque lo consideran necesario y moral. No es contrario a la indisolubilidad de la unión. Sólo lo es, el acuerdo voluntario de las partes... No hay divorcio por mutuo consentimiento. No lo hay por circunstancias pasajeras, por disentimientos que es deber de los esposos no producir. Sólo lo consiente la ley por hechos de tal gravedad que impiden necesariamente la vida conyugal, e implican escándalo para la familia, deshonra y mal ejemplo para los hijos" (Bibiloni, Anteproyecto, Ed. Of., Buenos Aires, 1939, Tomo I, p. 245; el subrayado es nuestro).

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La separación personal por mutuo acuerdo es pues inconciliable con la indisolubilidad matrimonial y con el concepto de matrimonio institución de acuerdo con las más que autorizadas opiniones de Vélez Sársfield y Bibiloni; aún cuando no se comparta la afirmación de éste último en orden a que divorcio vincular e indisolubilidad no son incompatibles. b) de Sociología Jurídica 1º) La separación personal por mutuo acuerdo, que no otra cosa significa el actual artículo 67 bis como lo ha expuesto magistralmente Jorge Joaquín Llambías en su trabajo: "Ley 17.711: Reforma del Código Civil" (Revista de Jurisprudencia Argentina Nº 3281 del 14 de abril de 1969, p. 20), comporta en nuestra opinión, el establecimiento del repugnante "mercado del divorcio" en el cual, por dinero, el cónyuge inocente admite pasar por culpable rodeado por las sombras de la clandestinidad impuesta por la ley en la forma antirepublicana no igualitaria y antidemocrática que hemos expuesto. 2º) Facilita al máximo la ilícita, deshonesta y quizás delictuosa simulación procesal denunciada por Borda en los siguientes términos: "En el régimen anterior, sólo era posible decretar el divorcio por una de las causales expresamente previstas en la ley. Ello obligaba a seguir un juicio y a aportar las pruebas de la inconducta del otro cónyuge. Muy frecuentemente, los esposos deseaban evitar el pleito con el razonable propósito de impedir que se ventilara ante los estrados de la Justicia todas las miserias de la vida íntima. Y entonces los abogados se ponían de acuerdo para simular un pleito en el que las causas, a veces gravísimas, se disimulaban de injurias más o menos inocentes, probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. La mayoría de los juicios de divorcio no llegan (llegaban) en apelación a las Cámaras, lo que significa (significaba) que el pleito ha (había) sido llevado de común acuerdo, porque cuando hay verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la última instancia. Estos numerosísimos juicios simulados no hacen (hacían) sino complicar las cosas. Obligan (obligaban) a la intervención de abogados, a llevar testigos, parientes o amigos. Y aunque todo esté (estaba) acordado, el pleito de divorcio es (era) siempre amargo e importa (importaba) en alguna medida un escándalo" (Guillermo A. Borda, "Aspectos de la Reforma del Código Civil Argentino" relativos al régimen jurídico de la familia, en "Estudios de Derecho Civil" en honor del Prof. Castán Tobeñas", Pamplona, 1969, Tomo 1, p. 124). Pues bien, la tarea de los abogados que se dedicaban a tales simulaciones en algunos casos delictuosas ya que importaba la instigación a cometer el delito de falso testimonio respecto de los sujetos que se prestaban a declarar sobro inexistentes injurias "más o menos inocentes" al decir de Borda que es delito contra la administración pública (leyenda del Título XI del Libro Segundo del Código Penal integrado por el falso testimonio que constituye el Capítulo 12 del mismo) ven transformado su quehacer no ético en asesorar a los cónyuges en la confesión mentirosa idónea para convencer al Magistrado, transformado en confesor laico impotente de controlar la veracidad de las versiones, de la ineludibilidad de la separación... La ética no ha ganado nada con el cambio; sólo los abogados que se dedicaban a tal menester, pues ahora no cometerán el delito de instigación a cometer falso testimonio y en lugar de adoctrinar a varios mentirosos, sólo lo tendrán que hacer con dos, y con menor trabajo de actuación tribunalicia.

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Con relación a la segunda recomendación La separación consensual homologada judicialmente tiene algunos aspectos favorables que es necesario tener en consideración para insertarlos en un sistema que sea conciliable con el concepto de divorcio sanción. que en la concepción del matrimonio organizado como institución perfecta. puedan concentrar sus hachazos con enorme facilidad y. no tendremos ya el matrimonio institución imperfecta (se es así en el supuesto. la rama por robusta que sea caerá con todas las dañosas consecuencias sociales que de ello se derivará. Declarada la culpabilidad de ambos cónyuges. 4º) Arraiga en la población el concepto que el matrimonio es "asunto privado". a raíz de otra errada reforma legislativa. si algún día se llega a dejar sin efecto la tímida suspensión del divorcio vincular (que inexplicablemente la reforma no convirtió en derogación lisa y llana). Una solución de esta especie hará que los esfuerzos de los leñadores partidarios de la disolubilidad. Por las razones expuestas y otras que suplirán el recto y ponderado criterio de los Señores miembros del Congreso. sino prácticamente abolidos de tal manera que del frondoso árbol del vínculo matrimonial queda tan sólo una sola rama. es decir. quiera Dios y la Patria que nos equivoquemos. prácticamente. con lo cual. sino el simple matrimonio contrato. el actual 71 bis. 531 .3º) Introduce en la población y la acostumbra a la idea de la licitud del mutuo consentimiento rescisorio del vínculo matrimonial. Los efectos disolventes del 67 bis resultan ser así indiscutibles e irreparables. en la realidad no lo es. como la sombra al cuerpo. Los aspectos favorables son los siguientes: 1º) Evita una discusión enojosa que no sólo lesiona a los protagonistas sino que repercute también en las respectivas parentelas. aunque normológicamente pueda aparecer tal precepto como separación sanción. bastante generalizada en nuestro medio. es consecuencia del principio de la indisolubilidad.. etc. totalmente indiferente a los intereses generales y permanentes de la comunidad. 5º) Allana el camino a la derogación de la suspensión del divorcio vincular. y lo consolida autorizándolos. pues. conseguirán la separación que ellos quieren con total y absoluta independencia del estatuto legal imperativo que han aceptado al contraer matrimonio. En este caso la ley viene a respaldarlos. frente a la descendencia. En efecto. la derogación del artículo 67 bis es necesaria porque si tenemos la indisolubilidad matrimonial tal principio debe ser respetado y su respeto exige la eliminación de una institución incompatible con él y con el concepto del divorcio sanción que lo acompaña. con mentir ante el Juez y dar como existente una de las causas legales. pues. se tendrá allanado el camino al divorcio por mutuo consentimiento con lo cual. amistades. a hacerse justicia por mano propia. 2º) Al eludirse la discusión y la producción de pruebas se salvaguarda el concepto que debe merecer los progenitores sean cuales fueren sus culpas.. tan solo algunos efectos del vínculo matrimonial. aunque la causa que los cónyuges estimen suficiente para establecer la separación no lo sea para la ley. de divorcio vincular causado). no quedan suspendidos a raíz de la separación personal judicial. la indisolubilidad. la separación de hecho. implica una posición anárquica pues los cónyuges se hacen justicia prescindiendo de la autoridad. II.

Si la separación proyectada no conduce a una separación definitiva sino a una postergación de la deducción del juicio de separación causado o. y con razón. debe ser un tanto prolongada para no incurrir en 532 . en plazo brevísimo. ni excluir la configuración de una causal contemplada en el artículo 67. ni. que. exigir un mínimo de convivencia. por último. sea en bien de la prole. es de observar que si como se ha dicho con toda exactitud la ley no puede mantener junto a quienes quieren vivir separados. en el supuesto que nos ocupa. a la separación contenciosa. De todos modos. cuya tramitación luego será brevísima. siendo así que no la poseen. debe tener como finalidad rematar en la reconciliación y. la imperfección humana que se proyecta en todo lo que la persona humana hace. obligar a las partes que se consideran con derecho a obtener la separación personal a deducir la acción. Desarrollamos a continuación. si ésta no se logra. La objeción es exacta. Decimos un artículo 71 ter. después de desenvuelto todo el proceso legal. sino de organización judicial). Por último. a la separación definitiva. la demostración acabada de una realidad. que es. se advierte que no es necesario. la mayor concesión radica en darles al cabo de cierto lapso. El perdón puede hacerse más dificultoso cuando el hecho ha llegado al conocimiento de familiares. cada una de esas normas que son las que hemos procurado observar en la formulación del proyectado artículo 71 ter. se tratará de uno de los tantos casos de aplicación de la frase acuñada por Von Ihering. transcurrido el plazo máximo de la misma más sesenta días ante la inacción de los titulares de las acciones en deducirlas. el procedimiento en sí origina ya un lapso de quinientos sesenta días que aproximan a los dos años. "el fin no querido por la ley". por más modificaciones que se introduzcan a las leyes formales (El problema de la administración de justicia en nuestro país. Se percibe así la diferencia profunda que media con el actual artículo 67 bis que. da lugar a la separación definitiva. como el actual artículo 67 bis. si no quieren ventilar públicamente las verdaderas causales sea por un respeto tardío a sí mismos. hacer "competencia desleal" en razón del tiempo para lograrla. es de toda evidencia que un procedimiento que puede concluir en la configuración de una causal legal de separación. Además. ni conveniente. la reglamentación que haga posible estas ventajas no debe. la ley configura una causal de acreditación simplísima en el juicio contencioso que necesariamente ha de seguir a este procedimiento que tiende. aquí se parte de la existencia real de algunas de las causales previstas por el artículo 67. exigir una duración mínima de convivencia. si el procedimiento de separación contencioso exige hoy en nuestro país un lapso no inferior a dos años. El procedimiento legal. en definitiva. generalmente aislan más a los cónyuges. Se nos dirá. importando un tipo especial de separación provisional. en forma real y efectiva a la reconciliación y no como el 67 bis. estimamos adecuado indicar el artículo que la reglaría al final de las disposiciones concernientes al juicio de separación contencioso y antes de los efectos del primero. amigos y de terceros y se han movilizado a todos estos para acreditarlo. en la configuración por parte de la ley de una causal de recíproco abandono. como en el actual artículo 67 bis podrán los cónyuges jurando en falso poder invocar una de las causales legales. no es de leyes procesales. Pues bien. En tercer lugar. ni hacer definitiva la separación. pero no decisiva pues.3º) Hace más posible la reconciliación ante las simples imputaciones formuladas entre los interesados que una vez hechas públicas las mismas y probadas. pues.

de los cónyuges.000. Como ambos términos se excluyen. 1) Debe derogarse el artículo 67 bis de la ley 2393. el legislador ha debilitado la solidez del matrimonio y de la familia. Es imposible organizar el matrimonio como institución de orden público cuyos efectos y estructura se encuentran por encima de la voluntad de los contrayentes. b) mantener el derecho hereditario y el derecho alimentario. como el nuestro. percepción de las reales proporciones de ciertos inconvenientes que se generan con el distanciamiento. 2) Inadmisibilidad de la razón invocada. lo demuestra la legislación de todos aquellos países que admitiendo el divorcio vincular. 533 . Fundamentación 1) Compatibilidad del régimen legal con la naturaleza del matrimonio El régimen que resulta de la ley 17.3 por mil. con la separación contenciosa. "competencia desleal".. salvo que en juicio contradictorio se pruebe la culpa de uno de ellos o de ambos.lo que podríamos denominar.. La razón invocada para efectuar. es incompatible con la naturaleza del matrimonio. una reforma de tanta trascendencia. Además año y medio: de reflexión para los cónyuges: para la remoción de obstáculos. resulta indudable que al haber reconocido semejante efecto a la voluntad de los cónyuges.750. 2) En el caso de que el legislador decida mantener el régimen actual. cuenta con una población de 22. d) Presentada por los Dres. riquísimas en su suelo o subsuelo. por ser contrario a la naturaleza y esencia del matrimonio. Buenos Aires). sino por un amplio propósito de crítica constructiva y perfeccionamiento y vigorización de las instituciones familiares en un país que. es inadmisible. cuasi olvido de agravios. con una extensión de más de 2. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Católica Santa María de los Buenos Aires.000 km2. a dispensarse convencionalmente de las obligaciones que resultan del matrimonio. Queda así fundada brevemente esta ponencia que ha sido inspirada no por simplista concepto opositor. sin consulta. no admiten sin embargo que sea por mutuo consentimiento.. Media una imposibilidad conceptual y una imposibilidad técnica.000 de habitantes y con un índice de natalidad de 1. debe: a) formularlo de manera que exteriorice con claridad su verdadera naturaleza (acuerdo de voluntades de los cónyuges). y al mismo tiempo autorizar a los cónyuges. Que esto es así. no es un término excesivo para lograr un posible reencauzamiento pues lo que ha de perseguirse es la reconciliación y no la separación. incurriendo en licencia jurídica.711.

no difiere en cuanto a su naturaleza del sistema que resulta del Código Civil Italiano. que la formulación de la regla puede inducir a errores. ha preferido acoger la teoría del matrimonio desquiciado. Pensamos que ocurre lo mismo en nuestro régimen legal. 4ª ed. pero el control llevaría a rechazar muchas demandas. cuya voluntad resulta decisiva (Jemolo. aplica efectivamente la facultad decisoria que nominalmente le reconoce la ley. nota 70) "nos encontramos fuera del sistema contencioso" y "el acuerdo homologado (no la homologación en sí) tiene carácter constitutivo". tanto más graves. Ejea. Importa señalar. la causa eficiente de la separación. El fraude puede controlarse. Si no lo hace. y la necesidad de evitar enfrentamientos que puedan dificultar una futura reconciliación de los cónyuges. pues ahora los cónyuges no necesitan simular pruebas. El legislador castiga a los cónyuges. ¿qué hacer con esos matrimonios desquiciados? El legislador.. Los países que admiten el divorcio vincular no dejan de considerar el matrimonio como institución de orden público. les basta simular las causas. pág. aunque oblicuamente. V. se puede llegar a resultados inaceptables. 3) El sistema del artículo 67 bis de la ley 2393. 3) Efectos: Resulta igualmente criticable que la resolución judicial. Nº 5082. 479.Se ha invocado. Realmente no es así. ha puesto en la voluntad de los cónyuges. A semejanza de lo que sostiene Jemolo para el derecho italiano (op. en La Capital de Rosario del 3 de mayo de 1968). que aprueba la separación tenga los efectos del divorcio por culpa de ambos. El inconveniente de nuestro sistema. pero en verdad resulta inadmisible que se establezca la sanción con miras de disuasión. por usar el procedimiento que él mismo les ofrece. A. sanción legal. Si el legislador realmente quisiera disuadir a los cónyuges de recurrir a este procedimiento. Es artificioso el argumento que se hace en torno al fraude y la simulación en los juicios de divorcio. 1954. Borda. Aun cuando el control fuera difícil. el Juez está obligado a decretar la separación. Bs. actualizada. es que si el Juez. págs. 534 . Tomo I. pues si uno de los cónyuges invoca una grave injuria y el otro la reconoce.. Parecería que es el Juez quien decide. desnaturaliza el matrimonio. la facilidad con que se simulan las causales en los juicios de divorcio. no controlable dentro del curioso sistema que nos rige. es obvio que peor resulta el sistema actual. sino porque no puede admitirse. que ahora ha recibido. invocando su ciencia y conciencia. La verdad subyacente. es muy distinta. cualquiera sea el sistema legal. por la imposibilidad de todo control. se ha hecho referencia a la ciencia y conciencia del Juez. El Matrimonio. Familia. en el cual el Juez homologa el acuerdo de los cónyuges. Se ha dicho que el legislador ha creado "factores suasorios" (Cf. realiza un acto arbitrario. aunque con la importante desventaja. Sin duda. una inconducta puramente supuesta. Esto es injusto no sólo porque uno de ellos puede ser inocente. Los jueces se encuentran perfectamente capacitados para discernir la verdad y descubrir el fraude y lo hacen a diario en los asuntos patrimoniales. la posibilidad de que los cónyuges se dispensen convencionalmente de sus obligaciones. que palabras aparte. cit. que en esta cuestión no se trata del vínculo. G. que se castigue con una sanción severa. No tiene explicación plausible un criterio que sanciona sin razón al cónyuge inocente. para atemperar el impacto de la reforma introducida. 478/489: quien señala con razón que el "negocio de separación consensual" es un "acuerdo"). Spota. hubiera empezado por no crearlo. pero que no resulta de la ley. As.

No obstante la modificación introducida al artículo 66 de la Ley de Matrimonio Civil por la Ley 17. Menos explicable aún. la sanción queda en contradicción con las finalidades que se ha propuesto el legislador. Nº 11. José Ignacio Cafferata (Instituto de Derecho Civil. Quien asesore a conciencia al inocente.711 contiene dos procedimientos para dirimir los conflictos conyugales: uno. Molinario y primer punto de la ponencia de los Dres. deberá aconsejarle que recurra al juicio de divorcio y se abstenga de utilizar un procedimiento que lo priva del derecho hereditario. 1. ocurra lo propio con el derecho hereditario. sólo debe tener lugar en un juicio de divorcio. segundo punto de la ponencia últimamente citada. no permita que si los cónyuges así lo desean. el divorcio por mutuo consentimiento. otro." del 14 de abril de 1969. primer punto de la ponencia del Dr. Recomendar la supresión del divorcio consensual instituido por el artículo 67 bis de la Ley 2393. y parece indudable que así será. Buenos Aires). Fundamentación: El ponente se remite a lo expuesto en el trabajo ya citado. el tradicional juicio de divorcio. e) Presentada por el Dr. en este y otros aspectos se ha separado. En su caso. f) Presentada por el Dr. Si el legislador opta por mantener el sistema. Universidad Nacional de Córdoba). es que el legislador. cap. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires". 2.Por lo demás. Raffo Benegas y Sassot. parte publicada en "J. no se explica que utilice una vía sancionatoria. Este es el sistema del Código Civil Italiano del cual. El efecto del acuerdo de los cónyuges. que no se concilia con la regulación de orden público de la institución del matrimonio. 535 . que nace sin contradicción y que es típico para este caso previsto en la ley sustancial. con equivocado criterio la ley 17. A. en donde se hayan probado los hechos en los que se funda la sanción. Si el legislador quiere evitar los juicios de divorcio. debe consistir simplemente en que se suspenda la obligación de convivencia. La Ley de Matrimonio Civil después de la reforma introducida por la Ley 17. Adhesión de la Dra. no ha sido receptado en nuestro régimen jurídico. es aconsejable. que permite salvar el derecho de uno de los cónyuges a los alimentos.711. el procedimiento establecido por el artículo 67 bis. que limite los efectos de este nuevo y perturbador instituto. María Josefa Costa Méndez (Universidad Nacional de Santa Fe) a la ponencia del Dr. Llambías. La pérdida de derechos. I.711.

pues. por lo demás. 536 . El Agente Fiscal es parte formal en el procedimiento judicial establecido por el artículo 67 bis. 7. b) Violar el principio que prohibe la confesión judicial como medio de prueba. Rosario). al declararse la concurrencia de culpas de ambos cónyuges cuando el juez acoge el disenso. si existen o no causas graves que hagan moralmente imposible la vida en común. debe apreciar según su ciencia y conciencia. El Juez en el procedimiento del artículo 67 bis. no hace cosa juzgada. c) Consagrar la incompatibilidad de caracteres como motivante del divorcio. Luis Cardoso Ayala (Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires". pues permitirá invocar ante otro Juez las mismas causas que fueron consideradas no suficientes por el otro. 8.3. según sus deseos. Los cónyuges pueden decidirse por uno u otro procedimiento. II. 6. b) Introducir tangencialmente en el régimen del divorcio sanción. 10. I. que el nuevo régimen del artículo 67 bis de la Ley 2393 implica: a) Posibilitar el patrocinio de un sólo letrado en la presentación judicial conjunta de ambos cónyuges. A esa "ciencia" la debe buscar el Juez en el derecho vigente. g) Presentada por el Dr. La sentencia del Juez es apelable. el sistema del divorcio acuerdo. institucionalmente. que es de orden público. En segunda instancia se debe reproducir el procedimiento del artículo 67 bis. Debe destacarse. d) Combinar indebidamente las implicancias del divorcio sanción con las del divorcio acuerdo. pues debe velar porque se cumpla con la ley. contrariando el sistema de causales taxativas previsto por el artículo 67. lo que importa un defecto de técnica legislativa al organizarse el nuevo procedimiento. Pero el acuerdo mutuo de ambos cónyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artículo 67 bis. El artículo 67 bis no constituye.. pero el rechazo de la petición de separación formulada por los cónyuges. interesan al orden público. Es aconsejable derogar el mencionado artículo 67 bis. 5. 4. 9. una nueva causal de divorcio. el que en esta materia está contenido en el artículo 67 que establece las causas de divorcio. El artículo 67 bis de la Ley 2393 resulta incompatible con el régimen de divorcio consagrado por el artículo 67 y concordantes de la misma ley. El régimen de divorcio por mutuo disenso establecido en el artículo 67 bis de la Ley 2393 importa: a) Trasladar al acuerdo de partes la solución de problemas que.

2. la avaricia. Pero la diferencia entre la forma procesal y su inclusión sustantiva. biológicos. en la mayoría de los casos. Así por ejemplo pueden mencionarse la ebriedad consuetudinaria. —DEROGASE el artículo 70 de la Ley de Matrimonio Civil que se lo reemplaza por el siguiente: 4. 67 bis no pueden ser otras que las contenidas en el artículo 67.. si bien la ley debe prever los hechos notables. M. 537 . "En efecto. Presentada por el Dr. —DEROGAR el artículo 71 bis. es meramente aparente. pág. sobre todo. 1962. Fundamentos El fundamento de la ponencia presentada es que en principio no se ha instituido la nueva causal de divorcio sino que simplemente se ha alterado el procedimiento. 3. son ambos cónyuges."y no constarse en el acta".c) Eliminar la intervención del Ministerio Fiscal en asunto que interesa al orden público. después del párrafo . solamente que no se requiere la prueba de los mismos bastando el reconocimiento que reservadamente harán las partes ante el juez. el fracaso matrimonial que desemboca en una imposibilidad de convivencia es el resultado de un largo proceso "de alejamiento en el que inciden múltiples factores psíquicos. 2. Tan es así que la jurisprudencia ha considerado prácticamente esas "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común" con la sola diferencia de que ha tratado de enmarcarlas en alguno de los siete incisos del artículo 67. culpable del divorcio. — DEBE MANTENERSE el artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. "lo que no excluirá la presencia de los letrados de las partes o personas calificadas que hayan intervenido en tratativas de reconciliación". la falta de higiene. Vernengo (Universidad Nacional de La 1. etc. "Salvo contadísimas excepciones. en el 5º y 6º. 77). borraría prácticamente la distinción o diferencia entre el punto de vista procesal y el de fondo por mutuo consentimiento. d) Vedar la instancia de alzada. el Juez "al valorar sólo los probados" (Naturaleza y Fundamento de la acción de divorcio y su proyección sobre acciones conexas" JUS.—DEBERÁ agregarse al mismo. En cuanto al problema del allanamiento. " sociales y temperamentales que siempre inciden positiva o negativamente en "la Institución. la desconsideración en el trato con los parientes políticos. Las causas graves que menciona el art. h) Plata).. inciso 1º a 7º. en sentido lato. Rómulo E.

habiéndose obligado a quien quería legalizar su separación a mentir ante el Juez. el derecho de decir la verdad. hacen improcedente la comprobación de los mismos y sin otro trámite debe decretarse la separación. Lo demás es harto conocido para circunstanciarlo. Acta de Registro Civil. La inclusión de la causal de mutuo consentimiento como de derecho de fondo. la innumerable cantidad de juicios de divorcio "simulados" que se han tramitado y se tramitan en los Tribunales. que para lograr un derecho se obliga a un ciudadano o ciudadana a mentir al juez. Con esta interpretación se llegaba al absurdo de que si una persona quería acudir al llamado del Juez que lo emplazara para estar a derecho. —Para evitar equívocos de una ignorancia muy generalizada veremos que en el Derecho Canónico existen figuras del Derecho Matrimonial que se asimilan al mutuo consentimiento. De esta manera en la República Argentina. 67. ya que antes en virtud de la prohibición erróneamente interpretada del artículo 70 de la Ley 2393. dado que. Decano de la Rota Romana que la "Legislación contenida en el Codex dispone como norma general que las causas de separación temporal deben tramitarse y resolverse por la vía administrativa. al hacerlo —se decía— era lo mismo que admitir el divorcio por mutuo consentimiento. tendría. y por lo menos. entre otros efectos el de permitir a una parte decir la verdad de lo acontecido. se está reconociendo dicha equiparación de culpabilidad. 3 y 6 de la Ley 2393). no se permitía el allanamiento. mutuo consentimiento procesal querría decir un procedimiento simplificado en el que el mutuo reconocimiento que hacen ambas partes de los hechos. que no contesta la demanda o que simplemente niega el hecho. Se invoca por una de las partes el abandono voluntario y malicioso del hogar de la otra (cualquiera hayan sido las verdaderas causales que se tratan de ocultar). debía necesariamente mentir. diciendo que los hechos invocados por la contraparte no eran ciertos y tramando una argumentación ficticia que imputaba a la contraparte. que por el momento. Así en este caso o la presentación se haría en instrumento auténtico (Escritura Pública. inc. Y como existen causales de separación que no pueden ser imputables a los cónyuges como la enfermedad contagiosa de uno de ellos. y renunciando a la demostración de que el hecho o los hechos críticos aislados sólo son imputables a uno de ellos. Este absurdo provenía. IV. intentar probar su mentira. Esta prohibía que a requerimiento del contrario se lo citara a un cónyuge a confesar o declarar bajo juramento sobre hechos que incluso podrían llegar a acarrearle responsabilidades penales (art.. excluye los casos de familia.P. No es ningún misterio para quienes conocen la realidad social (no para quienes pretenden conocerla desde el gabinete o la torre de marfil). 2.) que tendría los efectos de la presentación conjunta legislada actualmente en el artículo 366 del C.y por consiguiente al solicitarse por mutuo consentimiento. 1. etc. pero lo que interesa realmente es. 538 . pero. Pero lo que no impedía es que un cónyuge ante imputaciones concretas de su contrario manifestara la verdad reconociendo los hechos invocados por la otra. es obvio que en este caso en la tramitación administrativa puede mediar el consentimiento del enfermo en causa más grave. En una palabra.C. de que siempre se interpretó mal la norma del artículo 70 de la Ley 2393. se ha negado en el derecho matrimonial. En cuanto al procedimiento por lo pronto afirma Don Lorenzo Migueles. repito.

o si por lo menos quiere cohabitar con él sin ofensa del Creador. i) Presentada por la Dra. V. Pereira (Fac. Sería conveniente que la reforma se hiciera también eco de esta profunda necesidad sentida y admitiera que por documento auténtico se pudiera convenir con fuerza de cosa juzgada la separación de los bienes del matrimonio. he podido analizar los alcances de la reforma introducida por la Ley Nº 17.711 en materia de divorcio por mutuo consentimiento. de Derecho de Rosario Pontif. es decir si ella quiere también convertirse o recibir el bautismo (inc. En ello la Legislación Canónica se ha mostrado más realista y avanzada que algunas legislaciones civiles. En mi carácter de vocal del Tribunal Colegiado para Juicio Oral. se vean obligadas a ella para superar una retardada jurisprudencia que no admite los convenios sobre separación de bienes si no media sentencia de divorcio. o entre una parte bautizada y la otra que no lo esté.como la prevista para la disolución del vínculo matrimonial. se autoriza que la causa se siga por mutuo consentimiento. y no por ello a nadie se le ha ocurrido afirmar que los canonistas de la última reforma intentaron llegar al divorcio vincular. cuya competencia se extiende a seis departamentos de la provincia de Santa Fe (Rosario. aunque la otra se oponga". Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta). Ya existe una pequeña punta de lanza antecedente de este criterio en las resoluciones judiciales que han excluido al cónyuge separado de hecho de los bienes adquiridos por el otro. —Agregado circunstancial y necesario. Con ello se quiere aclarar que existen algunos casos en que se admite la confesión o su equivalente del cónyuge. Lo que quiere decir. como por dispensa concedida por la Sede Apostólica con justa causa a ruego de ambas partes. se disuelve tanto por disposición del derecho en virtud de la profesión religiosa solemne. que hasta la nulidad del matrimonio más grave aún. Univ. Iriondo y Belgrano). Texto Latino y Versión Castellana con jurisprudencia y comentarios por Lorenzo Migueles Domínguez. — Es frecuente que personas que rehuyen por sentimientos muy respetables la ventilación judicial de la acción de divorcio. Rosario). San Lorenzo. aún cuando estuviere consumado ("Código de Derecho Canónico". no ya la simple separación. También con relación a la nulidad. y que otros también admiten el mutuo consentimiento. 1). Estrella V. Y así se dice que a dicha parte deben formularse las interpelaciones o interrogatorios a que se refiere el canon 1121. Caseros. Santa María de los Buenos Aires. Quiere decir que la persona sometida a esta absolución de posiciones basta que conteste negativamente a una de estas interpelaciones o interrogatorios para que pueda disolverse el matrimonio legítimo. en la disolución del matrimonio por el privilegio paulino se sigue un procedimiento en el cual se somete a la parte infiel a una absolución de posiciones o prueba de confesión para comprobar cuales son sus propósitos. 539 . o de una de ellas. porque permite la celebración de un nuevo matrimonio canónico legítimo. Pero ello es inseguro e insuficiente. so lee en el canon 1119 que "el matrimonio no consumado entre bautizados. Constitución.

la que en la práctica no concreta la aspiración de otorgar al juez instructor un papel preponderante en la decisión de la causa. establecer el sistema de homologación judicial. El art. L. pretendo hacer llegar mis inquietudes. que reclama la decisión del juez quien decide conforme su ciencia y conciencia. ha creado un nuevo régimen cuya aplicación práctica permite determinar con precisión sus verdaderos alcances. Portugal 1966). M. la reticencia de los cónyuges a exponer las razones de sus 540 . pero que no habían promovido juicio de divorcio.— "Desde el punto de vista formal. huérfana de fundamentos de hecho. Es indudable que este nuevo sistema ha conseguido su objeto. M.711 en materia de divorcio. obsérvase que este régimen conserva en los esposos que optan por él.Con esta colaboración al IV Congreso de Derecho Civil. Perú 1936. fijando un mínimo de edad y manteniendo las dos audiencias conciliatorias y los dos años de matrimonio. 128 80 34 — 86 53 Totales 1967 1968 1969 128 166 87 (datos tomados hasta el 9-6-1969) También se tiene en cuenta que hasta esa fecha 17 juicios de divorcio iniciados en forma contenciosa llegaron a sentencia adecuando el trámite a lo prescripto por el art. un respeto recíproco. Critícase en cambio la "forma" del instituto. L. Italia 1942. que es el de regularizar las situaciones de quienes ya estaban separados de hecho. 67 bis consagra un nuevo juicio de divorcio que requiere un acuerdo previo de partes en la elección del sistema —distinto al que refiere el juicio contencioso fundado en una de las causales del art. aminorándose las consecuencias que afectan psíquica y moralmente a la prole. 67. lo que favorece los contactos posteriores. Asimismo. Conviene modificar el régimen legal del divorcio por mutuo consentimiento para que cumpla más eficazmente sus funciones. en especial en los siguientes aspectos: 1. C. lo que se evidencia al analizar el contenido de la estadística de los juicios iniciados en el Tribunal que integro: Año divorcios fundados en divorcios fundados en art. 67 bis. en especial cuando hay hijos. C. ya que mantienen sus relaciones dentro de un marco de tolerancia y comprensión. Brasil 1946. y extendiendo a un año el plazo prescripto para la segunda audiencia". M. destacando las ventajas e inconvenientes del sistema y las incongruencias del mismo al relacionarlo con otras cuestiones vinculadas al régimen de familia. art. lo cual constituye una vía de escape para los casos de desquiciamiento familiar. teniendo en cuenta cuales son sus ventajas e inconvenientes. lo que resulta de su aplicación en la práctica. La reforma introducida por la Ley Nº 17. el instituto adquiere una fisonomía muy especial y se distingue netamente de otros antecedentes que se encuentran en la legislación comparada (vgr. luego del rompimiento de las estructuras familiares. L. 67 bis. 67— y una sentencia sui generis. En efecto. Al adoptar esta forma híbrida. C. Señálase que el divorcio por mutuo consentimiento no ha vulnerado la estabilidad de la familia.

786: "Se puede requerir la separación de personas y bienes por mutuo consentimiento si los cónyuges tienen más de tres años de casados y han completado veinticinco de edad". 1. lo que sólo se consigue cuando el individuo ha logrado la madurez psíquica y afectiva y se ha estabilizado en su ego. 1. cuyo artículo 9 dispone: "Decretado el divorcio. Actualmente se ha dictado una ley que rige las cuestiones relativas al nombre de las personas naturales. considérase que las dos audiencias conciliatorias deben ser mantenidas. los jueces. Por ello. Entiéndese que la reforma propuesta es una consecuencia de la. evitando incongruencias que devienen de la equiparación de los efectos a los casos de divorcio por culpa de ambos cónyuges. Otros autores sostienen que el uso del apellido marital es un derecho. anterior. concluyendo que no es admisible la supresión del uso del apellido del marido por la mera voluntad de la cónyuge divorciada.C. por tratarse la familia de una institución cuya conservación interesa al orden público.C. un mínimo de edad (cf. Algunos autores sostienen que la adjudicación del apellido marital al apellido paterno configura un auténtico nombre. aconséjase agregar al requisito de que el matrimonio tenga dos años de convivencia.970: "No pueden disolverse por divorcio los casamientos católicos celebrados desde el 1 de agosto de 1940. vgr. Portugués (año 1966): art. Con ello en nada se afecta la indisolubilidad del vínculo —característico de la familia argentina— y en cambio se obvian otros inconvenientes derivados de una sentencia desnaturalizada que no condice con la calidad de tal. art.desavenencias. obsérvase que en doctrina y jurisprudencia se han dado diversos criterios con relación al uso del apellido marital por la mujer que ha pasado al estado de divorciada. por lo que el órgano jurisdiccional no puede mantenerse marginado y debe crearse formalmente la oportunidad para intentar entre los cónyuges una conciliación. por lo que basta la autorización judicial para que cese libremente esa autorización. el que es inmutable y tiende a la individualización del estado civil. Entendiendo que la decisión de los cónyuges de obtener el divorcio implica el análisis minucioso de la estructura de sus propias vidas. se recomienda seguir los antecedentes de otros países. ni tampoco los casamientos civiles cuando. a partir de esa fecha. C. será optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido. Considerando la primera cuestión. haya sido celebrado casamiento católico entre los mismos cónyuges". a 541 . aún cuando las posibilidades de éxito sean en la mayoría de los casos prácticamente nulas. El sistema híbrido consagrado por el artículo 67 bis se refleja incongruentemente respecto de otras cuestiones atinentes al régimen de la familia. respecto del uso del apellido marital por la mujer y respecto del derecho de los cónyuges a recibir pensión alimentaria. Además. 1. trastoca el papel que se supone debe desempeñar. es a veces indignante y la imposibilidad de que la justicia tome conocimiento cabal con la realidad para adoptar a conciencia una decisión al respecto. de su conducta y de las proyecciones que se derivan de tal actitud. 2. Como referencia. en los que el juez circunscribe su intervención a dar la validez de acuerdo homologado a decisión de los cónyuges. Portugués). se transcriben los artículos pertinentes del C.787: "El pedido de separación por mutuo consentimiento no debe ser fundamentado". lo cual favorecerá la hermenéutica del instituto. Cuando existieren motivos graves.788: "La separación por mutuo consentimiento no será homologada definitivamente sin que corra un año de separación provisoria". Es por estos argumentos que se estima debe extenderse el plazo que debe transcurrir para la celebración de la segunda audiencia. 1.— Se aconseja establecer específicamente cuál es el alcance del sistema de divorcio por mutuo consentimiento.

— Dejar sin efecto la reserva de alimentos debiéndose regir este derecho de acuerdo a los principios generales de la materia. Ello se entiende sin perjuicio de su procedencia para el caso de que se trate de conducta sobreviniente. México. En nuestra Ley de Matrimonio Civil. a percibir alimentos cesa en caso de que los esposos se tornen indignos del beneficio por su comportamiento moral. 51/53). el cumplimiento del deber asistencial descansa en la obligación de convivencia y 542 . pero que los cónyuges — marido y mujer— podrán dejar a salvo su derecho a percibir alimentos. Suizo y Alemán) pero que no colocaron a ambos cónyuges en un plano de igualdad como Suecia. sería incongruente que el marido promoviera una incidencia para determinar la prohibición de que la esposa use su apellido. establece qué el divorcio por mutuo consentimiento tendrá los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos.. L. Establecer como regla para todos los casos de cónyuges divorciados o separados de hecho que el derecho. mientras subsista el matrimonio. durante o a posteriori de la sentencia de divorcio. C.. M. de Napoleón pues se inspiró en un principio rector por el que se conserva el concepto del predominio de la autoridad marital en materia patrimonial y de descendencia. C. En lo atinente al régimen de la familia.357 y la reforma a la misma por la que toda mujer mayor de edad se considera con plena capacidad. atento que por esa vía se pondrían en evidencia las causas graves que deben quedar reservadas en el coleto del juez por disposición legal. pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores. acercándonos así. Esta distinción tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos.". Panamá. por lo que durante el matrimonio y ante su incumplimiento. nuestra legislación puede clasificarse entre las seguidoras del C.C. los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de ellos a recibir alimentos. entran a regir las normas contenidas en los arts. debilitan necesariamente la estructura que se fijó sobre los andamiajes de su fuente francesa inspiradora. Durante el juicio de divorcio o como incidente de un futuro trámite principal. Recaída la sentencia de divorcio. Relacionando lo expuesto con el instituto en análisis se puede argumentar que cuando los cónyuges han optado por la salida más decorosa que les brinda la ley manifestando privadamente los motivos que los llevaron a la separación. también la esposa puede solicitar el cumplimiento de la obligación asistencial. lo que está contemplado por el artículo 68. lo que se hace en función de que al hombre compete el sostén de la familia. 3. Rusia. Noruega. Analizando brevemente los fundamentos que atañen a las diversas situaciones jurídicas que se apuntan ut supra. Teniendo en cuenta la sistemática del código en la materia. a otras legislaciones que reconocieron la plena capacidad de la mujer (vgr. Brasil y muchos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica. se establecen diferentes supuestos referidos al derecho de los cónyuges a percibir alimentos.pedido del marido. finalmente. la mujer puede recurrir judicialmente para que se obligue a su cónyuge a cumplir la prestación (arts. Textualmente expresa: ". El artículo 67 bis. se observa que este derecho funciona en forma diferente según que su titular sea el hombre o la mujer y según que el pedimento se haga antes.. se debe recordar que la Ley 11. podrán prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido de su cónyuge". cabe destacar que. En este sentido. 79 y 80 de la referida ley.. en caso de que ésta no preste su consentimiento.

sabiendo que la mujer ha incurrido en adulterio. pues finca en la conducta de los cónyuges conforme fuera calificada en la sentencia de divorcio o a posteriori. Regirán así las normas generales y los criterios imperantes en la jurisprudencia y doctrina en cuanto se deba decidir el quantum de la cuota a fijar. Pasado un año. pero se entiende que. el Tribunal habrá de homologar pues no puede hacerse mérito de lo manifestado por las partes en la audiencia. el régimen instituido por el código civil en la materia en análisis. la reforma tiene un sentido preciso. Si es culpable. Siguiendo el hipotético caso que se analiza. Pueden destacarse los siguientes supuestos: 1) Los cónyuges no se reservan el derecho a percibir. debe aplicarse el artículo 80 que reconoce su derecho de pedir alimentos en caso de extrema necesidad. invocará el artículo 79 que le autoriza a percibir la pensión si carece de recursos propios y sin que deba demostrar que se encuentra en la imposibilidad psicofísica de producirlos. solicita el cese de la cuota por motivos relacionados con la inconducta de la mujer. debiéndose conjugar la necesidad de la mujer con los intereses del marido. No obstante esta primera impresión. regirá el artículo 79 del Código Civil. 543 . en principio. debe homologar un convenio donde se reserva el derecho a percibir alimentos —es decir que se ubica en el papel de cónyuge inocente— y en el que se fija un quantum? Entiéndese que en este caso aún a sabiendas de una situación que vulnera importantísimos principios morales. Pero a poco andar nos encontramos con una contradicción entre el funcionamiento del derecho y los principios de la ética. 2) Si la mujer reserva su derecho. Es obvio que en estos casos el Tribunal —si lo logra— se interioriza de cuáles son las divergencias de los cónyuges y cuál de las partes ha dado muestras de inconducta o ha agraviado más intensamente a la otra. ya sea inocente o culpable. Es evidente que en este aspecto. el principio que se tutela varía sustancialmente. sólo lo puede hacer en el caso de extrema necesidad. o respecto del aumento o disminución de la convenida por las partes. en cuyo caso funciona el artículo 80 del Código Civil. debiendo probar la incapacidad de procurarse los medios para subvenir sus necesidades. sino la legislación y hermenéutica de países que admiten el divorcio ad vinculum. obsérvase que los efectos que produce son contradictorios con las normas que inspiran el derecho asistencial. ¿Es que en tal caso procede conjugar el principio moral que inspira la norma que nos ocupa? ¿Hasta qué punto el juez —que bien puede ser otro— está autorizado para rever una situación contemplada en su momento por las partes y que en definitiva es una de las bases que inciden en el arreglo total de todas las cuestiones relacionadas con el régimen matrimonial de los esposos? Parecería que la ley admite sólo una solución y es la de autorizar el derecho de alimentos aún cuando se transgredan principios morales que contemplan no sólo nuestra legislación y jurisprudencia.asistencia. el cónyuge conviene en pasar una cuota a su mujer fijando el quantum de la misma. parecería que. ¿En qué situación se encuentra el juzgador que. Después de declarado el divorcio. Pasando a considerar cómo funciona entonces la reserva a percibir alimentos a que hace referencia el artículo 67 bis. cual es el de asegurar la aplicación del artículo 79 citado. si la mujer es inocente. Así. También el marido puede pedir a su cónyuge alimentos. no varía frente al divorcio por mutuo consentimiento. pues se trata de preservar el débito asistencial de los efectos de culpabilidad atribuidos por la ley a quien opte por esta vía.

ley 17. teniendo en cuenta el doble juego de deber y derecho.3) Si el marido se reserva el derecho. ante la reserva de su derecho. 4. estableciéndose en algunos que el derecho de alimentos descansa sobre la conducta del cónyuge. 67 bis. la conducta desarreglada o la vida deshonesta. El artículo 2019 del Código Portugués expresa: "En todos los casos referidos a los artículos anteriores cesa el derecho de alimentos si el alimentado contrae nuevo matrimonio o se torna indigno del beneficio por su comportamiento moral (correlacionar con el artículo 2016 del citado cuerpo legal. Aun cuando podría ensayarse otra interpretación expresando que el artículo 67 bis ha condicionado la aplicación del artículo 80 en cuestión cuando se trata del esposo. El artículo 88 del Código Mexicano dice que en el caso de divorcio por mutuo consentimiento. 31 de la ley 14. un derecho de alimentos diversos según el sexo de su titular (vgr. el Código Civil de México para el distrito y territorio federales). estableciendo un tratamiento igualitario para el hombre y la mujer que se funde en la conducta observada por los mismos y en la necesidad del solicitante. es a su cónyuge a quien corresponde la prueba de que está capacitado para procurárselos. la reserva de alimentos supone en principio la inocencia del peticionante y ello se relaciona con los efectos de culpabilidad que se atribuye a quienes opten por este sistema. 6º. transgrediendo así el deber de fidelidad subsistente. no se originan ni el derecho de alimentos ni la acción indemnizatoria referida. 544 . Haciendo una referencia a la legislación comparada. es necesario la reserva. pero de acuerdo a los principios generales que rigen la materia. Es decir que. Referencia: el artículo 153 del Código Civil Suizo establece que el cónyuge que tenga otorgada una renta vitalicia por indemnización por separación o en concepto de alimentos. pero en el art. es motivo suficiente para hacer cesar el derecho a los alimentos. por lo que se juzga conveniente dejar subsistente el derecho. lo que consagraría una írrita desigualdad. Pero en todos los casos el nuevo matrimonio. cuando es el esposo quien reclama alimentos. Francés) y aquéllos que distinguen como nuestra legislación. —Conviene asimismo modificar el régimen imperante en cuanto a los alimentos que se deben los cónyuges divorciados. se reconoce al cónyuge ultrajado el derecho a percibir una indemnización por el perjuicio material y moral que devienen del desenlace familiar. cabe preguntar qué alcance tiene dicha reserva frente a un artículo como el 80 del Código Civil. En otros. Podría interpretarse que la carga de la prueba respecto de la imposibilidad de subvenir a las necesidades. tráense a colación los argumentos esgrimidos en cuanto se refiere al derecho a percibir alimentos cuando se ha llevado una conducta reñida con los cánones de la moral. la perderá si contrae nuevo matrimonio.711). obsérvase que los sistemas legislativos se diversifican en dos grupos distintos. es decir que para que funcione la norma. Dentro del primer grupo se encuentran aquellas legislaciones que colocan a ambos cónyuges en un plano de igualdad (C. como falta la base de la culpabilidad. a la indemnización.394 (v. art. que se transcribe infra). Pero esta solución significaría otorgar a la mujer el derecho a percibir alimentos aun cuando no se los reservara y aún cuando fuera culpable. Por otra parte. apunta a su contendiente. El legislador ha tenido en cuenta especialmente este problema con relación a los casos en que se aplica el art. pese a la sentencia de divorcio.

que ilustran las páginas 186 a 196. son de derecho de fondo y de derecho procesal. cuando haya sido culpa de ambos. establece: "Cuando se produce el divorcio. siendo la mujer inocente y pobre el marido. j) Presentada por el Dr. A continuación nos permitimos asentar algunas ideas en apoyo de las Ponencias al Tema 22.711 —no desde el ángulo en cuanto pueda constituir el camino experimental previo para llegar al divorcio vincular. Para este último supuesto se aplica el artículo 80 del Código Civil. Portugués: "En el caso de separación judicial de personas y bienes o de divorcio. en lo referente a la administración de bienes de la sociedad conyugal. de donde deviene un tratamiento desigual. Consideramos de relevante interés replantear el estudio del artículo 67 bis de la ley 2393. tienen derecho a alimentos: a) El cónyuge no culpable cuando la separación o divorcio haya sido decretado por culpa exclusiva del otro. 1. deberá prestar pensión alimentaria que en su caso fijará el juez". ni tampoco con el fin de enfrentar las posiciones "divorcistas". c) Cualquiera de los dos cónyuges cuando sean igualmente culpables o haya separación por mutuo consentimiento". Como referencia se transcriben las siguientes disposiciones: Artículo 2016 del C. y a la vez abordar de manera igualmente sumaria —a modo de planteo del problema para futuros desenvolvimientos— en punto a la constitucionalidad y legitimidad dentro del concepto doctrinario y legal del Derecho Procesal. que reconoce la plena capacidad de la mujer y establece un régimen donde ambos cónyuges están en un plano de igualdad. b) El cónyuge no considerado principal culpable. Es obvio que el legislador ha establecido un derecho de alimentos a favor de la mujer inocente y con cargo del marido que hubiera dado lugar al divorcio y que no previó el caso inverso en que la culpa hubiera sido de la mujer y el que se encontrase en mala situación económica fuese su marido. del Volumen que en la fecha hemos recibido del IV Congreso Nacional de Derecho Civil. El artículo 320 del código brasileño.Lo expuesto precedentemente demuestra que al hombre se le reconocen mayores posibilidades y se considera que cuenta con fuentes de recursos de las que carece la mujer. Manuel V. o "antidivorcistas". incorporado por la ley 17. sino con el fin de enjuiciar sumariamente el procedimiento abierto por dicha disposición legal. Giorgi (Universidad Católica de Mar del Plata). 67 bis DE LA LEY 2393 De consuno las razones para tal derogación.— Aclaración previa. el que finca en la idea de la necesidad. de la llamada "sentencia" que deben pronunciar los jueces por virtud de la aludida disposición. 545 . DEBE SUPRIMIRSE TOTALMENTE EL ART. Es evidente que este tratamiento distinto no condice con los alcances de la reforma.

ese instituto es el matrimonio. al par que le daría la honda eficacia valorativa de tales causales que ha hecho la jurisprudencia.”No hay ciertamente más felicidad en la sociedad francesa en el momento actual. Es verdad que este juicio lo emite con referencia al divorcio vincular. Los tribunales no han resistido al movimiento.. . que es lo que ya está ocurriendo. debemos hacer referencia al mismo bajo los aspectos señalados. 67 bis. de igual manera que se encuentran mencionadas en el artículo 67 de la ley 2393. merece el rechazo que Colin y Capitant.2) — Derecho de fondo Todo problema jurídico adjetivo.. Las estadísticas revelan un acrecentamiento continuo de los divorcios. es decir —acordar causales que se limiten estrictamente al caso— y no abrir la válvula de escape de manera tan bondadosa que se llegue a hacer de ella un verdadero abuso. la diferencia que lo separa de la unión libre no es más que de palabras”. corresponde por tanto dar soluciones igualmente excepcionales. en cuanto opera con material del derecho de fondo. con el agregado de algunas otras que posiblemente sea del caso incorporar.. o de derecho Procesal. El tratamiento de excepción estaría por lo menos en la determinación de las causas a invocar. demasiado indulgentes en admitir los agravios articulados. ellos se muestran en general. “Parece que no hay otro medio 546 . el legislador abandonó su severidad legislativa. o civil en punto a la familia. según una curva ascendente que deviene inquietante”. Hemos constatado que cuando los esposos están de acuerdo es fácil simular una causa de divorcio y obtener del juez la disolución del vínculo. sobre todo en las grandes ciudades. En nuestros días nosotros lo hemos comprobado. caracteres y fines del instituto respectivo. Entendemos que estas palabras son totalmente aplicables al art. pero el principio expuesto es de tanta vitalidad que puede hacerse de él uso. b) Las discordias y desaveniencias en un matrimonio por lo general se presentan de manera excepcional. bajo la presión de los deseos individuales de independencia. sosegando muchos impulsos. En el caso que nos ocupa. c) Tal limitación tendría la virtud de ofrecer cierta resistencia a la invocación general y lata de las partes. a) El matrimonio sólo puede esgrimir su superioridad y saludables y necesarios efectos sociales en cuanto tenga estabilidad.. .. y les delimitaría el campo dentro del cual deben de actuar. con subido color subjetivo por el juez. e) La separación personal por causales indiscriminadas tal como lo ha legislado el artículo 67 bis. f) Pero oigamos también a Mary y Raynaud . con palabras de Julliot de la Morandiere.”. aún en materia de separación de cuerpos. d) Independientemente de ello daría al tribunal la oportunidad de dictar una sentencia de responsabilidad y seriedad. no puede ser resuelto satisfactoriamente si no se encuadra previamente la naturaleza. y en razón de lo expuesto. y conteniendo caprichos. “pero si el matrimonio no es más que una unión temporaria que se puede quebrar a voluntad.. sintetiza así . Bien dice Rouast. cuando la institución se reglamenta de manera tal que queda un resquicio —más bien un portal— por donde puede ingresar indiscriminadamente el grueso de causales —aún las más caprichosas e inverosímiles— con el agravante de ser examinadas en forma secreta e indiscriminada. La experiencia ha demostrado que la puerta entreabierta tiende a abrirse de más en más.

sino que apunta a la trascendencia auténtica del mismo ser.principio mismo de la familia”. pero lo social-matrimonial cubre la coexistencia del hombre y convierte su destino a vivir en sociedad. g) La vida matrimonial tiene estructura propia. su condición de “miembro” y no de “persona”. Tal lo que ocurre con el articulo 67 bis. Como persona el hombre está en sí mismo. en aras a un mal entendido derecho personal excepcional. y de ahí la caída vertical hacia la desintegración y desconceptualización del matrimonio. —que al contrario debe de estar sometido al fundamental derecho-deber social. son los que cometen todos los disparates posibles. en la vida social. en tanto que para la institución “matrimonio”. y esta institución no existe por capricho. 547 . esta regulación legal signifique la negación más o menos indirecta del . y en otros tantos de “necesidad natural”. sino el sentido institucional con sus notas éticas-sociales. La autoconciencia de cada persona deba ver en el matrimonio decía Hegel. Y debe de perderlo no por azar. una transformación profunda de las ideas y las costumbres que haría a la reforma a la vez posible y más necesaria”. El solo hecho de existir nos coloca en el seno de una familia derivada ésta de un matrimonio. h) Dentro de la sociedad actúa el hombre pero con estructura personal. No es el criterio contractualista común el que debe estar aquí presente. es la causante de todo mal. debe ser el criterio de la legislación positiva. esa misma libertad personal debe de actuar dentro de la estructura conjunta. valorativa.que evitar los divorcios que suprimirlos. perdiendo algo el ser personal del sujeto. vida personal y vida social. “La esencia de la familia como institución dotada de un valor ético propio. Deben de convencerse los hombres que la libertad si bien define la esencia de su vida personal. i) Quienes así no lo entienden y manejan estas cosas con el cartabón contractual con el que se actúa en un negocio jurídico común. Supondría pues. ni por convenio simplemente civilista. y debe adaptar su existente humano al ser social. Podemos decir que hay dos polos antagónicos. ella supondría el mantenimiento de una opinión dando a los valores de voluntad y sacrificio la primacía sobre la satisfacción de las pasiones individuales. cualquiera que sea la valoración personal que de él tenga el su jeto individual. La posibilidad o éxito de tal reforma es hoy muy débil. Lo que le cuesta al hombre es renunciar a muchos aspectos de su vida personal. Si el derecho regula las relaciones familiares es porque reconoce su existencia y su valor y trata de que subsista como institución moral y jurídica. porque el derecho se la suministra sobre la base de fundamentales principios de “convivencia”. que disciplinan la actividad individual integrándolo en un orden social necesario. para que su vida pueda darse más auténticamente. que no se agota en un formalismo intrascendente. para él la estructura normativa es axiológica. tiene un cuadro fijo que no le es permitido modificar a su voluntad. es el no saber insertarse. y por eso está siempre en una situación de la que depende funcionalmente. Por eso creemos que se ha cometido un gravísimo error al facilitar la desintegración de la familia por medio del camino legal. sino que es la resultante de la atracción ineludible del instinto humano dignificado por la moral. especialmente cuando hay hijos. es el no saber estar en la categoría matrimonial. La hipertrofia de este último concepto. Por eso es contradictorio que a menudo. Tal es lo que exige y persigue el matrimonio. 3) -Causas “que hacen moralmente imposible la vida en común” a) La moral a gusto y conveniencia particular. o enraizarse en la vida social que reclama el matrimonio. sino “necesariamente”. agregamos nosotros.

y la moral. f) Más de una vez se invocará la moral confundiéndola con la utilidad o la sensualidad. como imposibilidad moral de continuar la vida en común. destruirla por los de dentro. el orden moral es necesario. y no con las personales. y por la misma sociedad —a través de sus leyes equivocadas. g) La armonía de la organización familiar lanzada al desorden.b) Valoración y apreciación subjetiva de las causas. así también multiplica esos deberes al formar la familia. i) Lo que no debe hacerse es derribar la familia. si se quiere encontrar la razón de su verdad. es un límite que deja intacta la libertad física pero que influye de manera efectiva en la inteligencia y en la voluntad del ser libre para que ejerza o no su acción en cierto sentido. Sucede en esto como con las verdades del orden intelectual puro. o esposa y el de sus hijos. l) Lo que puede legitimar la separación es la falta directa. como si la moral fuera cosa de hacerse y deshacerse como arabescos y filigranas. d) Espléndido camino para ser transitado por los veleidosos e hipersensibles en esta hora en que cada uno quiere "vivir su vida".. Todo lo demás. h) La familia es un vínculo moral que tomado en su mayor generalidad. c) Predominio de lo instintivo. La familia es una necesidad. ante esta defección. sino que lo son por su íntima naturaleza. Ciertamente lo hace en muy variadas formas —en el orden patrimonial. las acciones no son morales o inmorales porque cada uno así las pueda considerar. lo irreflexivo y caprichoso en la mayoría de los casos. No puede acomodarse lo necesario a lo contingente. Las argumentaciones y los largos discursos están demás cuando se está ante la necesidad de las cosas. e) Es necesario convenir que las acciones de los hombres han de tener alguna regla. y el legislador tiene el deber de ampararla. excede los límites de toda prudencia legislativa. k) Se han olvidado las palabras de Portalis.. pero la permisión de "llevar de común acuerdo el quebrantamiento a esos deberes. "La sociedad es siempre parte al lado de los esposos". sobre todo cuando esta última se desdibuja en el capricho y en las veleidades de cada uno para acomodarla a sus ditirambos. Esta regla no podrá jamás depender del criterio personal. El individuo humano es un ser contingente. y en la conformidad a las mismas debe robustecerse la moralidad. a cada rato oímos la necesidad de fortalecer económicamente a la misma. o la injuria igualmente directa de uno de los cónyuges al otro como quebrantamiento de los deberes nacidos por el matrimonio. Todo lo necesario tiene sus reglas. así le fueren en ello el porvenir de su esposo. sin admitir el más mínimo sacrificio y esfuerzo. de su gravedad y de su encaje en la moral. sus obligaciones. es preciso salir del individuo y extender la vista por regiones más dilatadas fertilizadas por la experiencia de la historia. so color de cubrirse con la capa de su individualidad. universalidad. y se falta dolorosamente al deber de sostenerla en su espíritu. La familia es una verdad en derecho y si se quiere salvar a la misma y dignificarla es necesario alejarla de todo germen de desintegración. y evitar su disgregación. nada vale. que no será mantenida sino con sus mismas verdades que hacen a su existencia. necesidad y acatamiento que miran al bien propio y el de la sociedad. 548 . Aquí sin embargo se ha procedido a la inversa. j) Así como el hombre tiene deberes para consigo mismo. La familia es una verdad con verdades muy propias.

67 bis? ¿Este allanamiento sería confesión? i) Rechazada la petición por el juzgado —cosa casi improbable— a juzgar por lo irrisorio del contenido de las sentencias dictadas hasta ahora por los tribunales del país. g) ¿Hace cosa juzgada la sentencia que rechaza la acción? ahora en juicio contradictorio. 4)—Otros diversos problemas Antes de tocar el valor de la "sentencia" como tal. Deseo de dominación". a) ¿El Fiscal es parte? Entendemos rigurosamente que sí. Es al legislador a quien le correspondía prevenir con un aumento de previsión. ¿qué actitud debe asumir el juez ante el silencio y reserva a que lo obliga la ley? k) Puede el juez decretar medidas para mejor proveer. el abuso que pudiera hacerse de sus fórmulas. ante el art. ¿Cuál es el camino? j) Si de la exposición de las partes (no en el escrito de presentación por supuesto). veamos algunos otros aspectos. Desviación de las facultades dialécticas. m) La fórmula lata e ilimitada del artículo 67 bis. deberá decretarse el divorcio por culpa de ambos. Desconfianza. Y estas causales pueden ser esgrimidas e invocadas. c) ¿Puede el juez requerir a las partes "pruebas" de sus causales? Debe el mismo pasar única y solamente por lo que exponen? d) Puede desistirse de un juicio contradictorio. f) ¿Puede el mismo letrado patrocinar a ambas partes? Ya lo ha resuelto en la Provincia de Buenos Aires. en sentido afirmativo. como acertadamente se expresa Dabin en "Teoría General del Derecho". extremo desvalioso que por lo demás no han podido evitar por el erróneo mecanismo de la ley. del juicio. Alteración lógica. incluso dentro de su propia naturaleza.ll) ¿Se tendrá por responsable al intérprete? No. Absolutamente irreductible. desde el momento que deba dictar sentencia obliigatoriamente según su ciencia y conciencia. y para ello no puede serle vedado ningún camino de esclarecimiento? l) ¿Se ha entronizado aquí la "indisciplina subjetiva" del realismo jurídico? ll) Hemos dicho que el Fiscal es rigurosamente parte. Egoísta. y pasar al régimen del artículo 67 bis? e) ¿Pueden las partes agregar pruebas de sus "causas graves"? Parecería que no. sino en la audiencia surge algún delito de acción pública. Apreciaciones unilaterales tendenciosas. pero ¿cuál es su forma de actuar? ¿Dónde queda constancia de su opinión? ¿Debe limitarse a decir verbalmente al 549 . La Cámara deberá fijar audiencia y recibir a las partes en sus pretensiones y causales.. y ante el fracaso de la tenue intervención del juez. b) ¿Puede apelarse de la sentencia adversa? Entendemos también que si. Falsedad de juicio. la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca. permitirá la invocación — como con desatino se hizo ya en un juicio en que la esposa imputó al esposo: Constitución paranoica hipertrofia del yo —orgullo mórbido— sentimiento de superioridad.

¿Cómo hacen uso de esta facultad. Rota la comunidad de vida. inc. 2º). pero conservándose la vocación hereditaria para con el cónyuge no culpable. inc. como el ejercicio del principio procesal de adquisición está establecido en la Provincia de Buenos Aires por el art. pero aleccionados por el rechazo. valores patrimoniales fundamentales. y favoreciendo la concreción del fraude. inc. Y esta intervención. pero es que en la cuestión están implicados aparte de elementales facetas de filosofía del derecho. etc. Que la culpabilidad surja de toda invocación de "causa" del art. b) ¿Cuál es el fundamento en derecho para sancionar tan severamente a las partes sin discriminación alguna de la verdad. aunque vaya en ello el prestigio de la justicia. los jueces pueden sin requerimiento de parte "ordenar todas las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos". reformado por la Ley 17. en los casos de existencia de hijos menores y en punto a la resolución en materia de tenencia. por donde resultan amparados los derechos hereditarios del propio cónyuge y de sus descendientes. cae el derecho hereditario (art. Así está representada la sociedad en asunto de tanta importancia. n) También la Provincia de Buenos Aires por imperio del artículo 36. La aceptación de una culpa inexistente. sobre la base de una culpa simplemente aceptada. También es admisible que en el supuesto de separación de hecho (art. 3575). extremo que se da por vía de excepción. 3575. o de la culpa? Cuesta trabajo hallar su fundamentación.juez su opinión? Deslucida la intervención para él y disminución de su jerarquía. 79.— La culpa de ambos cónyuges. 2º). los jueces. Si importante es sin duda el interés de los menores —víctimas inocentes del procedimiento abierto tan sin medida— no lo es acaso el de la sociedad por medio de su representante natural el Agente Fiscal? ¿Por qué esa deserción de los mismos en estos juicios? Todo esto lleva a un verdadero disloque en las estructuras que con tanto empeño han venido elaborando los estudiosos serios del derecho. ¿Es admisible que las partes se auto condenen a sí mismas? Se dirá que es una cuestión personal que solo atañe a los interesados. 5. de la razón. Podría admitirse si solamente fuera eso. 4º de la ley Orgánica de los Tribunales Nº 5827. es segurísimo que cargarán bien las tintas —usando tinta china— para no verse defraudados nuevamente. que será necesario lograr lo que se proponen. y sobre todo. 550 . como igualmente por los artículos 2 y 78. que aún la ley lo encaja dentro del ordenamiento riguroso del orden público? m) Ya han reaccionado los tribunales al declarar de ineludible intervención la del Señor Asesor de Menores. La idea del divorcio sanción está en consonancia con ello. sanción ineludible a) El juez es obediente instrumento de un garrafal error de la ley. o parientes en grado sucesible. 67 bis? o) Rechazada la petición por el juzgado es casi seguro que las partes reeditarán la acción por ante otro juzgado.711). 67. puede hacer perder derechos hereditarios. es presupuesto necesario del ordenamiento legal común. ante el art. La ley está permitiendo el ejercicio de la mala fe.

no por ello se ha de concluir que detrás del acuerdo de partes debe de existir una cualquiera de las causas mentadas por el citado art. Se ha dicho "que el juez en el caso de homologación del acuerdo de separación. La relación entre acción y sentencia debe siempre de mantenerse. Vale decir. "La omisión total de los hechos causa la nulidad de la sentencia" (J. ¿los hechos son el "prius".. evitando la vivencia de contradicción. .A."La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común. 67 bis libertad de invocación. pero se le sanciona por culpa de haber adoptado su propio procedimiento.La ley abre un camino con benignidad y castiga a las partes por el uso de ese expediente. siendo bastante que los motivos no resulten repudiables para el orden público. Calamandrei con su extraordinaria claridad enseña . Se dirá que el juez así lo cumple porque es en relación a los hechos invocados que dicta su sentencia. 67. d) Es tanta la confusión que se torna en galimatías indescifrable. La consignación de los hechos como presupuestos del derecho —en el caso particular— "la premisa menor en el silogismo jurídico" no puede faltar nunca. tenemos ahora esta paradojal situación. valoración y fundamentación de su decisión. 67 existen causas precisas y bien determinadas. Pero sobre la misma causal existe ciertamente la cosa juzgada. elección de la misma a través de la norma descubierta. d) El art. . en esta parte . c) Además. c) Este derecho enseña que existen requisitos de forma. máxime con la reforma actual al articulado de la ley 2393. El juez debe ceñirse a los hechos alegados por las partes. Causa de la demanda. 67 bis dice. Y tratándose de una sentencia se convierte en el andamiaje estructural y material de la misma con múltiples efectos desde el punto de vista personal del juez para el cumplimiento de su misión. y ello puede advenir con prescindencia de toda idea de culpa". ni siquiera en el planteamiento hipotético. se hace necesaria la culpa y su prueba en juicio contradictorio. agregando el artículo 71 bis. Que existan causas graves que justifiquen moralmente incumplir con el deber de cohabitación. y por el art. no tiene en cuenta culpa alguna de uno o de otro de los cónyuges.. 11-530. Cabría la pregunta. y contrarios a las estimativas que subjetivamente pueda elaborar el juez. ¿Constituye este pronunciamiento "una sentencia" ?. ídem 13-84 idem 51-845)."el juez debe comenzar por constatar los hechos y de acuerdo con ellos determinar la norma legal aplicable". evitando indicar cuales son los hechos aducidos". o "el posterius"? 551 . Se dirá también que en materia de divorcio. Por el art. no existe la típica "cosa juzgada". pero la cuestión está en el silencio que de los mismos le impone la ley. ni en culpa concurrente de estos. y recaudos intrínsecos para que un pronunciamiento sea realmente una sentencia. 67 bis se libera de toda culpa. búsqueda de la posibilidad. el juez debe consignarla porque es requisito de la cosa juzgada. Suficiente es que el juez se convenza —con libre apreciación— de que la vida en común se torna moralmente imposible. ¿No es esto paradojal? 6) — La sentencia del articulo 67 bis a) El punto central es. o abstracto que se hace desde la cátedra. b) El Derecho Procesal tiene la palabra. que por el art. 67 común. y por el art.

vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de justicia". y aún más— se le obliga a callarlo. porque qué otra cosa sería.. se ha escuchado ya. e) También se ha dicho ya. 3º y 4º) obligan al juez a hacer una relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. y separar las cuestiones de hecho y de derecho. para desterrar la injusticia y el discrecionalismo en la augusta función de hacer justicia. y a impedirle todo razonamiento exteriorizado. disponer en contra de los principios substanciales y básicos de la normatividad universal en cuanto a función de los jueces y manera de articular sus resoluciones (sentencias)? Bien sabemos que son de orden público las disposiciones procesales que determinan las formas de las sentencias. al dictar las leyes comunes cuya sanción le incumbe.. 4º y 163. pero que en el campo de la realidad se daría de manera cabal. Y agrega verticalmente . La Ley T. puede incluir en ellas las disposiciones formales que estime necesarias para la efectividad de los derechos allí reglamentados (Fallos de la Corte Suprema.. Si las leyes de Procedimientos son o no de orden público es lata cuestión en doctrina. abriendo el sendero del enjuiciamiento de la fundamental tarea del Poder Judicial? d) Los nuevos códigos de Procedimientos de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires (artículos 34."si las resoluciones de los magistrados pudieran estar eximidas de este elemento que tiene por objeto demostrar el "porqué" de sus decisiones. 124-407). inc. es que so color de una ley nacional —aunque tengan disposiciones procesales— deba de 552 . sin lo cual perdería su sentido el sistema de la determinación de la causa y reaparecería contra expresas disposiciones de nuestro derecho positivo —incluso con la reforma— la posibilidad del consentimiento aparentemente no querido de la ley. ello no es óbice para que el Poder Legislativo nacional. o causa". del mismo modo debe serlo. todo quedaría abandonado a su arbitrio y cuando no fuese posible controlar los motivos que inspiraron su pensamiento. Todo ello puede estar bien. . y no obstante tiene que dictar un pronunciamiento carente de seriedad. pero a nuestro modo de ver lo que no es posible. la que no guarda las formas procesales rigurosas."No le está permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio. Parecería que en este aspecto hemos retrocedido varios siglos. y en particular para legislar sobre procedimientos. inc. ni no puede averiguar "la verdad del motivo. sino un burdo consentimiento el que lleva a la separación —aunque la doctrina (en parte). que si bien las Provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales. ¿puede una ley —aun cuando sea dictada por el Gobierno Federal—.— diga que aquí no existe real consentimiento porque el juez es el que en última instancia va a decidir. Pero. Pero ¿cómo se pondera ese aspecto de la cuestión. nada se puede hacer contra ello. Este ha sido precisamente uno de los grandes principios que alimentaron por siglos la lucha en el campo del derecho. . Los hechos deben ser probados en juicio. pero en punto a las formalidades de la sentencia las partes no pueden derogar esas formas. Ahora bien. que al disponerlo la ley.Mortara adoctrina. obligando al juez a callar los motivos. y que en la sentencia deben de considerarse por separado las cuestiones a que se refieren los incisos anteriores. Así como es nula la sentencia que excede las cuestiones implicadas. debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente". 138-157. ni tampoco a la más extraña aplicación de la ley.

k) Los hechos constitutivos. Ambos extremos aparecen vulnerados. deben probarse porque en nuestro régimen procesal el juez tiene que atenerse a lo alegado y probado por las partes. cuando las tales disposiciones tienen el insanable vicio de inconstitucional. Palacio en su conocida obra (p. j) En este tipo de sentencias se hace tabla rasa de los requisitos intrínsecos de "congruencia y plenitud". o la capacidad de las personas. oportunamente introducida y debidamente substanciada en autos. 67 bis. que de tal manera resulta indispensable para las partes". "Pero esta última regla admite excepción en cierta clase de procesos civiles —como la insania— los matrimoniales—. impeditivos.aceptarse calladamente. ni juzga con imperio decisorio la actitud de las partes. y nunca se dirá lo suficiente para afianzar el concepto de que la sociedad es la principal parte en esta clase de juicios.. se debe juzgar del valor de las invocaciones. ¿Cómo se juzgará el acierto. El ya citado Calamandrei dice . 553 . No es así en general. y en general los que versan sobre el estado civil. i) Se ha dicho también que "La alegación incontrovertida de un hecho se convierte en el proceso civil en fundamento de la sentencia". 1) Se ha repetido que prácticamente lo que dice el art. que sirven de base a cualquier petición que persiga el reconocimiento de su legitimidad por el órgano de la actividad jurisdiccional. que no adelanta nada sobre la culpabilidad. y se confirmará la falta de seriedad y responsabilidad. h) No es valedero el argumento de que se está en presencia de un juicio voluntario —no lo es.. y decaimiento de derechos sucesorios. y llegar a "una sentencia". por cuanto en ellos el interés social comprometido es el objeto litigioso. más que en el pedido que se formula—. y por los extraordinarios efectos que produce una sentencia de divorcio. la congruencia resulta del perfecto ajuste a la materia fáctica. la que como hemos visto produce efectos cancelatorios de la sociedad conyugal (art. Obsérvense las sentencias hasta ahora dictadas bajo este régimen excepcional. No es juicio "intervolente". La homologación es Ja del Derecho Italiano. El justiciable. entre nosotros. pero la institución justiciable es de orden público. es la sociedad. más que las propias partes en el juicio de divorcio. Estos principios son de evidente interés social. No hay tal. 265). es de la esencia del régimen nuestro la publicidad para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad —que es otra norma básica en nuestro régimen. por sentencias de este tipo. Pero aquí.. Las sentencias no escapan a la regla. partiendo de esa base agrega.. f) Además. Y ello es así. Toda sentencia necesita de un fundamento fáctico y de otro jurídico (Códigos de Procedimientos comunes). o la venalidad del juez. "La sentencia no es operación aritmética sino un acto mucho más complejo y misterioso que tiene sus raíces en la conciencia moral y no puede explicarse a través de las leyes de los números". El Dr. es permitir una "homologación" de lo querido por las partes. porque la Constitución Nacional exige en el régimen republicano la motivación de todo acto de gobierno. modificativos o extintivos de derechos. en este tipo de pronunciamientos silenciosos y secretos? g) Se prestigia o se desprestigia el Poder Judicial. No es necesario abundar más en esto. sino "internolente". 1306).

de la vergonzosa compra de la inocencia. . y ofrecerse a las partes como obediente víctima de las maquinaciones que seguramente han preparado los litigantes. respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia". para catalogar en el libro de las cosas hermosas. l. una aberrante actuación judicial. No puede dar la razón de * su valorización y de su sentido de justicia. en aras a la satisfacción —lo más probable de un capricho— de una pasión.Con gran acierto se ha dicho: . la correspondencia con el momento en que debió dictarse. obliga al juez "a fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria. f) El nuevo Código de Procedimientos de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires (leyes 17. y que es la cristalización de un proceso histórico de dignificación del Poder Judicial revistiéndolo de jerarquía y de seriedad jurídica en sus pronunciamientos —al par que es la síntesis feliz de un proceso histórico de siglos para superar la "justicia del príncipe. Y sin embargo el art. es despojar a la justicia. 7. que convalida el descubrimiento nacido de la intuición". 67 bis? Se dirá que como debe de respetarse la jerarquía de las leyes. Es sumamente peligroso dejar librado a la voluntad del juez la supresión de cualquiera de las formas substanciales del juicio. debe privar la ley nacional. d) La fundamentación de las sentencias tiene una base constitucional por un lado y un límite técnico por el otro.. ni siquiera esto puede hacer el juez. o desvalioso en la conciencia de la sociedad? Plantear las preguntas es resolverlas por la negativa absoluta. Y que otra cosa —guardando las distancias— puede hacer el juez en este juicio —que decidirse por conjeturas. ¿Cómo se compadece esto con el silencio impuesto por el art. 67 bis le ha dado la posibilidad de apartarse de ello. y no en atención a nebulosas conjeturas e hipótesis de puro sabor especulativo". Y si esta no se expresa a través del juez. En su incidencia ritual cuando el acto carece de los elementos que revelan su autenticidad. c) Existen cuestiones en las que por privar el interés de las partes."Las pretensiones deben ser juzgadas en su practicabilidad según lo alegado y probado en función de los hechos reales. o los recaudos que posibilitan su objeto y destino". como por ejemplo: "Deber de fundar la sentencia". Pues bien. pero 554 . Sentencia arbitraria. ¿qué valor puede tener su pronunciamiento ¿Es educativo. o del monarca". o destructor? ¿Es valioso.454 y 7425."En la racionalización del sentido de justicia. es precisamente la obligación de los jueces "de fundar sus sentencias". Por el último no debe de quedar alterada la estructura básica del proceso. bajo pena de nulidad. pero precisamente por ello el dictamen de los árbitros no es sentencia. que era más bien capricho. al juez. — Carencia de fundamentación. Para no hacer citas y repetir lugares comunes digamos solamente. pasión o injusticia."En su incidencia constitucional el acto queda descalificado como tal por falta de un requisito como garantía de derechos fundamentales.. 67 bis. respectivamente). a) La sentencia del art. "cercenándole los hechos" carecería de fundamentación b) Si hay algo que caracteriza a la sentencia como un estado de derecho. a la sociedad de lo más valioso que puede tener.. e) Colombo en su magistral obra dice .. es la demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio escrita. pueden éstas separarse de los formalismos (caso del tribunal arbitral).

