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LOS DERECHOS ECONÔMICOS Y SOCIALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO

Carlos Gaviria Díaz (Colombia !"#$% es abogado,
magistrado, político y profesor universitario. Durante treinta años estuvo vinculado a la Universidad de Antioquia como profesor, decano y vicerrector. A finales de los 80 fue vicepresidente del Comit !egional por la defensa de los Derec"os #umanos en Antioquia. $ras el asesinato por bandas paramilitares de varias personas cercanas, se e%ili& en Argentina. A su regreso a Colombia ocup& el cargo de magistrado de la Corte Constitucional entre '(() y *00', &rgano del que fue presidente desde '((+. ,n esos años, su nombre adquiri& la resonancia que "oy tiene. -us sentencias contribuyeron a la pedagogía .urídica en un auditorio de alcance nacional. Dio lecciones de respeto a la autonomía personal, defensa de las minorías y nfasis en el principio de igualdad. ,ntre *00* y *00+ fue senador y, como tal, impuls& proyectos de ley para favorecer la igualdad material de los ciudadanos, el trato equitativo a los grupos tradicionalmente discriminados y marginados /indígenas, mu.eres, afrocolombianos y "omose%uales0, y la promoci&n de iniciativas destinadas a la b1squeda de la pa2 mediante la generaci&n de empleo, el fortalecimiento de la educaci&n y la cultura, y el reconocimiento del valor social del traba.o. De *00+ a *00( fue el presidente del 3olo Democr4tico Alternativo y candidato a la 3residencia de la !ep1blica en *00+5 ocup& el segundo lugar, tras 6lvaro Uribe.
7os derec"os econ&micos y sociales en el nuevo constitucionalismo latinoamericano 8'

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este te%to, las refle%iones tienen fuertes referencias a Colombia, mi país. #ago, adem4s, algunas generali2aciones porque "e advertido bastantes analogías entre el te%to de la Constituci&n colombiana de '((' y las constituciones latinoamericanas que se escribieron m4s o menos por la misma poca. Una Constituci&n, como lo "a señalado el profesor Carbonell, generalmente, es el producto de una crisis social. ,n Colombia, el caso fue m4s pat tico y evidente5 entre '(8( y '((0 "ubo una solicitud

7a din4mica de los "ec"os fue arrolladora. fue un encargo para "acer ciertas reformas. lo que se pedía para Colombia5 la suscripci&n de un nuevo contrato social.l decreto e%traordinario fue avalado por la Corte -uprema de =usticia que. en principio. con el cometido de lograr una convivencia civili2ada entre ciudadanos. 7a Asamblea Constitucional se erigi& y empe2& a sesionar. . 7o importante es que el clamor no ces& y alcan2& al siguiente presidente de Colombia.urídicas y todas aquellas que rigen la conducta "umana se mostraban id nticas para todos los colombianos. se torn& en la e%pedici&n de una nueva carta magna. . C sar <aviria convoc& a una Asamblea . e.l pedido result& un tanto sorprendente porque provenía de diferentes sectores de la opini&n p1blica.ercía el control de constitucionalidad. seg1n la Constituci&n de '88+0. lo cual se intent& por la vía ordinaria /como legislaci&n e%pedida por el Congreso0 en el gobierno de 9irgilio :arco pero se fracas&. en ese momento.de un cambio constitucional. @ la pregunta que surgía era obvia5 Acu4ndo "emos suscrito un contrato social para que se diga que debíamos "acer uno nuevoB #asta entonces. A mí me parecía importante escuc"ar en ese tiempo.acional Constitucional usando m todos poco ortodo%os5 dict& un decreto de e%cepci&n /estado de sitio. 7o que. . .o viene al caso anali2ar las circunstancias que impidieron que esa reforma constitucional tuviera %ito.n principio.l proceso de seculari2aci&n que . se pedía reformar la carta magna de '88+. . las reglas . 8* Carlos <aviria Día2 7a elecci&n fue bastante estimulada por el movimiento estudiantil denominado >de la s ptima papeleta?. para cumplir con el prop&sito reformista.

