You are on page 1of 48

Introduccin La sociedad de nacionalidad espaola AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L.

(la Compradora), est interesada en adquirir el 100% de las acciones de AUTOMVILES CON ESTILO, S.A. (la Sociedad), dedicada a la fabricacin distribucin y comercializacin, entre otros, de diferentes piezas para vehculos de traccin mecnica. No obstante, los miembros de la familia Madrigal de Aquiso, titulares del 10% del capital social de la Sociedad, parecen reticentes a la venta de esta participacin, por lo que la Compradora ostentara tras la compraventa el 90% de la Sociedad. La Compradora nos pide asesoramiento en todos los trmites relacionados con la compraventa, as como en los derechos que pueden ejercer los minoritarios como accionistas de la sociedad.

1. La Compradora quiere conocer a travs de qu medios puede tener acceso a la situacin real de la Sociedad, as como qu aspectos de la Sociedad deben ser objeto de revisin, teniendo en cuenta el sector en el que se mueve la Sociedad y que es probable que la adquisicin se limite al 90% del capital social. La forma en la que la Compradora puede conocer en profundidad la Sociedad es a travs del proceso de Due Diligence. ste consiste en la bsqueda de informacin llevada a cabo por un comprador (o a veces por el propio vendedor) para evaluar los riesgos y contingencias de la sociedad a adquirir o de sus activos as como su situacin econmica financiera. Previamente a la realizacin de la Due Diligence, sera recomendable que la Compradora y la Sociedad, suscribieran una Carta de Intenciones. Estas tienen una funcin primordial en el proceso negociador pues, por mnimo que sea su contenido, sirve para limitar los riesgos que se produciran en una negociacin abierta y sin compromiso, y adems sirve para vincular a las partes un determinado curso de conducta futura. En dicha Carta, aconsejamos que la Compradora trate de incluir la exclusividad en la operacin, la obligacin de no negociar con terceros y la prohibicin de transmitir, pignorar u otorgar ningn derecho a terceros sobre las participaciones o activos de la Sociedad. Asimismo, se podra incluir el sometimiento de la operacin al cumplimiento de la Due Diligence de forma satisfactoria. Una vez suscrita la Carta de Intenciones se pasa a realizar efectivamente la Due Diligence. Dado que slo existe, en principio, un potencial comprador, el mtodo ms apropiado para su realizacin sera el de check list, mediante el cual los datos son facilitados a solicitud del comprador mediante la entrega al vendedor de un cuestionario

preliminar en el que se incluye un amplio listado de toda la informacin que el comprador desea analizar. Dentro del proceso de Due Diligence, las reas ms importantes a analizar son las siguientes: Mercantil: se solicitar a la Sociedad documentacin societaria (constitucin de la Sociedad, titularidad y rgimen de transmisibilidad de las acciones, etc.) y contractual (contratos con provedores, distribuidores, prestadores de servicios, etc.) Inmobiliario: en este rea es vital analizar si los inmuebles de la Sociedad son en propiedad o no, y en este ltimo caso solicitar la documentacin contractual que refleje en virtud de que ttulo ocupa tales inmuebles. En cambio, si son en propiedad, habra que acudir al Registro de la Propiedad para analizar las posibles cargas que pudieran tener mediante la expedicin de notas simples o certificaciones. Derecho pblico: se pedir a la sociedad la documentacin en materia de licencias y autorizaciones y contratos pblicos. Laboral y seguridad social: es importante solicitar a la Sociedad copia de los contratos con sus trabajadores as como toda la documentacin relativa a seguridad social o posibles litigios laborales. Fiscal: se solicitar a la Sociedad todos los documentos que recojan la existencia de crditos o deudas tributarias, inspecciones pendientes, etc. Contable: cuentas anuales, cumplimiento de la obligacin de depsito de las mismas, etc. Procesal: posibles acciones civiles o penales entabladas frente a la Sociedad, reclamaciones o demandas de consumidores, entre otros.

Adems de la informacin suministrada por el vendedor, y tal y como se ha citado, al objeto de verificar la misma, el comprador puede acudir a los organismos pblicos tales como los Registros Mercantil y de la Propiedad, la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, el Ayuntamiento, etc. o incluso acceder a la pgina web de la sociedad para obtener informacin pblica de la misma. Por otra parte y, aunque en ningn momento se nos ha preguntado por esta cuestin, en el presente caso cabe destacar que al tratarse de una adquisicin de una empresa, estaramos ante una operacin de concentracin econmica. Determinadas operaciones de concentracin econmica pueden suponer una alteracin de la estructura de los mercados contraria al mantenimiento de una competencia efectiva. Por ello, el establecimiento de mecanismos eficaces de control de estos procesos se ha convertido en una de las preocupaciones centrales de la poltica econmica.

En este sentido, se debern notificar de forma obligatoria las operaciones de concentracin que superen ciertos umbrales en trminos de cuotas de mercado (el 30% del mercado relevante) o volumen de ventas (240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partcipes realicen individualmente en Espaa un volumen de negocios superior a 60 millones de euros). En nuestro caso, carecemos de las cifras que nos permitiran llevar a cabo dicho anlisis. No obstante, explicaremos a continuacin el procedimiento que debera llevarse a cabo en caso de que se cumpliese alguna de las condiciones expresadas en el prrafo anterior. Para la notificacin, La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) configura dos fases en el procedimiento de control de concentraciones. En la primera fase, que durar un mximo de un mes, se analizarn y aprobarn las operaciones que no planteen problemas de competencia. En la segunda fase, se realizar un anlisis ms detallado de la operacin, con participacin de terceros interesados, y ser el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) quien adopte la resolucin final. En el procedimiento ante la CNMC se prev, junto a la imposicin de condiciones, la presentacin de compromisos por parte de los notificantes para resolver los posibles problemas de competencia derivados de la operacin de concentracin, as como la posible consulta al respecto a terceros interesados. En caso de que la resolucin del Consejo fuese de prohibicin o de subordinacin a compromisos o condiciones, el Ministro de Economa y Hacienda dispondr de un plazo de quince das para elevar la concentracin al Consejo de Ministros para su intervencin. El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, y que podr autorizar con o sin condiciones la concentracin, deber adoptarse en un plazo mximo de un mes tras la elevacin del expediente, pudiendo solicitarse informe a la CNMC. Finalmente, y, aunque parece altamente improbable ya que la Sociedad apenas cuenta con 400 empleados, conforme al Reglamento (CE) n 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, tambin deberamos comprobar si la concentracin tiene dimensin europea, es decir cuando: - el volumen de negocios total realizado a nivel mundial por el conjunto de las empresas en cuestin es superior a cinco mil millones de euros, y - el volumen de negocios total realizado individualmente en la UE por al menos dos de la empresas en cuestin es superior a 250 millones de euros, a menos que cada una de las empresas en cuestin realice ms de dos tercios de su volumen de negocios total en la UE dentro de un mismo pas europeo. No obstante, si los umbrales antes citados no se alcanzan, se tratar, sin embargo, de una concentracin de dimensin europea si se cumplen los siguientes criterios de forma cumulativa:

- el volumen de negocios total realizado a nivel mundial por el conjunto de empresas en cuestin es superior a 2.500 millones de euros; - en cada uno de al menos tres pases de la UE, el volumen de negocios total realizado por todas las empresas en cuestin es superior a 100 millones de euros; - en cada uno de al menos tres pases de la UE, el volumen de negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas en cuestin es superior a 25 millones de euros; - el volumen de negocios total realizado individualmente en la UE por al menos dos de las empresas en cuestin es superior a 100 millones de euros, a menos que cada una de las empresas en cuestin realice ms de dos tercios de su volumen de negocios total en la UE dentro de un mismo pas de la UE. En caso de que se tratase de una operacin de concentracin con dimensin europea, se deber seguir el procedimiento de notificacin establecido en los artculos 6 y siguientes del mencionado Reglamento 139/2004, que no procedemos a detallar debido a que en el caso que nos ocupa, como ya adelantbamos con anterioridad, la Sociedad es una empresa que apenas cuenta con 400 trabajadores.

2. La Compradora no quiere que los accionistas contacten con otras compaas competidoras para obtener un mejor precio de venta. Para evitar esta situacin, la opcin ms acertada sera, tal y como se ha mencionado anteriormente, que la Compradora y la Sociedad suscribieran una Carta de Intenciones en la que se pacte la exclusividad de la Compradora en la operacin, as como una clusula penal para el caso de que la Sociedad incumpla lo estipulado en la Carta. No obstante, la Sociedad puede no aceptar la exclusividad de las negociaciones con la Compradora, mxime cuando parece ser que sta se encuentra ante una gran oportunidad, pues es lgico que los accionistas de la Sociedad quieran obtener en la operacin el mayor precio posible. Por ello, otra opcin sera pactar la exclusividad en el precio (es decir, que si la Compradora acepta un precio concreto que pida la Sociedad, ambas debern concluir la operacin) o que la Sociedad pidiera a la Compradora algn tipo de garanta, como por ejemplo un depsito a modo de delante del precio. En cuanto a la vinculacin que tendra la Carta para la partes, sta puede tener naturaleza de mera negociacin previa, dejndose claro qu clusulas de la misma tendran carcter vinculante (exclusividad y clusula penal), o puede considerarse que existe un precontrato, en cuyo caso si una de las partes incumple algo de lo recogido en la Carta, la otra parte puede exigirle el cumplimiento del precontrato, es decir, la negociacin del contrato recogido en ste, tal y como se establece en el artculo 1451 del Cdigo civil. Por tanto, las partes deberan dejar claro qu partes de la Carta les vinculara y cules no.

Por otro lado, a travs de la Carta de intenciones se deja constancia del inters real de la Compradora en adquirir la Sociedad, algo que facilitara la prueba en caso de que las negociaciones, ya avanzadas, se rompieran de forma imprevista y sin explicaciones por la otra parte, dando lugar a la llamada culpa in contrahendo, lo que podra derivar en una indemnizacin por daos y perjuicios.

Desde un punto de vista procesal: En los casos de compraventa de empresas, es habitual un compromiso de exclusividad, por el que el comprador exige del vendedor que no se comprometa a negociar ni a concluir la compraventa con un tercero en tanto dura el proceso de due diligence. Por lo tanto, con el fin de asegurarse que los accionistas no establezcan contacto con otros competidores, a la hora d firmar la carta de intenciones, AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L. debera incluir una clusula de exclusividad que supondra una obligacin de no hacer para los accionistas de la empresa vendedora, en este caso, de no contactar con otra empresa diferente a AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L La inclusin de esta clusula, en relacin a la compraventa garantiza la seguridad a la hora de negociar la compraventa y tiene una evidente finalidad econmica ya que evitara que AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L incurriera en costes innecesarios derivados de la negociacin. Algunas cartas de intenciones, aun si ser vinculantes, contienen disposiciones que son obligatorias, como la no divulgacin de los acuerdos, o la disposicin a prometer derechos exclusivos para negociar. Aunque la inclusin de una clusula de exclusividad en las cartas de intenciones, tenga carcter accesorio, esta clusula puede ser principal a efectos del incumplimiento de la carta y de resolucin de las negociaciones en caso de que se viole. En el caso de que tambin se hubiese firmado una clusula de confidencialidad, dicha clusula tambin deber ser respetada independientemente de que no se cumpla la compraventa. Obviamente, la interpretacin de esa clusula de "confidencialidad " ha de ser restrictiva, pues nicamente podr referirse a aquellos datos o conocimientos especficos de AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L y no a los que sean de dominio pblico o de uso general y habitual en el sector comercial propio. En conclusin, las consecuencias del incumplimiento sern las que prevea la propia carta, siempre con los lmites de la ley, moral y orden pblico. Lo ms lgico es que, si los vendedores se obligan a guardar silencio sobre la negociacin a sabiendas de que pueden tratar de conseguir un precio ms alto en el mercado, no lo harn gratuitamente y exigirn como contraprestacin un plus en el precio de las acciones. Si las negociaciones se rompen, lo sensato sera que los futuribles vendedores pudieran exigir una indemnizacin por frustracin de sus expectativas respecto de otros pujadores que, debido a la carta de confidencialidad, no han podido existir.