. siendo aquellos los fundamentos en que se basa esta última". usando del concepto afinado que la Corte de la Nación viene proclamando desde el año 1909 en cuanto abre el recurso extraordinario —no solo en las cuestiones federales— sino también en los supuestos que se han dado ya por cientos —de cuestiones comunes de atribución provincial— elaborando la teoría de las sentencias arbitrarías. al considerar el punto: el juicio lógico. enseña . las sentencias que carecen de sustento legal y están descalificadas como acto judicial". . j) Una sentencia tal. no se fundaban según lo expresa Séneca. y porque es medio que posibilita su impugnación". simple ciudadano. Se controla la debida sentencia en sus incidencias constitucionales y en los aspectos esenciales del proceso.. por ser contrario a elementales principios procesales como lo hemos dicho. la premisa menor consecuencia de las afirmaciones y probanzas no se da en la sentencia del art. "El deber del juez de fundar está conminado bajo pena de nulidad". "Las sentencias deben ser fundadas porque han de justificar la razonabilidad de la orden frente a los justiciables. El mismo Calamandrei. no solo no ha de ser arbitraria.. h) Caravantes con su indiscutible autoridad nos dice . sino aún siendo justa ha de demostrar que lo es". Y repitiendo una vez más a Colombo.. con toda razón. sino fuera de por si violatoria de las premisas constitucionales. tener una "motivación evasiva". o una motivación polémica. Debe bastarse a sí misma"..."Los jueces tienen también en el día la obligación de fundar sus sentencias —y recuerda que si bien en derecho romano las sentencias del "judex". "la decisión ha de ser fundada en doble acepción. sería indudablemente "arbitraria".. Agreguemos que la justicia no debe quedar jamás en "presunción" y siempre será peligroso que la pretendida autoridad a modo de oráculo ocupe el lugar de la razón. g) Una sentencia nacional dice . Bien entendido —agregamos— que no nos referimos al criterio de interpretación. Por este recurso que bien puede deducirlo el Fiscal se evita la aplicación de una falsa justicia. "En determinados momentos de crisis del ordenamiento político jurídico puede —como lo señala un procesalista italiano—. sino precisamente a lo más 555 . la estructura lógica."Uno de los requisitos fundamentales de las sentencias estriba en la armonía y concordancia que debe existir entre lo expresado en los considerandos y la parte dispositiva. 67 bis. . "Cuando los actos procesales aparecen realizados con violación de los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia. "La Corte Suprema de Justicia invalida por "arbitrarias". el recurso evita que los magistrados se aparten de las normas o reglamentos a que deben someterse en su desempeño" (Colombo). "La fundamentación debe ser circunstanciada y proporcionada a la importancia o índole del problema jurídico a resolver y a los elementos fácticos a computar.sostenemos que la ley nacional no ha podido disponer tal cosa. i) Si no hay fundamentación no se cumple el proceso de subsunción a que son afectos los alemanes. . y a veces por el temor". que aquí estaría ausente por no conocerse. por creer que se daba así mayor autoridad a los fallos y que los revestía del carácter de "oráculos"— bien merece recordarse todo ello como antecedente histórico en la marcha de la cultura jurídica. Este deber del juez cuya observancia no rigió en otras épocas por una distinta concepción de origen de la potestad de juzgar.. Y entrando en el terreno de las sentencias arbitrarias agrega .

67 bis. L. OBSERVACIÓN Presentada por la Dra. Observaciones a las ponencias presentadas: 1. Nada mejor sobre este punto que recurrir al valioso libro de Genaro Carrió. RESUMEN: PONENCIA Nº 1 Debe de suprimirse el art. en especial en lo referente al respeto recíproco que conservan los cónyuges que optan por él. manteniendo sus relaciones dentro de un marco de tolerancia y comprensión. sostener un criterio contrario sería vulnerar principios de orden público. Agrégase que debe desecharse cualquier forma de confesión con los alcances de probatio probattisima. lo que favorece los contactos posteriores. correspondiendo esta acción al Señor Agente Fiscal.. atento a que en tanto no se modifique la ley sustantiva.M. — Coincídese en que el allanamiento —en los juicios de divorcio contencioso— no exime a la actora de probar los hechos alegados en su demanda. "No se requiere acumulación de datos. 67 bis por los cónyuges. derivados de la ambigüedad emergente de su "forma". no descartan las ventajas del sistema. por cuanto la elección del art. — Si bien la sola alegación de incompatibilidad de caracteres no es fundamento suficiente para la concesión del divorcio en el régimen que nos ocupa. "La necesidad de fundamentar la sentencia tiene su raíz en la constitución. Por eso. Los inconvenientes del art.substancial. sí lo es el desquiciamiento familiar. por lo que esa exigencia ha sido señalada muy reiteradamente y su defecto constituye la principal fuente de arbitrariedad"."Que en tales condiciones es de aplicación la doctrina de los precedentes que admiten los recursos extraordinarios respecto de las sentencias carentes de fundamentos bastantes para sustentarlas" (184-137. por medio del recurso extraordinario que admite la Corte Suprema de la Nación. a la carencia total de motivación. deben atacarse por arbitrarias las sentencias que se dictan en base al mismo. 67 bis de la ley 2393. Pereira (Pontif.. implica la admisión de los efectos de culpabilidad que serían 556 . sino un raciocinio que constituya el razonable apoyo de la decisión". y las relaciones de los padres con la prole. ha podido decir la Corte de la Nación. 2. PONENCIA Nº 2 En tanto subsista el mismo. Univ. Rosario).. Arg.C. Estrella V. 22-292). "Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria". "Santa María de los Buenos Aires".. Catól.. Son muchos y reiterados los fallos de la Corte de la Nación .

— Coincídese en que el art.soslayados. excepcionalmente conduciría a la reconciliación. no debe perderse de vista su finalidad práctica. se entiende que establecer normas que autorizasen sólo la separación provisional. con lo que la ética no ha ganado con el cambio. Entiéndese que adoptar este criterio conlleva a destruir las ventajas reconocidas a la legalización de la separación por mutuo acuerdo. no pudiéndose con este régimen determinar la responsabilidad de los magistrados en orden a la arbitrariedad de sus resoluciones. es crear un acicate para iniciar prematuramente un trámite que según la experiencia indica. dando lugar a una sentencia fundada exclusivamente en la confesión del demandado. es inadecuada y fomenta la confusión en la generalidad de la población lega en la materia de que se ha dado un paso hacia el divorcio vincular. — La sentencia del juez sólo es impugnable en razón de la nulidad fundada en el desconocimiento de las formas sustantivas o rituales. 67 bis afecta normas constitucionales referidas a la necesidad de que las sentencias y resoluciones judiciales sean fundadas. En el Código Portugués se habla concretamente de separación por mutuo consentimiento. 5. previendo normativamente lo que la mens legis indicare per se al juzgador que seguirá disposiciones precisas y aplicará principios generales. Considérase que la técnica legislativa a emplearse no debe sobreabundar en detalles. 4. de funcionar el otro sistema. Obsérvase que la terminología que resulta del 67 bis y de la supresión de la primera parte del art. — La limitación de los efectos del instituto no puede dirigirse a sustentar la tesis de que la pérdida de los derechos hereditarios y del deber de asistencia sólo debe tener lugar en un juicio de divorcio ulterior. Coincide igualmente en que la práctica ha demostrado acertados los argumentos referidos a la veracidad de la confesión privada formalizada ante el juez. careciendo de sentido considerar factible la apelación de la sentencia de primera instancia que deniegue el divorcio por no haber motivos lo suficientemente graves que moralmente hagan imposible la convivencia. 557 . — En el régimen existente el Agente Fiscal es parte esencial en el procedimiento pero no en la recepción de las audiencias. Es necesario conjugar la persistencia de la vocación hereditaria y el deber de asistencia con el comportamiento ulterior de los cónyuges. Entiéndese que se debe fijar un mínimo de edad y mantenerse el requisito de los dos años de matrimonio. 6. 66. El trámite de segunda instancia que se funde en la nulidad debe seguir los lineamientos generales del procedimiento relativo a las impugnaciones de esta especie. en donde se hayan probado los hechos en los que se funda la sanción. No es apelable atento que la apelación implica la expresión de agravios y mal puede fundarse o modificarse lo estrictamente privado de lo que no se deja constancia alguna. 3. Aun cuando durante ese lapso de antigüedad requerida para la iniciación del trámite no se conviva. Si en principio se trata de consolidar el instituto dándole una forma adecuada. El criterio opuesto es insostenible atento la imposibilidad de controlar la identidad de las versiones dadas por los cónyuges en las audiencias conciliatorias. a los fines de asegurar en lo posible que la decisión ha sido tomada por los cónyuges luego de un período de convivencia prudencial y contando los mismos con la aptitud psíquico afectiva necesaria para tomar tal determinación.

y extendiendo a un año el plazo prescripto para la segunda audiencia. RECOMIENDA: 1º) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. Presidente (Buteler Cáceres). doctor. De modificarse el sistema. e) Declárase esencial para el procedimiento la intervención del Agente Fiscal. que se funde en la conducta observada por los mismos a posteriori del divorcio o separación y en la necesidad del solicitante. — No es posible alterar el orden dispuesto. Presidente (Buteler Cáceres). 70 de la L. se leerán los referidos despachos. Sr. señor presidente? Formulo indicación en el sentido de que previamente tratemos el tema "Beneficio de Inventario". — ¿Si me permite. 558 . c) Debe establecerse el sistema de homologación judicial. El deber de asistencia y la vocación hereditaria se deben conjugar con la conducta posterior del cónyuge. En consecuencia. sino también por apelación. conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. de M. Secretario (Ramella). Sr. o sea "El Régimen del Divorcio y el artículo 67 bis de la Ley 2393" Sr. variándose la forma y los efectos del mismo. — Por secretaría se dará lectura de los cinco despachos existentes sobre el tema número 22. Molinas. 67 de la Ley de Matrimonio Civil.DICTAMEN PRELIMINAR a) Debe mantenerse la reforma en cuanto introduce un nuevo régimen. cesando el derecho cuando se torne indigno del beneficio por su comportamiento moral. debe entenderse que la confesión en juicio contencioso no puede admitirse con los alcances de la probatio probattisima. d) Debe limitarse los efectos de la separación por mutuo acuerdo. Sr. b) En tanto subsista el art.C. RECOMENDACIÓN Oportunamente se recomienda considerar que conviene en materia de alimentos. por vulnerarse principios de orden público. establecer un tratamiento igualitario para el hombre y la mujer. fijando un mínimo de edad y manteniendo las dos audiencias conciliatorias y los dos años de matrimonio. — (Leyendo): DESPACHO DE MAYORÍA El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. será factible no sólo la impugnación por nulidad.

Casparius .J.L. Es necesario ampliar la regulación concreta del procedimiento establecido en el art culo 67 bis de la ley de matrimonio civil. 5. José Ignacio Cafferata . por la comparecencia de los cónyuges. h) A falta de acuerdo sobre alimentos. DESPACHO DE MINORÍA Nº 1 El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a partir de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges. E. No obstante la modificación introducida al artículo 66. b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio. pero el acuerdo mutuo de ambos cónyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artículo 67 bis. Jaureguiberry . Estivill . el Juez resolverá a instancia de partes» Jorge A.David Brodsky Manlio F. A. según mención del artículo 67 bis son sólo las del artículo 67 de la ley 2393. d) Mantener la obligación alimentaria.) .Dalmiro José Basaldúa .Alberto G. caducidad del proceso. únicas causa es admitidas en nuestro derecho positivo. salvo que se afecte el orden público.María Nélida Moisés. Los cónyuges pueden optar por uno u otro procedimiento.711. para efectuar la petición conjunta (sin límite de edad).Faustino Legón . no ha sido introducida en nuestro régimen jurídico la causal de divorcio por mutuo consentimiento. 4. c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria.Dora Quevedo Paiva 559 . 3. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. 2. RECOMIENDA: 1. salvo acuerdo de partes. Spota . f) Debe cesar la vocación hereditaria.2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges. y la sanción del artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil.Francisco M. Elena (h. por la ley 17. el que podría modificarse si varían las circunstancias. Martínez . Las causas graves que hacen imposible la vida en común". Ferrer . y en caso de inasistencia de éstos.Hernán D. tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal. Vidal Taquini . paralelo al juicio de divorcio. El artículo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento.Carlos H.

Jorge Joaquín Llambías . 67 bis de la ley de matrimonio civil. b) Si no se logra el avenimiento conyugal. 67. 560 .DESPACHO DE MINORÍA Nº 2 El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. expirado el plazo aludido en la parte final del apartado b). la organización de hasta tres audiencias en un lapso de año y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones provisorias con homologación judicial y con vigencia hasta la próxima audiencia y de dos meses más a partir de 'a tercera y última. RESUELVE: Recomendar la supresión del divorcio consensual instituido por el art. d) Amplio resguardo de los intereses patrimoniales de los cónyuges. Asimismo. RECOMIENDA: Mantener la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cónyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art.Rafael A. serán objeto de intimación en la última audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en común. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulación referente a dicho régimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cónyuges.Manuel H. Néstor Jorge Musto Carlos Alberto Dansey.Marta Loredo . DESPACHO DE MINORÍA DE LOS DRES. cuando los consortes vivan separados. MOLINARO Y BETTINI Incorporar un artículo 71 que contenga las siguientes directivas: a) Con el objeto de lograr la reconciliación. no se ha producido la reconciliación y no se ha deducido la acción por separación causada. a menos que promuevan dentro de dicho plazo la acción por separación causada que entiendan competirles. que se acordará con el simple pedido de la primera audiencia de conciliación y al citado a partir de la notificación de la audiencia y que subsistirá durante un lapso prudencial después de finalizado el procedimiento sea cual fuere la causa que le ponga término.Patricio José Raffo Benegas . dado que no se concilia con la regulación de orden público de la institución del matrimonio. se recomienda volver al art. c) Cualquiera de ambos cónyuges podrá solicitar la separación judicial con declaración de culpabilidad de ambos cuando. inc. bajo apercibimiento de ser considerados ambos incursos en la causal prevista por el art. Sassot . 7º. 66 a su anterior redacción.Pedro León Feit. sin necesidad de información alguna. DESPACHO DE MINORÍA Nº 3 El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. Castro Hernández .

así también el distracto procedería. — Señor presidente: el tema que debió afrontar la comisión. Pero hablar de contrato en Derecho laico. por sí. sin embargo no los considero decisivos. pueden decidir vivir separados y exigir del órgano del Estado que todavía apruebe esa situación de vida separada. en Derecho Civil. o sea en el sentido de que si bien lo fundamental es aquí el consentimiento. Nosotros diríamos más: si el matrimonio es un contrato. Sr. Entiendo que cuando el Derecho Canónico reputa el matrimonio contrato. cada una de las argumentaciones. El matrimonio —ya lo dijo Vélez en notables consideraciones— es una institución. debe enjuiciar cuidadosamente. entonces. es un gravísimo error. ostentan argumentos en su favor. que en cada una de ellas son de mucho peso. Por eso. así como las partes lo pueden constituir. Presidente (Buteler Cáceres). Comienzo también por sostener —y en el seno de la comisión no hubo dudas— que el matrimonio es en nuestro Derecho Civil una institución social. así también ellas. lo hace con otro alcance. Las dos orientaciones. de suyo. que todo se traduce en un contrato. Estos argumentos. doctor Spota.Sr. por ende. 561 . Se aparta netamente de las ideas que consideran al matrimonio como un contrato. en Derecho estatal. por rendir homenaje a la tesis que no comparto. entonces. significa desvirtuar la esencia fundamental de este instituto base de la sociedad. con otras marginales. quien dispone del término de diez minutos para su fundamentación. y que así como la voluntad de las partes ha constituido el matrimonio. un objeto. Esa tesis parte de la idea de que el matrimonio es una institución que está regida por el orden público y que. — Tiene la palabra el señor miembro informante del despacho de la mayoría. Se sostiene en este sentido que el artículo 67 bis considera como la base fundamental. una capacidad en los contrayentes. que son muy serios. este Congreso al adoptar decisión en esta materia. Empiezo. o sea aquella que sostiene la derogación lisa y llana del artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. es de gran trascendencia. Spota. y desde ese punto de vista puede hablarse en Derecho Canónico de contrato. también existe una causa. todo lo que tienda a transformar la unión conyugal en un simple contrato. porque eso hasta sería vergonzoso.

esto no significa que un órgano del Estado. porque no hay causa prevista en el artículo 67 de la ley de matrimonio civil. sentido de que cualquiera de los cónyuges puede exigirle al otro el retorno a la vida en común. No hay duda ninguna. Además. la comisión no ha olvidado un lugar común pero que siempre debe repetirse: el matrimonio es la base de la familia y la familia es la célula social. En primer lugar nosotros consideramos que los deberes y derechos que emergen del matrimonio.Por consiguiente. Finalmente. nuestro Derecho repudia el instituto del divorcio remedio. Lo que quiere decir esto de que es de orden público el deber de vivir en común. todo lo que debilitemos el matrimonio. es un daño a la sociedad. El tercer postulado del cual parte la comisión. una sanción contra el cónyuge que no ha cumplido con sus deberes. Por lo tanto. aún cuando con modalidades que lo toman en un sentido consensual y en el otro causado. El matrimonio desquiciado. de común acuerdo. entiéndase bien. en los cuales los valores que nosotros más apreciamos también ellos 562 . que un juez les pueda imponer vivir siempre en común. no puede optar por divorcio sanción. o sea que es. por normas de orden público. si el divorcio consensual que admitió el artículo 67 bis. pero ambos. pueden vivir separados. Preguntémonos. ya que en realidad debió haberse denominado separación personal). o sea que el matrimonio es un vínculo indisoluble. señores: la tesis de la mayoría parte de la idea de que el matrimonio es una institución regida por normas imperativas. En segundo lugar el derecho comparado de los países de igual estilo de vida que el nuestro. pero que no ha incurrido en ninguna de las causales admitidas por la ley 2393. Pero como lo dice un autor —Gangi— si bien son de orden público esos deberes y derechos. es de que el divorcio que admite nuestra ley (el mal llamado divorcio. si el divorcio consensual ataca cualesquiera de estos postulados. Por lo tanto. es siempre el divorcio sanción. digamos así. mientras no se modifique la legislación que actualmente nos rige. que un fiscal. y eso no ofende el orden público. son de orden público. preguntémonos una vez más si importa lesionar esta institución base de la sociedad argentina. lo es en el. Eso no lo niega la comisión y entiende que debe ser refirmado en todo sentido. el matrimonio roto en su vida. entonces. todo lo que lo jaqueemos en sentido frontal o marginal. parte del principio fundamental de nuestro derecho positivo.

porque no ahonda las diferencias de los esposos. Entonces. — Prevengo al doctor Spota que ya ha vencido el término de su exposición. no es una mera separación de hecho. es un instituto que propende a amparar la familia y los hijos. Por lo tanto. Y el sistema italiano lo acogen países como Brasil. para que no estemos siempre mirando hacia afuera. lo que ellos llaman justamente la separación personal por mutuo consentimiento. señores. no ahondar el mal que aqueja a ese matrimonio Y en tercer lugar —y esto es lo más significativo— el divorcio consensual es el que permite. cuanto más ecuménica. Italia es un país en el cual el matrimonio canónico tiene efectos civiles. en gran medida son atinentes a la separación consensual. ¿Cuáles son los fines. es el que mejor permite la reconciliación. y a evitar ese gravísimo drama —cuando no resulta ser una comedia judicial— que es el divorcio consensual. que exige la sentencia del juez. considerar nuestro modo de vivir y no mirar hacia afuera. De una vez por todas tenemos que hacer el derecho nuestro y la ciencia jurídica nuestra. Perú. Spota. contiene el instituto que ha acogido la ley de reformas y que la mayoría de la comisión propicia mantener. considerar el aspecto argentino. Pero esto no significa negar que el derecho es ciencia y que cada vez es más ciencia cuanto más genérica. es una separación que exige la homologación. Sr. Hay recepción del derecho canónico por el derecho estatal.aprecian. Y a este respecto la comisión ha tenido en cuenta el antecedente valioso de la legislación italiana. Se ha dicho que en esta materia. cuando más amplia lo es. tiene dos minutos más. países todos —vuelvo a insistir— que tienen igual estilo de vida que el nuestro. tenemos que mirarnos nosotros. no olvidan decir que la separación que admite la legislación italiana es una separación judicial. ya que en la praxis judicial por excepción se presenta la separación causada. hacia el extranjero. Estoy de acuerdo. cuando tratan este tema. 563 . traer a colación el derecho comparado. — Los autores italianos. Presidente (Buteler Cáceres). señores. de la separación consensual? ¿Qué es lo que se propone? En primer lugar. en mejor medida. la vuelta a la normalidad. y sobre todo en derecho de familia. es legítimo. impedir el ataque a los legítimos sentimientos afectivos y morales de la prole En segundo lugar. y a pesar de eso Italia acepta el divorcio consensual. Stolfi nos dice que los divorcios en Italia. Portugal. Sr.

de duración del matrimonio. ya que exige que el órgano del Estado se pronuncie. Cuando Vélez recoge una norma criolla. Pero tal como ha sido legislada esta norma. pero también judicial. resolviendo si se ha ofendido la moral. Si el orden público no ha sido lesionado. A mi modo de ver —y esto la comisión en mayoría así lo ha entendido— la solución de esta ley 17. En primer lugar. en cuanto le impone al juez una conducta que no se compadece con la función del órgano del Estado. se resuelvan en cámara de reserva. y en segundo lugar cesa la vocación sucesoria dejos esposos (he aquí la segunda sanción). que se dan las notas jurídicas del divorcio sanción y. Está bien que los pleitos de divorcio. si las buenas costumbres se han mantenido. las del divorcio remedio. tiene graves defectos. sacar al juez de su función específica. Finalmente. si la moral ha sido respetada. Insisto que es separación consensual. porque quienes recurren a este sistema están expuestos a estas sanciones: En primer lugar se disuelve. no deja de aplicar el concepto de divorcio sanción. entonces. como se observa en toda la materia procesal: ¿se permite la apelación. puede intervenir el agente fiscal. a mi modo de ver. o sea que no se ahonden más estas cosas y que todo resulte reservado. en ninguna medida.711 no es apta para estos fines. Vale decir. Que el juez en su ciencia v conciencia debe decidir en secreto si existe una causa moralmente justa para que se homologue la vida separada. una serie de dificultades que origina el texto vigente y que el despacho de la mayoría tiende a resolver. como lo exige el texto vigente. casi diríamos erigir al juez en una suerte de sacerdote laico. la sociedad conyugal (he aquí la primera sanción). el juez debe homologar. Pero se respeta lo esencial del vínculo y se respeta el deber alimentario y se respeta el derecho de conservar el apellido marital. En segundo lugar. las buenas costumbres y el orden público con ese acuerdo. ipso jure. una norma argentina y 564 . como suele establecerlo la legislación extranjera.No es un mero contrato como se ha sostenido. se aparta del legislador italiano en cuanto exige dos años. el despacho de la mayoría tiene elementos disuasorios de este instituto. puede intervenir el asesor de menores? ¿Cuál es el material de conocimiento del tribunal de alzada si se permite la apelación? Es decir. eso implica. Por último quiero señalar una vez más que el mismo Código de Vélez no era tan extraño a todo esto.

Señores: la comisión propone mantener en su esencia el sistema de la ley de reformas.711 en el régimen matrimonial y que está llamada a tener una honda repercusión en la formación de nuestra familia. En todo sentido esta solución no es contractual ni ataca el principio de indisolubilidad del matrimonio. pero que respetan el vínculo. Nada más (aplausos). sino de un convenio por el cual los esposos ponen fin a su convivencia. Porque el artículo 67 bis. La gloria de Vélez se revela aquí una vez más. de modo que el acuerdo conyugal tenga en esto un campo en el cual se desenvuelva la luz y no se obligue a los esposos a recorrer el sendero de la simulación o fraude procesal. mejorarla con el sistema puro de la homologación judicial. excluirlo al juez de una función que no le atañe y dar cauce a la situación que implica una célula social enferma y permitir con esta solución que. a reconciliarse. señores. Llambías. — Tiene la palabra el doctor Llambías. paralelamente al divorcio tradicional ha instituido otro tipo de divorcio que no es el resultado de una sentencia que dirime una contienda entre partes que se acusan como culpables de la comisión de hechos que la ley configura como causales de divorcio. Ellos ya no van a mentir más. 565 . — Señor presidente: sin duda uno de los temas de mayor trascendencia que ha tenido que afrontar este congreso es el que ahora tratamos y en el que se habrá de considerar esta modificación introducida por la ley 17. Sr. y tiende. Señores: esto no es atacar el matrimonio. que mantendrán el deber de fidelidad. Sr. pero que es posible que pueda enderezarse. modificatorio de la ley 2393. si es posible. Ellos van a decirle al juez que no pueden seguir viviendo en común. Esta solución tiende a que esa célula social enferma no se enferme más. a algo que todos los que tienen práctica profesional lo comprueban: que la comedia judicial del divorcio desaparezca. Presidente (Buteler Cáceres). vuelvan los cónyuges a la vida común. que mantendrán el apellido marital. también tuvo en cuenta este concepto del divorcio sanción.establece la exclusión hereditaria de aquellos que —por culpa recíproca— viven separados de hecho. que mantendrán el deber de alimentos. Esto es tratar de apuntalar un edificio que casi quiere caerse.

la unidad del domicilio de los cónyuges. Tanto Bibiloni. sus deberes de convivencia y asistencia. como dice el artículo 1200 del Código Civil. regulación que les impone deberes irrenunciables y que. El doctor Belluscio ha señalado lo inesperado que fue la introducción del divorcio por mutuo consentimiento. la prestación ordinaria de alimentos legales y hasta la recíproca vocación hereditaria. cuya reforma en ese sentido no había sido auspiciada anteriormente por la doctrina ni por los proyectos nacionales de reforma. Rébora. de orden público.711 a la ley de Matrimonio Civil. Contrariamente. con lo cual se borran para el futuro los principales efectos del matrimonio. a cuyo respecto los contratantes son los dueños de reglar sus derechos y de crear la regla a la cual deben someterse como a la ley misma. el matrimonio implica una regulación estatutaria. como el proyecto de 1936 y como el anteproyecto de 1954 para nada tomaban en cuenta un divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. 566 . no deberían poder ellos dispensarse recíprocamente. la que los interesados. quedaba en su regulación ulterior al margen de la voluntad de los esposos. introducido por la ley 17. Y esta idea que en la doctrina solamente había sido recogida por el doctor Borda. El artículo 67 bis. sea cual fuere la declaración de su voluntad. como lo dijo Vélez Sársfield. es la base de toda constitución de la sociedad civilizada y se diferencia de los otros contratos en que los derechos. en la que no es computable la voluntad sobreviniente de los esposos. Es que nada hay más diferente que un contrato. que el matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas. de conformidad con el artículo 19 del Código Civil. no convencional. no pueden alterar. así como se rescinde un contrato cuando las partes por mutuo consentimiento extinguen las obligaciones creadas. entre otros.Este papel que se confiere al mutuo acuerdo de los esposos es una gran novedad en nuestra legislación. repitiendo a lord Robertson. Busso y Salvat. contaba con la desaprobación de los maestros Lafaille. Lo expuesto muestra que en nuestro país el matrimonio era considerado como una institución del más eminente interés social y que aunque se fundaba en el consentimiento inicial de los contrayentes. crea la posibilidad de rescindir la unión matrimonial. Es que se entendía. las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las partes sino que son materia de la ley civil.

567 . como el miembro informante de la mayoría. sin embargo.Podría pensarse. o matrimonio similar a los contratos. y que. que esta rescisión no arrasa con todo. y que sólo arrastra el efecto gravoso y negativo de ser obstáculo para la reconstitución de la vida sentimental de los divorciados. con abstracción de la convicción adversa a él que pueda tener tal o cual gobernante circunstancial. lo que suscita una innegable "odiosidad" hacia semejante vínculo y crea el peligro cierto de su disolubilidad por la misma vía que ahora se abre para terminar con tantas consecuencias del matrimonio. si convienen en ello. puesto que subsiste el vínculo y el consiguiente impedimento para contraer nuevas nupcias. esto es. con reconocimiento de la voluntad de los cónyuges para decidir sobre aspectos fundamentales del ordenamiento matrimonial. la indisolubilidad de un vínculo ahora odioso. inclusive su disolución. Empero es esa misma desnudez del vínculo. en buena lógica. para promover las soluciones que están implícitas en esas ideas. que se ha expedido en el sentido de sostener el régimen de la indisolubilidad matrimonial y que según entendemos no se compadece con una regulación del matrimonio basada en el mutuo consentimiento de los esposos. En efecto. se les quiera imponer. Es lo que le da a la reciente reforma un sentido dramático. causa ya de males y no de bienes para ellos. la voluntad concordante de los esposos. por la proclividad al divorcio vincular que ella engendra. no haber sino dos alternativas posibles: o régimen matrimonial de orden público con postergación de la autonomía de la voluntad de los esposos e indisolubilidad del vínculo. sin embargo. En suma: es inconciliable la rescisión matrimonial con la defensa de la indisolubilidad del vínculo. o tal o cual eminente autor doctrinario. La solución híbrida que ahora se ensaya es de temer pueda quedar prontamente superada por la dialéctica de la idea de la autonomía de la voluntad individual en el plano de la regulación matrimonial que ahora se adopta. ya carente de toda consecuencia positiva. es poco congruente que se confiera a la voluntad de los cónyuges un juego tan amplio como para decidir sobre aspectos fundamentales del régimen matrimonial. contra su sentir. Pareciera. No es necesario apuntar la fuerza que tienen las ideas latentes en una legislación.

que ya habría quedado cancelado por la sentencia de homologación del divorcio que se hubiera decretado. para mantener la familia argentina dentro de esa característica fundamental que ella ha tenido. No obstante. no hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. sin embargo. en su regulación. quiero recordar que los grandes principios que informaban la institución del divorcio. para hacer resucitar el derecho de la convivencia. no hay divorcio sin sentencia judicial que lo declare. eliminar esta institución corrosiva del divorcio por mutuo consentimiento. Por todas estas argumentaciones la comisión en minoría. Pero si ese mutuo consentimiento ha sido homologado por el juez. Nada más. a algunos aspectos sobre los cuales yo voy a insistir. pide el voto del Congreso en este sentido. en grandes líneas. Por ello encuentro que hay una íntima contradicción entre esta admisión de la institución como de orden público y.También el señor miembro informante de la mayoría ha concedido que el matrimonio es una institución de orden público que estaría al margen. cualquiera de los cónyuges le puede pedir al otro la vuelta a la convivencia. Vale decir que nuestro régimen jurídico había establecido e! sistema del divorcio sanción. que esa autonomía de la voluntad para poner término a la convivencia y a los deberes que el matrimonió impone. les ha concedido a los contrayentes un derecho a una vida separada. Por lo tanto. sobre la cual ya no se podría volver para hacer nacer. cuya opinión sostengo. A nuestro entender el artículo 67 bis no ha derogado ninguno de esos 568 . y aunque el doctor Spota se ha referido ya. — Fundamentando el despacho en minoría que he suscrito. no hay divorcio sino por una de las causas establecidas en la ley. Cafferata. Sr. no se puede renunciar por anticipado a la facultad de pedir el divorcio. a través del despacho que dejo informado. no sería lesiva de esa característica de la institución matrimonial. concede que luego del divorcio por mutuo consentimiento.— Tiene la palabra el doctor Cafferata. considera que es sumamente saludable. Sr. (Aplausos). Tendría derecho para hacerlo. la comisión en minoría. contenidos en los artículos 64 a 67 de la ley de Matrimonio Civil. de la voluntad de los esposos y piensa. Presidente (Buteler Cáceres). eran los siguientes: El divorcio sólo autoriza la separación personal de los casados. la posibilidad de poner término a la vida de los esposos por el mutuo acuerdo de ellos.

Si no comparecieran los cónyuges a la audiencia de conciliación. es necesario que este artículo sea interpretado en concordancia con el resto de 1 sistema de la ley de matrimonio. se habría acogido en nuestro sistema jurídico el divorcio remedio. Si hubiera divorcio por mutuo consentimiento. bajo pena de nulidad. La modificación del artículo 66 que ha suprimido su primera parte. Si se hubiera admitido el divorcio por mutuo consentimiento. Esta resolución judicial producirá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos. no fue plasmado en la norma. La supresión de que fue objeto el artículo 66 originariamente era lógica y concordaba con el texto primitivo del art. el acuerdo no producirá efecto alguno. es él quien debe apreciar la existencia o no de alguna de las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. a nuestro entender. En consecuencia. señor presidente. el juez declarará separados a los cónyuges. 67 bis del proyecto de reformas. sin embargo. En esencia ¿qué es entonces esta nueva norma incorporada en el artículo 67 bis? Para la minoria de la comisión que represento no es sino un nuevo procedimiento para decretar la separación personal. ese espíritu.principios. Por el contrario. quien procurará reconciliarlos. que funciona en forma paralela con el juicio de 569 . Ese texto rezaba lo siguiente: "La separación personal puede convertirse por mutuo consentimiento si hubiesen transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio Los cónyuges deberán presentar una declaración de voluntad común ante el juez competente. sosteniendo una de las minorías de la comisión el criterio de que el artículo 67 bis no ha receptado el divorcio por mutuo consentimiento. que estaba receptada de manera directa la figura del divorcio por mutuo consentimiento. tampoco importa un cambio frente a la redacción que se dio al artículo 67 bis. pero el acuerdo puede dejar a salvo el derecho de alguno de ellos a recibir alimentos" Vale decir. el juez se debería reducir a homologar el acuerdo de separación propuesto por los esposos. lo que no condice con la presunción de culpabilidad que la ley establece para cuando el juez acepta el pedido de separación conjunta formulado por los cónyuges. La audiencia será tomada personalmente por el juez. que establecía de manera directa el divorcio por mutuo consentimiento. Si celebrada la audiencia no se lograra la conciliación. lo que no resulta da la nueva norma. ya que si bien pudo estar en el espíritu de la comisión el receptar esta figura de la separación consensual.

se podrá ver la semejanza de los pasos del proceso en ambos procedimientos. ha desaparecido la prohibición de valerse de la confesión de los esposos como medio de prueba. pero para poner en funcionamiento el art. cuando se invoca en un juicio de divorcio la causal de injurias. debe apreciar subjetivamente la gravedad de la misma. el sólo reconocimiento de uno de los esposos de los hechos aducidos por el otro. Si se realiza una comparación entre uno y otro. el apreciar la entidad de las causas aducidas por los cónyuges. El juez debe decidir sobre este pedido que de común acuerdo han realizado los esposos. La minoría de la comisión que represento. en asuntos tan importantes como los enunciados. según su ciencia y conciencia.divorcio. de acuerdo con su conciencia. sobre las cuales él debe formar su juicio para decidir si se dieron o no las situaciones previstas por la ley en la materia. entiende que esa ciencia a que se refiere la norma no puede resultar sino del derecho positivo vigente. en esta materia. Ni siquiera. si bien con las particularidades propias del nuevo régimen. 570 . ha hecho un acto de fe en el juez. dejando librada a su conciencia. y el derecho positivo vigente en esta materia se encuentra en el artículo 67 de la ley de matrimonio. nuestra ley de matrimonio ya había confiado. sin embargo. aunque para apreciar esa gravedad. Es evidente que la ley de reformas. El juez. admitía el juego de ese mismo subjetivismo en asuntos tan importantes como las injurias y los malos tratos. porque de haberse derogado ese principio. obligaría al juez a conceder la separación solicitada. Los cónyuges pueden elegir cualquiera de ellos. en el artículo 67. deben pasar a través del tamiz del juicio subjetivo del juez. El debe. 67 bis se requiere. vemos que el magistrado conserva su libertad de decisión. porque ya la ley de Matrimonio Civil. en la subjetividad del juzgador. En lo que se refiere a los malos tratos nos encontramos con una situación semejante: los malos tratos aunque no sean graves. Pero no nos debe extrañar la intervención del subjetivismo del juzgador en ésta materia. pero que sean de una continuidad tal que hagan imposible la vida en común. establece la ley. Se mantiene todavía el principio de que en materia de divorcio no se admite ni el juramento. a nuestro entender. la ley le señale pautas. El juez debe resolver de acuerdo con su conciencia. ni la confesión de los cónyuges. Vale decir. sí el acuerdo de ambos y su comparecencia personal ante el magistrado. quien debe considerar si se han dado o no la imposibilidad de seguir conviviendo. apreciar la gravedad de las causas de desentendimiento existentes entre los esposos. y. aún en este procedimiento. y que le son expuestas en las audiencias.

— El despacho de la cuarta minoría. sostiene. en primer término la derogación lisa y llana del artículo 67 bis por ser completamente opuesto a la forma republicana de gobierno. Cafferata. Por último. que es quien debe velar por el interés público. Sr. estableciendo cómo debería llevarse a cabo el procedimiento en segunda instancia. Y es sustancial a la forma republicana de gobierno que toda sentencia. cuya instauración se hace urgente e imperiosa. Personalmente. señor presidente. aclarando lo relativo a la intervención del Agente Fiscal. porque toda regulación civil —obvio es decirlo— tiene que estar de acuerdo con la Constitución Nacional. Presidente (Buteler Cáceres). la minoría de la comisión que represento entiende que el artículo 67 bis debería ser objeto de reformas en la parte procesal. Por otra parte. con conocimiento de la psiquis del ser humano. Incluso en la Constitución de 1860 se exigía. Presidente (Buteler Cáceres). desde el momento que no está sujeto a ningún control. y este aspecto — aún cuando estemos en una reunión de especialistas en Derecho Civil— debemos considerarlo en primer término. Es un artículo típicamente inconstitucional. Sr. ya que esta es una cuestión que ha quedado sin ser resuelta.Además. Además. — Tiene la palabra el doctor Molinario. — Procure abreviar. el juez debe actuar de acuerdo con su conciencia. Nada más. impide que el Juez exponga las razones de su decisión. Molinario. (Aplausos). a través de la fórmula para el encabezamiento de las 571 . el artículo 67 bis. — Dos minutos más y concluyo. con sagacidad. velando en forma excesiva por el secreto. interpreto que la reforma debería ser más amplia en este sentido creándose para todo el tratamiento de los asuntos de familia. El artículo 67 bis concede al Juez la suma del poder público en el asunto que se le somete. poniendo una dedicación especial en el tratamiento de estos asuntos. los tribunales de familia. a efectos de poder apreciar a través de las manifestaciones que los cónyuges deban hacerle en la audiencia privada que ante él se realiza. pero también con inteligencia. al negar el asentimiento. Sr. Por ejemplo. doctor. si realmente existen o no las causas aducidas por los esposos. a |os fines de que no se desvirtúe el sentido y significado de la norma. entendemos que el juez debe proceder también de acuerdo con su conciencia. como todo acto de gobierno esté motivado. Sr.

por lo que respecta al primer punto. cuando es considerada legítima. sin posibilidad de controlar. porque quienes estando casados viven separados. repito. el artículo 2470 en materia de protección extra judicial de la relación real. En el juicio contencioso la confesión no puede admitirse. que eran precedidas por unas breves consideraciones. Se trata de restablecer —ya que estamos sesionando en homenaje a Vélez Sársfield— un gran principio que introdujo 572 . Y este principio ha sido tan olvidado por nuestra doctrina que incluso se escriben gruesos volúmenes con el objeto de demostrar la necesidad de acordar derechos a estas personas que prescinden de la ley. es el que resulta hollado por todas las parejas que por sí y ante sí se separan. Tratándose del artículo 67 bis. todo reposa en la confesión. en consecuencia. sencillamente debe desaparecer por respeto a la forma republicana de gobierno. incurrirán ambas en la causal contemplada en el inciso 7*? del artículo 67: abandono voluntario y malicioso del hogar. En segundo lugar. desde el punto de vista del decreto privado y dado el escaso tiempo con que cuento. totalmente inadmisible. que señala que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Por eso el despacho aconseja introducir una norma conforme a la cual las personas que se separen de propia autoridad y no interpongan demanda dentro de los 180 días. manifiesto mi adhesión a las expresiones formuladas por el doctor Llambías. Estas razones fundamentales de derecho público determinan que ese artículo debe ser borrado. bajo el imperio de la Constitución del 53. Además.leyes. Ese principio tan elemental que en todo el derecho positivo no tiene otras excepciones más que la legítima defensa en materia penal. están incurriendo en la violación de otro principio fundamenta! de todo ordenamiento jurídico. No se trata aquí de impeler a la gente a pleitear. que ellas estuvieran fundadas. Aquí estamos en presencia de un magistrado a quien. Y ha habido algunas leyes. Eso es antirrepublicano y. y en el derecho laboral la huelga. ese principio fundamental. Por otra parte. se le concede la suma del poder público. este artículo importa una discriminación absolutamente infundada por lo que respecta a la prueba de confesión. Esto. esta minoría entiende que el artículo 66 debe ser restituido a su texto primitivo y además es menester integrarlo con una norma. digo.

Y en tercer término. si no viven juntos se les hará saber por el juez que si no promueven acción dentro de un determinado lapso breve. que no veamos la realidad— que hay casos en que los progenitores por la prole realizan en algunas ocasiones grandes sacrificios en beneficio de la misma. que son muy razonables. Bastará que se afirme por los cónyuges. la cuestión no se solucionará en cuarenta ni sesenta días. en primer término. se proyectan plazos que alcanzan al año y medio. era porque en esa forma entendía sancionar a quienes pretendían hacerse justicia por sí mismos. Cuando Vélez Sársfield hacía perder el derecho hereditario a los cónyuges que vivían separados sin voluntad de unirse. 573 . y al mismo tiempo mantenemos la forma republicana de gobierno. que es fundamental. ambas cuestiones hay que encuadrarlas dentro del régimen legal. (Aplausos). nosotros comprendemos —no somos seres obtusos. En otros casos —justo también es reconocerlo— las personas pueden estar impulsadas a no hacer públicas sus diferencias. inciso 7º de la ley de Matrimonio Civil. tiende precisamente a esas dos finalidades. entendemos que deben transcurrir tres audiencias sucesivas. v uno de ellos es el de ocultar los motivos reales de la separación. siguiendo precisamente algunos precedentes del derecho comparado que en materia de divorcio con disolución vincular.Vélez en materia de derecho sucesorio y que lamentablemente fue desconocido. El juez les instará a la reconciliación. Así estamos dentro del régimen actual y entendemos que damos satisfacción a esas argumentaciones. los dos habrán incurrido en la causal prevista por el artículo 67. como los casados. y para que no se haga competencia desleal al juicio contencioso. bajo juramento. pero de acuerdo con las reglas del juego limpio. Finalmente. es cierto que puede facilitarse la reconciliación si se evita de entrada la discusión. juntos tienen que vivir. que se tiene causal. y si al final de la última no se han reconciliado. Ese principio naturalmente repercutía en ese otro aspecto. Si es sincero el propósito de facilitarse la reconciliación y si es sincero el propósito de facilitar una separación. con intervalos de seis meses. Ahora. Por eso el largo artículo que habíamos proyectado y que luego decidimos reducir en esencia. Señor presidente. para obtener la separación personal. Nada más. por el derecho paralelo y que ahora ha tenido sanción legal.

Sr. que suscribe la mayoría y que informara el doctor Spota. el despacho en minoría que suscribimos aparece escindido totalmente del despacho número uno. con ese carácter amplio. Entendemos que la expresión "causales que hagan moralmente imposible la vida en común". o no causales que hagan moralmente imposible la vida en común. Decía que coincidimos en parte con el despacho. una dualidad de sistemas para llegar al divorcio. ajena a nuestros propósitos. Coincidimos. señores congresistas: por una razón circunstancial. sostienen que las causales que debe tener en cuenta el juez son solamente aquellas que preveía ya el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil. pero no se habló de que el artículo 67 bis fuera la sanción del divorcio por mutuo consentimiento. habiéndose pronunciado la comisión por el mantenimiento de ambos sistemas. analizando el Código reformado de lege lata. es mucho más amplia y encierra. En el seno de la comisión se había llegado al acuerdo de que existían. Musto. Cafferata que hace una interpretación de lege lata y que es el único que la hace. forzando un poco la interpretación del artículo 67. Este es un régimen de divorcio causado. con el despacho del Dr. por ejemplo. muchas causales que no están comprendidas y que a veces los jueces. porque todos los otros despachos hacen recomendaciones de lege ferenda.Sr. es decir. Finalmente. porque no existe en el artículo 67 bis un régimen de divorcio por mutuo consentimiento. la redacción del proyecto de la mayoría se conoció a última hora y por ello nuestra disidencia no hace referencia a que es especialmente sobre el punto segundo inciso a) del despacho número uno. Nosotros sostenemos que debe mantenerse la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cónyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil.— Señor presidente. Nosotros no compartimos esa posición. que establece que "el juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges. Lo que existe es la posibilidad de un acuerdo de los cónyuges para llevar al estrado judicial su problema y someterlo al juez para que decida si existe. — Tiene la palabra el doctor Musto. en parte. que como el doctor Cafferata. Y tan no existe un divorcio de mutuo consentimiento que hay quienes. salvo que se afecte el orden público". dos sistemas. Presidente (Buteler Cáceres). hemos incluido en la causal 574 .

si el juez no tiene el deber y la obligación de valorar. donde la etapa conciliatoria es una parodia. porque el señor miembro informante de la mayoría intentando soslayar la contradicción hacía una distinción entre el orden público afectado por uno o por ambos cónyuges. Es decir. el juez no tiene otro remedio que homologar el acuerdo presentado por los cónyuges. el régimen establecido por el artículo 67 bis. En segundo término. Por otra parte. afecta el orden público. Pero esto no lo dice la ponencia. en lo sustancial. 575 . nos preguntamos.de injurias graves. de acuerdo con el punto a) del artículo segundo del despacho. A nuestro juicio el proyecto de la mayoría incurre en una contradicción. no se mantiene en lo esencial: en lo esencial se cambia el régimen del artículo 67. El mismo doctor Spota nos recordaba un aspecto de la costumbre francesa. el juez no puede hacer una verdadera valoración de qué modo y hasta qué punto se afecta el orden público. a menos que figuren en el acuerdo que se lleva ante él. es una fórmula que el juez repite a todos los cónyuges que se están por divorciar y que desde luego los cónyuges están asesorados que tienen que decir que no se reconcilian. de sopesar las causales. El artículo 67 bis no sanciona el divorcio por mutuo consentimiento. entendemos que también existe una contradicción entre el punto a) en sí mismo. en su brillante exposición. que hace la conciliación obligatoria para los cónyuges bajo apercibimiento de declarar inexistente el acuerdo o caduca la acción de divorcio por mutuo acuerdo. cuando era de mutuo acuerdo. que el juez pueda llevar a cabo su misión conciliatoria si las partes no tienen el deber de expresar. Y en tercer lugar. pasamos a expresar el porqué de nuestro disentimiento con el proyecto de la mayoría en cuanto hace del juez el homologar del convenio. que ha sido la bolsa donde han cabido todas aquellas faltas graves que no tenían realmente una disposición taxativa que las sancionara. señalaremos una contradicción más que hallamos entre el punto a) y el punto c). con lo que la etapa conciliatoria termina. ¿Cómo es posible. Con esta aclaración de que no hay divorcio por mutuo consentimiento sino separación con los efectos del divorcio causado y con una pauta más amplia que la prevista en el artículo 67. Y no es así. salvo que se afecte el orden público. ha señalado que se tiende a mantener en lo esencial. El doctor Spota. Sin embargo. porque toda cuestión de matrimonio interesa al orden público.

con diversos cambios de redacción. un simple jefe de registro civil que en vez de suscribir el acta de matrimonio legaliza el acta de separación. sino que además causan una verdadera conmoción social. A pesar de que ya se ha adelantado algo sobre el tema del matrimonio contrato o del matrimonio institución (y yo no quiero entrar en el análisis de este problema). Nosotros creemos que el fundamento por el cual se debe conservar en reserva todo lo atinente al divorcio. El doctor Molinario ha hecho una serie de objeciones de derecho público respecto de la labor que se le da al magistrado. en un jefe de registro civil calificado. hemos aprobado una moción para que se incorporen al derecho civil los derechos de la personalidad y se les dé una regulación adecuada. sin valorar. a la vez que convierte al juez en un convidado de piedra. tal el de la intimidad del matrimonio. Es cierto que la redacción del artículo 67 tiene deficiencias y nosotros hemos votado por el mantenimiento del sistema. Musto. creo que todos estamos de acuerdo en que el matrimonio es una institución. no sólo son terriblemente dañosas para el buen nombre de la familia y de los hijos. vendría bien para quienes sostienen que el matrimonio es un contrato. — Prevengo al orador que está por vencer el término acordado para su exposición. y éste sería nada más que el distracto que tendría una formalidad especial. a nuestro juicio. Soy de una provincia —Santa Cruz— donde. y ventilado en pleito ordinario. en un medio pequeño. cuya mayoría son los que existen en la ponencia número uno y que nosotros apoyamos. En una de las primeras sesiones de este congreso. pero no para quienes sostenemos que el matrimonio es una institución. que tiene como única misión constatar la voluntad de las partes sin poder inquirir sobre las causas que las llevan a tal decisión. no puede existir etapa conciliatoria seriamente llevada si el juez no tiene posibilidad de valorar. en este caso al juez. es el de la protección a un derecho de la personalidad. Presidente (Buteler Cáceres).De manera que. — Bien. al que se llega por mutuo acuerdo de las partes. y se convierte al magistrado en un simple homologador. dándole al juez sólo la facultad de homologar. las consecuencias de un divorcio causado. pienso que el divorcio por mutuo acuerdo que se propone. Concluyo manifestando que la aprobación del despacho de la mayoría significa lisa y llanamente introducir el divorcio por mutuo acuerdo. Sr. 576 . Sr.

como semillas que pueden lanzarse al surco.711 y aún en vísperas de su entrada en vigencia. (Aplausos). es un disuasivo para las partes. Como punto de partida. — Tiene la palabra el doctor Díaz de Guijarro. quizás. carezco de tiempo para una exposición ordenada y sistemática. expreso mi adhesión rotunda al despacho de la mayoría. formulado con el apoyo verbal del doctor Spota.711. donde se miente por apoderado y por escrito y se buscan falsos testigos que mienten por los cónyuges. como ya se ha apuntado. primero por mutuo consentimiento.711. Y la prueba está en que desde que rige la ley 17. Nada más. Voy a ser sumamente sintético porque. Presidente (Buteler Cáceres). una vez que esta innovación del divorcio. No hay duda que todos los problemas jurídicos son de repercusión enorme. desde luego. después por presentación conjunta. al mismo tiempo. el de más trascendencia social que este Congreso de Derecho Civil va a presentar a la consideración de nuestro país. y éste es precisamente el tema central que puede darse al respecto. — Señor presidente: este debate es. según la reforma de la ley 17. que mentir en una audiencia a la que asisten personalmente los esposos y personalmente el juez. Díaz de Guijarro. Sr. quizás. fue conocida. se han producido numerosos juicios de divorcio por presentación conjunta y se 577 . y donde queda librado al criterio y a la sagacidad de éste valorar las causas que llevan al matrimonio a esta separación. se han suscitado las campañas más amplias de publicidad que se han podido ver en torno a problemas jurídicos contemporáneos. Realidad social es. Se dirá que pueden mentir.Por último. Esto significa. Voy a apuntar ideas. Sr. Yo diría que es más fácil simular un divorcio causado. En la realidad procesal de este año y tantos meses que lleva en vigor la ley 17. Ese despacho responde a la realidad social. constituyen problemas que hieren o afectan a la subjetividad. uno de los temas centrales para toda legislación y lo es mucho más cuando se trata de la organización familiar. la responsabilidad del Congreso en cuanto a la votación que va a efectuar con respecto a los cinco dictámenes tan brillantemente fundados cada uno de ellos por los distinguidos expositores que los han sustentado. pero también hay determinados problemas jurídicos que por hacer puntería exacta en la raíz misma de las instituciones familiares. pensamos que este sistema tal como está establecido «n el artículo 67 bis.

ocurre la misma simulación que se producía con respecto a los divorcios causados. Pero esto no sólo ocurre en los medios pequeños. con silencio de las causales y consiguiente protección de la intimidad hogareña y en especial con respeto por los hijos. 578 . que habría que negar también el derecho a la separación personal. en aquella gran proporción en que tales divorcios no revelaban la realidad del drama conyugal. hago notar que el acto jurídico familiar que produce el emplazamiento en el estado conyugal. que es la crisis conyugal. porque aquí se está sosteniendo por algunos distinguidos señores. Señalo esto: si cabe acción por divorcio causado y reconvención por causa también y el juicio se traba así por petición de ambos cónyuges. y cuando la crisis conyugal se presenta ante el tribunal es porque la crisis existe y ha sido. es la vida que la corroe y la destruye. Acaba de apuntar uno de los oradores la trascendencia que tiene en los medios pequeños una causa de divorcio y la difusión de los motivos del mismo. a reproducir penosamente las dificultades que sufrieron? Démosle la oportunidad de encontrar una salida rápida y leal: el mutuo consentimiento. Por otra parte. que hay que proteger de tal modo la institución matrimonial. y se produce dentro de los círculos de conexión con las personas que se divorcian. Estamos en presencia de una realidad.ha podido comprobar que. elaborada plenamente en el espíritu de los cónyuges. con respecto a ellos. en esa situación de suerte de confesionario laico que representa la audiencia en que el juez escucha a las partes. lisa y llana del mutuo consentimiento. podríamos pensar por vía de absurdo. ahora se incurre exactamente en lo mismo. desde luego. ocurre también en los medios grandes. Si antes los testigos eran quienes mentían y las causales no eran las reales. diríamos. en el estado de familia. Nuestra preocupación tiene que ser cómo dar salida a esa crisis conyugal en la forma más limpia desde el punto de vista humano y que afecte menos al orden público. ¿por qué no admitir la figura limpia. al interés familiar y a la moral de la familia misma y de la sociedad. Pero es que la destrucción de la institución matrimonial proviene de la vida misma. que se dirigen al mismo fin. para que ante éstos no trasciendan los motivos reales de la desavenencia paterna? Si se niega el mutuo consentimiento. no se destruye como tal. ¿Para qué forzarlos a revivir la angustia de su proceso. que hay que preservarla de todo ataque y de toda posible destrucción.

ni los de interés familiar previstos por la ley. Presidente (Buteler Cáceres). Sr. como muy bien lo ha señalado recién el doctor Díaz de Guijarro. y que. Porque el acto jurídico matrimonial subsiste dentro del ordenamiento que estamos tratando y contemplando. Russomano. y entonces sólo hay un nuevo efecto de esa figura jurídica matrimonial. considero. Nada más. Agradezco mucho la benevolencia que ha tenido de no hacérmelo notar. que se trata en este caso de contemplar una 579 . no se trata del divorcio remedio. señor presidente. los procesos de reconciliación así obtenidos. — Tiene la palabra el doctor Russomano. (Aplausos). Sr. sino siempre del divorcio sanción. no se intenta establecer el "divorcio con disolución del vínculo. si negamos el mutuo consentimiento. Díaz de Guijarro. es una idea que teóricamente puede ser muy noble.acto jurídico familiar por la separación por mutuo consentimiento. ni se alteran los efectos sociales ni los de orden público. Señor presidente: sé que mi término ha vencido con exceso. pero que en la realidad práctica es materialmente imposible. Sr. doctor. sino simplemente la separación por mutuo consentimiento. que se configure una causal para que la otra parte pueda solicitar un divorcio por causa. al que desde ya manifiesto que voy a apoyar con mi voto. Sea el divorcio un remedio o una sanción. que la idea de provocar el acercamiento forzoso de los cónyuges. Hago notar. que concretamente es la facultad para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento. hasta por situaciones muy dramáticas. de todos modos. no olvidemos que cuando se presenta una demanda de divorcio por causa o por presentación conjunta. — Muchas gracias. Algunos jueces tienen incluso dolorosa experiencia con respecto a reconciliaciones logradas. Sr. Pero hago este llamado a los señores congresistas: no olvidemos nuestra realidad social. Presidente (Buteler Cáceres). que han sido seguidos. y la salida más simple es el mutuo consentimiento. — Usted se la merece. efecto que consiste en conceder un derecho subjetivo familiar. La separación de hecho o el abandono voluntario de uno de los cónyuges van a ser los medios para provocar. el proceso vital está normalmente concluido y ha de darse salida a ese proceso vital. por la terminología actual. también. — Señor presidente: el doctor Spota en su brillante exposición hizo notar que en el proyecto de la mayoría.

como tal vez con más énfasis señaló el doctor López de Zavalía. tiene la suficiente educación como para respetarse en público. sin embargo. Sr. como por ejemplo la reclusión en conventos. Y sería mentir —creo— ignorar que la ley no puede evitar de ninguna manera que se efectivice la separación personal cuando la pareja de cónyuges así lo ha decidido íntimamente. que ignorar la separación y que permitir que eso quede librado a la voluntad de los cónyuges. Anticipo que está muy lejos de mi ánimo propender a algo que pueda atentar contra la integridad y la permanencia de la institución matrimonial. Así llegó a imponer también penas severísimas para quienes se separaren o divorciaren por mutuo consentimiento. Entiendo. simplemente. entonces votaría en contra del proyecto de la mayoría. — Procure abreviar. que ha llegado inclusive a odiarse y que. sino que es tan antigua como la humanidad. el derecho de alimentos. las mismas que estableció el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era. nunca las leyes deben mentir. que se trata de contemplar una realidad a la que los jueces y legisladores no pueden cerrar sus ojos. Por último. se separe.. simplemente. También quiero señalar. Sr. tenían que ceder todos sus bienes a la 580 . Russomano. Si la ley pudiera impedirlo. Como corresponde a mi condición de profesor de Derecho Romano. tratando de fortalecer el matrimonio y evitar el divorcio. Presidente (Buteler Cáceres). no sólo para homologar esta separación sino también para intentar previamente la reconciliación de los cónyuges con argumentos atinados que pueda dar el juez que intervenga y también para que se regulen todos los efectos secundarios del divorcio. que no debemos nunca apartarnos de la realidad y que. Pero la realidad nos está demostrando que no hay ley en el mundo que pueda evitar que una pareja. régimen de visitas. — Este emperador estableció prácticamente las mismas causales. Es mucho mejor que intervenga el órgano jurisdiccional para reglamentar eso. Considero que en ese trance de separación es conveniente que la ley haga intervenir al órgano jurisdiccional. deseo hacer notar que no es una realidad actual. como ya lo hizo ayer el doctor Molinario. etcétera.profunda y evidente realidad social. la que obliga a considerar la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento. y cuando los que se separaban lo hacían por mutuo consentimiento. quiero señalarles este hecho: las causales del divorcio que establece el artículo 67 son. que es la básica en nuestra sociedad. aproximadamente. como son la tenencia de los hijos.

(Aplausos). — Señor presidente: he de ser muy breve. un superficial "racconto" —diría yo— de los juicios promovidos a la luz del nuevo ordenamiento. Por estas razones he de votar el despacho de la mayoría. Pero la realidad social fue tan fuerte que. Nada más. el magistrado interviniente. Sr. han sido resueltos por los jueces. —poco tiempo después de muerto Justiniano— tuvo que derogar la Constitución de su antecesor y permitir el divorcio por mutuo consentimiento. no se hace más que llevar al plano normativo lo que la aplicación práctica de la nueva ley. muy brevemente. con ello. señor presidente— que es indispensable para nuestro país establecer el divorcio consensual. evidencia que casi todos ellos o al menos una gran mayoría. ya que nadie ignora que un muy ligero cómputo. Presidente (Buteler Cáceres).Iglesia. apenas llegado al poder el sucesor de Justiniano —Justino II— en el año 566. pero de ninguna manera que se pueda llegar a la disolución del vínculo. haciendo lugar al divorcio por las "causas graves" a que alude la ley. Entrando en materia diré que estoy firmemente persuadido que tal como se propugna en el despacho que nos ocupa. señor presidente. De allí entonces. para apoyar con mi voto. y de los especialistas que con él la han suscrito. habrá de concretarse. como lo acabo de anticipar. a dar su aprobación judicial al acuerdo a que han arribado los esposos Y digo esto porque estoy convencido que. Pienso que no debemos engañarnos. o mejor dicho la separación personal. ha consagrado. lo que interpreto atentaría contra la integridad de la institución. señores Congresistas. Sarrabayrouse Varangot. me refiero al artículo 67 bis. que esa apreciación subjetiva que hacen los cónyuges. la iniciativa de mi distinguido colega y amigo el profesor Spota. deberá ceñirse. ha 581 . exclusivamente. — Tiene la palabra el doctor Sarrabayrouse Varangot. porque son muchos los oradores anotados y el tema ha de ser analizado in extenso por los congresistas que me siguen en el uso de la palabra. Me referiré. argumentando que de ninguna manera podía permitirse que los cónyuges inclusive llegaran a atentar contra sus respectivas vidas para poder eludir las penas que establecía Justiniano para el divorcio consensual. al inciso a) del artículo 2º del despacho de la mayoría. Y lo he de hacer. En definitiva opino —y aquí concluyo. al sostener que la convivencia se torna"moralmente imposible". Sr.

Hay en la admisión de tal acuerdo una tendencia contractual y como tal. Presidente (Buteler Cáceres). — Señor presidente: los señores miembros informantes de los dictámenes en mayoría y minoría. El matrimonio por ser una institución de orden público no se compadece con la separación por mutuo consentimiento. lo lógico es ponerle fin. dejada al arbitrio de las partes. y no obligar a éste o facultarlo. Por otra parte. El proyecto de la mayoría es una prueba de esa ley de la decadencia de las ideas que fuera expuesta por Enrique Mazel. que supone que el matrimonio es una cuestión privada. y que esta separación personal de los cónyuges deba ser decretada por el juez en base a la invocación y pruebas de causales expresas. Y es así. señor presidente. aunque sea 582 .encontrado eco —si bien no en todos— en la mayoría de los casos que han llegado al plano judicial. Sr. Sr. La voluntad de las partes no puede dispensar por mutuo acuerdo de las obligaciones que impone el matrimonio. — Tiene la palabra el doctor Bettini. pero con precisión fatal. Considero entonces. a penetrar en las íntimas desavenencias que han llevado a los esposos a adoptar —a veces dolorosamente— tan terminante decisión. una caída de ideas que lleva lentamente. separación personal. la ley repercute en el medio social y acostumbra sociológicamente al pueblo a creer que basta ese acuerdo y que el matrimonio puede ser disuelto por la simple voluntad de las partes. pues no bien se dicta la ley. mediante la simple homologación judicial de las manifestaciones que los cónyuges formulan ante el magistrado. al divorcio absoluto. debe ser una sanción. (Aplausos). el hecho de que antes del establecimiento del artículo 67 bis se fraguaran las pruebas. no autoriza a que se supriman las mismas y sobre todo a que se simulen las causales de separación personal como se hace actualmente. De allí que la sentencia de separación personal debe fundarse en hechos y en causas que no pueden quedar reservados y que deben contar en la decisión judicial para que ésta tenga un fundamento racional y no aparezca como afirmación dogmática de la voluntad del juzgador. El divorcio por acuerdo de las partes. Nada más. Bettini. La indisolubilidad del matrimonio impone que el divorcio. que frente a una situación tan clara y a un estado que yo me animaría a calificar de desquicio de la unión matrimonial. bajo pena de desnaturalizarse la institución del matrimonio. están contestes en sostener que el matrimonio es institución de orden público.

El dictamen de la mayoría. Efectivamente. Presidente (Buteler Cáceres). al divorcio absoluto. (Aplausos). porque entiendo que es el que mejor considera los aspectos humanos de esta cuestión y respeta también los intereses superiores de la sociedad. por lo que voy a puntualizar algunos aspectos salientes del despacho. Los romanos marcaban con una piedra negra los días nefastos de su historia y con una piedra blanca los días fastos de los hechos gloriosos de su patria. Molinario . señores delegados: la consideración de las distintas ponencias nos muestra de una manera indubitable que a pesar de las diferencias. Sr. va creando en el medio social esa conciencia de que es la voluntad de las partes lo decisivo en esta cuestión. porque ese día los argentinos tendremos que marcar con una piedra negra uno de los días más infaustos de nuestra historia! Nada más. demuestran la misma preocupación. ¡Dios quiera que este artículo 67 bis no nos lleve paulatinamente y con esa precisión que decíamos al principio.Bettini. El doctor Spota nos decía en el seno de la comisión que era una parodia. llegar a fortalecer a la familia y por ende al matrimonio. El dictamen de la mayoría habla de que previamente el juez debe intentar una conciliación. que he suscrito y que hemos debatido en el seno de la comisión. ha partido de la idea de que en este momento no está en juego desde ningún punto de vista la posible implantación del divorcio vincular. que pudiese ser el fin posterior de esta sanción. ni está en el pensamiento de los firmantes del despacho de la mayoría. Todas. todas. Pero. partiendo desde distintos puntos de vista. Por eso voy a votar el despacho en minoría de los Dres. 67 bis el Estado no busca dar solución al problema del matrimonio. llegan al mismo fin. Y tampoco creo —y discrepo aquí con el doctor Bettini— de que éste sea el paso previo a la implantación del divorcio vincular. ¿por qué? Porque con el sistema del artículo 67 o del art. 583 . Sr. — Señor presidente. quizás la conciliación sea una parodia. El tiempo es breve.homologado por el juez. es decir. — Tiene la palabra el doctor Vidal Taquini. sin excepción. lo que aquí se ha hecho recordar por un miembro informante. Vidal Taquini. Ese no ha sido.

para nosotros todo el ordenamiento de estos momentos no lleva a dar solución a los problemas matrimoniales. El deseo es. Por eso —y esto habrá qué ir pensándolo bien— deberán dejarse de lado los problemas económicos. En efecto. En efecto. Acá simplemente el juez está homologando esa función. como bien lo apuntaba el doctor Molinario.El doctor Cafferata nos recordaba los Tribunales de Familia. De tal manera que los cónyuges no pueden libremente reglar por sí mismos los efectos de ese distracto. Pero no es un contrato y no estamos en el distracto consensual. debo manifestar. Entonces. De manera pues que se hace difícil la solución del problema. Sr. Vidal Taquini. Acá simplemente se recepciona una realidad. quizás plasma en mayor medida aquello de que los cónyuges quieren guardar para sí su intimidad. porque los efectos de esta separación personal están también reglados por la ley. — Ha vencido ya. creo que el tiempo se nos va acortando . y con esto queremos puntualizar enfáticamente de que no estamos en la posición de acercarnos al contrato. el matrimonio es una institución. que no pensamos que no haya sanción. Pero es evidente que debemos despojarnos de la idea de inocentes y culpables. esa actitud de los cónyuges que ya no pueden vivir juntos. tan caro y tan nuestro en la Cátedra de Derecho Civil V de la Facultad de Derecho de Buenos Aires.. como muy bien dice el doctor Llambías. desgraciadamente esa es una instancia profundamente meditada por los cónyuges. Acá no hay inocentes ni 584 . sea el futuro divorcio por mutuo consentimiento.. El juez prácticamente es imposible que lo logre porque cuando se llega a la instancia del divorcio. — . La conciliación no lo va a lograr. Presidente (Buteler Cáceres). Por último.. como muy bien lo han señalado anteriores oradores. al estilo del italiano. Sr. pero nuestro proyecto no se aparta de ello. de que los Tribunales de Familia son muy caros. hemos decidido que este sistema que podemos denominar puro. ¿por qué forzarlos a ventilar ante el juez una situación de este tipo? Por lo tanto. tiene una regulación estatutaria. procediéndose a armar todo un equipo que permita que los cónyuges cuando tengan problemas matrimoniales recurran a quien les pueda dar la solución. El segundo aspecto fundamental es que no desvirtuamos desde ningún punto de vista de que el matrimonio es una institución. y cuando lleguen a ese instituto no tengan en miras el divorcio sino el deseo ferviente de poder lograr la solución de su problema matrimonial..

pido a los señores delegados que en su momento lo apoyen. Y así. pues. no como impropiamente se ha hecho con el artículo 1306. Con ese artículo 1306 se han fulminado los derechos del cónyuge inocente. — Señor presidente. aunque éste sea aspecto de otra índole. que es como me gusta hablar. Sr. Por lo tanto. tomando las palabras iniciales y ejemplares del doctor Spota de rendir homenaje a la posición contraria. — Tiene la palabra el doctor Lafiandra. Creo que para la actualidad el artículo 66 nos retornaría a un sistema en el 585 . por eso. Votar. Sé de la preocupación y seriedad jurídica de ellos. por el despacho de la mayoría. Quizás el error provenga de la mala redacción del artículo 67 bis cuando dice. señores congresales: lamento tener que dar una explicación personal. Quizás no hubo la intención de decir que eran culpables. diré que me agradan varias cosas de todos los dictámenes. No estaba en Córdoba. Graves motivos personales me impidieron integrar la comisión el día 23. No hay inocentes ni hay culpables en el despacho de la mayoría. es simplemente recoger y receptar la realidad. determinamos que el régimen de bienes finaliza. Ello motiva que tenga ahora que opinar y decir a esta altura del debate que lamentablemente no puedo suscribir en conciencia ninguno de los cinco despachos. de las que no me agradan. pero debo hacerlo en honor a la autoridad y seriedad de los señores firmantes de los despachos. Aquí sí. rindo homenaje a los firmantes de todos los dictámenes. Presidente (Buteler Cáceres). porque allí sí se borran los efectos para el cónyuge inocente. pierden la vocación hereditaria. Así es cómo. (Aplausos). que este divorcio o esa separación personal así declarada. pero lamentablemente ninguno de los despachos me conforma del todo. en este sistema. Ahí dice que los efectos serán los del divorcio por culpa. Nada más. ni votar por la posición de quienes quieren volver al artículo 66 de la Ley de Matrimonio. tendrá los efectos del divorcio por culpa. señores. de tal manera que no veamos de que aquí aplicamos también esa sanción. Lafiandra. Sr. Esto es algo que debe puntualizarse. la seriedad jurídica: de esos mismos despachos.hay culpables. El profundo respeto que tengo por todos. me obliga nuevamente a dar una explicación. o haciéndolo en positivo. tal vez por el apuro con que se lo redactó. Pero eso no significa que no le demos sanciones. En primer término tengo que destacar que no puedo suscribir aquellos despachos.