a mi .o5 las reglas morales. a la e%istencia de una sociedad de una "eteronimia absoluta.urídicas y morales. si no e%isten dios ni el diablo. embra2ada o con problemas de movilidad no s&lo es un acto cort s sino tambi n solidario. no s&lo en materia de reglas . 7a anomia fue insoportable y obedeci&. por tanto. porque se "abía impartido una educaci&n dogm4tica y.l diagn&stico fue acertado y la propuesta tambi n5 conformar una sociedad m4s democr4tica.udicial de lo que ocurría en Colombia5 una especie de estado de naturale2a. 7os derec"os econ&micos y sociales en el nuevo constitucionalismo latinoamericano 8) Creo que el constituyente de '((' "i2o un diagn&stico . que Ea simple vistaE moldean la est tica del comportamiento.sas reglas delatan valores centrales que son ordinariamente accesibles a trav s de las mismas. en mi país. pero que en realidad delatan a una persona como transgresora o portadora de valores o antivalores muc"o m4s significativos. Cuando se dio la seculari2aci&n la gente se qued& sin norte.o una crisis terrible. Ceder el asiento a una persona anciana. . por un Congreso que nada tenía que ver con los electores salvo en el momento mismo de la elecci&n. se vivía una democracia representativa "uecaF y las reglas sociales eran impuestas por las elites. cuyas reglas son impuestas de arriba "acia aba. todo est4 permitido.urídicas. -e produ. que pase de lo meramente representativo . fue profundamente negativo.se debe celebrar como algo positivo. . como decía Cv4n Darama2ov. sino tambi n en normas aparentemente frívolas y superficiales5 las del trato y la urbanidad.uicio. entonces. la moral que prevalecía era la propagada por la Cglesia Cat&lica. @. dogm4ticamenteF las reglas . o sea.

planteaba una norma ins&lita. 7a propuesta contradecía y contravenía un "4bito muy corriente en la mentalidad del país5 la creencia de que "acía falta mano dura y firme2a. -u propuesta fue en ese sentido5 una sociedad m4s democr4tica.l constituyente colombiano.uicio.emplo. derec"os colectivos sobre . por e. con vigencia de derec"os. a mi . Cuando se afirma que la sociedad es multiculturalista y se reconoce. con una tabla de derec"os muc"o m4s convincente que la anterior y donde se articulen derec"os desconocidos en la "istoria del constitucionalismo colombiano5 los econ&micos. G sea. 7a pa2 se encuentra en caminos democr4ticos. -e conform& una sociedad pluriculturalista porque "asta entonces los indígenas era ciudadanos de segunda. . que trataba a los indígenas como salva. . en cambio. con m4s igualdad. que no creo que e%ista en ninguna otra Constituci&n del mundo5 la pa2 como un derec"o y un deber de obligatorio cumplimiento. singular. .l resultado fue. por e.l artículo **. a favor de las comunidades indígenas.a formas participativas o directas.emplo. que todas las disposiciones de la Constituci&n del (' "ay que leerlas como referidas a un prop&sito claro y detectado por el constituyente5 la b1squeda de la pa2. "i2o una con. con menos e%clusi&n.etura distinta5 crey& que nos faltaban democracia y vigencia real de los derec"os. con m4s derec"os e instrumentos adecuados para "acerlos valer y que se materialicen. tuve el "onor de redactar una sentencia que declaraba inconstitucional una ley de '88(. una buena Constituci&n.es y establecía que aquellos que se integren a la civili2aci&n debían ser catequi2ados por la Cglesia Cat&lica. Como magistrado de la Corte Constitucional. sociales y culturales.

puestos al día con los me.o es un e%abrupto imputar consecuencias . una misma cosmovisi&n y apuntemos a las mismas finalidades.etivos.l derec"o es una situaci&n venta. en la ciudadanía de primera a grupos tnicos como las negritudes y los indígenas. llamadas derec"os sub. Adem4s. no tengan fuer2a. pretendía conformar una nacionalidad sobre la base de coincidencias y analogías. 7a Constituci&n del (' implant& acciones como las de tutela /que "an contribuido a la pa2 muc"ísimo m4s de lo que se piensa0 que garanti2aron que los derec"os no iban a quedarse escritos sino que se iban a aplicar.e. 3or eso "ubo grandes críticas a los . @ en 8H Carlos <aviria Día2 esto no "ay contradicci&n. 7a Constituci&n de '88+ era absolutamente reduccionista. . entraron en vigencia una serie de derec"os que estaban escritos pero que tenían significado meramente ret&rico. a una persona individualmente considerada o a un grupo o sector.el territorio.eto. en cambio. . seamos cat&licos.urídicas. 7a Constituci&n de '(('. y la autonomía de las autoridades tradicionales en la administraci&n de . no de diferencias5 que todos "ablemos español. la posibilidad de administrar . ni trasciendan a la realidad o la transformen. tengamos una misma concepci&n de vida.ores derec"os europeos o de otras latitudes. 7a onstituci&n del (' trat& de conformar una sociedad muy distinta a la que teníamos.osa que se imputa a un su. el cual puede estar constituido por un individuo o por un grupo.usticia con base en usos y costumbres específicos.s muy corriente escribir te%tos maravillosos. se dan pasos significativos. con la secreta esperan2a de que se queden allí. propuso conformar la unidad nacional sobre la base de las diferencias5 incorpor&. como ya di.usticia.ueces que . .