3. La Compradora se ha planteado la posibilidad de optar por una compraventa de activos en vez de adquirir las acciones de la Sociedad. Es recomendable esta va? Existen varias diferencias entre la adquisicin de las acciones y la compra de los activos principales de una empresa. En concreto, dichas diferencias se manifiestan en: Titularidad: cuando se venden activos, el titular de los mismos siempre es la sociedad, que adems es la parte vendedora. El precio es satisfecho a la Sociedad quien luego tendr que ocuparse de transmitrselo a sus socios. En cambio, cuando se venden acciones, la Sociedad no es parte del contrato. En este caso los vendedores son los titulares de las acciones y el precio es satisfecho a los socios de la Sociedad. Objeto de la adquisicin: si se adquieren las acciones de la sociedad, el comprador asume el pasivo de la misma puesto que se adquieren directamente todas las responsabilidades y obligaciones incluidas en la Sociedad, tambin aquellas que el comprador pudiera desconocer. El comprador asume la responsabilidad tanto de los hechos futuros como de los pasados, y estos ltimos pueden deparar sorpresas inesperadas. Por tanto, el comprador no est protegido por vicios ocultos en los activos de la sociedad, salvo que as se especifique en las Manifestaciones y Garantas. Estas sirven para dar tranquilidad a la parte compradora, sometindose el vendedor al pago de ciertas cantidades o al cumplimiento de ciertas obligaciones para el caso en que surgieran contingencias previstas en el documento. En cambio, si se adquieren activos, son slo adquiridos los activos y pasivos que el comprador expresamente ha acordado adquirir. De esta manera, no se asumen las obligaciones, salvo por ejemplo los contratos de trabajo, en los que el nuevo titular de los activos sucede al empleador originario (artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores), as como las responsabilidades de ciertos impuestos. Simplicidad: en cuanto a la simplicidad de la adquisicin, una compraventa de acciones es conceptualmente ms directa y ms simple en puros trminos legales. Por otra parte, una adquisicin de activos es mucho ms compleja como consecuencia de la transmisin de cada uno de los activos de la sociedad de manera individualizada, lo que puede requerir la necesidad de obtener consentimientos de terceros. Tributacin: a nivel fiscal, la adquisicin de acciones estara exenta de impuestos, salvo lo establecido en el art. 108 de la LMV, mientras que la compra de activos tributara en base al IVA repercutido, multiplicando su coste adquisicin por 21%. Asistencia financiera: esta limitacin (art. 143.2 LSC) nicamente entra en juego en la compraventa de acciones, otorgando as cierta ventaja a la compraventa de activos. sta puede definirse como aquellas operaciones en virtud de las cuales

una sociedad compromete efectiva o potencialmente su patrimonio con el fin de que sus acciones sean adquiridas por un tercero. Una vez analizadas las diferentes formas de acometer la operacin, queda claro que el mtodo ms sencillo para adquirir el control de la Sociedad por parte de la Compradora sera la compra de las acciones de la Sociedad, y una vez adquirido el control proceder a la venta de los activos que no desee que se queden en el balance de la misma.

Desde un punto de vista procesal: Veamos primero la regulacin jurdica, para posteriormente aplicar la misma a nuestro supuesto. La disposicin y administracin de bienes que forman parte de un patrimonio en rgimen de gananciales son facultades sometidas a la regla del consentimiento de ambos cnyuges principio de co-gestin del patrimonio ganancial - de conformidad con el artculo 1377 del Cdigo Civil. No obstante lo dicho, este principio constituye la norma general, la cual, por motivos de eficacia, seguridad y promocin del trfico jurdico y econmico es atenuada por las excepciones que se consagran en el artculo 1384 del Cdigo Civil As, el referido precepto establece que sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. En el caso que se analiza, la compaa cuyas acciones van a ser objeto de transmisin, AUTOMOCIONES CASTILLA, S.A., es una sociedad annima, y por tanto sus ttulos o anotaciones en cuenta constituyen ttulos valores en el sentido del precitado artculo civil. Desconociendo el supuesto con exactitud, procede realizar la siguiente distincin de supuestos fcticos y consecuencias jurdicas anejas. Si estas acciones figuran a nombre de uno de los cnyuges o estn en su poder, la presencia de se cnyuge en el acto de venta y su consentimiento, bastarn para otorgar a la compraventa plena validez y, sobre todo, eficacia traslativa. De no estar slo a su nombre o en su posesin exclusiva, ser necesario que ambos cnyuges presten su consentimiento. Por otro lado, si se quiere evitar que uno de los cnyuges acuda al acto de venta, basta con acreditar formalmente que el cnyuge que s acude, o un tercero, tiene poder bastante para prestar consentimiento en su nombre y perfeccionar la venta. Finalmente, esta excepcin no es aplicable en el caso de que la sociedad fuese limitada, pues las participaciones sociales no son ttulos valores y, en consecuencia, no estaramos incursos en el supuesto contemplado en el artculo 1384 del Cdigo Civil, sino en la regla general de co-gestin de ambos cnyuges.

4. Teniendo en cuenta que el accionista mayoritario de la Sociedad es una compaa francesa, qu documentos sern necesarios para proceder a la compraventa? Cmo debe acreditar su representacin? Es preceptivo que la

compraventa se otorgue ante notario? Por otro lado, teniendo en cuenta que los accionistas personas fsicas estn casados en rgimen de gananciales, deben acudir los cnyuges al acto de la venta? En caso afirmativo, hay alguna forma de evitarlo? Cambiara la respuesta si se tratara de participaciones sociales? Tal y como establece la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales, al ser el accionista mayoritario de la Sociedad de un inversor extranjero, debe declararse al Registro de Inversiones la liquidacin total de la inversin en la Sociedad, pues sta no cotiza en Bolsa. La declaracin debe presentarse cumplimentando el Modelo D1B, aprobado por la Resolucin de 1 de julio de 2010, de la Direccin General de Comercio e Inversiones, en el plazo de un mes a contar desde la liquidacin de la inversin. El representante de Camcid Kapital, SAS deber acreditarse mediante el oportuno poder. Al ser tanto Espaa como Francia pases miembros del XII Convenio de La Haya Suprimiendo la Exigencia de Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros de 5 de octubre de 1961 (Convenio de Apostilla), el poder del representante de la empresa francesa en la compraventa de las acciones deber llevar una Apostilla, reconociendo la eficacia jurdica en Espaa del documento pblico emitido en Francia. Se trata de un trmite de legalizacin nica que consiste en colocar sobre el propio documento pblico, o una prolongacin del mismo, una Apostilla o anotacin que certificar la autenticidad de la firma de los documentos pblicos expedidos en un pas firmante del Convenio y que deban surtir efectos en otro pas firmante del mismo. Por tanto, al otorgar el poder al representante, la persona encargada en Francia de dar fe pblica del mismo debe apostillar el documento en el que conste el apoderamiento. En cuanto a la formalizacin de la compraventa, habra que distinguir: Si las acciones son al portador, la Disposicin Adicional Tercera de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) exige la intervencin de fedatario pblico. Si las acciones son nominativas, podrn transmitirse mediante endoso; posteriormente la transmisin habr de acreditarse frente a la Sociedad mediante la exhibicin del ttulo.

No obstante, independientemente de cmo estn representadas las acciones, en la prctica es habitual que la compraventa de acciones, sobre todo cuando se va a adquirir un porcentaje tan alto del capital social de una sociedad, se formalice en escritura pblica, por motivos de seguridad jurdica. Por lo que respecta a la transmisin por las personas fsicas casadas en rgimen de gananciales, no es necesario que el cnyuge no titular acuda al acto de la venta, pues las acciones tienen la consideracin de ttulo valor, estableciendo el artculo 1384 del Cdigo civil establece que sern vlidos los actos de disposicin de dinero o ttulos

valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Si en vez de acciones se tratara de participaciones sociales, s sera necesario el consentimiento del cnyuge del titular, pues estas no tienen la consideracin de ttulo valor.

5. Cul sera resumidamente la tributacin directa e indirecta de la venta de acciones de la Sociedad por parte de sus accionistas? a) Tributacin indirecta de la compraventa La transmisin de las acciones est sujeta y exenta en IVA (artculo 20.Uno.18.l LIVA, por las transmitidas por Inversiones Diversas, S.L.) as como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (artculo 45.I.B.9 LITP-AJD, por las transmitidas por las personas fsicas). As lo establece tambin el artculo 1081 LMV. Sin embargo, este precepto establece en su segundo apartado que no se aplicar tal exencin en la transmisin de valores no admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarn en el impuesto al que estn sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habran gravado la transmisin de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores. Adicionalmente, establece tres supuestos en los que se presume que existe el nimo elusorio, si bien la DGT 2 interpreta que estos no tienen carcter exhaustivo, sino meramente enunciativo. La compraventa en cuestin puede subsumirse en el primero de ellos, es decir, la obtencin del control de una entidad cuyo activo est formado en al menos el 50 % por inmuebles radicados en Espaa y no estn afectos a actividades empresariales o profesionales, pues la Compradora pasar a ser titular del 90% del capital social de la Sociedad. Lo complejo de este precepto es determinar cuando un bien inmueble est afecto a actividades empresariales, pues no se establece tampoco qu normativa aplicar: mientras que en imposicin directa se exige, para considerar que un inmueble est afecto a la actividad econmica de arrendamiento, que la entidad disponga de un local exclusivamente afecto a la referida actividad y de una persona contratada a tiempo completo, la normativa del IVA califica como empresario a la persona fsica o jurdica por el mero hecho de arrendar un inmueble, lo que supone considerar dicho inmueble como afecto a la actividad de arrendamiento sin necesidad de requisitos adicionales. Por tanto, si la Sociedad tiene ms del 50 % de su activo compuesto por inmuebles, slo
1

La nueva redaccin por la Ley 7/2012, de medidas antifraude supuso un cambio trascendental, pues antes de sta casi todas las operaciones de envergadura quedaban sujetas y no exentas a IVA o ITP-TPO. 2 Consulta V2282-12, de 30 de noviembre de 2012.

se aplicar la norma antielusoria si estos no estn afectos a actividades econmicas, en cuyo caso ser la Administracin Tributaria la encargada de demostrar si existe o no nimo de eludir la imposicin indirecta en la compraventa de acciones. No obstante, parece claro que los inmuebles de la Sociedad s estn afectos a su actividad econmica, luego no habra, en principio, tributacin indirecta de la compraventa.

b) Tributacin directa de la compraventa Debemos distinguir en este punto segn quien sea el vendedor: para las personas jurdicas la ganancia obtenida tributar en el Impuesto sobre Sociedades, mientras que para las personas fsicas la plusvala se integrar en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Con respecto al Impuesto sobre Sociedades de Inversiones en Futuro S.L., titular del 18% del capital social, la plusvala generada por la transmisin de las acciones se incluir en el resultado contable de la sociedad y por tanto formar parte de la base imponible de la misma, tributando al tipo general del 30 %, segn la Disposicin adicional 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). No obstante, la cuota resultante podr reducirse de dos formas: Deduccin por doble imposicin por plusvalas de fuente interna (artculo 30.5 TRLIS): se deducir de la cuota ntegra el resultado de aplicar el tipo de gravamen al menor de la renta generada con la venta de las acciones o los beneficios no distribuidos de la Sociedad correspondientes a la participacin que se tena, en nuestro caso el 18 %. Esto es posible debido a que la Sociedad es una sociedad espaola en la que Inversiones en Futuro, S.L. posee ms del 5 %, siendo esta circunstancia la que permite que la deduccin sea del 100 % de la cantidad resultante de la operacin expuesta. Deduccin por reinversin de beneficios extraordinarios (artculo 42 TRLIS): permite una deduccin en la cuota del 12 % de las rentas positivas obtenidas en la transmisin onerosa de determinados elementos patrimoniales, como es el caso de acciones que representen al menos el 5 % del capital social de una entidad, siempre que la cantidad obtenida se reinvierta en partidas del inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades econmicas, o bien en otros valores representativos del capital social de otra entidad que confieran una participacin superior al 5 %. Adicionalmente se exige que la reinversin se realice el ao anterior o en los 3 siguientes a la transmisin de las acciones, y que la inversin se mantenga, en este caso, durante al menos 5 aos. En lo referente a las acciones trasmitidas por las personas fsicas titulares, la renta generada supone una ganancia patrimonial, calculada deduciendo del valor de

transmisin el valor de adquisicin, que se integrar en la base imponible del ahorro del IRPF, tal y como establece el artculo 46.b de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (LIRPF). A la misma se le aplicarn los tipos de gravamen del 21 % (a los primeros 6.000 ), 25 % (a los siguientes 18.000 ) y 27 % (al exceso). No obstante, al haberse adquirido los ttulos en 1989, y por tanto antes del 31 de diciembre de 1994, se permite abatir parte de la ganancia patrimonial3 obtenida desde la adquisicin de las acciones hasta el 20 de enero de 2006. El porcentaje de abatimiento para acciones no cotizadas es del 14,28 %, que debe multiplicarse por el nmero de aos (redondeados al superior) transcurridos desde la adquisicin hasta el 31 de diciembre de 1994. Es decir: 13 aos x 14,28 % = 185,64% de la plusvala generada entre el 3 de febrero de 1989 y el 20 de enero de 2006 ser abatida, es decir, toda la plusvala.

6. Contingencias de tipo fiscal y administrativo. Cmo se puede proteger el comprador ante esta situacin? Puede solicitar algn tipo de garanta para cubrirse? Cules? Qu tipo de declaraciones y garantas deberan incluirse en el contrato para proteger los intereses de AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L.? Tenda sentido que el comprador solicitara un precio aplazado? Una contingencia existe cuando el reconocimiento de un activo o un pasivo depende de un hecho futuro y no existe certeza absoluta sobre la concrecin de ese hecho. En el supuesto planteado, si las contingencias tributarias y administrativas se llegan a materializar, se generara una disminucin importante del activo. Dada la incertidumbre existente, no hay fundamentos suficientes para que el comprador exija una rebaja en el precio, por lo tanto habr que optar por otras alternativas que blinden al comprador frente a posibles sanciones futuras. La primera alternativa es que el vendedor otorgue declaraciones y garantas relativas a las contingencias fiscales y administrativas. Las declaraciones y garantas tienen una doble funcin: informativa y de atribucin de responsabilidad. As pues, se pide al vendedor que realice ciertas declaraciones sobre la situacin de la compaa objeto de compraventa. En el caso en el que en un momento posterior al perfeccionamiento de la compraventa se pruebe la inexactitud o falsedad de las declaraciones y garantas ofrecidas, el vendedor tendr que responder frente al comprador. El tipo de declaraciones y garantas que habra que incluir para cubrir el riesgo de las contingencias fiscales y administrativas son las siguientes: El vendedor manifiesta que los estados financieros (Memoria, Balance y Cuenta de Prdidas y Ganancias) son completos, y que cualquier circunstancia que

Disposicin transitoria 9 LIRPF.

pueda producir un quebranto patrimonial est debidamente provisionada en dichos estados financieros. El vendedor manifiesta que la sociedad no ha incurrido en obligaciones y responsabilidades que no aparecen en el Balance. El vendedor se declara estar al corriente de las obligaciones fiscales.