Por ello. la importancia y trascendencia del matrimonio institución y la voluntad de defenderlo en toda forma posible. la necesidad de mantenerlo. hace jugar a los hijos en una cuestión en la que no pudieran ni debieran figurar. muchos de los serios e importantes principios que se sustentan en esos dos despachos: la indisolubilidad del vínculo matrimonial. no basta con pregonarlo. no pudo. ¿Por qué digo que no a los despachos 1 y 4. ha traído el hecho de la casi unanimidad de su aceptación en la práctica. Lafiandra. en muchas situaciones y vivan. no obstante sus defectos. que fue rehuyendo gradualmente ese sistema de divorcio. pero afecta la familia. número 2 y 5. porque al final y por más que sea la actitud mala o grave de algún cónyuge. el artículo 3575. iba a tener sobre la sociedad argentina. prever la trascendencia grave que la forma de tramitar los juicios con culpa. trataré de ser lo más breve posible. Creo que ese despacho se queda un poco en la situación actual y no contempla esto último que he señalado: la necesidad imperiosa de esa nueva formulación que los juristas argentinos tenemos que llegar a concretar para dar solución final y seria. aunque compartiendo. la perjudica. 586 . y con muy buen criterio. y hace que los padres injustamente tengan que valerse de ellos. aunque sea mentalmente. señores. y no basta la seriedad de la posición y la indubitable buena fe de quienes lo dicen. a este problema. lamentablemente. no puedo estar con los despachos de las comisiones. y lo más acorde posible. señores. ni mucho menos— acuden necesariamente a ese sistema. También tengo que decir que no al despacho número tres. — Le suplico abrevie.cual la culpa se enseñorea totalmente de la cuestión y afecta en sí a la familia. preconstituyendo prueba de ese futuro divorcio. Por eso se ha visto también que el artículo 67 bis. ese trámite de divorcio. que no basta con decir que el matrimonio es una institución. a pesar de que quizás esté más cerca de ellos? Porque creo. o se valgan de ellos. — Sí. de Vélez. Sr. como siempre. Presidente (Buteler Cáceres). Sr. la forma de demostrar ante el tribunal y de enrostrar. pone un esposo en contra del otro. aunque compartiendo in totum los tres primeros puntos. y de atacar. sin embargo. ese triunfo siempre era un triunfo en el cual había una derrota de esa misma pareja que en un momento se¡ formó. antes de votar una conclusión. señor presidente. queriendo lo contrario. Las parejas —y no sólo por facilidad. y de sacar tantas cosas privadas a la luz pública. Se ha citado. Pero la posición precursora.

Me parece peligroso. tema que como se sabe nos es muy caro. Sr. Los doctores Cafferata y Vidal Taquini brillantemente han hablado de los tribunales de familia. — Ha vencido su término. Deseo. Pero insisto que previamente hay que prevenir. representada en ese caso por el juez que trata de avenir. señores. con el matrimonio institución. que fuera algo a lo cual. que es el que está representando a la única voz tercera que hace falta oír allí y que es la voz de la comunidad. acudieran las parejas en busca de una solución y no en busca de una sentencia de divorcio. (Aplausos). pusiera en primer término la necesidad de una instancia obligatoria. más profunda y más vehemente. Muchas gracias. y vuelvo a tributar homenaje a la seriedad y responsabilidad de los dictámenes que. — Tiene la palabra el doctor Pérez Lasala. por el profundo respeto que tengo al tema. como dijo muy bien el doctor Vidal Taquini. Lafiandra. 587 . y sería mi intención más sincera.Hay algo en el despacho de la mayoría que temo pueda ser pernicioso. que se ponga como tema de un futuro congreso y/o jornada. pido. el de los tribunales de familia. o que no esté suficientemente aclarado. a los señores firmantes de los despachos y a la necesidad de destacar mi coincidencia fundamental. in totum no puedo apoyar. Creo imprescindible insistir respecto del despacho mayoritario en que la parte de prevención tendría que ser destacada en primer término. Por eso he tenido que fundar mi posición de no poder adherir totalmente a ninguno de los despachos y explicarla tomándome algunos minutos más. Presidente (Buteler Cáceres). Quizás convenga una aclaración entre el despacho uno y el cuatro. Sr. doctor. Pero los tribunales de familia no funcionan todavía. Presidente (Buteler Cáceres). — Para concluir. donde los jóvenes especialistas han precisado la auténtica labor del juez. El doctor Díaz de Guijarro ha dicho bien que hay que solucionar la crisis del problema del matrimonio y que hay que dar soluciones a la crisis ya planteada. No me agrada del todo eso de la mera homologación. señor presidente. lamentablemente. Sr. no judicial. que el despacho de la mayoría combinado con el despacho número cuatro de la minoría.

cuando en la práctica su actuación puede tener resultados positivos. es algo que. Y eso es algo importantísimo. ya traen arreglada la situación de los hijos. 67. ¿O es que se cree que el juez hablando con los cónyuges uno o dos horas irremisiblemente no podrá llegar a nada efectivo? Por otra parte. El propugnar que el juez se limite a homologar el acuerdo de separación presentado por los cónyuges es proclamar injustamente la inoperancia del juez. el art 67 bis no me convenció cuando se sancionó la ley 17. Y esto se consigue con el art.711. 67 bis. 67 los recibe en forma escrita. Pérez Lasala. Debo reconocer que. si los jueces toman las audiencias de conciliación con la importancia que realmente tienen. como la homologación. creo más importante que el problema del destino de ellos. se pueden obtener resultados muy positivos. como profesor de la materia. en la práctica. Esta ley que permite a los cónyuges exponer las causales graves para que el juez llegue a la convicción de que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. el de la tranquilidad de sus hijos. Pero. después de un año de vigencia y de haber vivido su aplicación práctica como juez. ¿Pero. se ha dicho que en este procedimiento el juez se convierte en un confesor laico y presumiblemente por eso se lo pretende proscribir buscando sustitutivos a la audiencia. en el que hay que demostrar las causales. pues lo normal es que se discuta la tenencia} de los hijos durante el juicio. como se ha dicho. esa es mi experiencia en Mendoza— que el artículo 67 bis está dando buenos resultados prácticos. — Señor presidente. Cuando dos cónyuges llegan a los estrados del juzgado dispuestos a separarse. Pero hay algo más. señor presidente. pues así lo prevé el último párrafo del artículo. 67 bis que estamos comentando.Sr. no existe esta ventaja para los hijos. valiéndose de este procedimiento. mi opinión ha cambiado. En el divorcio del art. Pienso que el procedimiento es 588 . Cuando los cónyuges llegan al juez. Hay algo que no se ha dicho aquí y que estimo fundamental. especialmente si le dan el tiempo debido. Simplemente escucha las causales en forma oral del mismo modo que por el art. Entiendo —al menos. yo he tenido casos en que los mismos cónyuges han salido llorando del despacho. No creo que éstas audiencias de conciliación sean parodias. es que los abogados no son confesores cuando reciben al cliente en un juicio de divorcio? El juez no se convierte en confesor con el art.

termino diciendo que me parece conveniente que se establezca que el juez solamente debe dictar sentencia de divorcio cuando él llega a la conclusión de que existen algunas de las causales de divorcio previstas en el art. — Señor presidente: para tomar partido en esta cuestión que debemos dirimir ahora. Sr. que darla por interrumpida en virtud de una comedia que pueden representar los cónyuges interesados 589 . por el contrario. creo que el despacho más acertado es el que ha informado el doctor Cafferata y por él votaré. podemos admitir la introducción de los principios del matrimonio contractual. podemos esperar que sigan otros más. Comparto ese criterio. como lo están actualmente por nuestra ley de matrimonio. Y debemos también determinar si el actual artículo 67 bis.mucho más positivo haciéndolo en forma oral que en forma escrita. Nada más. 67. Yo no creo de ninguna manera que este procedimiento consensual no signifique atentar contra el carácter institucional del matrimonio. Sr. Circunscribiéndonos al despacho. El diálogo abre una perspectiva que el escrito jamás puede abrir. fundamentalmente para que este nuevo artículo nunca pueda interpretarse como un paso previo legislativo para llegar a admitir el divorcio vincular. primero si estamos completamente de acuerdo en mantener el carácter institucional con que en la actualidad figura el matrimonio o si. tampoco exime de la posibilidad de que esa convivencia se interrumpa cuando hayan causas justificadas. es necesario establecer. que introduce este procedimiento consensual. (Aplausos). Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Eppstein. porque en ese caso. Por lo que he expuesto brevemente. al primer golpe de piqueta que esto significaría. El doctor Spota nos ha traído a colación la opinión del eminente tratadista italiano Giorgi. diciendo que si bien es cierto que el orden público obliga a convivir a los esposos. y producir así el derrumbe de la institución básica de nuestra sociedad. que ha sido golpeado y a raíz de esos golpes nuestra sociedad actualmente tiene seriesísimos problemas que no atinamos a resolver. no importa en alguna medida atentar contra ese carácter institucional que actualmente reviste el matrimonio. Eppstein. Pero es muy distinto dar por interrumpida la convivencia en base a razones o causales preestablecidas en base a ese mismo orden. Ya tenemos la experiencia en otra institución fundamental como es el derecho de propiedad.

La única manera de poder evitar una consecuencia de esta índole yo no la encuentro más que con la observancia de la producción de pruebas legales que puedan corroborar lo dicho por las partes interesadas. etcétera. cuando nosotros. Se ha propiciado el cambio de procedimiento y la inclusión de participación del señor Agente Fiscal. el derecho sucesorio. abogo fervientemente por el mantenimiento del procedimiento contradictorio. no le encuentro sentido mantener este vínculo desnudo. el señor miembro informante del despacho. de proseguirse con este sistema tendremos que contar en los años sucesivos con un aumento o proliferación de los bastardos en nuestra sociedad. No se trata solamente de impedir que salgan a relucir cuestiones íntimas. sino que también debemos evitar en toda forma que se facilite la separación de los cónyuges porque bien sabemos lo que ocurre una vez decretada la misma: cada uno de ellos alegando su derecho a reconstruir la vida. por consiguiente. Por último. Por estas razones. no tenemos contrato de matrimonio. quien no tendrá más elemento para decidir que esa comedia mal o bien representada. señor presidente. señor presidente.frente al juez. ha dicho con mucha exactitud que este sistema de divorcio o de separación por mutuo acuerdo. como lo han hecho algunos de los miembros informantes de otros despachos. ¿qué habremos conseguido? Que será otro funcionario más que tendrá que comulgar con ruedas de carreta. Creo que es la solución que ha propiciado mi colega doctor Cafferata. implica descarnar totalmente al vínculo matrimonial de sus efectos y. en contra de este procedimiento consensual que introduce en gran medida el criterio contractual del matrimonio. o sea obligado a formar criterio nada más que al dicho de los litigantes interesados. que también suscribí en el que por omisión no figura mi nombre (me refiero al segundo despacho de la minoría). Medimos muy bien la gravedad de este problema. con lo cual. porque en esta materia debemos atenernos a las modalidades que 590 . por lo que cada uno la rehace en una forma conocida como censurable. disposiciones de derecho extranjero. Y por las mismas razones estimo que tampoco corresponde traer a colación. el derecho alimentario. despojado de sus consecuencias fundamentales como son la convivencia. Yo pregunto: con la intervención del fiscal en las mismas condiciones actuales. poco a poco. no admite la sentencia de separación como una condena a la observancia de una castidad perpetua. a diferencia de las legislaciones extranjeras.

(Aplausos). en este procedimiento "autorrotulado" de presentación conjunta que. con el art. Sr.son inherentes a nuestra sociedad y no a sociedades extrañas. la equiparación de efectos es objetiva y no subjetiva. Nada más. Este nuevo tipo de divorcio. Moreno Dubois. en cuanto a los efectos de la sentencia. Sr. poco importa que esa voluntad de separarse se exprese ante un juez o resulte de los hechos. siguiendo así el ejemplo de nuestro ilustre codificador que desechó todas esas legislaciones extranjeras. lo que patentiza un desinterés de ambos cónyuges por justificar su irresponsabilidad en el hecho de la separación. pues. Entiendo que efectivamente es así. con la subjetivización que la reforma ha impuesto al artículo 3575. Si este acuerdo de presentarse conjuntamente para obtener una sentencia de divorcio se logra. cuando los cónyuges prefieren mantener en reserva las causas que motivan el divorcio. pongan en movimiento el órgano jurisdiccional. que surge de la opinión traída a esta asamblea por el doctor Molinario. En efecto. que quienes se separan 591 . toda vez que es menester que ambos cónyuges de consuno. Me refiero a los efectos que se asignan a la llamada sentencia de divorcio. En ambos casos queda sin probarse la culpa de uno o ambos cónyuges. sin necesidad de producir pruebas de ninguna índole sobre las mismas. Existe. a través de la correlación del artículo 67 bis de la ley de matrimonio. se encuentra equiparado al clásico donde ambos cónyuges son declarados culpables. en el nuevo régimen la voluntad de los cónyuges juega un papel preponderante en materia hereditaria. Presidente (Buteler Cáceres). una discordancia entre esta solución objetiva. empero. — Señor presidente: Quiero referirme a un aspecto del problema en tratamiento que me preocupa. De ahí. El doctor Vidal Taquini ha expresado que no es la culpa la que se tiene en cuenta. según lo expresado en la nota al título de "la sociedad conyugal". sino equiparación en los efectos. reposa en un mutuo consentimiento. judicial o extra judicial. en materia de pérdida de la vocación hereditaria por causa de separación de hecho sin voluntad de unirse. por eludirse el juicio de divorcio causado. que no hay culpables. obviamente. tanto más fácil será que convengan las "causas graves" que posibilitan la sentencia. 3574 del Código Civil. — Tiene la palabra el doctor Moreno Dubois.

mientras que.de hecho se encuentren en una situación equiparable a la de los que recurren al nuevo procedimiento. sostuvo el criterio. en el siguiente artículo. este último referido a la pérdida de la vocación hereditaria en casos de divorcio. y. la culpa surge de una sentencia firme. se posibilita la investigación de la responsabilidad con grave riesgo de que lleguen a exhumarse las "astas" del cónyuge fallecido. dentro de esa tesis. señores. De admitirse el debate sobre la culpa de uno de los cónyuges con posterioridad a su fallecimiento. por considerarlo innecesario. la culpa surge de una sentencia. en consecuencia. como dije. cosa que no ocurre en la separación de hecho. Lo contrario. El decía que debía armonizarse el concepto del artículo 3575 con el del artículo 3574. creo que si en todas las legislaciones procesales se prohibe a los hijos ser testigos en los juicios de divorcio de sus padres. correspondiendo en consecuencia soluciones similares y no opuestas como presentan los artículos 3575 y 67 bis. entendido esto en el sentido que le ha dado el doctor Vidal Taquini. o sea de equiparación objetiva de efectos. respectivamente. Rébora fue tal vez uno de los expositores que con mayor claridad. en el error aludido. Discrepo con esta opinión. No se me oculta la opinión de la mayoría de los autores en sentido favorable a la subjetivización de la causal del artículo 3575. Creo que escapó a este eminente jurista que en los casos de divorcio causado. incluso. el codificador en la nota al artículo 3574. o a ponerse de manifiesto las del supérstite. a ser inmoral. no se da en los supuestos de separación de hecho —por ser tales— ni en el procedimiento del artículo 67 bis de la ley de Matrimonio Civil. además. se da lugar a una suerte de divorcia post mortem. significaría consagrar en un principio que puede llegar. la subjetivización del artículo 3575 va aún más 592 . sin posibilidad de defensa para el desaparecido. precedida de un amplio debate. dicha circunstancia. Creo sin embargo que es justa la solución que tiene a ambos cónyuges por culpables. ante su expresa mención en el artículo 3574. Para algunos Vélez Sársfield no aludió al factor culpa en el artículo 3575. critica a su fuente francesa por no haber distinguido a cual de los cónyuges alcanzaba la pérdida de la vocación hereditaria en caso de divorcio y. toda vez que en el divorcio. distingue. Por otra parte. por considerar que ello resulta contrario a la moral. lo cual hace suponer que no incurriría él. en mi opinión. cuando aquél ha decidido llevarlas consigo al otro mundo. con prueba recíprocamente contraloreada por ambos cónyuges.

igualmente expresa. (Aplausos). señores. Ahora bien. no causada. — Pido la palabra para formular la siguiente moción de orden: dada la extensión de la exposición de los oradores y la influencia que en una futura reforma de la legislación puede tener lo que aquí estamos discutiendo. ya que les otorga legitimación activa para ser parte. Sr. con un propósito meramente económico para desplazar al cónyuge supérstite de su parte en la herencia y quedarse con ella los hijos. también lo es una manifestación de voluntad. sigue siendo una víctima aunque sus reclamos no hayan llegado nunca hasta un juez. que es un propósito de lucro despreciable. Moreno Dubois. solicito que se amplíe el término de diez minutos de que disponen los señores miembros informantes 593 . esos hijos podrían ahora convertirse en parte y comenzar a husmear las vergüenzas de sus progenitores para volcarlas no ya como un dicho objetivo de un testigo. para que busquen e indaguen las pruebas de la deshonra de sus progenitores. — Le ruego que abrevie. Cafferata. Presidente (Buteler Cáceres). inciso 3º.lejos. Sr. Creo también que las situaciones que movieron a Bibiloni a expresar. sino como de una parte. y lo que da lugar a la pérdida de la vocación hereditaria en el caso del 67 bis es una manifestación expresa y formal de voluntad. en el sentido que la esposa abandonada — decía así— que se ha resignado en silencio por motivos religiosos o cediendo a influencias de familia. aún cuando no formal. yo pregunto a esta asamblea: ¿No podrá ser también la misma motivación la que mueva a uno de los cónyuges a evitar el "strepitus" del divorcio. sería injusto privarla en aquellos casos de la vocación hereditaria. que debe armonizarse la disposición del artículo 67 bis con la del artículo 3575 y volverse al buen camino sentado por Vélez Sársfield cuando estableció el carácter objetivo de la norma. — Con todo gusto. señor presidente. de la Comisión del 36 y por el proyecto del 54. doctor. ¿Por qué normas equiparables y análogos principios? Nada más. o cualquier otro heredero de grado sucesible —aún más grave todavía. Concluyendo el anteproyectista que. Por eso creo. y en el caso del 3575. Sr. con un fin determinado. cuando fundó su artículo 3146 inciso segundo. a través de esta vía reservada que prevé el artículo 67 bis? Si estamos ante similares motivaciones. aceptado por el artículo 1999.

por ejemplo. que queda cerrada en el ámbito del hogar. desgraciadamente destruido.de los distintos despachos. pero sin apartarnos de la norma. Tiene el uso de la palabra la doctora Loredo. debamos ahora sugerirle que observe la realidad. Srta. el sistema del divorcio por mutuo consentimiento. pero el absurdo de nuestros ejemplos bastan para dejar de manifiesto la inconsistencia de tal postura. cause escándalo exigir a los esposos el más pequeño sacrificio en aras del bien común. Comprendo que a través de las distintas corrientes del pensamiento contemporáneo. vamos a propiciar que se establezca el divorcio absoluto para asumir tal realidad social? No podemos ahondar nuestra conclusión: ello no debe ser así. Presidente (Buteler Cáceres). doctor. Marta B. — Estoy alarmada. — Se tendrá en cuenta su indicación. ¿Acaso al legislador que ha propiciado la norma por la que se prohibe el robo. pactable. debe obrar según recta razón y no según imitación. señor presidente. Y estoy alarmada porque se propicia para la futura actuación del legislador una forma de actuar y un fundamento normativo que no es realmente la actitud que éste debe asumir. Esto es lo que no se debe permitir. y no según la asimilación legal de conclusiones derivadas de la observación social con total indiferencia del signo moral de las soluciones que propicie. que estrictamente correspondía. Sr. Se continuará pues con las exposiciones por el término de diez minutos. Loredo. La familia está sobre el secreto del escandaloso. Todos han hablado más allá del término fijado. Tampoco debe el legislador seguir indiscriminadamente otras legislaciones como las que han admitido. Pero esto no es así señor presidente. para utilizar esa ampliación cuando lo creyeran necesario. y que por ello asuma tal realidad y permita el robo? ¿Acaso dentro de algunos años cuando observemos el hecho sociológico de la intromisión en nuestra sociedad de los matrimonios mexicanos. y el bien común sobre el individual. Se pretende que el legislador observe el hecho sociológico sin más. señores. que compruebe que muchos hombres roban. Porque el legislador. Y el pacto de separación consensual entre cónyuges incide sobre toda la 594 . pero no puede consentir que la norma reglamentaria quede en principio en tela de juicio. Esta —se ha dicho— es una cuestión individual. La presidencia tácitamente ha sido sumamente condescendiente con todos los oradores. pero con las condescendencias del caso. al hacer uso del derecho de réplica.

Presidente (Buteler Cáceres).. pactan la separación? ¿No podrán de todos modos indagar los motivos? ¿No es éste un derecho de los hijos? Lógicamente que en tan poco tiempo no podemos considerar esta cuestión de la separación personal de los cónyuges que tanta trascendencia tiene respecto del matrimonio. — Señor presidente: un imperativo de conciencia me obliga a fundar mi adhesión al despacho que ha sido informado tan brillantemente por el doctor Llambías. (Aplausos). Me pregunto: ¿la adopción de este sistema no producirá un mal mayor a estos hijos? Porque vuelvo a preguntarme: ¿los hijos se sentirán satisfechos no sabiendo la causal de separación de sus padres. se ha dicho. — Tiene la palabra el doctor Sánchez Bustos. Sánchez Bustos.. Pero si ello no fuera así. Nada más. si en nuestro derecho positivo continúa vigente la separación por mutuo consentimiento. tal vez encerremos las declaraciones testimoniales en un sobre lacrado y aún el expediente mismo. No en su indisolubilidad pero si en su estabilidad institucional.. Pero quisiera destacar que debemos tener bien presente que esta "cuestión de procedimiento" sobre el silencio de las causales de divorcio por la que se ha fundado el artículo 67 bis de la ley 17. Adelanto también mi total coincidencia con los argumentos expuestos por la doctora Loredo hace un momento.. Por eso. Se ha invocado también el argumento de la protección de los hijos para arbitrar este sistema. que la única equivocada sea yo en cuanto a los efectos que este sistema puede introducir en nuestra sociedad. ya que por este "proceso" introducimos la separación consensual y por ende quebramos la existencia del matrimonio institución. solamente voy a señalar esta conclusión: debemos volver al sistema anterior y debiéramos pensar incluir en el temario del próximo congreso la posibilidad de establecer un nuevo procedimiento en los supuestos de separación personal pero sobre la base de causas taxativas probadas y analizadas por el juez. quiera Dios.711 es una cuestión que afecta esencialmente y sustancialmente la naturaleza jurídica de la separación personal de los cónyuges. que de pronto. Sr. cuando menos lo vislumbran. Sr. 595 . y en verdad lo lesiona. que este tipo de separación no lesiona el vínculo. señores. dado el tiempo limitado que tengo.sociedad organizada al permitir basar en fundamentos tan endebles el divorcio concertado.. Hace varios años —exactamente tres— he comenzado a estudiar este tema y necesitaría varias horas para hablar de él. Asimismo.

Sr. si ignoramos el fenómeno sociológico. para dar nacimiento o para determinar los efectos de una relación jurídica. será la historia la que ignorará nuestra pretensión de modelar la sociedad a nuestro arbitrio. Pienso. Dicho despacho ha sido informado por el doctor Spota. — Tiene la palabra el doctor Estivill. La voluntad está presente en numerosos actos o fenómenos jurídicos con regulación institucional. que la crisis de la familia argentina habrá de agudizarse necesariamente y que la proliferación de las separaciones. No se ha establecido un distracto porque haya un elemento voluntario. debe obligar a un sistema publicitario. debe representar una carga en función a las obligaciones que voluntariamente se han contraído en el acto de la celebración del matrimonio. limitaré mis palabras a rebatir algunos de los fundamentos con que fueron sostenidos los despachos en minoría. La separación. (Aplausos). inútil sería encerrar los hechos sociológicos en moldes que obtenidos por un proceso deductivo. Estamos de acuerdo con los principios que informan su exposición. Yo pienso que obtener una separación in causada significa establecer una salida intempestiva a los conflictos que pueden suscitarse entre cónyuges. muchas veces inmotivadas. — Señor presidente: he suscrito el despacho de la mayoría. Pero el propósito de la mayoría ha sido poner el derecho en concordancia con la base sociológica en que debe asentarse. En consecuencia. aún a riesgo de ventilar las intimidades del hogar. Decía el doctor Llambías que en el artículo 67 bis se ha instituido un convenio excluyente de sentencia y que en el matrimonio debe excluirse la voluntad. Y si nosotros ignoramos la historia pasada o contemporánea. Presidente (Buteler Cáceres). será su consecuencia ineludible. en su permanente fluir. en cuya elaboración intervine activamente. Sr. Sólo así se logrará que el hombre asuma en la sociedad la función que le corresponde. 596 . asimismo. Estivill. Nada más.Brevemente he de referirme a algo sobre lo que se ha incursionado anteriormente: la acción orientadora de la ley. Además. en que es más o menos importante y a veces impotente. puesto que es relación institucional y no convencional.

podrían reiterarse los argumentos del doctor Molinario. Se dice también que sería hacerse justicia por sí mismo. extraño a la unión. se sostiene que el artículo 67 bis es inconstitucional. con otros nombres consagra un efectivo divorcio consensual. que la justicia declarada por el Estado. por su sólo efecto. de que esto es violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio. Allí se sostiene que el artículo 67 bis no consagra una nueva causa sino simplemente un nuevo procedimiento. la causa de divorcio queda integrada por la mera separación de hecho. la causa legal. simplemente. pero la vida en su permanente fluir hace que las normas se adapten a los hechos sociológicos que regulan. La voluntad del funcionario judicial vale para imponer prestaciones. Hay más. Se impone así una obligación de demandar. En cuanto al despacho del doctor Cafferata. Según el despacho del doctor Molinario. pero no valen para el legislador que debe moverse con libertad buscando lo bueno y lo justo con prescindencia del sistema dogmático. Evidentemente. Con respecto al despacho informado por el doctor Molinario. con el artículo 67 bis se ha establecido lisa y llanamente el divorcio consensuad aunque de sus normas pueda surgir otra interpretación puramente dogmática.pueden valer para el jurista que hace dogmática. que incumplida produce. El doctor Cafferata encuentra que las normas podrán admitir esta conclusión. y tal como dice —y justo es reconocerlo— el doctor Llambías. Esto es. El hacerse justicia por sí mismo no es contrario al derecho natural. Estoy de acuerdo con lo que dice el doctor Molinario. en su esencia. por tanto si frente a la voluntad de los cónyuges. y que implica hacerse justicia por sí mismo. si no es seguida de la acción de divorcio causado. Pero el despacho del doctor Molinario. se habrá de erigir la voluntad estatal que en última instancia es la voluntad del hombre que ejerce la función. Frente a esta concepción. la facultad otorgada al juez implica. y que impondría esa unión en forma coercitiva. porque es discrecional la facultad que se otorga al juez de decretar o no el divorcio según su ciencia y conciencia. 597 . Es mejor justicia la lograda por acuerdo. pero no en general para imponer la prestación del cuerpo o de la convivencia. simplemente divorcio consensual. violar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Cabe establecer. sostiene una interpretación sobre el derecho positivo vigente.

Pero. En ésta. ve también la posibilidad del distracto y por ende hace aquí aplicable en toda su amplitud la posibilidad del acuerdo de los cónyuges para disolver el matrimonio. para imponer también la convivencia. Presidente (Buteler Cáceres). Ensayando un resumen sobre esto. al sistema de la teoría autoritaria. insisto. si tal fuera el sistema. de un sistema violatorio de la Constitución Nacional. el tema excedería la buena voluntad de los señores delegados. en cambio. el contractualista. simplemente pasivo. evidentemente. Sr. vamos al otro sistema. la voluntad del Estado puede imponerse. el día nefasto en que podría consagrarse la disolución del vínculo. se trataría. Estamos con ésta. por entender que en el matrimonio existe un contrato. de la confrontación de estos dos sistemas. funciona como divorcio consensual.Pero la vida. llevamos a nuestra legislación a un peligroso sistema extremo. Lo cierto es que desde este ángulo. Sr. a la manera de la teoría 598 . rechazarlos o modificarlos. el sistema que nos puede llevar a ese día nefasto que fue señalado. deje subsistente alguno de sus principales efectos. busca su cauce. — Tiene la palabra el doctor Castro Hernández. aún cuando no obstante estar ante un artículo como el 67 bis. lo que pretendíamos considerar era el siguiente problema: tratar de fijar la relación que media entre el acuerdo de los cónyuges y la homologación judicial. tenemos que si aceptamos uno puramente. Dos corrientes o tendencias evolutivas se descubren en el derecho y en la evolución contemporánea: la de la cultura occidental y la de la órbita oriental. Y tenemos un sistema que interpretado con pureza o no. en definitiva. como las aguas. según nos ha dicho Paccioni. en cambio. es decir. debemos ver acá dos teorías o dos modos de pensar principales. si fueran las mismas causales del artículo 67 tradicional. Nada más. Otros. Notoriamente. (Aplausos). Además. aceptarlos. el juez se convierte aquí en realidad en quien conoce de los motivos que los cónyuges han podido tener y al conocerlos puede valorarlos. en la órbita oriental. Castro Hernández. Pero otra línea evolutiva se descubre en el derecho de Occidente. Si. sobre la base de la otra posición. En estos supuestos el papel de la autoridad judicial es. La teoría contractualista que. — Señor presidente: pensaba yo realizar aquí un análisis sobre el presupuesto eficaz para decretar la separación personal.

Presidente (Buteler Cáceres). Si ese "strepitus" no nos asusta en otras instituciones. llegan por alguna vía indirecta a que el juez revea todos esos motivos que han podido existir y de este modo aquel "strepitus" de que tanto ha hablado hoy el doctor Spota aquí y en nuestra Universidad. Nada más. No alcanzamos a ver en la sociedad esos vicios señalados con tanta crudeza.— Señor presidente: me cupo el honor de presidir la comisión número 10 que estudió toda la problemática que estamos abordando en este momento. Por elementales razones de prudencia me abstuve en ese momento de emitir opinión sobre tales problemas. Si lo que debe hacer la legislación es adecuarse a. evidentemente debemos ser más objetivos para juzgar la sociedad y sin que ello implique en modo alguno una ofensa personal para nadie. — Tiene la palabra el doctor Cardoso Ayala. No alcanzamos a comprender por qué aquí sí se le tiene tanto miedo a esa divulgación de intimidades. como para que por esa vía se llegue a estos u otros extremos peores. en la medida de lo posible.autoritaria. No deseaba interferir desde la presidencia con mis opiniones personales. y por razones de consideración hacia mis pares me abstuve inclusive de votar en todas las votaciones a que fueron sometidas las diversas etapas del tratamiento de los dictámenes que ahora estamos analizando. me han asustado también a mí algunas expresiones que he escuchado acá de parte del doctor Díaz de Guijarro. ciertas pautas ambientales. se reedite en una forma tanto o más que la que se quiere evitar. cuando tantos otros juicios nos llevan a extremos peores que el que aquí señalamos Por último. Pero pienso que ha llegado el momento en que debo expresar cuáles son mis opiniones al respecto. ¿por qué aquí tanto le asusta a la gente que sigue la posición señalada. He presentado ponencias a este congreso pronunciándome por la derogación del artículo 67 bis de la ley 2393. pienso que debemos ser objetivos. Cardoso Ayala. Sr. de ser breve. Y tengo 599 . Debo y puedo hacerlo y trataré. (Aplausos). Creemos que existe una equivocación. repito. Pero ello no importaba en manera alguna que me pronunciara a la vez por cerrar toda puerta a la posibilidad de que se introdujera o se esbozara un sistema mejor que el contenido en el mencionado artículo 67 bis. Sr. Si estamos desde el punto de vista de la realidad para que el pensamiento jurídico recepte esa realidad. No es posible pensar que nuestra sociedad esté tan afectada por los vicios que él ha señalado. Por razones de prudencia.

Además. no existen razones para que ese secreto se mantenga. lo que es importantísimo. porque si el sistema no mantiene el secreto. y. señor presidente. en consecuencia. Y ello es así porque si bien el juez debe homologar el acuerdo que le presentan a su consideración ambas partes. Quiero agregar. no existen los efectos propios de la declaración de culpabilidad o de inocencia. señor presidente. no se advierten entonces cuáles serían las dificultades para expresar agravios cuando el juez denegare la homologación del acuerdo propuesto por razones de orden público. que era un grave error cometido por la actual normación de este problema. contenido en el artículo 67 bis. ha de tenerse fundamentalmente presente que quedan a salvo los principios del orden público. que el sistema propuesto soluciona otro defecto del régimen actual.para mí. que deja así de ser un mero homologador. Adviértase. mediante la norma del artículo 67 bis. posibilita inclusive la apertura de la instancia de alzada. pero tampoco estoy por el sistema de que los jueces se conviertan en confesores laicos. que tangencialmente pueden afectarse por muy diversas circunstancias. señor presidente. y deban guardarse en secreto de confesión lo que han escuchado en la exposición de motivos de los cónyuges. Pero hay más. el juez debe resolver el destino de los hijos. Por cierto. que el sistema esbozado por el dictamen de la mayoría es realmente mejor que el que nos rige en la actualidad. Pienso también que es mejor el sistema propuesto por el dictamen de la mayoría. Posibilita no sólo la intervención sino también el dictamen de los ministerios públicos. el juez negará la homologación del acuerdo. como dijo el doctor Spota en el seno de la comisión. lo cual importa que no es ya un mero convidado de piedra ni un autómata en la resolución de este problema. se elimina el régimen del secreto. Se atribuían a la sentencia del juez los efectos de la culpa concurrente de los cónyuges. En cuanto el juez viere que están afectados esos principios. 600 . Vale decir que hay gran contenido de decisión del órgano jurisdiccional. en otro orden de cosas. que prácticamente en el nuevo sistema. no se me interprete mal: en manera alguna estoy por el escándalo. Hemos superado ese inconveniente en el dictamen de la mayoría. como mal se lo ha llamado hace unos instantes en este recinto. señores. la forma de liquidar la sociedad conyugal y la prestación de los alimentos. Porque obsérvese muy bien: no existen en el sistema propuesto efectos de culpabilidad ni de inocencia de los cónyuges.

Pardo. me lleva a la conclusión de que el sistema aconsejado por el dictamen de la mayoría mejora. abrir una puerta hacia el divorcio vincular. no podría en manera alguna participar de un criterio que sostuviera tal principio. porque tampoco él puede dar las espaldas a esa realidad. Por lo tanto. señor presidente. vamos a traer soluciones lógicas. (Aplausos). — Señor presidente. Siento el profundo requerimiento de mi conciencia de ser estrictamente auténtico en este momento. pero estamos por cierto proponiendo principios para que el legislador luego los tome en cuenta. Sr. al divorcio vincular. Representante que soy de una Universidad Católica y profundamente católico. Nada más. El hecho de que el magistrado homologue la convención de las partes.Todo esto. Todo esto. Y si el matrimonio es una institución. considero que el dictamen de la mayoría no hace más que llevar al matrimonio a lo que se ha llamado un vínculo contractual. como presidente de la comisión que trató esta problemática. Para que no se lo considere un contrato es imprescindible que el juez valore la conducta de las partes y los hechos que ellos alegan para conseguir su separación o su divorcio. a muchísimos matrimonios. Apoyando al doctor Molinario. Y ese deber de autenticidad me impone no dar las espaldas a la realidad social que nos circunda. Presidente (Buteler Cáceres). ese carácter de contrato. me mueve a anticipar mi voto sin reservas por el dictamen de la mayoría y hago mías las expresiones del doctor Vidal Taquini en cuanto hizo referencia a que en momento alguno se pensó que con el nuevo sistema que se propicia pueda quedar abierta una puerta más. decíamos que el artículo 67 bis. Pero doy fe. en ninguna forma. soluciones adecuadas para sus diferendos íntimos. de ninguna manera. el régimen actual contenido en el artículo 67 bis. que muy brevemente he tratado de exponer. y en mucho. señor presidente. que en aquella oportunidad con algunas di 601 . Vamos a traer a muchos matrimonios. señores congresistas: creo que no existen dudas entre los juristas actuales de que el matrimonio es una institución que hace al orden público local del Estado. no ie quita. como mal se ha dicho también aquí. que en momento alguno estuvo en la mente de nadie la posibilidad de que esto importara. nos está llevando al matrimonio contractual. Sr. No somos nosotros los legisladores. la posibilidad de que se efectúe una disolución en base al mutuo consentimiento.—Tiene a palabra el doctor Pardo.

se va hacia el divorcio por mutuo consentimiento. señores. no están divorciados. ese matrimonio. era el camino para otros pasos posteriores. hacen la separación de bienes. guardan las formalidades para que no se les pueda acusar reconciliación. Luego llegaremos a la disolución total del matrimonio. Por eso desde ya. Se empezó con el artículo 67 bis. adelanto mi voto favorable al despacho que ha suscripto e 602 . pero ellos. Lógicamente no darle una amplia publicidad. y a éste. ustedes no están dentro de la norma expresa del artículo 67 bis. cuando en muchas oportunidades no es así. y esto. a ese confesor laico. disolver en definitiva. Y eso es peligroso.ferencias se proponía. en lo posible. y me imagino que a los otros letrados les habrá ocurrido lo mismo. dentro de lo que es disolución en nuestra legislación. considero que el divorcio debe ser un juicio contradictorio. Obtenido éste. lo estoy viendo en estos momentos. Este año se me han propuesto en el estudio tres casos de esta naturaleza. resguardan una parte importante a nombre de la esposa y a posteriori el esposo se pone a hacer esos graves negocios que nunca van a afectar a la esposa. sus agravios no son causa grave suficiente para poder disolver el matrimonio. va a intentar negocios un tanto riesgosos. Hoy se avanza un paso más. en realidad. permitiéndose a las partes exponer al magistrado. pero que cada uno cargue con su culpa y que sepa afrontar la responsabilidad de sus actos. donde cada una de las partes deba asumir valientemente su actitud y el juez valorarla. tampoco estoy de acuerdo con el artículo 67 bis porque la práctica de la profesión nos hace ver que los cónyuges vienen a nuestros despachos de abogados a proponer querella y nosotros les decimos: señores. Por lo tanto. Hay una nueva maniobra que se está practicando: cuando el esposo. Por otra parte. aunque ese divorcio en la práctica no existe. Y así lo hacen. es decir. Déjelo. Relatan situaciones inventadas y el magistrado no tiene más remedio que considerar que ese matrimonio está desquiciado. pues destruye la familia. previamente los cónyuges solicitan. en forma reservada y sin fundamento. nosotros le contaremos al juez una historia distinta. guardar el secreto de las actuaciones. Pero aún se va más lejos. señor abogado. en dos meses. señores. Lógicamente. el divorcio en presentación consensual. sus problemas.

Sin embargo. han traído la deformación del sistema de sustentamiento de la institución matrimonio. el cónyuge inocente tenía protección legal. al modificarse el artículo 1306 e introducirse el artículo 71 bis. o si de alguna manera debería volverse a un sistema dentro del cual el cónyuge inocente tuviera la protección legal debida. Por eso es que en esta parte del debate hace falta que analicemos fríamente si lo que debería tratar de regularse sería la derogación de un artículo que hace a una ventaja procesal. Pirolo. los efectos producidos en la relación jurídica son los mismos que los que se consiguen con la implantación de sistemas como el del artículo 67 bis o similares. Sr.—Tiene la palabra el doctor Pirolo. Sr. La evolución sufrida por la institución. — Señor presidente: mis palabras son. por sobre todas las cosas. para tratar de traer al recinto un tópico más. Se han dejado de tener en cuenta en este debate los artículos 1306 y 71 bis. indudablemente. Pienso yo que esta privación de un derecho que antes se tenía. que. que se ha borrado toda referencia a noción de culpabilidad de uno u otro cónyuge. Presidente (Buteler Cáceres). Presidente (Buteler Cáceres).—Tiene la palabra el doctor Sassot. Sr. uno de los artículos por expresa disposición legal y el otro por facultad otorgada al cónyuge culpable. Es decir. al caso de un matrimonio cualquiera. a fin de clarificar la posición de la ponencia suscrita por la mayoría. el proceso de desnudez del vínculo. se le llame o no con este término expreso. Se ha manifestado por distintos adherentes al despacho de la mayoría. Sassot. Cuando nos referíamos al matrimonio como institución social. — Señor presidente: pocas reflexiones formularé atento lo escaso del tiempo disponible. Nada más. el doctor Llambías. Sr. sobre el que se fundamenta principalmente la posición sustentada en el despacho informado por el doctor Llambías. en la misma posición que la lograda con el procedimiento del mutuo consentimiento. (Aplausos). Nada más. queda exactamente colocado. (Aplausos). lo hacíamos teniendo en cuenta que dentro del ordenamiento jurídico existente hasta la reforma. 603 . no puede tener otro sentido que el de una sanción. el despacho dice en forma enfática que debe cesar la vocación hereditaria.informado en el recinto. Estoy por la derogación expresa del artículo 67 bis y la vuelta a nuestra ley 2393.

¿cuál es la razón de esta sanción que se establece en forma tan enfática? Nos dice el doctor Spota que la razón es crear un factor disuasivo. Con respecto al carácter institucional del matrimonio. Quiero señalar solamente que debemos tener presente que muchos países que admiten el divorcio vincular. si tanto preocupa a quienes sostienen el despacho de la mayoría. no entiendo que no preocupe la circunstancia de que este vínculo quede reducido sólo a la circunstancia de ser factor impeditivo de un nuevo casamiento. no veo que el procedimiento pueda ser disuasivo sino sólo para aquél que carece de toda culpa. muchas y muy profundas reflexiones se han hecho al respecto.Ahora. Se ha hecho referencia al derecho comparado. Con respecto a que el sistema propuesto facilite la reconciliación de los cónyuges. porque lo consideran incompatible con la estructuración del matrimonio como una institución de orden público. pero no fuente de ningún derecho. soy totalmente escéptico. Y yo me pregunto lo siguiente: si el legislador quiere crear un factor que disuada a los matrimonios de recurrir a este procedimiento. el dejar sentado que no se atenta al vínculo. Desde luego que no tenemos tiempo de hablar sobre la muy interesante controversia de determinar cuál es la naturaleza jurídica del acuerdo de separación en el régimen italiano. El que la tiene no se verá disuadido de un procedimiento en el cual su situación de culpabilidad carece de toda relevancia. pues. De modo que no corresponde abundar. ¿no sería más lógico consigo mismo y más franco con ellos. sin embargo no admiten el divorcio por mutuo consentimiento. Si a los cónyuges se les dice que su matrimonio queda totalmente destituido de todo efecto. Por lo demás. Es decir que con prescindencia de la posición que se sustente con relación al vínculo. no me parece que sea conducente a una reconciliación. Por otra parte. a señalar que la opinión mayoritaria —uno de cuyos sostenedores es Jémolo— señala que este acuerdo es un "negocio de separación consensual". no creando el procedimiento? Pero crearlo y luego sancionarlos por usarlo. el carácter de orden público de la institución matrimonial. por que el vínculo queda totalmente destituido de su condición de fuente de derechos. hace aparecer como contradictorio y destructivo el acuerdo rescisorio de los cónyuges. Me limito. 604 . me parece que resulta ilógico. se les infunde o sugiere una sensación de algo definitivo.

dentro de algunos años el legislador irá a las cárceles a preguntarle a los peores delincuentes qué piensan sobre los valores más excelsos que interesan al hombre y plasmará en leyes el concepto que recoja allí. celebran un acuerdo rescindible cuando hayan decidido no tolerarse más. 605 . el matrimonio de ustedes ha quedado liquidado. transcurridos sólo dos años de la celebración del matrimonio. En suma. Sr. porque renuncia a toda pretensión de encauzar la sociedad como es su deber. comparto la preocupación por la realidad social y pienso con Federico de Castro y Bravo que hasta el mismo derecho natural condena un método rígido. En segundo lugar. si llevamos este criterio a sus extremos. entonces. Presidente (Buteler Cáceres). no consiente ningún régimen por el cual se inculque a los cónyuges que en vez de contraer un matrimonio que es una institución de orden público. la que nos ocupa en este momento tiene algunas características especiales. Todos saben que el matrimonio se gesta y se afianza a lo largo de los años y que los dos primeros años del matrimonio no son el término en el cual ha dado de sí todo lo que puede dar. Desde luego. el legislador no puede limitarse a recogerla. de manera que es muy difícil decir. pienso que aunque la orientación predominante fuera una orientación destructiva. Por la virtud educativa de la ley parecería que se le sugiere a los cónyuges que los dos años es el término máximo de la tolerancia que debe tener el uno con el otro. Nada más. Pero hay que hacer dos salvedades fundamentales. nosotros nos encontramos con una considerable orfandad estadística.711.El legislador les dice a los cónyuges: señores. cuál es la orientación predominante de la sociedad. En primer lugar. Belluscio. — Señor presidente: de la amplia gama de modificaciones introducidas en el Código de Vélez Sársfield y sus leyes complementarias por la ley 17. Sr. Pienso también que es importante la referencia a la realidad social. (Aplausos). pienso que el carácter de orden público de la institución matrimonial. Porque tal como lo dice muy gráficamente la doctora Loredo. en materia de sociología jurídica. que no atienda a la variabilidad de las circunstancias. en un momento determinado. Tampoco veo la razón de que la ley ponga en funcionamiento el procedimiento. — Tiene la palabra el doctor Belluscio.

muy poco es lo que queda del matrimonio. incoherente porque choca con el concepto de divorcio sanción. también. que en cuanto al argumento de que el divorcio no disuelve el vínculo en nuestra legislación. a mi juicio. tenía. Importa. sorpresiva. ni a los fines o propósitos que la revolución. se basa el divorcio consensual en la propia confesión de estos mismos cónyuges. sorprendente. se prohibe la confesión de los cónyuges en el juicio de divorcio contencioso y. de la cual emanó este poder legislativo. En alguna oportunidad he expresado por escrito mi opinión un tanto dudosa con respecto a la conveniencia del divorcio por mutuo consentimiento. En segundo lugar. una grave imprudencia del legislador. ya señalada en este debate. Pero sí he de señalar. porque no tenía ninguna importante corriente doctrinaria jurídica que la apoyase. sorpresiva y sorprendente. la fascinación de los argumentos que se vierten en su favor y que no voy a refutar uno por uno. imprudencia que se pone de manifiesto desde el momento que no responde ni al mandato recibido del soberano. En primer lugar. por una parte. Se llega así a la disparidad. que ha admitido el divorcio limitado por mutuo consentimiento. y da como consecuencia el resultado de introducir en la ley de matrimonio un injerto incoherente. la sanción de este artículo. 606 . que informa las más prestigiosas legislaciones occidentales y en el que nuestro Código Civil y nuestra ley de matrimonio civil se habían enrolado. en cierto modo. porque el tiempo no me lo permite. sorprendente. Se presenta así el artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil como una pura creación intelectual del legislador de facto. sin embargo. de que. Nadie en el país había reclamado su instauración. Ni mediata ni inmediatamente podemos encontrar entre los fines de la Revolución de 1966 el establecimiento del divorcio por mutuo consentimiento. porque ninguno de los proyectos de reforma del Código Civil. sorprendente. y muy poco es lo que les interesa a los divorciados el hecho de que la ley mantenga el vínculo que les impone. porque no había ningún movimiento social tendiente al establecimiento del divorcio por mutuo consentimiento. por otra parte. Incoherente porque choca con la concepción institucional del matrimonio.Yo la calificaría de una reforma de nuestra legislación civil. porque como ha señalado con fina ironía uno de los distinguidos juristas asistentes a este Congreso. propiciaba esta modificación. más se pareció a un derecho revelado que a un derecho sancionado. Me influyeron quizás algunas opiniones importantes de la doctrina y también.

frente quizás a las dificultades resultantes de tener que proporcionar al juez la prueba de los hechos ocurridos entre ellos. ni más ni menos. sustentamos opiniones completamente contrarias. porque si lo que se ata de la misma manera se desata. y que a mi juicio es divorcio por mutuo consentimiento aun cuando se lo revista de ciertas formalidades o se establezcan algunas denominaciones que no son. Antes de terminar quiero dejar aclarado que en algunas oportunidades he manifestado privada y públicamente mi opinión favorable al divorcio absoluto. si con el consentimiento se celebra el matrimonio y con el consentimiento se disuelve. que propician la derogación del artículo 67 bis. permite que en la realidad de los hechos el cónyuge inocente de la tragedia matrimonial llegue a un acuerdo con el cónyuge culpable. reducir el matrimonio a la misma categoría que a una simple unión de hecho. sino que yo la llamaría una virtud antilegislativa. es decir. Pero esto no es una virtud legislativa. en realidad. que implica la rescisión del matrimonio. encuentro dos graves inconvenientes en el divorcio por mutuo consentimiento. El segundo grave inconveniente del divorcio por mutuo consentimiento es que permite la negociación del divorcio. como ya lo señaló hace muchos años Bibiloni. pero que de ninguna manera admitiría el divorcio absoluto por mutuo consentimiento. cual es la de haber puesto de acuerdo a quienes en cuanto al problema de fondo del divorcio. permite a las parejas jóvenes ir al matrimonio sin la debida reflexión. que implica. debería reconocer alguna virtud al artículo 67 bis. no queda absolutamente ninguna diferencia entre el matrimonio y la unión de hecho. sino eufemismos para calificarlo. El primer inconveniente es que el divorcio por mutuo consentimiento abdica de la función docente de la ley. Y abdica porque les dice a los futuros contrayentes que podrán fácilmente desatar en alguna medida su vínculo si es que no persisten en el consentimiento inicial. porque nos ha puesto de común acuerdo en contra de la ley.Fundamentalmente. y como mejor solución encuentre la de la renuncia de sus derechos matrimoniales mediante el divorcio por mutuo consentimiento. que un juicio de divorcio riesgoso. o el mantenimiento total de la unión. Para mí hay allí dos inconvenientes fundamentales que me llevan a adherir al dictamen de los doctores Llambías y otros. 607 . En realidad.

Se trata de un artículo más o menos similar al que establece ahora el Código alemán. quiero aclarar que tampoco estoy de acuerdo con el dictamen en minoría suscripto por los doctores Molinario y Bettini. pero la jurisprudencia ya había interpretado que cesaba también el derecho hereditario del que era culpable. El artículo 3575 (y aquí también haré referencia a lo que expresara el doctor Moreno Dubois en forma muy breve) tiene un antecedente que es la ley uruguaya del año 1937 y que el Código de ese país no la incorporó. tiene como antecedente único la ley uruguaya del año 1937. no es exacto que tenga ese origen. puede heredar después de la muerte del cónyuge culpable. — En razón de que me voy a ausentar. Nada más. El artículo 3575. si mal no recuerdo.. en definitiva. Entonces. al que una leyenda lo atribuye a que Vélez estaba confeccionando su código y quiso ponerlo para que Ortiz no viniera a la muerte de Aurelia a recoger sus bienes. que muchas veces por motivos religiosos no quiere llevar a ventilar las cuestiones íntimas del hogar a los tribunales. Sr. (Aplausos). El doctor Spota dijo que había tomado un precedente criollo. sin antecedentes en la legislación americana y en la europea. el artículo 3575. que sería la base última de esa forma de divorcio. Asimismo. heredan. Molinas.Por último. como también otros señores congresales. igual solicitud formulo al doctor Spota antes de que él haga uso del derecho de réplica. El doctor Spota se ha referido. como lo señala Martínez Paz prologando un libro de Rodríguez Fragueiro. al artículo 3575 del Código Civil.. viene a sustentar el debilitamiento de la unión en el consentimiento de los cónyuges. cuando dispone que aquél que habiendo tenido causa para el divorcio o lo inició y no terminó. quisiera que el señor presidente me permitiera decir dos palabras con respecto a lo que aquí se ha expresado. siempre. Hay un caso en el divorcio motivado en que la esposa o esposo.. El doctor Spota dijo que Rébora era el que mejor había estudiado este asunto. hereda cuando prueba después de la muerte. 608 . cuando la esposa. y está incorporado precisamente para un caso así. sin haber iniciado el juicio. En efecto. que su esposo era el culpable. porque aún cuando establece mayores formalidades para el divorcio que las que actualmente reglamenta el artículo 67 bis.

Voy a rogar encarecidamente que los señores miembros informantes. Sr. Molinas. señor presidente. La comisión. Presidente (Buteler Cáceres). se basan fundamentalmente en la consideración no sólo de que el matrimonio es una institución. — En primer lugar. Presidente (Buteler Cáceres). Las argumentaciones del doctor Llambías en contra del precepto que se está tratando. doctor. Nada más.. — Por mi parte. de ningún modo se ha desconocido el aspecto institucional del matrimonio. — Pasa la asamblea a cuarto intermedio hasta las 15 y 30. al doctor Spota. Sr.. — Siendo las 16. — Solicito. en cuyo nombre estoy hablando. Presidente (Buteler Cáceres). dice el Sr. — Formulo esta indicación porque luego. — No se van a tratar más temas. Presidente (Buteler Cáceres). nos encontraremos con que no se dispone de tiempo suficiente. Sr. (Aplausos). Un Señor Congresista. en que siendo el divorcio motivado y causado. no se quiso iniciar por motivos religiosos y prudentes. doctor. sino en que el matrimonio no puede quedar sometido a los principios del derecho contractual. comparte plenamente ese criterio. porque apremia el tiempo. cuando se considere el proyecto de beneficio de inventario. pero entiende que con la moción que formula la comisión. Guaglianone. en el derecho de réplica se ajusten al reglamento. me voy a referir a las consideraciones tan decisivas que formulara el doctor Llambías. — Son las 12 y 40. — Continúa la sesión. Guaglianone. — Ya se ha llegado a un acuerdo sobre el particular. Sr. — . — Han vencido sus dos minutos. que se tenga en cuenta el minuto otorgado para los oradores anotados con posterioridad. hago moción de que no se traten más temas. Sr. a través de la buena voluntad de quienes tienen más interés en que se trate ese tema. Presidente (Buteler Cáceres). Spota. 609 . Sr. Sr. Corresponde el uso de la palabra. para la réplica final.Sr.

puede ser que sea así. 610 . una justiciera doctrina. el doctor Cafferata.711. como lo ha entendido. y. o sea que no basta el mero subjetivismo del juez en esa materia. Es cierto que el proyecto del doctor Molinario prevé plazos prolongados y es cierto también que él cree que ante el no cumplimiento de la intimación judicial. el juez que cumple con su deber. salvo en lo atinente a la incolumidad del orden público y de las buenas costumbres. al establecer que los esposos que viven separados de hecho. toda ficción jurídica es una mentira técnica.. señores. sin voluntad de unirse. lo ha sido por el gran Vélez al tratar de la exclusión hereditaria. tal como se ha dicho en la discusión de esta mañana. los tribunales de familia que lleguen a organizarse. estableció también un efecto disolutorio de la sociedad conyugal por esa separación de hecho y como sanción en contra de uno o ambos cónyuges culpables. a la sociedad conyugal. en el respectivo caso. La afirmación que ha hecho el doctor Cafferata de que en todo caso el juez tiene plena subjetividad en el divorcio causado y sobre la base de las injurias. quedan excluidos recíprocamente de derecho hereditario. Pero si se tiene en cuenta el concepto de la injuria directa. La tesis del doctor Molinario no está tan alejada de la que sustenta el dictamen en mayoría. pero para ello. Ambos. como diría Ihering. prestarán una gran utilidad. En lo que sí está acertado.Lo que podemos decir es que la separación de hecho ha sido considerada por nuestra legislación. tiene que considerar que se ha demostrado. en el fondo. aparte de que el juez entiende en todos los aspectos del acuerdo de los esposos que interesan a la familia. en cuyo caso el no culpable conserva su vocación sucesoria. a mi juicio. Y nuestra jurisprudencia» siguiendo principios de la sociedad civil. Pero esto. aún antes de la reforma de la ley 17. se incurre en la causal del inciso 79 del artículo 67 de la ley de matrimonio civil. es una ficción jurídica. como en lo relativo a la prole. no le damos ninguna función al juez. quiere brindar a esa separación de hecho un cauce jurídico y siempre que no exista una ofensa al orden público. a las buenas costumbres. a la moral. es cuando se requiere organizar procesalmente en forma más adecuada este instituto. tal como lo reglamentó el Código de Vélez. El instituto del divorcio consensual o de la separación consensual. o sea cuando o ambos son culpables o siendo uno de ellos culpable el otro es la víctima inocente de esa separación. que existió la intención de injuriar.

que nos condujo a todos. Lo ha dicho muy bien el doctor Cardoso Avala. El tribunal dijo: esto ofende el orden público. y que en el caso del artículo 67 bis el juez hace un juicio de valor en todo esto. sino que es un hombre que debe cuidadosamente observar que ninguna ofensa a la ley imperativa o a la regla moral exista.La tesis del doctor Molinario parte de una mentira técnica. quien la ha presidido con toda eficiencia. marido también. El otro caso es el de un padre. pero el marido se obligaba a no vivir más en la ciudad que habitaba su mujer. entre el proyecto de la mayoría y el proyecto de la minoría. El doctor Bettini nos ha dicho que nosotros impulsamos al divorcio absoluto. en todo caso. desde luego. establecía el común acuerdo entre marido y mujer. Por lo tanto. cabe señalar que él está de acuerdo con el artículo 67 bis tal como ha sido reglamentado y cree que es indispensable. En el fondo. De allí. por lo tanto. la doctora Loredo. Yo entiendo que la situación del juez en el sistema que propone la comisión. no observamos ninguna diferencia esencial sino en cuanto a la reglamentación de tiempo. quien dedica todo un libro a la separación personal y algunos de los capítulos a la separación consensual. que existan los dos sistemas: uno. Recuerdo una jurisprudencia italiana que menciona Azzolina. él está de acuerdo que el consentimiento de los esposos vincula al juez y el juez nada puede hacer si los esposos cumplen cada una de las largas etapas de su proyecto. el Dr. el doctor Sassot. Señores: en el sistema que propone nuestra comisión. Un caso judicial italiano. el juez no homologó ese acuerdo. no es la de un convidado de piedra. tiene que observar las buenas costumbres. y otro. que no es el juez un quídam. también. que se obligaba a no visitar más a sus hijos menores. y. He aquí otra ofensa al orden público. el juez —vuelvo a insistir — no es convidado de piedra y no lo es porque tiene que observar el orden público. sobre la base del divorcio remedio. Y tal como el doctor Bettini lo han dicho otros distinguidos oradores. de que estoy de acuerdo con tan distinguido maestro. En cuanto a lo que sustenta el doctor Musto. Me alegro mucho. sobre la base del divorcio sanción. un nada. a una discusión de alto tono científico. por ejemplo. y esto es accesorio. por mi parte. presidente de nuestra comisión. entonces. haciéndolo en una forma tan elevada. Eppstein y algunos otros nos dicen que estamos 611 . por ejemplo. esto es contingente.

el doctor Lafiandra en una disertación muy interesante. La orientación que sigue el artículo 67 bis y la orientación que sigue el proyecto de esta comisión. también— estoy de acuerdo en que estos tribunales especializados van a desempeñar mejor la función específica de conciliar. un confesor laico. si hay o no justa causa para la separación. sin dar razones de por qué. señor presidente. Serán verdaderos órganos del Estado. sino a dar un cauce a esa célula social enferma. en el supuesto de que esas discusiones. Lo que ha dicho el doctor Molinario es muy exacto: desde un punto de vista hasta republicano no lo podemos admitir. precisamente tiende no a abrir la puerta ancha del divorcio absoluto. personalmente —y creo que los demás miembros de la comisión. podrá atacarse esa decisión? Sr. 612 . esas verdaderas miserias que pueden existir entre los dos consortes. no lleguen a la situación trágica que lleva consigo todo proceso de divorcio causado. Y a ello nos oponemos. tratando de que alguna vez encuentre remedio y vuelvan los esposos a la vida común. o sea. entre los dos esposos.— Se han vencido los diez minutos. Se nos ha dicho. lleguen a reconciliarse. que por lo menos sociológicamente los cónyuges se acostumbran a esa idea. entonces. como se ha dicho bien. quien en su pecho dirá. es decir. señores. si es indispensable que este señor juez sea. Es mucho más probable que la reconciliación sobrevenga en caso de que no se ahonden esas dificultades que a ellos dividen. entonces.abriendo la puerta amplia del divorcio absoluto. en esta cuestión tan difícil. pero que en todo caso será indispensable que el tribunal de familia alguna vez se organice. señores. a la asistencia social. Y no es así. aminorar las pasiones y rencores. ¿Cómo. Pero ese no es el problema. y en este caso la reserva total que la ley ordena. no nos permite saber cuál es el material de conocimiento del juez. doctor. por ejemplo. etc. amparar la prole. Las decisiones de los jueces tienen que ser fundadas. Por mi parte. que se preocuparán con mayor dedicación por aquello que hace a la grandeza moral de un país: que la familia argentina resulte la verdadera base de la sociedad. El problema es de si el acuerdo de los esposos es autosuficiente o no. cuáles son sus razones. Presidente (Buteler Cáceres). que él no está de acuerdo con ninguno de los sistemas. recurriendo hasta el auxilio de las disciplinas auxiliares como las inherentes a la sicología. va a funcionar la doble instancia? ¿Cómo.

— Tiene la palabra el doctor Llambías. Estamos con el Código de Vélez. — Señor presidente: hace un siglo decía Vélez Sársfield: vino la Revolución Francesa y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los contratos. señores. El juez es impotente ante el acuerdo. Presidente (Buteler Cáceres). lo cierto es que la separación consensual. La lógica del jurisconsulto dedujo del error de que partía. él aceptaría el divorcio vincular pero sobre la base de causales serias. con anterioridad a la ley 17. la queremos vigorizar. la separación de común acuerdo (en el sentido de que medie culpa recíproca y no justificada vida separada). Llambías. Spota. por lo que queremos abrir esta puerta para que no se abra el otro gran portón. con la familia. ¡Qué ilusión la de este distinguido jurista creer que se puede poner un dique de contención al acuerdo de los esposos para simular las causales! Jamás ese acuerdo podrá ser echado abajo por el juez. y estamos con la prole. en cambio. Sr. Bien se ha dicho en forma humorística. ¡Y aquí ya está configurada la causal de injuria grave que permite la disolución del matrimonio! Digamos. sea norma uruguaya o rioplatense. y nuestra jurisprudencia. y que. Vélez la consideró como causal de exclusión de herencia. de una vez por todas. que esto no lo puede aceptar. Es lo que proponemos nosotros. Y pensemos siempre en ese artículo 3575 de Vélez. Nada más.Sr.711. Se ha llegado a decir por un distinguido orador. la aprehendió— como causal disolutoria de la sociedad conyugal. como otros lo han sostenido. para que los hijos no sufran esto. en ese artículo que bien lo ha puesto de relieve el profesor Molinas en el sentido de que. ¿Estamos desviándonos del Código de Vélez? No. sea norma criolla. (Aplausos). como yo lo dije. el del divorcio absoluto. ante esa causa "simulandi" de los dos contrayentes. las formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. 613 . bien determinadas. que el abogado del esposo escribe la carta injuriante y el abogado de la mujer. la contesta. que a su vez nos afirmó que él es partidario del divorcio vincular. que es indispensable dar un cauce para que la verdad se presente ante el tribunal.— Unos minutos más y termino. señor presidente. entonces. para que no haya la comedia judicial. aun cuando sobre la base de una homologación judicial. Sr.

para que firmemente se establezca una vida de la cual ya no se podrá volver atrás. los cuales si resultan ahora sujetados a un régimen contractual. según su acuerdo. efectivamente. como algún distinguido congresista ha dicho. Estamos en el área del contrato. sino de la suspensión de casi todos los efectos que la ley impone al matrimonio. No se trata de meros efectos legales. Es una rescisión parcial. en realidad se está favoreciendo o estimulando una especie de matrimonio de prueba. y luego de hacer los sacrificios 614 . Porque. Y porque estamos en el área del contrato entra en la materia negocial la compra de la obtención del consentimiento. los distinguidos miembros del Congreso.El examen de los discursos que hemos escuchado en este recinto no han quitado un ápice de la fuerza de convicción que emana de esta frase del codificador. que sostienen el dictamen de la mayoría. que no hay paso atrás que ya pueda darse. porque si se permite que se pueda salir por la voluntad de los esposos de esa situación crítica. porque la mejor garantía para la buena salud del matrimonio es la convicción de que cuando se lo celebra se realiza un hecho definitivo e irrevocable. como los que resultan modificados por ese consentimiento mutuo de los esposos. que yo he leído. cuando se deja librado a la voluntad de los esposos el regular este estado de vida conyugal. según su designio. lo cual estimula sentimientos ciertamente inconvenientes y que no deben existir en cuestión de esta clase. la realidad social no se integra solamente con los matrimonios que están en crisis. la realidad social se integra con todos los matrimonios existentes. Es esa realidad social —se dice— la que impone una salida. que ahora es asunto de comercio. El matrimonio es una institución de orden público y no puede funcionar como un contrato. dicen que el matrimonio es una institución de orden público. al que se puede llegar con la relativa seguridad de que se podrá revocar por el mutuo acuerdo de los esposos. indudablemente estamos en el área del contrato. y cuando se permite que puedan cesar tan importantes efectos del matrimonio. cada vez irán engrosando esa cuota de los matrimonios desquiciados o de los matrimonios enfermos. Pero la realidad social es total. pero lo hacen funcionar como un contrato. Sin embargo. Se ha aludido aquí al hecho social. Es que en esta materia la verdadera salud matrimonial está en la prevención y no en la curación. Sólo sobre esa base se calcula exactamente y se examina la verdad del consentimiento que se da y de las posibilidades que de la relación sentimental de los esposos pueden derivar. y esto por la voluntad de las partes.

deseosos de rehacer su vida al bien común de la sociedad. sin embargo. Pero todo este andamiaje. en aras del bien común. Por último. en cambio. que no dejaría decidir ese asunto. finalmente. estoy convencido. pueda exigirse a los fracasados que sacrifiquen. es verdaderamente la antesala del divorcio vincular. Resulta difícilmente explicable que si éstos pueden decidir sobre la cesación de la convivencia. ingobernable por el designio particular de ambos esposos. señor presidente. señores. Se comprende que mientras se considera al matrimonio una institución de orden público. la atribución de la tenencia de los hijos y la cancelación de la vocación sucesoria. por el que sugiere la mayoría de la comisión. para pasar a ser. que el legislador y no el parecer de éste o aquel individuo estima más propicio para la solidez de la familia y el bien de la sociedad. La indisolubilidad del vínculo no tiene en el plano natural otro fundamento sino la necesidad de subordinar el bien particular de los divorciados. no manejable por la voluntad de los esposos. decidir sobre la posibilidad de reanudar una segunda experiencia matrimonial. que un régimen como el que se estructuró por el artículo 67 bis. Ese es el precio que se les pide para el mantenimiento de una regulación de la institución del matrimonio. que es lo que realmente persuade de que está caminando hacia 615 . si ellos están de acuerdo en que esto pueda ser. o todavía tal vez peor.patrimoniales que sea menester efectuar para lograr la obtención del consentimiento de la otra parte y acceder así. con lo cual el matrimonio se ha convertido en un estado de vida regulable por la voluntad de los esposos. no puedan. al estado de vida que se quiera. La negativa aparece como un capricho o abuso del legislador. un estado de vida regulable en los aspectos tan importantes que conciernen a los efectos del divorcio de nuestra ley por el mutuo consentimiento de los esposos. la aspiración de renovar otra experiencia matrimonial. interesada en que la familia se funde en un acto definitivo e irrevocable. se viene al suelo si el matrimonio deja de ser una institución de orden público. la distribución de los bienes gananciales. Es que está en la dialéctica de la admisión del consentimiento de los esposos esa posibilidad. como les dejó resolver los demás a los propios cónyuges.