en la !evoluci&n Krancesa. 7a Constituci&n del (' incorpor& los derec"os econ&micos. desde luego.o bastaba con reconocer el derec"o de libre e%presi&n. la respuesta ya era diferente. la aparici&n de nuevos paradigmas de la dignidad "umana que traducen nuevas ambiciones. 7os derec"os "umanos fundamentan la dignidad "umana. político o . .o creo.tomaron en serio la potestad que les atribuy& la nueva Constituci&n y empe2aron a dar vigencia a principios que ya formaban parte de la carta anterior pero que no tenían ninguna importancia. . porque su capacidad de conformar la convivencia social era nula. uno se preguntaba por el trato digno que una persona debía recibir. pero a lo largo de la "istoria se van generando distintos paradigmas al res7os derec"os econ&micos y sociales en el nuevo constitucionalismo latinoamericano pecto5 si a fines del siglo J9CCC. cuya denominaci&n considero inadecuada porque "a contribuido a que los llamados derec"os de primera generaci&n /los individuales0 sean considerados de me.or categoría que los econ&micos. simplemente. la 8I . necesidades y prop&sitos. sociales y culturales. A#ay verdades en lo moral. que se "an llamado de segunda. la libertad de conciencia. lo que e%plica el surgimiento de nuevas tablas de derec"os es. de la misma raigambre que las verdades matem4ticas5 el $eorema de 3it4goras vale "oy lo mismo que en el siglo 9C a.C. sociales y culturales. que esa declaraci&n contenga verdades universales absolutas. se citaba la Declaraci&n de los Derec"os del #ombre y el Ciudadano de '88(. -i a mediados del siglo JJ nos pregunt4bamos Acu4l debe ser el tratamiento digno que debe recibir una personaB. tercera y cuarta generaci&n.urídico de esa misma índoleB 7os derec"os se articulan con la "istoriaF por lo tanto.

es necesaria la satisfacci&n de ciertas necesidades b4sicas.so "a ocurrido con los derec"os econ&micos.l Lanifiesto Comunista es una obra que vale la pena releer porque "ay anotaciones que a"ora ya no corresponden a una perspectiva mar%ista sino al sentido com1n. no es posible afirmar que una persona tiene derec"os cuando sus necesidades b4sicas est4n insatisfec"as.libertad de despla2amiento. . -e apuntaba a la satisfacci&n de ciertas necesidades. Claro que la realidad alemana es bien diferente a la colombiana o latinoamericana. no mera ret&rica. . el traba.emplo. nulla poena sine previa lege /ning1n delito. no e%isten. .l "ec"o de que se "ayan incorporado al constitucionalismo colombiano es un avance significativo. el debido de proceso. sociales y culturales. ninguna pena sin ley previa0. . Cuando se incorpora al te%to constitucional el derec"o a la educaci&n. por e. sino que se requería algo m4s. Aqu "a ocurrido con esos derec"osB Como ya lo di. 8+ Carlos <aviria Día2 sociales y culturales. .n Alemania.e. caso contrario las libertades o derec"os de primera generaci&n carecían de contenido. simult4neamente se reali2a un .n eso consistían las críticas de Lar% a las libertades burguesas.o. la vivienda digna. el nullum crimen. o alquilar su energía laboral. @ me parece que a ello atiende ese segundo paradigma de la dignidad "umana que se concreta en los derec"os econ&micos.o que esos no son derec"os. 3ero. #oy en día. 3ara que las llamadas libertades de primera generaci&n sean posibles y viables. la salud. Desde el comien2o se di. los te%tos que entre nosotros se elaboran con prop&sitos reguladores de la convivencia. tiene que vivir como esclavo. muc"as veces encierran la secreta esperan2a de que se queden en el papel.

