Aplicacin de la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico a las Entidades Locales

De: Salvador Romero Hernndez Fecha: Enero 2008 Origen: Noticias Jurdicas I. Introduccin. El art. 5 de la Ley de Bases de Rgimen Local (LBRL), establece que: Para el cumplimiento de sus fines y en el mbito de sus respectivas competencias, las Entidades locales, de acuerdo con la Constitucin y las leyes, tendrn plena capacidad jurdica para adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y explotar obras o servicios pblicos, obligarse, interponer los recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes. Por su parte el art. 4 del TR LCAP estableca: Libertad de pactos: La Administracin podr concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de buena administracin y deber cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislacin bsica en favor de aqulla. Ahora tras la publicacin de la reciente Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP), Ley 2 30/2007, 30 de octubre, (BOE n 261 de 31 de octubre de 2007), en perodo de vacatio legis se establece: Artculo 25. Libertad de pactos. 1. En los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin. 2. Solo podrn fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre s y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideracin y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfaccin de una determinada necesidad o a la consecucin de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante. En dicho texto legal de reciente aparicin (BOE 31-10-07), los requisitos de los contratos, comprendiendo a todos ya sean los de carcter administrativo o privado, se establecen en el 3 Art. 26 del nuevo texto : Artculo 26. Contenido mnimo del contrato. 1. Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector pblico deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones: La identificacin de las partes. La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato. Definicin del objeto del contrato. Referencia a la legislacin aplicable al contrato. La enumeracin de los documentos que integran el contrato. Si as se expresa en el contrato, esta enumeracin podr estar jerarquizada, ordenndose segn el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizar para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos. 6. El precio cierto, o el modo de determinarlo. 1. 2. 3. 4. 5.
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7. La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecucin y para su finalizacin, as como la de la prrroga o prrrogas, si estuviesen previstas. 8. Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones. 9. Las condiciones de pago. 10. Los supuestos en que procede la resolucin. 11. El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo al que se abonar 4 el precio, en su caso. 12. La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista. No obstante aqu vamos a hacer la exposicin en relacin a los criterios clsicos de la Teora General de los Contratos.- Sujetos, - Objeto , - Causa y - Forma. Segn la teora general el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. (art. 1245 del C. civil). II. Sujetos. Hay, dos sujetos en los contratos locales, como en cualquier contrato, de una parte el Ente local y de otra, una o varias personas naturales o jurdicas. *Los rganos de contratacin en los Entes Locales: A este respecto la nueva LCSP, ha llevado a cabo una extraa maniobra legislativa, pues en su Disposicin Derogatoria nica, apartados b) y c), deroga todas las normas referidas a la contratacin administrativa local, recogidas en la Ley de Bases de Rgimen Local y en el Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Rgimen Local -con excepcin de los arts. 111, 114 y 117-, estableciendo ahora en la Disposicin Adicional Segunda, de la nueva Ley lo que titula como Normas especficas de contratacin en las Entidades Locales, en la que se recogen todas las competencias en materia de contratacin de la Administracin local y otras disposiciones al respecto, pese a que el Consejo de Estado en su dictamen Expte. N 514/2006, de 25 de mayo, sobre el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Pblico dijo: incluir en la legislacin sobre contratos las especialidades de la contratacin local, no parece que la ubicacin ms adecuada para ello sea una disposicin adicional. Frente a ello cabran dos posibilidades: o bien se podra incluir una nueva divisin en la ley que en su rbrica hiciese referencia a las especialidades de la contratacin local y en la que figurase, desglosado en artculos, el contenido de la actual disposicin adicional segunda; o bien se podran ir introduciendo las especialidades de la contratacin local al hilo de los distintos aspectos del rgimen de la contratacin del sector pblico. En opinin de este Consejo sera preferible la primera opcin. Recomendacin que ha tenido escaso xito como vemos por lo recogido en el texto aprobado. Para determinar el rgano de contratacin y la competencia que tiene, deberemos, pues, tener presente la Disposicin Adicional Segunda de la LCSP. El Alcalde y los Presidentes de las Entidades locales: (DA 2.1 LCSP)
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Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como rgano de contratacin respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestin de servicios pblicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuanta de seis millones de euros, incluidos los de carcter plurianual cuando su duracin no sea superior a cuatro aos, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni

el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuanta sealada. Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicacin de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin patrimonial cuando su valor no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, as como la enajenacin del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuanta indicados. El Pleno: (DA 2.2 LCSP) Corresponde al Pleno las competencias como rgano de contratacin respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local. Asimismo corresponde al Pleno la adjudicacin de concesiones sobre los bienes de la Corporacin y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin patrimonial as como la enajenacin del patrimonio cuando no estn atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histrico o artstico cualquiera que sea su valor. Cuadro de competencias organicas en materia de contratos en el mbito local (Rgimen comn): Alcaldes y Presidentes de las Entidades Locales 1-. Contrataciones y concesiones sobre bienes, con lmites: a.- Regla: >10% recursos ordinarios Presupuestos, y nunca ms de 6 millones euros en contratos y 3 millones en concesiones demaniales. b.- Si es plurianual: b.1.- Hasta 4 aos, y b.2.- Importe acumulado no 6 superior 10% R.O.P. del 1 ejercicio, y nunca ms de 6 millones de euros. 2.Adquisicin bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin patrimonial: Hasta 10% ROP, y nunca ms de 3 millones de . 3.- Enajenacin patrimonio, siempre dentro de lmite de 10% ROP y 3 millones de . 2.- Adquisicin bienes inmuebles y derechos sujetos a legislacin patrimonial: Ms de 10% ROP, y siempre que ms de 3 millones de . 3.- Enajenacin patrimonio, siempre que 7 ms de 10% ROP y 3 millones de . Y bienes declarados de valor histrico Pleno 1-. Contrataciones demaniales, si: y concesiones

a.- Regla: Ms de 10% ROP, y siempre que ms de 6 millones de euros. b.- Si es plurianual: b.1.- Ms de 4 aos, siempre. b.2.- Hasta 4 aos, si ms de 10% ROP del 1 ao, y siempre que ms de 6 millones de euros.

artstico cualquiera que sea su valor.

En los municipios de gran poblacin a que se refiere el artculo 121 y ss. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercern por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duracin del mismo, al haberse derogado el apartado f) del Art. 127.1 de la Ley de Bases, no se sabe si a partir de ahora dicha competencia ser delegable o no, al igual que ocurre con las competencias del rgimen comn por el mismo motivo y la lamentable prctica legislativa llevada a cabo respecto a esta Administracin. Antes el Pleno municipal poda delegar sus competencias en la Junta de Gobierno Local o en el Alcalde, pero no era posible cuando se trataba de supuestos previstos en el art. 47, 2 de la Ley de Bases de Rgimen Local, que exigen que el acuerdo se adopte por una mayora cualificada en los siguientes casos: o o o o Cesin por cualquier ttulo del aprovechamiento de bienes comunales. Concesin de bienes y servicios por ms de 5 aos y que supere el 20% de los recursos ordinarios del presupuesto. Enajenacin de bienes, que excedan del 20% de los recursos ordinarios. Cesin gratuita de bienes a otras Administraciones y entes pblicos.

La indelegabilidad vena impuesta, entendemos, por la prohibicin del art. 22,4 de la Ley de Bases de Rgimen Local, cuando establece como indelegable la competencia enunciada en la letra p) del artculo -por exigir una mayora especial-, frente a la posibilidad de delegacin establecida en el art. 13,7, de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimientos Administrativo Comn, que es ley general. Otros rganos: o Juntas de contratacin: D.A. 2,4. Art. 291- de la LCSP. Es potestativa para ciertos contratos: contratos de obras de reparacin simple, de conservacin y mantenimiento, en los contratos de suministros de bienes consumibles o de fcil deterioro por el uso, y en los contratos de servicios que su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios de la Entidad o si lo supera que estn previstos en el presupuesto y se ajusten a las bases de ejecucin del mismo. Si acta la Junta de Contratacin, se prescindir de la intervencin de la Mesa de Contratacin. Antecedentes normativos de dicho rgano: Es un rgano de contratacin que haba previsto el texto del TRLCAP en su art. 12, 4) aunque referido al Estado, no era normativa bsica, por tanto las CC.AA. podan desarrollar la figura en los trminos que estimarn necesarios respetando el contenido del n 6 de la citada norma, en Andaluca no se realiz dicho desarrollo, por contra para la Administracin del Estado ya se haba desarrollado en el Real Decreto 390/96, de 1 de Marzo, estableciendo su 8 composicin y funciones en el Estado. La Ley 53/1999 que modific la LCAP de 1995, en su Disposicin Adicional 9 Novena, 2, regulaba por primera vez la constitucin potestativa de dicho rgano en el mbito local, para ciertos contratos : contratos de obras de