Otra alternativa que tiene el comprador para protegerse son las plizas para cubrir las contingencias identificadas. Un seguro de responsabilidad fiscal para la contingencia fiscal (tax opinion liability), o un seguro de transferencia de riesgo contingente (contingent risk tranfer) que cubriese tanto las contingencias fiscales como las administrativas. Este tipo de plizas pueden ser contratadas tanto por la parte compradora como por la vendedora, y tiene la ventaja de evitar que el comprador sufra prdidas importantes a causa de un incumplimiento de las garantas y manifestaciones realizadas por la parte vendedora. Una tercera opcin que tendra el comprador sera pactar un precio aplazado. Sin embargo, diferir el pago de parte del precio puede tener ciertos inconvenientes para el vendedor en tanto que el comprador puede verse tentado a iniciar reclamos indemnizatorios poco fundados pero que sin embargo le permitirn dilatar el pago del precio aplazado. Ante esta situacin de desequilibrio entre las partes que perjudica al vendedor, la alternativa que se suele acordar es el desembolso integral del precio en el momento de perfeccionarse la transaccin, depositndose parte de ese precio en una cuenta de garanta. Dicho depsito ser indisponible por parte del vendedor hasta el transcurso del plazo pactado por las partes, o bien hasta que desaparezca el riesgo de que se materialicen las contingencias. La cuenta bancaria afectada en garanta a favor del comprador suele denominarse Cuenta Escrow, y va acompaada de un conjunto de instrucciones dirigidas a la entidad bancaria mediante un mandato en virtud del cual: (a) en el supuesto en el que se materialicen las contingencias, el saldo de la cuenta servir para cubrir el valor del pasivo que nace; o (b) se libere la cuenta cuando desaparezca la contingencia o prescriba la obligacin considerada como contingencia; (c) en su caso, se autorice al vendedor a hacer retiros conforme a un esquema acordado por las partes. En el caso en el que finalmente se pactara un precio aplazado, lo ms probable es que el vendedor exigiese ciertas garantas por parte del comprador, pudiendo ser varias las alternativas. En primer lugar el vendedor podra demandar como garanta al comprador un aval (mancomunado o solidario), o bien que se constituyese una prenda sobre un crdito que tuviese el comprador frente a un tercero. La segunda alternativa sera un pacto de reserva de dominio. En este caso, se introducira en el contrato de compraventa una condicin suspensiva a favor del vendedor transmitente de las acciones. En el supuesto en el que se produjese un incumplimiento por parte del comprador, la inclusin de la condicin suspensiva

permitira que no se materializase la transmisin del dominio o titularidad de las acciones, incluso en el caso en el que dichos ttulos valores ya se hubiesen entregado. As pues, mediante el pacto de reserva de dominio, el vendedor se reserva el dominio de las acciones hasta el cumplimiento de la totalidad del precio por parte del comprador.4 Cabe sealar que en el supuesto en el que el comprador entrase en situacin de concurso en un momento posterior a la transmisin de las acciones, y el vendedor hubiese inscrito la compraventa con reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles correspondiente, el crdito ser calificado como crdito con privilegio especial de acuerdo con el artculo 90.1.4 de la Ley Concursal. Por lo tanto, desde la perspectiva del comprador, parece que la alternativa que ms le conviene es el depsito de parte del precio en una cuenta de garanta. El depsito a nombre del vendedor ser indisponible para la parte transmitente hasta que desaparezcan las contingencias, de manera que el comprador estar protegido sin necesidad de prestar ninguna garanta.

7.- En el caso de que Automociones de Castilla, S.L. opte finalmente por una compra de acciones, le interesa conocer (a) cul sera la posicin y los derechos de los minoritarios en la Sociedad y, sobre todo, (b) si tienen derecho a seguir ocupando el puesto que actualmente tienen en el Consejo de Administracin formado por 12 miembros. Por otro lado, (c) sera necesario firmar un contrato entre accionistas con la familia Madrigal de Aquiso? En su caso, qu debera regularse en dicho contrato? Suponiendo que finalmente todos los socios de la Sociedad excepto la familia Madrigal Ayuso decidieran vender sus acciones, Automociones de Castilla, S.L. tendra un 90% de las acciones de la Sociedad, quedando la familia Madrigal Ayuso con un 10%. Este porcentaje est a su vez dividido entre el matrimonio, con un 2.5% cada uno y dos hijas, con otro 2.5% cada una. (a) La familia Madrigal tendra los derecho inherentes a la condicin de socio, contenidos en el artculo 93 de la LSC, a saber: el de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidacin, el de la suscripcin preferente en la emisin de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, el de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales, y el derecho a la informacin.

Sentencias del TS de 10 de febrero de 1998, de 14 de julio de 2010, y de 16 de marzo de 2011.

Por otro lado, tendran una serie de derechos como accionistas minoritarios, que la LSC recoge en distintos artculos: Derechos relacionados con las aportaciones de capital: o Artculo 69 de la exigencia de informe de experto independiente en la valoracin de aportaciones no dinerarias: Cuando la aportacin consista en bienes distintos de los sealados en la letra anterior cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realizacin efectiva de la aportacin, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoracin generalmente reconocidos para esos bienes. Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportacin, los administradores de la sociedad debern solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe. En este caso, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento de experto debiendo hacerlo, el accionista o los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, el da en que se adopte el acuerdo de aumento del capital, podrn solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un experto para que se efecte la valoracin de los activos. La solicitud podrn hacerla hasta el da de la realizacin efectiva de la aportacin, siempre que en el momento de presentarla continen representando al menos el cinco por ciento del capital social.

Derechos relacionados con la Junta General de Accionistas: o Artculo 168, de solicitud de convocatoria por la minora: Los administradores debern convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la junta general deber ser convocada para su celebracin dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del da los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud. En caso de que sta no fuera

convocada, el juez de lo mercantil del domicilio social, previa audiencia de los administradores, podr realizar la convocatoria, en virtud del artculo 169.2 de la LSC. o Artculo 172, de complemento de convocatoria: En la sociedad annima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrn solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o ms puntos en el orden del da. El ejercicio de este derecho deber hacerse mediante notificacin fehaciente que habr de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco das siguientes a la publicacin de la convocatoria. o Artculo 203, del acta notarial: Los administradores podrn requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarn obligados a hacerlo siempre que, con cinco das de antelacin al previsto para la celebracin de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad annima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos slo sern eficaces si constan en acta notarial. Derechos relacionados con el Consejo de Administracin o En relacin con la accin social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad, de diverso contenido: (ver art. 168 en relacin con art. 239.1, art. 239.2 y art.238.2 LSC). o Artculo 243 de representacin proporcional, que trataremos ms adelante. o Artculo 251.1 de impugnacin de acuerdos del consejo de administracin: Los administradores podrn impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administracin o de cualquier otro rgano colegiado de administracin, en el plazo de treinta das desde su adopcin. Igualmente podrn impugnar tales acuerdos los socios que representen un cinco por ciento del capital social, en el plazo de treinta das desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un ao desde su adopcin. Derechos relacionados con la formulacin de cuentas anuales: o Artculo 265.2, de nombramiento [de auditor] por el registrador mercantil, En las sociedades que no estn obligadas a someter las cuentas anuales a verificacin por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrn solicitar del

registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efecte la revisin de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio (b) Automociones de Castilla, S.L. se plantea si tendran derecho a seguir ocupando el puesto que actualmente tienen en el Consejo de Administracin de la Sociedad. En virtud del artculo 243 de la LSC, sobre el sistema de representacin proporcional, en la sociedad annima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este ltimo por el nmero de componentes del consejo, tendrn derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporcin. Teniendo en cuenta que la Sociedad tiene un capital social de 3.000.000 , y un nmero de 12 consejeros, la familia Madrigal Ayuso podra agrupar sus acciones y tener as derecho a designar a un consejero. Sin embargo, este sistema se puede burlar fcilmente reduciendo el nmero de consejeros o incluso suprimiendo el consejo y estableciendo un rgano de administracin de administradores solidarios o mancomunados en los que no existe el derecho de representacin proporcional. (c) Resultara conveniente firmar un pacto de accionistas con la familia Madrigal Aquiso, tanto para proteger reforzadamente a los accionistas minoritarios, como para proteger al inversor mayoritario, dado que es muy probable que sea la familia Madrigal Aquiso la que est involucrada en la gestin del da a da de la Sociedad, teniendo en cuenta que llevan siendo socios de la misma desde su constitucin y sus reticencias a vender sus acciones. En este sentido, consideremos que el pacto entre accionistas es un instrumento jurdico para regular la convivencia en la Sociedad del inversor mayoritario y el minoritario. Debemos resaltar que los pactos de accionistas son contratos inter partes y como tales, vlidos siempre y cuando no contravengan la moral, el orden pblico y las normas imperativas o principios configurativos de la Sociedad Annima, en este caso. Asimismo, debemos tambin remarcar que los pactos de accionistas no son oponibles frente a la Sociedad, dado que sta no es parte del contrato, si no que tienen eficacia entre las partes. Siguiendo la clasificacin doctrinal de Paz-Ares, podemos dividir los pactos de accionistas en tres grupos: Pactos de relacin, en los que se regulan sus relaciones recprocas de manera directa y sin mediacin de la sociedad. Los pactos de este tipo seran los de adquisicin preferente, obligaciones de lock up, pactos de no agresin, etc. lo relevante de estos pactos es que a primera vista no tienen una repercusin jurdicamente relevante sobre la sociedad.

Pactos de atribucin, en los que se buscan atribuir ventajas a la propia sociedad, otorgndole la exclusiva de venta o intermediacin en los productos de los socios, ofrecerle la adquisicin de las acciones cuando el socio se proponga venderlas, etc. Lo caracterstico es que son ventajosos para la Sociedad. Pactos de organizacin, en los que los socios conciertan cmo organizar el funcionamiento y la toma de decisiones de la sociedad. Son por ejemplo, los de interpretacin de estatutos, de composicin del rgano de administracin, sobre polticas empresariales (planes de negocios, financiacin, dividendos), sobre modificaciones estatutarias, etc. Son estos los pactos que ofrecen mayores problemas societarios desde el punto de vista prctico.

En el caso de la Sociedad, considerara necesario regular los siguientes aspectos en el Pacto de Accionistas: Gobierno de la Sociedad: la composicin del consejo de administracin, la frecuencia de su convocatoria, el nombramiento del Secretario del consejo de administracin, o el acuerdo sobre el nombramiento de auditores. Tambin restringira la transmisin de las participaciones por parte de los miembros de la familia Madrigal a terceras partes. Mecanismos de salida de la Sociedad: Habra que regular tambin los derechos de acompaamiento (tag along) y de arrastre (drag along), de forma que si Automociones de Castilla, S.L. recibiera una oferta de compra por parte de un tercero, la familia Ayuso pudiera adherirse a esta oferta (derecho de acompaamiento) y la contrapartida, y es que si Automociones de Castilla, S.L. recibiera una oferta por el 100% de la compaa, Automociones de Castilla, S.L. podra obligar a los minoritarios a vender su participacin.

8. Aunque los estatutos sociales sealan que el cargo de administrador es gratuito, los consejeros cobran en concepto de dietas de asistencia a las reuniones del Consejo de Administracin 200 euros por reunin (suele haber unas 6 al ao). Asimismo, se retribuye al Presidente del Consejo con 100.000 euros al ao y al Vicepresidente y al Secretario con 60.000 euros cada uno. Representa esto algn problema desde la ptica mercantil? Los estatutos sociales de Automviles con Estilo, S.A. (en adelante, la Sociedad) establecen que el cargo de administrador de la Sociedad es gratuito, no obstante, en la prctica dicho cargo se retribuye por medio de dietas de asistencia a las reuniones del Consejo de Administracin (200 euros por reunin), percibiendo el Presidente del Consejo, el Vicepresidente y el Secretario, una asignacin adicional especfica (100.000 euros el primero y 60.000 euros los segundos).