Es necesario introducir diversas modificaciones en su sistema.el divorcio vincular. se las podría concretar así: —el artículo 67 bis— solo instaura un nuevo procedimiento paralelo al juicio de divorcio. como ya lo expresara. En cuanto a las cuestiones de forma. (Aplausos). Sr. — Señor presidente: el despacho de minoría que informé esta mañana tenía cuestiones de fondo y de forma. pero ese consenso no debe ser aceptado necesariamente por el juez. se encontraban las siguientes: no se ha introducido el divorcio por mutuo consentimiento.711. — Tiene la palabra el doctor Cafferata. Creo que esta mañana —y no voy a repetir los argumentos que diera para confirmar mis puntos de vista— expresé con claridad que el nuevo régimen no importa la admisión del divorcio por mutuo consentimiento. como es habitual en esas publicaciones. Me voy a referir genéricamente a unas y a otras. sólo existen las del artículo 67. Lo que existe. No se ha creado una nueva causa de divorcio. Y más adelante agrega: criterio normativo éste que no ha sufrido cambios con el 67 bis agregado por la ley 17. no voy a hacer el estudio particular de cada una de las opiniones de los distinguidos juristas que emitieron juicio esta mañana. Nada más. como pareciera resultar de los conceptos contenidos en otras exposiciones. cuando se admiten estas soluciones que se propician ahora o que el legislador ha instaurada en el artículo 67 bis de la ley de matrimonio. 616 . porque algunas coinciden en el fondo. sí. Coincide conmigo la Sala "E" de la Cámara Nacional Civil. Entre las de fondo. La doctrina condensada que se encuentra al comienzo del mismo. Primera objeción de fondo: hay divorcio consensual. Por lo tanto. Sr. expresa lo siguiente: las únicas causales de divorcio legalmente admisibles son las taxativamente mencionadas en el artículo 67 de la ley 2393. en un reciente fallo aparecido en la revista "El Derecho" con fecha 18 de setiembre de 1969. también han sido objeciones de fondo y de forma. Cafferata. Los cónyuges pueden escoger uno u otro. Las objeciones que se han hecho directa o indirectamente al despacho. Presidente (Buteler Cáceres). es el consenso para la presentación pidiendo la separación personal. Por ello me refirmo en el punto de vista que antes he expresado y pido al Congreso que vote por la derogación del artículo 67 bis de la ley 2393.

es la antesala para la sanción del divorcio vincular. Yo creo que eso es lógico en la legislación italiana. Y ese distinto sentido. en mi opinión. a mi modo de ver se pueden resumir en los siguientes puntos: se impone a los contrayentes las condiciones que deben darse para que el vínculo nazca válidamente. hace muy poco tiempo la prensa nos ha informado de la existencia de un movimiento de un sector de los integrantes del parlamento italiano. aunque fuera en parte. Por otra parte. tendiente a la sanción del divorcio vincular en ese país. pues. ataca y lesiona. El orden público está interesado en esto. de la legislación italiana. Pero comparto la opinión de aquellos que creen que la admisión del divorcio por mutuo consentimiento. de ese ordenamiento legal. 617 . por voluntad de los mismos. No sé si Italia llegará a la adopción de esta institución. La posibilidad de sustraerse al cumplimiento de los deberes y derechos personales. se impone a los casados el régimen patrimonial. surge de otra norma del código italiano: la del artículo 151. como se ha sostenido que está receptado en nuestra legislación. que establece que no se admite la acción de separación por adulterio del marido. a mi entender. el orden público. a la disponibilidad de los cónyuges la producción de todos esos efectos. muy marcada en relación a nuestra legislación. porque la legislación italiana. que contiene el divorcio por mutuo consentimiento. por parte del doctor Spota. Se ha traído la referencia. Yo creería que el efecto es precisamente el contrario. se impone a los esposos los deberes y derechos que deben regir sus relaciones personales. En la legislación italiana no todo adulterio del marido importa una injuria a la mujer. Es una diferencia. segundo párrafo.La segunda objeción de fondo que se ha hecho esta mañana es la de que el divorcio por mutuo consentimiento no conspira contra el orden público. También se dijo esta mañana que la admisión de la separación consensual permite la reconciliación y ampara a la familia. la cual en esta materia parifica de una manera total a ambos cónyuges. sino cuando concurren circunstancias tales que de hecho constituyan una injuria a la mujer. Las características del orden público nacional en el régimen personal y patrimonial del matrimonio. (cohabitación y convivencia en este caso). Escapa. a mi juicio. tiene hasta un sentido distinto al nuestro respecto a la organización de la familia. para mí.

esposos. que tengamos un efecto sin que responda a una causa? Yo no creería que se le puedan aplicar a esta situación los efectos del divorcio por culpa de ambos si no hubiere una culpa sobre la cual esos efectos se asientan. por ejemplo de Córdoba. desde el momento que los dos esposos lo que desean es separarse. es una parte necesaria en todo asunto que se refiera a matrimonio y divorcio. a mi modo de ver. Se ha dicho asimismo que el nuevo régimen atenta contra garantías constitucionales. son los dos que quieren sumar las circunstancias personales para lograr una decisión judicial que acepte esta nueva situación. inciso 3º de la Ley Orgánica de Los Tribunales. no son audiencias de conciliación. aunque de manera indirecta. acentuar el aflojamiento de los vínculos. Para eso está el Agente Fiscal: para preservar el orden público. ¿Y cómo es posible. Me permito disentir con esa afirmación. El doctor Llambías se refirió recién a la invocación de la realidad social que hizo esta mañana el doctor Díaz de Guijarro. sin perjuicio de que en ellas el juez procure conciliarlos. en cuanto permite la disponibilidad de los contrayentes respecto a los deberes anteriormente referidos. Sr.La separación consensual importa. — También se ha manifestado que no hay declaración de culpabilidad en nuestro nuevo sistema. señor presidente? Sr. señor presidente. para velar por él y para controlar que el juez realmente aplique la ley y respete el orden público. Al contrario. doctor. yo creo que el juez no tiene la suma del poder público desde que. Yo creo que sí la hay. el Agente Fiscal. La declaración de culpabilidad surge de la sentencia del juez acogiendo el pedido de separación. no voy a volver sobre el asunto. — Tiene un minuto y medio más. 618 . En cuanto a la respuesta a las objeciones de forma. De manera que no hay ninguna defensa que uno vaya a aducir en contra del otro. ¿Se me venció el término. son audiencias que dan oportunidad al juez para que tome conocimiento de la situación de los. por el artículo 90. Cafferata. Yo no encuentro la violación. ya que la ley dice que los efectos de esta resolución serán los del divorcio por culpa de ambos. Presidente (Buteler Cáceres). ya que importa otorgar al juez la suma del poder público. yo la concretaría de esta manera: las audiencias del artículo 67 bis. y como comparto su punto de vista. 67 bis importa una violación a la garantía de la defensa en juicio. Se ha expresado también que el sistema del art. por cuanto dentro de la situación.

parece que han entendido cosas muy distintas de las que yo he dicho. cómo ha logrado más de una reconciliación. como ya lo dijimos. Sr. la resolución que da el juez es infundada. es un papel activo. Comencemos: el doctor Musto. ¿Podrá conseguir su objetivo? Esta mañana lo hemos escuchado al señor juez de Mendoza. — Tiene la palabra el doctor Molinario.En cuanto al papel del juez en el procedimiento. establece que los jueces pueden disponer la comparecencia individual o conjunta de las partes en estos casos de divorcio por mutuo consentimiento. — Señor presidente: voy a proceder a contestar cada una de las objeciones que se han hecho al dictamen número cuatro. señor presidente. tal vez por falta de claridad en la expresión escrita. Presidente (Buteler Cáceres). que lamentablemente ha tenido que viajar. Y ya que estas jornadas se celebran en homenaje a Vélez. se hayan tomado la preocupación de aludir a este despacho número 4. no voy a perder los pocos minutos que tengo en leer esos fragmentos que los conocen. No se dan las causas por las cuales el juez llega a la resolución. El nos ha dicho cómo funciona en su juzgado el procedimiento. (Aplausos). 619 . Como me imagino que las conoce perfectamente bien. ha dicho que al criticar el despacho número 4 la circunstancia de que no se asentaban judicialmente las causas invocadas. Molinario. Nada más. y por falta de claridad en la expresión oral. De eso naturalmente yo soy el responsable y no los que han tomado esas versiones. No hay tal cosa. Lástima grande que algunas veces. cómo puede ser eficaz su intervención. Sr. los límites del derecho de intimidad. pero no sin fundamentos. Por otra parte. Pero en base a todo lo que expresé esta mañana debo afirmar nuevamente que el juez no puede dictar una resolución si no ha llegado a la convicción de que se ha dado una causal del artículo 67. todos los miembros del Congreso. además. no sin señalar que me ha llamado extraordinariamente la atención que quienes han manifestado que apoyaban otros despachos. en su excelente informe en defensa del despacho número 5. ¿Para qué es esto sino para que el juez tome una intervención activa en el asunto? El debe buscar los motivos reales. puede el doctor Musto leer en la nota al artículo 325. Un fallo reciente de la Cámara Civil Nacional. y por último. se afectaba el derecho a la intimidad. Sala "A". a través de las manifestaciones de Vélez.

sin decir nada. Yo creo que el doctor Estivill ha leído la página 189 donde se encuentran desarrolladas con mayor extensión las impugnaciones de inconstitucionalidad. que exige una publicidad que puede ser naturalmente reservada (esto lo sabemos todos. no vengamos a hacer estas cuestiones minúsculas. hacer afirmaciones de carácter relativamente dogmático sobre tópicos del derecho de familia. porque se entrega la suma del poder público. ¿Está afectada la forma republicana de gobierno? Sí. sociología y psicología.Se ha dicho por el doctor Lafiandra que es necesario establecer los tribunales de familia. Por lo tanto. ya que a un juez se le facilita resolver por sí o por no. El juez no es un patrón de estancia. no basta con sólo conocer los repertorios de jurisprudencia. para la forma republicana de gobierno es menester que estén expresados los fundamentos. desde luego como abogados ante esos tribunales. porque si se sigue ese camino los tribunales de familia que se instituyan van a fracasar como ya fracasaron en la Capital Federal. Desde luego. sin que nada esté asentado. Como supongo —y no puede ser de otra manera— que todos los señores congresistas las han leído. El juez debe dar razones. Yo no he hablado del derecho de defensa. entonces podrán ser muy fundadas en conciencia. De lo que he hablado es de la forma republicana de gobierno. hay que preparar profesionales que sean capaces de actuar tanto como jueces en esos tribunales. y si la ley le prohibe darlas. Porque no se sabe derecho de familia por la sola circunstancia de tomar un micrófono y con cuatro. estamos hablando entre abogados). El doctor Estivill expresó que se ha impugnado de inconstitucional por violar la defensa en juicio. seis o diez tratados sobre derecho de familia y los últimos repertorios. cinco. no voy a perder el tiempo. Antes de tener tribunales de familia hay que contar con profesionales expertos en las cuestiones de derecho de familia. como expertos ante esos tribunales y. 620 . biología. pero resultarán absolutamente sin fundamento desde el punto de vista de la forma republicana de gobierno. Pero como ya hemos señalado nosotros en varias oportunidades. hay que conocer filosofía. antes de establecer por el presupuesto los tribunales de familia. que es una cosa muy distinta. Porque si bien el doctor Cafferata dice que la resolución no es infundada por el hecho de que no se expresen los fundamentos. Eso es lo que yo he dicho en la página 159. y porque así nadie lo puede controlar. Para saber derecho de familia. No he mencionado en absoluto el derecho de la defensa en juicio.

o por boca del juez. no se podría entender. Además. doctor. si es que tengo —es decir. No puedo suponer lo contrario. como lo hemos propuesto. una de dos: o yo he estado muy oscuro. no viven juntas. de una oscuridad tremenda. Entonces. Sr. si es que tenemos. Esto es de sentido común. yo les voy a pedir a ellos que voten por la "fórmula número dos". naturalmente. no es cosa de hacer cuestiones de conjunciones copulativas o disyuntivas. señor presidente. ¿Que si es voluntario. El doctor Belluscio dice que mi proyecto resquebraja el orden familiar. y entonces la ley puede establecer el efecto de esa violación. ¿No viven juntos? Violan la ley. Pero decretar una intimación y fijar las consecuencias que pueden seguirse del no cumplimiento de la intimación. formule una intimación a las personas. cuyo nombre no recuerdo en este momento. — Le ruego que no haga alusiones personales. Una doctora. Sr. si hay algunos que han pensado votar el despacho número cuatro. Presidente (Buteler Cáceres). que si es malicioso? La cuestión es que los casados deben vivir juntos. Yo creo que a nadie le debe asombrar que la ley directamente. Yo. señor presidente. su señoría no los va a compeler e introducir en el lecho conyugal. Molinario. supongo que el doctor Belluscio ha leído mi proyecto. y verá la distancia sideral (y ahora le contesto a mi colega que tengo atrás) (Risas) que media entre el proyecto Spota que sustenta la mayoría. eso es algo que puede existir en la ley y que puede imponer la ley a través del Juez. señor presidente. manifestó su sorpresa ante el hecho de que el juez pueda disponer una intimación. Bien. Y entonces. El hecho es que si no viven juntas. pedimos encarecidamente que voten por el despacho número dos. las dos han abandonado el hogar. 621 . Esta objeción ha hecho que se hicieran algunos chistes muy graciosos. Sr. de lo contrario. Nadie ha pensado jamás en semejante cosa. y con esto doy por terminado mi intervención. Que si las dos personas que deben vivir juntas. y mi proyecto. (Aplausos). yo estoy hablando con la máxima cordialidad. porque hablo por una comisión— algunos adherentes. o el doctor Belluscio tendrá tal vez que tomarse la molestia de leer nuevamente mi proyecto. — Se trata de quienes han replicado y tengo que proceder así para individualizarlos. Claro está que si las personas no quieren vivir en común. A esta altura del debate. Presidente (Buteler Cáceres).—Tiene la palabra el doctor Musto.Prosigo.

Estivill. señor presidente? Simplemente quiero aclarar que de ninguna manera he pretendido acusar al doctor Molinario de que su proyecto trata de resquebrajar el orden familiar.. Estivill. Molinario. — El despacho dice lo siguiente (pág. Presidente (Buteler Cáceres). Sr. — Si el doctor Molinario acepta. Sr. Estivill... Le pregunto al doctor Molinario: para que esto no sea acuerdo de partes. — Sí. a menos que promuevan acción dentro del lapso de 180 días a partir de la separación. por favor. Ahora soy yo quien no lo entiende a usted. Sr. Sr.— Es una parte. Molinario. Molinario. por cuanto la separación de hecho durante seis meses.Sr. inciso 7º. Molinario. Sr... — No entiendo. Sr. Tan sólo he dicho que su último fundamento estaba en el mutuo consentimiento de las partes. Esto dice el despacho. Sr.—Se trata de lo siguiente: en el despacho del doctor Molinario se manifiesta que si los cónyuges viven separados de hecho y no entablan la acción de divorcio dentro de los 180 días. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Su proyecto consagra el divorcio por acuerdo de partes. 10): Primero: Sustituir el artículo 66 por el siguiente: No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. 622 .— Señor presidente: ¿puedo formularle una pregunta al doctor Molinario sobre el alcance de su despacho? Sr. es una parte. Nada más y muchas gracias. Estivill. Sr. quedarán ambos incursos en la causal del artículo 67. — Sí. Y agrega: quienes se separen de propia autoridad.. Sr. — No dialoguen. Belluscio. señor presidente. quedan incursos en la causal de abandono voluntario y malicioso. Estivill. Eso resulta divorcio consensual. doctor. no seguida de la acción de divorcio. implica causal legal de divorcio. — Su proyecto lo dice. ¿quién ejercerá la acción? Sr. Estivill. — Yo no he dicho eso. — ¿Si me permite. (Risas). Estivill. doctor. — Sírvase leer el despacho. — No es un despacho. Sr. Molinario. Sr. no serán tenidos por divorciados sin sentencia de juez competente.

— Bien. Presidente (Buteler Cáceres). doctor Estivill. Sr. — Doctor Estivill: terminemos de una vez por todas. — Quiero aclarar a la asamblea.—Ya está la respuesta dada. Molinario. — Permítame: si dos personas se separan con acuerdo o sin acuerdo. Sr. Tiene el uso de la palabra el doctor Musto. inclusive sucesiones. La presidencia le concede tan sólo quince segundos. Ahora. Presidente (Buteler Cáceres). el doctor Dansey. Sr. ¿quién tiene acción. Presidente (Buteler Cáceres). Presidente (Buteler Cáceres). doctor Molinario. Tan sólo en un punto nos hemos apartado de ese despacho y es en el inciso a) del segundo párrafo. Sr.. tiene la palabra el doctor Dansey. Molinario. Estivill. señor presidente. que los tribunales de familia que se dice que funcionaron en la Capital Federal. las dos incurren en abandono voluntario y malicioso. Sr. Sr. 623 . Sr.. Sr. Sr. porque tenían toda clase de juicios. Nada más. atento la enorme autoridad y respeto que todos tenemos por el doctor Molinario. Lafiandra. Sr. — Con permiso de la presidencia voy a ceder el derecho de réplica a quien me ha acompañado en la firma del despacho de comisión.. Musto. — Yo he manifestado. Sr. precisamente. Cualquiera de los dos. — Yo sostuve que eso es divorcio consensual. Molinario. por esa causal? Sr. que establece que el juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges. Presidente (Buteler Cáceres). — Permítame. Lafiandra. Deseo aclarar el alcance de esta exposición. señores congresistas: por la forma en que los despachos fueron redactados y se distribuyeron. no eran tales tribunales de familia ni tampoco especializados. que no tiene conexión con los demás.Sr. entonces. señor presidente. el nuestro aparece como un despacho aislado. — Entonces. salvo que afecte el orden público. — Le ruego no dialogar. Sr. y su fracaso fue. Estivill. señor presidente. Dansey. Ya lo dijo el doctor Musto esta mañana y yo me permito insistir sobre este punto: nosotros hemos participado en la comisión y suscripto en gran parte el despacho de la mayoría. — Señor presidente. — Solicito quince segundos para una aclaración.

por nuestra parte. en el caso del divorcio puede evitarse tranquilamente con el sistema creado por la ley 17. Lógicamente. 624 . nuestra posición estaría de acuerdo con el despacho de la mayoría y que en el fondo implica lisa y llanamente mantener el artículo 67 bis tal como está. En cuanto a la constitucionalidad de este artículo que objeta el doctor Molinario con muy buenos argumentos. en realidad no es la aplicable al caso que aquí examinamos. Pero la opinión del codificador.Si no fuera por la variante de detalle contenida en los restantes puntos del despacho. El doctor Molinario nos ha citado la nota del artículo 325 del Código para demostrar o para intentar desvirtuar por lo menos que ésta no es la finalidad del artículo 67 bis. es evitar que los cónyuges tengan que dar la publicidad. contemporánea al Código. creo que también existen otros buenos argumentos para replicar esa posición. cuando el ejercicio de una acción implica sacar a relucir hechos inmorales o escandalosos para defender un derecho que la ley protege. persigue una finalidad superior: que no prive a las partes de ninguna garantía constitucional ni las del debido proceso (aunque el doctor Molinario dice que ésta no es su objeción. podríamos agregar en la siguiente forma: siendo que la Corte Suprema tiene debidamente establecido que la fundamentado» de la sentencia es una garantía constitucional y que la sentencia que carezca de fundamentos es arbitraria. a su vida íntima. para prohibir la indagación de la paternidad cuando con ello se diera lugar a pleitos inmorales y escandalosos. La finalidad superior a la que yo me refiero. Y pregunta Vélez Sársfield: ¿cómo evitar en los juicios la difusión de hechos inmorales o escandalosos? Bueno. y en este caso el juicio de filiación tiene que afrontar esos hechos inmorales. señor presidente.711 en su artículo 67 bis. forzosamente. expuesta en esta nota. porque Vélez Sársfield se explayó en esa nota sobre las razones que se habían dado en la legislación. que la promoción de la demanda ordinaria significa. algunos de los cuales ya nos ha dado el doctor Cafferata y que. ya que las partes tienen disponible la acción ordinaria de divorcio en caso de obtener una sentencia desfavorable). Pero no es así. como lo hace el doctor Molinario. podría sostenerse la inconstitucionalidad del artículo 67 bis. La eliminación de los fundamentos en el caso del artículo 67 bis. no habrá más remedio que hacerlo.

puede ser cierto en casos aislados. pues basta con establecer que el acuerdo no puede versar sobre otra materia que no sea la separación de los cónyuges. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). El despacho mayoritario supedita la homologación del acuerdo siempre que no se afecte el orden. y me aventuro a suponer que si no prosperara en este Congreso el divorcio por mutuo consentimiento. en el caso del artículo 67 bis. — Cuenta con cuatro minutos.Nuestro despacho —insisto una vez más— significa la simple mantención del artículo 67 bis. Pero no me cabe ninguna duda de que considerando que los jueces no son hombres incompetentes. carentes del mínimo juicio que les permita discernir cuando se 625 . francamente. Dansey. quien se limitaría a registrar la voluntad de los cónyuges en el sentido de separarse corporalmente. Así es como tendríamos nosotros. Esto. Por cierto que sería extenso referirme a ellas y más que extenso. señores. el juez pasa a ser el "juez homologador". — Bien. Tal vez me equivoque. se le puede oponer otra frase hecha. en realidad. Por ejemplo el doctor Díaz de Guijarro dijo que se ha comprobado que con el artículo 67 bis ocurre la misma simulación que ocurría anteriormente con el sistema de la ley 2393. no tengo ninguna vacilación en quedarme con el sacerdote laico. los firmantes del despacho de la mayoría se inclinarían también por el mantenimiento del artículo 67 bis. no porque me guste el sistema. es un "confesor laico". aclaro. En el seno de la comisión no se explicó cómo podría afectarse el orden público en algún caso particular del divorcio consensual. Sr. es una conjetura. público. no se necesita la decisión de un juez. Por supuesto que en estas cuestiones jurídicas las frases hechas son peligrosas. Pero quiero referirme tan sólo a algunas de las más importantes. sí alguna se suscitare. que en ningún momento podrá entrar a jugar. sino porque de alguna manera hay que contrarrestar la frase hecha con otro: en el propuesto por la mayoría. pero. entre el "juez homologador" y el juez "confesor laico". y el juez intervendría en las demás cuestiones derivadas de esa separación. y que yo la empleo. entonces. resultaría materialmente imposible. Y en este caso. el doctor Spota nos puso dos casos para los que. doctor Dansey. Varias objeciones se han hecho. Recién. el papel del juez puede ser muy bien suplantado por el oficial público del registro civil. Y. como en cualquier otro orden de disciplina. Esta es una limitación meramente declaratoria. De allí que a aquella frase hecha de que el juez. al ejercer el derecho de réplica. que el juez vendría a desempeñar aquí una función meramente administrativa. señores.

Evidentemente. Vidal Taquini. Señores: creo que la realidad legislativa de nuestro país. Dado lo avanzado de la hora. que en ese caso no estaríamos en presencia de un régimen funesto o desastroso que daría lugar a simples simulaciones.encuentran ante casos simulados. de lege lata. como tantas veces se ha dicho aquí en el congreso. aunque este artículo no haya sido reclamado por nadie. Mañana podremos discutir si será propicia la circunstancia de ir o no al divorcio consensual. o no se mantiene. sustentemos el artículo 67 bis. que ha superado un conjunto de problemas que daban lugar a dramáticas situaciones. yo me permito formular una idéntica invitación al doctor Cafferata y a los que lo acompañan con la firma en su despacho para que. aquí hay dos corrientes: o se mantiene un sistema conjunto con el del artículo 67. así como el doctor Molinario ha invitado a votar el despacho número dos a aquellos que estaban por aprobar el despacho número cuatro.— Solicito la palabra por un minuto señor presidente. repito. Presidente (Buteler Cáceres). porque la discusión en particular sería prácticamente imposible. aunando nuestras fuerzas de criterio. Que no salga de este Congreso una declaración que diga que el artículo 67 bis debe ser derogado. Ese es. Por lo tanto. vamos a llegar a la conclusión de que el artículo 67 bis debe ser derogado. Sr. Nada más. para referirme a algo que ha surgido a posteriori de las manifestaciones de los doctores Molinario y Dansey. se ve innovada en gran medida por una norma que resulta saludable. — Señores congresistas: el debate está totalmente agotado. el criterio del primer punto del dictamen de la mayoría. no me cabe la más mínima duda. Pero si no lo obtiene. Se pasará a votar. un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. (Aplausos). 626 . mociono concretamente en el sentido de que el congreso se defina sobre si se debe mantener junto con el artículo 67. por otra parte. Sr. o no. la proximidad de la clausura del congreso y para que este tema tan fundamental y tan importante no quede en el vacío. Tal vez pueda ser que obtenga mayoría ahora este criterio. Ya se ha dicho por algunos congresistas que el funcionamiento del artículo 67 bis en la práctica ha sido óptimo.

Sassot. Sr. — Señor presidente: interpreto que la moción de orden que anteriormente se formulara tendría cabida en caso de que no obtuviera mayoría de votos ninguno de los despachos producidos. — Concedido. — Se vota y es negativa. . para aprobársela se necesita los dos tercios de votos. — Solicito la palabra por un minuto. — Señor congresista: su moción no procede porque produciría una alteración en los despachos y en los informes. fuese por la negativa. considero que no nos queda más que la disyuntiva de pronunciarnos por sí o por no. Hecha esta aclaración. Sr. Sr. Sr. y pido que se vote. triunfa la teoría del doctor Llambías y si fuese por la afirmativa. señor presidente. Insisto que como la discusión en particular es imposible. Esta es mi moción en cuanto a la votación que debe efectuar este congreso. formulo moción de orden en el sentido de que la votación en general del despacho de la mayoría sea en forma nominal. señor presidente.). la presidencia aclara que como la moción que se acaba de formular altera todo el orden del debate. Presidente (Buteler Cáceres). en el supuesto hipotético que esta moción prosperara. Sr. — Comprendo. Pero repito que mi moción surge a raíz de las expresiones de los doctores Molinario y Dansey. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). como el doctor Dansey. doctor Sassot. triunfa no sólo el despacho de la mayoría. Vidal Taquini. Buteler (h. Presidente (Buteler Cáceres). se va a votar la moción que se ha formulado. — Atento la trascendencia de la cuestión. Sr. Es decir. sino también la opinión de los que han adherido al mismo. 627 . por ejemplo.Si la resolución del congreso. — Asentimiento general. Sassot. — Ante todo. la moción que se formuló tendría que ser tomada en cuenta como solución para el caso de que se produjera un vacío en la resolución o declaración de este congreso. Creo que corresponde aclarar el punto.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). Presidente (Buteler Cáceres). y si no está claro lo decimos ahora. señor presidente. Sr. se va a votar en general y nominalmente el despacho de la mayoría. dice textualmente: "Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a partir de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges". — Que el señor miembro informante aclare el punto en cuestión. — El dictamen de la comisión quiere decir. sobre este tema. para aclarar la observación hecha por el doctor Quinteros. Sr. porque sería muy deplorable que el congreso quedara sin pronunciarse. — Usted propone alterar la redacción de uno de los incisos del despacho de la mayoría. Se trata de un error. señor presidente. señor congresista. el pensamiento de la comisión. disuelve la sociedad conyugal. Sr. Sr. antes de ser votado nominalmente. Sr. no expresa sin duda alguna. — Por secretaría se va a leer íntegramente el despacho de la mayoría. Quinteros. inciso e). Quiero advertir a las Señores Delegados. pues lo que se quiso proponer es lo siguiente: disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia y con efecto a la fecha de la presentación de la demanda conjunta. En primer término. En consecuencia. pues la simple presentación de la demanda conjunta no puede provocar la disolución de pleno derecho del régimen de bienes. Tiene la palabra el doctor Spota. por el término de un minuto. Quinteros. Quinteros. Sr. corresponde entrar a votar los despachos luego del extenso e ilustrado informe que de los mismos se ha hecho. señor presidente. — Pido la palabra. La moción de orden resultó rechazada porque no reunió los dos tercios necesarios para este tipo de votación. Esa redacción. Exhorto a que haya cordura. — Sí. sea cual fuere la suerte que corriere. sea como fuere. Presidente (Buteler Cáceres). Sr. Spota. — No.Deseo que se me explique si ése es el sentido o no de la moción que se hizo. Presidente (Buteler Cáceres). El punto segundo. que se va a poner a votación: que esa simple presentación conjunta. — Bien. que no basta la sola presentación con junta de la demanda para que 628 .

quede disuelta la sociedad conyugal. queda aprobado en general el despacho de la mayoría. Sr. para una aclaración. En consecuencia. (Aplausos). Presidente (Buteler Cáceres). someterá punto por punto el despacho de la mayoría. — Yo deseo aclarar que nuestro despacho en minoría es simplemente una disidencia parcial al despacho de la mayoría. en minoría. Presidente (Buteler Cáceres). — Por secretaría se dará lectura íntegramente del despacho de la mayoría. Sr. Sr. Musto. Musto. Sr. — Suena la campana de orden. — Pero esa disidencia parcial no es posible introducirla en la votación en particular que se va a efectuar del despacho de la mayoría. 629 . Presidente (Buteler Cáceres). votado en particular el punto a) del dictamen de la mayoría. Sr. — Interpreto que se va a introducir un desorden en la votación. Presidente (Buteler Cáceres). o sea el acto jurisdiccional que homologue el acuerdo. Sr. indudablemente que. en la votación en particular. pues lo que corresponde es continuar con el tratamiento en particular del despacho de la mayoría. — Se va votar en general. señor congresista. — Pido la palabra. corresponderá poner en votación nuestro despacho en minoría. La presidencia. ha arrojado el siguiente resultado: 51 votos por la afirmativa y 36 por la negativa. pero si en la votación en particular resultare rechazado el punto a) del despacho de la mayoría. Musto. señor presidente. Presidente (Buteler Cáceres). en forma nominal. Sr. Aprobado el despacho de la mayoría. (Aplausos). Nada más. por ser nuestro despacho una disidencia parcial al de la mayoría. Musto. Sr. — Sí. simultáneamente debe votarse también nuestro despacho número 3. — Eso no va a ser posible. — El resultado de la votación nominal en general del despacho de la mayoría. como hemos señalado reiteradamente. Es indispensable la sentencia judicial. Sr. Sr. — ¡Pero. señor presidente! Si esa es la única forma en que puede producirse o considerarse nuestra disidencia. Presidente (Buteler Cáceres). — Se lee.

— Señor congresista: la moción que usted formula. en disidencia. — Señor presidente: para poder votar con real conocimiento de causa. Los que estén por la afirmativa con respecto a la moción que acaba de hacer el doctor Dansey. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). Presidente (Buteler Cáceres). Varios señores congresistas. la presidencia la va a poner a votación no obstante considerar que altera el orden en que se viene votando el despacho de la mayoría. — Se va a votar el inciso a) del punto 2 o tal como se acaba de leer por Secretaría. Durante 6 horas se ha discutido el despacho. Presidente (Buteler Cáceres). López de Zavalía. queda aprobado el punto primero. — Se lee. Como dijo el doctor Musto. doctor. dice el Sr. En consecuencia. — El resultado de la votación es el siguiente: 45 votos por la afirmativa. significa reabrir el debate. sírvanse expresarlo. debe entenderse que las causales de divorcio están fuera del orden público. Presidente (Buteler Cáceres).Sr. Cuando este inciso a) que se acaba de leer expresa ".— Se va a votar en particular el punto 1º del despacho de la mayoría. — Su pregunta. quiero formular una pregunta. Sr. Sr. si resultare rechazado. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). correspondería someter a votación nuestro despacho por el que se dispone mantener el artículo 67 bis tal como está. — Pido la palabra. mi colega con quien suscribimos un despacho en minoría. inciso a). Dansey. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). ¿a qué orden público se refiere? Sr. — Que se vote.. — Efectuada la votación dice el 630 . previa lectura que del mismo se hará por Secretaría. señor presidente. consideramos que luego de la votación del inciso a) del punto 2 o del despacho mayoritario. — Se vota y es negativa. — Por secretaría se va a dar lectura del punto 2º. —Concluida la lectura del punto 1º del despacho de la mayoría y efectuada la votación. .salvo que se afecte el orden público".

— Señor presidente: En el inciso que se termina de leer se ha deslizado un error de imprenta. con la corrección que se termina de solicitar. Sr. que se exprese o que se dé a conocer el número de congresales presentes en el recinto. doctor. deseo que se deje constancia en acta. — Bien. Se va a votar el inciso c) del punto 2o. — Se lee. Presidente (Buteler Cáceres). — 45 votos por la afirmativa. dice el Sr. Sr. Un señor congresista. Sr. — Se va a votar el inciso b) del punto 2º. por la comparecencia de los cónyuges". Presidente (Buteler Cáceres). señor presidente. queda aprobado el inciso b) del punto 2o. Por Secretaría se dará lectura del inciso c). Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso d) del punto 2º tal como acaba de ser laido por Secreta ría. Se está votando en particular el despacho de la mayoría por lo que le suplico que no contribuya a entorpecer la votación. tal como se acaba de leer por Secretaría. Se hará la corrección del caso.. Sr. con la comparecencia de los cónyuges Sr.. donde dice "Etapa conciliatoria previa y obligatoria. — 49 votos por la afirmativa. Presidente (Buteler Cáceres). — Efectuada la votación. Lefevre. En efecto. queda aprobado el inciso a) del punto 2º. Presidente (Buteler Cáceres). — No tiene el uso de la palabra. Por Secretaría se va a dar lectura del inciso b). — Se lee. Un señor congresista. 45 votos por la afirmativa. — Efectuada la votación. Faltan cinco minutos para la finalización de estas deliberaciones. — Hay 87 señores congresales. — Antes de continuar con la votación. — Solicito. En consecuencia. Presidente (Buteler Cáceres). señor congresista. Presidente (Buteler Cáceres). interrumpiéndola. En consecuencia. dice el Sr. debe decir "Etapa conciliatoria previa y obligatoria. Sr. Presidente (Buteler Cáceres).Sr. En 631 .

empleada la palabra esposo en el sentido de cónyuge. dice el Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se lee. Presidente (Buteler Cáceres). Por Secretaría se dará lectura del inciso e). dice el Sr. porque se trata del estado prenupcial. queda aprobado el inciso e). Tiene la palabra el doctor Spota. no están casados.— Solicito que en este inciso g) se cambien las expresiones "esposo" por "novio" y "esposa" por "novia". Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor Guaglianone: la comisión mantiene la redacción del inciso g). se va a votar el inciso g) tal como se ha leído por Secretaría.—51 votos por la afirmativa. Por lo tanto. Presidente (Buteler Cáceres). está bien. Sr. — Se lee. — Efectuada la votación. queda aprobado el inciso f) del punto 2o. Presidente (Buteler Cáceres). — 40 votos por la afirmativa y 21 por la 632 . — Se va a votar el inciso f) del punto 2º tal como se acaba de leer por Secretaría. Po r Secretaría se dará lectura del inciso g). se proclamará el número de votos obtenidos por la afirmativa y por la negativa. — Efectuada la votación dice el Sr. Sr. Guaglianone. — Se lee. — La palabra "esposo" tiene dos significados. — Efectuada la votación. y como ya están casados. — Podría decirse el contrayente y la contrayente. — 50 votos por la afirmativa. Presidente (Buteler Cáceres). queda aprobado el inciso c) del punto 2o. Sr. Pero en nuestro derecho puede ser lo uno y lo otro. Por Secretaría se dará lectura del inciso f). Spota. A los efectos de un mejor control en esta votación. con la modificación introducida y aceptada por la comisión. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). En derecho romano puede ser "prometido". — Se va a votar el inciso e) del punto 2º tal como acaba de ser leído por secretaría.consecuencia. Sr. Sr. En consecuencia. En consecuencia.

queda aprobado el inciso g) del punto 2º. Sr. señor presidente. pues hubiera deseado ser más extenso en la fundamentación de este voto de aplauso. para efectuar la petición conjunta (sin límite de edad). Sr. — Lamento. — Se va a votar el inciso h) del punto 2° tal como se acaba de leer por Secretaría. Presidente (Buteler Cáceres). — Muchas gracias en nombre de la Comisión Organizadora. (Aplausos). Quinteros. y en caso de inasistencia de éstos. Quinteros. — Efectuada la votación. doctor. En esta forma señores. con la comparecencia de los cónyuges. del Cuarto Congreso de Derecho Civil. salvo que se afecte el orden público. c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria. b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio. — De todos modos. Presidente (Buteler Cáceres). En consecuencia queda aprobado el inciso h) del punto 2°. Sr. Por Secretaría se dará lectura del inciso h). caducidad del proceso. — 48 votos por la afirmativa. RECOMIENDA : 1º) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil.— Mociono en el sentido de que esta Asamblea dé un voto de aplauso a la Comisión Organizadora. 633 . muchas gracias. dice el Sr. (Aplausos). Sr. conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. — Se lee. 2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges. En consecuencia.negativa. Sr. Presidente (Buteler Cáceres). TEXTO DEL DESPACHO APROBADO El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. que haya contado con tan poco tiempo para formular mi moción. — Es la hora 18. queda aprobado en general y particular el despacho de la mayoría. Presidente (Buteler Cáceres). Queda levantada la sesión.

en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo útil.Juan Manuel Aparicio. II. A continuación se hizo entrega de los diplomas a los señores delegados. La falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.d) Mantener la obligación alimentaria. IV. b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa. en nuestro derecho fuente de obligaciones y que aparece como fundamento) de la acción por restitución. 2º) Que en cuanto de lege ferenda. niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento. En esa oportunidad el Doctor Fernando López de Zavalía pronunció un discurso en el cual reseñó la labor cumplida. La correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento. etc. y con efecto a la fecha de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges. cuando la ley otorga al empobrecido medios para ser indemnizado. c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución: I. h) A falta de acuerdo sobre alimentos. f) Debe cesar la vocación hereditaria. el Juez resolverá a instancia de partes. d) Que la acción por restitución admite un doble tope o límite. A las 18 y 30 horas se realizó la sesión de clausura del IV Congreso Nacional de Derecho Civil. III. aconseja: a) Debe incorporarse al Código Civil una norma que consagre el principio 634 . DESPACHOS TRATADOS EN SESIONES PLENARIAS DEL IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL — TEMA Nº 1: EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Miembros informantes: Dres. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia. no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Un enriquecimiento del demandado. salvo acuerdo de partes. RECOMIENDA: 1º) Que en cuanto a la interpretación del derecho vigente debe declararse: . el que podría modificarse si varían las circunstancias. en una eventual reforma del Código Civil. pago indebido. Jorge Mosset Iturraspe . en el Salón de Grados de la Universidad. tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal. Para cualquier evento el límite estará dado siempre por la cantidad menor . a) Que el enriquecimiento sin causa es. Un empobrecimiento del actor. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad.

DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr. del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936— establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusión de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales. conviene —a semejanza del Código Civil Alemán. RECOMIENDA: 1º) Que en una futura revisión del Código Civil se incorpore una legislación orgánica sobre los derechos de la personalidad. 480 del Código Civil de Portugal. La Comisión encargada del estudio del Tema Nº 2. h) La "gestión de negocios" debe mantener su autonomía como fuente de obligaciones. en cuanto derechos subjetivos de 635 . niega la acción o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (Art. 474 del Código Civil de Portugal). y 860. segunda parte del Proyecto). Asimismo. a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca. por las razones que en vuestro seno dará» el Miembro Informante. por tanto. g) El tema de\ "empleo útil" debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa. sin causa jurídica. d) Debe establecerse la subsidiariedad de la acción: "no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado. aconseja aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. En este orden de ideas. _ TEMA Nº 2: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y SU PROTECCIÓN LEGAL. 818 del Código Civil Alemán). b) Debe adoptarse como fórmula general la del artículo 852 del Proyecto de Reforma de 1936 por su amplitud y concisión: "Cuando alguien. f) El plazo de prescripción debe fijarse en dos años a contar desde el momento en que el empobrecido conoció la falta de causa del enriquecimiento y. Esta extinción de la acción de restitución no se producirá cuando el enriquecido sea de mala fe. e) Debe consagrarse que la obligación de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no está enriquecido al tiempo de promoverse la acción (art. se enriqueciere injustamente con detrimento de otro. "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (art. debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco años. c) Dentro de la disposición citada debe hacerse la salvedad de que procederá la restitución del valor salvo que fuere posible la restitución en especie. deberá en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido". después del análisis de las ponencias presentadas y las observaciones formuladas. DESPACHO APROBADO EN GENERAL Y EN PARTICULAR. Jorge A. su derecho a ejercer la acción.general que veda el enriquecimiento sin causa. Carranza.

B) Protección de la integridad moral. entre otros. Derecho a la propia imagen. C) Derecho al reconocimiento de la propia individualidad. II) Aconsejar que: a) Se introduzcan aclaraciones en los arts. a las cuales debe adaptarse toda otra previsión legal que se refiera a los emancipados. normas y en términos explícitos la categoría del emancipado por habilitación de edad. b) Es regla la capacidad de los emancipados. 134 y 135. Por consiguiente. inc.carácter especial. RECOMIENDA: I) Interpretar que: a) La emancipación es una sola y única institución. es aconsejable que algunas de sus consecuencias sean concretamente reguladas. 4º y 455. CONGRESO: Por las razones que en su seno dará el señor Miembro Informante de la Comisión encargada del Tema Nº 2. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. Derecho al nombre y al seudónimo. RECOMIENDA: Se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales. luego. EN LA REFORMA DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dra. Las únicas excepciones son las previstas en los arts. pero sólo la emancipación por habilitación de edad es susceptible de ser revocada. 128 (1er. 636 . H. a la imagen y) a la disposición del propio cuerpo. 2º "in fine". como puede ser. preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana. inc. para incluir en tales. propicia la aprobación del siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. —TEMA Nº 3: LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL HABILITADO Y DEL EMANCIPADO POR EL MATRIMONIO. todos los emancipados se encuentran en idéntica situación jurídica. María Josefa Méndez Costa. A la situación jurídica así denominada puede accederse por matrimonio o por habilitación de edad. párrafo). DESPACHO DE LA MINORÍA Miembro Informante: Dr. Regulación jurídica de los actos de disposición del propio cuerpo. los relativos a los derechos a la intimidad. Lisardo Novillo Saravia (h). 306. 2º) La reglamentación comprenderá los siguientes tópicos: A) Protección de la vida y de la integridad corporal. teniendo en cuenta que aún cuando los derechos de la personalidad tienen en la Constitución Nacional reconocimiento genérico expreso e implícito. Derecho a la intimidad de la vida privada. APROBADO EL DESPACHO DE LA MINORÍA .

prescripción que debe incluirse en la reforma de la legislación específica. NOTA: al punto I) b) del precedente despacho. pues no adhiere al punto II) c). para el ejercicio del comercio. en los términos del art. Hugo Colombres. II). siendo por ello judicialmente revocable. Casiello. DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 1) Miembro Informante: Dr. DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 2) Miembro Informante: Dr.b) Atento el carácter revocable de la emancipación por habilitación de edad. se establezca expresamente que el emancipado por habilitación de edad. Por las consideraciones que se han formulado. suscriben seguidamente el despacho obrante. Juan José de Arteaga. lo hace con reserva. distinguiendo adecuadamente entre habilitación y emancipación por matrimonio. 1440 y 2011 del Código Civil. Casiello que seguidamente suscribe el despacho obrante. con los efectos que ello implica. 134. En cuanto aspiración de "lege ferenda". Efraín H. Coherentemente con ello. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. 637 . en cuanto comporta un juicio de valor sobre la capacidad del menor coherente con la naturaleza de la patria potestad. el habilitado adquiere plena capacidad y no le alcanzan las restricciones de los arts. RECOMIENDA: Debe entenderse que la habilitación de edad no hace cesar la patria potestad. 135. es conveniente una más clara redacción de la ley. El Dr. adhiere el Dr. RECOMIENDA : I) Interpretación del derecho vigente: a) La situación jurídica del habilitado no es idéntica a la del emancipado por matrimonio. 10 de la ley 2393. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. sólo en lo que se refiere al punto II) b). NOTA: Los delegados Dres. c) Se establezca expresamente que el emancipado será judicialmente autorizado a su pedido. Richard y Juan José de Arteaga. APROBADO EN GENERAL Y EN PARTICULAR EL DESPACHO DE LA MAYORÍA. necesita asistencia para contraer matrimonio. b) El habilitado de edad sólo debe cumplimentar los requisitos formales para quedar autorizado para ejercer el comercio.

Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. IV. asociación o participación de una persona jurídica del carácter privado constituida en el extranjero con una constituida en el país. reviste la calidad de un acto relativo al ejercicio de su capacidad específica. Las personas jurídicas de carácter privado se rigen en cuanto a su existencia. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos países. regirá al respecto la ley territorial. VI. 638 . Pero para la realización de actos que importe ejercicio de sus funciones propias o los servicios públicos que tienen a su cargo. instalar sucursales u otro tipo de representación permanente. La fusión. RECOMIENDA: I. VII. Berta Kaller de Orchansky. DESPACHO DE LA MINORÍA Miembro Informante: Dr. el asiento real y principal de su administración. II. II. En caso de extinción de las personas jurídicas de carácter privado. III. pero para realizar actos comprendidos en el objeto especial de su institución. Las personas jurídicas de carácter público se rigen por el Derecho Público. DESPACHO DE LA MAYORÍA. Las otras personas de Derecho Público lo hacen con las normas de ese carácter correspondientes al Estado de donde provienen. Podrán ejercer en la República actos relativos a su capacidad genérica.4º -TEMA Nº 6: LA EXTRATERRITORIALIDAD DE JURÍDICAS EXTRANJERAS PÚBLICAS Y PRIVADAS. V. y las entidades autárquicas extranjeras gozan de personalidad extraterritorial de Derecho Privado. Miembro Informante: Dra. cumplirán los requisitos y se sujetarán a las prescripciones establecidas por nuestras leyes. las personas jurídicas internacionales o supraestatales se rigen por el Derecho Internacional Público. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: I. Los Estados y las personas internacionales de Derecho Público se rigen por las normas del Derecho Internacional Público. La calificación de las personas jurídicas de carácter privado se rige por la lex fori. se considerará como domicilio de las mismas. Alberto Juan Pardo. no habiéndose previsto en sus estatutos acerca del destino de los bienes. LAS PERSONAS El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. Los Estados extranjeros. La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del Estado en el cual han sido reconocidas como tales. calidad y capacidad por las leyes del país de su domicilio. deberán obtener el consentimiento de las autoridades locales y someterse a las leyes territoriales. cada una de sus Provincias o Municipios.

V. al régimen de la asistencia. EN LA REFORMA DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr. pueda disponer su inhabilitación. se estará a lo dispuesto en la regla segunda. Declarar: a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y está sujeto. si el denunciado como demente no lo es. Si el curador negare su autorización o estuviere impedido para darla. pueden realizar en el país actos aislados. 152 bis. IV. 152 bis por esta disposición: " Sin la conformidad del curador. estarán sujetas a las formas más apropiadas que reconozca el Estado territorial. Para el caso de fusión de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales. el inhabilitado. asistido por el Ministerio Público de Menores e Incapaces.III. Las personas jurídicas extranjeras para instalar sucursales en el país u otro tipo de representaciones se sujetarán a las prescripciones establecidas en nuestras leyes. a vigilar el cumplimiento de los propósitos que lo llevaron a concederla. VI. asimismo. según el Derecho Internacional Público. RECOMIENDA: I. 152 bis). bajo la forma desconocida por las leyes de otro. Incorporar: a) Al régimen de la inhabilitación judicial. ya sean jurídicos o judiciales. APROBADO EL DESPACHO DE LA MINORÍA. los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. según las circunstancias del caso y a tenor del art. c) Que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede suplirse judicialmente. Las personas jurídicas constituidas en un Estado. 639 . que la sentencia les prohibiere expresamente. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. podrá recabar la venia judicial". b) Una nueva norma que autorice al juez para que en juicio de insania. para determinados actos. -TEMA Nº 5: (Art. b) Que la función de curador no debe limitarse a prestar su conformidad sino. ni efectuar tampoco por sí solos los actos de administración. II. el caso del ciego de nacimiento sin instrucción. si lo estimare procedente. EL RÉGIMEN DE LA INHABILITACIÓN. Las personas colectivas con personalidad jurídica. Benjamín Pablo Piñón. de Derecho Público o Privado extranjero. Sustituir losados párrafos finales del nuevo art. III. 5º.

RECOMIENDA: La derogación del inciso 2º del art. . ya sea cierto o incierto. obviamente. en el caso previsto por el art. El párrafo lº del nuevo art. pudiendo ser la incapacidad absoluta o relativa . en lo que se refiere al apartado 2º del art. 568. Molinas. deberá el acreedor realizar una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestación. Atilio Aníbal Alterini. con arreglo a la pauta de la buena fe (art. no precisa ser coercitiva. Alberto J. 1198). 509 que prevé la mora automática en las obligaciones a plazo. debe. El régimen de inhabilitación. 152 bis del Código Civil. por entender que los disminuidos en sus facultades mentales deben sujetarse al régimen de la interdicción civil y no al de inhabilitación. APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORÍA. Miembro Informante: Dr. 640 . En consecuencia: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentáneamente por una causa impeditiva extraña al deudor. otorgar un tiempo de cumplimiento razonable. El Dr. DISIDENCIA de los Dres. se refiere a las de plazo cierto. y lo funda expresando: Que se trata de una declaración que. no llena las finalidades de protección para esa clase de incapaces. Jorge Mosset Iturraspe. Alterini condiciona su voto en la siguiente forma: Sin embargo. Cáceres y Hernán Raciatti. Horacio S. que prevé la mora automática en las obligaciones a plazo. se refiere a aquellas que tienen plazo expreso. como no tiende a "interpelar".c) El requisito de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la declaración judicial de inhabilitación. Luis Ovsejevich. DESPACHO EN DISIDENCIA Firmado: Dr.TEMA Nº 11: EL RÉGIMEN DE LA MORA EN LA REFORMA. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. para que sea oponible a los terceros. 152 bis. RECOMIENDA: INTERPRETAR DE LEGE LATA: 1º) Que el párrafo 1º del artículo 509. 6º.

desde la fecha de producción del daño. 2º) Como excepciones. y que no se identifica con el antiguo inciso 2º del art. 6º) Que si el lugar del pago es el domicilio del deudor. éste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debió efectuarse. de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no concurre la necesaria colaboración del acreedor. 641 . 509 no incluye las obligaciones puras y simples. 8º) Que "la constitución en mora del deudor". debe entenderse como "requerimiento de pago". que son exigibles en la primera oportunidad que su índole consiente. II. DE LEGE FERENDA: I. 509 subraya la exigencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad. y sus correlativos: El 3er. aclarándose que no corresponde la fijación judicial del plazo en las obligaciones de exigibilidad inmediata. o sea cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligación. y el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.2º) Que son casos de mora automática los demás supuestos que establecía la ley. d) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligación. b) Cuando hay "plazo esencial". 567). 509. Tampoco es necesaria la interpelación cuando hay imposibilidad de efectuarla por causas provenientes del deudor. e incurrido en incumplimiento que la frustre. 751. ello sin perjuicio de que deba interpelarse a los sucesores si el plazo vence después de la muerte del deudor. o si la interpelación se ha hecho imposible a causa del deudor. como asimismo los de hechos ilícitos. c) Cuando la obligación provenga de un hecho ilícito. La modificación del art. cuando aquélla se ha producido automáticamente con anterioridad a la interpelación. 5º) Que el 4º párrafo del art. 509. los casos siguientes: a) Cuando la obligación tenga plazo cierto (art. 3º) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa. 509 comprende las obligaciones de plazo tácito. 3º) Que el 2º párrafo del art. caso en el que los intereses correrán. 7º) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor. párrafo del art. párrafo del art. 751 y sus correlativos. 4º) Que el 3er. 509 debe sustituir al art. que menciona el 2º párrafo del art. con relación a cada rubro de la cuenta indemnizatoria. La sustitución del art. en cuyo texto habrá de preverse: 1º) La necesidad genérica del requerimiento judicial o extrajudicial del deudor. confesión de estar en mora y las hipótesis de plazo esencial. 3986.

Bouzat -Rafael Sassot . 6º aprobado inc. 1º y 2" aprobada la disidencia del Dr. Miembro Informante de las Disidencias Parciales: Dr. Suprimir "la" en la expresión "con la relación. 4º aprobado inc. 3º aprobado inc.". por las razones que expondrá el miembro informante. 3986: Debe sustituirse en su 2º párrafo la expresión "La constitución en mora del deudor.. Legislar la "mora creditoris" sobre iguales fundamentos e idénticos principios. Luis F.Patricio Raffo Benegas. 3º del Código Civil.. 7º aprobado con reservas del Dr." por la expresión "el requerimiento de pago". La Comisión encargada del tema Nº 1.III. Mantener la actual redacción del art.. Salas (Ver Actas) inc. inc. Cortés (Ver Actas) 2º) a) aprobado b) aprobado c) aprobado (Sustituir "los intereses correrán" por el daño moratorio se estimará".aprobado 7º. IV. aprobado III. . Alberto Juan Pardo. 8º aprobado LEGE FERENDA 1º) aprobado con reservas del Dr. con las reservas del Dr.. EN PARTICULAR LO SIGUIENTE: LEGE LATA inc. 5º aprobado inc. -TEMA Nº 1: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY. DISIDENCIA PARCIAL de los Dres. DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr. DESPACHO APROBADO EN GENERAL. 642 . Bouzat. aconseja aprobar el siguiente despacho: I. aprobado IV. La modificación del art. Luis F. Mosset Iturraspe. López Olaciregui (Ver Actas). Salas y del Dr. d) aprobado 3º) aprobado II.1º rechazado inc.

"la reparación de los daños y perjuicios en la Reforma". Humberto Guillermo Carranza. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias". FUERON RECHAZADOS LOS DESPACHOS DE MAYORÍA Y DE MINORÍA. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. no tienen efecto retroactivo. Sustituir el art. salvo disposición en contrario. CONGRESO: La Comisión encargada de estudiar el tema Nº 13. 3 del Código Civil por el siguiente texto: "Las leyes disponen para el futuro y. DESPACHO DE MINORÍA (Nº 1) Miembro Informante: Dr. Civil por el siguiente texto: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporción respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado. a menos que con ello se altere la validez o invalidez de los hechos que las han originado". 3º del Código Civil. 1083 del C. Jorge Joaquín Llambías. por el texto siguiente: "Las leyes disponen para lo futuro y. DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr. Lisardo Novillo Saravia (h). 2º) Suprimir el último apartado del art. salvo disposición en contrario. 1083). DESPACHO DE MINORÍA (Nº 2) Miembro Informante: Dr. sean o no de orden público. 8º. aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. H. Sustituir el art. por razones que en vuestro seno dará el señor Miembro Informante. Se aplicarán aún a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. -TEMA Nº 13: LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA (Art. RECOMIENDA: Sustituir el art.1º) Sustituir el segundo apartado del art. 3º. sean o no de orden público. Se aplicarán a todas las relaciones y situaciones jurídicas existentes. os aconseja. a menos que con ello se altere la validez o eficacia de los hechos que las han originado. 643 . no tienen efecto retroactivo. 3º por el siguiente: "No tienen efecto retroactivo. salvo que se trate de disposiciones de orden público y la retroactividad sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia".

CONGRESO: La Comisión encargada de estudiar el tema Nº 13. DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr. 1113 reformado. sigue rigiendo. 644 . 1083 derogado. como principio general. las siguientes: 1º) "El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la cosa que es causa de la producción del daño". RECOMIENDA: Mantener el criterio del Código Civil en cuanto al art. con la siguiente modificación: Toda reparación del daño sea material o moral debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez. como también si lo prefiriere este último. RECOMIENDA: Como pautas interpretativas del art. APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORÍA. por razones que en vuestro seno dará el miembro informante.En los demás casos. DESPACHO DE LA MINORÍA Miembro Informante: Dr. APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORÍA EN GENERAL Y EN PARTICULAR. sin perjuicio de la restitución del objeto cuando correspondiere. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil.TEMA Nº 14: LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. 2º) "El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización". Roque Garrido. Firmantes: 17 votos. DECLARA: 1º) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17. aprobar el siguiente despacho de minoría: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. . 9º. sobre "La Reparación de los daños y perjuicios en la Reforma" os aconseja. H. valuándose el daño a la fecha de la sentencia. la indemnización se fijará en dinero. Rinessi. Jorge Joaquín Llambías.711. DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 1) Miembro Informante: Dr. Antonio J. la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable.

) si se demuestra culpa o dolo del responsable. TEMA Nº 14: RECOMENDACIÓN RECHAZADA Y QUE SE ELEVA A LA ASAMBLEA POR PEDIDO DEL DR. el siguiente alcance: a) En el caso de daños producidos con cosas. sigue rigiendo. que en este caso no puede declinar su responsabilidad salvo que probare la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito externo a la cosa. el dueño. b) En el caso de daños derivados del riesgo o vicio de la cosa. El tercer apartado debe entenderse que se refiere a los supuestos en los cuales el dueño o guardián ha sido desapoderado de la cosa contra su voluntad. reformado.711. o sea. 3º) Que. como principio general. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: De lege lata debe darse al segundo y tercer apartado del art. ROBERTO H. 645 . Firmantes: 16 votos. la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable. responde el guardián del uso de la cosa. BREBBIA. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. y conc. sin perjuicio de la vigencia de las reglas generales de las relaciones de causalidad jurídicamente relevantes (art. DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 2) Miembro Informante: Dr. en ese ámbito limitado. DECLARA 1º) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17. 1113. declinando por tanto su responsabilidad al dueño. y juega en las dos hipótesis legisladas en el apartado anterior del mismo artículo. 901. 3º) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no se delimita el ámbito en que habrá de requerirse la reparación del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el daño. sigtes. Jorge Joaquín Llambías. debe señalarse expresamente que el sindicado como responsable puede excusarse mediante la demostración de obedecer total o parcialmente el daño a una causa extraña. 4º) Que debe señalarse asimismo un tope cuantitativo razonable a ese deber de reparar el daño. responde el guardián de la estructura.2º) Que la reforma del Código Civil ha admitido casos específicos de responsabilidad por riesgo. 2º) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no se delimita el ámbito en que habrá de requerirse la reparación del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el daño. Firmantes: 14 votos.

cualquiera sea el objeto de la obligación. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. — En el actual régimen la inscripción registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros. la substituya por la inscripción. la reparación del daño moral que se ocasione". Isidoro H. 2505 del C. II. Alberto G. — Despacho aprobado en general y en particular 12º. . Civil y ley 17. conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.10º. 2505 del C. Goldenberg El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. 67 BIS DE LA LEY 2393". salvo que se afecte el orden público. RECOMIENDA: Sustituir el actual art. Fernando J. -TEMA Nº 22: "EL RÉGIMEN DEL DIVORCIO Y EL ART. para efectuar la petición conjunta (sin límite de edad). Spota. 2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases: a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges. cuando el Código exige la tradición. DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr.TEMA Nº 13: "LA REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA (Art. López de Zavalía H. 522). 522 del Código Civil por el siguiente: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual procede. 67 de la Ley de Matrimonio Civil. -TEMA N° 19: "EL RÉGIMEN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL EN LA REFORMA (Art. b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio. RECOMIENDA: 1°) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. —Despacho rechazado 11º. — Se recomienda reemplazar el actual régimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo. dictamina: I. CIVIL Y DEL 17. que como principio rector.801". Miembro Informante: Dr. CONGRESO: Vuestra Comisión encargada de examinar el tema Nº 19 "El Régimen de la inscripción registra! en la Reforma (art.801) Miembro Informante: Dr. 646 .

66. 2. tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal. el que podría modificarse si varían las circunstancias. 66 a su 647 . No obstante la modificación introducida al art. según mención del artículo 67 bis son sólo las del artículo 67 de la Ley 2393. Asimismo. y en caso de inasistencia de éstos. 4. 67 bis de la ley de matrimonio civil. paralelo al juicio de divorcio.711. 5. 67 bis. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulación referente a dicho régimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cónyuges. José Ignacio Cafferata. — Aprobado el despacho de la mayoría en general y en particular con las siguientes modificaciones: inc. c) sustituir por. y con efecto a la fecha de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges. por "con". dado que no se concilia con la regulación de orden público de la institución del matrimonio. DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 1) Miembro Informante: Dr. por la comparecencia de los cónyuges. e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a partir de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges. por la ley 17. f) Debe cesar la vocación hereditaria. inc. caducidad del proceso. h) A falta de acuerdo sobre alimentos. RECOMIENDA: 1. 3. DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 2) Miembro Informante: Dr. únicas causales admitidas en nuestro derecho positivo. no ha sido introducida en nuestro régimen jurídico la causal de divorcio por mutuo consentimiento.c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria. se recomienda volver al art. salvo acuerdo de partes. y la sanción del art. Las "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común". Los cónyuges pueden optar por uno u otro procedimiento. El artículo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento. RESUELVE: Recomendar la supresión del divorcio consensual instituido por el art. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. el Juez resolverá a instancia de partes. d) Mantener la obligación alimentaria. Jorge Joaquín Llambías El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia. Es necesario ampliar la regulación concreta del procedimiento establecido en el artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. pero el acuerdo mutuo de ambos cónyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el art.

a menos que promuevan dentro de dicho plazo la acción por separación causada que entiendan competirlos. bajo apercibimiento de ser considerados ambos incursos en la causal prevista por el art. Alberto D. Miembro Informante: Dr. que contenga las siguientes directivas: a) Con el objeto de lograr la reconciliación. RECOMIENDA: Debe mantenerse la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cónyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art 67 bis de la ley de matrimonio civil . sobre "El régimen del divorcio y el art. expirado el plazo aludido en la parte final del apartado b). DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 4) Modificación del despacho de los Dres. no se ha producido la reconciliación y no se ha deducido la acción por separación causada. cuando los consortes vivan separados. Néstor Jorge Musto H. serán objeto de intimación en la última audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en común. Alberto D. d) Amplio resguardo de los intereses patrimoniales de los cónyuges. inc. 67 bis de la ley 2393" os aconseja por razones que en vuestro seno dará el miembro informante. Molinario y Antonio Bettini. 79. sin necesidad de información alguna. la organización de hasta tres audiencias en un lapso de año y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones provisorias con homologación judicial y con vigencia hasta la próxima audiencia y de dos meses más a partir de la tercera y última. CONGRESO: La Comisión encargada de estudiar el Tema N' 22.anterior redacción. aprobar él siguiente despacho de minoría: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. c) Cualquiera de ambos cónyuges podrá solicitar la separación judicial con declaración de culpabilidad de ambos cuando. 648 . que se acordará con el simple pedido de la primera audiencia de conciliación y al citado a partir de la notificación de la audiencia y que subsistirá durante un lapso prudencial después de finalizado el procedimiento sea cual fuere la causa que le ponga término. b) Si no se logra el avenimiento conyugal. DESPACHO DE LA MINORÍA (N 3) Miembro Informante: Dr. Molinario 3º) Incorporar un artículo 71 ter. 67.

473. Los argumentos expuestos acaso bastarían para sugerir la conveniencia de la eliminación del agregado al art. atenta su sola inferioridad de condiciones. sin deterioro ninguno. Ketty R. como un nuevo artículo. único modo de interpretarlo razonablemente. esto es: la anulación de los actos jurídicos otorgados por un demente no declarado incapaz. prevista en la primera hipótesis del art. Entendido el agregado al art. contra contratantes de buena fe y a titula oneroso". En verdad debió elaborárselo de otro modo. puede ser víctima de aprovechamiento o explotación por parte del otro cocontratante. estaría en contradicción flagrante con los arts 54. a modo de mantener intacto. existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados".711 reza así: "Si la demencia no era notoria. y que al mismo tiempo. Beascoechea. aún al no declarado. Si no se entendiera así. podría llegarse a una interpretación insostenible. 151. Buteler Cáceres. 473. en los términos señalados. José A. Jorge Fraga (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). mediante el régimen de la interdicción civil. si la demencia no fuere notoria. la enseñanza que nos depara la experiencia. Pareciera obvio que la ley. inc. 649 . La primera parte del sobredicho artículo contempla la hipótesis de la anulación de los actos jurídicos anteriores a la declaración de incapacidad. 3. la nulidad no podrá hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso". 1045. que contrata con un demente. induce a pensar que sería harto difícil concebir la buena fe de parte de un cocontratante sano mentalmente y en sus cabales. la nulidad no puede hacerse valer. y dispone que "podrán ser anulados si la causa de la interdicción declarada por el juez. En resolución: el texto comentado debería haber dicho: "Aún en el caso del demente no declarado tal por sentencia. Sección II. haya habido o no sentencia de incapacidad. 1041. celebrados por un demente ya sujeto a interdicción civil.ANTECEDENTES DE LOS TEMAS NO CONSIDERADOS POR EL CONGRESO LA SITUACIÓN JURIDICA DEL DEMENTE EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por los Dres. Juan Carlos Palmero. al regular las relaciones entre uno y otro. que podría haber sido el 473 bis. El agregado ordenado por la Ley 17. de entre las modificaciones introducidas en el Capítulo I. el régimen integral de protección que el Código Civil dispensa al demente. y nos atuviéramos a la versión literal. Libro I. que echara por tierra la protección jurídica que el Código Civil dispensa al demente. sólo habrá de poner preocupación en evitar que el demente. 152. El texto transcripto es de suyo obscuro. Por otra parte. 140. Ha de considerarse. 1040. confuso. con claridad. Luis Moisset de Espanés. tampoco concurriría una razón de política jurídica que llegue a justificarlo. Título XIII. 473. la que ha despertado preocupación: el agregado al art. a través de la norma de la "anulabilidad" de los actos que otorgare. ya que razonablemente sólo puede entenderse que se refiere a otra hipótesis distinta a la prevista en la primera parte.

art. Nac. Brasil. 650 . M.). 477) y completada con el régimen de internación que legisla el art. Si loable es la reforma por ello. propiciaron Bibiloni y el Proyecto de 1936. 900 y 1045) ahora. La conjunción o ubicada entre los conceptos aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes permitirá la declaración de interdicción de personas que carezcan de bienes. modificada en cuanto a la validez de los actos por él realizados (art. Orgaz. El art. bajo la expresión enfermedades mentales se las comprende a todas sin entrar a una enumeración que difícilmente será completa y que inevitablemente perderá actualidad. Josefa Méndez Costa. La anterior hacía una incompleta e incorrecta enumeración de los estados de alienación mental. 2º Puede declararse interdicto por demencia a una persona aún que carezca de bienes. el elemento jurídico junto al biológico.C. con la nueva redacción ha incorporado. Venezuela. Portugal) y que. con la disidencia de Alberto Molinas. Borda. 468 y 469 del C. ahora en forma indiscutible. Sigue la corriente predominante en el derecho comparado (Alemania. etc.C. ahora en forma indiscutible. 2) Un aspecto que ya ha dado lugar a opiniones encontradas es la interpretación del art. 1) La derogada redacción de este artículo 141 motivaba la controversia si el fundamento de la interdicción por demencia era exclusivamente biológico (enfermedad mental) o si era mixto por exigir también el jurídico (aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes). en nuestro país. Benjamín Pablo Piñón (Univ. La situación del demente ha sido aclarada en cuanto al fundamento de su interdicción (art. aunque se podría haber sostenido que la ley se refiere a la aptitud o sea su falta ante la posibilidad de tener bienes. Fijar la interpretación de la reforma a los tres primeros artículos mencionados (art. en cuanto a quienes pueden ser curadores (ahora podrán serlo las hijas mujeres. 4º Los actos posteriores a la sentencia de interdicción siguen siendo nulos aunque la contraparte sea de buena fe y el acto a título oneroso.b) Presentada por el Dr. Suiza. aún en ese supuesto pueden tener validez cuando la otra parte es de buena fe (ignoraba la demencia) y el acto es a título oneroso. también lo es por la redacción que se ha dado al artículo. como fundamento de la interdicción por demencia. ahora. 1º El nuevo artículo 141 del C. del Litoral). 482. Con el agregado que se le ha efectuado. 3º El artículo 473 se refiere a los actos del demente no declarado y a los anteriores a la sentencia de incapacidad en el caso del demente interdicto. Los arts. Ahora. 473 y 474). 473 se refería a los actos anteriores a la declaración de demencia sin comprender al demente no interdicto. 141. 141). nuestro código entre las legislaciones que sostienen el criterio del fundamento mixto. 473 atento el segundo párrafo que se le ha agregado. Italia. 473 y 474) es el objeto de este estudio. ha incorporado. también lo comprende. Antes de la reforma para poderse anular los actos de los dementes no interdictos bastaba la falta de razón al momento de su celebración (art. La reforma. en cambio. Adhiere Dra. constituían la razón principal de quienes opinaban que el fundamento era mixto (Salvat.

Los herederos son continuadores de la persona del causante (art. en materia de negocios jurídicos. Sostenemos que los actos entre vivos de los dementes declarados. La teoría de los vicios de la voluntad cede paso al principio de la seguridad jurídica que sirve de fundamento a la teoría de la voluntad declarada u objetiva limitada por la teoría de la confianza. p. a los efectos del vicio de incapacidad entre las 651 . el art. Consideramos una solución moral y jurídicamente justa. El art. La situación jurídica del demente ha sido modificada en diversos aspectos por las reformas del año 1968. Si la demencia no era notoria no podía anularse el acto pero luego de la reforma podrá prescindirse de ella (notoriedad) cuando hubiere buena fe en la contraparte y el acto fuere a. 473 establecía una excepción que ahora se amplía.). 474 se refiere a la posibilidad de impugnar los actos entre vivos del demente no interdicto después de su fallecimiento. María J. 3417) y como tales tienen derecho a impugnar la validez de los negocios jurídicos cumplidos por aquel poniendo en duda su estado mental. Méndez Costa.. pero para el interdicto sólo se refiere a los actos anteriores a la sentencia pues el artículo —en su primer párrafo— a ellos menciona solamente ("Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán. Esta limitación beneficiaba al otro contratante tanto de buena como de mala fe y este aspecto ha querido corregir la reforma. Como su prueba resulta difícil atento tratarse de una persona fallecida. Elías P. 129) sentando el criterio que dejamos expuesto con la interpretación que le hemos dado. Colegio de Escribanos de Entre Ríos Nº 154. 3) El art. En esta materia."). que la norma que se agrega se aplica también al demente no declarado. título oneroso (debió decir públicamente como en el primer párrafo del artículo).Podían anularse los actos anteriores a la interdicción. para los dementes declarados. concierne al régimen de los actos otorgados por el demente. Como ya lo hemos sostenido en otra oportunidad nuestro código. Nacional del Litoral). La expresión "haya habido o no sentencia de incapacidad" le damos esa interpretación es decir. 27 p.. Guastavino (Univ. fundamentalmente. Adhiere la Dra. 233 y sig. Una de las materias cuyo análisis es necesario. posteriores a su interdicción. La reforma ha seguido algunos precedentes jurisprudenciales (La Ley t. seguirán siendo nulos no obstante la buena fe y el título oneroso que puedan concurrir en él. c) Presentada por el Dr. los agregados introducidos a los artículos 473 y 474 del Código Civil refieren. 474 limita esa posibilidad a dos supuestos: que la incapacidad surja del acto mismo o que se haya consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. cuando la demencia existía en la época de la celebración del acto y ella era notoria. no solamente en aquellos dos supuestos. siguió la teoría subjetiva o de la voluntad interna pero limitada por la teoría de la responsabilidad de Windscheid ("El negocio jurídico como acto voluntario y su prueba por instrumento público" en Rev. Cuando él es de mala fe no rige la limitación y la nulidad podrá alegarse en cualquier caso.