o determinadas circunstanciasE "i2o legítima la eutanasia activa. gan& las primeras elecciones nombr& como su ministro estrella de interior y de . indigno de un profesional del derec"o. dentro de la terminología que a mí me parece m4s adecuada.usticia a una persona que "abía escrito un panfleto en contra de la Constituci&n del ('. . si tiene limitaciones materiales que anulan el e. dada la . no son considerados siquiera como tales. la despenali2aci&n del consumo de droga o del "omicidio piadoso que Eba. muc"a gente me preguntaba por qu pese a mi compromiso con las libertades individuales militaba en un partido de i2quierda. -in embargo. que deben ser satisfec"as en beneficio de los derec"os de primera generaci&n o que. A partir de ello. menos inequitativa y discriminadora. actual presidente de Colombia. 7o "acía porque tengo completamente claro que la autonomía personal es un te%to vacío5 no es posible que una persona se afirme como un su.urista contra un te%to constitucional sino un panfleto.ercicio de su autonomía.eto con derec"o al libre desarrollo de la personalidad si carece de lo esencial. en el que decía que . 7a construcci&n de una sociedad con plena vigencia de las libertades y de los derec"os individuales pasa por la construcci&n de una sociedad m4s igualitaria.emplo. corresponden a un primer paradigma de la dignidad "umana. 9oy a contar una an cdota personal. Luc"as de las sentencias que redact o que apoy con entusiasmo en la Corte Constitucional estuvieron relacionadas con los derec"os individuales. un escrutinio de carencias.erarqui2aci&n que los ubica como de >segunda generaci&n?. con la autonomía personal5 por e.inventario. 3or eso considero bienvenido el estado constitucional de derec"os. A eso apuntan los derec"os econ&micos. sociales y culturales.o era una crítica de un . Cuando 6lvaro Uribe.

ueces estaban locos?. se decía que los .ntonces. A#abía alg1n pla2oB . fueron algunas de 88 . . >la corte est4 condenando gastos no previstos?. .emplo. AMui n debía disponer que esas metas se cumplanB . >el presupuesto se est4 desequilibrando?. cuando una persona se encuentra en un precario estado de salud. -e trataba de una impostura. entonces "abía que efectivi2ar los derec"os fundamentales5 la salud no lo es. queda claro el compromiso que tiene con el te%to constitucional.o. 7a Corte Constitucional empe2& a "acer e.adie. sí.ntonces.ueces colombianos enloquecieron porque tomaban en cuenta los derec"os econ&micos y sociales como si fueran derec"os. cuando eran simples metas propuestas para que el .sa cone%i&n del derec"o a la salud con el derec"o a la vida lo "i2o la corte y fue motivo de esc4ndalo. se decía que el derec"o a la salud no era e%igible por vía de la tutela.ercicios "ermen uticos legítimos y necesarios en un momento como se. . ordenar el tratamiento clínico o quir1rgico equivale a proteger el derec"o a la vida. 3or e.esa Constituci&n debía ser despeda2ada y pisoteada porque "abía sido escrita por guerrilleros que todavía tenían las manos untadas de sanLutaciones constitucionales5 nuevo rol de la interpretaci&n constitucional gre. -i un presidente nombra como su ministro estrella a quien "ace ese tipo de afirmaciones. si no se le "ace un tratamiento que no puede costearse se producir4 su muerte. pero la vida. 3or tanto.emplar con el 4nimo de que no se cumpla. se "abía dictado un te%to e.stado las alcance en alg1n momento. >se est4n tomando en cuenta derec"os que no lo son y tutel4ndolos como derec"os fundamentales?. Desde el gobierno. >7os .