A efectos mercantiles, siendo el caso que nos ocupa el de una sociedad annima, segn establece el artculo 217 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribucin. En consecuencia, si la gestin de los administradores es remunerada, debe constar en los estatutos de la compaa y debe aprobarse en cada ejercicio con el acuerdo de la Junta General. A efectos fiscales, y centrndonos en los aspectos de mayor incidencia en el supuesto que nos ocupa, es decir, a efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS), la remuneracin de los administradores tiene la consideracin de gasto fiscalmente deducible siempre que cumpla las condiciones legalmente establecidas en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante, TRLIS). Concretamente, la deducibilidad de un gasto exige el cumplimiento de una serie de requisitos definidos en trminos de inscripcin contable, imputacin con arreglo a devengo, correlacin de ingresos y gastos y justificacin documental, y siempre que no tenga la consideracin de gasto fiscalmente no deducible por aplicacin de algn precepto especfico establecido en el TRLIS. A este ltimo respecto, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 14.1.e) del TRLIS no tendrn la consideracin de gasto fiscalmente deducible los donativos y liberalidades. En este punto es necesario hacer distincin entre las dietas de asistencia a las reuniones del Consejo de Administracin y las retribuciones del Presidente, Vicepresidente y Secretario. Las dietas, es decir, aquellas cantidades que la Sociedad entrega a los administradores con el objetivo de sufragar los gastos de manutencin y locomocin en los que incurren como consecuencia de su asistencia a las reuniones del Consejo de Administracin, siempre que se cumplan los requisitos legales comentados, son gastos deducibles en el IS por la Sociedad. De mayor relevancia resulta el anlisis de las retribuciones que perciben Presidente, Vicepresidente y Secretario, no estando recogido en los Estatutos sociales sistema retributivo alguno para estos cargos. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que, segn lo establecido en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo5, as como en doctrina administrativa emanada de la Direccin General de Tributos6, para que las remuneraciones satisfechas a los administradores puedan ser consideradas como gasto deducible en el IS, tendrn que calificarse como gasto obligatorio y, por ende, necesario para obtener rendimientos en la sociedad. Esto supone que las retribuciones al Consejo de Administracin tienen que estar previstas en los Estatutos de la sociedad y ser
5

Doctrina Jurisprudencial: la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 13 de Noviembre de 2008 caso MAHOU-, ha fundamentado otras sentencias del Tribunal Supremo como la de 11 de marzo de 2011, as como de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 20112. 6 Doctrina administrativa emanada de la Direccin General de Tributos, sobre todo en las aclaraciones respecto de determinadas consultas vinculantes de 12 de marzo de 2009 y 7 de febrero de 2011.

calculadas con certeza, as como que dichas retribuciones no pueden deducirse de la cuenta de personal, ya que existe un vnculo mercantil entre los administradores y la sociedad. Por otra parte, el TS establece que en el caso de que el sistema retributivo no se recoja en los Estatutos de la sociedad, dichas remuneraciones deben ser calificadas como una mera liberalidad, negando as la deducibilidad de las remuneraciones fijadas por la Junta General y no recogidas en los Estatutos sociales, aduciendo que la Junta de Accionistas no es el rgano competente para regular la retribucin de los administradores, sino que son los Estatutos los que, en su caso, deben modificarse para que se determine de manera precisa la retribucin del cargo bien, fijando el quantum de la retribucin o bien, el porcentaje concreto de beneficios o, en definitiva, la frmula de clculo de dicha retribucin7 . Ahora bien, siguiendo la doctrina del TEAC y la DGT, con el vigente TRLIS no resultan exigibles los requisitos esgrimidos por el TS en cuanto a la certeza con la que han de fijarse en los estatutos las retribuciones de los administradores para que sean fiscalmente deducibles, as, cuando los estatutos establezcan el carcter remunerado del cargo, aunque no se cumpliera de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribucin, establece la normativa mercantil, sern deducibles a efectos del IS. Segn lo anteriormente expuesto, el hecho de que Automviles con Estilo, S.A. no recoja el sistema retributivo del cargo de administrador en los Estatutos de la Sociedad, si bien no tiene un efecto relevante en aspectos puramente mercantiles, desde el punto de vista fiscal, impide a la Sociedad deducirse en el clculo del IS las cantidades que efectivamente entrega al Presidente, Vicepresidente y Secretario como retribuciones al ejercicio de sus funciones. En consecuencia, en el supuesto de que la Sociedad sea objeto de inspeccin, una vez constatado que efectivamente se retribuye a los administradores, la inspeccin podr proceder a levantar un acta considerando no deducible los gastos derivados de las remuneraciones a los administradores por tratarse de una mera liberalidad, pese a reconocer la efectiva prestacin de servicios realizada por stos. A este ltimo respecto cabe finalmente destacar que se admite que una retribucin de administradores pueda no ser deducible en el IS y tribute en el IRPF como rendimiento del trabajo8, por tanto dichas cuantas quedaran doblemente gravadas, por un lado debido a su no deducibilidad en el IS y por otro lado al aplicrseles el tipo del 42% en la liquidacin del Impuesto sobre las Rentas de las Personas Fsicas de cada administrador. Esta situacin ha sido criticada de injusta y desproporcionada por gran parte de la doctrina.

8.b) Y desde el punto de vista fiscal? Qu podra pasar en caso de inspeccin?

Doctrina Mahou: la teora del vnculo (la relacin mercantil absorbe a la laboral) y la del milmetro (las pautas de tal retribucin deben estar expresa y concretamente previstas en los estatutos sociales). 8 Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2004; Nota 1/12 de la Agencia Tributaria.

La contabilizacin como gasto de las remuneraciones percibidas por los administradores ha sido un tema no exento de complicaciones. Para la determinacin del resultado contable hay que tener en cuenta tanto los ingresos como los gastos en que se ha incurrido para su obtencin. Para la admisibilidad de un gasto como deducible, ser necesario que el gasto se encuentre: 1) Justificado: los gastos deben ser susceptibles de ser justificados ante la Administracin Tributaria, mediante el correspondiente documento o factura. En este caso de vital importancia cobran tanto los estatutos de la sociedad como el documento acreditativo del pago de tales cantidades. 2) Contabilizado: Por su parte el artculo 19.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) establece que: No sern fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de prdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si as lo establece una norma legal o reglamentaria () No obstante, no solo es necesario que se encuentre contabilizado, sino que es requisito intrnseco que este mismo gasto sea efectivo, es decir, responder a una operacin efectivamente realizada. 3) Correlacionado con la obtencin de los ingresos: el principio de correlacin de ingresos gastos, derivado directamente del principio de devengo, es el requisito fundamental para atender a la naturaleza o no deducible de un gasto. La falta de prueba acreditativa de la correlacin de un gasto para la obtencin de un ingreso determinar la naturaleza no deducible del mismo (Audiencia Nacional 09-062011).

Pues bien, una vez que hemos analizado los requisitos fundamentales de la deducibilidad del gasto, vamos a atender a los gastos especficamente derivados de la remuneracin de los administradores. La norma mercantil establece como imperativo legal que la remuneracin de los administradores se fije en los estatutos. En este sentido se pronuncia el art. 217.1 de l Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que: El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribucin. Adems, es importante resaltar que, no solo es importante que la mencin del carcter retribuido de dicho cargo, sino que deben precisar tanto el sistema que se va a aplicar, como su cuanta de forma determinada o determinable (Sentencia del Tribunal Supremo, en adelante TS, del 06-02-2008).

Una vez contextualizado tanto los requisitos generales de deducibilidad como las exigencias mercantiles existentes sobre la materia, Qu consecuencias tiene la falta de mencin de la naturaleza retribuida del cargo de Administrador? La falta de mencin en los estatutos sociales del carcter retribuido o no de un determinado cargo, no es una pura exigencia formal, sino que tiene una finalidad garantista de los titulares actuales o futuros de los titulares de participaciones sociales. Recientemente, el tribunal supremo ha venido aplicando la legislacin vigente en materia de la LIS concluyendo que no son deducibles las retribuciones de un administrador cuando el cargo era gratuito segn los estatutos de la sociedad (STS 2102-2013/26-09-2013). No obstante lo anterior, y como criterio excepcional, si el gasto correspondiente a la retribucin de un administrador: ha sido aprobado por la junta se le han practicado las preceptivas retenciones y, por la estructura empresarial, la decisin del administrador implica una actividad de la que no resulta injustificada la percepcin de una retribucin, se entender debidamente justificado, al estar correlacionado con la obtencin de los ingresos (STS sala de lo civil del 18-06-2013). Por ello, a modo de resumen, y con excepcin al criterio sealado anteriormente, toda retribucin a los administradores que no se encuentre en los estatutos de la sociedad, tendr la consideracin de liberalidad y la subsiguiente consideracin como gasto no deducible a los efectos del art. 14 de la LIS. A efectos contables/fiscales implicar la realizacin de un ajuste positivo en la base del impuesto por el importe de dicha remuneracin. -

9. La Sociedad cuenta con un Director General, D. Antonio Cascarino, que lleva en su puesto desde el ao 1999. La remuneracin del seor Cascarino durante el ltimo ao ha ascendido a 90.000 euros fijos ms un variable de 17.500 euros. Esta retribucin variable se devenga con el cierre de ejercicio (que la Sociedad lo tiene establecido a 30 de junio) y se devenga tres meses ms tarde, el 30 de septiembre. D. Antonio Cascarino es asimismo consejero delegado de la Sociedad. La adquisicin de la Sociedad por AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L. implicar inevitablemente la salida de la Sociedad del seor Cascarino, as como su cese como consejero. En este sentido, qu pasos deben darse para proceder a la extincin de la relacin laboral con el alto directivo?

En primer lugar se ha de establecer que, las relaciones laborales especiales de Alta direccin se regulan por medio del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, en el que, en su artculo 1 define qu se entiende por Alto Directivo, tal y como se enuncia a continuacin: es aquel trabajador que ejercite poderes inherentes a la titularidad jurdica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonoma y plena responsabilidad, tan slo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los rganos superiores de gobierno y administracin de la entidad, que respectivamente, ocupen dicha titularidad. En lo concerniente a la extincin de la relacin, el RD 1382/1985 (en adelante RDAD) seala en el artculo 11 como supuestos de extincin de la relacin laboral de alta direccin por voluntad del empresario el desistimiento (prdida de confianza) y el despido disciplinario basado en los supuestos previstos en el artculo 55 del estatuto de los trabajadores. Respecto a otras vas de extincin del contrato del alto directivo, como podra ser extincin del contrato por causas objetivas, el artculo 12 del RDAD remite a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. El desistimiento como apuntbamos con anterioridad, se trata de un supuesto de mera prdida de confianza entre las partes, que se considera suficiente para extinguir la relacin contractual. El empresario podr llevar a cabo el desistimiento comunicndole por escrito al trabajador la decisin empresarial de desistir de la relacin laboral. Debe mediar un plazo entre la comunicacin al trabajador y la efectividad del desistimiento (entre tres y seis meses), en funcin de los trminos en los que se haya pactado. En caso de ausencia de pacto, el preaviso deber ser como mnimo tres meses. En el supuesto de no respetarse el preaviso habr de abonarse al alto directivo una cantidad equivalente a la duracin del preaviso incumplido.

9.b) Hay que invocar alguna causa? No sera necesario invocar causa alguna a los efectos de la extincin del contrato del Seor Cascarino como Alto Directivo, ya que, as lo faculta la Ley, por el carcter de especial de este tipo de relacin laboral as como por la naturaleza de la misma, ya que esta est basada en la confianza recproca entre las partes. Por ello, se le permite al empresario proceder a la extincin unilateral del contrato de trabajo, sin necesidad de alegar causa alguna (el anteriormente mencionado desistimiento). En lo relativo a la indemnizacin en caso de desistimiento, ser aquella pactada en contrato (clusulas de blindaje), y en su defecto una indemnizacin de siete das de salario por ao de servicio con el lmite de seis mensualidades.

9.c) Qu indemnizacin deber pagarse al seor Cascarino por la extincin de su contrato?

Contratacin 01/01/1999 Das Aos Salarios 90.000,00 17.500,00

Despido 14/12/2013 5461 14,96 Salario ltimo ao 125.000,00

Salario da 342,47 INDEMNIZACIN 35.866,95

Extincin por desistimiento: A falta de pacto (tal y como es nuestro caso) la indemnizacin ser equivalente a siete das del salario en metlico por ao de servicio con el lmite de seis mensualidades. El Sr. Cascarino por tanto, tendr derecho a la percepcin de 35.866,95 euros en concepto de indemnizacin9. Extincin por despido. El contrato podr extinguirse tambin por decisin del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en por el Estatuto de los Trabajadores para el despido disciplinario. En caso de que el despido sea declarado improcedente, las indemnizaciones sern las pactadas en el contrato, siendo en su defecto de veinte das de salario en metlico por ao de servicio y hasta un mximo de doce mensualidades. En cualquier caso, cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo podrn acordar si optan por la readmisin o por el abono de las indemnizaciones, entendindose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones econmicas. Si el despido, fuese calificado como improcedente, el Alto Directivo tendra entonces derecho a la percepcin de 53.750 euros.

9.d) Sera posible extinguir la relacin jurdica sin pagarle ninguna indemnizacin? En caso afirmativo, qu debera alegar la Sociedad para ello? La solucin a este interrogante no es otra que la conocida doctrina jurisprudencial de la teora del vnculo que apunta que, no cabe sostener la compatibilidad entre el puesto del alto directivo y de consejero delegado, puesto que esencialmente son las mismas (diferenciando entre relacin laboral y relacin mercantil, en su caso). Por ello, en el
9

Ntese que no estamos valorando que Automviles de Castilla, S.L., incumpla el preaviso de tres meses con que, excepto pacto en contrario, debera preavisas al seor Cascarino, en cuyo caso deber abonar el salario correspondiente a esos 3 meses.

supuesto de concurrencia de ambas funciones ha de prevalecer el vnculo mercantil. As el TS ha establecido en Sentencias dictadas en 9 de octubre de 2009 y 24 de mayo de 2011 que en los supuestos en los que un alto directivo es nombrado consejero delegado se produce una novacin extintiva, por incompatibilidad de ambas relaciones. Por lo tanto, la relacin de alta direccin queda extinguida en el momento del nombramiento del alto directivo como consejero delegado, y solo quedar en suspenso en caso de que se hubiera pactado expresamente o se prevea la suspensin del contrato de alta direccin en norma colectiva. Sin embargo, existe al efecto doctrina judicial contradictoria, ya que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 9 de octubre de 2006 ha considerado que en supuestos de promocin de alta direccin a consejero delegado, se produce la suspensin de la relacin laboral de alta direccin, y no la extincin. No obstante dicha doctrina se encuentra actualmente superada por los pronunciamientos del Tribunal Supremo mencionados anteriormente. Finalmente, el alto directivo podr, si se hubiere pactado una indemnizacin en el contrato de trabajo, exigir la misma ante los tribunales del orden civil. No obstante existen pronunciamientos contradictorios de nuevo, frente a esta cuestin, no admitiendo en ocasiones la exigibilidad de dicha indemnizacin (caso Huarte) o reconociendo la posibilidad de exigir la indemnizacin ante los tribunales del orden civil (caso Mattel).