O sea que el párrafo 2º agregado por la reforma de 1968 al art. Metodológicamente hubiera sido más acertado legislar sobre los actos otorgados por el demente ya sea al tratar la interdicción por incapacidad. sino también en el régimen de actos otorgados por dementes de hecho que en ningún momento llegan a ser interdictos por sentencia (Infra § III). 4. contenida en el párrafo 2º del art. cuya anulación ha de pronunciarse en vida del agente. 472. 3. Civil y arts. tiene un campo de aplicación más amplio que el del texto al que se suma. 2. 652 . Para interpretar el actual régimen es conveniente analizar los siguientes casos: 1. Para fundar esta interpretación pueden darse las siguientes razones: a) El art. b) El párrafo 2º del art. tampoco alterados por la ley 17. o ya sea al considerar la nulidad de los actos jurídicos. 473. Civil que establece "Si la sentencia que concluya el juicio declarase incapaz al demandado. 1051 alude a los efectos de la anulación respecto a terceros adquirentes de derechos reales o personales sobre inmuebles. referida a actos anteriores a la interdicción.711 al art. Sin embargo. pues. 473. Actos posteriores a la declaración judicial de demencia. cuya anulación ha de pronunciarse después de fallecido el agente. por la limitación de sus objetivos ha mantenido la ubicación de los arts. y la sustitución del art. serán de ningún valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrare" (y con mayor fundamento los de disposición y los extrapatrimoniales). e igual calificación de nulos les corresponde después de la ley 17. permite calificar de nulos tales actos. Como se desarrollará más adelante. como constituyendo una sola unidad normativa. agregado por ley 17.711. la locución "haya habido o no sentencia de incapacidad". abandona la 1. Actos posteriores a la declaración judicial de demencia Los actos otorgados por el demente con posterioridad a su declaración judicial de demencia se consideraban nulos en el sistema del Código Civil. desde ya ha de observarse que en cierto sentido el párrafo 2º incorporado por ley 17. El régimen de actos posteriores a la sentencia de interdicción sigue. pues dicho agregado ha de ser vinculado al régimen de los actos anteriores a la declaración de incapacidad. Actos anteriores a la declaración judicial de demencia. ya que sólo a ellos se refiere la primera parte del art. empero. 472. 472 del C. 473. importaría admitir que la ley.711. 473. no ha sido derogado ni modificado. Actos otorgados por dementes no interdictos.partes. 9 y 85 de la ley 2393. Actos otorgados por dementes no interdictos. debe interpretarse. La reforma del año 1968. tiene un alcance que no concierne a los actos posteriores a la interdicción judicial del demente. contradiciéndose. 1041 y otros del C. 1040. que correlacionado con los arts. no importa una tácita modificación del art. 473. pues incide no sólo en el régimen de actos otorgados antes de declararse judicialmente la demencia. que afirmase que los actos posteriores a la declaración judicial de demencia no son nulos respecto a contratantes de buena fe y a título oneroso. c) Una interpretación contraria a la expuesta.711. siendo el establecido por dicho precepto. 473 y 474 en el Título de la Curatela. por razón de su ubicación y por la necesidad de obtener soluciones congruentes y razonables.

en J. refiere a actos anteriores a la interdicción o a actos de dementes no interdictos 25. 76. en "Ley 17. o al menos improbabilidad de la buena fe de los que contratan con el demente interdicto. a favor del carácter relativo de la nulidad. inc. 473 párrafo 2º comprende los actos posteriores a la interdicción. Gral. se previese la inscripción de las declaraciones judiciales de insania en el Registro de la Propiedad Inmueble27.. SALVAT. 1968. y otros. 26 José M. nº 6).711".478). mayo 4 de 1967.". b) ds la ley 17. 1967-III. Por todo ello. doct.711). Civ. los contratantes han de analizar detenidamente las circunstancias objetivas y subjetivas. 6.L. 27 Respecto a la inscripción de inhibiciones en el Registro de la Propiedad. de Raymundo M. Civil (Ley 17. art. 341. Cabe recordar también con Jorge Joaquín LLAMBIAS que "la sola buena fe no basta en el derecho. Cabría interpretar que el art. As. cabría presumir que por el carácter manifiesto del vicio los terceros han conocido la causa de nulidad o que han obrado imprudentemente y que no pueden. 32. 30. ver art. 30. en principio.. con la consiguiente publicidad. nº 7. 473 párrafo 2º. LÓPEZ OLACTREGUI. PORTAS. inc.801. 8204. conforme al art. de D. 327. "Reforma al Cód. 76 del D. Desde otro punto de vista.". en "La reforma del Cód. de Santa Fe". Lo que se otorga a terceros ha sido arrancado a los incapaces. p. Además. véase también Edgardo SAUX ACOSTA.". invocar la buena fe necesaria para que sea aplicable dicha norma. Gral. 25 Néstor L. e) del D. S. que es organizar ordenadamente la protección de los incapacitados por demencia. "Las personas individuales en la ley 17. MOLINAS. p. Civil" (Los Principios. a "Trat. Pte.. Fe. Córdoba 16-V-1968 y JURIS t.finalidad esencial en esta materia. 8204/63 (ratificado por ley 16. p. adición 2638 A. para evitar la contradicción de la ley es razonable interpretar que la locución "haya habido o no sentencia de incapacidad". inc. además de los antecedentes reseñados por los autores citados. 1968. a) de la ley 17. 653 . ed. reseña la controversia existente en la doctrina. II. 1964. II. En la jurisprudencia. N9 21. la reforma de 1968 no ha encarado expresamente la dilucidación de la importante controversia doctrinaria acerca del carácter absoluto o relativo de la invalidez de los actos del demente interdicto26.. Alberto J. 44. tal como está actualmente establecido respecto a las inhibiciones generales. 473 párrafo 29 no refiere a actos posteriores a la interdicción. Jurisprudencia Argentina 1968-V. 89 y ss. Civil". Colegio de Abogados La Plata. Rev. 675. interpretan que el art. 1968.Se desviste a un santo para vestir a otro. Rosario. La declaración judicial de insania se inscribe en el Registro del estado civil y capacidad de las personas. en cumplimiento del deber de diligencia. en t. antes de realizar actos jurídicos de importancia.A. 2ª ed. Obiter dictum cabe señalar la imposibilidad. sin atender a la protección de los dementes interdictos 24. aún si eventualmente se interpretase que el art. no es un desiderátum que permita suplir todo otro recaudo. 24 Una hermenéutica que llevase a esta solución es pasible de la crítica formulada por Alfredo ORGAZ: ". Capital. ni hacer nacer un derecho ahí donde nada había". 754. Es ilógico apoyar la eficacia del acto en la buena fe del tercero.L.711: Reforma del C. Por ello. del art.. Bs.. ed. Civil "Pte.. "Lecciones de D. Curso de estudio y debate organizado por el Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial de la Prov.801 también prevé la inscripción de interdicción por demencia. Lo expuesto se reafirmaría aún más si. véase Sala A Civ. p. p. p. 386.

1051 etc. facilitando la prueba para el caso de existir una declaración judicial de demencia. 1958. En efecto. Por ejemplo. "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del C. Comparar: para antes de la Ley 17. LLAMBÍAS . etc. Por regla general. II 2ª parte. p. 29 A. Civil Anotado". 473. Busso. si carecen de buena fe. op.. 474 párrafo 2º es la aplicación concreta de un principio general. e incluso a los sucesores particulares que no resulten comprendidos en la excepción del actual art. dicho requisito atiende a la necesidad de permitir el conocimiento de los interesados. 28 En relación al régimen originario del C.711. la anulación del acto no es impedida por la limitación del artículo 473 párrafo 2º. Parte General". párrafo lº. Alfredo ORGAZ. conforme a las reglas ordinarias de la prueba de los actos efectuados sin discernimiento.. 473 párrafo 1º. sea que la anulación se obtenga por la prueba ordinaria de la falta de discernimiento o por la prueba simplificada del art. sancionador de la mala fe en esta materia. Jorge J.330. "Personas individuales". p. luego de la ley 17. pues el art. Bs. 130. la anulación del acto es oponible a los que contrataron con el incapaz y a los terceros en general. cit. con el agregado al art.711 al introducir un párrafo segundo al art. Los actos otorgados por el demente con anterioridad a su positiva declaración judicial de incapacidad.". "Trat. 473 párrafo 1º tiende a simplificar la prueba y no a excluir la hipótesis común de actos otorgados sin ese elemento interno de la voluntad28. obliga a distinguir la regla general de la excepción en esta materia. LLAMBÍAS. y para después de la misma. la ley 17. Si la demencia era notoria al tiempo de otorgarse el acto. 473 párrafo 1º. Civ. 1961. o a los sucesores universales de ellos.2. Comparar: Eduardo B. que computa expresamente la mala fe del tercero para facilitar la impugnación de los actos. As. p . p. El art.711. de D. Como en las situaciones consideradas la demencia es notoria. la anulación tiene efectos respecto a los contratantes a título gratuito. 473. BUSTAMANTE ALSINA. "Cód. E. Bs. 1077. 1078. 2. Asimismo. establece que si los actos anteriores a la interdicción fueron ejecutados en la época en que la causa de la interdicción existía públicamente. están sometidos a un régimen que depende de la notoriedad de la demencia.. Este razonamiento se respalda. éste es anulable. que también cabe aplicar a los casos del art. p. la anulación sería procedente demostrando la demencia en el momento mismo de otorgarse el acto. etc. o a los contratantes a título oneroso. v. N. Jorge H. Actos anteriores a la declaración judicial de demencia En esta materia incide el párrafo 2º del artículo 473. cits.. 1. El art. Aunque no se pueda probar alguna de las condiciones exigidas en el art. 108 654 . ellos pueden ser anulados. incorporado por la reforma de 1968 al Código Civil. Córdoba. I. y por tanto la información directa del tercero lo reemplaza con ventaja. Civ. 474. L. Busso. cit. Si la demencia no era notoria al tiempo de otorgarse el acto. As. ORGAZ y J. 1046 § XVII. el requisito de publicidad de la causa de la demencia puede suplirse por el conocimiento que de ella tuviese el que contrató con el incapaz29. ops. y locs. 1961. La Ley t.. 473. Nº 769. PORTAS. que concierne a casos en que ella no es notoria. Civ.

por significar el sacrificio de los intereses del insano en favor del que contrató con él. 1968V. en nota 5. pueden invocarse paralelamente los principios que vedan el abuso del derecho y la lesión (arts. 1943-IV. ha extendido análoga limitación en favor de la parte que contrató con el incapaz. p. 1935. o si ha fallecido antes de la anulación. I. doct. 7. ALSINA ATIENZA. pueden anularse si se prueba. p. v. J. Alberto D. vol. 473 párrafo 2º. II p.. Manuel ARAUZ CASTEX. Nº 1967. Civ. la anulación del acto no puede invocarse respecto a contratantes de buena fe. Civ.. Actos otorgados por dementes no interdictos. As. 1959. los actos otorgados por el demente de hecho que no ha sido declarado incapaz judicialmente. "Trat.". a título oneroso. As. J. 1964. Pte. 1071 y 954. se aplica no sólo a la invalidez declarada por el sistema de prueba simplificada del art. de derechos reales o personales sobre inmuebles. doct. de Conferencias pronunciadas en el Colegio de Abogados de Santa Fe. LLAMBÍAS. El legislador de 1968 al reformar el art. sino también a la declarada por la prueba ordinaria de actos sin discernimiento (Infra § III). 394 y ss.. Bs. cit. C. a título oneroso. de D. 675.".. LÓPEZ OLACTREGUI. J.A. adición 2662-A. Gral. "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe y a título oneroso". cuando la demencia no era notoria al otorgarse el acto. MORELLO. Bs. 1051. LLAMBÍAS . núms.Por excepción. J. 1950-11. As.. MOLINARIO . cit. Alberto G. y. 1960. 655 . en ed. Nº 1282. 473. § II. "Trat. I. Civil de Vélez Sársfield: Dalmiro A. "Reivindicación contra el adquirente de buena fe". Bs. Aunque se afirmase que la solución legal se funda en el afianzamiento de la seguridad jurídica dinámica. ahora corresponde establecer el régimen de actos otorgados por dementes de hecho que nunca llegan a ser interdictos. la anulación. "Trat. Civ.A.M. 1045 y concordantes del Código Civil. En apoyo de la severidad de este contralor. 473 párrafo 2º. II.. Esta excepcional limitación de las consecuencias de la anulación respecto a las partes del acto. 921. "D.". doct. 473 párrafo 1º. II núms. Nº 429. 773. por la limitación establecida en el art. respectivamente. la gravedad de la misma. conforme a los artículos 900. 36. A. Civ. J. J. M. En vida del agente. exige el contralor estricto de los requisitos que la condicionan: auténtica onerosidad y cabal buena fe.711 una similar limitación de los efectos de la anulación respecto a los terceros. Bs. Pte. Gral. Aún antes de la modificación del art. Luis DE GASPERI con la colaboración de A. con apoyo de un sector de la doctrina30. 3.A. del mismo no puede oponerse a contratantes de buena fe y a título oneroso. Nº 2035 y ss. As. II.". sea anterior o posterior al otorgamiento de los actos. SPOTA. 1771 y 1773. "Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos". nº 7. Al respecto es necesario distinguir si el agente del acto todavía vive.. por el régimen común. Ello surge porque la protección de esta categoría de personas se 30 Salvador FORNIELES. de D. cuya anulación ha de pronunciarse en vida del agente Mientras en los § I y II se consideran casos en que existe una declaración judicial de demencia. J. Sin embargo. de D. J. Respecto al alcance del nuevo art. 1965. 1051 por la ley 17. que en el momento de su otorgamiento el autor carecía de discernimiento por causa de la demencia. había sido admitida por importante tendencia jurisprudencial. por imperio del art. BORDA. 87. Civ. etc Comparar respecto al sistema del Cód. 1051 ha consagrado expresamente esa limitación de las consecuencias de la anulación respecto a los terceros adquirentes de buena fe. 3 y del mismo "Efectos jurídicos de la buena fe". G. etc. con el agregado al art.).

1164. 473 párrafo l. Los actos otorgados por el demente después de la declaración judicial de incapacidad son nulos. 473 párrafo 2º. 1048. y significa. H. párr. sólo pueden anularse demostrando: 1) La existencia de la demencia al tiempo del acto. 66. la anulación. 1968. y loe. 5. BUSTAMENTE AISINA.aplica. Esta liberación de la acción de nulidad no es invocable por el contratante que actuó de mala fe (arg. que la locución "haya habido o no sentencia de incapacidad" del art.. 3616. En vida del agente. "D. si ésta era notoria al tiempo de los mismos. 3. cuya anulación ha de pronunciarse después de fallecido el agente Después de fallecido el agente los actos otorgados por quien fue demente de hecho y no llegó a ser declarado incapaz judicialmente. o que éste se consumó después de interpuesta la demanda de incapacidad. 2) Que la causa de incapacidad resulta del acto mismo. en caso de no ser notoria la demencia. fuese acto de última voluntad no son aplicables las condiciones del art. pues no rige la simplificación de prueba del art. ya que no hay sentencia de interdicción. El segundo requisito —que la causa de interdicción resulta del acto mismo o que éste se consumó después de interpuesta la demanda de incapacidad— no rige si se demostrase la mala fe de quien contrató con el fallecido. op. etc. Civil. 2. p. los actos otorgados por el demente no interdicto son anulables. arts. Los actos anteriores a la declaración judicial de incapacidad. As.. 4. J. C. no concierne a los actos posteriores a la sentencia de incapacidad por demencia. pues el agregado se ha incorporado a una norma que contempla los actos anteriores a ella (Supra § I).. La gravedad de tal directiva legal. como en los casos contemplados en § II.31 Ello significa.). "haya habido o no sentencia de incapacidad'. la anulación no 31 Explícita o implícitamente consideran que el art. 474. Reforma de 1968". y han de contemplarse las reglas del art. La legislación actual ha preferido el amparo de la buena fe del contratante a título oneroso. CONCLUSIONES 1. Bs. Si el acto que se intenta anular después de fallecido el demente no interdicto. repercute era el régimen de los actos del demente no interdicto. N. pero si la demencia no era notoria al otorgarse los mismos. cit. Manuel ARAUZ CASTEX. 474. Civ. PORTAS. cits. p. no es oponible a contratantes de buena fe y a título oneroso. son anulables. de conformidad al agregado introducido en 1968 al art. op. L. Parte General. 656 . como ya se ha expuesto. etc. obliga a controlar estrictamente el cumplimiento de las dos condiciones: la buena fe y la onerosidad. y si la demencia no era notoria al tiempo de otorgarse los actos. asimismo. por excepción. aún a costa de abandonar la protección del demente no interdicto. 108. Actos otorgados por dementes no interdictos. 473. 29. que la limitación de los efectos de la anulación rige para dementes de hecho que no han sido declarados tales en juicio.

sería recomendable precisar nítidamente si la invalidez de los actos otorgados por dementes es absoluta o relativa. 474 y 3616 al lugar adecuado. cual es la contenida en el art. Estimamos. a consecuencia de la interdicción civil que padece. 3616). Ketty R. ordenada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: arts. 54. y ceñida al método de que da cuenta la publicación que obra en el Boletín del Instituto de Derecho Civil de nuestra Facultad de Derecho. 1943. Este agregado al art. 152. por cuanto no son sinónimas las expresiones de "público" y "notorio". trasciende. y. II. I.puede oponerse a contratantes de buena fe y a título oneroso. 4. 5. y en cuanto a los actos anteriores a la declaración de incapacidad. Juan Carlos Palmero y Jorge Fraga (Inst. resulta a nuestro entender innecesaria y sobreabundante. por otra parte. por cuanto su redacción es clara y hace referencia. 474) y de última voluntad (art.. y en cuanto a los no declarados a sus actos en general. 473 del Código Civil.La reforma introducida al art. en lo que tiene de sustancial. el acto sería de suyo anulable. 657 . Beascoechea. págs. Probado el dolo de la contraparte. mediante el agregado de un segundo párrafo que dice: "Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido". son nulos. de conformidad a las reglas establecidas para los actos entre vivos (art. Buteler Cáceres. Luis Moisset de Espanés. después de un detenido análisis de las ponencias presentadas. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por los Dres José A. 954 del mismo Código. y de modo congruente con lo que se establezca respecto al régimen general de nulidad de los actos jurídicos. los actos otorgados por dementes no interdictos son anulables. inc. que deben uniformarse los términos en ambos párrafos. 57. 472. "La situación jurídica del demente en la Reforma”. en cuanto a los dementes declarados. Guastavino. En futura reforma legislativa. Susana Nilda Fabá (Univ. posteriores a la declaración judicial de incapacidad. 104a y 1041. de la ponencia presentada por el Dr.— Los actos jurídicos celebrados por el demente. La Comisión encargada del estudio del tema Nº 4. 472. Nacional de Rosario). Elías P. 33 a 62). 140. 474 del Código Civil. 473. 151. 3. únicamente a los actos anteriores a la declaración de incapacidad. inc. d) Presentada por la Dra. por hacer mera aplicación a un caso particular de una norma general. 474 debe ser derogado en una futura reforma del Código Civil. aconseja declarar: I. Derecho Civil Universidad Nacional de Córdoba).. Después de fallecido el agente. sin embargo.Debe mantenerse el segundo párrafo agregado por la reforma al art. es conveniente trasladar las reglas de los arts. el que. asimismo. 3. (año VIII Nº 12.

Palmero Carlos A. respecto de los celebrados con anterioridad a la declaración judicial de su incapacidad. 921 y 1045. Aconsejar la conveniencia de la eliminación del agregado al art.II. Víctor G.Susana M.Jorge Fragueiro .Luis R. 1045. aún al no declarado. Arguello . sin haber sido declarado tal en vida. —Respecto del testamento. parte— bastará para que puedan anularse.Juan C. 473 del Código Civil. parte). cuya nulidad fuere alegada después de la declaración judicial de incapacidad. será de aplicación única y exclusivamente. de Arteaga . Ira. 900. a través de la norma de la "anulabilidad" de los actos que otorgare. —Después de fallecido el demente. Saccone . y a tenor del art. Ferreyra . V. será de aplicación. o bien. son anulables. respecto de los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado.711. o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad" (art. con arreglo a la norma general: arts. Crespi Drago . a modo de agregado al art. III. entendida de manera razonable. Buteler Cáceres .Jorge I. II) 658 .María J.Juan J. que la causa de la interdicción declarada por el juez haya existido públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados. atacados de nulidad en vida del demente. Ira. 474. Clement .711.José M. son anulables. 3615 y 3616. respecto de los celebrados con anterioridad a la declaración judicial de su incapacidad. Russomanno . VI. Portas . 473. Tal disposición prohibitiva no rige. — Los actos jurídicos entre vivos celebrados por un demente no declarado. a fin de mantener intacto el régimen integral de protección que el Código Civil dispensa al demente. hipótesis.Aldo J. entendida de modo razonable.Nelly Louzán de Solimano. 473. 2da. —La nueva norma ordenada por la ley 17.Mario C. Sarrabayrouse Varangot . 474.Benjamín. prevista en la primera hipótesis del art. única y exclusivamente.Efraín H. "si se demostrare la mala fe de quien contrató con él fallecido" (art. Méndez Costa .Ketty Beascoechea . Fraga . 473 —Ira.Roberto H. IV.Hernán Racciatti . a modo de agregado al art. por causa de incapacidad. Fabá . o bien. — Los actos jurídicos anteriores. "no podrán ser impugnados sus actos entre vivos. a no ser que ésta resulte de los mismos actos. respecto de los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado. DESPACHO ÚNICO SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEMENTE EN LA REFORMA El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: I) Declarar que la nueva norma ordenada por la Ley 17. Pablo Piñón . José A. Richard .Néstor L.Hugo Colombres . parte).. rigen las disposiciones de carácter especial contenidas en los arts.

Si quisiera señalarse algún modelo que pueda servir de inspiración. d) derecho de alegarla reconocido. dos únicas categorías. c) atribución del Ministerio Público para alegarla en el solo interés de la ley.) Adhiere la Dra. el criterio de la clasificación única tiene acogida en todo el derecho civil contemporáneo. Méndez Costa. a) Acto nulo o nulidad de pleno derecho (llamada también nulidad absoluta). Habría de concebirse una sola clasificación y dentro de ella. inconfirmabilidad e imprescriptibilidad de la acción. As. la que en sus arts. donde el acto sólo se tendrá por nulo luego que haya sentencia firme que lo hubiere anulado. ch) Nulidad sanable. al clasificar los matrimonios. II. Beascoechea. Apreciado con criterio crítico el régimen de las nulidades de los actos jurídicos estructurado por el Código Civil en los Títulos VI y VII. confirmabilidad y prescriptibilidad de la acción. 142 a 166. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica "Santa María de los Buenos Aires". reunido en Córdoba. cuando tuviere conocimiento de ella. a aquél a quien aprovecha. la nulidad más grave y la menos grave. cabe recordar el Proyecto de Reformas de 1936. la conveniencia de la simplificación del sistema. Ketty R. cabría sugerir. Buteler Cáceres. Al mismo tiempo. b) Presentada por el Dr. sólo distingue entre matrimonios "absolutamente nulos" y "anulables" (o de nulidad relativa). Civil de Córdoba). La iniciativa que se aconseja está prestigiada por el pronunciamiento del II Congreso Nacional de Derecho Civil. Sección II. entre otros.REVISIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL PONENCIAS a) Presentada por los Dres José A. págs. b) atribución del juez para declararla tan sólo cuando hubiere sido alegada en juicio por parte interesada. b) atribución del juez para declararla de oficio. destinadas a señalar el distinto grado de intensidad que puede asumir la sanción de invalidez. donde la nulidad ha de preexistir a la sentencia que la declare. única y exclusivamente. Jorge Fraga (Instituto de D. Lo sugiere también la Ley 2393. Los caracteres de una y otra serán los siguientes: I. Bs. a modo de expresión de anhelos. en 1937: "ACTAS". María J. mientras no se encare el reemplazo integral del Código Civil vigente. Juan M. Libro II. a) Acto anulable o nulidad dependiente de juzgamiento (llamada también nulidad relativa). Aparicio. recordaríamos. desde el punto de vista de su invalidez. A su vez. 659 . ch) nulidad insanable. c) falta de atribución del Ministerio Público para alegarla en el sólo interés de la ley. 84 y 85. aun cuando el paso orientado hacia la simplificación no llegó a lograrse en su integridad. d) derecho de alegarla reconocido a cualquiera que tuviere un interés legítimo. a) RECOMENDAR el mantenimiento de la clasificación de las nulidades de los actos jurídicos en general. el Código Civil de Brasil y el del Perú.

descubre la disparidad de criterios en el enfoque y solución de los problemas que se suscitan en torno a las llamadas "nulidades implícitas" a la "teoría del llamado acto jurídico 660 . nº 7. Un examen del derecho doctrinal y jurisprudencial argentinos. aún el llamado "inexistente" y que puede establecerse con precisión cuales son las consecuencias normativas derivadas de la falta de estructuración. de condiciones objetivas o requisitos de eficacia jurídica o de elementos necesarios para la plena validez. Fundamentos: De la primera declaración.b) RECOMENDAR la supresión de la frase final del artículo 1051. sea el acto nulo o anulable". DECLARA: 1º — Es necesario reformar el régimen legal del Código Civil Argentino en materia de nulidad o ineficacia de los actos jurídicos. solucionar. de celebración contra una ley o principio de orden público. p. aparecen perfectamente configurados los distintos supuestos de actos jurídicos reales o sólo aparentes.A. en cuanto a eficacia o ineficacia de los mismos. ineficaces o con eficacia precaria admitidos en la doctrina. César Augusto Abelenda (Universidad Nacional del Nordeste). en "J. c) Presentada por el Dr. permite.. 2º — La reforma debe estar orientada a hacer de la "ineficacia'' una consecuencia normativa ajustada al fin jurídico de su institución. que a pesar de su confuso articulado. todos los problemas que se suscitan en torno a los actos jurídicos reales o sólo aparentes. desechando la doble e independiente clasificación de actos nulos y anulables y de actos nulos o anulables de nulidad absoluta y relativa. mediante una correcta interpretación. o de la presencia de vicios al momento de la formación del negocio jurídico. FUNDAMENTO: Véase. del Código Civil. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. frente a un mismo texto legal. reformado. Todo sin modificar fundamentalmente el Régimen del Código Civil argentino. "absolutamente nulos" y "anulables o de nulidad relativa". 698. Igualmente a dar ubicación adecuada dentro del esquema normativo del Código Civil. contemplando los carentes de eficacia por falta de elementos o requisitos estructurales o de integración. posibilita distintas o dispares interpretaciones. Si bien creo que dentro del actual régimen del Código Civil Argentino." 1968-V. de determinados efectos. que configuran los denominados en el derecho doctrinal "actos inexistentes como negocios jurídicos". que consiste en privar al acto jurídico real o sólo aparente. que dice: ". sin embargo. el trabajo del ponente ya citado.. creo también que no es aventurado afirmar que la inclusión de ciertos preceptos y la mala terminología de otros. a los distintos supuestos de actos ineficaces como negocios jurídicos.

E. que no debe ser otra que no atribuir o privar de los efectos propios al acto jurídico real o sólo aparente. los indispensables para la eficacia jurídica. Los primeros. esto es. Deben formar parte de la existencia del acto. permiten efectuar un análisis de la estructura del mismo. a que no se oponga la celebración del acto. para que la voluntad humana se imponga. Nº 3. teniendo en cuenta las consecuencias que produce la presencia o ausencia de cada uno de ellos. Los segundos. Pero. debe declarar la necesidad de la reforma del régimen actual. por el cual la voluntad humana individual (unilateral o bilateral) impone un orden de relaciones jurídicas adecuado a los propósitos que se pretende alcanzar. U.. Y así. que el negocio jurídico sea inexistente. estableciendo un sistema de normas claras y precisas que hagan de la ineficacia una consecuencia normativa ajustada a la finalidad de su instituto. al tipo de nulidad que pesa sobre los actos celebrados por incapaces negociales. es el medio previsto y regulado en el Código Civil. debe ceñirse al orden normativo civil que condiciona la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes. deben o pueden concurrir requisitos. a la distinción entre los denominados actos nulos y los anulables. que descubre que en él concurren. publicado este último en la Rev. determina que el supuesto normativo no se realice.inexistente". lo que hace que a la teoría de las nulidades se la haya denominado y con razón 'la selva obscura del derecho". que el acto jurídico no se perfeccione por falta de integración. frente a la ausencia de soluciones pacíficas. frente a los derechos adquiridos por terceros de buena fe y por título oneroso. La visión conjunta de las normas reguladoras del acto jurídico contenidas en el Código Civil Argentino. Civil quede constituido. de la Fac. hace posible clasificarlos.N. estableciendo con igual claridad y precisión el alcance y grado de ineficacia en cada supuesto normativo. del supuesto de hecho contenido en la norma legal citada. ubicándolos en lugar adecuado. Son los factores integrativos del "factum".N. En otros términos. como lo hice en mis trabajos "Hechos y Actos Jurídicos" y "Elementos de los Contratos del Derecho CivilVinculación con las Nulidades". de Der. y frente a otros muchos supuestos. a un mandato o prohibición legal imperativos o a un principio de orden público. factores o elementos que. y que es la siguiente: A) B) C) D) Elementos indispensables para la existencia o integración. debe reunir las condiciones objetivas de eficacia para 661 . Elementos indispensables para la eficacia jurídica. al efecto de la nulidad comprobada en los actos nulos y la declarada por los jueces en los anulables. son los factores o requisitos que el orden normativo civil impone como de indispensable concurrencia para la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes. 944 del C. creo que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil. El acto jurídico en suma. son los que la dogmática jurídica exige para que el acto jurídico definido en el art. de tal manera qué la ausencia de cualquiera de ellos. El acto jurídico. Elementos necesarios para la plena validez y Elementos accesorios o accidentales. De la segunda declaración.

y que. una lógica jurídica nos dice. eficaz y plenamente válido. esto es. sea de la esencia del acto. en un acto. de los de eficacia o de los de validez plena que aparecen en la configuración normativa del acto jurídico. que el acto puede ser ineficaz como acto jurídico: 1º) Porque falten en él algunos de los elementos que la dogmática jurídica exige para que el negocio jurídico quede constituido: elementos estos. o de los necesarios para la plena validez. esto es. 944) o de los elementos indispensables para la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes. Los terceros. Ella puede resultar también de una ley que prohiba el acto de que se trate. que Vélez Sársfield hace de la Nulidad. que existencia". donde nuestro ilustre codificador expresa su pensamiento y dice: "La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y relativas. finalmente. una consecuencia y no una sanción. pierdan la eficacia que el derecho le atribuye. los elementos necesarios para la plena validez. indispensables para la eficacia jurídica. los accidentales. sin mediar una causa sobreviniente. Es evidente. necesarios para la validez plena y accidentales o accesorios. ha entendido que la INEFICACIA como sinónimo de NULIDAD.que produzca los efectos apetecidos por las partes. como resulta de la nota antes mencionada. son a mi entender. y la observancia de las formas prescriptas para el acto. permanezcan inalterables si no mediaran circunstancias sobrevinientes. El codificador argentino. lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad. realización o configuración del hecho descripto en la ley (art. el plazo y el cargo o modo. Orgaz como esa forma lógica del pensamiento que permite comprender la realidad del derecho. así lo creo. dentro del esquema del Código Civil. que constituye una expresión de alcance general que denota la carencia de los efectos propios de los actos jurídicos. la consecuencia normativa de la ausencia de los elementos que deben formar parte de la estructura del acto jurídico integrado. eficacia o validez: Tales son la condición. ya sea indispensables para la integración. sin el peligro de que. quizás intuyendo "La Ley de Causalidad Jurídica" la que fuera calificada por el Dr. La distinción entre elementos genéricos de los actos jurídicos indispensables para la existencia. que la ausencia de elementos o requisitos. y creo que en esa vinculación podemos hallar el camino para resolver todos los problemas que se suscitan frente a un acto y su eficacia o ineficacia como negocio jurídico. Es a mi entender de toda evidencia. Civil con una visión conjunta de 662 . aquellos que contribuyen a la total perfección del acto jurídico como medio idóneo para producir plenamente los efectos perseguidos por los celebrantes. Este camino es. de acuerdo a una lógica jurídica. viene por vía de consecuencia normativa ante la realización de algún supuesto "fáctico". para que las consecuencias imputadas. es o debe ser. analizando la figura descripta en el artículo 944 del C. por otra parte. el que nos sugiere la nota al artículo 1038 del Código Civil. En efecto. en la forma que lo hice. no es nada más. que la INEFICACIA. son aquellas modalidades introducidas por las partes que no afectan la formulación genérica del acto jurídico. perfeccionado. ante la ausencia de los elementos integrativos. que en suma. entiendo se vincula estrechamente con la cuestión relativa a la ineficacia de los actos jurídicos. sea de las cualidades personales de las partes. expresión con la que genéricamente denomina a todos los supuestos de ineficacia. Y. ni influyen en la integración.

d) Causa fin jurídica. y que. Tales actos no son susceptibles de confirmación porque como enseña Josserand. no estaríamos tampoco ante el supuesto previsto en el art. nada puede hacerse con la nada. Si los gestores o el gestor del auto son incapaces negociales absoluto (cualquiera de los enumerados en el art. La acción debe ser de todos los que tengan interés en alegar la ineficacia. g) Objeto o contenido jurídico. 54 con exclusión de las personas por nacer que no se las concibe actuando) sus obrados no podrán ser reputados actos voluntarios. Civil) o de la Forma entendida como exteriorización adecuada (arg. debe ser total o absoluta la que se proyectará en todas direcciones. 1161 del C. 1161. Civil). las que se mueven fuera del recinto de posibilidades que la ley señala en el precepto del art. el acto ha abortado. 2º) La ineficacia del acto como acto jurídico. i) Representación promiscua del Representante necesario y del Ministerio pupilar en los actos jurídicos realizados a nombre de incapaces negociales. Igual significado tendría la ausencia de contenido jurídico. o si fueren contra un mandato 663 . Civil y de la Representación doble y promiscua en el supuesto de actos realizados a nombre de incapaces negociales (art. la que no es prescriptible.todos los preceptos del mismo código. de la representación en los actos celebrados a nombre de otros según resulta del precepto del art. 953 del C. de toda evidencia. de finalidad o propósito jurídico en los celebrantes del acto. 944 por cuanto las relaciones jurídicas deben ser entre "personas" que son según el art. porque las voluntades exteriorizadas que no se ciñan al orden normativo civil. no podrán realizar el supuesto previsto en el art. resultan ser los siguientes: a) Un mínimun de capacidad negocial en el o los gestores del acto. de la licitud. b) Capacidad jurídica en los titulares de los derechos o deberes que por el acto se pretende atribuir. esto es exteriorización adecuada. 944 (hecho humano —voluntario lícito— realizado con la finalidad de crear relaciones jurídicas entre personas). en la dogmática jurídica. En cualquiera de tales supuestos. c) Voluntad de realizar el acto. Si faltare la capacidad jurídica entendida como la condición de sujeto potencial de derechos y deberes en el ente a quien se pretenda atribuir derechos o deberes jurídicos por el acto. 1946 y concordantes del C. nada se ha hecho". y por ende. puede también resultar de la ausencia de los elementos que en la clasificación precedentemente hecha se denominan indispensables a la eficacia jurídica. j) Forma. art. la ineficacia como acto jurídico del acto sólo aparentemente jurídico. f) Licitud. son los únicos sujetos posibles de derechos y deberes. 951 y 913 y concordantes del C. lo que es cero continúa siendo cero. ya sea por falta de discernimiento o por falta de aptitud para exteriorizar adecuadamente la voluntad. su salvamento es inconcebible. no se realizará el supuesto de hecho previsto en el citado art. 59. 944 que tipifica al acto jurídico como acto voluntario. que si faltare alguno de estos factores o elementos integrativos o de existencia. h) Representación en los actos jurídicos a nombre de otros. Es a mi entender. 30 los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Ello. Civil.

nota art. 1038). De acuerdo a los propósitos enunciados en la ponencia y los fundamentos precedentemente expuestos. de persona con capacidad negocial legalmente plena. y fuera de las situaciones calificadas como de lesión en el C. que para una parte de la doctrina nacional son independientes. 951 en relación con el 1044. diferente a la del acto absolutamente nulo. y establecer un sistema de normas donde se aclare en forma clara y precisa el tipo de ineficacia en cada supuesto. que emite la declaración de la voluntad dentro del marco o recinto de posibilidades que la ley señala. 3º) Finalmente. los ineficaces por falta de elementos de eficacia jurídica (absolutamente nulos y los ineficaces por falta de algún elemento de plena validez).imperativo de la ley o contra una prohibición también imperativa de la misma Ley o contra una Ley o principio de orden público. propongo que se establezca en el esquema normativo del Código Civil la diferencia entre los actos ineficaces como actos jurídicos por falta de elementos de existencia o integración. deben ser reputadas carentes de las condiciones objetivas de eficacia jurídica. la que se proyectará en todas direcciones porque es de orden público. error. contra el espíritu de nuestra legislación. El acto ineficaz por falta de integración presenta características propias que requieren una especial regulación. ya que la voluntad que en el esquema normativo del Código se aprehende como generadora de todos los efectos queridos por las partes. como lo pone de manifiesto la moderna doctrina cuyos argumentos convincentes en pro de la distinción hago míos. En el Código Civil Argentino. es la jurídicamente sana. Creo necesaria la regulación normativa del llamado "acto inexistente como negocio jurídico" en forma independiente del acto absolutamente nulo y del anulable o de nulidad relativa. implícitamente se han previsto y regulado (arg. porque el acto va contra los principios que constituyen la base del orden jurídico. debe ser absoluta. Civil. La ineficacia como actos jurídicos en tales supuestos. la ineficacia puede también resultar de la ausencia de los elementos o requisitos para la plena validez. se podrá evitar las soluciones dispares frente a un mismo texto legal. Siendo así. propongo y someto a consideración. Sustituir él Título VI "De la nulidad de los actos jurídicos" y el Título VII "De la confirmación de los actos nulos y anulables" del Libro II. por mi parte. dolo o violencia. que crea incertidumbre y vacilaciones en la doctrina y jurisprudencia. Sección II del Código Civil argentino. Por el carácter de la ineficacia no son tampoco susceptibles de confirmación tales actos ni resulta prescriptible el derecho de alegar la ineficacia. intencionada y libremente sin la presencia de vicios de ignorancia. si bien no se encuentran preceptos claros y precisos que regulen los supuestos de inexistencia de acto jurídico. con lo cual. Va de suyo que esa ineficacia absoluta puede ser invocada por cualquiera y que los Órganos jurisdiccionales deben declararla aún de oficio una vez comprobado el vicio. la siguiente reforma al régimen de las nulidades y confirmación de los actos jurídicos. y su articulado por los siguientes: 664 . art. requeridas por el derecho norma para la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes. creo. 973 y nota al art. y de actos nulos y anulables de nulidad absoluta o relativa. Creo también que resulta necesaria la supresión de la doble clasificación de actos nulos y anulables.

i) Forma o exteriorización adecuada. 5) Los actos sin objeto o contenido jurídico o cuando sea material o jurídicamente imposible. h) Representación doble y promiscua del representante necesario y del Ministerio Pupilar en los actos jurídicos realizados a nombre de incapaces negociales. 4) Los actos celebrados sin la intención de crear. 2) Los actos por los cuales se pretenda atribuir derechos o deberes jurídicos a entes que no posean la calidad de sujetos potenciales de derechos. cuando falta en él alguno de los siguientes elementos estructurales: a) Un minimun de capacidad negocial en él o los gestores del acto. c) Voluntad de realizar el acto. que no ha comenzado su existencia y que es absolutamente ineficaz como tal. por no ser personas. g) Representación en los actos jurídicos realizados a nombre de terceros. Así serán considerados no integrados: 1) Los actos celebrados por incapaces negociales absolutos enumerados en el art. Art. o por la presencia de una fuerza física irresistible que convierta al agente. dejándose a salvo los supuestos de ratificación y los su puestos de gestión de negocios ajenos. 3) Los actos carentes en absoluto de voluntad por falta de discernimiento o posibilidad física de exteriorizar adecuadamente la voluntad en él o los agentes. 6) Los actos carentes de licitud por estar previstos en la Ley civil o penal como hechos ilícitos. con falta de idoneidad. que son emitidas en la convicción de que la falta de seriedad no será desconocida por su evidencia. 665 . en mero instrumento del sujeto activo de la misma. Art. o la nulidad de un acto jurídico. f) Licitud. cuyas consecuencias se determinan en este Código. 1º — Los jueces no pueden declarar o juzgar la ineficacia: de un acto como acto jurídico. 7) Los actos celebrados a nombre de terceros sin la representación legal o convencional. sujeto pasivo de la violencia. b) Capacidad jurídica en los titulares de los derechos o deberes que por el acto se pretende atribuir. como los que contienen declaraciones de voluntad no pensadas seriamente. 54. e) Objeto o contenido jurídico. puede resultar: a) De la falta de elementos o requisitos estructurales b) De la falta de condiciones objetivas de eficacia jurídica c) De la falta de requisitos de plena validez.TITULO VI DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Art. sino cuando ella resulta expresa o implícitamente establecida en este Código. 2º — La ineficacia como acto jurídico de un acto. 3° — Debe entenderse que el acto jurídico no está integrado. modificar o extinguir relaciones jurídicas. d) Causa fin de crear relaciones jurídicas.

b) Cuando pesase sobre las partes incapacidades de derecho. no es prescriptible. queda a cargo del que invoca dicha circunstancia. son nulos de nulidad absoluta: los actos jurídicos: a) Cuando fuese prohibido el objeto principal del acto. La acción o excepción de ineficacia de tales actos no es prescriptible y dichos actos no son susceptibles de confirmación. Art. cuyas consecuencias se determinan en este Código. y tal circunstancia solamente pudo ser conocida por una investigación de hecho. 6o — Son absolutamente nulos y se reputan sin eficacia en forma absoluta aunque su nulidad no haya sido juzgada cuando faltan en los actos jurídicos las condiciones objetivas de eficacia jurídica. La declaración de ineficacia hecha por los jueces de tales actos. 666 . Art. 8) Los actos realizados a nombre de incapaces negociales sin la representación doble y promiscua del representante necesario y del Ministerio Pupilar. cuando fuesen celebrados por agentes con capacidad negocial que en momento de realizarlos estaban privados del uso de razón. cuando fuesen celebrados contra una ley o mandato legal imperativos. o cuando la Ley los sanciona expresamente con la nulidad absoluta. Art. Civil. El acto no integrado como acto jurídico no es susceptible de confirmación. implica que los mismos nunca existieron como negocios jurídicos. En caso de impugnación. Capítulo "De la Simulación" I. debiendo observarse lo dispuesto en el Título II. 9) Los actos que no tuvieren modo alguno de expresión.8) Los actos realizados a nombre de incapaces negociales sin la representación legal o convencional. o contra una ley o principio de orden público. y sólo puede ser declarada por el juez a petición de parte por vía de acción o de excepción de ineficacia. la prueba queda a cargo de quien pretende que el acto existe y es válido. pueden ser impugnados por cualquier persona contra la cual se pretenda hacerlo valer. Quedan igualmente sujetos a juzgamiento los supuestos de simulación absoluta no presumidos por la ley. del Libro II. Sección II del C. o respecto de cosas especiales. queda sin embargo sujeta a juzgamiento. Debe entenderse que faltan dichas condiciones objetivas de eficacia jurídica. En tales supuestos la prueba de la circunstancia o hecho obstativo a la integración del acto jurídico. La impugnación se realiza mediante la declaración frente al contrario de ella por vía de acción o de excepción o por cualquier otro medio auténtico. Contrario en la impugnación es quien pretende hacer valer el acto jurídico aparente como la realización de un supuesto normativo de un derecho o ventaja a su favor. y los que carecieran de la forma exclusivamente decretada en la ley". por estar excluidos de poderlo celebrar con personas determinadas. o cuando fuese prohibido el acto en disposiciones especiales. 5º— La ineficacia de los actos por falta de integración. dejándose a salvo los supuestos de ratificación y los supuestos de gestión de negocios ajenos. El derecho a la impugnación de un acto no integrado como acto jurídico. Así. 4º— Los actos no integrados como actos jurídicos.

b) A solicitud de parte. el Ministerio Fiscal y el Pupilar. b) Cuando los actos jurídicos fueren celebrados en estado de necesidad conocido y aprovechado por la otra parte y en los supuestos de lesión contemplados en este Código. 954. Art. sus representantes necesarios. salvo los supuestos de excepción contemplados en este Código. los hace ineficaces como actos jurídicos desde el principio. pero la declaración de nulidad hecha por los jueces. demandarla o alegarla.— La ineficacia por la nulidad absoluta que pesa sobre un acto jurídico. c) Aun sin petición de parte. Art. Solamente pueden pedirla. no puede ser declarada por los jueces sino a petición de la parte en cuyo beneficio se ha establecido en la Ley. dolo o violencia. 953 de este Código. puede y debe ser declarada por el Juez: a) A petición de parte con interés legítimo. debiendo observarse lo dispuesto en el art. siempre qué tales actos absolutamente nulos fuesen invocados o hubiesen sido presentados sus instrumentos para que sirvan de fundamento a cualquier pretensión y el vicio que los invalida surja patente y manifiesto de los mismos actos sin necesidad de una investigación de hecho. 9º. 10. Su nulidad insanable no queda prescripta en tiempo alguno. 8º — Los actos jurídicos ineficaces por su nulidad absoluta no son susceptibles de confirmación. por ir contra la moral. f) Los supuestos de simulación o fraude presumidos por la Ley. c) Cuando la validez del acto jurídico dependiese de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos. d) Cuando dependiese para su eficacia jurídica y validez de la forma instrumental exclusivamente decretada y fuesen nulos los respectivos instrumentos. — Son anulables y su nulidad relativa queda sujeta a juzgamiento: a) Los actos jurídicos en los que falten los elementos de plena validez: 1º) Capacidad negocial legalmente plena en él o los gestores del acto por la presencia de una incapacidad negocial relativa. Art. Art. sus representantes. 11. o en excepción en que la nulidad sirva de fundamento. las buenas costumbres. error. en cualquier oposición o cuestión incidental sobre actos jurídicos y sus instrumentos alegados o presentados en juicio. por la presencia de vicios de ignorancia. la libertad de acción o de conciencia. 667 . o ser perjudiciales a terceros. y produce el efecto de volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la celebración del acto jurídico anulable anulado. los agentes incapaces negociales. — La ineficacia de un acto jurídico anulable. e) Los actos jurídicos contractuales celebrados con sustitución de la forma prescripta como solemnidad en razón de principios de orden público. por vía de acción o de excepción. 12.— Pueden alegar la nulidad absoluta: a) Las partes que en ellos han intervenido. — Los actos jurídicos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados por sentencia judicial. Art. Art. 2º) Voluntad jurídica sana. los sucesores por título universal o singular y el Ministerio Pupilar.c) Cuando el acto jurídico tenga un objeto fin contrario a los preceptos del art. y todo el que tenga un interés legítimo en hacerlo. 7º. sus sucesores por título universal o singular.

— Los actos no integrados como negocios jurídicos. ni el que por su culpa ocasionó el error. Art. de la violencia o intimidación. salvo que por una disposición excepcional la Ley determine lo contrario. cuando se trata de un contrato y procedió con dolo para inducir a la otra parte a contratar con ella. — La confirmación es el acto jurídico por el cual se da validez plena a otro acto jurídico anulable de nulidad relativa. que no resultare afectado por la anulación del acto jurídico anulable. 13. 668 . los efectos señalados en la Ley si se realiza con ellos un supuesto normativo. el autor del dolo. —La nulidad o anulabilidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. pueden sin embargo producir. no producirán los efectos que tendrían según su carácter originario y aparente si fuesen actos jurídicos integrados y válidos. Art. — La persona incapaz negocial relativa. no puede demandar ni alegar la nulidad de los actos anulables fundándose en la incapacidad negocial relativa de la otra parte. Art. 14. que. La confirmación contiene virtualmente la renuncia a demandar o alegar la nulidad. 15. en los supuestos en que pueda imputarse culpa o negligencia al titular del derecho en la demanda de nulidad.Art. — Todos los derechos reales o creditorios transferidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular de un derecho real sobre el mismo en virtud del acto jurídico anulable anulado por sentencia. 20. ni sus representantes o sucesores. 16. La nulidad o anulabilidad parcial de una disposición en el acto jurídico. La obligación de restituir desaparece cuando el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso tenga otro título independiente del acto anulado para retener la prestación recibida. y siempre que éste no resultare afectado por la anulación del acto anulable. corresponde siempre el derecho de demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses. — La persona capaz negocial. Art. — La anulación del acto jurídico anulable obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que hubieren recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. — La nulidad relativa de los actos jurídicos anulables puede ser cubierta por la confirmación o por prescripción. no puede demandar o alegar la nulidad relativa de los actos anulables. — En los casos en que no fuere posible hacer efectivos contra terceros los efectos de la nulidad del acto jurídico anulable. siempre que sean separables. TÍTULO VII De la Confirmación de los Actos Jurídicos Anulables Art. Art. Art. 18. 19. Pero aunque tales actos no produzcan los efectos propios de los actos jurídicos. 17. Tal obligación existe siempre que no se pueda invocar otro título para retener la prestación o prestaciones recibidas. 21. como hechos jurídicos lícitos o ilícitos. los actos jurídicos absolutamente nulos y los anulables anulados por sentencia. con conocimiento de la incapacidad negocial de la otra parte hubiese celebrado con éste un acto jurídico. Art. no perjudica a las otras disposiciones válidas. Tampoco pueden alegarla o demandarla.

Art. Ya se apoye la distinción en la naturaleza más o menos grave del defecto que ofrezca el acto históricamente cumplido frente al modelo normativo (condiciones de "existencia" y condiciones de "validez"). — La confirmación. no responde a las necesidades de la vida jurídica. 669 . etc . — La confirmación puede ser expresa o tácita. Art. b) El vicio de que adolecía. ponencias especiales ante Congresos. no puede ser hecha por la parte que tenga derecho a demandar o alegar la ineficacia. Otra parte de la doctrina juzga. Art. no exige el concurso de la persona en cuyo favor se hace. Ernesto E. separando la figura de la inexistencia—. de propender a la modificación de nuestro Código Civil en cuanto admite una doble clasificación de las nulidades (actos nulos y anulables. y con las mismas solemnidades que esté exclusivamente prescriptas en la Ley para el acto jurídico que se confirma. 26. o ya en la salvaguardia del "interés general" (separado o no del orden público) o del "interés privado". Nieto Blanc. o prácticamente absoluta. aludiendo al primer aspecto. c) La manifestación de la intención de repararlo. La bipartición de las nulidades —o aún tripartición. sea expresa o tácita. Para la doctrina clásica la simetría es absoluta. Fue adoptada por la doctrina clásica. — La confirmación de los actos susceptibles de ser confirmados. en monografías. pas de milieu". La rigidez de esa posición no se adecúa a los intereses sociales. total o parcial del acto jurídico anulable de nulidad relativa. Existe una tendencia muy generalizada en la doctrina nacional. que se interconexionan y que deben recibir del ordenamiento adecuada regulación legal. 25. dado que el acto nulo coincidiría con el acto de nulidad absoluta y el acto anulable con el acta! de nulidad relativa. no tiene por qué existir una forzosa equivalencia entre los tres aspectos básicos ¿que caracterizan. no obstante. Tampoco pueden confirmarlos si concurriere alguna circunstancia que pueda producir la nulidad del acto de la confirmación. 24. 22. — La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria. y actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa). Japiot resumió la fórmula: "Tous ou un seul. que debe interpretarse la normación del Código en el sentido de que la clasificación es única. Este efecto retroactivo no perjudica los derechos de terceros. — La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos. ---------d) Presentada por el Dr. El instrumento en que se refleje la confirmación expresa. 27. pero ha merecido críticas justificadas. Art. en su aplicación. Art. o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. debe contener bajo pena de ineficacia absoluta como acto de confirmación: a) La sustancia del acto jurídico que se quiere confirmar. antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía. la tendencia que debe apoyarse. Art. confirmación —o convalidación— y prescripción de la respectiva acción. 23. No es esa. que se refleja en los Tratados. directamente. a la teoría de la nulidad: personas que tienen la facultad de invocar la invalidez. — La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma.

Civil). Esa fue la tesis que prevaleció. la diversificación de las formas de invalidez. requiere. Así. 670 . o del mismo con su curador. y la nulidad absoluta. La solución aconsejable es. con voces muy autorizadas (como las de Boulanger. que tuvieron lugar en Turín en junio de 1962. la nulidad y la anulabilidad. aceptando que !a acción para hacer declarar la nulidad absoluta es imprescriptible. que por su naturaleza es reputado válido y produce por lo tanto los efectos que son propios del respectivo acto válido (art. que supone que el acto es inconfirmable (art.. gr. a su confirmación y a la prescripción de la acción. pues. que fuere tal vez la que diere mejor satisfacción a aquella variedad de intereses que muestra la conducta humana intersubjetiva. por razones de orden y seguridad jurídica. Por ello se propone que el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. sanean la invalidez. DECLARE: 1º — La doble clasificación de las nulidades que tiene nuestro Código Civil no debe ser simplificada. He ahí un acto que es juzgado válido y produce como tal sus efectos. para dar un ejemplo. ya que si pueden realizar el acto conjuntamente. quienes tienen la acción de nulidad contra los actos jurídicos de disposición que aquél realice sin la asistencia del curador (arts. referida al comienzo. un destrozo lógico por parte del ordenamiento. La división del Código Civil. 1047). que no tiene la posibilidad de ser convalidado. Y esa realidad muestra infinidad de matices y de intereses en juego. y no ésta al mismo. Es decir que. para que el intérprete cuente con medios técnicos adecuados que faciliten la solución justa de la variedad de intereses y situaciones que ofrece la realidad social. 1046). la inhabilitación del pródigo se ha instituido como protección de los herederos forzosos. Hay en ello. Pero esos principios deben tener la plasticidad que impone la materia reglada. patrocinadas por el grupo italiano de la Association Henri Capitant des amis de la Culture Juridique Française. 2º — Esa doble clasificación debe ser reelaborada. no deben engañar. Lo expuesto no significa que se sustente una atomización dentro de la figura de la invalidez —como lo postuló Drogoul—.La simplificación y la uniformidad. v. en suma. coincidencia plena entre quienes pueden ejercer la acción de nulidad y quienes gozan del derecho de confirmar el acto. sobre la base de clasificaciones generales. un ajuste. No existe. Renard. con soluciones uniformes y correlativas en cuanto a las personas con derecho a invocarlas. se sobreentiende que tienen facultad para convalidarlo. agrupándolas en sólo dos categorías. ni aun por la prescripción. usando palabras de Cariota Ferrara. la contradicción lógica que supone el acto anulable. ciertamente. la confirmación del acto que emane del pródigo rehabilitado. 152 bis y 1048 del Cód. no obstante. La actitud estaría reñida con la sistematización y el método que imponen las soluciones normativas. que no se avienen a los simples moldes de una clasificación bifacética. Se ha señalado. se requiere en los ordenamientos la existencia de principios generales. Vieujean y Durry) en las Jornadas de estudio sobre el tema de la inexistencia. El derecho es el que debe ajustarse a la realidad social que es objeto de su reglamentación.

Concurren a prestigiar tal solución. ordenado por la Ley 17. 4023. los procedentes de legislación comparada. que dispusiere: "La acción a que da lugar un acto viciado de nulidad absoluta es imprescriptible.. Habrá de advertirse que la modificación es intrascendente. Adhiere el Dr. Es conveniente establecer en un precepto expreso la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta.. en los Títulos VI y VIII. La norma que se recomienda incorporar al Código Civil. relativa. . "trátese de actos nulos o anulables". Libro II. La acción a que da lugar el acto viciado de nulidad absoluta. 2º) Un inciso 7º. tanto los actos nulos como los anulables.940. José A. Luis Moisset de Espanés. b) Presentada por los Dres. 671 . Horacio Oliva Vélez. 3425. 323. 3. salvo los efectos de la usucapión". 4023. 142 a 166. en su art. 1422: . Proyecto de Reformas de 1936. 4019. pueden ser de nulidad absoluta. contraído a preceptuar tan sólo la prescripción de la nulidad relativa. que podría ser como inciso 7º del art.. el pensamiento unánime de la doctrina. y tan sólo elude la declaración expresa de imprescriptibilidad. págs. María del C. Anteproyecto de 1954. dentro del régimen estructurado por el Código Civil. queda sustituida por esta otra: . de Salamanca y Jorge Fraga (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). 210. "Actas". o bien. inc. según la cual. la locución. "sea absoluta o relativa". Buenos Aires).711. inc. el criterio adoptado en todos los ensayos de revisión del Código Civil: Anteproyecto de Bibiloni. Bien es verdad que el agregado al art.. art. sufre posteriormente una enmienda.. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Católica de los Buenos Aires. 3. Buteler Cáceres. pide una disposición expresa que la declare imprescriptible. y asimismo: Recomendación votada en el II Congreso Nacional de Derecho Civil. podría contener la reserva prevista por el Código Civil Italiano. I. 4019 del Código Civil. En efecto: es opinión unánime que. III. La norma cuya incorporación se recomienda podría articularse así: 1º) El agregado al art. Sección II. dispuesta por la Ley 17. atenta la sola naturaleza de ésta y el rasgo inconfundible de la inconfirmabilidad. añadido al art. art.LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y SIMULACIÓN ABSOLUTA PONENCIAS a) Presentada por los Dres. II. y sobre todo."salvo los efectos de la usucapión". B. respecto de la nulidad absoluta.

322. nos parece conveniente que el principio reciba formulación legal expresa. Buteler Cáceres y Luis Moisset de Espanés (Inst. pudo producirse en el seno de la comisión reformadora y requirió ser subsanado por la ley 17. después de tomar conocimiento de las ponencias presentadas. Buenos Aires). nros. 1968-V. Si el error. D. arts. 4030 por la ley 17. Civil. art. Proyecto 1936. ps.". 703 y ss. inc. b) Recomendar la eliminación del agregado hecho al art. 8º). La Comisión encargada del estudio del Tema Nº 8. Univ. a) Recomendar se aclare que es imprescriptible la acción tendiente a la declaración de invalidez de un acto que adolece de nulidad absoluta. etc.Fundamentos: Aunque la doctrina y la jurisprudencia acepten sin dificultades que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible. 672 . no es imposible que vuelva a repetirse por vía de interpretación. 4023) y plazos especiales (por ej. Fundamento: Véase el trabajo antes citado. publicado en "J. (Así lo establecen: Anteproyecto Bíbiloni.). c) Presentada por el Dr.. Recuérdese además que al existir un plazo general de prescripción de la acción de nulidad (art. 3?. aconseja RECOMENDAR: Se declare expresamente el carácter imprescriptible de la acción a que da lugar un acto viciado de nulidad absoluta. El desconcierto que ocasionó la ley 17. demuestra que las confusiones son siempre posibles y que principio tan importante merece en todo sentido estar acuñado en un precepto del código.711.711 al agregar al art. de Córdoba). 11 y 12. 3º. 3425. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por los Dres. inc. Nac. José A.940. salvo los efectos de la usucapión. entendemos que obviamente material. inc. Anteproyecto 1954. 323. 954. 4023 la prescripción decenal para interponer la acción de nulidad absoluta. 4031. art. art. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires"..A. resulta muy apropiado establecer los casos en los cuales la acción no estará sujeta a prescripción alguna. 4030. No puede olvidarse en modo alguno la función docente que compete al legislador y es bueno que éste diga claramente que lo que es inmoral y contrario a derecho no deja de serlo por el transcurso del tiempo. y atento el criterio uniforme que de ellas trasciende.

954 del C. Civil (véase opinión de los Dres. ya sostenida en los debates del Tercer Congreso Nacional de D. no porque no quiere verlas.".: Dekkers. considerada en sentido teleológico y objetivo.711. 3.) a) 673 . como enseña la doctrina del Derecho alemán y la del Derecho Suizo. tomo II).. 1. Civil. ps. VIII.711. en J. "De la lesion. de la Sección II. etc. en sentido figurado. a la manera en que se legisla la simulación de los actos jurídicos. 2. volubilidad. con la existencia prestada al pródigo y al débil mental. diciembre 27 de 1968). ya que la situación considerada patológica queda cubierta en nuestro derecho positivo.277. p. "hecho o dicho de alguna importancia. del Código Civil. De todas suertes.711) en cuanto fija un plazo de prescripción de cinco años. reformado por Ley 17. como una causal de ineficacia (anulabilidad) por defecto de la causa del acto jurídico. "un estado patológico y psíquico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae. 954 del C. desde la reforma. Aquella es. perfectamente adecuada a la acción por lesión ya que es "un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante un plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares" (véase sentencia Nº 16. p. Héctor Masnatta y Alberto G. por lo que resulta inconveniente enumerarlo entre los estados lesionarios. pero irreflexivo o poco meditado". Spota. inestabilidad. Civil. "Tercer Congreso. Código de Méjico. Conviene suprimir. Debe reformarse el art. y aunque se mantuviese el carácter de prescriptible de la acción lesionaria. etc. Sustentamos la idea. por otra parte. p.. "inconstancia. Civil. "El derecho privado de los pueblos". el que el art. inconsecuencia" y. para evitar los alongamientos por interrupción. sino porque no puede hacerlo en razón de su situación de inferioridad mental" (conf. 562. Debe legislarse autónomamente la lesión. Tercer Congreso de D. Y ello porque están dadas las bases científicas para justificar la independencia de la figura. como lo ha hecho la Reforma de la Ley 17. 785). y no como apéndice del art. de que debe hablarse de caducidad y no de prescripción. De allí que nos parezca que la inclusión de este particular estado —la ligereza— contribuye a absolver al sujeto de errores en los que habría caído por negligencia. Carranza (Universidad Católica de Córdoba). 954 (modificado por Ley 17. 255 y 269. de que es susceptible la prescripción y no la caducidad. a estar a la acepción del Diccionario (Diccionario Enciclopédico Salvat. 21. suspensión. Jorge A. a un año (art.. Ella significa. 251). Por ese estado se entiende. como especie de vicio propio del acto jurídico bilateral oneroso.A. Ossipow. Código Suizo de las Obligaciones. art.EL RÉGIMEN DE LA LESIÓN EN LA REFORMA PONENCIAS Presentada por el Dr. entre los estados subjetivos de la víctima de la lesión. Etude de droit positif et droit comparé". que debe presidir el campo de actuación del negocio jurídico.. del Libro II. al tiempo que por violación del principio de buena fe. debe reducirse su extensión desmesurada de 5 años. T. 17. califica como "ligereza". dentro del Título II (De los actos jurídicos).

violencia. del Nordeste). luego del agregado introducido por la ley 17. el Fuero Real estableció que la acción por lesión podía ser ejercida por comprador o vendedor. a fin de que se cierre el circuito contractual sin que se destruya "ab initio" la posibilidad de impugnación. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.o. cuando la misma importase más de la mitad del justo precio. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. ligereza o inexperiencia de la otra. Es el sistema establecido por la Compilación Catalana (art. párrafo 3º). el principio de la lesión subjetiva como causa de nulidad de negocios jurídicos y otras instituciones".711. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio. pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". el reconocimiento de la teoría de la imprevisión en materia contractual. dolo. a dos años. que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. que había sido rechazada en forma categórica por Vélez Sársfield. obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Civil). "se ha acentuado el predominio de la regla moral como fundamental norma de conducta. C. Como puede apreciarse. en todo caso. Civ. Luis Orlando Andorno (Fac. I. En el antiguo derecho español. apareciendo de este modo la "laesio enormis". b) Presentada por el Dr. En forma más o menos similar la Novísima Recopilación extendió el ejercicio de la acción de lesión a favor del comprador y del vendedor. de Ciencias Económicas de la Universidad Nac. Se presume. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad. ha quedado redactado de la siguiente manera: "Podrán anularse los actos viciados de error. en su famosa nota al artículo 943. salvo prueba en contrario. Este Instituto es de antigua data. Finalmente deberá agregarse a la norma prohibitiva de la lesión que "la acción de nulidad o reforma es irrenunciable en el mismo momento en que se celebra el acto". El artículo 954 del Código Civil. 323. que es cuando la víctima toma conciencia del vicio del acto. plazo que deberá computarse a contar del momento en que se hace efectiva la prestación (Tercer Congreso Nacional de D. Entre los Códigos vigentes 674 . y así tenemos que ya el Código de Justiniano admitió la posibilidad de que el vendedor pudiese exigir la rescisión del contrato de compraventa. cuando el precio fijado fuese menor de la mitad del justo precio al tiempo de la venta. mediante el agregado hecho por la reforma se introduce en nuestro derecho civil la institución de la lesión. intimidación o simulación. 4030). la reprobación del ejercicio abusivo de los derechos. para guardar armonía con la prescripción que la ley civil fija para la acción de nulidad de los actos jurídicos (art. Puede mencionarse como expresión de ello. 4. Como lo destacara la Comisión Redactora en su nota de elevación al señor Secretario de Estado de Justicia de la Nación.

Ponssa. con la colaboración de los Dres. II. 299). cuyo artículo 138. la ligereza o la inexperiencia ajenas. que tanto el Código Suizo como el Alemán. En cambio. el art. C. de la "lesión objetivo subjetiva". según lo consigna el Dr. Referente a los antecedentes nacionales. estaría dentro de lo que podría denominarse doctrina mixta. la misma se encontraba implícita en el artículo 953. que tuviera la gentileza de hacernos 675 . deberá recurrirse a la acción de nulidad por vicio de dolo o error en el consentimiento. Jorge E. que fuese determinada por la necesidad. La acción no será admisible si la lesión no excediera la mitad del valor que la prestación ejercida o prometida por la parte damnificada tenía en el momento del contrato. la ligereza o inexperiencia de otro. el Código federal suizo de las Obligaciones. No podrán ser rescindidos por causa de lesión los contratos aleatorios. corresponde recordar que Bibiloni en su Anteproyecto de Código Civil. 1448. pág. segundo párrafo. pues para los supuestos de aprovechamiento de la inexperiencia o ligereza del otro contratante. de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja. Por su parte. cuyo art. alguien. nota 152. Roberto J. ligereza e inexperiencia de la parte que hubiese sido afectada (art. se haga prometer o se procure para sí o para un tercero. haciendo un uso adecuado de dicho dispositivo legal (nota al art. dice: "Se juzgará especialmente contrario a las buenas costumbres. en tanto que el Código Civil Italiano. tocante al aspecto subjetivo se tiene en cuenta únicamente el llamado estado de necesidad. dice: "Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual. del Código Civil Italiano de 1942 dispone que: "Si hubiese desproporción entre la prestación de una de las partes y la de la otra y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas. nos permite sostener. 36. el art. y en segundo lugar. la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato. aun cuando podrían hacerse dos observaciones al sistema vigente en Italia: en primer término se adopta un sistema matemático rígido. La lesión debe perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda. Bargalló Cirio y Ricardo Julio Alberdi. Un ligero análisis de los textos legales transcriptos precedentemente. Es decir. a cambio de una prestación. ventajas de orden patrimonial evidentemente desproporcionadas . 1674 otorga dicha acción al vendedor que haya sido perjudicado en siete duodécimas partes del precio de la cosa. que se tiene en cuenta un elemento objetivo. Alberto D. unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de su prestación. Asimismo. quien explotando la necesidad. Mazzinghi. esto es. admite la lesión cuando existiese "desproporción" entre las prestaciones recíprocas de las partes. 156 del Proyecto de Reforma de 1936. Jorge A. a cambio de la prestación. En esta corriente podemos ubicar asimismo al Código Civil Alemán. por lo que los jueces podrían remediar las situaciones de injusticia que pudieran presentarse. el acto jurídico por el cual. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la división". el Anteproyecto de 1954. Por su parte. que según las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación". pueden ser incluidos dentro de la doctrina llamada da la "lesión subjetiva". Civil. preparado por el maestro Llambías. 21). explotando la necesidad. se hiciese prometer u otorgar para sí o para un tercero. Molinario. que indudablemente sirviera de inspiración a la reforma de nuestra ley civil.que admiten la lesión tenemos en primer término al Código Civil francés. en el interesante trabajo: "Alcance de la reivindicación del condómino y del coheredero contra terceros detentadores". consideró innecesario consagrar la lesión. toda vez que a su juicio.

realizado en la ciudad de Córdoba. como un acto "nulo" (de nulidad absoluta). aprovechando la necesidad. 954. debe reputarse buena desde que. y mantener la validez del acto. concluye este autor. La parte contra la cual se pide la nulidad podrá evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las prestaciones" (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Universidad Nacional de Córdoba. prosigue Moisset de Espanés. ligereza o inexperiencia del lesionado. Se establece un plazo de caducidad. el desequilibrio chocante que existe entre las prestaciones. t. haciendo alusión al concepto 676 . Luis Moisset de Espanés —integrante asimismo de la Comisión Organizadora del presente Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil—. salvo que éste hubiera tenido la intención de beneficiar a la otra parte. 777. la recomendación del Tercer Congreso admite que pueda ser confirmado. Asimismo. y que decía: "Podrá demandarse la nulidad o la modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso. Civ. aventaja al Código alemán. como antecedente científico inmediato más importante de la ley de reformas Nº 17. 1962. La lesión deberá subsistir al momento de la celebración del acto. Dr. sostiene el distinguido profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Finalmente. cit. del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. La lesión se computará al tiempo de la celebración del acto y deberá perdurar al promoverse la demanda. el cual comienza a correr desde la fecha en que debe ejecutar su prestación el lesionado. en octubre de 1961. pág. No podrán anularse por lesión los contratos aleatorios". el requisito objetivo no se determina con límites matemáticos. que dicha recomendación 14. en cuanto éste considera al acto lesivo. Asimismo. Jorge Mosset Iturraspe. C. También podrá anularse el acto cuando el daño resultante de la inequivalencia de las prestaciones excediera la mitad del valor prometido o entregado por el lesionado. debe mencionarse a la recomendación Nº 14. Además. 203.llegar recientemente. estriba en el hecho de que se concede al damnificado la posibilidad de elegir la acción que va a esgrimir: nulidad o modificación.. la fórmula es suficientemente elástica como para permitir a los jueces apreciar prudentemente. y estudioso del Derecho Civil. expresando que "mientras en el Código italiano no se permite la confirmación del acto. en su obra: "La lesión en los actos jurídicos" (Universidad Nacional de Córdoba. se hiciera prometer u otorgar por sí o un tercero. ni su modificación. p.. En su dictamen sobre el tema. en orden al agregado introducido al art. Córdoba). p. ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación. 2. dice que: "Si mediare desproporción evidente entre las prestaciones de una de las partes y la contraprestación correspondiente.711. cerrando de este modo la puerta a uno de los remedios más prácticos del acto lesivo. pero no permite la renuncia anticipada de la acción. otra de las ventajas de la recomendación. en lugar de prescripción. 204). Pero. 1965. como causa de nulidad en los contratos. Refiriéndose a la misma. se muestra partidario de la incorporación de la lesión al derecho positivo argentino. el acto podría anularse cuando la lesión hubiere sido determinada por la explotación de la desgracia. ed. y no permita su confirmación. con el cual se logra simultáneamente satisfacer los intereses del lesionado. centrando de este modo el problema en su justo lugar" (op. por ejemplo. sino que al hablarse de desproporción evidente. presentado al citado Congreso. en el cual alguien. penuria e inexperiencia extremas de otro.

pág. a) Necesidad. Buteler Cáceres. Del 15-XI-1967). según lo hicimos presente en las Terceras Jornadas de Derecho Civil que se realizaron en Tucumán en setiembre de 1967. y en los Códigos alemán y suizo. 536. diario J. excluyendo al estado de necesidad en cuanto a causa de incumplimiento de las obligaciones y su funcionamiento como vicio de la voluntad en la formación de los actos jurídicos (Patricio J. Ed. Raffo Benegas y Rafael A.711. exige que en el sujeto pasivo del acto jurídico exista "necesidad. T. Por ello.clásico de la lesión. necesario atender a esos factores subjetivos o más. de carácter preferentemente objetivo. pág. y en particular a la perjudicada. relación entra el valor de la cosa y el precio. Zavalía. de la eventual ligereza.A. de inequidad" (Tercer Congreso Nacional de Córdoba. entraremos al análisis del agregado introducido por la ley 17. en tanto que el artículo 1448 del Código Civil italiano de 1942. sería la situación de peligro en que se podría encontrar tanto el lesionado como su familia. por lo que se hace menester determinar el sentido y alcance de los referidos estados. Garrido. autor de un interesante trabajo sobre el tema. aun cuando admitiera variantes en lo que respecta a los contratos a que se aplicaba. que dicha fórmula elaborada bajo la inteligente dirección del Presidente de la referida Comisión —y hoy Presidente de este Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil— Dr. con alguna certeza. Comentado". a nuestro juicio. 109. a la luz de los antecedentes reseñados precedentemente. Roque F. deberá una justa indemnización según las circunstancias del caso". que se estaba frente a una situación de injusticia. Pues bien. Universidad Nacional de Córdoba. a celebrar el contrato.. "Terceras Jornadas de Derecho Civil". que recomendó incorporar al Código Civil una disposición que dijera: "Si alguien se viere constreñido a causar a otro un daño para evitar un mal mayor indebido e inminente. En tal situación. hubiera sido quizás más conveniente reemplazar dicho vocablo por otro término más adecuado. T. prescindía de los factores subjetivos que habían llevado a las partes. III. como lo demuestra Vélez en la nota que sigue al art. I. 1968. 1962). el agente. 1962. como lo propusiera Cardini. habla de "estado de necesidad" de una de las partes. Y así tenemos en primer término: que el artículo 954. Sassot. como así una situación de angustia económica que lo llevara a celebrar un acto con evidente 677 . como así en la recordada recomendación Nº 14 del Tercer Congreso. se limitó al análisis de la hipótesis del daño causado en estado de necesidad en sentido estricto. 943. De cualquiermanera. para concluir afirmando. ligereza 'o inexperiencia". la "necesidad" a que refiere la reforma reciente al Código Civil. en la que adherimos al despacho producido por la Comisión Nº 1. etc. Es decir. o el beneficiario si lo hubiere. Se despreocupaba de la moralidad de los contratantes. como lo sostenemos con el colega Dr. José A. del aspecto material u objetivo del desequilibrio. dijo de este sistema. siempre que el riesgo no proviniese del mismo bien dañado. con su natural claridad conceptual.C. en cambio habla de "extrema necesidad". "fuertemente arraigado en la legislación. en nuestro trabajo sobre las "Reformas al Código Civil. Córdoba). C. Ley 17.711 con indudable acierto legislativo. El Código polaco. referida a su particular situación económica. en un dictamen complementario presentado al Tercero Congreso Nacional de Derecho Civil (Tercer Congreso. sin reparar en que era. le estará permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. inexperiencia o inferior situación económica de uno de ellos. al que hubiera sido extraño..— Este vocablo aparece empleado en la fórmula del Proyecto de 1936. II. El empleo del vocablo "necesidad" ofrece ciertos caracteres de equivocidad.