econ&micas y sociales que permitan que esos derec"os sean una realidad. de los medios de comunicaci&n que son adictos a mantener el orden de cosas. Nse era el prop&sito del constituyente5 que esa sociedad democr4tica superara 88 Carlos <aviria Día2 las lacras de esa anomia que nos "abía sumido en una suerte de estado de naturale2a.l tema es. el de la tutela que en 7atinoam rica tiene varios nombres5 recurso de amparo. se tenía en cuenta que el sentido de libertad y de derec"os individuales era imposible sin las condiciones materiales.n definitiva.urisprudencial. . 7a corte fue blanco de toda suerte de críticas. por tanto. la 1nica rama del poder p1blico que se "i2o cargo de la Constituci&n de '((' y la tom& en serio fue el poder . acci&n de amparo.las afirmaciones que se "icieron. Le "onro de "aber pertenecido a ella porque logr& avances significativos en materia . pero todos apuntan a lo mismo.cuador. como el que describía #obbes.urisdiccional. o protecci&n. Cuando se trata de conformar una sociedad democr4tica. como se denomina en . ponía de relieve el "ec"o de que en una sociedad nada sirve si la libertad. especialmente. sino tambi n en materia de derec"os econ&micos. no s&lo en lo que se refiere a la autonomía personal.ustamente. . con la Corte Constitucional a la cabe2a. ese bien tan preciado que es la libertad. . "ay que atender a las libertades y derec"os individuales y satisfacer las necesidades. es patrimonio de unos pocos. @. sin las . sociales y culturalesF de derec"os de los pueblos indígenas y de las negritudes. Cuando la corte concedía tutelas Oincluso tímidasE para la protecci&n del derec"o a la educaci&n o a la vivienda digna.

o son derec"os con igual peso. Aen qu medida sacrifico la igualdadB @ viceversa. Cualquier pr4ctica de la libertad fundamental. se supera cuando en funci&n de un consenso m4s o menos general o universal.n la . . .l e.ercicio meramente intelectual dado que la decisi&n afectar4 a alguien concreto.ercicio de ponderaci&n consiste en preguntarse5 si le doy prioridad a la libertad. Cuando irrumpe la seculari2aci&n "ay una fractura en el mundo a%iol&gico y se crea un mundo de valores en disputa.usticia y de lo que es el bien com1n. 7as constituciones latinoamericanas. 7a positivi2aci&n "a sido un paso importante en la fundamentali2aci&n de los derec"os.ue2B .ue2 "ace esa construcci&n. presupone que las condiciones físicas y materiales de una e%istencia "umana est4n dadas. ina. AC&mo pondera un . 7a dificultad de saber cu4les son los derec"os de la persona "umana. in"erentes. tienen ese . tiene como fundamento inmediato un te%to positivo que lo autori2a a proceder de esa manera. el traba. sociales y culturales.cuales. en general.ue2. a partir de su propia concepci&n de la .n la Constituci&n la libertad. esos derec"os se positivi2an y el operador . . Una Constituci&n como la colombiana da lugar a construcciones del . 3ero cuando el . 7a satisfacci&n de esas necesidades no es otra cosa que la eficacia de los derec"os econ&micos. el bien com1n. esas libertades y esos derec"os no son posibles.enables. de a"í en adelante. los mandatos divinos venían descendiendo.urídico los aplica invocando su ra2&n y el te%to constitucional que los positivi2a.o se trata de un e. la igualdad.dad Ledia el problema tico estaba resuelto5 "abía una c1spide que era Dios y.

sino que.ste tipo de resoluciones no se pueden reducir a f&rmulas matem4ticas ni se pueden dar reglas a priori. se quieren e%cluir entre sí. sí e%iste proporcionalidad. pero esos valores no siempre conviven pacíficamente.mundo a%iol&gico tan rico. pero llegan infinitamente m4s "ombres que mu.eres. A3or qu B .ercicio de proporcionalidad. en Colombia. . 7o que parece completamente inequitativo se convierte en una acci&n afirmativa porque todos tienen acceso a la universidad. .ntonces.so significa que los "ombres van a tener menos acceso a esos mismos cargos y. 7es cito un caso que puede ser típico de lo que es la proporcionalidad y la ponderaci&n. la poblaci&n femenina y la masculina son igualmente numerosas.er una tercera parte de los cargos de alta responsabilidad política.ue2 tiene que enfrentar cada caso y ponderar de acuerdo a las circunstancias y "ec"os que le toca anali2ar . AMu "ay allíB Un e. Cada . muc"as veces. Kui ponente de la 7ey de Cuotas que le asign& a la mu.