10. En relacin con las plantas de produccin con las que cuenta la Sociedad, AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L. desea adquirir solo las plantas de Valladolid y Sevilla, ya que considera deficitaria la de Tarragona. Por otro lado, en relacin con la de Sevilla tiene planeado trasladar a la mitad de la plantilla a la planta que AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L. tiene abierta en Ciudad Real, para aprovechar diferentes sinergias. Cmo se puede hacer para no adquirir la planta de Tarragona? Es factible su cierre?

Habiendo excluido la posibilidad de la compra de activos en la operacin de compraventa de la sociedad, por la que se podra adquirir nicamente aquellos activos que realmente interesen a la sociedad y apartando de la operacin aquel patrimonio cuyo anlisis estratgico no sea lo suficiente atractivo, la solucin pasa porque dicha planta no forme parte del activo de la sociedad en el momento de la compraventa de acciones. Por ello, debe formar parte de la las negociaciones preliminares entre las partes la condicin de que los accionistas vendedores se desprendan de la planta de Tarragona antes de la operacin, bien ejecutando un despido objetivo por causas organizativas y

liquidando el centro de trabajo; o vendiendo la planta en su totalidad como una unidad productiva autnoma a un tercero interesado. En el primer caso, se deber llevar a cabo la completa enajenacin de los activos que conforman la planta precedida por un despido colectivo por causas productivas del artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo procedimiento se regula por el Reglamento de procedimientos de despido colectivo aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, a cuyo contenido nos remitimos. Se deber observar aquellos requisitos establecidos en los artculos 3 y 5 del Reglamento, entre los que destaca la enumeracin de los trabajadores afectados, los criterios seguidos para su designacin, el periodo previsto para la realizacin de los despidos, as como una memoria explicativa en la que se deber pormenorizar aquellos motivos organizativos y productivos, entregando los correspondientes informes tcnicos, que justifican esta medida. La segunda opcin pasa por la venta a un tercero de la planta productiva de Tarragona en su totalidad como unidad productiva autnoma. Esta operacin, en cuanto que comporta un supuesto de sucesin de empresa del artculo 44 ET, subrogar al cesionario en los contratos laborales de la totalidad de la plantilla y en los respectivos derechos laborales adquiridos contractual, convencional o estatutariamente por los trabajadores afectados, as como la extensin de la responsabilidad al cesionario durante tres aos por deudas con la seguridad social anteriores a la transmisin.

10.b) Qu derechos tienen los trabajadores de la planta de Sevilla que sean trasladados? Automoviles de Castilla, S.L. tiene 378 trabajadores, y se quiere trasladar a 50 trabajadores de la planta de Sevilla, por lo que al ser una empresa con ms de 300 trabajadores y afectar la medida a ms de 30 trabajadores, en aplicacin de los umbrales legales10, estamos ante un supuesto de movilidad geogrfica colectiva. Antes de continuar, hemos de advertir, que para realizar el pretendido cambio de centro de trabajo, ser necesario que concurran causas11 econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Por ello, y al encontrarnos en un escenario de cambio de control accionarial, sern de aplicacin los preceptos relativos a la sucesin de empresa12, segn los cuales, habr de informarse a los trabajadores de lo siguiente: a) Fecha prevista de la transmisin b) Motivos de la transmisin c) Consecuencias jurdicas, econmicas y sociales para los trabajadores
10 11

Art.40.2.c) del Estatuto de los Trabajadores. Art.40.1 del Estatuto de los Trabajadores. 12 Art.44 del Estatuto de los Trabajadores.

d) Medidas previstas respecto de los mismos. Ya que se prev adoptar medias laborales con motivo del cambio de titularidad de la empresa, ser necesario13 realizar un periodo de consultas, de duracin mnima de quince das, con los representantes legales de los trabajadores acerca de las medidas previstas, tanto movilidades geogrficas como despidos, previamente a que las mismas se lleven a efecto. Si bien, en este caso, al simultanearlo con los despidos colectivos, el periodo de consultas ser el ms amplio necesario en el mismo, 30 das. Dicho periodo de consultas deber seguir el procedimiento14 de los citados traslados colectivos, y por ello, ha de constar de: Un perodo de consultas que deber versar sobre las causas motivadoras de la decisin de movilidad colectiva y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedar circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Poe ello se circunscribir en este caso al centro de Sevilla. La intervencin como interlocutores ante la direccin de la empresa en el procedimiento de consultas corresponder a15: a) las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden, siempre que tengan la representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los delegados de personal del centro de trabajo de Sevilla, en cuyo caso representarn a todos los trabajadores del mismo. b) En defecto de lo anterior al comit de empresa o a los delegados de personal del centro de Sevilla. c) En el supuesto de que no exista representacin legal de los trabajadores, estos podrn optar por atribuir su representacin para la negociacin del acuerdo, a su eleccin, a una comisin de un mximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia Automviles de Castilla, S.L. y elegida por stos democrticamente o a una comisin de igual nmero de componentes designados, segn su representatividad, por los sindicatos ms representativos y representativos del sector del automvil y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisin negociadora del convenio colectivo. d) En el supuesto de que la negociacin se realice con la comisin cuyos miembros sean designados por los sindicatos, Automviles de Castilla,
13 14

Art.44.9 del Estatuto de los Trabajadores. Art.40.2 del Estatuto de los Trabajadores. 15 Art.41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

S.L. podr atribuir su representacin a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas ms representativas a nivel autonmico, y con independencia de la organizacin en la que est integrado tenga carcter intersectorial o sectorial. Durante el citado perodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo. Dicho acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayora de los miembros de la comisin representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayora de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. En caso de que no se alcanzase un acuerdo, el empresario podr comunicar a los trabajadores su decisin, la cual deber notificarse a los mismos con una anterioridad mnima de al menos treinta das a la fecha en la que haya de hacerse efectiva. Tras la notificacin, el trabajador tendr derecho a optar entre trasladarse, percibiendo una compensacin por los gastos, o una indemnizacin de 20 das salario por ao trabajado, con un lmite de 12 mensualidades.

10.c) Se les puede obligar al traslado? Sin perjuicio de la opcin por extinguir su contrato anteriormente expuesta, el traslado de Sevilla a Ciudad Real es obligatorio. Ello no se contradice con que el trabajador, aceptada y cumplida la orden de traslado impugne el desplazamiento que le ha sido realizado ante la jurisdiccin competente.

10.d) En el caso de que se optara por despedir al resto de trabajadores de Sevilla y cerrar la planta en esa ciudad, qu procedimiento debera seguirse? A qu tendran derecho los trabajadores? Es Estatuto de los Trabajadores regula como modalidad de extincin de la relacin laboral, los denominados despidos econmicos que, en sentido amplio son, las extinciones de los contratos de trabajo que responden a causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin. En funcin de que el nmero de trabajadores afectados exceda o no de unos determinados lmites numricos (regulados en el artculo 51 ET) y temporales, deber tramitarse bien un despido colectivo o bien por la va de despidos objetivos individuales. A este respecto, para que exista despido colectivo, las extinciones de contratos de trabajo deben cumplirse dos requisitos; (i) las extinciones deben fundarse en causas

econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin y (ii) debe de afectar en un perodo de 90 das, los mismos que para el traslado colectivo anteriormente expuesto. AUTOMVILES CON ESTILO, S.A. cuenta con 378 empleados, y concretamente el centro de trabajo de Sevilla emplea a 101 empleados. Puesto que 51 trabajadores de Sevilla han sido trasladados a la planta de Valladolid, habremos de extinguir un total de 50 contratos de trabajo. Se superaran por tanto los umbrales previstos en el artculo 51.c del Estatuto de los Trabajadores (Treinta trabajadores en las empresas que ocupen ms de trescientos trabajadores), en el caso de optar por cerrar la planta de Sevilla y despedir a la totalidad de la plantilla (que no ha sido trasladada a Valladolid), debiendo tramitar los despidos conforme al procedimiento de despidos colectivos, regulado en el artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores y el RD 1483/2012 de despidos colectivos. Para ello en primer lugar deberemos acreditar bien causa econmica, tcnica, organizativa o de produccin. La primera se refiere a la rentabilidad del negocio en su conjunto mientras que las dems lo hacen a la productividad o eficiencia de la empresa y tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la misma. Todas ellas, como ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia, han de manifestarse con mayor intensidad para la realizacin de un despido colectivo que para la de un traslado colectivo. Para poder acreditar causa econmica, debe probarse una situacin econmica negativa de la totalidad de la empresa (no puede referirse una situacin econmica negativa nicamente sobre el centro de trabajo de Sevilla). En este sentido, se entiende que concurren causas econmicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situacin econmica negativa, en casos tales como la existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entiende que la disminucin es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del ao anterior. Es importante sealar que la situacin econmica negativa se vincula a los resultados de la empresa en su conjunto y no el nicamente centro de trabajo de Sevilla. A ttulo de ejemplo, entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Burgos, de 13 de julio de 2010 LA LEY : Aplicando la doctrina de esta misma Sala, a ttulo de ejemplo Sentencia de 30 de julio de 2009, recurso 470/09, "el artculo 52 .c separa claramente las causas econmicas de las causas tcnicas, organizativas y de produccin, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas actuaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo. Las causas econmicas se refieren a rentabilidad de la empresa, manifestndose como situacin de prdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes tiene su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la

empresa, manifestndose como desajuste entre medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o la conveniencia de una mejor organizacin de recursos. Por otra parte, concurren causas tcnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el mbito de los medios o instrumentos de produccin; causas organizativas cuando sobrevienen cambios, entre otros, en el mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccin y causas productivas cuando surgen cambios entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Lo que pretende AUTOMOCIONES DE CASTILLA S.L. es, en aras a un mejor aprovechamiento de los recursos, evitar una duplicidad de funciones entre las plantas de Sevilla y de Ciudad Real. En definitiva, es su intencin, la unificacin de redes de produccin al objeto de evitar el mantenimiento de dos plantas que proporcionan el mismo servicio, concentrando as toda la actividad en una sola fbrica, y amortizando aquellos puestos que se encuentran duplicados. De esta manera, el xito de la operacin, pasara en primer lugar por acreditar la concurrencia de causa econmica (si fuera posible probar su afectacin sobre la totalidad de la plantilla), en conjuncin con una causa organizativa derivada de cambios en el diseo y funcionamiento en el modo de organizar la produccin. Multitud de pronunciamientos judiciales han estimado la concurrencia de causa organizativa en supuestos similares. As, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid 12 de marzo de 2010 AS 2010/1090 - apreci la existencia de causa organizativa unificacin de centros de trabajo con el objetivo de obtener una mejor eficiencia productiva: En lo que atae a la realidad de las dificultades que redundaban en perjuicio de la buena marcha de la empresa, remitirnos simplemente al contenido del ordinal quinto de la versin judicial de los hechos, que describe con detalle la situacin anterior y la nueva tras el traslado del centro de trabajo a la poblacin de Ontgola, en el que se refundieron los tres que existan antes en las localidades madrileas de Fuenlabrada, Getafe y Pinto, logrando, as, unificar en un solo local la factora, el almacn y, tambin, las oficinas administrativas. Por lo que se refiere a la conexin funcional que el motivo echa en falta, hacer notar que segn el hecho probado noveno, que, al igual que aqul, tampoco es combatido: "Antes de la inauguracin del nuevo centro de trabajo, haba 1 encargado y 2 controladores en el centro de Getafe y 1 encargado y 1 controlador en el centro de Parla (sic), por ello se prescindi del actor, ya que al unificarse los centros haba varias personas para desempear el mismo puesto de trabajo". En suma, la nueva organizacin de los recursos humanos que exigi el cambio de centro de constante cita, as como el aprovechamiento de las nuevas herramientas y sistema automtico de almacenaje que en l existen, dota de la necesaria razonabilidad a la decisin extintiva en cuestin, que se revela necesaria, idnea y proporcional

al fin que persigue, por lo que tambin este motivo debe correr suerte desestimatoria.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 21 de abril de 2005 AS 2005/1342, consider que la unificacin de las redes de comercializacin y distribucin de productos de dos empresas tras su fusin, era razn suficiente para justificar los despidos: Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que, como consecuencia del proceso de fusin existente entre las empresas Andalsa y SESA, existen dos redes de comercializacin y distribucin de las mismas independientes, las cuales se dedican a idnticos productos, producindose interferencias y duplicidad en las funciones a desarrollar. Parece una medida lgica, por tanto, la racionalizacin del indicado servicio de distribucin mediante la unin de las dos redes actualmente existentes, pues ello redundara en una mejora en tiempos de reparto, atencin al cliente y disminucin de medios y dependencias precisos para la realizacin del servicio, como acertadamente seala el Magistrado de instancia. Por tanto, las medidas empresariales propuestas, en cuanto suponen una reduccin de rutas, de almacenes y de delegaciones, junto a una reorganizacin del personal, estimamos que contribuyen directamente a la finalidad que se debe perseguir en estos supuestos de extinciones objetivas por causas tcnicas, organizaciones o de produccin, esto es mejorar la posicin competitiva de la empresa en el mercado mediante una mejor organizacin de sus recursos, sin que para ello resulte necesario una situacin econmica deficitaria de la empresa, pues bastar un desfase o desajuste entre sus necesidades de mano de obra y el nmero de trabajadores existente. Finalmente, hemos de resear que lo anterior no queda desvirtuado por la alegacin del recurrente en el sentido de que la empresa pretende que la labor que realizaban los trabajadores cesados pase a ser desempeada por personal autnomo de reparto, pues, independientemente de que ello no ha quedado acreditado, en el caso concreto del demandante ello resultara indiferente desde el momento en que el mismo no desarrollaba labores de reparto, sino de supervisor de ventas. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicacin interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Para iniciar el procedimiento de despido colectivos es preciso hacerlo por escrito, mediante comunicacin del periodo de consultas dirigido por el empresario a los representantes de los trabajadores, el cual, como vimos anteriormente, se realizar previamente a la venta de la compaa por mandato legal16. Simultneamente debe hacerse llegar copia del escrito a la autoridad laboral. sta comunicacin debe contener la documentacin exigida en el RD 1483/2012.