Además. ligereza o inexperiencia de la otra. mientras nuestra ley habla de la "ventaja 678 . sostiene Moisset de Espanés. Ello significa. obtuviera por medio de ellas una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". que a simple vista. La nueva fórmula incorporada por la reforma habla de que ". que queda librado a los jueces argentinos determinar en cada caso particular. parece razonable. de la ligereza o de la inexperiencia" ("Tratado de derecho civil alemán". como entienden algunos autores. derecho español antiguo y Código Civil Francés. Proyecto 1936. 318). podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad. — Acerca de la inclusión de este vocablo. que el legislador de 1968. dejar aclarado. que la explotación a que refiere el presente texto legal. corresponde destacar. significa la actitud de aprovechamiento del beneficiario del acto lesivo. agregando luego. toxicómanos. Además. disminuidos mentales y pródigos mediante la sanción del nuevo artículo 152 bis. pero que procediendo sin la debida cautela y con precipitación. realizan o celebran actos sin medir las consecuencias de los mismos. c) Inexperiencia. surja que la prestación de una de las partes y la contraprestación correspondiente de la otra disten de ser equivalentes. 190). y Recomendación Nº 14 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. esto es. podría quizás tratarse de la falta de conocimientos profesionales o técnicos especializados. 2º p. Anteproyecto 1954. T. Frente a esta redacción. En algunas hipótesis. o bien. deben ser calificados de deshonestos y procura atender la situación de debilidad e inferioridad en que se encuentra una de las partes contratantes". o sea el aprovecharse conscientemente de la necesidad. Sin embargo. o de las costumbres sociales o comerciales de un lugar determinado" ("La lesión en los actos jurídicos". Código federal de las obligaciones. b) Ligereza. 1. al hablar de "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada". pág. ligereza o inexperiencia de la otra parte. más raras. Asimismo.. — La inclusión de este vocablo.. refiriéndose a esta última. se ha apartado de las fórmulas rígidas y matemáticas ensayadas antiguamente por el derecho romano. cuándo una persona puede haber realizado un acto lesivo a sus intereses por carecer de experiencia en algunos aspectos de la vida. que al introducirse el elemento correspondiente a la inexperiencia "el legislador se propone combatir métodos de explotación que. Como bien lo destaca Ennecerus se requiere "la explotación. que exigen conocimientos especiales. con cita de Ossipow que puede hallarse inexperiencia en el grado exigido por dicha fórmula "en personas de escasa cultura. frente a la incorporación del instituto de la inhabilitación judicial.desventaja patrimonial y naturalmente contrario a sus intereses. dicha desproporción no deberá responder a razón alguna. se hace menester en primer lugar. hecha por la reforma a favor de los ebrios consuetudinarios. en determinados negocios. Ello significa. siguiendo al Código polaco y al suizo. debe ser "sin justificación" como exige la ley. por lo menos. como sinónimo de quien procede en forma irreflexiva y sin ponderar adecuadamente las ventajas e inconvenientes de la operación realizada. o que por su juventud no han adquirido los conocimientos y experiencia de la vida. como acertadamente lo sostiene Horacio Julio Rodríguez en su interesante trabajo "La lesión gravísima". se daría esta situación en el caso de personas normales. sin mayor necesidad de indagación. empleado en el Código Civil alemán. fundado en la necesidad.

carecería de objeto poner en movimiento los órganos jurisdiccionales para anular o modificar el acto supuestamente lesivo al momento de su concertación. y no la fecha en que deba ser cumplida la prestación por parte del lesionado. como bien lo hiciera notar López Olaciregui en dicho Congreso. Por lo demás. el que pretenda la anulación del acto sólo estará obligado a demostrar esa desproporción. que había recomendado que el plazo de caducidad de la acción sería de un año. y. que el elemento objetivo tiene un doble sentido: Si sólo existe una desproporción "evidente". o de esa inexperiencia" (Horacio Julio Rodríguez. dentro del sistema del Código Civil. En cambio. parece justificado se tome como punto de partida para la prescripción dicho momento. ligereza o inexperiencia por su parte y conciencia por la otra parte de que estaba aprovechando de esa necesidad. Dispone además la nueva fórmula. 561). si consideramos que en el supuesto de lesión de los actos jurídicos el perjuicio existe al momento de concertación de los mismos. exige la reforma.patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación" cuando se refiere al elemento objetivo de la lesión. si la desproporción ha desaparecido al demandarse. En caso contrario. Respecto a los valores a tener en cuenta a fin de determinar si el acto ha sido lesivo. el elemento subjetivo en su doble aspecto de necesidad. se produce por vía de la prescripción" (Tercer Congreso. tomando en cuenta los elementos objetivos reseñados precedentemente. Por otra parte. con vida propia. estribando la razón de este principio en la circunstancia de que siendo el interés la medida de las acciones en justicia. T. además. que dicha acción prescribirá a los cinco años de otorgado el acto. desde que en muchos supuestos ello podría ser fuente de dificultades y complicaciones. apartándose de este modo de la fórmula del Tercer Congreso. Y así tenemos en primer lugar. De manera tal —agrega este autor— cuando "la desproporción entre las prestaciones sea muy pronunciada. Toca referirnos finalmente a los efectos de la lesión en orden a las opciones otorgadas a las partes contratantes. utiliza en cambio la expresión "notable desproporción" para presumir la existencia del elemento subjetivo. independientemente del elemento subjetivo. pues lógicamente es menester situarse en el momento de concertación del contrato para apreciar si ha habido lesión.711 desde que.A. del 1-4-1969). Es decir. "'La lesión gravísima". sea por ejemplo. Diario J. II. que la nueva 679 . de esa ligereza. contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestación a cargo del lesionado. y que podría y debería ser conocido en dicha oportunidad. Asimismo consideramos razonable circunscribir la posibilidad de ejercicio de la acción a favor del lesionado o sus herederos como continuadores de la persona del causante. cuando la lesión sea grave pero no alcance tal magnitud. "el decaimiento de las acciones en razón de los vicios de un acto. dispone la reforma que los cálculos deberán hacerse al tiempo de la celebración. pág. "manifiesta" entre las prestaciones de ambas partes. entonces ya juega en estrecha relación con el elemento subjetivo. deberá demostrar ese daño. Ello se justifica plenamente. Consideramos más conveniente el empleo del término prescripción formulado por la ley 17. el elemento objetivo queda en eso. del orden de la mitad del precio. "que la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda". si esa desproporción alcanza a ser notable. ya que sirve para presumir que éste existe.

la posibilidad de solicitar: la ratificación del mismo. Civ. Civil. en estos términos: 680 . C. contempla un supuesto de nulidad relativa. la opción acordada por la ley a favor del perjudicado! por el acto lesivo. o bien. la nulidad está impuesta por la ley desde la celebración del acto. hecha por la ley 17. ofreciendo elevar su contraprestación a la que equitativamente fije el tribunal. con la particularidad de que el causante puede salvar la eficacia del acto complementando adecuadamente su propia prestación. entendemos con Llambías. la Recomendación Nº 14. que se trata de una nulidad relativa susceptible de confirmación. En realidad. suizo de las obligaciones y Anteproyecto 1954 (Llambías.. Tratado. similar a la que corresponde a los vicios de la voluntad. deberá demostrarse la magnitud del daño y el elemento subjetivo referido en el punto anterior. Civ. y en modo especial. Elías Baglini (Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza). Cód. a los efectos de restablecer una razonable equivalencia entre las prestaciones. aunque "no haya sido juzgada". 1038. 4º) Que no obstante los términos empleados en el agregado introducido al artículo 954. los "actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados. otorga al perjudicado por el acto lesivo la opción" "para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio". cuando existiese una notable desproporción de las prestaciones de las partes. con la posibilidad de demandar su anulación. II. siguiendo los antecedentes nacionales y extranjeros sobre el tema. presumiéndose —inris tantum— la existencia del elemento subjetivo de aprovechamiento de la necesidad. 954 del Código Civil. 2º) Que de acuerdo al sistema de lesión subjetiva adoptado por la reforma. siendo precisamente ésta la posibilidad contemplada en el nuevo artículo 954. toda vez que el acto lesivo mantiene su plena validez hasta que no exista resolución judicial a su respecto. supone la intervención judicial. 1046. ligereza o inexperiencia del perjudicado por el acto lesivo. Parte General. No parece muy feliz el empleo del término nulidad. T. su confirmación medíante un reajuste equitativo de las contraprestaciones a recibir por el mismo. Frente a la acción intentada por el perjudicado del acto tendiente a lograr su anulación. Desde luego que al hablar la ley de "reajuste equitativo". c) Presentado por el Dr. 3º) Que en cambio.711. solamente tendría que demostrar esa desproporción. y que será la acordada al contestar la demanda. N? 1471). en cambio. El instituto de la lesión ha sido incorporado al art. pues de conformidad a lo prescripto por el art. siguiendo de este modo el sistema de los códigos francés. y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase" (art. fundado en la equidad. el demandado únicamente tendrá una oportunidad procesal para usar de la opción acordada por el artículo 954.fórmula. cuando existiese una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Otorga la ley asimismo al beneficiario del acto lesivo.). El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil debe Declarar: 1º) Que considera un acierto legislativo la incorporación de la institución de la llamada lesión subjetiva a nuestro derecho civil. C. del Tercer Congreso Naciona de Derecho Civil. el que pretendiese la anulación del acto.

Sólo el lesionado o sus herederos. ha seguido el criterio que estima como vicio del acto la explotación que una parte realice de la necesidad. art. arts. 156 del Proyecto de Reforma de 1936. obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Federal Suizo de las Obligaciones. nos interesa el vocablo "ligereza". por su vinculación con el régimen de inhabilitación impuesto por el art. violencia. aprovechando su inferioridad. Francés. Alemán. pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". 1674 del C. Italiano de 1942. dolo. 152 bis. C. La "necesidad" se refiere a la situación de penuria económica del sujeto."Podrán anularse los actos viciados de error. art. 2) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto 681 . que lo lleva a celebrar un acto con evidente desventaja patrimonial. ligereza o inexperiencia. art. Según el texto del art. los estudios de los canonistas. se presume en caso de notable desproporción de las prestaciones. y. 159 del Anteproyecto de 1954. el Derecho Romano (ley segunda de Diocleciano). incorporada a nuestro derecho positivo por impulso de viejas ideas que reverdecen. La institución de la lesión. art. y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Chileno. podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. 1448 del Cód. salvo prueba en contrario. 954. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto. art. Mexicano. art. legislada en el art. La "inexperiencia" alude a falta de conocimiento o pericia de la vida y de los negocios. art. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad. 138 del C. 1161 del C. arts. Soviético. el cual establece: "Podrá inhabilitarse judicialmente: 1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. C. A los efectos de este trabajo. que comprende a los que padecen de embriaguez habitual. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio. el Derecho Español (Fuero Real y Novísima Recopilación). pero tampoco existe capacidad. 1888 y 1896 del C. disminuidos en sus facultades y pródigos. 33 del Cód. art. Se presume. Civ. Austríaco. C. donde no hay verdadera incapacidad por alienación mental. que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. 21 del C. 152 bis con la denominación de inhabilitación judicial. art. 879 y 934 del Cód. que la explotación que una hace de la otra. Uruguayo. ligereza o inexperiencia de la otra. o situación de peligro en que podría encontrarse. 17 del Cód. tres requisitos deben encontrarse reunidos para que aparezca configurado el vicio de lesión: Que una de las partes obtenga una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. que la otra parte se encuentre en estado de necesidad. Se advierte que al receptar nuestro Código la institución de la lesión. ligereza o inexperiencia de la otra. intimidación o simulación. a los toxicómanos. La "ligereza" caracteriza esos estados intermedios. etc. reconoce como antecedentes antiguos y modernos el Código de Hammurabi.

Suizo. por la realización de actos o negocios jurídicos inconvenientes. La inhabilitación judicial constituye un acierto legislativo. salvo que medie consenso de su curador.en el art. 1048 y 1049. sin el consentimiento del curador. la ley ampara el acto y al autor del vicio. no hay posibilidad de dictar otra sentencia que la de nulidad. Pero si intenta la acción contra un acto prohibido por el art. doblemente nulo por lesión y por falta de asistencia del 682 . 152 bis no establece cuál es la condición jurídica del inhabilitado. reclamando un reajuste equitativo del convenio. no dice si el inhabilitado es capaz o incapaz. C. según se promueva la acción de nulidad del art. puede transformar la nulidad en revisión ofreciendo el reajuste equitativo de las prestaciones. En otras palabras. Siempre será más seguro el ejercicio de esta acción. Esto nos ofrece la oportunidad de destacar la distinta suerte que puede correr el acto jurídico. 954. Entendemos que si el inhabilitado otorga un acto prohibido sin el consentimiento del curador.C. el Anteproyecto del Código Civil Argentino de 1954. C. El lesionado. 152 bis. padecen defectos que pueden irrogarles perjuicios de orden patrimonial. cuando la situación sea igualmente clara. 954 y la que resulta del art. o bien dejarlo subsistir. En el primer caso. el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. que evidencia una notable desproporción en las prestaciones.C. el propio demandado puede trocar la nulidad en revisión. con lo cual la nulidad queda cubierta por la reconvención del demandado. salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso". y de nulidad relativa. Venezolano. Tampoco aclara cuál es la sanción para el acto prohibido que otorgue el inhabilitado sin la conformidad del curador. El art. Es decir.). ¿Qué acciones puede intentar el lesionado inhabilitado? Las que otorga el art. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge. ascendientes o descendientes y hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio. El acto lesivo legislado por el art. 954 o la del art. 152 bis. Solo le impide disponer de sus bienes por actos entre vivos. aunque relativa. Pero ello no impide que pueda ejercitarse la acción de nulidad del art. una venta de inmueble por un valor muy inferior al real. porque la causa de la invalidez no compromete otros intereses que los privados del otorgante (arts. que el acto. otorga un acto de trascendencia económica que afecta su patrimonio en forma desfavorable. por la facilidad de demostrar la inhabilitación judicial. 954 padece de una nulidad. ese acto es nulo. En el segundo caso. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge. 152 bis. También el demandado por nulidad del acto. aunque aparentemente normales. Supongamos que un inhabilitado. que tiene como antecedente inmediato los Códigos Italiano. haciendo presumir en el otro contratante la explotación de la "ligereza" del vendedor. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración. que el derecho contemporáneo ha escogido como medio para suplir las deficiencias psíquicas y a veces físicas de las personas que. Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Es decir. esa acción no puede ser otra que la de nulidad (art. Es decir.). puede demandar la nulidad del acto. 3) A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. 141 de este Código. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. por ejemplo. ascendientes o descendientes. 1042.

por la conducta honesta del otro contratante. Pero supongamos que el inhabilitado realiza. Buenos Aires). c) Recomendar la sustitución en el art. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral). en el art. puede obtener confirmación tácita por la revisión que ofrezca el demandado en el proceso por nulidad. 152 bis. Sólo podrá ejercer la acción de nulidad del art. a) Recomendar la supresión. y que al mismo tiempo cae dentro de las sanciones del art. 4030 de la expresión "falsa causa". un acto prohibido. que incorpora la lesión subjetiva objetiva. 1158 Cód. 954. 954 Cód. No tendrá las acciones de nulidad o reajuste del art. es la de un acto jurídico celebrado por un inhabilitado. del siguiente apartado: "El derecho de anular los contratos por vicio de lesión corresponde al lesionado". impuesta al inhabilitado por el art. de la frase que dice: "Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto". Pero esta confirmación no puede darse cuando la nulidad demandada se funda en la prohibición del acto. Civil. 954. 152 bis (salvo que mediara consentimiento posterior del curador. donde no sufre lesión alguna. 152 bis: "El demandado podrá oponerse a la acción de nulidad contra el acto prohibido. Civil. demostrando su buena fe y la equivalencia de las prestaciones". 152 bis. e) Presentada por el Dr. según que la acción que se ejercite sea la del art. Conclusión: El acto de disposición del inhabilitado es válido e inválido a la vez. La hipótesis planteada. 954 o la del art. b) Recomendar la agregación al art. que cuando el tercero que contrata con el inhabilitado es de buena fe y paga el justo precio de la cosa que adquiere. se encuentra en peores condiciones que el de mala fe que explota la "ligereza" de otro obteniendo ventaja patrimonial notoriamente desproporcionada. 152 bis. por ausencia de lesión. por "lesión". pues nunca tendrá la oportunidad de trocar la acción de nulidad en revisión del acto. o autorización judicial para la ratificación. Civil. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires". Debe mantenerse el artículo 954 del Cód. prohibido por el art. Es decir. d) Presentada por el Dr.curador. Esta situación paradojal puede ser obviada mediante el siguiente agregado al art. De Le ge Lata: 1. las dos veces. sin el consentimiento de su curador. o recobrara su plena capacidad el inhabilitado). 683 .

p. debe interpretarse adecuadamente. Debe suprimirse el primer párrafo del art. criticada por la propia doctrina italiana. 1965. TAPAS. con la salvedad en el punto IV referente al PLAZO de prescripción. semejante en algunos aspectos a la acción pauliana. 3. 66 y "Aspectos de la Reforma en materia de obligaciones". ADHIERO a la ponencia del Dr. y debe ser mantenida. que a mi entender debería ser de DOS AÑOS para unificar así la prescripción de todas las acciones de nulidad de los actos jurídicos. De Lege Ferenda 1. como una situación patológica de debilidad mental. porque no tiene ninguna vinculación con la figura de la lesión. Fundamentos Remitimos a lo expresado en nuestro libro "La lesión en los actos jurídicos". El vocablo "ligereza". Debe suprimirse la exigencia de que la "desproporción entre las prestaciones subsista al momento de la demanda" —tomada del modelo italiano— porque entraña una verdadera injusticia. 4. a pesar de que el art.2. que sirve para caracterizar uno de los estados subjetivos en que puede encontrarse la víctima del acto lesivo. 684 . 954 no da a la fórmula los caracteres de la "lessio enormis" (lesión objetiva). Constituye un acierto la incorporación al Código de una fórmula subjetivo objetiva de la lesión. 5. y para no alterar la confianza que las partes deben tener en el negocio. 954 la llama de "nulidad". Imp. Ed. por razones de estabilidad jurídica. y porque sus disposiciones sobreabundan y están desubicadas. Moisset de Espanés. y en "Conferencias "Régimen de la prescripción". es conveniente reducirlo. Como la acción. 86 a 89. 954. f) Presentada por los Dres. El plazo de prescripción de la acción —5 años.— es sumamente prolongado y crea una situación de inseguridad. Debe mantenerse el apartado tercero que declara la presunción legal de la explotación —iuris tantum— sobre la base de la "notable desproporción de las prestaciones". debería establecerse para la prescripción el plazo de un año. Córdoba 1968. sino que configura simplemente una inversión de la prueba. p. 1. Córdoba. Cáceres (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). es verdaderamente de rescisión. Debe reducirse el plazo de prescripción de la acción de nulidad por lesión a dos años. Luis Moisset de Espanés y Horacio S. 6. 2. de la Universidad. La presunción de aprovechamiento consagrada en el párrafo tercero del art.

que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones".. por tanto.g) Presentada por el Dr. y que desvirtúa los rasgos esenciales del instituto de la lesión subjetiva. se llegaría a la inadmisible y absurda conclusión de que el presente caso constituiría una excepción al principio "nulla turpitudinem allegans. a mi criterio. Si con la utilización del término "ligereza" se pretende aludir al estado de inferioridad mental en que debe encontrarse el sujeto que sufre la explotación —como se lo entiende en la doctrina alemana— creo que corresponde decirlo en forma expresa y sin ambages. la fórmula legal utilizada en el art. Soy partidario de la supresión del tercer apartado del art. con prescindencia de que haya habido o no explotación y del estado en que se encontraba la parte damnificada al realizar el acto. por tanto. negligencia o imprudentemente. de indiscutible vigencia en nuestro derecho y que consagra. pues.. a tal punto que si no ha habido aprovechamiento del estado de inferioridad de la contraria. Entiendo que en una correcta técnica legislativa no corresponde el empleo de términos equívocos o inapropiados. Civil para casos que guardan similitud con el de la lesión. La explotación constituye. 954 que dice: "Se presume. se suplante en el texto del art. salvo prueba en contrario. uno de los elementos básicos del instituto de la lesión subjetiva. inexperiencia o inferioridad mental de la otra. que exigen que los hechos constitutivos del derecho que se invoca deben ser demostrados por el actor. Fundamentos I. 929 del C.". Afirmar que hay lesión subjetiva cuando la desproporción evidente entre las prestaciones es producto de la explotación de una de las partes. De emplearse. que no encuentra apoyo en la lógica jurídica. 954 atendiendo a ese significado del vocablo "ligereza". 954 significa "irreflexión" (Diccionario de la Real Academia). Roberto H. Propongo. Brebbia (Universidad del Litoral). que no tiene tampoco precedentes en el derecho comparado. vale decir. y establecer a renglón seguido que una notable desproporción hace presumir la explotación. III. El vocablo "ligereza" utilizado en la norma del art. 954 de las reglas que rigen el "onus probandi". Mientras que en el caso de la lesión objetiva se tiene en cuenta en forma exclusiva la existencia de una excesiva desproporción entre las prestaciones. Al apartarse la norma del art. Adhiero a las ponencias de los doctores Llambías y Mosset Iturraspe respecto a la conveniencia de reducir el término de prescripción (o caducidad) para obtener la nulidad del acto afectado por lesión. importa 685 . no puede existir lesión subjetiva. establecido en el art. consagra. es que determina la anulación o reajuste de las prestaciones del acto que padece ese vicio. Civil. obrar con ligereza importa en el lenguaje corriente actuar irreflexivamente. 954 el término "ligereza" por el de "estado psicológico o psíquico de inferioridad mental". 4030 C. Lo que caracteriza a la latón subjetiva y la diferencia de la lesión enorme o enormísima del derecho romano y español antiguo. al término de dos años. un principio peligroso para la seguridad jurídica. la norma del art. II. para obtener una ventaja excesiva. pues. en razón de que una de las partes ha explotado el estado de necesidad. entre otras.

b) porque siendo tan difícil. 2º para calificar uno de los estados en que debe encontrarse la parte perjudicada por el de: "estado psicológico de inferioridad mental". también. no se dan tal precisión y claridad. que no distingue sobre la causa de la desproporción entre las prestaciones y que conduce a la destrucción dé un acto que. Distinguir cuándo la desproporción será "evidente" y cuándo "notable". a no dudar. constituirá. aún sin norma expresa —así debe declararse de lege lata. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral). 954. la inversión del cargo de la prueba establecida en el art. "prima facie" aparece como el producto de la libre voluntad de las partes. 686 . En el caso del art. Por las consideraciones expuestas. como la lesión subjetiva. se establece que la explotación se presume si es "notablemente desproporcionada". debe mantenerse: a) por encontrar justificación razonable en el desequilibrio. una tarea ímproba para los jueces.establecer. dada la dificultad que existe para demostrar un hecho negativo como lo es el de la no existencia de la explotación. que cuando se legisla sobre instituciones que. propongo las siguientes enmiendas al artículo 954: 1) Sustitución del término "ligereza" utilizado en el ap. para que funcione el vicio de la lesión. en la práctica. la ventaja debe ser "evidentemente desproporcionada". b) por la índole de las cuestiones. Entiendo. en caso de notable desproporción. seriamente amenazado por la aplicación de un criterio objetivo. 3º. para saber si se presume o no la explotación. 3º. en cuanto en su ap. el valor justicia. que conducirá a resoluciones dispares en casos similares. OBSERVACIÓN Presentada por el Dr. 3º es susceptible de afectar. el legislador se encuentra obligado a ser claro y preciso al fijar el ámbito de actuación de las normas que las crea. 954. Aparte de la peligrosidad ya señalada para la seguridad del tráfico jurídico. 2) Reducir el plazo de prescripción señalando en el ap. IV. 4º a "dos años". sembrando así la incertidumbre en el terreno de las relaciones jurídicas. importan un sacrificio del principio de la seguridad en aras de la equidad. b) por los precedentes que lo refrendan. la prueba del "aprovechamiento" como la del "no aprovechamiento" —ambas sobre la base de presunciones hominis— es de equidad favorecer a quien aparece como víctima. III) La presunción de aprovechamiento. además. ap. mientras que en el ap. 2º se dispone que. I) Respecto de la naturaleza jurídica y metodología estimo que no es conveniente expedirse: a) por no estar dadas las bases científicas para hacerlo. que toda desproporción notable hará por sí sola anulable él acto. IV) La irrenunciabilidad de las acciones acordadas a la víctima. 3) Supresión del ap. II) Debe mantenerse el vocablo "ligereza": a) por encontrar interpretación adecuada como "situación patológica de debilidad mental". se desprende del fundamento y finalidad del instituto. que impugno.

i) Lo mismo debe acontecer en el supuesto de "retractación del proponente" aludido en el art. salvo que de la misma pueda inferirse lo contrario. en el consentimiento entre ausentes. II. 1ª parte— es aquella que ha sido. 1156— produciendo efectos desde su omisión por el oferente. carece de eficacia jurídica. 1071—. b) El primero de los supuestos del apartado 2º del art. 1198— y en el ejercicio regular de los derechos —art.V) El requisito del mantenimiento de la desproporción hasta el momento de la demanda es justo: a) porque no habiendo adoptado el legislador un criterio puramente subjetivo. pudiendo el aceptante demandar el cumplimiento del contrato. d) La aceptación que obsta a la revocación —art. En la interpretación del Derecho vigente: a) Se admite la falta de eficacia vinculatoria que tiene en general la oferta en nuestro derecho —principio de la revocabilidad— salvo los casos contemplados en el apartado 2º del art. 687 . LA FUERZA VINCULANTE DE LA OFERTA DEL CONTRATO PONENCIAS a) Presentada por el Dr. I. debe ser ampliamente acogida por la jurisprudencia. 1150 —"renuncia" a la facultad de retirar la oferta— debe interpretarse que la renuncia se mantiene durante el lapso en el cual pueda esperarse la llegada a conocimiento del proponente de una aceptación remitida a tiempo y regularmente. f) La oferta irrevocable —art. 1150. 1150. borrado el desequilibrio nada puede reclamarse: b) porque la reparación del agravio —desproporción— aún por caso fortuito. g) La facultad de revocar la oferta encuentra su límite en el respeto a la buena fe —art. satisface el derecho de la víctima originaria. e) La declaración por la cual se revoca la oferta no es recepticia —art. 1150. 1150. 2º apartado— subsiste —no caduca— en caso de muerte o incapacidad del proponente. 1154 del Código Civil—. a) Debe consagrarse el principio de la obligatoriedad de la oferta —o de su fuerza vinculante— por el cual se impone al oferente el deber de mantenerla durante un cierto tiempo. 1156 del Código Civil. En una eventual reforma al Código Civil: (de lege ferenda). (En los contratos entre ausentes). a contar desde el momento en que llegó a conocimiento del destinatario y antes de la aceptación. 2º apartado. enviada al proponente —art. c) La revocación o retracción de la oferta emitida en los supuestos de excepción del apartado 2 del art. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales). en violación a los límites señalados. h) La responsabilidad por revocación de la oferta.

Es la solución del derecho francés aun sin precepto explícito. expuesta por Pothier en los siguientes términos: "La policitación. e) Debe legislarse sobre caducidad de la oferta por el transcurso del tiempo: a) entre presentes. c) Puede fijarse en quince días el tiempo durante el cual quien emite una oferta queda obligado a mantenerse en ella. Finalmente con los apartados g). es necesario que la voluntad de quien formula la oferta "haya perseverado hasta el preciso momento en que la otra parte haya recibido la carta y declarado que acepta la proposición hecha". La oferta no es vinculante. d). que para buena parte de la doctrina —véase De Gasperi: "Tratado de las Obligaciones". I. no es tampoco autónoma —art. y. La oferta. Scognamiglio: "Contratti in genérale". acorde con la anterior. c). para que haya consentimiento. En el apartado b) nos inclinamos por una interpretación del apartado 2º del art. del Cód. b) entre ausentes. del Cód de Portugal. aquel que hizo la promesa puede arrepentirse mientras ella no sea aceptada por el destinatario. b) de lege ferenda. 92. 1229. salvo que de los usos. a nuestro juicio. por el cual se declara su independencia respecto de la muerte o de la incapacidad legal que sobrevenga al ofertante después de la exteriorización. e) y f) explicitamos una interpretación que. las circunstancias del contrato o de sus mismos términos se desprenda uno distinto. El fundamento de la no obligatoriedad de la oferta reside. que tienda a conservar la eficacia de la "renuncia a la facultad de retirar" la oferta. en el supuesto de revocación de la oferta. parágrafo 32. No puede haber obligación sin un derecho adquirido por aquel a quien interesa hacerla cumplir". se halla implícita en cada uno de los textos recordados. 1795. art. del anteproyecto Bibiloni. En el derecho vigente la solución del código clara y conforme con la doctrina tradicional. En los apartados siguientes. atento a que no se determina el tiempo de duración de esa renuncia. pág.b) Debe consagrarse el principio de la autonomía de la oferta. para la doctrina moderna. A juicio de Pothier. d) La oferta puede contener una cláusula de libre revocabilidad. La ponencia enfoca el tema —de permanente actualidad y gran interés— bajo sus aspectos diversos: a) de lege lata. lealtad o 688 . pero acerca de la cual no es pacífica la doctrina y jurisprudencia. h) e i) se busca poner de resalto la vigencia en nuestro ordenamiento de la responsabilidad precontractual. en la consideración de que "si el proponente perdiese su facultad de revocación. 1149—. Nº 365— carece de valor. sólo se aparta Vélez con motivo de la oferta de donación. salvo que lo contrario surja de la naturaleza del contrato o de sus circunstancias. "Contrato de venta". si no fuere aceptada dentro de un plazo determinado (quince días) o determinable (el denominado plazo útil). Italiano de 1942. pudiendo ser retractada o revocada en tanto no se produzca la aceptación. f) La autonomía de la oferta —no caducidad por muerte o incapacidad sobrevinientes— será consagrada. 1328. si no fuere aceptada de inmediato. aún prevaleciente en las legislaciones de estirpe latina. según el Derecho Natural. T. art. cuando esa revocación se aparta de los principios de la buena fe. Se funda en una sólida tradición romana. 1150. art. no produce obligación propiamente tal. De esta solución. en nuestro derecho. su libertad de actuar se vería gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene su libertad de decisión".

en nuestro sistema legislativo. debe ser irrevocable y producir efectos vinculantes durante y hasta ti término indicado por el oferente. 3º) La simple renuncia del oferente de retirar la oferta sin determinación del término de duración de la misma. El Cód. art. arts. 145 y 147. art. la fuerza vinculante de la oferta. de acuerdo a las siguientes normas: 2º) La oferta de contrato que tenga señalado un plazo para su aceptación. 1806. el Cód. de manera intempestiva —no dando tiempo para emitir contestación —retracta o revoca la oferta. De lege ferenda: Se propician soluciones acordes con las necesidades del tráfico negocial y más respetuosas de la expectativa o confianza que una oferta despierta en su destinatario. Finalmente. 63 del Cód. En el derecho comparado. 5. 689 . no habiendo correo público. dice: "Cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente. 153. ya que no se puede admitir una inmutabilidad en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carácter temporario. Civil Brasileño.probidad o bien es abusiva. etc. suizo de las obligaciones. art. Jorge Fernando Núñez (Universidad Nacional de Córdoba). 1328— consagra en el art. art. contenga o no un plazo de duración determinado. no puede producir efecto jurídico alguno y la oferta se considerará hecha sin plazo. Civil Alemán. 718. art. Civil de Honduras. etc. 154. b) Presentada por el Dr. Cód. La responsabilidad precontractual en que puede incurrir quien así procede — retractando irregularmente la oferta— acordará. de Obligaciones Polaco. art. el Proyecto de Reforma de 1936. 1º) El principio de la fragilidad de la oferta que consagra el Código Civil Argentino debe reformarse. El principio de la autonomía de la oferta resulta una consecuencia lógica y jurídicamente conveniente del de la fuerza vinculante. Hay que destacar que hasta el mismo Código Civil Italiano —que recepta la teoría de la fragilidad de la oferta en su art. el Cód. Civil Alemán. según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones". el autor de la oferta quedará ligado durante tres días. las más de las veces. art. ha sido consagrada por el Cód. Civil Chino. además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público o del que se juzgue bastante. La formulación de una oferta —dirigida a persona determinada— suscita una expectativa razonable y en base a ella se efectúan. Civil de Méjico. por un lapso razonable. 1329 la propuesta irrevocable si el proponente se hubiese obligado a mantener firme la misma durante un cierto tiempo. Civil de Austria. gastos de diversa índole. Esa expectativa se ve defraudada si a posteriori el proponente. Cód. Civil de Perú. receptándose el sistema de la obligatoriedad. el Cód. la caducidad de la oferta por el transcurso del tiempo. el Cód. Y en caso de ser la revocación regular no existirá siquiera ese derecho a los daños irrogados. 1806. se desatienden otros negocios. 863. art. debe incorporarse al código. 1330. Civil Mejicano. el Cód. salvando así un vacío evidente. en su art. 1080 del Cód. art. art. un derecho al resarcimiento de los daños —por estimarse válida la retractación— y no un derecho a la prestación o cumplimiento del contrato. 794. aun cuando hubiere mediado aceptación.

de Venezuela. 1137. 1º del C. Nélida Moisés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). 1. C. Civil de Perú). no debe impedir la perfección del contrato. El contenido de la oferta resultará del negocio jurídico de que se trate. La oferta de contrato es una declaración de voluntad unilateral y recepticia. 1330. 1332 del C. Argemina García Faure de Perlatti. debe permitirse al oferente retirar su proposición. si dicha retractación llega antes o al mismo tiempo que aquélla. Debe ser seria y con intención de obligarse. salvo que las obligaciones que nacieren de la oferta fuesen inherentes a la persona. 3. Carmen Díaz de Trebino. o que resultase lo contrario de una disposición de la ley de una cláusula de la oferta o de la naturaleza del contrato (art. y es por ello que en múltiples circunstancias una persona no podrá aceptar o rechazar una oferta inmediatamente. Mario A. 690 . C. Juan Manuel Aparicio.4º) La propuesta que contenga una renuncia que fije un término de duración. Fundamos esta ponencia en el hecho de que lo que se debe tener en mira es la complejidad del negocio jurídico que se propone. Civil Argentino). 6º) Debe ser irrelevante para la ley. Piantoni. tendrá los mismos efectos que la que indique un plazo para la aceptación. 2. como consideramos que erróneamente lo consigna el art. emitida por una de las partes. 10º) El autor de la oferta puede tener por válida la aceptación tardía y considerar el contrato como perfecto siempre que lo haga saber inmediatamente a la otra parte. tal como lo prescribe el C. inc. encuadrada en las condiciones generales de validez exigidas por la ley para los actos voluntarios. 7º) La muerte o la incapacidad del proponente. acaecida durante el plazo fijado por el mismo o por la ley. pues deben probarse las circunstancias que hayan determinado que la aceptación se hiciera en "tiempo hábil" o no. división que siguen la mayoría de los códigos (Alemán y Suizo entre otros). debiendo constar en ella todo sus antecedentes constitutivos. 1806 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México. con miras a la celebración de un negocio jurídico. c) Presentada por los Dres. 5º) La oferta hecha a una persona sin fijación de plazo. 1195. Edgar A. de Perú. Es aconsejable que la ley determine un plazo exacto para evitar las dificultades que en la práctica pueden suscitarse si se emplea la fórmula que el Código Civil Alemán establece en el art. el hecho de que ella se haga a una persona ausente o presente. 9º) La aceptación tardía y cualquiera modificación que se hiciese en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato (art.. en plena conciencia y libertad de su autor. Ferreyra.C. art. 8°) Siguiendo un principio universalmente consagrado. como lo prescribe el art. a los efectos de establecer el término de la oferta. 146. obligará al oferente durante un término que la ley debe determinar.

Como consecuencia de ello. El arribo con retraso de la aceptación valdrá para perfeccionar el contrato. b) la modificación del contenido de la oferta. por las circunstancias especiales del negocio. al no haberse procedido a una renovación integral del Código. es quizás donde más agudamente se ha sentido el proceso. como la forma de las donaciones. Si. si el autor de la oferta guarda silencio. el contrato debería constar en instrumento público o privado. en caso contrario. ha alterado parcialmente la fisonomía tradicional de la señera obra de Vélez Sársfield. se mantienen en el Código ciertas soluciones que las elaboraciones de la doctrina moderna muestran superadas. de modernización de nuestra legislación de fondo. En ningún caso este plazo será inferior a diez días. se han podido señalar verdaderos "silencios de la reforma". No habrá contrato mientras las partes no estén de acuerdo sobre todo el contenido del negocio. d) si usándose un medio de comunicación directo. por exigencia de la ley o voluntad de las partes. de por sí. Constituye una nueva oferta: a) la aceptación tardía. Entre ellas se cuenta la regulación de la oferta de contrato. por ejemplo. pueda presumirse una voluntad en contrario o que exista una grave dificultad para poder cumplir los herederos o representantes con las obligaciones del contrato. de los juristas argentinos había señalado la oportunidad de introducir modificaciones a los preceptos centenarios de la ley. d) Presentada por el Dr. 691 . ya que pocas disposiciones han sido reformadas y algunas de ellas no ocupaban un lugar central en la preocupación de los estudiosos. c) por el transcurso de un plazo implícito y suficiente. La conformidad sobre puntos aislados. conforme a las circunstancias particulares del negocio. La aceptación. Tiene la oferta un poder vinculante. uno de cuyos aspectos mis sensibles es el objeto de estas reflexiones. Caduca la oferta: a) por el rechazo o la modificación de que de su contenido hiciese el destinatario.711 procedió a reformar el Código Civil y varias instituciones aparecieron bajo un enfoque nuevo que. En materia de contratos. deberá notificar en forma fehaciente al aceptante que el negocio se frustró. a raíz de tal circunstancia. b) por vencimiento del plazo expresa fijado para su consideración. La muerte o incapacidad sobreviniente de la parte que hizo la oferta. no se tendrá por concluido hasta que así conste. Federico Videla Escala (Universidad del Salvador) 1.4. para que la aceptación pudiera haberse producido. ni exceder de cuarenta y cinco. producida en tiempo propio. 10. la Ley 17. 8. como el teléfono o la radio. 9. que ha pasado por alto algunos temas donde el consenso general. durante el lapso en que pueda la otra parte concretar su aceptación. Introducción En el proceso general. 7. sirve para la perfección del contrato. Sin embargo. actualmente en trámite. no hubiese habido aceptación al interrumpirse las tratativas. si se hubiese hecho reserva expresa para la retractación. 5. no es suficiente para establecer esta vinculación jurídica. Excepto. no constituye causal de caducidad. 6. a no ser que. en alguna medida.

contrato de opción. ya que el primero parece proscribir la promesa a persona indeterminada y la última deja la impresión de no haber sido esa la intención del legislador. en general. precisamente. da lugar a una solución que facilita ampliamente la seguridad de los negocios. la ley— es innegable el acierto de haberla establecido. legislativa del gran jurista cordobés. o aún. la menos defendible. tampoco puede negarse que la solución está planteada como procedimiento de excepción. la solidez del criterio jurídico de Vélez. No siempre logró Vélez Sársfield reflejar fielmente su pensamiento como podría ponerlo de relieve la discutible adaptación del artículo 1148 y su nota. cuya combinación permite hablar de una verdadera teoría de la oferta. efectos. como ocurre con las aplicaciones de la culpa en la formación del contrato. posición que ya había adoptado el Proyecto de 1936 y que creemos oportuno reiterar. la oferta carece de fuerza vinculante conforme al principio establecido al comienzo del mismo artículo 1150 según el cual puede ser revocada mientras no haya sido aceptada. 2. tanto mediante la renuncia a la facultad de revocación como por la fijación de un plazo de duración de aquélla. fueron tomados en consideración en varias disposiciones. Por cierto que el artículo 1150 abre en su parte final una magnífica perspectiva para soluciones de justicia y configura una disposición densa en realizaciones constructivas. a pesar de haber arbitrado medios para paliar los efectos negativos del principio. el que merece objeciones serias. Sin embargo —y no podría ocurrir de otra manera dada la época en que se preparó el Código— la regulación del tema está inspirada por las ideas de la doctrina clásica. valor jurídico. Y aquí está el meollo de la crítica que cabe hacer al Código. cuando ésta no tiene lugar. sin perjuicio de la ponderación que merece lo hecho. La posibilidad de formular una oferta en firme. revocación. La solución del Código Civil La oferta fue uno de los temas en que el codificador volcó mayor preocupación dentro de la teoría general del contrato: requisitos. Sea cual fuera la explicación doctrinaria que sirva para fundar esa solución — voluntad unilateral. éste queda como eje de su posición. Pero. 692 . no pudo conocer por su misma contemporaneidad. Este principio es.Pensamos. una vez más. donde la coincidencia con el modo de pensar de Ihering demuestra. al respecto. que requiere la expresa manifestación del oferente y que. que es conveniente modificar la solución del Código. que han originado la necesidad de plantear soluciones excepcionales para corregir las consecuencias inconvenientes que puede ocasionar. remisa para aceptar otra fuente de obligaciones que el mismo contrato. Pero. también aquí merece amplia ponderación la labor. caducidad. culpa en la formación del acto. que alcanzó soluciones tan avanzadas que coinciden en el tiempo con construcciones doctrinarias de grandes maestros que.

La primera división encuentra su primera gran manifestación en el Código Alemán de 1900 y culmina en el Código del Brasil. Aquél introduce una distinción razonable entre la oferta formulada a una persona presente y la dirigida a un ausente y mientras requiere para el primer caso la aceptación inmediata y. tal declaración tiene el efecto de informar a la otra parte sobre el carácter de la oferta para que pueda obrar en consecuencia. por otra parte. Para no extender más el comentario. puede afirmarse que la del Código Alemán parece más lógica en cuanto. diferencia que surge de la consagración de principios fundamentales diferentes. Soluciones modernas de otros países Las elaboraciones posteriores al Código Civil han puesto en cuestión la tesis clásica y han asignado otro valor a la oferta. destinado a la regulación del contrato y cuyos términos son los siguientes: "Quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la oferta. Naturalmente. Esto puede comprobarse mediante una somera observación de lo acontecido en las legislaciones y las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias de nuestro tiempo. sólo he de señalar. de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso". sin lesionar con ello la libertad de las personas ni la equidad. en lugar de fijar como norma central la que informa el comienzo de nuestro artículo 1150. Dice a tal fin el artículo 147: "La oferta hecha a una persona presente sólo puede ser aceptada inmediatamente. a la naturaleza del negocio o las circunstancias del caso. que expresa: "La propuesta de contrato obliga al proponente. para lo cual tiene que aclararlo al destinatario de aquélla. se alcanza la culminación de la tesis partidaria de afirmar la fuerza vinculante de la oferta y se procura llevar la seguridad jurídica al más alto grado. de no producirse ésta. ya que el Código Alemán. Con esta redacción. a no ser que haya excluido la vinculación". respecto a esta corriente legislativa. Precisamente. primero del Título Tercero. en su exponente más definido. si lo contrario no resultare de los términos de ella. conviene dividir en dos categorías las corrientes del pensamiento jurídico y seguir a cada una de ellas en" algunas de sus manifestaciones más significativas. la misma ley da al proponente la posibilidad de no quedar ligado por su oferta. que aparece concretada. Esto vale también para la oferta hecha de persona a persona por medio del teléfono. da una solución diversa frente a la persona ausente. La primera se salvaguarda mediante la admisión de una declaración del ofertante que exteriorice su voluntad de no quedar ligado por su propuesta y la segunda con la referencia de la ley. Es de destacar que. La oferta hecha a un ausente sólo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente puede esperar la llegada de la respuesta en circunstancias normales". Sin entrar al análisis profundo de los justificativos de las dos posiciones opuestas. 693 . establece una obligación en quien se dirige a otra persona y le formula una propuesta concreta de contratar. como principio. opta por la posición contraria. que abren amplio campo de acción a la autoridad judicial. Esta se concreta en el artículo 145. Por razones de método. en el artículo 1080 del Código del Brasil. este último supuesto pone de relieve la fundamental diferencia que existe con la solución básica de nuestro Código Civil.3. autoriza la revocación de la propuesta.

La interpretación del precepto conduce a asignar a la oferta una fuerza vinculante mucho mayor que la que surge de las expresiones anteriormente transcriptas del artículo 1328. así como la última frase del mismo artículo 1328. cuya inspiración fundamental se encuentra en las soluciones clásicas. En primer lugar. los términos expresos del artículo 1328 no dejan dudas respecto a su revocabilidad. por su finalidad. que varía según las circunstancias del caso y tiene la finalidad concreta de permitir al destinatario la necesaria reflexión. 694 . cabe señalar lo dicho por los artículos 1329 (sobre propuesta irrevocable) y 1331 (sobre opción). se impone una regla de conducta. hay coincidencia entre las dos legislaciones. aún en Francia. continúa su desarrollo otra. Pero no sólo en Italia se han alcanzado estas soluciones. formulada la oferta. En definitiva. por su naturaleza jurídica. que dispone la obligación del proponente de indemnizar los gastos y pérdidas experimentados por el aceptante antes de haber conocido la revocación de la oferta. Las partes. cabe mencionar el artículo 1333. el Código italiano mantiene el principio básico que informó a nuestro Código. no cabe duda que. por otra parte. la jurisprudencia ha elaborado una doctrina constructiva que exige al proponente mantener su oferta durante un tiempo razonable. sino que. pero el Código de Italia contiene algunas disposiciones complementarias. en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. no puede ser utilizada como argumento en favor de posición alguna. pero introduce excepciones y complementos tan importantes que llegan a variar la orientación general del texto y lo aproximan a los inspirados por la posición opuesta. la inspiración de los trabajos de Faggella. pues. hipótesis análoga a la contemplada en el artículo 1156 de nuestro Código. para los cuales invierte la regla general y establece como principio la irrevocabilidad de la oferta y al 1334 que reconoce a los actos unilaterales la virtud de producir efectos desde el momento en que llegan a conocimiento de su destinatario. ya que el artículo 1328 establece que "la propuesta puede revocarse mientras el contrato no haya sido concluido". Más importante. que mantiene su predominio en gran parte del mundo latino y cuyo representante más notorio es el Código de Italia de 1942. Hasta aquí. Varias disposiciones de esta ley tienen relación con este tema. la responsabilidad de quien la efectuó debe ser aún más intensa. una declaración recepticia. referido a los contratos que originan obligaciones a cargo sólo del proponente. que dice: "Negociaciones y responsabilidad precontractual. pero diversas disposiciones tienden a atenuar sus consecuencias. la oferta es un acto jurídico unilateral y. ya que. El principio general es el mismo aceptado por nuestro Código. deben comportarse de acuerdo a la buena fe". Entre ellas. pero. parece el artículo 1337. por consiguiente. ya que. que admiten las mismas soluciones contenidas en la parte final de nuestro artículo 1150. si aun en las negociaciones tendientes a la conclusión del contrato. ya que consagra la responsabilidad precontractual y sigue. que introducen un enfoque más amplio. Esta última disposición puede dar lugar a interpretaciones encontradas y. Esta disposición vuelca al articulado del Código la posición más avanzada en materia de culpa en la formación del contrato. todo lo cual puede esgrimirse para pretender asignarle pleno efecto desde que llegue al conocimiento del destinatario de la misma. por consiguiente.Al lado de la corriente legislativa mencionada.

La oferta hecha a una persona presente o la formulada por teléfono al destinatario de la misma sólo pueden ser aceptadas inmediatamente. 4. sobre la culpa in contrahendo. la seguridad jurídica. por el contrario. quien fundó la solución en la Exposición de Motivos.Las solas referencias expuestas son suficientes para mostrar cómo. en efecto. que será obligatorio para él. social de valor inestimable y la protección de los terceros que el derecho objetivo debe tener como mira fundamental. Conclusión. sobre la base de la posición contractualista —que prefirió a la de Ihering. apoyada por Lafaille. Por todo lo expuesto propongo que el Congreso recomiende reformar el artículo 1150 a efectos de consagrar la fuerza vinculante de la oferta de contrato. La oferta hecha a persona ausente obliga a quien la formuló hasta el momento en que pueda esperarse la respuesta por los medios de comunicación ordinarios. a no ser que lo contrario surja de sus términos. el artículo 794 del Proyecto: "La propuesta de contrato obliga a quien la formula. el oferente puede fijar plazo a su propuesta. salvo que éste excluya expresamente su fuerza vinculante o que ello resulte de la naturaleza del negocio o de sus modalidades. el que la propuso quedará obligado hasta el momento en que pueda esperarse el recibo de la contestación expedida a tiempo y regularmente". A cien años de la sanción del Código Civil y pocos meses después de su modificación parcial. De la rápida reseña efectuada de diversas manifestaciones de la evolución del problema desde la sanción del Código Civil. bien. En todo caso. Los argumentos principales se vinculan con el reconocimiento de la obligatoriedad de ciertos actos jurídicos unilaterales. No innovó Bibiloni que explicó en la nota respectiva. la afirmación de la buena fe que debe inspirar todas las relaciones entre los hombres. de la naturaleza del negocio o de las modalidades de éste. como señala Lafaille. conforma "una conquista digna de notarse en interés de los terceros y en resguardo de la buena fe". la obligación de conducta que cada uno debe observar cuando propone a otra persona la conclusión de un contrato. el derecho contemporáneo coincide en soluciones fundadas en el reconocimiento de la fuerza vinculante de la oferta. 695 . también mencionada en su comentario— las excepciones a la revocabilidad contenidas en el artículo 1299. Creo que esta posición es correcta y que. 5. entiendo que puede señalarse como conclusión la conveniencia de modificar el artículo 1150 de aquél. se hace inevitable recordar lo hecho en ocasión de aquel serio intento de reformarlo que dio lugar a la estructuración de dos obras de primera magnitud. análogas a las incluidas en el 1150 actual. el Proyecto de la Comisión Reformadora. por iniciativa de Martínez Paz. El Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936. Dice. entre los cuales debe estar la oferta por su carácter recepticio. Sí lo hizo. el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936. en la siguiente forma: "La oferta obliga al oferente. Cuando se hiciere a un ausente. por vías diferentes.

García Faure de Perlatti y Moisés. Piantoni. es aquélla que ha sido remitida al proponente conforme lo establecido por el art. c) Existiendo plazo. 1150. 1150. 1156) produce efectos desde su emisión por el oferente. c). CONGRESO DE DERECHO CIVIL: Vuestra Comisión encargada de estudiar el tema "La fuerza vinculante de la oferta de contrato". como en el máximo propuestos. sirve para formar el contrato. DESPACHO DE MAYORÍA "LA FUERZA VINCULANTE DE LA OFERTA DE CONTRATO" H. no caduca en caso de muerte o incapacidad del proponente. Ferreyra. Adhiero a la ponencia presentada por los doctores Aparicio. la retractación de la oferta carece de eficacia y la aceptación producida dentro de ese término. Horacio Oliva Vélez (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). deben ser fundamentalmente breves. (contrato entre ausentes).e) Presentada por el Dr. Ferreyra. b) El segundo de los supuestos del apartado 2º del art. tanto en el mínimo. g) La facultad de revocar la oferta tiene sus límites en los principios de la buena fe (art.C. 1150 (renuncia sine die a la facultad de retirar la oferta) debe interpretarse en el sentido que la oferta se mantiene en el lapso durante el cual puede esperarse! la llegada a conocimiento del proponente de la aceptación remitida a tiempo y regularmente. la. 1071) la responsabilidad que de la revocación podría derivarse. 696 . Sugiero esta modificación por razones de seguridad jurídica y además porque dadas las condiciones actuales de las comunicaciones pienso que los plazos. art. Sólo observo la extensión de los términos propuestos para el supuesto de plazo implícito determinante de la caducidad de la oferta (5. d) La aceptación que obsta a la revocación de la oferta. parte del 2º apartado. I. 1198) y el ejercicio regular de los derechos (art. f) La oferta irrevocable (art. 1154 del C. por las razones que en la sesión plenaria os dará el miembro informante Dr. e) La declaración por la cual se revoca la oferta (art. salvo que de la misma pueda inferirse lo contrarío. Díaz de Trebino. 1150. aconseja aprobar las siguientes recomendaciones: De lege lata: a) Se admite la falta de eficacia vinculatoria que tiene la oferta en general. conforme a nuestro derecho (principio de la revocabilidad) salvo los casos contemplados en el apartado 2º del art. Edgard A.) subsiste. Estimo que esos términos deberían reducirse. 2º ap. en los contratos entre ausentes. debe ser ampliamente acogida por la jurisprudencia.

Juan Carlos Rezzónico. conforme a las circunstancias particulares del contrato. RECOMIENDA: 1) Tanto la renuncia lisa y llana —sine die— a que hace mención el art. no hubiese habido aceptación al interrumpirse las tratativas. aprobar el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. 2. 868 y sgtes. b) por vencimiento del plazo expreso fijado para su consideración. no es. de la Vega. Piantoni. específicamente lo dispuesto sobre aceptación de la renuncia. Suscribimos únicamente la parte de lege ferenda: Dres. Avelino León Hurtado. La aceptación. producida en tiempo propio. 4. 7.II. La conformidad sobre puntos aislados. DESPACHO DE MINORÍA H.. Pedro José Lella. Edgard A. F. La oferta es una declaración de voluntad unilateral y recepticia. c) por el transcurso de un plazo implícito y suficiente. 6. Francisco A. Constituye una nueva oferta: a) La aceptación tardía. 1150 como lo de mantenerlo por un tiempo determinado. Aparicio. Horacio Oliva Vélez. Jorge Mosset Iturraspe. suficiente para establecer esta vinculación jurídica. María Nélida Moisés. Dres. Ferreyra. La muerte o incapacidad sobreviviente de la parte que hizo la oferta. como el teléfono o la radio. CONGRESO DE DERECHO CIVIL: La comisión encargada de estudiar el tema Nº 12 "La fuerza vinculante de la oferta del Contrato" os aconseja por razones que en vuestro seno dará el miembro informante. No habrá contrato mientras las partes no estén de acuerdo sobre todo el contenido de la oferta. si se hubiese hecho reserva expresa para la retractación. Remaggi. Mario A. Luis Ovsejevich. a no ser que por las circunstancias especiales del contrato. son casos de renuncia al derecho de revocar y de allí a que a ambos casos se le aplique lo dispuesto en los arts. Oscar B. 3. Deberá reconocerse a la oferta poder vinculante durante el lapso en que pueda la otra parte concretar su aceptación. emitida por una de las partes. 697 . b) la modificación del contenido de la oferta. no constituye causal de caducidad. d) Si usándose un medio de comunicación directo. perfecciona el contrató. Jorge. Caduca la oferta: a) por el rechazo o modificación que de su contenido hiciese el destinatario. 5. con las obligaciones. pueda presumirse una voluntad en contrario o que exista una grave dificultad para poder cumplir los herederos o representantes. Este plazo será de quince días. De lege ferenda: 1. para que la aceptación pudiera haberse producido. García Faure de Perlatti. A. Núñez. Excepto. Juan M. con miras a la celebración de un contrato. Carmen Díaz de Trebino.

ap. Dr. Esta revocación. 1150 segunda parte) y la obligación ex lege de indemnizar que nace del art. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL BOLETO DE COMPRAVENTA (Art. 1150. expresa: ""La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. 7) Si bien de lege ferenda se puede admitir que la oferta sea irrevocable por un tiempo a determinarse. solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. sin embargo.711). Llambías en su anteproyecto. Jorge Bustamante Alsina (Universidad Nacional de Buenos Aires). 4) Nuestro Código sigue el sistema denominado "Clásico" (arts. Fundamentos. El derecho real sobre inmuebles se constituye extrarregistralmente entre partes por título y modo. debe entenderse en el sentido que el oferente puede revocar la oferta antes de que haya sido aceptada. Roberto H. siguiendo lo proyectado por el Dr. 3) Para el supuesto en que no se hubiere fijado un término para la renuncia debe aplicarse los principios de las obligaciones sin plazo. art. no producirá efecto si el aceptante remitió la aceptación. naciendo por ende una acción por incumplimiento. 1151 y ello se deduce del art. Núñez. 1009. I. Ignacio Colombres Garmendia DISIDENCIA PARCIAL En caso de renuncia sine die a la facultad de revocar la oferta. El art. 5) Pactada la renuncia. 1185 bis . 1. con las excepciones dadas por la posibilidad de renunciar al jus revocandi (art. 1156. 2º. 698 .Elías Baglini Jorge F. aún cuando esta no haya llegado a conocimiento del oferente. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". Brebbia . 6) La aceptación que obsta a la revocación es la información del art.Ultimo apartado) PONENCIAS a) Presentada por el Dr.2) La oferta es un acto jurídico unilateral recepticio. legislado en el art. la revocación violatoria es ineficaz y la aceptación perfecciona el contrato. inc. 1156. no se debe establecer la autonomía para el caso de fallecimiento o incapacidad. 1149 y 1150 primera parte). Se perfecciona con( relación a terceros por la inscripción en los registros públicos. 1505 del Código Civil (reformado por la Ley Nº 17. Dres.

2355. el adquirente no podrá oponerles el derecho que no llegó a registrarse (art. 2756. en principio. de usar y gozar de la cosa percibiendo los frutos no a título de poseedor de buena fe. También puede oponer su derecho a los terceros propiamente dichos (penitus extranei) y si su derecho es desconocido tiene no solamente las defensas posesorias sino también las acciones petitorias para obtener el reconocimiento de la existencia. 2355 reformado del Código Civil establece en su parte final: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa". 2505. 4?) y 3265 del Código Civil. Tampoco es oponible su derecho a los terceros acreedores del enajenante pues si éstos obtienen un embargo y lo inscriben. La posesión legítima da el derecho de poseer (jus possidendi) que es inherente al dominio (art. es innegablemente un derecho de dominio que confiere al adquirente la facultad de poseer (jus possidendi). La conclusión a que llegamos es que el derecho del adquirente de buena fe de un inmueble mediando boleto de compraventa y que ha recibido tradición tiene constituido sobre el mismo un dominio imperfecto. Código Civil). corresponde a un derecho real de dominio regularmente constituido. como acto jurídico. primera parte). 2505. ni posesión legítima sin dominio (u otro derecho real que deba ejercerse por esa posesión). No hay dominio sin posesión legítima. definitivo y perfecto como contrato de compraventa. 1185 bis del Código Civil (Ley 17.711) el derecho del adquirente de buena fe que ha pagado el 25 % del precio es oponible a los terceros acreedores del vendedor en caso de concurso o quiebra de éste. efecto con relación a terceros pues para perfeccionarse es necesaria. sino a título de dueño. 699 . 2602 del Código Civil para que la tradición sea traslativa del dominio. Luego la tradición que se opera como consecuencia de ese título constituye el modo indispensable para constituir el derecho real de acuerdo a lo que disponen los arts. Consecuentemente el art. puede triunfar en la acción reivindicatoria. En cambio en virtud de lo dispuesto en el art. Ese derecho real de dominio aparece constituido entre partes y no produce. Es el título suficiente que exige el art. 2524 (inc. la inscripción en los registros inmobiliarios. 577. plenitud y libertad de su derecho (art. 3270 del Código Civil. Al concepto de dominio sigue necesariamente el concepto de posesión legítima. Código Civil). En cambio su derecho no es oponible a terceros sucesores particulares del inmueble si éstos hubiesen recibido tradición del mismo e inscripto su derecho en los registros inmobiliarios pues el derecho de éstos se ha perfeccionado y prevalece sobre aquellos que no lo han registrado (art. Si fuere desposeído y no tuviese la anualidad en la posesión exigida para las defensas posesorias puede usar de la acción petitoria correspondiente y. Ese derecho real constituido conforme a la ley por título y modo no es otro que el dominio. Código Civil). 2513. La posesión legítima que da el boleto de compraventa. Código Civil). como tiene derecho de poseer en virtud de un título que ha servido para constituir regularmente su derecho. Posesión legítima es el ejercicio de un derecho real constituido conforme a la ley (art. El dominio es un "prius" y la posesión legítima es un "posterius" necesario. Tiene el derecho de disponer de la cosa en los límites del art. El dominio se ejerce mediante una posesión legítima. serio. Sin embargo.El boleto de compraventa contiene un acto jurídico firme.

711) una especie de dominio imperfecto.711 (art.. 700 . No me parece razonable atribuir una situación excepcional al adquirente que ha pagado el 25 % del precio de su compra cuando ni siquiera ha recibido posesión del inmueble (mínima publicidad por tradición) frente a acreedores que tienen un interés legítimo en mantener la integridad de la garantía común que constituye el patrimonio de su deudor y en el que han confiado al acordar el crédito. No es conforme al principio de publicidad adoptado por la reforma (art. 1185 bis). 2355 del Código Civil (reformado por la Ley 17. plenitud y libertad de su derecho.Esta es una nueva categoría del dominio imperfecto diversa de las enumeradas en el art. La reforma les reconoce ahora no un privilegio en su significación técnico jurídico pero sí la privilegiada posición de un acreedor que dispone de una acción para hacer inoponible a su respecto los efectos propios del auto de quiebra o apertura del concurso. II. En lo que respecta a los demás efectos atribuidos en relación a la reforma del art.711 introduce en el derecho vigente una nueva categoría jurídica de dominio imperfecto: el dominio relativamente oponible. 2º) La adquisición de la posesión de inmuebles mediando boleto de compraventa celebrado de buena fe constituye en virtud del art. Desde un punto de vista crítico el sistema instituido por la reforma de la Ley 17. excede los límites de una razonable y justa regulación del derecho del adquirente de inmuebles mediando boleto de compraventa. Relativamente oponible no significa específica e individualmente oponible sino que el derecho real así constituido no se opone a todos sino a algunos genérica e indeterminadamente. 2661 del Código Civil.Declaración.C. 4º) El dominio así adquirido no es oponible a los sucesores particulares del inmueble que hubiesen recibido tradición del mismo e inscripto su derecho en los registros públicos inmobiliarios. Esto no quiere decir que se esté negando en su esencia el derecho real que es oponible "erga omnes". 1º) La reforma de la ley 17. 1185 bis. 2505 C. excede los límites de una razonable y justa regulación del derecho del adquirente de inmuebles mediando boleto de compraventa. 6º) La reforma que introduce la ley 17. 2355 del Código Civil resulta justificada la posesión legítima y el consiguiente dominio imperfecto limitado en sus efectos en relación a los terceros propiamente dichos (penitus extranei). pueda oponer su derecho a terceros en el caso del art. 5º) El dominio así adquirido no es oponible a los terceros acreedores del enajenante sino en el caso de concurso o quiebra de este último si el adquirente hubiese pagado el 25 % del precio. 1185 bis sin haberse inscripto su título en los registros públicos pertinentes. Tales adquirentes son simples acreedores de tina obligación de dar para trasmitir el dominio.711 en el art. 3º) El dominio así adquirido es oponible a los terceros propiamente dichos (penitus extranei) que deben respetar el derecho así constituido y el titular tiene además de las defensas posesorias las acciones reales para obtener el reconocimiento de la existencia. Su imperfección consiste en que es relativamente oponible.) que el adquirente mediando boleto de compraventa si ha pagado el 25 % del precio con o sin posesión.

I. Anteproyecto III. 1184.: (arts. 1051. Tratado Nº 114). Fundamentos SOBRE EL PUNTO I. baste con decir que según ella. A los efectos que perseguimos. aunque implícita e indirectamente el texto admita la posibilidad de su existencia. p. b) De la posesión ilegítima se afirmaba que podía ser de buena o de mala fe. primer párrafo). 2412. instrumental o notarial y con el que aludimos a la exigencia de escritura pública según el art. Nº 59. Derechos Reales. Hoy el art. 2505. La buena fe tenía entonces (generalmente unida al título oneroso) una función legitimante y de preferencia. 2355. b) No es conforme al principio de publicidad adoptado por la reforma (art. a los que por darles un nombre común podemos denominar extranotariales. 2) Otros recaudos. La buena fe de que trata el citado agregado no puede ser directamente entendida con referencia a ninguno de los recaudos del párrafo principal. Para la buena fe se computaba únicamente el error de hecho. 2505 y el régimen de la ley 17. 55 nota al art.a) No es razonable acordar al adquirente sin posesión derechos oponibles a terceros solamente por haber pagado el 25 % del precio. doctrina recogida en torno al art. López de Zavalía (Universidad Nacional de Tucumán). en consonancia con el resto del Código. Aclaraciones previas: A los fines de que pueda entenderse el sentido de la exposición que sigue. 701 . cumplía también a veces la función de elemento determinante de la legitimidad. b) Presentada por el Dr. 5). c) Pero si la buena fe servía como criterio diferenciador dentro de la posesión ilegítima. la posesión podía ser legítima e ilegítima (hoy art. conviene precisar algunos conceptos. agregándose que no tenía sentido hablar de mala fe en la posesión legítima (Salvat. g. 4009 "nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos". para que la posesión fuera legítima debían concurrir: 1) Un recaudo al que podemos llamar formal. lo que conduce a leer su agregado como tratando sólo para una hipótesis específica al boleto de compraventa en pie de igualdad con la escritura. pues como recordaba Vélez en la nota al art. 2355 debe ser interpretado en consonancia con el nuevo art. II. 594 y concordantes). No es el momento de examinar si esta clasificación asumía carácter preceptivo o era puramente didáctica (por lo segundo: Bibiloni. y entre los cuales tenía particular importancia el derecho del enajenante. Código Civil) que el adquirente de buena fe mediando boleto de compraventa si ha pagado el 25 % del precio y tenga o no posesión pueda oponer su derecho en el caso del art. Lafaille. lo que equivale a decir que no podía darse ante la falta del recaudo que hemos denominado notarial. arts.801. a) Según el Código de Vélez. 1185 bis sin haber inscripto su título en el registro inmobiliario. v. de tal modo que la posesión era legítima si la adquisición se verificaba de buena fe e ilegítima en caso contrario. Fernando J.

Para Freitas que en su Esboço quiso una inscripción constitutiva. 3265) y simultáneamente un medio de publicidad (art. 3729. el nuevo art. inc. pues. la falta de la misma debía traer una posesión ilegítima que se presumía de mala fe (art. 2355 primer párrafo deberá ser considerada legítima.Situación del accipiens por boleto: Ha sido muy discutido en doctrina el carácter de la relación real (empleo la genérica y feliz expresión de Molinario) que mediaba entre la cosa y el adquirente por boleto. el problema indicado sub 1) no ha desaparecido por la circunstancia de que en el encabezamiento del art. 2352 (en las IIas. ni tampoco el de la inscripción. la preferencia entre dos adquirentes se regulaba por las fechas de las respectivas escrituras y de la tradición. y aunque lo primero fue generalmente admitido. Molinario habló de una "tenencia realizadora del derecho real creditorio"). Por ejemplo en el régimen anterior del Código que veía en la tradición un modo constitutivo (art. 4). 702 . por lo que de su ausencia no puede deducirse que el derecho real no esté "constituido de conformidad a las disposiciones de este Código".801). y en particular con referencia a todas las personas que podían reclamar la cosa del poseedor. 2505. aplicables a todos los casos. Ni tampoco podemos exigir que se den los dos elementos juntos. teniendo en cuenta la forma en que la cuestión ha sido legislada. según creemos haber demostrado (véase nuestra ponencia sobre el tema XIX). si existía una posesión legítima o ilegítima y en este último caso. y el señalado sub 2) ha recibido un nuevo caudal de interrogantes con el art. Después de la reforma. aunque de una legitimidad inoponible a ciertos terceros. publicación p. c) ley 17. la segunda puede ascender en razón de la buena fe al rango de la primera. y la posesión a tenor del art. 3269). si de buena o de mala fe. 2) el de la posibilidad de establecer normas genéricas y abstractas para la posesión. 2505 legisla una inscripción declarativa. 1184 se haya suprimido la expresión "bajo pena de nulidad". Pensamos que la solución está en un casuismo que no es la oportunidad de examinar aquí. todo el tema se vio enturbiado por dos series de problemas: 1) el de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa. Jornadas de Derecho Civil. ante la falta del recaudo notarial. inc. lo segundo no carecía de color ante lo dispuesto por el art. Legitimidad perfecta e imperfecta Señalemos. ello podría colocar ante obstáculos insalvables. De allí que parece conveniente distinguir entre una legitimidad perfecta y otra imperfecta. 18. Se habló de posesión y se habló de tenencia. Perfecta será la inscripta. en algunos casos prevalece la tradición y en otros la inscripción (doctrina del art. Y quienes se ubicaron en la primera postura. Pero según veremos. por de pronto la influencia del nuevo art. Pero. bastando con observar que según nuestro criterio. Pienso que en su hora. 2505. imperfecta la no inscripta. pues ello equivaldría en la práctica a suprimir la función publicitaria de una u otra. 78. Hoy que se ha agregado como medio de publicidad el Registro. la respuesta no puede ser ni el triunfo constante de la tradición. entraron a debatir.