16

Art.44 del Estatuto de los Trabajadores.

Posteriormente se iniciar el periodo de consultas. En este procedimiento intervendrn en representacin de los trabajadores nicamente aquellos que representen los intereses de los empleados del centro de trabajo de Sevilla. Dicha participacin corresponder bien a la representacin unitaria (delegados de personal y comit de empresa), a las secciones sindicales o, en ausencia de los anteriores, una comisin representativa designada por los trabajadores que representar sus intereses durante la tramitacin del procedimiento. La duracin no podr tener una duracin superior a 30 das naturales. Sobre este particular, tomar en consideracin lo dispuesto entre otras por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len de 18 de abril de 2013 LA LEY 31687/2013 Y todo ello teniendo en cuenta la DT 11 de la Ley 3/2012 en la que expresamente se seala "La modalidad procesal prevista en el art 124 de la Ley 36/2011 , de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdiccin Social ser de aplicacin a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a 12 de febrero de 2012", que es el supuesto. Pues bien al articulo 124.13 apartado c) prev como uno de los supuestos de nulidad aparte de los motivos previstos en el art 122.2 de la citada Ley al que remite, el no haberse realizado periodo de consultas o entregado la documentacin prevista en el art 51.2 del ETT o no se haya respetado el procedimiento del 51.7 del citado texto o cuando no se hubiera obtenido la autorizacin del juez del concurso; pero no se prev la nulidad cuando el periodo de consultas excede de treinta das naturales como tampoco lo prev el art 122.2 antes citado, en cuyo apartado 3 se seala que:" la decisin extintiva se calificara de improcedente cundo no se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del art 53 del ET (LA LEY 1270/1995) " y tales requisitos se han cumplido, no constando entre los mismos que el periodo de consulta hubiera durado mas de treinta das naturales. Y adems debemos tener particularmente en cuenta que al momento en el cual se inicia la tramitacin del despido colectivo estaba en vigor y era de aplicacin lo dispuesto en el RD 801/2011 de 10 de Junio (LA LEY 12342/2011) y la Orden ESS/487/2012 de 8 de marzo (LA LEY 4252/2012) y ello conforme DT nica del RD 1483/2012 de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012). Transcurrido el periodo de consultas, deberemos comunicar el resultado del mismo a la autoridad laboral, tanto si se hubiera alcanzado acuerdo como si no. Una vez esto, se deber notificar individualmente a cada trabajador afectado el despido, debiendo pagarles la indemnizacin acordada en el periodo de consultas, en el caso de existir acuerdo. No obstante lo anterior, deben haber transcurrido como mnimo 30 das naturales entre la fecha de la comunicacin de la apertura del perodo de consultas y la fecha de efectos del despido. 10.e) Qu derechos tienen los trabajadores?

A que se tramite el procedimiento conforme a lo dispuesto en el artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores y RD 1483/2012 Indemnizacin mnima de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades. o Quedar exenta del Impuesto Sobre la renta de las personas fsicas hasta cuanta equivalente a la establecida en el Estatuto de los Trabajadores para despido improcedente (45/33 das de salario por ao de servicio un mximo de 42/24 mensualidades)

Impugnacin judicial del despido colectivo. o Con independencia de que se haya suscrito un acuerdo con los representantes de los trabajadores. Si uno de los trabajadores estimara que nos se han acreditado las causas del despido (econmicas, tcnicas, organizativas y/o de produccin), pese a que el perodo de consultas haya concluido con acuerdo, aqul podr entablar una accin de despido nulo/improcedente, apartndose de lo votado por la mayora de los empleados.

11. La actividad que lleva a cabo la Sociedad necesita de diversas licencias administrativas especficas para cada planta. En este sentido, AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L. desea conocer si el cambio de titularidad en el accionista mayoritario implica la necesidad de realizar alguna comunicacin a las diferentes autoridades administrativas de cada comunidad en la que radican los centros de trabajo de la Sociedad. Por otro lado, teniendo en cuenta que se ha descubierto que la planta de Sevilla no cuenta con ningn tipo de licencia para desarrollar su actividad, qu permisos o licencias seran necesarios? Le pueden imponer alguna sancin a la Sociedad? En caso afirmativo, de qu importe? Existe plazo de prescripcin? Hay alguna licencia de tipo medioambiental que debiera tener la Sociedad? Cules?

a) Licencias exigidas para la planta de fabricacin de Sevilla A fin de responder a las cuestiones relacionadas con el rgimen jurdico de licencias administrativas, cabe atender a lo dictado en esta materia en el mbito estatal, autonmico, y municipal. Para ello, es necesario conocer en profundidad la actividad efectuada por la empresa, con objeto de delimitar cules son las autorizaciones administrativas que son de obligada obtencin para sta.

Autorizaciones Administrativas de mbito Estatal

El artculo 41 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economa Sostenible introduce una regla con carcter genera en materia de licencias y autorizaciones administrativas, al modificar en su contenido la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, introduciendo el siguiente artculo: Artculo 84 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, con carcter general, el ejercicio de actividades no se someter a la obtencin de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrn someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la proteccin del medio ambiente o del patrimonio histricoartstico, la seguridad o la salud pblicas, o que impliquen el uso privativo y ocupacin de los bienes de dominio pblico, siempre que la decisin de sometimiento est justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administracin, la entidad local deber motivar expresamente en la justificacin de la necesidad de la autorizacin o licencia el inters general concreto que se pretende proteger y que ste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorizacin ya existente. Esta norma introdujo una novedad significativa en esta materia, al establecer una supresin a priori de todas las licencias o ttulos de habilitacin administrativos para el ejercicio de actividades, que sin embargo, a lo largo del propio contenido del artculo, se va matizando, y abriendo la posibilidad de que en algunos casos concretos, por razn de la actividad, se pueda entender justificada la imposicin de obligacin de obtencin de un ttulo habilitante previo. De lo dicho anteriormente, y en relacin con este ttulo en concreto, se infiere la vital importancia de discernir, en este caso, si la comercializacin de piezas de vehculo de traccin mecnica llevada a cabo por AUTOMOCIONES DE CASTILLA S.L. se refiere a una actividad de comercio mayorista o minorista. La Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista, en su versin vigente tras la modificacin introducida en la misma por el Real Decreto Legislativo 20/2012 de 13 Jul. (medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad), en adelante LOCM, establece en su artculo 1 el mbito de aplicacin de esta norma: Artculo 1 Objeto 1. La presente Ley tiene por objeto principal establecer el rgimen jurdico general del comercio minorista, as como regular determinadas ventas especiales y actividades de promocin comercial, sin perjuicio de las leyes dictadas por las Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias en la materia.

2. A los efectos de la presente Ley, se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con nimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artculos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento. Del tenor literal de este artculo se desprende que nicamente quedarn sujetos a lo dispuesto por esta Ley los establecimientos comerciales dedicados a venta directa de productos a sus destinatarios finales, y, en el caso que nos ocupa, debemos asumir, a priori, y a falta de mayor informacin acerca de esta actuacin comercial, que la venta de piezas de vehculos no se realiza directamente a sus destinatarios finales (usuarios particulares), sino bien a otras entidades (empresas de fabricacin de automviles por ejemplo), bien a empresarios minoristas (talleres o centros de reposicin de piezas de vehculos). Por esa razn puede concluirse que, en lo relativo al rgimen de autorizacin administrativa de mbito estatal en el mbito comercial, no existe obligacin de obtencin de licencia alguna para AUTOMOCIONES CASTILLA S.L. Ms concretamente, aun entendiendo, en un ejercicio meramente hipottico, que la comercializacin de tales bienes se realiza de manera directa con destinatarios finales de esos productos, y, por ende, conforme al artculo 1 de la LOCM, esta norma resultara de aplicacin, a efectos de esta cuestin la respuesta no variara. As, aun resultndole de aplicacin la LOCM a AUTOMOCIONES CASTILLA S.L., esta norma, en el punto 1 del artculo 6 declara la inexistencia de obligacin de obtencin de autorizacin comercial a nivel estatal. Y aade, en el punto 4 del citado artculo, que el establecimiento de regulacin en esta materia se llevar a cabo por las distintas Comunidades Autnomas. Artculo 6 Instalacin de establecimientos comerciales 1. Con carcter general, la instalacin de establecimientos comerciales no estar sujeta a rgimen de autorizacin comercial. No obstante lo anterior, la instalacin de establecimientos comerciales podr quedar sometida a una autorizacin que se conceder por tiempo indefinido cuando, una vez aplicados el juicio de proporcionalidad, segn lo establecido en el artculo 5.c) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20597/2009), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y el principio de no discriminacin, de manera clara e inequvoca concurran razones imperiosas de inters general relacionadas con la distribucin comercial, de acuerdo con lo que se establece en el siguiente apartado y as se motive suficientemente en la ley que establezca dicho rgimen. En ningn caso constituyen razones imperiosas de inters general vlidas para la imposicin de un rgimen de autorizacin las razones de ndole econmica, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de este artculo.

2. Los requisitos que se establezcan para la instalacin de establecimientos comerciales atendern conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de inters general relacionadas con la distribucin comercial, como la proteccin del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenacin del territorio y la conservacin del patrimonio histrico y artstico. En todo caso los requisitos, y en su caso los criterios de concesin de la autorizacin, debern ser proporcionados, no discriminatorios, claros e inequvocos, objetivos, hechos pblicos con antelacin, predecibles, transparentes y accesibles. 3. En ningn caso podrn establecerse requisitos de naturaleza econmica que supediten la concesin de la autorizacin a la prueba de la existencia de una necesidad econmica o de una demanda en el mercado, a que se evalen los efectos econmicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciacin de si la actividad se ajusta a los objetivos de programacin econmica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de inters general que se invoquen no podrn encubrir requisitos de planificacin econmica. Adicionalmente, la instalacin de establecimientos comerciales deber respetar lo establecido en los artculos 10 y 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20597/2009), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 4. En todo caso corresponde a las Comunidades Autnomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla regular el procedimiento de autorizacin para la instalacin de establecimientos comerciales a que se refiere el apartado dos de este artculo, y determinar la autoridad autonmica o local competente para resolver las solicitudes de autorizacin. Dicho procedimiento coordinar todos los trmites administrativos necesarios para la instalacin de establecimientos comerciales. Sin perjuicio de la regulacin que al respecto aprueben las Comunidades Autnomas, las solicitudes presentadas debern resolverse en un plazo mximo de seis meses, y como efecto de la falta de resolucin expresa, se establecer el silencio positivo con excepcin de los supuestos que recoge el artculo 6 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20597/2009), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. No se podr supeditar el otorgamiento de la autorizacin a la intervencin directa o indirecta de los competidores en el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones, incluso en rganos consultivos, sin perjuicio de los cauces que se establezcan para la consulta al pblico en general. Las autorizaciones son libremente transmisibles por su titular. No obstante, la transmisin deber ser comunicada a la administracin concedente a los solos efectos de su conocimiento. Dicho de otra manera, no existe una autorizacin administrativa estatal a obtener para el establecimiento de entidades como la que aqu se estudian, sin perjuicio de las correspondientes autorizaciones administrativas que las Comunidades Autnomas prevean en sus correspondientes normas.

Es importante sealar que tanto la Ley 21/1992 (artculos 21 a 29) como el Real Decreto 559/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Integrado Industrial, establecen la necesidad de inscribir una serie de datos relativos a la empresa y el establecimiento en que se realicen determinadas actividades industriales. Todo ello, sin perjuicio de que las Comunidades Autnomas estn facultadas para establecer Registros Industriales en sus respectivos territorios, en cuyo caso se garantizar la interoperabilidad de los distintos sistemas. AUTOMOCIONES DE CASTILLA S.L. est obligado, por tanto, a comunicar al rgano competente de la Comunidad Autnoma los datos relevantes relativos a la actividad que desarrollan, as como las variaciones significativas que se produzcan en dichos datos i.e. traslado, cambio de titularidad o cambio de actividad-(artculo 23 Ley 21/1992 y 9 del Real Decreto 559/2010) La no comunicacin, a la Administracin autonmica competente, de los datos relevantes a efectos de la prctica de las inscripciones en los registros industriales correspondientes (i.e. relativos a la actividad industrial desarrollada), se configura como infraccin leve pudiendo ser sancionada con multa de hasta 3.005,06 euros. Dichas sanciones prescribirn a los cinco aos si es muy grave, tres si es grave, y uno, si es leve. Autorizaciones Administrativas de mbito Autonmico

Recordando lo que se ha explicado en relacin con la normativa estatal, no consideramos que la actividad de comercializacin llevada a cabo por AUTOMOCIONES CASTILLA S.L. encaje dentro del mbito de aplicacin de la LOCM. Aun as, por expresa remisin de la norma estatal a la autonmica, es necesario analizar la legislacin autonmica en materia de licencias comerciales con nimo de determinar si AUTOMOCIONES CASTILLA S.L. est obliga a su obtencin. Este estudio se centrar concretamente en la Comunidad Autnoma de Andaluca, por ser en esta regin en la que se encuentra la planta de fabricacin que suscita una mayor problemtica, la planta de Sevilla. El Texto Refundido de la Ley del Comercio Interior de Andaluca, aprobado por Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, (en adelante, TRLCIA) recoge en su artculo 2 que: Artculo 2 mbito 1. El presente texto refundido ser de aplicacin a las actividades comerciales desarrolladas por comerciantes que operen con sede, delegacin, sucursal, representacin, apartado, telfono de contacto o frmulas similares en Andaluca. 2. Quedan excluidas del mbito del presente texto refundido aquellas actividades comerciales que, en razn de su objeto, se encuentren reguladas por una legislacin especial, en los aspectos previstos por ste.

3. A los efectos de este texto refundido, se entiende por actividad comercial el ejercicio profesional de la actividad de adquisicin de productos para su reventa. En este sentido, no puede entenderse que la comercializacin de piezas de vehculos realizada por AUTOMOCIONES CASTILLA S.L. sea la actividad comercial referida por esta ley, que se refiere a la productos adquiridos, no fabricados, que posteriormente son revendidos. En el mbito autonmico, concretamente en la Comunidad Autnoma de Andaluca, y en relacin con la planta de fabricacin de Sevilla, no existe obligacin por tanto de obtener licencia comercial alguna. Adems, el TRLCIA, para el caso de que dicha norma hubiera sido aplicable, no recoge obligacin de obtencin de licencia comercial alguna, y s la obligacin de comunicacin al Registro de Comerciantes y Actividades Comerciales de Andaluca as como la de obtener ciertos informes previos para el establecimiento de grandes superficies minoristas. Sin embargo, una vez ms reiteramos que no consideramos de aplicacin las normas en materia de autorizaciones comerciales a la actividad llevada a cabo por AUTOMOCIONES CASTILLA S.L. Autorizaciones Administrativas de mbito Municipal

Con nimo de cumplir con la normativa aplicable, la planta de fabricacin sita en Sevilla debera observar lo dispuesto en relacin con esta materia en la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestin Integral de la Calidad Ambiental (en adelante, Ley 7/2007), para la implantacin y funcionamiento del centro de fabricacin as como en la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades del Ayuntamiento de Sevilla, publicada en el Boletn Oficial de la Provincia de Sevilla el da 25 de junio de 2013: a) Calificacin ambiental: La Ley 7/2007 contempla la actividad de instalaciones para la fabricacin y montaje de vehculos de motor y fabricacin de motores para vehculos en su Anexo I, y prev su sujecin a calificacin ambiental, y a la regulacin establecida en esta norma. En este sentido, tal y como establece el artculo 41.2 de la Ley 7/2007, la calificacin ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. En cumplimiento de esta normativa, y por aplicacin de lo establecido en el artculo 20 de la citada Ley, AUTOMOCIONES CASTILLA est sometida a autorizacin ambiental integrada. Esta autorizacin tiene como finalidad, conforme a lo dictado en el artculo 21 de dicha norma, lo siguiente: Artculo 21 a) Evitar o, cuando ello no sea posible, reducir y controlar la contaminacin de la atmsfera, del agua y del suelo, mediante el establecimiento de un sistema de prevencin y control integrados de la contaminacin, con el fin de alcanzar una elevada proteccin del medio ambiente en su conjunto.

b) La utilizacin de manera eficiente de la energa, el agua, las materias primas, el paisaje, el territorio y otros recursos. c) Integrar en una resolucin nica los pronunciamientos, decisiones y autorizaciones previstos en el artculo 11.1.b) de la Ley 16/2002, de 1 de julio, y aquellos otros pronunciamientos y autorizaciones que correspondan a la Consejera competente en materia de medio ambiente, y que sean necesarios con carcter previo a la implantacin y puesta en marcha de las actividades. b) Licencia de actividad.

Resulta de aplicacin la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades del Ayuntamiento de Sevilla, publicada en el Boletn Oficial de la Provincia de Sevilla el da 25 de junio de 2013.

Artculo 1. Objeto de la Ordenanza Esta Ordenanza tiene por objeto: 1. Regular la intervencin municipal en materia urbanstica, entendida sta en un sentido amplio, abarcando tanto la actividad de construccin, edificacin y uso del suelo, como el funcionamiento de establecimientos y actividades en el trmino municipal de Sevilla. A tal efecto se establecen los procedimientos especficos y los requisitos necesarios para la tramitacin de los medios de intervencin. El artculo 7 de la citada Ordenanza dicta lo siguiente en relacin con aquellos actos que estn sujetos a obligacin de obtener licencia: Artculo 7.Actos sujetos a licencia Estn sujetos a previa licencia: [] 5. La utilizacin de establecimientos para el ejercicio de actividades no incluidas en el mbito de aplicacin de la Ley 17/2009, cuando as lo exija una norma con rango de Ley, o se encuentren sujetas a instrumentos de control y prevencin ambiental de competencia autonmica conforme a la Ley 7/2007, de 9 de Julio de Gestin Integrada de la Calidad Ambiental. Dado que, como se ha explicado en el epgrafe anterior, esta actividad se entiende incluida dentro del mbito de aplicacin de la Ley 7/2007, debe entenderse por tanto, conforme a este artculo, que tambin est sujeta AUTOMOCIONES CASTILLA S.L. a la obligacin de obtener licencia de actividad. Para su obtencin, basta con seguir el procedimiento establecido en los artculos 35 y siguientes de la referida Ordenanza.

En relacin con la planta de Sevilla y la ausencia de licencia de ningn tipo para desarrollar su actividad, debemos remitirnos a la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades, de fecha de 25 de junio de 2013, del Ayuntamiento de Sevilla. Como ya se ha dicho anteriormente, el artculo 7 de la citada Ordenanza regula los actos sujetos a licencia, y en su apartado 5 prev que estarn sujetos a licencia la utilizacin de establecimientos para el ejercicio de actividades no incluidas en el mbito de aplicacin de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, cuando as lo exija una norma con rango de Ley, o se encuentren sujetas a instrumentos de control y prevencin ambiental de competencia autonmica conforme a la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestin integrada de la calidad ambiental. As, acudiendo al tenor literal del artculo 2.117 de la referida Ley 17/2009, que regula su mbito de aplicacin, observamos que la actividad desarrollada por la Sociedad (fabricacin, distribucin y comercializacin, entre otros, de diferentes piezas para vehculos de traccin mecnica) queda fuera de aqul. No obstante, la citada Ley 7/2007 sujeta a calificacin ambiental la actividad de instalaciones para la fabricacin y montaje de vehculos de motor y fabricacin de motores para vehculos en su Anexo I. En este sentido, tal y como establece el artculo 41.2 de dicha Ley 7/2007, la calificacin ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. Por tanto, hemos de concluir que la actividad desarrollada en la planta de Sevilla requiere la obtencin de la preceptiva licencia en virtud del artculo 7.5 de la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades, de fecha de 25 de junio de 2013, del Ayuntamiento de Sevilla. En consecuencia, conforme al artculo 87.2.b) de la citada Ordenanza, el ejercicio de la actividad desarrollada en la planta de Sevilla sin la preceptiva licencia municipal, constituye una infraccin administrativa calificada como muy grave, pudiendo imponerse, tal y como prev el artculo 88 de la misma Ordenanza, por la comisin de tales infracciones, una sancin consistente en multa de 1.501 hasta 3.000 euros. Por ltimo, en relacin con la prescripcin, el artculo 94 de la referida Ordenanza seala que tanto las infracciones administrativas previstas en la misma, calificadas como muy graves, como las sanciones correspondientes a este tipo de infracciones, prescribirn a los tres aos. Cambio en la titularidad del accionariado

17

Artculo 2.1 de la Ley 17/2009: Esta Ley se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestacin econmica y que son ofrecidos o prestados en territorio espaol por prestadores establecidos en Espaa o en cualquier otro Estado miembro.

En el supuesto de hecho que aqu se presenta, AUTOMOCIONES DE CASTILLA S.L. est interesado en la adquisicin del 52% de las acciones de AUTOMVILES CON ESTILO S.A., lo que le llevara a asumir la posicin de socio mayoritario de la compaa. A raz de ello, no consideramos que tal circunstancia pueda calificarse como una modificacin o cambio en la titularidad de la empresa, pues dicha titularidad sigue estando repartida en idnticos porcentajes, habindose modificado nicamente la propiedad correspondiente al 52% de acciones objeto de adquisicin. Esta cuestin presenta vital trascendencia para el anlisis acerca de los efectos que la adquisicin de dichas acciones pudiera tener en los ttulos y autorizaciones administrativas concedidas. En primer lugar, a nivel estatal, el Real Decreto 559/2010 de Reglamento del Registro Industrial que ya se ha introducido anteriormente, recoge en su artculo 9 lo siguiente: 1. Los rganos competentes en materia de industria de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla darn traslado inmediato por medios electrnicos al Registro Integrado Industria mediante la aplicacin informtica desarrollada en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de los datos bsicos y complementarios establecidos en el artculo 5 que contengan las autorizaciones concedidas y las declaraciones responsables o comunicaciones presentadas por los titulares de las industrias, empresas de servicios o entidades incluidas en el artculo 4, as como las bajas del Registro por ceses de actividad o cambios a una actividad fuera del mbito del Registro y todas las variaciones significativas en los datos. Es decir, una modificacin sustancial en el accionariado de una empresa, implicar necesariamente la obligacin de presentar en el Registro Integrado Industrial los datos relativos a esta variacin. Por otro lado, en el mbito autonmico, los efectos seran, en cada uno de los centros de trabajo correspondientes, los siguientes: Sevilla (Andaluca) A tenor de lo establecido en el artculo 9, en relacin con el artculo 76 de la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades del Ayuntamiento de Sevilla de 25 de junio de 2013, a la que ya se ha hecho mencin, slo existe obligacin de comunicacin previa en supuestos de cambio de titularidad. Pese a ello, y como hemos indicado anteriormente, no consideramos que nos encontremos ante una situacin de cambio de titularidad, y la circunstancia de modificacin en la propiedad de parte de las acciones no consta como uno de los supuestos tasados de obligacin de comunicacin previa. Por esta razn, entendemos, a sensu contrario, que no existe obligacin de comunicacin previa en este supuesto. Madrid

En el caso de la planta de fabricacin de Madrid, resulta de aplicacin la Ordenanza por la que se establece el Rgimen de Gestin de Control de las Licencias Urbansticas de Actividades (OGLUA) de 29 de junio de 2009. Esta norma en su artculo 5 bis, recoge, una vez ms, la obligacin de comunicacin previa para el supuesto de cambios de titularidad, lo que, en definitiva, y en trminos anlogos a lo dicho para la planta de Sevilla, exime de obligacin de comunicacin a la Administracin los supuestos en que no se produzca tal cambio de titularidad de la empresa, sino un cambio en la propiedad de parte de las acciones. Valladolid (Castilla y Len) No existe una norma especfica de carcter municipal o autonmico que contenga alguna previsin en relacin con obligacin de comunicacin previa, declaracin responsable u obtencin de nuevo ttulo habilitante, en el supuesto que aqu se estudia. Tarragona (Catalua) Del anlisis de la normativa analizada en relacin con licencias y autorizaciones administrativas, se infiere que no existe en principio obligacin alguna de comunicacin previa en el supuesto que aqu se analiza. A modo de ejemplo, la Ordenanza sobre el Rgimen de Comunicacin Previa de Obras de Tarragona, no incluye, en su artculo 3, la obligacin de comunicar cambios en la propiedad de parte de las acciones de la empresa. Dicha ordenanza sobre el rgimen de comunicacin previa de obras se public en el BOP n 139 de 17 de junio de 2010. Adems, la ordenanza sobre el rgimen de comunicacin previa de las actividades inocuas se public en el BOP n 287 de 16 de diciembre de 2010.

12. Por otro lado, a la Sociedad se le concedi hace 4 meses una subvencin por parte del Gobierno de Catalua, por importe de 250.000 euros, para la mejora de las instalaciones que la Sociedad tiene en Tarragona. AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.A. quiere saber si dicha subvencin se ve afectada por la operacin. Y si se optara por cerrar dicha planta? Es posible que la Sociedad fuera sancionada por ello?

La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS) recoge en su artculo 14 las obligaciones de los beneficiarios de las subvenciones concedidas por las Administraciones Pblicas, incluidas las Administraciones de las Comunidades Autnomas (artculo 3.1.c) de la LGS). Dicho artculo encuentra desarrollo reglamentario en los artculos 18 a 29 del Real Decreto 887/2006, de 12 de

julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, RD 887/2006). Pues bien, en respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, se debe sealar que en ninguno de los citados preceptos puede encontrarse impedimento alguno a la operacin pretendida por AUTOMVILES CASTILLA S.A., por lo que se ha de concluir que la subvencin recibida en su da por la Sociedad no tiene por qu verse, en principio, afectada por aqulla. No obstante, nos encontraramos ante un escenario distinto en el caso de que AUTOMVILES CASTILLA S.A., una vez realizada la adquisicin de la Sociedad, optara por cerrar la planta de Tarragona. Se debe tener en cuenta que la primera obligacin de los beneficiarios de las subvenciones amparadas por la LGS, tal y como prescribe el artculo 14 de dicha Ley en su apartado 1.a), es la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de las subvenciones. Por tanto, y en base a dicho precepto, el cierre de la planta tarraconense vaciara automticamente de contenido la concesin. En otras palabras, desaparecera el objetivo de sta. En consecuencia, un eventual cierre de la planta ubicada en Tarragona s afectara a la subvencin recibida en su da por la Sociedad. La principal consecuencia del referido eventual cierre sera el surgimiento de la obligacin de reintegro de la subvencin recibida por la Sociedad. A este respecto, encontramos dos preceptos suficientemente esclarecedores: El artculo 37.1.b) de la LGS seala como una de las causas de reintegro, el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopcin del comportamiento que fundamentan la concesin de la subvencin. El artculo 91.1 del RD 887/2006 prev que el beneficiario deber cumplir todos y cada uno de los objetivos, actividades y proyectos, adoptar los comportamientos que fundamentan la concesin de la subvencin y cumplir los compromisos asumidos con motivo de la misma. En otro caso proceder el reintegro total o parcial, atendiendo a los criterios establecidos en las bases reguladoras de la subvencin.