. 2) Respecto a algunos terceros. Cuando el accipiens no inscripto pero con tradición y buena fe venza al acreedor con título inscripto pero sin tradición. sino según que el acreedor haya entrado o no en posesión. .Por vía de ejemplo: supongamos que el conflicto es entre título inscripto sin tradición. que él es de fecha anterior y convertir a la obligación consignada en "precedente" permitiendo a tal acreedor vencer al adquirente no inscripto pero con tradición. 3) Perfecta.. Bástenos con observar que en la fundamentación de nuestra ponencia sobre el tema XIX observamos que la inscripción es necesaria para ciertos terceros. 1051 en su actual redacción que detiene los efectos reipersecutorios de la nulidad. en la función de que aquí se trata. . la que va a ser útil a favor del título inscripto para afirmar cualquiera que sea su fecha. de volver oponible lo que en principio no lo hubiera sido. 703 . Dos ejemplos nos servirán para situar el alcance que entendemos dar a esta expresión: El primero nos lo proporciona el art. y título no inscripto con tradición.. precisamente porque no habiendo mediando tradición no puede hablarse de una "adquisición". y para que éste se encuentre protegido es preciso que haya existido una adquisición de derecho real (inscripta para que sea oponible al accionante en cuanto adquisición a tenor del art. mediando escritura pública no inscripta.801). en combinación con la ley 17. De allí la posibilidad de la siguiente fórmula que redactamos de modo que pueda parangonarse luego con la del agregado al art. Descartemos el art. 2505) y que esta adquisición sea de buena fe y a título oneroso. . Aquí. Pues bien de entre esos ciertos terceros ahora nos referimos a algunos. Pero queda la inoponibilidad "documental" de la ley 17. La buena fe no puede aquí dar más de lo que la inscripción daría.: No podemos in extenso desarrollar aquí toda la significación de esta expresión. bien podrá decirse de él que goza de una legitimidad "perfecta". 594 y conc. El segundo ejemplo nos lo da la ya ejemplificada teoría de los arts. En esta fórmula se han redactado entre paréntesis los datos que luego se darán por sobreentendidos en el agregado al art. 2355: (Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respecto a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe. 594 y concordantes. 2505 que no puede ser invocado a favor del primero. a menos que además éste tenga buena fe (arts.: La buena fe.: Observamos una vez más que se trata de valuar la legítima imperfecta como si fuera perfecta. pues la regulación de los conflictos no se verifica según haya existido o no adquisición del derecho real. Esto es. donde según se ha visto la buena fe puede reemplazar a la inscripción. quien acciona por nulidad es tercero respecto a la adquisición del tercero adquirente.801. 1) Si se dan todos los recaudos extranotariales. 2355. Bien se ve que aquí no puede hablarse de que la buena fe reemplace a la inscripción puesto que ella es necesaria además de la inscripción. no cubre la ausencia de dichos recaudos necesarios para que el derecho real exista extrarregistralmente. en razón de la buena fe. sino exclusivamente la imperfección que deriva de una escritura pública no inscripta.

en la que el legislador diría: Para los que conozcan la ley. serán señores del derecho. 1185 en una verdadera burla. Entonces esto sería una nueva burla. desechando las lecturas que serían incompatibles con la estructura de nuestro Derecho. 2355. pues como lo ha señalado Alsina Atienza IIas. sean las trabas de la escritura pública. baste con el boleto. porque lo contrario implicaría convertir el art. de tal manera que éste. Nosotros comprendemos que quien ignora el derecho sea de buena fe. Para los que la ignoren. 70) el promitente por boleto siempre estaría obligado "naturaliter" según 704 . y por ende una fuerza de la que carece la escritura pública. Un boleto no puede hacernos dueños de lo que una escritura no podría. 2355 Si con este sentido leemos el agregado al art. ello «ea factible con una escritura pública o con un boleto de compraventa. pub. 2355 tiene una redacción impactante. a) Parecería que mediando boleto de compraventa. Jornadas de Derecho Civil. la buena fe lo cubre todo. pues daría al boleto la posibilidad de derogar totalmente Ja norma del art 3270. Por la misma razón no puede tener siempre la misma fuerza que Ja escritura. En consecuencia. Para esto habría que admitir que de un modo tan indirecto. Superioridad de la escritura pública: El boleto de compraventa no puede tener una fuerza superior a la de la escritura pública. se ha introducido el error de derecho como razón de buena fe (art. y la ciencia de las leyes cause perjuicio y ningún beneficio. por reducción a lo absurdo. Reducción a lo absurdo: Confesemos que el agregado al art. que con tal que conserven esta ignorancia al tiempo de la adquisición de la posesión. y que en razón de esa buena fe reciba protección como poseedor de buena fe. pero nos parece violento que quien obró erradamente reciba exactamente lo mismo que si hubiera actuado según Derecho.El agregado al art. parece que él puede ser congruente con la nueva estructura de la publicidad real. No puede tenerla en nuestro Derecho. A tal resultado llegamos. Frente al enajenante por boleto el accipiens no puede ser de mala fe. y esto es cierto aún cuando se considerase que el boleto implica una compraventa nula por defecto de forma. Pero sea. SOBRE EL PUNTO II. previéndose el error de quien creyera que el boleto tiene no más fuerza que la escritura. en cuanto equipara el boleto a la escritura pública tan solo para una situación específica: Que todas las veces que la buena fe permita a la publicidad posesoria suplir a la publicidad tabular. según intentaremos demostrarlo en los párrafos que siguen. admitámoslo. y lo más que puede admitirse es que la tenga en algunos casos. p. c) Descartamos que la legitimidad de que se trate sea en las relaciones solvensaccipiens. parece que al texto del agregado debemos adicionar lo que en nuestra fórmula sobre la escritura iba entre paréntesis: "Si se dan todos los recaudos extranotariales". de su función de proteger al ignorante se convierta en sancionatorio del conocedor. Creo indudable que éste es un necesario punto de partida. pero sí la misma. b) Parece que todavía cabe otra lectura. 2356). Que la buena fe se refiera a la ausencia del requisito notarial. y nadie que fuera sensato pensaría en otra cosa que en el boleto. pero esto debe ser rechazado por absurdo.

Ferreyra. mediando boleto de compraventa. Nélida Moisés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). En primer lugar parece que la cuestión de si en la relación real del adquirente por boleto y la cosa. Carmen Díaz de Trebino. 3) No hay contrato de compra y venta de inmuebles por la sola formalización del boleto. su boleto de compraventa le permite oponer su posesión a algunos terceros con tal que al adquirirla ignorara la existencia de éstos. resulta la posibilidad de llegar a una fórmula análoga a la que hemos dado para la escritura. pues respecto de éste el boleto no podría dar una legitimidad para la que fuera impotente la escritura. media posesión o tenencia. circunscribiéndonos a las hipótesis donde tiene eficacia para la oponibilidad. lo que tendrá importancia todas las veces que la posesión deba ser calificada de ilegítima. es decir que la circunstancia de que la posesión haya sido adquirida por boleto no empece la buena fe. aunque prevemos que parecerá a muchos una verdadera gimnasia interpretativa. Piantoni Juan Manuel Aparicio. la cuestión se reduce a las relaciones con ciertos terceros. 1185 y concordantes. 4) Es plausible que la Ley consagre la oponibilidad del boleto en el concurso o la quiebra del vendedor. 2) El boleto de compra venta es un precontrato del que nace la obligación de escriturar.la doctrina del art. 3. Argemina García Faure de Perlatti. inc. 1051). es decir al terreno de la legitimidad perfecta. 1) La escritura pública es "condición" para la existencia del "título" válido a los fines del traspaso de dominio de bienes inmuebles. la publicidad posesoria. 705 . 1184. Mario A. Fórmula a adoptarse: De lo dicho por reducción a lo absurdo y exclusión de hipótesis. De entre esos terceros deberemos excluir a los penitus extranei. Sólo nos cabe aclarar que no hemos buscado la intención del legislador sino el sentido objetivo que dimana de una interpretación armónica de la ley. 2355: El que antecede es lo que podríamos denominar el objeto directo que damos al texto comentado. y agregar que a ese sentido directo cabe añadir otro indirecto. Edgar A. (Si se dan todos los recaudos extranotariales) Se considera (respecto a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe. En síntesis. ha sido implícitamente resuelto a favor de la primera. En otros términos: conozca o no el accipiens la doctrina de los arts. 515. La cuestión de que se trata está por lo tanto en el ámbito de las relaciones con terceros. Y en segundo lugar. c) Presentada por los Dres. Sentido indirecto del agregado al art. Y aún dentro de éstos deberemos excluir a todos aquellos terceros respecto de los cuales la única publicidad perfeccionante es la tabular (lo dicho sobre el caso del art. y en particular al venís dominus. también del mismo modo parece resuelto que el poseedor por boleto puede ser de buena fe.

mediante boleto de compra y venta (reunidas las exigencias del punto anterior) se considerará ilegítima (por falta de título). debe suprimirse. Civil en cuanto regla los efectos de la quiebra sobre uno de los contratos del fallido en curso de ejecución. así como el Código de Comercio en otros textos —vg. 706 . 4º. debe modificarse el texto contemplando más ajustadamente la suerte de este acreedor frente a los demás.. 7) La oponibilidad del boleto constituye una verdadera excepción a la ley del concurso. excedía a las facultades de la Comisión Revisora del Código Civil. que de seguro discrepará con la del art. Ello tornó necesario reglar legislativamente el tema para lograr una conclusión adecuada a los intereses en juego. etc.719 en sus arts. 422 inc. 2. c) inscripción preventiva en el Registro Público Inmobiliario. El problema abordado por el art. desde que mira los efectos de la quiebra sobre los contratos en curso de ejecución a los cuales se refiere la ley 11. más. Por ende. El comprador goza pues de un privilegio que tiene su origen en la ley y reúne los caracteres de los arts. Este privilegio tiene una particularidad especial. El contenido es extraño al derecho civil. Este proyecto aún in partibus contemplará a no dudarlo los efectos de la quiebra del enajenante sobre los boletos de compraventa con una solución más integral. art. El texto legal —retocado por la ley 17. Civil. que consiste en apartar del procedimiento el cumplimiento de una obligación de hacer.940 exhibiendo la ligereza en su construcción— es impugnable formal y sustancialmente. pero de buena fe. restando para el concurso el saldo de precio. 419 inc. Quedando a salvo para los acreedores del concurso o quiebra del vendedor el ejercicio de las acciones emergentes del art. 2356: cuando se adquiriese en virtud de boleto de compra y venta. 1. que el art. art. 114. 105. agregándose al art. art. etc. Héctor Cámara (Universidad Nacional de Córdoba). b) pago de la cuarta parte del precio. que estará dada por la inscripción. e) fecha cierta. En su caso. 782 inc. Ello me lleva a proponer su derogación. o en su defecto. d) tradición. que culminó con el plenario de la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal del año 1967 donde la solución se logró por la más escasa mayoría. 9º. que no es prioridad de pago. cuando la Secretaría de Justicia de la Nación había designado una Comisión para la Reforma de la ley de quiebras compuesta por distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema. 1185 bis C. 1185 bis C. d) Presentada por el Dr. creando una situación anómala. 6) La adquisición de la posesión de inmuebles. 113. por lo menos. 2355. Debe derogarse el art. El agregado que corresponde al último apartado del art. Civil puso punto final mirando unilateralmente el problema.5) Para la oponibilidad del boleto se debería exigir: a) buena fe. 1185 bis. la revisión. imponiéndose su derogación.. 1185 bis del Código Civil había provocado discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales apasionadas en el país. 3º. 3875 y 3876 del C. 954.

Asimismo. en consonancia con las demás normas aplicables al caso. 110 y 111. En definitiva atenta contra el principio básico concursa! de la par condictio creditorum especialmente.3. El art. hace suponer mala fe en el poseedor". 954 del Código Civil. y hacen que el poseedor. Son vicios visibles y extrínsecos. se señalan en el artículo 1185 bis. 4. Luis N. 1186— comienza refiriéndose "al artículo anterior". al acordarse a los jueces en forma expresa. También observo que el texto fue encuadrado con poca fortuna. mediando boleto de compraventa".711 en la reforma a los artículos 1185 y 2355. al expresarse: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe. dentro de "las formas de los contratos" cuando nada tiene que ver con dicho tema. no concuerda con los restantes artículos del Código. tratándose de quiebra o de concurso civil. sino que el Magistrado podrá disponer la escrituración. 707 . por su parte. serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio. Vélez. Civil. 4009 del C. 2355. en la nota expresa que "Las nulidades de forma. e) Presentada por el Dr. cuando las circunstancias de hecho sometidas a su decisión. intenta una mayor protección al titular de un boleto de compraventa. Por último. debe señalarse que recoge una reiterada jurisprudencia del fuero civil. en detrimento de otros que podrían merecer mayor tutela legal. el 25 % del precio de la compra y es a la vez. y por otra parte. En lo que respecta al art. La Ley 17. resultando innecesario abundar en dichos razonamientos. privan al acto de su existencia legal. cuando se expresa: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso. cuando éste ha abonado como mínimo. si el precio del inmueble objeto de dicho boleto fuere inferior al real. señala que "El vicio de forma en el título de adquisición. 1185 bis. Dicho artículo 1185 bis. vale decir. última parte. Además. no pueda creerse propietario. es "injertado" entre dos textos conexos. la solución adoptada es reprochable —posiblemente como contragolpe al fallo plenario— por su extrema benevolencia para el suscriptor de un boleto de compraventa inmobiliaria como ha sido puesto de relieve por varios autores. ya que ninguna de éstas requería haberse abonado el 25 % del precio. Las consecuencias de ese contrato. entre otros. Lefevre (Universidad de Morón). 1187 del mismo Código. Evidentemente esta reforma al Código Civil. el poder de disponer la escrituración a favor del comprador. así lo determinen. tanto que el segundo —art. 1185 ya citado. el artículo 1185 bis no hace obligatorio al Juez el acceder a la demanda de escrituración. y nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos". correlativo del art. no modifica en absoluto lo establecido por la Ley de Quiebras en sus artículos 109. En concreto. será aplicable al art. de buena fe. además de las previstas en el Código en su redacción original. pasando así dicho contrato a la categoría de contrato nominado. como "boleto de compraventa". denomina al contrato previsto en el artículo 1185 del Código Civil. en cambio. El artículo 2355 última parte. Esta norma. limita lo establecido en el art. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". el 1185 y no el ll85 bis que es el actual "anterior". el artículo 1187 y demás concordantes. en el art.

Civil. Dicho art. título 18. Igualmente coincide Messineo.. 1185 y 1187 ya citados. se persuadiere de su legitimidad". conforme lo determina el artículo 2377 y concordantes del C. las mismas que existían al sancionarse el Código Civil. dentro de la técnica del Código. y en ésta se expresa que la exigencia de la escritura pública en la compraventa de inmuebles. por ignorancia o error de hecho. pese a la reforma de la Ley 17. De no hacerlo. Indudablemente.". la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y también el acto será nulo:". En concreto. hace normalmente necesario celebrar el llamado boleto de compraventa. ya que éste no puede invocar mala fe en el adquirente. su mala fe en la posesión le impide la prescripción decenal. . el que lo ha ejecutado. El boleto de compraventa no es un contrato de compraventa. sino como condición esencial a la validez de la convención. las características del negocio y la voluntad de los contratantes. pues tampoco él puede ignorar las formas esenciales en los actos jurídicos. En ese entonces. 2356 por su parte. el acuerdo de voluntades a que llegaron las partes. 4009. n° 255. sirviéndose del acto en cuestión". El art. Partida 3*. las condiciones y requisitos a cumplirse en una compraventa de inmuebles no son actualmente. como paso previo a la escritura traslativa de dominio.711. 708 . mediante escritura pública.. En su nota Vélez nos remite a la Ley 114 al medio. no permite la adquisición de la posesión de inmuebles. y no se requería para efectuar una escritura traslativa de dominio. los trámites previos que actualmente se exige. A ello se opone el art. Cap. la finalidad de impulsar al comprador a demandar la escrituración conforme al art. "Excepcionalmente el acta es exigida no como medio eventual de prueba. 976 asimismo expresa: "En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada. II.. tiene por finalidad "que falsedad ni engaño pueda ser hecho de ellas" ante la presencia del escribano. es evidentemente un acto que tiene por objeto hacer poseedor a este último. cuando el poseedor. Concuerda Beudant en "Les Contrats et les Obligations". Es de señalar. ella se forma por este acuerdo y existe a esa fecha. 1047 del C. dice: "La imposición de la solemnidad de la forma se explica por el propósito de la ley de llamar la atención del declarante. La entrega de la posesión por parte del vendedor al comprador. 4009 tiene evidentemente. por vicio de forma en el título base de su posesión. no existía el Registro de la Propiedad. 2758. Ello. donde las partes declaran él acuerdo de voluntades. 4009 señala que al no llenarse las formas establecidas por la Ley.La posesión es de buena fe. pero no respecto del vendedor que vendió el inmueble. p. 4016. por otra parte. que la mala fe a que alude el art. administrativas y fiscales es imposible concretar en el acto. Era innecesario consignar previamente en un instrumento privado. cuando en el Tomo II. la convención resulta del simple acuerdo de voluntades. el boleto de compraventa atento lo determinado en el articulo 1184 del mismo. y respecto del propietario que ha perdido la posesión y la reivindica contra aquél que se encuentra en posesión de ella según el art. sólo tiene efecto respecto del término necesario para usucapir. sobre la importancia del acto que realiza y de garantizar la seriedad y la madurez de todo lo que él decida hacer. de buena fe. Civil. No existe en tanto que el acto no se haya efectuado. expresa: ". de tal forma que ninguna otra prueba puede suplirla". sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. ya que el art. cuando expresa que no puede demandar la nulidad del acto. Actualmente.El art. 383. quien dice: "Conforme al derecho común. ante las exigencias legales. fijado en el art. la posesión es de mala fe. el escrito es facultativo.

puesto que ello no depende de su buena fe en la posesión. tampoco puede considerarlo poseedor legítimo. como podría serlo el verdadero propietario despojado por quien le entregó la posesión al comprador. de un negocio dispositivo complementario. DECLARAN: 1º) Se estima necesario suprimir el último párrafo del art. mediante boleto de compraventa emanado del titular del dominio". titular del dominio. De Lege Ferenda: 1.711. 2355 última parte. 2355. pese a la legitimidad mencionada por el art. 4009 es de mala fe. no podrá oponerse esa legitimidad a terceros. Debe esclarecerse la naturaleza jurídica del contrato denominado "Boleto": si es contrato preliminar o contrato definitivo. La ley no puede ignorar la realidad. No pueden coexistir dentro de la estructura del Código. del mismo Código Civil. 4009 del Código Civil el siguíente párrafo: "Se considera de buena fe. y 2435 y ss. es injusto denominar esa posesión como de mala fe. La legitimidad en la posesión. ateniéndonos al art.Como consecuencia de lo expresado. Debe esclarecerse. f) Presentada por el Dr. 2355 en cuestión. introducido por la Ley 17.. No obstante. pues a ello se opone el art. Por ello. (Universidad Nacional del 709 .185— importa la celebración de un nuevo negocio declarativo o si se trata. 1. 2. Jorge Mosset Iturraspe Litoral). y el art. y pese a lo declarado en el art.Debe declararse que la potestad discrecional que acuerda a los jueces el art. En este supuesto. 1ª parte). las Cuartas Jornadas de Derecho Civil. con anterioridad al concurso o quiebra del vendedor. por el contrario. 4009 ya citado. el poseedor legítimo. 1185 bis —al decir "podrán disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio"— se interpreta condicionada a que hubieren mediado tradición posesoria e inscripción del boleto. así mismo —y como una consecuencia— si la "escritura pública" —a la que alude el art. serán de aplicación los arts. 2º) Se considera necesario agregar al art. con el poseedor legítimo titular de un boleto de compraventa. última parte. requiere de buena fe. es tal. De Lege Lata: 1. cuando se ha adquirido en virtud de un título suficiente para adquirir derechos reales (art. la adquisición de inmuebles. 2505 del mismo Código. 2355. 2758 y concordantes. y el Congreso Nacional de Derecho Civil. 2355 del Código Civil. que según el art.

2602) y no lo es el instrumento privado. Debe solucionarse armonizando todos los principios en juego. porque al fin tan acreedor lo es el de una suma de dinero 710 . I. por lo que la ubicación correcta del precepto. como son los que rigen la transmisión inmobiliaria. de donde resulta que el boleto de compraventa no hace salir el bien inmueble del patrimonio del enajenante y al abrirse el concurso o quiebra forma parte de él e integra la prenda común de los acreedores. El mal que se quiere remediar no puede subsanarse permitiendo otro mayor. Universidad Católica de Deben suprimirse esas dos nuevas disposiciones del C. desde que toda constitución de derechos reales sobre inmuebles requiere la escritura pública (art. que despertara particular preocupación en el Dr.C. frente al concurso o quiebra del vendedor. que seguramente no ha sido otro que el de contemplar la situación de los adquirentes de departamentos. como medio de adquisición del dominio debe fundarse "en un título suficiente" (art. con mengua del sistema de derechos reales y con la seguridad que ellos exigen. estaría en el título relativo a los privilegios en la quiebra.3. la universalidad del concurso y la igualdad de los acreedores. 1º). 2505 del C. la universalidad del patrimonio. Nº 469). por más que con una interpretación correctora de la nueva norma legal se exija que el instrumento tenga fecha cierta anterior a la cesación de pagos del deudor. El art.3º) Porque repugna al régimen de publicidad de los derechos reales consagrado por el art. La oponibilidad al concurso o quiebra comporta atribuirle un efecto distinto y reconocer que el boleto de compraventa por sí transmite la propiedad del bien. de nuestro sistema jurídico. Esta situación. antes de la reforma. que requiere como condición sine qua non. 1184. la inscripción de los títulos en los registros inmobiliarios. g) Presentada por el Dr. precisamente en homenaje a la justicia. la publicidad de los derechos reales. Los dos preceptos cuya supresión propugnamos configuran una innovación desafortunada. la procedencia de la acción de escrituración contra el concurso ("Contratos". la prenda común de los acreedores. 2) Porque quiebra todo el sistema de transmisión de la propiedad inmueble consagrado en el código. en el supuesto de que pudieran superarse las objeciones de fondo. Debe suprimirse el agregado que la reforma —ley 17. 2355. 4º) Porque comporta una grave deficiencia técnica el introducir disposiciones relativas a la quiebra en el Código Civil. que no puede quedar satisfecha abriendo la puerta a maniobras fraudulentas.) Córdoba). Lisardo Novillo Saravia (h. inc. Guillermo Borda como magistrado y tratadista y que lo llevara a sostener. no puede llevar a una solución tan desmesurada. en el que la tradición. por las siguientes razones: 1º) Porque la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del deudor. 1185 bis no hace otra cosa que reconocer un privilegio a favor del adquirente por boleto privado de un bien inmueble que ha pagado el veinticinco por ciento del precio de compra. desde que con la innovación se le facilita a quien prepara un concurso o una quiebra sustraer la garantía de sus acreedores. por cuanto el mismo contradice preceptos expresos. y desarmoniza con el principio que el mismo establece sobre la "oponibilidad" a terceros de la transmisión de derechos reales.C.711— ha introducido al art. no reformados. se presta a toda clase de fraudes. que tiene mayores alcances que el propósito tenido en mira. todos sus bienes inmuebles. en forma tal que éste ha dejado de pertenecer al deudor concursado y que los acreedores sólo tienen derecho al saldo de precio.

Ello obliga a meditar sobre la necesidad de una adecuada armonización entre aquél y ésta. un privilegio especial. Es sabido que a raíz de las dificultades económicas que determinan el estado de cesación de pagos. c) Si el documento carece de fecha cierta". "El precepto del artículo 1185 bis del Código Civil requiere ser regulado por la ley de quiebras teniendo en consideración las situaciones económicas y jurídicas que esta última contempla.como el titular de una promesa de venta y en este caso lo más razonable y aconsejable parece ser el reconocerle a éste. h) Presentada por el Dr. b) Si carece de posesión. Fundamentos Según he tenido oportunidad de señalarlo en la Conferencia que pronunciara el 12 de noviembre de 1968 en la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. y aquel otro. Francisco Quintana Ferreyra (Universidad Nacional de Córdoba). debe presumirse mala fe en el comprador.005). 711 . por el precio o la parte del precio que hubiera pagado o bien dictar una legislación particular sobre la venta de departamentos con destino a vivienda. resulta como conclusión irrebatible que frente a la existencia de un estado de quiebra. Atendiendo a esos principios. Si se tiene en cuenta que la comunidad de pérdidas —que no es otra cosa que la concurrencia de todos los acreedores a soportar los efectos del desequilibrio económico del deudor— obliga a regular la igualdad en el tratamiento de los acreedores y a normar la integridad del patrimonio. sobre el producido del precio de venta del inmueble. entran a jugar otros principios jurídicos que dan fundamento a diversas instituciones regladas en la ley de quiebras. es obvio que el tema normado por el artículo 1185 bis. Es cierto que el nuevo precepto del Código Civil intenta poner coto a abusos cometidos en perjuicio de compradores de buena fe. cuyo derecho emerge de una obligación de dar suma de dinero. si concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Si ha tenido conocimiento de la cesación de pago. me refiero a la denominada comunidad de pérdidas. a la igualdad en el tratamiento de los acreedores y a la integridad del patrimonio del deudor común. pero no es menos cierto que existen otros intereses tanto o más atendibles y que en mérito —precisamente— del nuevo texto legal pueden verse seriamente afectados como consecuencia de eventual connivencia entre el deudor y el supuesto comprador. no cabe aceptar distinción alguna entre el acreedor con derecho a exigir la escrituración de un bien inmueble. La disposición del artículo citado contiene una solución concreta a situaciones que deben ser resueltas por la ley de quiebras. en momentos en que se encuentra a estudio la reforma a dicha ley. similar a la de venta de lotes en mensualidades (Ley 14. Por consiguiente. ha intentado poner punto final a una controversia suscitada en la doctrina y la jurisprudencia. en caso de quiebra o de concurso. se hace necesario reexaminar el texto del antes recordado artículo 1185 bis.

A la luz de aquellos principios. Cualquiera de estas circunstancias debe ser motivo determinante para considerar que el comprador carece da buena fe. Por ello estimo que para la valoración de la buena fe se requiere tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) Conocimiento de la cesación de pagos del deudor. y por consiguiente no es de aplicación el artículo 1185 bis. en nuestro Código. c) Ausencia de fecha cierta del documento privado (boleto de compraventa). b) Carencia de posesión antes de la apertura del juicio de quiebra. Nelly Dora Louzan de Solimano (Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires"). por parte del comprador. Adviértase que dentro de su propia redacción cabe deducir que implícitamente se está reconociendo las dificultades inherentes a la configuración de tal concepto. Como lógica consecuencia.711 Con la actual reforma de nuestro Código Civil. muchas veces los compradores de departamentos en propiedad horizontal debían pagar parcialmente al acreedor hipotecario para poder llegar a escriturar la unidad adquirida. por cuanto no se encuentran en colisión de manera exclusiva los particulares intereses de un acreedor (comprador) y un deudor (vendedor). Adviértase también que el artículo en cuestión admite que sean complementado mediante otras disposiciones legales en lo que atañe a la posesión. y hace incidir en la buena fe el motivo para que el comprador merezca protección.horizontal ha creado a los adquirentes de unidades sometidas a este régimen. 712 . no caben excepciones que provoquen detrimento en los restantes acreedores. y buscando una armonización del texto legal con aquellos principios. nada dice sobre el particular. EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA LEY 17. i) Presentada por la Dra. al punto que no obliga imperativamente al juez a decidir en favor del comprador. Es de conocimiento general los múltiples y graves problemas que la transmisión de inmuebles en propiedad «. En otros términos. no lo consideraba como un instituto y por ello se interpretaba conforme a las disposiciones generales de la compraventa. La buena fe debe ser valorada atendiendo a su incidencia en los derechos de los restantes acreedores. De allí que en el juego de los encontrados intereses que merecen protección legal ante una situación particular que surge del estado de quiebra» sea necesario determinar con la mayor precisión en qué consiste la buena fe. por primera vez aparece legislado el boleto de compraventa ya que Vélez Sársfield respecto de las modalidades de la compraventa de inmuebles. que ha visto frustrados sus intereses por la falta de una adecuada legislación que protegiese esos intereses comprometidos. se hace necesaria la perfecta determinación del concepto de buena fe consagrado en el texto. La inclusión del artículo 1185 bis en nuestro Código Civil ha actualizado un aspecto del tema de la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del enajenante. Era frecuente que el firmante de un boleto de compraventa se viera privado de lograr la escrituración o se encontrara perjudicado por quiebras o con cursos.

el representante de la masa tendrá que ejercer la acción revocatoria concursal para obtener la declaración de inoponibilidad de la compraventa impugnada. pero esto fue modificado porque la ley 17. 1967. 968 del código civil.940 el 25 de octubre de 1948 suprimió en el art. "Belleville Jorge B. aún habiendo mediado tradición y pago del precio". 713 . la tesis de que mediando pago del precio y entrega de la posesión.719 y la acción pauliana del art. s/concurso"). b) que se haya abonado el 25 por ciento del precio. 1051 protegiendo a los adquirentes de buena fe. en la jurisprudencia y legislación anterior a la reforma podemos decir que los tribunales de alzada en lo Civil sostuvieron. Malagarriga y Fernández Marelli. 1323 de nuestro código dice. En disidencia se expidieron. 98-524. serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. cuando el vendedor. la inexistencia de la buena fe del adquirente. ha caído en quiebra. Parodi Casares. En cambio. con posterioridad a su otorgamiento. en diversas oportunidades. Pomés. Serán entonces los terceros acreedores perjudicados los encargados de llevar al convencimiento del juez. quiebra" J. A. y oneroso. sinalagmático perfecto. como en la quiebra. impugnando al acto jurídico y sustentando la inoponibilidad del mismo al concurso o quiebra. b) Que se haya abonado el 25 por ciento del precio: Como antecedente la exigencia de las II Jornadas realizadas en Corrientes ya lo establecían. resolvió que: "no procede la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular del boleto de compraventa. Con la reforma introducida al código civil. El juez podrá disponer en estos casos que so otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". 110 y 111 de la ley 11. d) y a título oneroso. que el contrato de compraventa es: consensual. c/ Rodríguez Iglesias S. ahora resultan insuficientes para resguardar los intereses de los acreedores.Es por eso que el artículo 1185 bis establece: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirente de buena fe y a título oneroso. c) que tenga fecha cierta. Tanto en el concurso civil. Concuerda con los principios sustentados por el art. Este último requisito (a título de crítica) demostraba un gran error pues no existe compraventa gratuita porque el art. el concurso posterior del vendedor no resulta impedimento para obtener la escrituración traslativa de dominio (LL. sosteniendo que procedía la escrituración en el supuesto de autos. Si vemos los antecedentes. 1185 bis las palabras "y a título oneroso". Vázquez. 321) el voto de la mayoría de Halperin.. más aún si se tiene el 25 % del precio. A. las Cámaras Nacionales en lo Comercial de la Capital han sostenido lo contrario en el asunto: "Lozzi Eleodoro c/ Socha S. la acción revocatoria concursal de los arts. Susini y Rossi. EL ARTICULO 1185 SUS REQUISITOS Como requisitos a los efectos de oponibilidad del boleto el artículo exige: a) que se haya otorgado a favor de adquirentes de buena fe.

.Además la ley 14. la reforma no ha sido todo lo feliz y acertada que se esperaba. posibilita así la oponibilidad a los acreedores del instrumento privado que. Finalmente el artículo agrega: "el Juez podrá disponer en estos casos (es decir quiebras o concursos) que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Como síntesis podemos decir que es difícil explicar la naturaleza de este derecho que está integrado por un contrato (boleto de compraventa) sin escritura. pero no un decir en definitiva que por este artículo se le reconoce entidad jurídica e individualidad al boleto de compraventa. De esta forma. Games. cuando se engolfan en largas polémicas. que el comprador podrá reclamar la escrituración después de satisfecho el 25 por ciento del precio y en el siguiente decía que el pacto comisorio no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado el 25 por ciento o realizado construcciones equivalentes al 50 por ciento del precio de compra. Además no podemos olvidar que sólo protege al comprador en los casos de concurso o quiebra del vendedor. pues sabemos bien que la opinión de los tratadistas no ha sido ni es específica. 714 . El adquirente deberá peticionar el otorgamiento de la escritura a su favor al juez de la quiebra o del concurso. no obstante ello. Así ya se ha manifestado la jurisprudencia más reciente. sobretodo cuando se ha firmado boleto de compraventa de un edificio que se afectará al régimen de la propiedad horizontal y que se encuentra en construcción o por construirse. sean definidas en el mismo sentido. No obstante ello. Tampoco se tiene en cuenta al comprador que se encuentra en posesión real y efectiva del departamento. o en el estado de cesación de pagos y con fines inconfesados de defraudar a la masa haciendo aparecer supuestos adquirentes. La buena práctica exigirá la fecha cierta del boleto. sin tradición y con el pago de un 25 %. el boleto de compraventa encuadra en el régimen legal de los instrumentos generales debiendo ubicarse en el art.. terminología viciosa a la que tanto se recurre en estos tiempos y que debería ser motivo de un profundo estudio. exigiendo sólo la condición de concursado o quebrado cuando debió preverse más ampliamente la protección del adquirente. Pero lamentablemente debemos reconocer que en un asunto de tanta importancia socioeconómica. Finalmente podemos decir según la interpretación de varios juristas que: El Artículo 1185 lamentablemente particulariza. evidentemente aquí existe un derecho personal. 1034 del código civil. "muchas veces habrá sido suscripto en el período de sospecha. el valor probatorio de los instrumentos privados sólo se extiende a los terceros a partir del momento en que adquieren fecha cierta. c) Que tenga fecha cierta: La reforma exige la fecha cierta del boleto. buscando decir qué es el boleto de compraventa. hecho éste de muy difícil comprobación". la posibilidad del juez de otorgar "la escritura traslativa de dominio" podrá dar pie para que demandas por escrituración aún sin concurso ni quiebra. sólo denota algunos avances pequeños y jerarquiza en cierta medida al boleto de compraventa. pues con anterioridad no son oponibles a ellos. que se adquirirá con cualquiera de los medios que el código civil establece.005 en la que se imponía la inscripción de los boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad establecía: ". como señala Luis M. olvidando un sinnúmero de situaciones que pueden presentarse. que en algunos casos se disfraza con "la tenencia precaria" del mismo. rompiendo viejos esquemas tan debatidos.

inciso I del Código Civil". 111-164). La tercera hipótesis está sustentada por una posición intermedia que entiende que la posesión recibida mediante boleto es legítima con relación a las cuestiones entre vendedor y comprador.. "Pero también resulta —y he aquí lo incongruente— que el enajenante no pierde el dominio sino por tradición según lo disponen los artículos 2.C. El boleto de compraventa es título suficiente traslativo de propiedad. Al respecto algunos autores dejan sentada la incongruencia existente entre el agregado al artículo 2355 y el Código y así dice Luis María Games: "Resulta que ahora con tradición y boleto de compraventa se adquiriría el dominio de inmuebles.BOLETO DE COMPRAVENTA Y POSESIÓN LEGITIMA Bustamante Alsina nos menciona una hipótesis: boleto de compraventa. aunque no es un dominio perfecto".C. pues la posesión así obtenida es legítima según la reforma". 1. "en el caso en cuestión se ha perfeccionado un contrato de compraventa según el boleto presentado y los contratantes le han dado cumplimiento parciales. Título suficiente y tradición dan posesión legítima. por cuanto tal instrumento resulta un modo insuficiente para adquirir derechos reales (Salvat. pero no si entran en colisión los derechos de éste con terceros (C.. del adquirente que la ha recibido en virtud de un boleto de venta antes de la escritura traslativa no puede hacérsele jugar sino cuando se trata de cuestiones suscitadas entre comprador y vendedor pero cuando entran en colisión los derechos de aquél con los de terceros no cabe sostener la validez y eficacia de esa posesión" (L. . "L. El artículo 2355 contempla el origen o causa de la profesión y el agregado ha cubierto un silencio del Código. 1958. 715 . Otra opinión sería la que sustentaron las cámaras Civiles en pleno del 24 de diciembre de 1940 donde dijo el Dr. Spota.609 y 1. pág. Lafaille. L. 21-247). una tradicional dice Carlos Gattari ha considerado a la posesión por boleto como legítima.L. B. Derechos reales.. T. L. . sin escritura y con tradición..". para incorporar al patrimonio un bien.N. 124-1160) vemos que "El comprador de un inmueble que lo posee en virtud de lo dispuesto en el boleto de compraventa es. 89. de suyo legítimo y efectivo poseedor animus domini". Caracteres de la posesión del adquirente por cuotas periódicas.184. L.L. pág. T. aunque falte el instrumento público que la ley exige para la transmisión de dominio"... al respecto han existido tres corrientes. 94-400).L.N. Ha habido tradición. A del 23 de agosto de 1966. Derechos reales. 59. modo. Barraquero. El agregado al artículo 2355 dice textualmente: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediante boleto de compraventa". habiéndosela ejercido con intención de someter dicha finca a un derecho de propiedad. Además están bien claras las palabras de la Cámara Civil 1ra. de Santiago del Estero 20-9-962 cuando dice: "Aun cuando se aceptara la tesis de la posesión legítima. En otro fallo (C. nos encontramos con el artículo 2355 "decimos que hay una posesión y decimos también un dominio regularmente constituido. la posesión se ha adquirido con título porque el contrato de compraventa constituye un título suficiente para ello. 1.

Dice el Dr. Jorge H. Bustamante Alsina, tesis a la que adhiero, que la reforma al art. 1185 bis crea una nueva figura de dominio imperfecto del art. 2661 del Código Civil, el llamado dominio fiduciario, el dominio revocable y desmembrado debemos agregar ahora un dominio relativamente oponible. BIBLIOGRAFÍA 1. — Bendersky, Mario J.: Efectos de la quiebra sobre la compraventa in mobiliaria celebrada en instrumento privado "L.L.", 120-87. 2. — BERGEL, Salvador D.: Declaración de quiebra y obligación de escriturar, "J.A." 27-6-1968 (t. 1968-III). 3. — BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.: El boleto de compraventa inmobiliario y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, "L.L." 18 julio 1968. 4. — BELLUSCIO, Augusto C: Responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por el otro "L.L." 116-977. 5. — BUSSO, Eduardo: Código Civil Anotado. 6. — CAPELLI, OSCAR E.: Disposición de bienes por la mujer mayor de edad casada y el amparo de los terceros adquirentes de buena fe J. A. 196218. 7. — DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique.: Extensión de los derechos patrimoniales de la mujer casada, J. A. 1966 V27. 8. —DASSEN Y LAQUIS.: La quiebra y la compraventa de inmuebles. 9. — FALBO, Miguel N.: Las reformas al Código Civil y su significación con relación a la función notarial, La Plata 1968. 10. — GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis.: Reformas al Código Civil. Ley 17711 comentada Bs. As. 1968. 11.—GAMES, Luis María.: La quiebra del vendedor de inmuebles, la obligación de escriturar y las reformas al código civil. L. L. T. 130-1181. 12. — GATTARI, Carlos N.: Boleto y escritura (ley 17711) Mar del Plata, 1969. 13. —KALLER DE ORCHANSKY, Berta.: Situación jurídica de la mujer casada y régimen de la sociedad conyugal, en las reformas del Código Civil, "LL" 13, 6, 1968. 14. — MARTÍNEZ RUIZ, Roberto: Efectos de la falencia del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar, "L.L." 110-230. Perri: El boleto provisional de compraventa 15.—MARTÍNEZ, inmobiliaria, R.N. 685. 16.— MORENO DUBOIS, Eduardo E.: La sociedad conyugal frente al orden público. "L.L." 118259. 17.—Morello, Augusto M.: El boleto de compraventa inmobiliario. 18.—Núñez LAGOS, Rafael: Contenido Sustantivo de la Escritura Pública. 19.—SAJÓN, Jaime: El boleto de compraventa de inmuebles, la obligación de escriturar y las reformas al Código Civil, la quiebra del vendedor en el El Derecho, 24972.. 20. — SPOTA Alberto: Caracteres de la posesión del adquirente de un in mueble por cuotas periódicas y mediante promesa bilateral de compraventa, en La Ley T 21, pág. 247. 21. — SALVAT, Raymundo: Efectos de las obligaciones. 22.—VALIENTE NOAILLES (h.) Reformas al Código Civil – Ley 17711.

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23. — INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL: Aplicación en la actividad Notarial, Bs. As. 1968. 24.— ZAVALÍA, Eduardo de: El boleto de compraventa.

La Ley 17.711.

j) Ponencia presentada por el Dr. César A. Fazio Rojas (Universidad Nacional de Tucumán). 1. — Entre las reformas introducidas al C.C. por la Ley 17.711, puede decirse que una de las más importantes y de mayor trascendencia, es la sanción del artículo 1185 "bis", cuyo texto es el siguiente: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". El tema es de indudable importancia práctica y de permanente actualidad, a tal punto que había preocupado durante mucho tiempo a nuestra doctrina y jurisprudencia, provocando el desarrollo de teorías antagónicas que, pretendiendo apoyarse todas en el contexto del articulado de nuestro Código Civil vigente entonces, sus conclusiones han sido totalmente dispares, abriendo un profundo abismo en la interpretación y aplicación de nuestro derecho. Generalmente, por no decirlo siempre, las transacciones inmobiliarias se hacen partiendo del llamado boleto de compraventa, figura jurídica que da lugar a numerosas cuestiones en cuanto a su conceptualización, fuerza vinculatoria y alcance. El Art. 1184, inc. 1º del C.C. establecía que "deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, etc...." y esta disposición del C.C. no ha sido modificada por el actual Art. 1184, que en virtud de la Ley de reforma, sustituye al anterior, a no ser, que ya no dice. . . "bajo pena de nulidad" lo que no tiene mayor trascendencia frente al Art. 1183 que le precede y al Art. 1044 que no han sido derogados. El Art. 1185 dispone que "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". El Art. 1187 agrega: "La obligación de que habla el Art. 1185, será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que se resistiere a hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses". Ver art. 505. De los términos precisos y concretos en que están redactadas estas disposiciones legales, se desprende claramente que el contrato de compraventa de un bien inmueble hecho por instrumento privado, no vale como tal mientras la escritura pública no esté firmada, siendo esta condición formal impuesta por la ley, la única establecida para que la convención adquiera vigor legal como contrato de compraventa, mientras tanto, solo vale como contrato en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública. Por otro lado el carácter meramente declarativo del contrato de compraventa de nuestro C.C. y no traslativo de dominio, surge no solamente por la propia definición por

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la que el vendedor no transfiere, sino se obliga a transferir al comprador la propiedad de la cosa (Art. 1323) y en virtud del Art. 577, antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. En consecuencia, en nuestro derecho positivo estos dos requisitos esenciales, escritura pública y tradición, son indispensables para la transmisión del dominio de los inmuebles. Adviértase al respecto que las disposiciones legales mencionadas precedentemente no han sido derogadas por la ley de reforma 17.711, y las modificaciones introducidas son las señaladas en el curso de esta exposición sin que pueda advertirse cambio alguno al sistema mencionado de transmisión del dominio inmobiliario, a no ser el nuevo requisito del Art. 2505 que lo hace más severo todavía. La situación del copiador por boleto se complica seriamente cuando el vendedor cae en estado de insolvencia, ya se trate de concurso civil o de quiebra. Esta situación es la que mas ha preocupado a los juristas argentinos, dando lugar a una frondosa literatura sobre el tema, como así a numerosos pronunciamientos judiciales, contradictorios en sus argumentaciones y conclusiones, por lo que en homenaje a la brevedad, me referiré en conjunto a los argumentos vertidos por las dos posiciones antagónicas en las cuales se había centrado la polémica, con el propósito de dejar bien sentado cual era el estado de nuestro derecho antes de la sanción de la reforma introducida por la ley 17.711. La jurisprudencia quedó dividida, culminando su máxima escisión con el fallo de las Cámaras Nacionales en lo Comercial en pleno dictado con fecha 29 de Noviembre de 1967, en la causa "Lozzi Eleodoro I. c/ Socha S. A. s/Quiebra", La Ley, 26 y 27/XII/67, t. 128, p. 925; oportunidad en la que se estableció por mayoría, "que no procede la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular de un boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aún mediando tradición y pago de precio, mientras que los tribunales de alzada en lo civil, en cambio, sustentaron la tesis contraria, de que el concurso posterior del vendedor no es óbice para obtener la escrituración del inmueble. Argumentos en contra de la Escrituración 1 — Cuando el vendedor no ha sido concursado ni ha caído en quiebra el bien comprometido en venta por boleto, aunque se haya recibido el precio y otorgado la posesión, permanece jurídicamente en su patrimonio y puede ser vendido por sus acreedores para cobrarse sobre su producido mientras no se haya cumplido el requisito de Ja escrituración. Ella hace al sistema de publicidad y a las formas esenciales de protección de los terceros. Carece de lógica, en consecuencia, concluir que la quiebra o el concurso del vendedor empeora la situación de sus acreedores y otorga efectos jurídicos en su contra a hechos o actos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad. 2 .— Si bien es exacto que el embargo trabado sobre el bien cae en razón del concurso, ello es así por la necesidad de asegurar la igualdad de los acreedores, pero no para facilitar la consolidación de la salida de bienes del patrimonio del fallido. 3. — El boleto no es el contrato de compraventa del inmueble, ni es título suficiente para transmitir el dominio. Qué razones habría para considerar alterado el sistema, en el caso de concurso o quiebra del vendedor.

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4. —Las leyes 14.005 sobre venta de terrenos fraccionados en lotes por mensualidades, y 13.512 sobre Régimen de la Propiedad Horizontal, con las modificaciones introducidas por la Ley 16.478 que ratifica el Decreto 9032/63; establecen el requisito de la inscripción de los boletos de compraventa en los Registros Inmobiliarios, salvaguardando el derecho de terceros. Sostener en esta materia que vale como suficiente el boleto, si se ha dado la posesión y abonado el precio, equivaldría a prescindir del sistema de transmisión de la propiedad inmueble, sistema jurídico que constituye un todo armónico que obliga al intérprete a esforzarse por mantener esa armonía. 5. — La masa formada por los acreedores del fallido no es un mero sucesor de éste, depende en gran medida de que los acreedores invoquen un acto del fallido o que lo impugnen o se trate de imponerle un acto del mismo, en cuyo caso indudablemente la masa reviste el carácter de un tercero. No cabe en consecuencia oponerle al acto del fallido como sucesora lisa y llana del mismo. 6. — La tradición es considerada por el Código Civil como un acto de ejecución del contrato de compraventa del inmueble perfeccionado por la Escritura Pública, lo dispuesto por los Arts. 2602 y 2609 son suficientemente elocuentes sobre el particular. 7. — No escapa al análisis la trascendencia de la solución denegatoria de la escrituración, frente al grave problema de la escasez de vivienda y al no menos de la depreciación monetaria, mas estos medios en manos del juzgador fundados en los muy apreciables propósitos de justicia y equidad, no pueden revestir el carácter de remedios legales, si las propias normas en las que se deben inspirar no se lo permiten. Es así que aun en el supuesto de la misma equidad, no puede olvidarse que el amparo del comprador vendría a funcionar en detrimento de los demás acreedores del fallido, igualmente perjudicados por la falencia, y precisamente por un acto que legalmente puede presumirse ignorado por ellos no así por el comprador que perfectamente sabe que su derecho no ha sido perfeccionado no solamente respecto de terceros, sino más aún entre parte. 8. — El fenómeno de la cesación de pagos fundamenta la formación de un concurso, a partir de ese momento surge una necesidad primaria, que tiene categoría de prioridad, cual es la de conservar el patrimonio. Es por ello que únicamente son admisibles las excepciones expresamente consagradas por la ley, so pena de alterar la condición de paridad, dispensando a un acreedor (sobre esto de acreedor, están contestes aún los que sostienen la tesis contraria, obligación de hacer sí, de acuerdo, pero acreedor al fin) trato determinado no previsto e irritante por lo discriminado, que carece de acción en la forma en que la intenta, por cuanto debe expresar su pretensión en un contenido definidamente pecuniario, toda vez que ésta es la forma racional y adecuada de expresarlo cuando se trata del proceso universal tendiente a liquidar un patrimonio y establecer dividendos. 9. — No se pretende atribuirle retroactividad al efecto concursal, desde que no se está en presencia de un acto jurídico formalmente perfecto ni concluido respecto de terceros, sino más bien reconociendo su ineficacia o inoponibilidad frente a terceros, en razón de tratarse de un acto formal e intrínsecamente imperfecto, que sus otorgantes no podrán desconocer, pero que no pueden tener efectos respecto de terceros, respecto a los que no han tenido intervención. 10. — La integración del precio no es tampoco argumento estimable, desde que tampoco es oponible. La falta de equidad frente a esta situación habría que encontrarla más en la ley, única responsable de esta falta ocasional de correspondencia con la realidad.

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11. — La valla infranqueable de la ley, mal que les pese a los ardientes defensores del adquirente, no ha despertado igual preocupación frente a la situación del ejecutante individual que pendiente su escrituración se ha visto privado de ella por múltiples vicisitudes, circunscribiendo inexplicablemente su posición doctrinaria al supuesto de ejecución colectiva. 12. —La regla de que no carecen de validez los actos celebrados por el deudor antes de su falencia si no están afectados de algún vicio y la de que la quiebra o el concurso no otorgan mejores derechos a la masa que los correspondientes al deudor fallido, no son óbice para mantener incólume la esencia del proceso colectivo, que es la de respetar la igualdad de los acreedores de una misma jerarquía. El comprador se encuentra en la misma situación de grado, y no obstante recibiría íntegramente la prestación de hacer que le es debida, y que consiste precisamente en la transmisión de un bien inmueble que legalmente es de pertenencia del fallido, generalmente de apreciable valor, en detrimento de los otros acreedores, contra los cuales no puede ostentar ningún privilegio, los que son de interpretación restrictiva. La ley no coloca a los acreedores de una obligación de hacer en mejor posición que a los acreedores de las de dar, ambos pertenecen a la misma categoría y por tanto sujetos a la ley concursal del dividendo. 13. —La escrituración importa legalmente la sustracción jurídica de un bien del patrimonio del deudor en perjuicio de los demás acreedores. El bien no había salido jurídicamente del patrimonio del fallido y en consecuencia forma parte del activo común. Argumentos a favor de la Escrituración 1. —Siendo el boleto un verdadero contrato y la entrega del inmueble una verdadera tradición traslativa de la posesión, el enajenante solo retiene la forma para perfeccionar un negocio jurídico cuyo contenido ya ha sido trasladado a la esfera de acción del comprador. Por tanto el concurso o la' quiebra no pueden ser un obstáculo para que el comprador pueda exigir de la masa o la sindicatura la correspondiente escrituración. El desapoderamiento no puede hacerse efectivo sobre un bien cuya posesión ya ha salido con anterioridad de la esfera de acción del vendedor. La masa ha quedado con un contenido residual de muchísimo menor valor que la nuda propiedad y no puede proceder a la realización del bien por cuanto se enfrenta con la imposibilidad material y jurídica de transmitir la, propiedad al tercero que concurra a la liquidación del patrimonio del vendedor. Para poder hacerlo tendría previamente que reivindicar el bien y no puede hacerlo porque debe evicción. 2. — La quiebra o el concurso no producen la nulidad ni la resolución de los contratos celebrados por el fallido, excepción hecha de los casos específicamente contemplados, que la apertura del concurso o la declaración de quiebra no tienen efecto retroactivo sobre los actos celebrados por el fallido mientras conservaba la administración de sus bienes. El desapoderamiento no implica la imposibilidad jurídica del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fallido, sin discriminación, y muy por el contrario, es uno de los medios legales de lograrlo. Se trata de una obligación de hacer y no de dar. 3. —Los contratos anteriores a la quiebra, celebrados por el fallido, cuando se hallaba en pleno uso de sus derechos, conserva su eficacia, y la masa ocupa el lugar del deudor, no pudiendo desconocer los compromisos de aquél.

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4. — El elemento fundamental para decidir la suerte de los contratos bilaterales por la ley de quiebras, es la entrega del bien objeto del contrato, dejando librado al acreedor o en última instancia al síndico, la opción para reclamar su cumplimiento o resolución, siempre que la cosa no hubiera sido entregada por el fallido. La solución debe ser idéntica en el supuesto del fallido vendedor, aún en el supuesto de que se trate de bienes inmuebles. 5.— El comprador no demanda la celebración de un contrato prometido por el fallido, sino demanda el cumplimiento de un contrato ya concluida la prestación incumplida respecto a una relación jurídica ya existente en el patrimonio del deudor y asumida por la masa en los términos en que la encontró. 6. — Cuando se ha vendido un inmueble por instrumento privado, se ha concluido un contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla. Pedir la escrituración es demandar la ejecución del contrato. (H. Lafaille — T. I., p. 242, Ed. 1953). 7. — Ya se considere al boleto, contrato de compraventa de inmueble, o contrato preliminar o ante contrato, existe un contrato perfecto al fin de obtener la escritura pública que autoriza a exigir ese cumplimiento cuando las prestaciones principales, entrega de la cosa y precio, han sido cumplidas, es decir que cabe reconocerle efecto pleno. 8. — No significa negar la igualdad en caso de quiebra, por cuanto no se exige la entrega del bien que ya se posee. El bien no ha caído) en posesión de la masa, la que no puede administrarlo ni, disponer de él. 9. — Al no haberse privado de valor al contrato ni de sus efectos por la sola declaración de quiebra, el mismo quedaría subsistente, sin modo de ser liquidado. No es acreedor por una suma de dinero, sino de una obligación de hacer específica y la misma no se ha hecho imposible desde que puede hacerlo la masa por su órgano o el juez. 10.— Si se sostiene que la relación jurídica fallidocomprador es inoponible a la masa, esta no tendrá por qué admitir la concurrencia del acreedor comprador. 11. — La existencia del concurso paraliza las acciones individuales y modifica los derechos que a ellas corresponden, de ahí la diferencia con la ejecución individual, razón por la cual pierden virtualidad los embargos. 12. — Los otros acreedores hicieron crédito al fallido, sabiendo que quedaban sometidos a los riesgos del tráfico mercantil, el comprador no, se limitó a comprar un bien que le fue entregado a título de dueño. 13. — Contra el argumento de que la falencia no puede mejorar la situación del vendedor y si el bien estaba embargado no podía salir del dominio del deudor sin levantarlo, cabe contestar que en la ejecución individual la existencia del embargo posibilita soluciones diversas que no tienen cabida en caso de falencia y que la misma desigualdad se produce respecto al acreedor que embargó bienes antes de la quiebra. 14. — Si bien la quiebra es un procedimiento para congelar el patrimonio del fallido al día de la sentencia, los acreedores toman los bienes en el estado en que se encuentran y están obligados a respetar las consecuencias de los actos válidamente realizados; por el fallido mientras no adolezcan de vicios. 15. — La igualdad es dar a cada uno lo que en derecho le corresponde y no por eso existen distintas categorías de acreedores. 16. — El comprador tiene la posesión del bien en forma legítima, en virtud de un contrato (Arts. 1323 y 2377, C.C.), el que no es impugnado por la masa, ni plantea rescisión, por lo que no puede ser privado de ella, ni la masa podrá disponer del bien.

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17.— La ley no es clara ni terminante, en consecuencia corresponde adoptar un criterio justo y equitativo. Sólo se ha referido a obligaciones de dar pero no a las de hacer. 18. — El comprador de un inmueble por instrumento privado, a quien se ha entregado la posesión y que ha pagado el precio de su adquisición y reclama la escrituración, no puede ser asimilado lisa y llanamente a un acreedor cualquiera, a un acreedor común, al que se refiere la ley de quiebras, ni puede considerárselo bajo idéntico tratamiento jurídico. La obligación de escriturar es irreductible a una obligación de dar, menos de reintegrar el precio si no procede la rescisión ni la nulidad del contrato que le sirve de fundamento. 19. —En el supuesto de reclamo individual y en el que el bien hubiera sido embargado imposibilitando la escrituración, el vendedor no debe solamente el precio, sino también los daños y perjuicios. El desapoderamiento y las inhibiciones correspondientes a la declaración de quiebra, no lo son únicamente en beneficio de los acreedores de sumas de dinero, sino también de todos los acreedores, incluso el comprador del inmueble. Fácilmente puede comprenderse de lo expuesto, que la disparidad de criterios tan antagónicos y suficientemente fundados, despertó la necesidad y el reclamo general de que la solución al problema sea contemplada legislativamente. Es así que en nuestro país se han dictado las leyes 14.005 y Decreto 9032/63 ratificado por Ley 16.478, referidas concretamente a la promesa de venta de inmuebles fraccionados en lotes y por mensualidades, y a la venta de inmuebles en propiedad horizontal, dando la ansiada solución a esta situación, disponiendo la inscripción de los boletos de venta en los registros públicos, con las consiguientes consecuencias respecto de terceros, mencionadas anteriormente y tan conocidas por ustedes. Por su parte la doctrina ha elaborado toda una corriente de opiniones sobre la necesidad de generalizar esta noción, con la publicidad de los boletos de compraventa de inmuebles mediante la inscripción en dichos registros, para salvaguardar los intereses de terceros. Las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Corrientes y las Novenas Jornadas Notariales, se han preocupado de este problema y de sus conclusiones se advierte el enfoque dado al mismo en el sentido expresado. Todo esto y en especial la reforma del Código Civil introducida por la ley 17.711, nos lleva a recapitular sobre este problema con el fin de establecer el verdadero sentido y alcance con que debe ser interpretada y juzgada la situación del comprador de inmuebles por boleto privado en nuestro derecho. En primer lugar cabe considerar que el texto del art. 1185 bis nos habla de los boletos de compraventa de inmuebles. Esta figura jurídica es la primera vez que la tenemos ya mencionada expresamente dentro del Código, aunque ya tiene carta de ciudadanía en nuestro derecho como acabamos de ver. En doctrina cabe distinguir dos clases de promesas, las que emanan de una sola parte y sólo a ellas obliga, como son las llamadas promesas unilaterales, que bien pueden darse como acto preparatorio del negocio jurídico compraventa, como sería el caso de que el propietario de una cosa la prometa en venta al futuro comprador y éste la acepta simplemente así corro promesa sin contraer compromiso alguno de su parte, y las promesas bilaterales, en las cuales ambas partes se ponen de acuerdo sobre todas las condiciones, elementos y requisitos de la operación, obligándose recíprocamente a comprar y vender, como acontece en los llamados boletos de compraventa.

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La distinción tiene su importancia por cuanto en el derecho francés clásico, la promesa unilateral era la única promesa de venta conocida y admitida, lo que tiene su explicación lógica en virtud del carácter traslativo del negocio jurídico compraventa, toda vez que por el mero consentimiento, reunidos todos los elementos constitutivos del contrato, se operaba la transmisión de la propiedad. Dado que en nuestro derecho no acontece lo mismo, es imprescindible destacar en primer lugar que la expresión boleto es aquella promesa bilateral de comprar y vender, actual y de presente, que reúne todos los elementos constitutivos del contrato, al que sólo le falta la forma para su perfeccionamiento. Para una corriente muy importante, puesta de manifiesto en nuestro país tanto en el campo doctrinario como, en el jurisprudencial, el boleto es un contrato preliminar, un precontrato, un ante contrato o "pactum de contrahendo". O sea que se trata de una convención por la cual las partes se comprometen a concluir en el futuro el contrato definitivo de compraventa. Se argumenta que la voluntad en uno y otro es distinta, por cuanto en el primero solo se obligan a prestar una manifestación de voluntad, mientras que en el segundo lo que quieren es obligarse a las prestaciones sustanciales objeto del contrato. Ajustándonos a la realidad, cabe expresar que es evidente que cuando las partes celebran un boleto de compraventa privadamente, tratan de referirse a ciertos resultados prácticos que les interesan y en ningún caso quieren celebrar un contrato preliminar. Es así que el momento decisivo de la negociación contractual inmobiliaria tiene lugar cuando las partes quedan vinculadas, es decir, cuando ya no estará a su arbitrio separarse del vínculo contraído o desconocer el interés jurídicamente protegido de la otra. De acuerdo a las normas en juego y a lo realmente querido por las partes, cabe pensar que el boleto de compraventa no es un contrato preliminar, en el sentido estricto en que lo define la doctrina. No son óbice para ello lo dispuesto por los Arts. 1185, 1186 y 1187 del C.C. y perfectamente puede ser considerado como un verdadero contrato de compraventa en firme. Que no existen dos negocios jurídicos sucesivos es ya incuestionable y que con el boleto las partes han quedado enlazadas como comprador y vendedor ya pocos discuten y hacerlo sería desconocer toda la realidad de esta figura jurídica. Es por ello que se considera que el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compraventa ya concluido, el que tratándose aún de inmuebles, para nuestro derecho positivo no deja de ser consensual. Un argumento por demás convincente es el esgrimido en el sentido de que el Código Civil, en razón del carácter obligante que tiene la compraventa no puede suscitar como ya dije las cuestiones que dichas promesas han generado en los países en los cuales el contrato es traslativo. El codificador argentino no consideró necesario legislar sobre este tipo de convenciones preliminares, cuya eficacia y validez está asegurada por el principio de la autonomía de la voluntad (1197 y 1198). En otras palabras, el convenio producirá los efectos de la compraventa desde que los coestipulantes declaren, en tiempo útil, su voluntad de comprar y vender. Si esa promesa bilateral contiene todos los elementos esenciales del contrato: consentimiento, precio y cosa, su fuerza vinculatoria es evidente. La distinción no tiene sentido, toda vez que aún en una compraventa concluida por escritura pública, no deja por ello de ser una promesa de cumplimiento, desde que por si sola no opera la transmisión, menos ahora con la introducción del requisito de la inscripción en los registros públicos para que tenga efectos contra terceros, y ahora a nadie se le ocurre pensar que dicho acto sea en

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establece que los instrumentos privados. Spota se manifestó contrario a esta exigencia. quedando nuevamente roto el equilibrio que deben guardar las soluciones justas. etc. y responde a una exigencia ya contemplada por nuestro Código Civil que no ha sido suficientemente recogida por los intérpretes. la necesaria inscripción o registración de los boletos de compraventa cobra su verdadera relevancia. aportes en sociedad. aun después de reconocidos. La realidad jurídica y económica de nuestro medio es que la escritura no sea un requisito formal del contrato de compraventa. llegando con ello a una solución que rebasa las inquietudes y soluciones propuestas por la doctrina y la jurisprudencia. 1034 C. requisito éste que aunque discutido en doctrina para el supuesto que estamos analizando. pago por entrega de bienes. para lo cual hubiera sido necesario una disposición expresa al respecto. Al no haberse exigido la entrega de la posesión para la procedencia del reclamo de escrituración contra la masa. como puede recordarse que en las Jornadas de Corrientes. el distinguido jurista argentino Dr. La buena fe en el adquirente indudablemente es requerida como medida de protección a los terceros. la situación queda en definitiva sujeta a la discrecionalidad de los jueces. instituciones éstas que si bien se rigen por las disposiciones legales de la compraventa en lo que no han sido modificadas en el Título respectivo. la verdad de la fecha expresada en ellos. no parecen involucradas en el supuesto planteado en la reforma. requisito éste que llenaba cumplidamente el objetivo de la publicidad del negocio que se protege. Se refiere a los boletos de compraventa y no hace mención a otros supuestos como los de la cesión. consecuente con lo cual la norma dispone que los mismos podrán disponer el otorgamiento de la escrituración. objetivo primordial de la función específica del derecho. De todo ello se infiere.. que en la realidad la situación del adquirente viene a ser en virtud de la reforma. expresión facultativa y no imperativa que da sentido al alcance del instituto creado. Y el Art. solo me resta por agregar algunos comentarios al texto sancionado. Formuladas estas aclaraciones. Con esto quiero dejar respuesta a todas las inquietudes despertadas y que despertara este problema y una solución inspirada en un hondo sentido de justicia. 1035 agrega entre otros supuestos. El Art. y ahora me apoyo en la imprescindible necesidad de recurrir a este remedio legal.la realidad un ante contrato o promesa de contratar. El día en que los jueces la exijan. permuta. 2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmen y 3) La de su transcripción en cualquier registro público. que la fecha en relación a terceros será: 1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública si allí quedasen archivado. para restablecer si en algo tiene cabida. el derecho de los terceros frente a los negocios del concursado pendiente de declaración. Me permito disentir con esa opinión. sino sólo uno de los presupuestos de la transmisión de la propiedad. no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular. sabido es lo dificultosa que resulta la acreditación de este estado psicológico o de conciencia del sujeto y salvo los casos en los que la mala fe se presume. creo que renacerá la calma y la paz social.C. tendientes a dar el verdadero sentido y alcance al concepto del boleto de compraventa inmobiliaria expresado por la reforma del Código Civil. 724 . Frente a este problema considero que no hay otra solución que la exigencia de la fecha cierta para restablecer el equilibrio. más ventajosa que la de los acreedores y terceros.

1185 bis y el régimen actualmente vigente: 1. que en el Registro Inmobiliario de Tucumán. bastando solamente que la justicia lo recoja y le de su razón de ser. — Buena fe del comprador. — El pago del 25% del precio. preferentemente registral". Febrero de 1969. que se establezcan expresamente los requisitos mencionados en la precedente interpretación y se agregue el de la anotación preventiva del boleto en los Registros Públicos.) 1º) Es una axioma del derecho moderno y una conquista de la civilización en su lucha contra el clandestinismo. 2. — Fecha cierta del boleto y del pago del 25%. que habrá cumplido con otra de las sabias previsiones de nuestro Código Civil. Dalmiro A. con los que sustentaron el dictamen conjunto de los Dres. al previo cumplimiento de una adecuada publicidad. la publicidad de los derechos. Alsina Atienza y Guillermo L. una urgente reforma legislativa debe condicionar la oponibilidad de los boletos contemplada por el art. en oportunidad de integrar una Comisión Especial designada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados para expedirse sobre el Anteproyecto de Ley de Propiedad Horizontal que le fuera remitido en consulta por la Secretaría de Justicia de la Nación (Revista de la Federación Nº 2. 3. Allende con el suscripto. no considero necesario legislar sobre la virtualidad de este procedimiento. en lo pertinente al artículo 1185 bis del Código Civil. 17 y sgts. págs. Como una sugerencia para una futura revisión legislativa. — Posesión. Si se tratare de quiebra que ésta sea anterior al período de sospecha. existen una sección para la registración de los boletos de compraventa por correo. DICTAMEN PRELIMINAR del Dr. Fundamentos: Se corresponden. Por todo ello pongo a consideración del IV Congreso Nacional de Derecho Civil la siguiente RECOMENDACIÓN : Para que proceda la escritura traslativa del dominio debe exigirse. Jorge Horacio Alterini El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil RECOMIENDA: "Que por irrenunciables imperativos que hacen a la tutela de los terceros interesados. 4.No quiero dejar de mencionar. 1185 bis del Código Civil. de acuerdo con el Art. 725 .

Ese riesgo no quedaría conjurado aunque tales boletos tuvieran fecha cierta anterior. generales y tácitas. y a la mucho más perfecta de su registro de hipotecas (arts. dada en cualquier registro notarial u oficina pública. 3128 y sgts. antes aún de la reforma. haciéndolo extensivo a los boletos de 726 . sino frente a la muy rudimentaria de la tradición. al dejarla librada al muy imperfecto principio de la tradición (fugaz. etc. Civ. 2609 y concordantes de su magno Código Civil. que las hipotecas ocultas. Sin embargo. individualista y antisocial. el conflicto de intereses que nos ocupa. 577 Cód. autoriza al poseedor a retener la posesión. asistencia médica. no sólo frente a la publicidad inmobiliaria implantada por la Ley 17. equívoca y deficiente como medio da publicidad). art.801.).711 en su artículo 2505 y por la Ley de Registro de la Propiedad Nº 17.). aunque sobrevenga la quiebra o concurso civil del tradente". de alcances nacionales. el verdadero remedio finca en una publicidad registral adecuada. facultando esa tradición al comprador para exigir la escrituración. se considera necesaria la ampliación del régimen de publicidad. 3115 y su nota. mientras que una hipoteca legal puede ser redimida y sólo entraña una enajenación en potencia. hicieron crédito a este último.. que repudia los desplazamientos clandestinos y los gravámenes sorpresivos y que propende enérgicamente a la seguridad de las transacciones. base necesaria del crédito y de la actividad económica contemporánea. inscripto en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor. 6º) Ya la sabia obra de Vélez. legisló con elevado sentido social el de las hipotecas y se apartó del clandestinismo que las caracterizaba en otros códigos de su época. 2601. constituye un mal irreparable. tanto o más dignos de amparo que los compradores de inmuebles. se suscitó en el plano interpretativo de aquél. no obstante estar en juego en aquéllas el interés de incapaces y personas dignas de tutela jurídica (arts. 4º) La preocupación de tutelar a los compradores de condición modesta —que muchas veces no los son—. proscribiendo las legales. Pero en ambos casos. al extremo de no quedar más solución que el sacrificio del comprador o el de los restantes acreedores del vendedor. no obstante haber flaqueado sensiblemente en su régimen de publicidad inmobiliaria. incorporada por Vélez en los artículos 577. que representa una gravísima amenaza para los demás acreedores del vendedor. que confiando en la garantía aparente que representaba el bien raíz. los acreedores por salarios y obra levantadas en el inmueble. por gastos funerarios. 5º) En este caso como en tantos otros. y a las viejas leyes locales sobre registros de la propiedad que trataron de mejorar la publicidad de todos los derechos reales. etc. dadas las modalidades del tráfico inmobiliario de nuestro país. que prevenga los conflictos de intereses. aunque expuestas al achaque de inconstitucionalidad. que puede sorprenderles y arruinarles en bloque. alimentos. para terminar con esos gravámenes clandestinos. sirviendo de advertencia a terceros (arg. También declaró: "Que. y que luego resultarían defraudados al oponérseles simples instrumentos privados. y su nota). 3º) Conspira contra los principios más elementales de la publicidad y contra el espíritu de nuestra legislación civil. 4048 y su nota. la publicidad del desplazamiento posesorio se habría dado. no puede justificar la clandestinidad de los boletos. en las Segundas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965. 3265.2º) El artículo 1185 bis representa a ese respecto un gravísimo retroceso. la substracción clandestina de un inmueble a la prenda común de los acreedores del vendedor es mucho más grave. 7º) También dentro del Código Civil. efectuada en cumplimiento de un boleto de compraventa. tan de buena fe y tan dignos de consideración los unos como los otros. frente a dicha quiebra o concurso. y se aprobó una declaración según la cual "la tradición posesoria de un inmueble. y no en dejar que tales conflictos se susciten.

Que esa fue quizá su finalidad principal en las leyes que la instituyeron. Nº 2318. pág. Porque la preanotación de un boleto. 9º) Ya en 1937 la Provincia de Buenos Aires estableció la anotación preventiva de los boletos de compraventa de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos por mensualidades. la publicidad debe mantenerse. se daba respecto de los acreedores del constituyente del gravamen a derecho real. tomo 8º. Por otra parte. en el interés de todos los terceros y en armonía con la orientación del derecho moderno. págs. DESPACHO DE MAYORÍA "El régimen jurídico del boleto de compraventa (art. Además su artículo 6º establece que toda transferencia de boleto o contrato de los mencionados en el artículo 4º. en su artículo 6. En consecuencia. Nº 345. que deriven sus derechos del mismo comprador. Nº. Cammarota. constituye una advertencia para los compradores posteriores. los compradores posteriores en fecha. 10º) Hasta aquí hemos razonado enfocando el caso del punto de vista de los acreedores del vendedor. y en su artículo 38 que el bien de familia "no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción". Llerena. siguiendo con ello la buena doctrina. Ediar. 2787. y sirve para evitar que vendedores inescrupulosos puedan vender sucesivamente la misma unidad a diferentes personas. 1185 bis y 2355 último apartado). salta a la vista cuando se observa que la Ley 14. y sobre art. por su Ley 4564.compraventa. por la nacional Nº 14. Corrientes.). ed. a fin de asegurar debidamente los derechos de los interesados". 727 . Análogamente. 3135. sobre art. estimaron que la inoponibilidad a "terceros" de las hipotecas no inscriptas conforme a aquél y de los derechos reales no registrados según las leyes locales. estafando al público en general. Nº 1 tomo VIII. Universidad Nacional del Nordeste. (Ver "Segundas Jornadas de Derecho Civil".". sobre art.005. 3137. "Tratado de derecho hipotecario". que aquélla "produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente". 35. Ed. 1941. tomo 1º. Raimundo L. sobre art. Pero falta quizá lo más importante: y es que también son terceros respecto al comprador según boleto. 8º) La doctrina y la jurisprudencia. nota 71. 1965. prenda. y en cuanto concierne a los acreedores. "De la hipoteca. ed.1º).. 1962.394. 1956 y 1712. bajo el texto originario del Código Civil.. 469. "el comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción vendida" (inc. estableció que "en caso de conflicto entre adquirente de lotes y terceros acreedores del enajenante". todos con sus citas de doctrina y jurisprudencia). al autorizar la constitución del "bien de familia" que implica sustraerlo a la prenda común de aquéllos. 239 de la ley org. Machado.005. Salvat. el decreto ley 9032/63 en su artículo 5º confiere esa prelación al comprador que primero haya inscripto su boleto.C. "Tratado de los Derechos Reales". acertadamente. Nros. 66 y sgts. en nota. Ley que fue imitada mucho después en 1950. Lafaille. págs.. "deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad". Fernández. Facultad de Derecho. 3135. estableció. fuesen éstos hipotecarios o comunes (Confs. 3135 C. por el decreto ley 9032/63. Instituto de Derecho Civil. "Derechos reales". la Ley 14. Segovia. para este tipo de operaciones. etc. de los tribs. y luego. en su art. Nº 420. ed. art. 71 y 72.