En resumen, el cierre de la planta en cuestin hara surgir la obligacin para la Sociedad de reintegrar total o parcialmente, segn proceda, el importe de la subvencin recibida. Asimismo, el rgimen sancionador de la LGS establece que se reputar infraccin grave el incumplimiento de las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida (artculo 57.b) de la LGS). Por tanto, si al cierre de la planta de Tarragona la Sociedad no atendiese a la obligacin de reintegro de la subvencin, esta conducta podra encontrar subsuncin en el citado artculo 57.b) de la LGS y, en consecuencia, se correra el riesgo de que la Administracin concedente de la subvencin (artculos 66 y 67 de la LGS) incoase el procedimiento sancionador

correspondiente, procedimiento el cual podra concluir con la imposicin de alguna de las sanciones previstas para las infracciones calificadas como graves en el artculo 62 de la LGS: - Artculo 62: Sanciones por infracciones graves 1. Las infracciones graves sern sancionadas con multa pecuniaria proporcional del tanto al doble de la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada o, en el caso de entidades colaboradoras, de los fondos indebidamente aplicados o justificados. 2. Cuando el importe del perjuicio econmico correspondiente a la infraccin grave represente ms del 50 por ciento de la subvencin concedida o de las cantidades recibidas por las entidades colaboradoras, y excediera de 30.000 euros, concurriendo alguna de las circunstancias previstas en los prrafos b) y c) del apartado 1 del artculo 60 de esta ley, los infractores podrn ser sancionados, adems, con: a) Prdida, durante un plazo de hasta tres aos, de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas pblicas y avales de la Administracin u otros entes pblicos. b) Prohibicin, durante un plazo de hasta tres aos, para celebrar contratos con la Administracin u otros entes pblicos. c) Prdida, durante un plazo de hasta tres aos, de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora en relacin con las subvenciones reguladas en esta ley.

Por ltimo, en relacin con el Derecho de la Unin, la empresa se encontrar obligada a reintegrar al estado el cual se encuentra a su vez obligado a recuperar el importe de la ayuda otorgada- la subvencin en cuestinsi sta fuera declarada como ayuda ilegal con el mercado interior por la Comisin Europea, en base a los artculos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea y al artculo 14 del Reglamento (CE) n 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, relativo a las modalidades de aplicacin del artculo 83 del Tratado de la Comunidad Europea (actual artculo 108 del TFUE).

13. Otra duda que se plantea AUTOMOCIONES DE CASTILLA, S.L. es la relativa a la clusula de resolucin de conflictos que debera incluirse en el contrato. En este sentido les gustara conocer las ventajas y desventajas de ambas opciones.

Las opciones que tendramos seran las siguientes: Clusula de competencia judicial

Clusula de sumisin arbitral

Existen diferencias que distinguen claramente ambos procesos. Resumimos las principales: a) Tipo de procedimiento El arbitraje es un procedimiento ms sencillo y manejado por las partes, los arbitrajes se regulan por la Ley de Arbitraje, sta apenas regula el procedimiento, y permite que las partes diseen de comn acuerdo prcticamente todos los aspectos del proceso arbitral. En cambio el proceso judicial est regulado de manera detallada en la Ley de Enjuiciamiento Civil y no hay posibilidad de que las partes diseen un sistema procesal ad hoc. b) Eleccin de los jueces/rbitros El principio bsico es que las partes pueden designar de comn acuerdo el rbitro o rbitros que van a decidir la cuestin, o el mtodo para elegirlos. Esto permite que las partes diseen acuerdos que faciliten la eleccin de rbitros apropiados a la contienda en particular. En el caso de la jurisdiccin ordinaria, el juez es el que nos viene designado c) Plazos Salvo que las partes acuerden otra cosa, el arbitraje debe resolverse en seis meses, con dos de prrroga desde la contestacin a la demanda. Esto implica un proceso ms rpido, y ello sin perjuicio de que las partes pueden acordar reducir dicho perodo. En la jurisdiccin ordinaria se manejan plazos mucho ms extensos d) Recursos Es definitivo: A diferencia de una sentencia judicial, el laudo arbitral no es apelable. Esta es una diferencia muy significativa frente a la sentencia. No hay segunda revisin en cuanto al fondo de la cuestin (ni mucho menos casacin ante el Tribunal Supremo). Este hecho es una ventaja (rapidez, centrar toda la discusin en un solo proceso), pero tiene el inconveniente de que se juega todo a una decisin. Hay una accin de anulacin para anular el laudo, pero es por causas muy limitadas y de carcter esencialmente formal. e) Ejecutabilidad El laudo tiene fuerza ejecutiva desde que se emite. En el caso de las sentencias hay que esperar a que adquieran firmeza (se cumpla el plazo para recurrirla) y la parte tiene que iniciar el proceso mediante una demanda de ejecucin. f) Costes

Aunque el arbitraje es ms caro que un juicio, debe analizarse cada caso valorando las ventajas econmicas que una decisin definitiva (no susceptible de apelacin) y ms rpida implican en la valoracin de coste. En cualquier caso, est reconocida por la prctica internacional y ahora tambin por nuestros Tribunales con la reciente sentencia de la AP de Madrid 66/3013 de 18 de octubre de 2013, la posibilidad de combinar una clusula arbitral con otras como las de mediacin o las de sumisin a determinada jurisdiccin (bien permitiendo la eleccin a la parte demandante o bien delimitando qu tipo de contiendas iran a una u otra va). 13.b) Asimismo, en el caso de que se optara por el arbitraje les gustara conocer si el laudo arbitral es o no apelable y cmo se ejecuta el mismo. Los laudos arbitrales son definitivos por definicin, y no hay posibilidad de apelarlos, a no ser que las normas de la institucin arbitral as lo prevean. La nica opcin es ejercitar una accin de anulacin ante la Audiencia Provincial de la sede arbitral. Sin embargo, dicha accin no podr estar fundada en motivos de fondo, o en la errnea aplicacin o interpretacin del derecho aplicable al fondo de la disputa, y slo podr basarse en determinados motivos tasados, que incluyen fundamentalmente cuestiones relativas a la forma del acuerdo, el procedimiento y el laudo, y a la proteccin del orden pblico. Contra un laudo definitivo podr ejercitarse la accin de anulacin en los trminos previstos en los artculos 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje Los nicos supuestos en los que se puede solicitar la anulacin de un laudo arbitral son los siguientes: 1. Que el convenio arbitral no existe o no es vlido. 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. 3. Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin. 4. Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley. 5. Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 6. Que el laudo es contrario al orden pblico.

La accin de anulacin del laudo habr de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificacin o, en caso de que se haya solicitado correccin, aclaracin o complemento del laudo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o desde la expiracin del plazo para adoptarla. Frente a la sentencia que resuelva la accin de anulacin del laudo arbitral no cabr recurso alguno. El artculo 43 de la Ley de Arbitraje establece que el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr ejercitar la accin de anulacin y, en su caso, solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. En lo referente a la ejecucin, los laudos arbitrales constituyen ttulo ejecutivo, y el rgano jurisdiccional competente para su ejecucin es el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde se haya dictado. As lo prev el artculo 44 de la Ley de Arbitraje, que se remite en esta fase procesal a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Segn el artculo 45 Ley de Arbitraje el laudo es ejecutable aun cuando contra l se haya ejercitado accin de anulacin

13.c) Igualmente, teniendo en cuenta que uno de los vendedores sera extranjero, cmo se ejecutara el laudo arbitral fuera del territorio espaol? El laudo arbitral extranjero es aqul dictado en un Estado distinto de aqul (o aqullos) en que tal laudo pretende reconocerse y ejecutarse o, slo, reconocerse. El principal instrumento legal internacional de carcter multilateral y normativa de referencia y amplia vigencia internacional es el Convenio de Nueva York de 1958. El citado Convenio regula el reconocimiento y ejecucin de laudos dictados en Estados distintos de aqul donde se pretende su reconocimiento y ejecucin, o de laudos que, por la razn que fuese, no fueran considerados nacionales en el Estado de que se trate o no se les aplicase la ley del foro. En base a este tratado internacional, todas las partes signatarias del mismo, estn obligadas a reconocer y ejecutar los laudos dictados en el extranjero, sin posibilidad de entrar a dirimir el fondo de la cuestin y sin que ello conlleve mayores gravmenes o cargas que las requeridas para laudos dictados en el pas en el pas en el que se pretende la ejecucin. Solo se podr denegar la ejecucin cuando concurra alguna de las causas tasadas en el propio texto de la Convencin, y que estn redactadas en los mismos trminos que las mencionadas arriba para la ejecucin de laudos en Espaa. Prcticamente todos los pases desarrollados del mundo son parte de la Convencin de Nueva York, y entre ellos, Francia.

La ley espaola de arbitraje de 23 de diciembre de 2003 establece en el prrafo 2 de su artculo 46: 2. El exequtur de los laudos extranjeros se regir por el Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales ms favorables a su concesin, y se sustanciarn segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros. Con el trmino exequtur venimos, precisamente, a designar el procedimiento legal de homologacin previa del laudo extranjero, para que ste despliegue sus efectos en un determinado Estado, distinto de aqul en que se dict. El Convenio de Nueva York no impone o regula un modelo o reglas para el reconocimiento/ejecucin del laudo extranjero, ni tampoco un modelo sobre los efectos del mismo (equiparacin o extensin); queda a la competencia de cada Estado. El artculo III del reiterado Convenio de Nueva York, establece: Cada uno de los Estados contratantes reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artculos siguientes. As vemos que el Convenio no establece unas normas o reglas procesales (en sentido formal), pero s lo hace en sentido material, como ahora veremos. De otra parte, debe consignarse aqu que el Convenio de Nueva York no ofrece ninguna definicin de laudo o sentencia arbitral. As, habr que estar al concepto de laudo arbitral de la legislacin del Estado de origen; el sistema de reconocimiento/ejecucin no puede modificar o mejorar la naturaleza de la decisin adoptada en el Estado de origen. El procedimiento para ello, y su propia eficacia (la efectividad en el extranjero de la medida cautelar) depender de la legislacin interna de cada Estado y de las vas procesales que ofrezca. El Convenio, con el objeto de que el procedimiento de reconocimiento/ ejecucin sea lo ms simple posible, impone en el citado artculo IV unas condiciones formales mnimas para su solicitud. El interesado deber aportar, junto con su solicitud originaria del procedimiento de exequtur, tanto el laudo arbitral (debidamente autenticado) como el convenio arbitral, debidamente traducidos, si estuvieren en lengua extranjera, y legalizados. Es conveniente anotar aqu que el solicitante no tiene que establecer probar la validez del convenio arbitral, ni adjuntar declaracin de ejecutabilidad expedida por el Estado donde fue emitido el laudo; slo se exige que el laudo sea obligatorio para las partes.

De hecho, en Espaa y otros pases, la exigencia formar de acreditar el convenio arbitral est ya suavizada por la Jurisprudencia que viene a reconocer con amplitud cualquier medio probatorio slido que acredite la voluntad de las partes de someter la controversia a arbitraje. Cumplidos los requisitos dichos por el solicitante, el exequtur habr de ser concedido en el sistema del Convenio de Nueva York, salvo que prospere alguno de los motivos de oposicin reconocidos a la parte ejecutada, siempre que sta los alegue y los pruebe: Incapacidad de alguna de las partes. Nulidad del convenio arbitral. Irregularidad en la constitucin del tribunal arbitral. Violacin del derecho de defensa (falta de un proceso debido). La relacin de los rbitros con las partes o extralimitacin de la misin conferida al rbitro. Que el laudo no sea obligatorio o que haya sido anulado o suspendido por un Tribunal del Estado en que fue dictado (segn el sistema de recurso de anulabilidad propio de tal Estado, que la mayora de los Estados tienen).

En el caso presente, suponiendo que el laudo quiere ejecutarse en Francia puesto que Camcid Kapital, S.A.S. es una sociedad francesa, Automociones de Castilla, S.L. no puede tener mayores facilidades, puesto que en Francia los tribunales tienen un procedimiento de reconocimiento muy propenso a facilitar la ejecucin de laudos extranjeros, en la medida en que los tribunales franceses aplican de manera muy amplia la clusula de mayor favorabilidad del art. VII.1 del Convenio de Nueva York segn la cual, siempre que las normas nacionales sobre reconocimiento sean ms favorables que el test mnimo que han de pasar los laudos ex art. V del Convenio, dichas normas nacionales sern aplicables. De este modo, puesto que en el derecho francs es ms difcil denegar el reconocimiento de un laudo, en las ejecuciones de laudos en territorio francs el propio art. VII.1 de la Convencin de Nueva York se aparta para dejar paso a la aplicacin del derecho francs, por lo que ste resulta aplicable y el laudo es difcilmente no reconocible.