E. 2355 en su último apartado.Natalio Heredia . en forma tal que contemple la interpretación realizada precedentemente. conforme al art. 1. debe ser anterior al período de sospecha.Rubén A. 1185 bis y 2355 último apartado".Mario A. Para hacer procedente la escritura traslativa del dominio debe exigirse. Molinario.A.Miguel L. 2º) Fecha cierta del boleto.Fernando J. García Faure de Perlatti María Nélida Moisés . Scotti.711 es acertada. A. Carmen Díaz. Giavedoni . Dres. 728 . Miembro Informante: Dr.) .Miembro Informante: Dr. adicionándole el requisito de su anotación preventiva en los registros. Ferreyra. Nélida Moisés (Instituto de Derecho Civil de Cba.J. La Reforma introducida por la Ley 17. Casparius . Alberto D. López de Zavalía . 3º) Buena fe del comprador y. propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y otras reuniones científicas.Carmen Díaz de Trebino. 1185 bis y legislarse la situación que regula dicha norma. II.). III. de Trebino. EL PACTO COMISORIO EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por los Dres.Julio C. Lefevre .Luis D. 4°) Posesión.Lisardo Novillo Saravia (h. Moltoni . Juan Manuel Aparicio. Dres. Luis N. Fazio Rojas . Edgar A. dictamina: Deben derogarse los arts. Argemina García Faure de Perlatti.E. Piantoni. 1185 bis y 2355 último apartado. Alberto D. Falbo Abel Boulin Zapata . No ha estimado conveniente realizar ninguna interpretación de la norma precitada. La Comisión dictamina: I.Roberto H. Lavigne . constituyendo un valioso aporte para conseguir la unificación de las obligaciones civiles y comerciales. Debe derogarse el art. En caso de quiebra. La comisión propone la derogación lisa y llana del art. en cuanto importa armonizar la solución del Código Civil con la del Código de Comercio.César A. H. Piantoni . Congreso: Vuestra Comisión encargada de examinar el tema Nº 15. N. Roberto Horacio Lavigne. 1185 bis y sistema actual: 1º) Pago del 25% del precio. Molinario . DESPACHO DE MINORÍA "El régimen jurídico del boleto de compraventa (art. Noya . Mario A.

La nueva solución es justa —en general— y tiende a solucionar inconvenientes del anterior régimen del art. siendo el texto actual perfectible. Nac. 1375 y modificación art. con miras a la dinámica y seguridad que la ley deba establecer en los negocios jurídicos. 2. 5. in fine. habría que estar a su redacción más apropiada. Todo lo cual muestra la vigencia de aquella frase de Ripert sobre "la comercialización del derecho civil" que la ley 17. b) Presentada por el Dr. constituye una reforma importante mejorando la solución legal. C. 4016. Civil de Portugal. pero debe ser revisado contemplando el problema más ajustadamente desde el punto de vista formal y material. — No obstante. 350 y siguientes de Hungría y artículos 941/4 de Polonia— sino también al reproducir el dispositivo del ius mercatorum. abandonando la fórmula arcaica del viejo texto negando al pacto comisorio legis —con múltiples excepciones dentro del cuerpo legal. Fontanarrosa en el Anteproyecto de Reformas al Código de Comercio lo divide en cinco textos — arts. 26 a 30—. 2088). llegándose a afirmar que aquella regla constituía una norma excepcional— es plausible: no sólo en cuanto receptó una solución más justa y conveniente adoptada por todas las codificaciones contemporáneas —entre las últimas recordaremos el artículo 745. Sería conveniente determinar con mayor precisión el procedimiento legal que debe cumplirse para alcanzar la resolución del contrato. es necesario adecuar algunos textos del ordenamiento vigente.711 ha tenido muy en cuenta recogiendo varios textos del código mercantil —arts. porque pudo suprimirse el artículo 1203 carente de razón para subsistir y usarse de los artículos bis. así lo propugnó la Segunda Jornada de Derecho Civil celebrada en Santa Fe el año 1963. entendemos no correspondía copiar el articulo 216 del C. del C. 4. — El artículo 1204. con una técnica legislativa más correcta. 4023. de Córdoba} El nuevo artículo 1204. amén de corregir algunos defectos de redacción. sugiriendo reformas al artículo 1204 atendiendo no sólo al artículo 216. 3966. Comercial —decreto 4777/63— sino mejorarlo atendiendo las observaciones que la doctrina patria había efectuado a éste. 1.2. El texto mencionado merece algunos reparos: a) Resulta demasiado extenso. Establecido el pacto comisorio implícito. 1455. como regla general. como en otros casos. dentro del régimen establecido para ciertos contratos nominados (supresión art. Héctor Cámara (Univ. Civil actual. comprendiendo varios artículos del Código Civil Italiano —1453. acabando con una discrepancia carente de justificación. 729 . del C. art. No obstante. 1456 y 1458— abordando numerosos problemas. al Proyecto de 1936 y las distintas premisas presentadas sobre el tema en la Jornada. 3. Civil. ordenando y completando su construcción. etc. 1204. No se arguya en contrario con la alteración de la numeración del Código que la reforma ha cuidado con buen criterio. 622. del Código de Comercio. así como también ajustar al mismo los otros dispositivos del cuerpo legislativo. sino también al Anteproyecto Bibiloni.

el supuesto del contrato con plazo esencial. El artículo 1374 declara equívocamente que "la venta con pacto comisorio se reputará hecha bajo una condición resolutoria". e) Que corresponde adecuar el nuevo texto con otros del cuerpo legal autorizando el pacto comisorio en varios contratos. d) Que la redacción no es muy pulcra. La salvedad proscribiendo el pacto comisorio en el contrato de prenda también es redundante. porque luego de asentar el principio general sobre la resolución de los contratos. f) Que reglamentando el nuevo texto el pacto comisorio convencional. C. cuyos textos reproduzco: 730 . se juzgará que ha renunciado a este derecho".C. —de gran importancia porque el término reviste carácter perentorio— etc. omitido en el pacto expreso. C. corriendo en el art. Civil. 3223. el vendedor recibiese solamente una parte del precio. sin reserva del derecho de resolver la venta. no podrá en adelante demandar la resolución del contrato". El segundo apartado —pacto comisorio legis— a igual que el último —demanda por cumplimiento— reconoce expresamente el derecho a los daños y perjuicios. 1579. como lo enseña la lógica y el buen sentido. El ejercicio del derecho de resolución de acuerdo al nuevo dispositivo legal tampoco concuerda con los previstos en otros casos —arts. Así. como lo han puesto de relieve los comentaristas del artículo 216. la resolución vía judicial aludida de soslayo en el último apartado. C. se reforma éste.b) Que la construcción es desordenada. de Comercio. inciso 4º: "Si vencido el plazo del pago. El encabezamiento expresa "que en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones en caso que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso". Verbigracia. en pugna con el artículo 1204 que entiende constituye una "facultad" resolver el contrato en caso que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. 1643. por otra parte. italiano. trata los efectos en algunos. 3. Civil italiano — art.. inc. 1458. en todo caso. siguiendo en general. 1519. previsto por el modelo italiano. No son las "obligaciones" las que se resuelven sino el "contrato" y como derivación caen aquéllas. 1453— C. Otro tanto con el artículo 1375. sin perjuicio en todo caso del resarcimiento del daño —art. resulta superfluo el artículo 1203 consintiéndolo. 3º. propongo que amén de armonizar los diversos textos del Código Civil con el nuevo artículo 1204. etc. los efectos de la resolución entre partes y frente a terceros. — Como conclusión. porque conforme las circunstancias procederá o no la resolución. c) Que omite cuestiones de importancia. como resulta fácil demostrar. Esta conclusión contraría el artículo 1204: "La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento". Si prefiriese este último expediente. La fuente es más precisa: Cuando uno de los contratantes no cumpliere su obligación el otro podrá a su elección pedir el cumplimiento o la resolución del contrato. éstos debieron figurar al final. el proyecto Fontanarrosa para el Código Mercantil. Así lo hace el G. ello podría hacer pensar en su improcedencia. 1520. el artículo 1375. solución carente de justificación. implica aplicar lisa y llanamente el artículo 1197. por otra parte hablar de "compromiso" no suena bien ni se ajusta al lenguaje del Código. 1611. Civil. dispone en la compraventa: "Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta o exigir el pago del precio. Esta solución no se compadece con la nueva estructura del artículo 1204.

pero no se podrá demandar el cumplimiento cuando se hubiese pedido la resolución. de Honduras. Vencido el término sin que el deudor haya cumplido la prestación. 747. Demandada la resolución. de 1942. Com. 746 y 751. 1454 y 1455. Puede demandarse la resolución aunque se hubiera iniciado juicio para obtener el cumplimiento. Art. Fuentes: Art. arts. 1466. en cuanto a ellas. 1456. Com. habida cuenta de las circunstancias. si quisiere exigir la ejecución a pesar del vencimiento del término. Cód. italiano de 1942.Art. 30. salvo pacto contrario. Fuentes: Art. salvo que la naturaleza del contrato. Cód. —El acreedor podrá también optar por la resolución extrajudicial del contrato. Fuentes: Arts. art. salvo que la participación o la prestación de dicha parte deban considerarse esenciales. en forma fehaciente de su voluntad de resolver. 1453. de Honduras. Com. deberá hacerlo saber a la otra parte dentro de tres días. Cód. 731 . Cód. Com. 26. Si el término fijado para la prestación de una de las partes hubiera de considerarse esencial en interés de la otra. El acreedor podrá reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios. «1 contrato quedará resuelto de derecho. Cód. Cód. en uno u otro supuesto. art. la nulidad. el resarcimiento de los daños y perjuicios. el contrato se considerará resuelto de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución. 1420. 1446. Cód. En este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho desde que la parte interesada emita comunicación a la incumplidora. italiano de 1942. Fuentes: Art. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no fuere cumplida con las modalidades convenidas. 1457. Para ello deberá intimar al deudor el cumplimiento de su obligación en un término no inferior a diez días. italiano. 27. Art. La resolución a que se refiere este artículo como el anterior no procederá cuando el incumplimiento de una parte tuviese escasa importancia. italiano de 1942. 748. el incumplidor ya no podrá cumplir su obligación. de Honduras. anulación o resolución del contrato. La intimación deberá contener apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestación sea cumplida. Art. italiano de 1942. — En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolverlos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. los efectos correspondientes. Art. 29. Si así no lo hiciere. a su elección. El acreedor puede. Cód. 479. art. los usos o un pacto especial permitieren un término menor. ésta. Más en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones. habida cuenta del interés de la otra. de Honduras. demandar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato y exigir. En los contratos plurilaterales. la anulación o la resolución que afecten el vínculo de alguna de las partes no producirá la nulidad. las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán. 1459. Fuentes: Arts. Cód. 28.

1338. 1339 Ant.711 ha hecho en el Código Civil del pacto comisorio implícito. Civ. Civil Portugués).c) Presentada por el Dr. 1459 Cód. 1344 Ant. Bibiloni. 732 . g) Sobre los efectos de la resolución con respecto a terceros (art. 355. cuando éste es esencial para el acreedor (art. José C. 1458 Cód. al sistema de las legislaciones modernas y a las necesidades del tráfico económico. Civil Alemán). Civ. En efecto. Civ. 352 y 353. 257 Cód. Civ. respecto del funcionamiento y efectos del pacto comisorio. Civil italiano). Civ. Anteproyecto. Alemán. 1343. Mai (Universidad Nacional del Litoral). Cód. Asimismo ha logrado unificar conceptualmente este pacto en materia civil y comercial. Cód. Chino). significa haberlo adecuado. 1. pues no se han previsto diversas circunstancias que se presentan en su funcionamiento. b) El modo de ejercer la acción de resolución. d) El derecho de la parte incumplimiento cuando no se ha fijado plazo para el ejercicio de la acción de resolución (art. e) Cuando el incumplimiento es de escasa importancia (art. Italiano). Debe propiciarse la modificación del art. Bibiloni. Fernando J. en esta materia. Civ.204 del Código Civil. 356 Cód. 1455. Lo ideal sería tener soluciones precisas dadas por la ley. 435 Cód. cuando las partes estén constituidas por varias personas (art. Civil italiano). Fundamentos La recepción que la ley Nº 17. Italiano. Pero este excelente propósito no se ha realizado íntegramente. 1457 Cód. Alemán y 258 Cód. 432 Cód. 1345. Cód. López de Zavalía (Universidad Nacional de Tucumán) Participo de la apreciación general e inquietud común que reflejan las tres ponencias. Chino). 351. f) Cuando el derecho de resolución del contrato se pierde (arts. las omisiones que se advierten en el mismo. Es cierto que algunas de las situaciones expuestas tienen solución por aplicación de principios generales. DICTAMEN PRELIMINAR Presentado por el Dr. (art. 1342. a fin de contemplar en su texto y textos complementarios. Portugués. 1347. pero lo deseable sería evitar interpretaciones jurisprudenciales que pudieran llegar a soluciones contradictorias con mengua del concepto de justicia y de los derechos de los justiciables. no se han contemplado: a) El caso de resolución de los contratos plurilaterales. c) El caso de inobservancia del término fijado para el cumplimiento. Bibiloni.

Simplemente señalo que el párrafo que examino no ha terminado con las dudas que presentaba la redacción contenida en el antiguo art. ¿se entiende por cumplido. 216 del C. y las del otro. de duración.En cuanto se persigue aclarar conceptos y volver más apropiada la redacción. 510 C. con lo que el texto quedaría así redactado: "Más en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones las que se hayan equivalentemente cumplido quedarán firmes y producirán. en la parte en que dice: "Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones. Comercio. aunque trae el recuerdo de la terminología del art. es equívoca. Por mi parte interpreto la ley en el sentido en que lee Messineo el Código Italiano. ¿deberá entenderse que se aplica la norma porque la otra cumplió con "parte de las prestaciones" entendiendo el plural referido a uno solo de los lados? ¿O debe entenderse que ambas partes deben haber cumplido? Y en esta última hipótesis. Pero Farina ("Rescisión y resolución de contratos". Nº 144) la entiende como equivalente de "contratos onerosos". eligiera uno de los dos términos. 1458. C.C. pronunciándose sobre este tema. pues no sólo abarca los contratos de duración sino también los de ejecución simple o instantánea. o sólo dos. Civil. dando cabida a situaciones como la del art. Advierto que la norma es más amplia que la del art. Interpretar que el art. y la otra ninguna. He aquí un ejemplo: Ambas partes deben cumplir prestaciones en cinco etapas. las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán.. pág. CONGRESO: La Comisión Nº 7 a cuyo cargo estuvo el estudio del tema Nº 16 "El Pacto Comisorio en la Reforma". 1204 al aludir a "contratos con prestaciones recíprocas" ha excedido el ámbito de la expresión "contratos bilaterales" a los que se refiere el art. 434 portugués). con la agregación de una sola palabra. DESPACHO DE MAYORÍA H. creo que podría introducirse el espíritu que anima las inquietudes precedentes. Comercio. cuando una llenó tres y la otra dos. 1204 C. los efectos correspondientes". resultaría mucho más beneficioso si la ley. o sólo hasta el punto en que las prestaciones de ambas partes se equivalgan? Graves son los problemas que se plantean en la resolución de las obligaciones de duración como puede verse en la obra que sobre este tema escribiera Devoto ("L'Obbligazione a esecuzione continuata”. RECOMIENDA: I. os aconseja por las razones que dará en vuestro seno el señor Miembro Informante de la misma. b) Estimo oscura la redacción del art. en cuanto a ellas. en cuanto a ellas. En el caso en que una de las partes no llenó ninguna etapa. 1138 y 1139 del C. Entretanto y sin modificar demasiado el artículo. 468 C. los efectos correspondientes". Italiano (comp. 297 y ss. 733 . No entraré a examinar los problemas que se plantean cuando las obligaciones de un lado son de ejecución instantánea. Entre tanto. el siguiente despacho: El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. Una llenó tres. C.). que buenos o malos están consagrados por los arts. sugiero que en el dictamen definitivo se tenga en cuenta: a) La expresión "contratos con prestaciones recíprocas". art.

734 . Es aconsejable la modificación en ese sentido en una eventual reforma de este mismo texto. Quilici: Interpretar que el art. para comprender. El último apartado debe interpretarse en el sentido de que comprende.. Se resuelven los contratos y se incumplen las prestaciones. también. II. DE LEGE FERENDA La comisión propone como textos que reemplazarían a la norma actual. ya que los presupuestos de hecho y de derecho que condicionan ambas acciones son idénticas. Que la norma es criticable en el primer párrafo cuando utiliza las voces "obligaciones" y "compromiso". a menos que aquél haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato. 1138. b) Que el mecanismo de la resolución extrajudicial que instituye este apartado determina que. El acreedor puede.C. V. a su elección. el resarcimiento de los daños y perjuicios. en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones. El apartado tercero debe entenderse en el sentido de que el contratante no incumpliente que obtiene la resolución del contrato en el caso previsto en esta norma — Pacto comisorio expreso— tiene derecho al resarcimiento dejos daños y perjuicios como en los supuestos de los apartados segundo y último. en el acto del requerimiento mismo. c) Para ejercitar la resolución extrajudicial es necesario que el contratante incumpliente esté constituido en mora. III. en cuanto a ellas. en uno u otro supuesto. ejercitado por el contratante no incumpliente el derecho que le acuerda esta norma. los siguientes: 1) En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolverlos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere con su prestación. optar por la de resolución. 1204 del C. IV. al expresar "Contratos con prestaciones recíprocas" se ha referido a los contratos bilaterales definidos en d art. demandar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato y exigir. El segundo párrafo debe interpretarse con el siguiente alcance: a) Que el contratante no incumpliente dispone de una acción judicial autónoma por resolución o cumplimiento que puede ejercitar antes de recurrir al mecanismo de la resolución extrajudicial. las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán. Más. a los contratos con prestaciones correlativas. El requerimiento de cumplimiento no constituye en mora en los casos en que es necesaria la interpelación. en caso de incumplimiento del deudor. tanto la acción judicial emergente del pacto comisorio expreso como del pacto comisorio tácito y que el acreedor que opta por la acción de cumplimiento puede. en el mismo proceso. Disidencia de los doctores Jorge Mosset Iturraspe y Luis A. la resolución se produzca de pleno derecho. los efectos correspondientes.1138.

El acreedor podrá reclamar resarcimiento de los daños y perjuicios. 1446. 1457 Cód. 1450 Cód. 5) En los contratos plurilaterales. arts. Si así no lo hiciere. Italiano de 1942. la anulación o la resolución que afecten el vínculo de alguna de las partes no producirá la nulidad. habida cuenta de las circunstancias. El acreedor podrá reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios. el contrato se considerará resuelto de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución. pero no se podrá demandar el cumplimiento cuando se hubiese pedido la resolución.Puede demandarse la resolución aunque se hubiera iniciado juicio para obtener el cumplimiento. el incumplidor ya no podrá cumplir su obligación. FUENTES: Art. Fontanarrosa: art. la nulidad. 747 Cód. en forma fehaciente.. anulación o resolución del contrato. Mercantil del Dr. de Honduras. 1459. La intimación deberá contener apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestación sea cumplida. Fontanarrosa. 1420. Italiano de 1942. de su voluntad de resolver. los usos o un pacto especial permitieren un término menor. Com. Mercantil del Dr. si quisiere exigir la ejecución a pesar del vencimiento del término. 1466 Cód. art. 749 Cód. Mercantil Dr. de Honduras. art. salvo que la participación o la prestación de dicha parte deban considerarse esenciales. arts. Mercantil del Dr. 29 Proyecto Cód. En este supuesto. Demandada la resolución. FUENTES: Art. el contrato quedará resuelto de pleno derecho. Italiano 1942. salvo que la naturaleza del contrata. 28 Proyecto Cód. FUENTES: Proyecto del Cód. art. FUENTES: Proyecto de Código Mercantil del Dr. 27. de Honduras. art. Com. ésta. Para ello deberá intimar al deudor del cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días. Fontanarrosa. deberá hacerlo saber a la otra parte dentro de tres días. salvo pacto contrario. 30 Proyecto Cód. 748 Cód. Com. Fontanarrosa. 746 y 751 Cód. arts. Com. 735 . FUENTES: Art. 4) Si el término fijado para la prestación de una de las partes hubiera de considerarse esencial en interés de la otra. Italiano de 1942. 2) El acreedor podrá también optar por la resolución extrajudicial del contrato. En este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho desde que la parte interesada emita comunicación a la incumplidora. 1454 y 1455 Cód. La resolución a que se refiere este artículo como el anterior no procederá cuando el incumplimiento de una parte tuviese escasa importancia. art. Italiano de 1942. Fontanarrosa. 3) Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no fuere cumplida con las modalidades convenidas. habida cuenta del interés de la otra. de Honduras. art. 1453 Cód. vencido el término sin que el deudor haya cumplido la prestación.

debe sustituirse en todos los casos la palabra "resolución".Córdoba. Disidencia de los Dres. Asimismo. Luis A. y la otra parte transforma su obligación principal en la obligación de daños y perjuicios. "Santa María de los Buenos Aires".Enrique Carlos Banchio . los términos "de tracto sucesivo". punto 1 debe agregarse después de las palabras "mas. ya que ese es el efecto secundario del incumplimiento de sus obligaciones según su terminología. Ferreyra . libro 1º del Tratado de Obligaciones.Edgar A. J. Jorge Joaquín Llambías (Pontif.. 25 de setiembre de 1969. EL DERECHO DE RETENCIÓN Y LOS PRIVILEGIOS EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por el Dr. b) El contratante no incumpliente dispone de una acción judicial autónoma por resolución o cumplimiento que puede ejercitar en tanto no haya recurrido al mecanismo de la resolución extrajudicial conforme con las condiciones establecidas en el parágrafo precedente. Buenos Aires). Ovsejevich -. Luis N. por la palabra "disolución" puesto que el único desobligado es quien invoca la norma.Horacio S. lo es respecto de los contratos de tracto sucesivo. Aparicio Disidencia parcial del Dr. En la interpretación de lege lata. generales o especiales. Lefevre: VI. Destaco que la palabra "resolución" es usada en los códigos y proyectos a.. Cáceres. Quilici .Mosset Iturraspe Luis Ovsejevich (con disidencia) . 736 . debe agregarse que en cuanto se refiere a las prestaciones cumplidas. el segundo párrafo debe interpretarse con el siguiente alcance: a) Para que se opere la resolución extrajudicial del contrato es menester que el deudor esté constituido en mora y que el requerimiento reúna las siguientes condiciones: 1) plazo idóneo. 2) determinación de la prestación debida. los que refiere la ponencia. el solo consentimiento transfiere la propiedad. en razón de que en esas legislaciones. 3946 por el siguiente texto: "El derecho de retención no obsta al ejercicio de los privilegios. En la ponencia de lege ferenda.Vicente R. Ortis . Universidad Católica Arg. Piantoni .Mario A.José C. Luis Ovsejevich y Juan Manuel Aparicio: En lo referente a lege lata. 1204 en su redacción anterior. en los contratos. 3) contener el apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestación sea cumplida. consecuencia que es dejada sin efecto con la resolución. M. conforme a Domat en la nota al art. Mai . L. RECOMENDAR la sustitución del art.".

3946. núms. pero después de los privilegios y munidos de derecho real que tengan preeminencia respecto a él. t. Obligaciones. al retentor se cobrará con preferencia a los demás acreedores del deudor. pero el retenedor gozará de la preferencia de primer embargante para satisfacer su crédito con el producido de esa enajenación. 824 a 847. 2º) Sustituir él actual art. que quien posee una garantía real pueda.711 al art. si el derecho de retención. 3943 en los siguientes términos: "El Juez podrá autorizar que se sustituya la cosa retenida mediante la constitución de una caución real suficiente". cede a aquéllos. b) Presentada por el Dr. RECOMIENDA: 1º) Modificar el agregado introducido por la Ley 17. cuando no consiste en una suma de dinero. Universidad Nacional de La Plata). I.A. La caución real establecida de conformidad a lo dispuesto por el art. El agregado introducido por la ley 17. Con relación a la recomendación primera. se venderá la cosa retenida y. puede abarcar tanto una de carácter personal. ni ajustado a la justicia. 3943 ha sido mal redactado pues. No parece ser lógico. a consecuencia de una causa legal de privilegio a preferencia. 3943. Y ello tanto más cuanto que toda garantía personal es relativa ya que depende de la actividad económica de quien la presta y del resultado final de la misma. sobre el remanente que pudiera resultar. quedará sometido a lo dispuesto en este artículo. Molinario (Universidad Católica Argentina. el retentor podrá cobrarse de ella". el retentor se cobrará con preferencia a los acreedores de la masa y en la masa. n9 17. 737 . Alberto D. 702718. El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. salvo la declaración de concurso del acreedor". del día 17 de marzo de 1969.711 al art. con el agregado introducido por la reforma con el texto del siguiente tenor: "El derecho de retención no impedirá el ejercicio de los privilegios y •especiales preferencias sobre cosas muebles o inmuebles. Si es dinero reconocida la legitimidad y exigibilidad del crédito. págs. En caso de concurso del deudor.Tampoco impide que los acreedores comunes embarguen la cosa retenida y obtengan la venta judicial de ella. FUNDAMENTO: EL autor se remite al trabajo citado. y a su Tratado de Derecho Civil. Fundamentación: 1. Cuando. como una real. se saque a la venta la cosa retenida. la expresión "garantía suficiente". J. hallarse con su garantía real sustituida por una garantía personal. por decisión judicial. sobre el precio que se obtenga.

la primera. Como no consideramos admisible que a quien es titular de una garantía' real. Se tratará de valorar cosa frente a cosa. En cuanto a la segunda norma que contempla la colisión del derecho de retención con los privilegios especiales. que sólo pueden hacerse valer después de decretado el concurso civil. antes de que se le otorgue la posesión y la escrituración. 3946 importa la coexistencia de dos normas contradictorias entre sí como son. La ley 17. a) Crítica de las soluciones dadas por la ley 17. en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes de deudor. superior siempre a toda garantía personal. si la masa de acreedores carece de dinero suficiente. necesariamente. dos garantías de idéntica naturaleza. Obsérvese que la ley de quiebras. de acuerdo a sus conveniencias. etc. en esta situación. De acuerdo a un principio elemental de lógica. Así. antes de indicar la solución que propiciamos al problema que nos ocupa. deba prevalecer la decisión jurisdiccional.La diversidad de naturaleza de una y otra garantía hacen que. Otra cosa ocurre con la sustitución de una garantía real por otra de igual naturaleza. Nos hemos planteado en otra oportunidad si el derecho de retención es un privilegio o puede ser equiparado a un privilegio y entonces. Con relación a la recomendación segunda. tal sustitución le venga impuesta. conforme a la cual el derecho de retención no impediría el ejercicio de los privilegios generales. evitando el abuso o el capricho del retentor. se le pueda imponer una garantía de naturaleza distinta. Pero hay más. no es admisible que. 738 . el estudio de la naturaleza jurídica del derecho de retención. por ejemplo. con la norma conforme a la cual el derecho de retención subsistiría en caso de concurso o quiebra.711 ha legislado el derecho de retención en contra de los principios más elementales de la técnica jurídica al hacerlo subsistir en caso de concurso o quiebra. nos limitaremos a exponer sintéticamente cuál es nuestra opinión a este respecto. si bien. puede ser objeto de una redacción más precisa. una garantía personal. 2. 3946. Frente al arbitrio del acreedor es lógico que. a cambio de una garantía real como es el derecho de retención. es que propiciamos la redacción del artículo en la forma que dejamos indicada en la primera recomendación. existente ya en el Código de Vélez. no podrá enajenar la cosa retenida ya que no podrá hacer tradición de ella al comprador quien no liberará lo depositado judicialmente en calidad de precio. o no puede constituir una garantía adecuada. dijimos: "El examen detenido de la cuestión a que alude el título implica. y al acordarle éste. superpone al derecho de retención el privilegio. El actual art. las dos soluciones no pueden coexistir.711 al art. Así pueden originarse situaciones curiosas que constituyen verdaderos círculos viciosos. por decisión jurisdiccional. en caso de ejecución colectiva el derecho la cosa es subrogada por el precio. con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad el acreedor pueda aceptar. Y como esta interesante cuestión excede de los límites de nuestra tesis. es decir. b) Razón de ser del texto proyectado.

el ejercicio de su derecho a efectos de impedirle la entrada en posesión de la misma. Si el derecho de retención se convierte por ley en un privilegio. Y de esta manera. el propietario no puede ejercitar algunas de las atribuciones que la ley le confiere en su calidad de tal.. El derecho de retención no permite a su titular más que la tenencia indefinida del objeto hasta tanto se le pague. Y no se nos puede argumentar que nuestra actual Ley de Quiebras. indirectamente. haya establecido en su artículo 130 que: "Son acreedores con privilegio especial aquéllos cuyos créditos proceden de alguna de las causas siguientes. resulta completamente improcedente la cuestión de saber si puede o no ser considerado dentro de la especie privilegio. De esta manera. deja de ser derecho de retención. el retentor no puede usar de la cosa. para nosotros no es admisible la equiparación que auspicia Acuña Anzorena en el sentido de que el derecho de retención constituya un privilegio. en la práctica. deben comenzar por desinteresar al retentor. puede llegar a producir efectos idénticos a los del privilegio. ni puede ser equiparado a un privilegio. la prenda. puede llegar a gozar de una cierta preferencia. Y si bien es cierto que. se produce respecto del propietario una limitación en su ejercicio del derecho de propiedad. precisamente. no entramos a considerar la conveniencia e inconveniencia de la existencia del derecho de retención dentro del derecho positivo. De ninguna manera. en virtud del concepto que dejamos aquí expuesto. Analizamos el derecho de retención en sí y llegamos a la conclusión de que nunca puede ser considerado como un privilegio. Esto significa que. y por ello. El retentor impide que el propietario de la cosa use y goce de la misma. puesto que.. 739 . debemos entrar a considerar la cuestión relativa a saber si este derecho real de garantía es una causa legal de preferencia. la relación directa e inmediata típica del derecho real y que esta vinculación perdurará hasta tanto no se le pague el importe de su crédito. en ciertos supuestos. La solución debe ser negativa. a menos que medie estipulación expresa al respecto. Ahora bien: habiendo llegado a la conclusión de que el derecho de retención es un derecho real de garantía. Obsérvese que estamos encarando la cuestión fuera de todo marco legislativo. con la sola excepción del supuesto en que el derecho de retención coexiste con el de anticresis. Si bien. al permitir la tenencia indefinida del objeto por parte del retentor. en un terreno puramente conceptual. Se comprende fácilmente que. forzoso es concluir que no importa una causa legal de preferencia. considerando la circunstancia de que éste no puede crear directamente esa situación. ya que no puede ser incluido en el género de causa legal de preferencia. momentáneamente. estamos en presencia de una institución de garantía de naturaleza análoga a la hipoteca. para hacer efectivos sus créditos sobre el precio de la cosa retenida. El derecho de retención no puede ser considerado nunca como una causa legal de preferencia. no lo es menos que queda establecida entre él y la cosa. aun cuando. siguiendo a la número 4156. la prenda con registro y la anticresis.Para nosotros el derecho de retención es un derecho de naturaleza real. por la sencilla razón de que su titular carece de impulso legal suficiente para hacer vender la cosa retenida y oponer al adquirente. en el sentido de que otros acreedores. en caso de venta.

simultáneamente. sin perder su prelación. Y estudiando el problema de la colisión entre retentor y un crédito privilegiado. puede ocurrir que el derecho de retención entre en contacto con los derechos reales de garantía que son. la preeminencia ha de limitarse a los privilegios especiales. Nº 198. en aquella misma oportunidad expresamos: "La consideración teórica de este problema exige el examen simultáneo de la posible colisión entre el retentor y un acreedor dotado de un derecho real de garantía que sea. aplicar el principio jurídico que rige las preferencias engendradas por los derechos reales: "prior tempore. una causa legal de preferencia. 740 . corresponde. Ahora bien. engendra en virtud de ese artículo un derecho de preferencia..719. se vende la cosa y satisfechos esos acreedores a quienes él no puede oponer el ejercicio de su derecho de retención. Pero. En este caso. pero. arbitraria e injusta. exclusivamente. tal actitud es interpretada por la ley como una renuncia tácita al beneficio por ella concedido. En todos los casos en que las leyes acuerdan el derecho de retención. págs. De lo expuesto se infiere que el derecho de retención. exclusivamente práctica. por el contrario. por cuanto el acreedor privilegiado puede. el acreedor tendrá. causa legal de preferencia. provocar la venta de la cosa que le está especialmente afectada para preparar de esta manera el cobro de su crédito. ya sea sobre cosas muebles. en esta delicada cuestión. mientras que. (Molinario. en principio. Siendo la garantía más perfecta es natural que deba corresponderle una preeminencia mayor. si el retentor provoca la venta de la cosa por él retenida. Vamos a insistir. cediendo los privilegios generales a los derechos reales de garantía que comportan una causa legal de preferencia. De acuerdo con el inciso IIº del artículo 130 de la ley 17. se daría lugar a la existencia de situaciones confusas que sólo podrían ser resueltas en forma harto complicada. si se admitiese el principio general de la preeminencia de los privilegios generales sobre el derecho de retención. pero entendemos que por razones de orden práctico. si bien es un derecho real de garantía. pues lo que ocurre con nuestra Ley de Quiebras es que hay superposición y no equiparación.. En efecto. además del derecho de retención. Los privilegios especiales. al mismo tiempo. volvemos a repetirlo. considerando que éste. el privilegio que resulta de esa disposición. queda un remanente. razón por la cual no puede ser nunca equiparado al privilegio. en razón de constituir el privilegio una garantía de origen legal más amplia y eficaz que la que entraña el derecho de retención. es preciso considerar aún otro aspecto de no menor trascendencia. Por estas razones de índole.IIº. deben prevalecer respecto de los retentores. en determinadas situaciones. sin más trámite. de ninguna manera. también los acreedores munidos de privilegio general tendrían que tener preeminencia sobre los retentores. debe predominar sobre los derechos reales de garantía que son causa legal de preferencia. Es la situación en que puede encontrarse colocado el retentor. potior jure". Y hablamos de seguridad más amplia y eficaz.". no constituye una causa legal de preferencia. ya sea sobre cosas inmuebles. a consecuencia de un acreedor privilegiado o de un derecho real de garantía de mayor preferencia. / Y. atenta la circunstancia de ser el derecho de retención de un derecho real. la ley no puede establecer esta otra preeminencia. Los privilegios en el Derecho Civil. 266 a 269). el derecho de retención. cuando.

sea que funcionen como tales. trasladando el derecho de retención al precio obtenido por la subasta.711. Quizás previamente a estas cuestiones. sea que actúen bajo las categorías de acreedores de la masa. por razones de índole exclusivamente práctica. resolver si es conveniente o no el mantenimiento retención. en el producido de la misma serán preferidos por el retentor. debe sacrificarse en esta hipótesis la preeminencia lógica y normal de los privilegios al derecho de retención. 741 . en el caso de ejecución individual. vendida la cosa y reducida a dinero. consideramos conveniente acordar en tal hipótesis al acreedor retentor una preferencia que podrá oponer: ya sea a la masa. desaparecida la cosa por la venta de la misma. Pero estos acreedores privilegiados que provocan por su sola presencia la venta de la cosa. por la sencilla razón de que no tendrá nunca esa prelación si solicita la venta de la cosa. Esta preferencia no importará erigir al derecho de retención en causa legal de prelación. y. razón por la cual viene a encontrarse colocado en la misma situación en que se encuentra un acreedor quirografario. Para impedir este efecto. en virtud de que. respetando exclusivamente la prelación de los acreedores munidos de privilegio o preferencia sobre el precio de la cosa que fuesen de fecha anterior al nacimiento del derecho del retentor. ob. pues en tal situación se encontrará desprovisto de ella. en determinados casos. En la primera parte del artículo que nos permitimos proyectar.De acuerdo con el régimen vigente en el Código. por ejemplo. Entendemos que nuestro sistema tiene innegable superioridad pues se ajusta estrictamente a la naturaleza intrínseca de cada uno de los derechos que entran en colisión. A consecuencia de esa preeminencia. puede llegarse a la venta de la cosa. no pudiendo oponer el retentor su derecho a los primeros y. y ni siquiera lo hace entrar en la categoría de causa legal de preferencia. si no sería más útil y práctico. manteniendo la economía del Código. en el supuesto de liquidación colectiva. permitiendo el cobro sobre el producido. En cuanto al supuesto de concurso. sentamos el principio de la preeminencia de los privilegios especiales sobre el derecho de retención. a los efectos de hacer valer su preferencia. dado que sólo actuará en forma incidental. tanto antes como después de la ley 17. cit. El texto que nos hemos permitido proyectar difiere fundamentalmente del consagrado por el Código Civil. aún en el supuesto de ejecución colectiva. entran a actuar necesariamente los acreedores dotados de privilegio general. 269 a 271). el acreedor no podrá provocar la venta de la cosa. es lógico acordarle una preferencia al retentor a efectos de no privarle de la situación preferente en que la ley ha querido colocarlo con respecto de los acreedores comunes o quirografarios. Desde este punto de vista. ya sea a los demás acreedores quirografarios. ya que la preferencia acordada no surge en forma directa. sino por vía de incidencia. el retentor no tiene ninguna preferencia sobre el precio. y en caso afirmativo. (Molinario. puesto que. así como también en virtud del ejercicio de las demás causas legáis de preferencia. La concesión de esta preferencia no importa transformar el derecho de retención en un privilegio. En tal situación. El derecho de retención debe existir independientemente no sólo con relación al privilegio. lo práctico habría sido. sobre todo. debe procederse en forma idéntica. tampoco a los segundos. por parte de la Comisión Reformadora.. sino también de las causas legales de preferencia. en el supuesto de ejecución colectiva. la situación que se plantea es análoga a la de la ejecución individual cuando es provocada por un acreedor privilegiado. acordar al retentor el derecho de provocar la venta de la cosa retenida.

Adhiero a la ponencia de los Dres.Con relación al último agregado en orden al régimen a que queda sometida la caución real. 3946 lo estableciese de manera expresa. pues al establecer la subsistencia del derecho de retención o de la garantía que se hubiese otorgado en la substitución de la cosa retenida. Producida la subrogación real la cosa o el dinero que substituye a lo retenido. 3946. en tal caso. y en defensa de los intereses de los terceros de buena fe. El problema se plantea cuando pretende hacerse valer la retención frente a un privilegio especial o a una hipoteca. se explica por sí mismo. y el remanente. 3946. la que estimo podría completarse considerando que la reforma introducida al Código Civil en su art. en caso de concurso o quiebra. Cáceres (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). 3: Frente a la nueva disposición del art. que prevalece sobre los privilegios especiales nacidos con posterioridad al derecho de retención. resulta de particular interés determinar en qué momentos nace ese derecho. Adolfo N. 2. ingresaría al haber de la liquidación común. Luis Moisset de Espanés y Horacio S. En cuanto a la forma de dar fecha cierta al hecho de la retención. Y obvio es también que si de dinero se trata. o de una interpelación extra judicial efectuada en forma auténtica. En general consideramos que la reforma introducida al art. que han contratado con el deudor propietario de la cosa. 1. que crea un verdadero privilegio a favor del retenedor. Por otra parte reputamos acertada esta disposición expresa. representa una variación en 742 . en cuanto consagra la preferencia que el derecho de retención tiene sobre los privilegios especiales. es obvio que debe seguir igual suerte que habría seguido éste último. satisfechos los acreedores preferentes. Adhesión a la ponencia de los Dres. no se altera en lo más mínimo el rango que a cada privilegio pudiese corresponderle de acuerdo al sistema de la ley. porque de otra manera se permitirían toda clase de fraudes y colusiones. con el viejo texto de dicho artículo. 3946 es acertada. Luis Moisset de Espanés y Horacio S. ya que de esta manera se disipan las dudas que al respecto pudieron existir. hasta tanto el artículo lo incorpore. Villanueva (Universidad Católica de Santa Fe). deba procederse de inmediato al pago del retentor. tal como había sido reconocido por la jurisprudencia y parte de la doctrina. c) Presentada por los Dres. 3946. determinando que sólo puede lograrse por medio de una demanda judicial. Cáceres correspondiente al Tema 17. Moisset de Espanés y Cáceres presentada por el Dr. sin perjuicio de que la jurisprudencia adopte este principio rector. si lo hay. No existe ninguna contradicción entre los párrafos primero y tercero del art. es menester que el derecho de retención haya adquirido fecha cierta para que pueda prevalecer. entendemos que sería conveniente que el propio art.

11). Francisco Quintana Ferreyra (Universidad Nacional de Córdoba). El párrafo cuestionado. 3939). La reforma introducida al artículo 3940 del Código Civil en cuanto alude al caso de concurso o quiebra en su párrafo final. acaso fuera justificado si quien ejerce el derecho de retención no tuviese reconocido ningún privilegio. 4 ley cit). sin necesidad de acudir a la retención. Fundamentos Toda legislación de quiebras contiene normas destinadas a hacer efectivos los principios de comunidad. 151).711) en cuanto dispone que el derecho de retención o de la garantía acordada en su reemplazo subsiste en caso de concurso o quiebra. y en cambio son evidentes los riesgos que pueden correr los acreedores del fallido. 743 . 104 de la ley 11. quiebra un principio fundamental —el ya citado de la "par conditio creditorum"— y posibilita la comisión de abusos por quien invoca el derecho de retención. inc. En virtud de ellas. integridad del patrimonio e igualdad en el tratamiento de los acreedores. Su derecho preferencial se encuentra debidamente garantizado por la actuación de los órganos de la quiebra y la individualización del bien a los efectos de la subasta (art. No debe olvidarse que el propio Vélez Sársfield ha distinguido la diferencia entre ambos (nota al art.cuanto a la naturaleza del Derecho de Retención que. atenta contra los principios que fundamentan la institución de la quiebra. se hace innecesario —en consecuencia— que el acreedor permanezca reteniendo la cosa. 3946. 130.719 reconoce un privilegio especial a quien se le otorgue el derecho de retención (art. 60 y 53. "El precepto contenido en el último párrafo del artículo 3946 del Código Civil (ley 17. en detrimento de aquellos. el deudor no solamente queda separado de derecho de la administración de sus bienes (art. No se aprecia la fundamentación jurídica de la reforma introducida en el último párrafo del art. ha pasado a ser una verdadera acción otorgada al acreedor retentor. especialmente el de la igualdad en el tratamiento de los acreedores". de donde se infiere que los derechos del acreedor están debidamente protegidos si se le reconoce privilegio. quien en esa forma puede obtener la fecha cierta que exige el actual artículo 3946 C. recibe la posesión de todos los bienes y pertenencias del deudor que no estén afectados al desapoderamiento (arts. inc. de pérdidas. de excepción procesal que era (nota art. d) Presentada por el Dr.719). olvida la protección a los restantes acreedores. 1547). Civil. Si la ley 11. sino que el síndico o liquidador en su caso. Entre esas normas se encuentran las que regulan el desapoderamiento del deudor.

2474. de naturaleza no posesoria y de carácter policial que el art. la defensa extrajudicial y la judicial. 2470 en tanto que la segunda se organiza mediante el sistema de las acciones posesorias discutiéndose en doctrina si paralelamente a ellas existe o no otra acción. pág. clandestina o por abuso de confianza. I) Debe interpretarse que el art. 1.del Código Civil. en su actual redacción. 382383: DASSEN Y VERA VILLALOBOS . E. 294. III) En una futura reforma al Código Civil deben suprimirse los arts 2473. S. 4* ed. determinar previamente cómo funciona la misma en el Código Civil antes y después de la actual reforma (Ley 17. Raymundo: "Derechos Reales" (Bs.711). en el régimen . 2490 nomina como de "despojo". 163. I.LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LA REFORMA PONENCIAS a) Presentada por la Dra. II) Debe interpretarse o aclararse en una futura reforma al Código Civil que la acción de despojo del art. pág. As. 2495 que la acción de mantener compete tanto al poseedor como al tenedor interesado. 32 LAFAILLE . III "Tratado de los Derechos Reales" (Bs. La protección posesoria antes de la reforma: Integrando el cuadro de la protección posesoria. otorga acción posesoria de mantener al tenedor interesado. págs. IV) Debe interpretarse con respecto al art. Fundamentos Para fundamentar nuestra ponencia estimamos que es menester. 1962). a los efectos de tener una visión panorámica del arduo problema de la protección posesoria. Lizarralde de Faba (Universidad Nacional de Rosario). La defensa extrajudicial que legisla el art. Héctor: "Derecho Civil"..: "Manual de Derechos Reales" (Bs. SALVAT. T. As. actualizada por Novillo Corvalán. 1943). 1952). T. . 744 .. Ya en el Derecho Romano encontrábamos el sistema de los interdictos posesorios que amparaban no sólo al poseedor "animus domini". 2477 a 2481 y última parte del 2495 ya que los mismos carecen de vigencia en el actual régimen legal. Legisla acerca de la primera el art. encontramos. As. controvertidos en materia posesoria lo que nos obliga a detenernos en el análisis de las mismas. Elda A. 2469. es decir a aquel que tiene la cosa en su poder con intención de comportarse como dueño de la misma. Vol. 2470 no ha dado mayor quehacer a la doctrina que coincide en el sentido de interpretar que la misma protege tanto a poseedores como a tenedores32 pero no ha ocurrido lo mismo con respecto a las acciones posesorias que es uno de los temas más. 2490 procede en cualquier caso de desposesión sea ésta violenta. I. sino también a los cuasiposeedores e inclusive al ocupante del ager publicus que recibía el terreno en precario..

no obstante. H. 34 Ver anotaciones de NOVILLO CORVALÁN. otros. en cambio.Siguiendo la línea trazada por el Derecho Romano vemos que Vélez otorga acciones posesorias no sólo a los poseedores "animus domini" que define el art. 395. op. encontramos así autores que la aceptan como LAFAILLE . considerarse como posesión el poder que se ejerce sobre una cosa sometida de hecho o en virtud de un derecho al ejercicio de un derecho real35. 12 en tanto que NOVILLO CORVALÁN .. S. 39 Coincidimos con SALVAT en el sentido de que las acciones para adquirir la posesión no son acciones posesorias. cit. 2487 que en su anterior redacción nos decía: "Las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles y tiene» el único objeto de obtener la restitución de la posesión. cit. se les reconoció en doctrina y jurisprudencia el derecho de utilizar la acción de despojo38 que funciona únicamente en caso de desposesión. cit. op. pág. así DASSEN.. cit.. págs. 36 ídem pág.. 372 y con LAFAILLE en el sentido de que la acción de obra nueva no es sino un caso especial de la de mantener o la de recuperar según los casos.. . 324. Excepcionalmente tales acciones se le otorgaban al retenedor en virtud de lo dispuesto por el art. 126. cit. por ende. 2876-2877 las otorga al usufructuario.. cit. op. pág. pág.. 386 considera que es una figura jurídica anfibia. op. 45. el art. en SALVAT. op. 33 En términos generales podemos conceptuar a los cuasiposeedores como los titulares de un derecho real sobre cosa ajena que les confiere el uso y goce de la misma. Pero es de advertir que el panorama no era tan desolador para los tenedores ya que. 326.. 2351 y debe. es decir aquellos que tienen la cosa en poder para someterla de hecho o en virtud de un derecho al ejercicio de un derecho personal 36. 45. 170 y ss. Es discutida la existencia de esta figura en nuestro derecho positivo. op. sostienen que la misma no tiene ninguna aplicación. 2487 en su anterior redacción (y también en la actual) las acciones posesorias se ejercitan para obtener la restitución o la manutención de la posesión. las acciones posesorias: la de mantener y la de recuperar 39.. Para DASSEN es un tenedor "Acciones posesorias" (Bs. 47. pág. entonces. en la mayoría de los códigos modernos.. o la manutención de la posesión en su plenitud y libertad". 300. pág. op.. Vemos así que los arts. 38 Luego analizaremos la cuestión de si es o no esta acción de naturaleza posesoria. DASSEN . 745 . cit. 3034 al titular de una servidumbre real activa34 lo que nos mueve a la reflexión de que a los efectos de la protección posesoria el concepto de posesión desborda la definición que de la misma nos da el art. 35 Tal la definición que encontramos en DASSEN . Dos son. pág. 2950 al usuario. 394437 pero los demás tenedores quedaban excluidos del ejercicio de las acciones posesorias de las que gozan.. 312. op. 37 No es uniforme la opinión de los autores sobre esta figura. 1966) pág. As.. cit. Aplicándose rigurosamente este planteo (de filiación Savigniana) quedaba sin la protección que otorgan las acciones posesorias los tenedores. 2351 sino también a los denominados "cuasiposeedores"33. como luego veremos. el art. Conforme nos indica el art. Recalcando que sólo los poseedores tienen acción posesoria encontramos el art. pág.

ver DASSEN y VERA VILLALOBOS . pág. ALSINA ATIENZA D. innominada. por su parte que sería aconsejable reformar o aclarar el Código Civil en el sentido de acordar al simple tenedor autónomo las acciones posesorias y contra cualesquiera actos de propia autoridad que ataquen su relación posesoria. en "Manual. 746 . del Cód. págs.. Pero era evidente que sólo una interpretación "contra legem" podía sostener que la acción posesoria de mantener correspondía también al tenedor 43. innominada. 339 del Cód. incluso los que provengan del propietario de la cosa. Por su parte CAPÓN FILAS Mario José en una ponencia presentada en las II Jornadas de Derecho Civil. Puntualizando los anhelos de otorgar al tenedor la misma protección que al poseedor las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965 declararon. ver "Defensa de la tenencia". 177178. aún las de corte netamente subjetivo. en "La acción policial. Así Dalmiro ALSINA ATIENZA en un erudito trabajo publicado en "La Ley". Pero para poder ejercitarse esta acción la posesión debía reunir Jos requisitos) de falta de vicios y anualidad continua e ininterrumpida (ver arts.A. cit. sus frutos ya que redobló el esfuerzo de los juristas para encontrar en el sistema del Código un remedio a tal situación.. precisa con claridad este concepto (ver pág. Acción de mantener: Tal como estaba legislada en el texto de Vélez la misma correspondía sólo a los poseedores de inmuebles y así lo ha señalado en forma casi unánime la doctrina 40.. 1965. sostiene que el art." pág. señala que aún los Códigos que han adoptado el sistema subjetivo en punto a posesión acuerdan también a la tenencia remedios posesorios. 41 También la jurisprudencia. de manutención en la tenencia" (La Ley agosto 5 de 1965). empero. Corrientes. 2474. 2473. Preocupados por la desprotección en que se encontraban los tenedores se alzaron autorizadas voces señalando insistentemente que las modernas legislaciones. 2490 que en el viejo texto decía: 40 Contra DASSEN entiende que esta acción puede darse también a los tenedores aunque reconoce que para sostener este criterio es necesario prescindir de varios arts. 9. pág. que él propone denominar como "acción policial. les reconocía el ejercicio de interdictos de retener en las provincias donde los mismos estaban legislados. cit. de manutención en la tenencia". se empeñaban en acordar acciones posesorias al tenedor quedando sólo excluidos los denominados "servidores de la posesión" o sea aquellos que tienen la cosa en su poder por un interés no propio sino ajeno42. cit. 2. 2487 en su anterior redacción la misma correspondía también a los poseedores. 177. B. op. op. Esta preocupación por la desprotección que sufría el tenedor dio. 2 y especialmente nota N9 6). 2ª parte 2495). agosto 5 de 1965. 178.. op.. aunque vacilante. de Austria permite amparar al tenedor contra turbaciones en su tenencia considerando que en tal supuesto podía el tenedor ejercer una acción de carácter policial.. 2469 interpretado a la luz de su fuente que es el art. por la defensa extrajudicial que acuerda el art. en caso de turbación. 43 En ese sentido (calificando la interpretación como contraria a la ley) ALSINA ATIENZA D. 2470 41. pág. 2477 a 2481. 42 Sobre concepto de "servidor de la posesión" ver LAFAILLE H. Los tenedores no gozaban de esta acción y sólo estaban protegidos. Acción de recuperar la posesión: En virtud de lo dispuesto por el art. Pero antes la existencia del art.

47 Ver SALVAT.. op. El argumento que se esgrime es que en razón de la defectuosa terminología de nuestro Código Civil que considera a la precariedad como un vicio de la posesión (ver art.. de naturaleza no posesoria. op. aunque sea el dueño del inmueble" una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial ha sostenido que también los tenedores pueden recobrar la cosa de la que han sido despojados”. cit. 46 Tal la opinión de MOLINARIO. 747 . R. 480. op. pág. op. op. actualmente sin vigencia jurisprudencial. 468. SALVAT. 45 SALVAT. R.. 2490 son una sola y única acción. que fue sostenida conforme nos dice Salvat por cierta parte de la doctrina y jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil (Tribunales Nacionales) según la cual la acción de despojo se interpreta como la misma de recuperar exigiéndose. (ver Ponencia presentada por este autor en las II Jornadas de Derecho Civil. por tanto."Corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y a sus herederos de la posesión de inmuebles. 2473) y dado que la posesión precaria es considerada como tenencia el tenedor sería un poseedor afectado del vicio de precariedad y por ende le corresponde la acción de despojo del art. R. aunque su posesión sea viciosa. Corrientes. 170. cit.. 394447y b) otra corriente mucho más generalizada que la anterior y actualmente en auge conforme a la cual la única acción de recuperar que existe es la de despojo que procedería. dentro de esta misma corriente. pág. 44 Ver DASSEN y VERA VILLALOBOS. 336 y ss. 2490 ya que la misma se acuerda a los poseedores aunque sean viciosos 44 Esta acción de despojo ha sido objeto de encontradas opiniones entendiendo una parte de la doctrina que ella es una acción distinta de la de recobrar a la que alude el art.. H. pág. pág... cit. LAFAILLE . op. Alberto D. por ende. 1965. Los que se embarcan en la primera de las posturas mencionadas consideran que para que pueda ejercerse la acción posesoria de recobrar o recuperar es menester que la posesión reúna los requisitos a que supra hacíamos referencia: anualidad y falta de vicios. que para poder ejercitarse la misma exista una posesión que reúna los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones posesorias y negándose por tanto esta acción de despojo al simple tenedor considerándose que el mismo sólo podía invocarla en el caso de alegar derechos de retención y en virtud de lo dispuesto por el art. cit. 2487 en tanto que otros autores sostienen que la acción de recuperar del art. pág. pág. 463. Pero en lo que respecta a la acción de despojo encontramos. cit. sin obligación de producir título alguno contra el despojante. H. cit. Si pasamos ahora a analizar la otra corriente (es decir la que considera que la acción de recuperar y la de despojo son en realidad una sola y única acción) encontramos también dos tendencias dentro de la misma corriente: a) una antigua. 337. que procedería sólo en caso de desposesión violenta y que se acuerda también a los tenedores 45 en tanto que otro sector doctrinario si bien distingue también entre ambas acciones considera que la acción de despojo es una acción sometida a un régimen especial pero no una medida de carácter policial y se la niega al simple tenedor a no ser que la ley disponga expresamente lo contrario46. LAFAILLE . 2487 y la de despojo del art. sus herederos y cómplices... divididas las opiniones ya que algunos entienden que la acción de despojo es una acción de carácter policial.

op. herederos y cómplices (ver ALSINA ATTENZA. a la diversidad de fuentes en que Vélez se inspiró al legislar sobre las mismas.. 170 y ss. 1965). La protección posesoria después de la reforma: A) Acción de mantener: Ya vimos que la interpretación sistemática del Código de Vélez llevaba a la conclusión de que sólo los poseedores que reunieran ciertos requisitos en su posesión podían entablar esta acción en caso de turbación de su relación real. 48 FORNIELES. entendiéndose que la de recuperar.. 748 . 49 Esta confusión en materia de acciones posesorias debe achacarse. Lógicamente se advierte que resueltos estos puntos en forma afirmativa el primero y el segundo estableciéndose que abarca cualquier tipo de desposesión la cuestión de si la acción de recuperar y la de despojo son o no una sola y única acción no reviste ninguna importancia práctica ya que amparando la acción de despojo todos los casos de desposesión y cualquiera sea la relación real 50 de que se trate (sea posesión o tenencia) queda la acción de recuperar (en caso de existir independientemente para proteger sólo la posesión) desprovista de vigencia real en razón de los mayores requisitos que la misma exige51. As. de los distintos efectos reipersecutorios de las mismas. de naturaleza personal sólo se daba contra el despojante. D. por cierto. pág. DASSEN y VERA VILLALOBOS. clandestina o por abuso de confianza y que puede ejercerse también por el tenedor48. sea ésta violenta. Asimismo la futura reforma debía orientarse en el sentido de plasmar los anhelos doctrinarios de acordar acciones posesorias también a los tenedores para que de esta manera el principio de interdicción de las vías de hecho que consagra el art. págs. "Cuestiones de Derecho Civil". Como se habrá podido apreciar en esta apretada síntesis esta acción de despojo no se caracterizaba. cit. Alberto D.en cualquier caso de desposesión. 51 Pero es de advertir que una parte de la doctrina concede importancia a la distinción de ambas acciones en razón. cit. op cit. Veamos ahora si la actual reforma al Código Civil ha satisfecho esos anhelos. Salvador. D. 6. 2490 ampara también al tenedor contra cualquier acto de desposesión ya sea ésta violenta. "De las Relaciones Reales" (Bs: As. Felizmente. por su uniforme interpretación49 haciéndose evidente la necesidad de un pronunciamiento legislativo acerca de: 1) corresponde o no la misma a los tenedores y 2) si procede sólo en caso de desposesión violenta o en cualquier tipo de desposesión.. Acción de Despojo (Bs. pág. 50 Sobre significado de este término ver MOLINARIO. 10). la actual reforma acuerda efectos reipersecutorios a la acción de despojo aún contra los terceros poseedores de mala fe con lo que desaparece el mayor obstáculo que se oponía a la identificación de ambas acciones. op. conforme lo señala la doctrina.. Las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en el año 1965 se expidieron también en ese sentido declarándose que debía interpretarse que la acción de despojo legislada en el art. como luego veremos. en lo que respecta a la defensa judicial de la posesión no sólo con respecto a los poseedores sino también para los tenedores y en cualquier caso de desposesión. 246952 pueda funcionar. alcanzaba aún a los terceros poseedores de mala fe en tanto que la de despojo. 52 Ver ALSINA ATIENZA. 7 y ss. de naturaleza real. 1944) pág. 2.. clandestina o por abuso de confianza.

346 y ss. la posesión de la tenencia pero quebraba con la reforma la unidad sistemática del Código no existan iundamentos para sostener tal dualidad a menos que se quiera seguir. op. 2469 en su actual redacción establece que la acción judicial debe tramitarse sumariamente en tanto que el art. págs. 290. cit. cit. en definitiva.. Manifestándose contrario a la existencia de un doble juego de acciones que se muevan en distintas esferas (pero en materia de recuperar la posesión) encontramos a DASSEN y VERA VILLALOBOS . 164 y ss. op.. La reforma responde así fielmente al principio de interdicción de las vías de hecho que inspira el art. pág. H. cit. 56 LAFAILLE . 343. insuflando vida a la estructura subjetivista de inspiración Savigniana que imperaba en nuestro Código y que reservaba las acciones posesorias únicamente a los poseedores. op. han sostenido la existencia de dos defensas judiciales para mantener la posesión: una policial.Refiriéndose expresamente a la turbación de la posesión y de la tenencia la actual ley de Reforma al modificar el art. 2469 dispone expresamente que: "La posesión. 55 Si bien autores como ALSINA ATTENZA. Y es de acotar asimismo y esto en el orden terminológico.. que no es a ellos a los que se hace referencia en este artículo. cit. no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas. entonces. 54 El problema de si los interdictos son remedios judiciales distintos de las acciones posesorias o bien la reglamentación procesal de aquellas apasionó a la doctrina que se dividió en dos grandes corrientes: la que sostenía la tesis unitaria y la que adhirió a la tesis dualista. DASSEN y VERA VILLALOBOS.. 167 y ss. los actos de justicia por mano de los particulares 53. H. la interpretación más aceptada y generalizada con respecto a la expresión "turbación arbitraria" ver LAFAILLE . y la tenencia.. cualquiera sea su naturaleza. op. 2469 cuya evidente finalidad es evitar. 53 Tal fue.. pág. op. D. pág. innominada que vendría a concordar con los interdictos (ver op. Nos encontraríamos así con un doble juego" de defensa judicial completamente inútil55. Por otra parte si observamos el articulado del Código vemos que el art. según lo señala Lafaille no es lo mismo que interdicto que representa un concepto de mayor rapidez en la acción 56 lo que indicaría. págs. Pero no se precisa cuál es la acción judicial que se acuerda a los tenedores en caso de turbación de su relación real surgiendo así la duda de si se hace referencia aquí a los interdictos procesales o bien a la acción posesoria de mantener54. H. 749 . pág. por afán tradicionalista. 2469 en su actual redacción. 7) y la otra posesoria ello se explicaba perfectamente en el anterior régimen del Código que deslindaba. cit. 2501 con la acción judicial a la que alude el art. Si entendemos que se hace referencia a los interdictos procesales por considerárselos como un remedio distinto de las acciones posesorias tendríamos entonces que.. 2469 se refiere a una acción judicial que. ver LAFAILLE . que el art... 2501 al referirse a las acciones posesorias dispone que las mismas se tramitarán sumariamente lo que indicaría la identidad de la acción posesoria del art. a los efectos de la protección posesoria. en punto a manutención de la posesión existirían los interdictos y las acciones posesorias que pueden utilizarse sucesivamente con la consiguiente complicación que ello implica en la economía de nuestro régimen legal. en miras al orden y a la paz pública. cit. la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales".

op. 2469 acuerda acción no sólo al poseedor sin vicios en su relación real sino también al vicioso ya que la acción judicial que le confiere (y que nosotros entendemos que es la acción posesoria de mantener) se da "cualquiera sea la naturaleza de la posesión" así como también a la tenencia. sólo se dada contra el despojante.. ver LAFAILLE .Cierto es que la interpretación contraria a la que estamos propiciando concuerda mejor con la peculiar fisonomía que las acciones posesorias presentaban en nuestro Código en el que se daban sólo para proteger la posesión y no la tenencia. sus herederos y cómplices en tanto que. disipando toda duda. el distinto efecto reipersecutorio de ambas: la de despojo. por otra parte. B. como luego veremos. tenía efectos reipersecutorios inclusive contra el tercer poseedor de mala fe ha desaparecido desde e! momento que el art. Conclusión: Como surge de lo anteriormente expuesto es dable apreciar que la protección que acuerdan las acciones posesorias rebasa actualmente el límite de la posesión abarcando también la tenencia59. Pero esta característica se ha perdido en caso de desposesión ya que a los efectos de la defensa posesoria quedan equiparados prácticamente. acuerda expresamente la acción de despojo a los tenedores interesados57 quedando excluidos de esta protección los tenedores por procuración. 2491 en su actual redacción otorga acción de despojo también contra el tercer poseedor de mala fe con lo que ha desaparecido la naturaleza personal de esta acción. 750 . cit.. aún al vicioso. Resta ahora analizar el problema que plantea la exigencia de la anualidad para el 57 Se sigue así. Queda entonces en pie la cuestión de si la acción de recuperar y la de despojo son o no una sola y única acción. en materia de defensa judicial por medio de acciones posesorias. según vimos supra 58. Evidentemente tal situación no condice con la lógica armonía que es dable desear en todo cuerpo legal y por tanto debe desecharse toda interpretación en ese sentido. 177. según cierta opinión doctrinal. de naturaleza personal. en el caso de desposesión y siempre que se acepte que la acción de despojo es acción posesoria.. Pero lamentablemente no se aclara con respecto a esta acción si la misma compete sólo en caso de que haya mediado violencia (recuérdese que conforme vimos supra cierta corriente doctrinal considera que el despojo sólo existe en caso de desposesión violenta) o bien en cualquier otro caso de desposesión con lo que subsiste la duda de si la posesión viciosa y la tenencia quedan amparadas por la acción de despojo en caso de desposesión por abuso de confianza o clandestinidad. la de recuperar. y también al tenedor en tanto que el actual art. pág. por tanto artificial querer mantener la antigua estructura que reviviría en caso de turbación y desaparecería en caso de desposesión. op. 58 Ver nota Nº 51. Acción de recuperar: La actual reforma. Adiviértase. acertadamente. 59 Tal opinión se sustentó también con respecto al anterior régimen del Código (ver DASSEN y VERA VILLALOBOS. Pero resulta evidente que si la finalidad de la ley de reforma es otorgar mayor protección a la tenencia debemos entender que esta acción de despojo se otorga en todo caso de desposesión quedando así identificada con la posesoria de recobrar. 141) pero entendemos que la misma sólo era válida. cit. H. la distinción entre tenencia interesada y por procuración. poseedores y tenedores resultando. pág. Así vemos que con respecto a la acción de despojo la misma se acuerda a todo poseedor. Y esa protección es tan amplia que comprende no sólo la posesión sin vicios sino también la viciosa. de naturaleza real. que el principal obstáculo que cierta parte de la doctrina oponía a la identificación de ambas acciones que era.

si lo que se quiere principalmente es evitar la justicia privada y la alteración del orden público no podemos preguntarle a la víctima si posee la cosa desde hace un mes o un año sino ver en el hecho del despojo una arbitrariedad. 2477 a 2481 y última parte del 2495 que deben.. La ley.. pág. no interrumpidos y pacíficos. Si se acuerda la defensa posesoria con tanta amplitud. por tanto. op. 62 ídem... Entendemos por tanto que una fiel interpretación teleológica de nuestro Código Civil nos lleva a la exclusión no sólo del requisito de carencia de vicios sino también de la anualidad para la defensa posesoria. 2368 y 2371). 150151. dice Troplong. en op. y de estos actos reiterados y patentes. 61 Así lo considera NOVILLO CORVALAN en op. 60 Ver DASSEN y VERA VILLALOBOS. 751 . desaparecer del régimen legal en el que ya no tiene vida. 2469. S. cit. En este sentido se ha señalado que ". 2473 en donde leemos ". pág. pág. 2473. Asimilado el poseedor anual al propietario quiere que no sea turbado hasta que se pruebe que el poseedor no es propietario. El por qué de esa exigencia lo encontramos en la nota al art. 2477). Acertadamente la doctrina criticó esta exigencia por considerar que la misma no es fiel a los principios que inspiraron la defensa posesoria61 siendo en definitiva eliminada del Proyecto de Reformas al Código Civil del año 193662. 412. Pero sólo intermitentemente brilla este principio en nuestro Código ya que este requisito de anualidad es relativo (como lo son también los vicios. cit. Si consideramos que otro gran principio brilla con claridad meridiana en nuestro Código Civil y que es de la interdicción de las vías de hecho que aparece como principio guía en materia de defensa posesoria y en el que se inspiran los arts... ver arts. en DASSEN y VERA VILLALOBOS . si el papel que juegan las acciones posesorias es evitar que los particulares hagan justicia por mano propia no se advierte entonces qué papel juegan los arts. ella los ve continuar durante un año.ejercicio de las acciones posesorias. 2474. op. cit. ve un cierto número de hechos de goces públicos. 63 Con respecto a la exigencia de falta de vicios se ha acotado que al privarse al poseedor de protección cuando su posesión es viciosa en relación con la del demandado se consienten impLcitamente toda clase de abusos y violencias contradiciéndose el principo general de defensa posesoria del art. La presunción de dominio aparece así como justificando la defensa posesoria entrando a jugar entonces el otro fundamento que se da de las acciones posesorias: defensa avanzada de la propiedad60.. 24682470 no podemos dejar de reconocer que la exigencia de la anualidad (así como la de carencia de vicios) están en pugna con el mismo63. es decir que no se exige la anualidad en caso de que la posesión sea turbada por quien no es poseedor anual y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión (ver art. 177 64 NOVILLO CORVALÁN. 410. no autorizada por la ley y reprimirla"64. pág. cit. deduce que el que los ejerce es propietario.

sea posesión o tenencia. españolas y francesas citadas por Vélez en su nota. II a. 2469 y 2490. art. salvo.. 2492 4034. Por otra parte. 4031 del Esboço— es decir el que se propone arriba.. dando así más agilidad a esta acción tendiente a evitarlo. le atribuyen el sentido de "desapoderamiento con violencia". 2488 4035 le atribuyen el sentido que tiene en esta fuente —art. quedan comprendidas dentro del concepto genérico de acciones posesorias. 2475. 2499 (nuevo). Unos.. no podrían aplicarse analógicamente a otra. no parecería conveniente esa limitación mientras no se haya producido el desapoderamiento. Las acciones posesorias en el Código Civil Argentino —Título III del Libro III — después de las reformas introducidas al mismo por la Ley 17. las acciones acordadas por los arts. 2490— debe ser interpretada en el sentido más amplio. clandestino o por abuso de confianza— y no sólo para interdicción de la violencia. A estas acciones no les son aplicables las exigencias contenidas en los arts. ya que los artículos se refieren siempre a la posesión —2473... a todo poseedor. La doctrina moderna atribuye a la protección posesoria el 752 . Esboço. en este caso debe ser entendida en estricto sentido. aunque sea no anual y viciosa. atendiendo a la fuente literaria de este artículo —Freitas. 2480 y sus correlativos: anualidad y carencia de vicios o ser a título de propietario. Toda forma de poder efectivo sobre la cosa.a reforma —2491 4033. IIb.. FUNDAMENTACIÓN: Surge sin lugar a discusión de las reformas introducidas a los artículos mencionados.. 4032— y de sus correlativos en el texto anterior a .. atendiendo a las fuentes romanas. FUNDAMENTACIÓN: Tratándose de excepciones a una norma particular. 2494 4036 4037.. 2490 no es aplicable a la acción de manutención del art. Derecho Civil Universidad Nacional de Córdoba). 2473. acordándola para cualquier forma de desapoderamiento —violento. 2477/ 81— que. lo dispuesto por el último período del segundo. 3718 al 3723— y a la "acción de despojo” el correlativo —art. 2469.b) Presentada por el Dr. La limitación contenida en el segundo período del art. que tienen por objeto "obtener la restitución o manutención de la cosa". Otros. FUNDAMENTACIÓN: Toda la discusión doctrinaria desarrollada alrededor de este tema ha pretendido llenar el claro producido en la ley al no definirse claramente lo que se entenderá por "despojo". son acciones posesorias en sentido lato. 2491 y 2495. Véase además el punto VIII." están claramente incluyendo también ambos a toda clase de posesión. 2469 "La posesión.. cualquiera sea su naturaleza. FUNDAMENTACIÓN: Atento al nuevo texto art." y el 2490 ". Todas las acciones contenidas en él Título III del Libro III del Código Civil