reparacin simple, de conservacin y mantenimiento, en los contratos de suministros de bienes consumibles o de fcil deterioro por el uso, y en los contratos de consultora y asistencia y en los de servicio que su importe no superasen el 10% de los recursos ordinarios de la entidad o si los superaba que fueran previstos en el presupuesto y se ajustaran a las bases de ejecucin del mismo. Como vemos en idntica redaccin a la nueva LCSP. o Mesas de contratacin: DA 2, 10. -art. 295 ss.- de la LCSP. Estar presidida por un miembro de la Corporacin o un funcionario de la misma, y formarn parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del rgano que tenga atribuida la funcin de asesoramiento jurdico, y el Interventor, as como aquellos otros que se designen por el rgano de contratacin entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporacin, o en miembros electos de la misma, sin que su nmero, en total, sea inferior a tres. Actuar como Secretario un funcionario de la Corporacin. Se introduce la novedad que en las entidades locales municipales podrn integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades autnomas uniprovinciales. Antecedente normativo: Es un rgano de colaboracin o asistencia al rgano de contratacin, que 10 haba previsto el art. 81 del TRLCAP, para la adjudicacin de todos los contratos, incluso para los acogidos al procedimiento negociado (art. 92,2 TRLCAP) si as lo establece el rgano de contratacin, pero no es necesaria en la adjudicacin de los Contratos Menores, previstos en el art. 56 y concordantes del TRLCAP. En el mbito local, segn la Disposicin Adicional Novena en redaccin dada por la Ley 53/99 antes citada, estaba compuesta por el Presidente de la Corporacin, o miembro en quien delegue, y formaban parte de la misma como 11 vocales : el Secretario y el Interventor y aquellos otros que se designaran por 12 el rgano de contratacin, antes deca de entre sus miembros , ahora se 13 seala en el TRLCAP de entre funcionarios, personal laboral o concejales , sin que su nmero, en total, sea inferior a tres (en el Estado el n mnimo es cuatro). Actuando como Secretario un funcionario de la Corporacin. (DA 9, 3, del TRLCAP). o Organos centrales de contratacin: -D.A.2.5 de la LCSPEn los municipios de menos de 5.000 h. se permite que puedan acogerse a estos nuevos rganos de contratacin que pueden crear las Diputaciones Provinciales, segn lo dispuesto en el Art. 188.2 de la LCSP. Tambin se admite el acordar Convenios de Colaboracin con dichos entes supramunicipales para encomendar la gestin de los procedimientos de contratacin. *El Contratista: Capacidad e Incompatibilidad: Como es evidente la legislacin de contratacin administrativa, ni regula ni se ocupa de cmo se atribuye la capacidad jurdica y de obrar, y en definitiva de la personalidad jurdica, de las personas fsicas y jurdicas, que quieran contratar con las Administraciones pblicas.

En relacin a las primeras (las personas naturales) en el Cdigo Civil (Cc), art. 9,1, se establece que la capacidad se rige por la ley personal correspondiente a las personas fsicas, determinada por su nacionalidad, el propio Cc en el art. 10,8, declara vlidos los contratos onerosos celebrados en Espaa por extranjero incapaz segn su ley nacional, si la causa de su incapacidad no estuviera reconocida en la legislacin espaola. No pueden contratar en Espaa quienes hayan sido judicialmente incapacitados por demencia, art. 1263,2 Cc, o quienes, sin tal incapacitacin, carecieren de capacidad de obrar patrimonial, que conforme a dicho Cc son los menores no emancipados (art. 1263,1), quienes hayan sido declarados incapaces por sentencia judicial (art. 199), los prdigos a los que se le haya suprimido totalmente la capacidad de obrar (arts. 286, 3 y art. 760 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de 2000). En cuanto a las personas jurdicas, el Cc en sus arts. 37 y 38, establece que la personalidad y la capacidad viene determinada por los instrumentos de su creacin. Segn la nueva Ley 30/2007, slo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar, y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (Art. 43.1, LCSP) Segn el Art. 61.1 de la nueva LCSP, la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurdicas se acreditar mediante la escritura o documento de constitucin, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro pblico que corresponda, segn el tipo de persona jurdica de que se trate. Su antecedente inmediato es el art. 15 del TRLCAP y los arts. 9 y ss. del RD 1098/01, de 5 de julio, Reglamento General de la Ley (RGC), que recogen las normas sobre cmo acreditar la capacidad las personas jurdicas, tanto espaolas como de Estados miembros de las Comunidad Europea y de las restantes empresas extranjeras. Cabe entender de la norma que si no fuere una persona jurdica mercantil, la capacidad de obrar se acreditar mediante la escritura o documento de constitucin, estatutos o acto fundacional, en el que consten las normas por las que regula su actividad dicha entidad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial. De las personas fsicas no dice nada la Ley, pero en el Art. 21 del RG LCAP, se exige la presentacin del D.N.I, y seguir siendo as. En la redaccin del art. 15.2) de la LCAP de 1995, por la Ley 53/99, parece que se arreglaban los problemas de las personas jurdicas no mercantiles, denunciada por parte de la doctrina, ejemplo una Fundacin Privada, se entiende que deber presentar o sus estatutos o la certificacin de su inscripcin en el correspondiente Registro 14 pblico, al igual se puede decir de las Asociaciones , etc. no es admisible sin embargo contratar con una Comunidad de Bienes, pues carece de personalidad jurdica, o con las llamadas uniones sin personalidad, ejemplo una plataforma para la gestin de un viaje de fin de curso. Algn autor, como Cesar Vicente Lpez, en sus comentarios a la Ley en su redaccin de 1995, haba interpretado que no era posible contratar con personas jurdicas que no estuvieran inscritas en el Registro mercantil, pues para dicho autor la referencia a dicho Registro pblico en la LCAP, era taxativa, a nuestro entender era dudoso que se pudiera acoger est interpretacin literal de la Ley, pues significaba privar de la posibilidad de contratar a gran nmero de personas jurdicas, como Sociedades Civiles, Fundaciones, etc. que tienen dicha capacidad en el mbito privado.

A este respecto la JCCA en su Informe n 5/99, de 17 de marzo, estim que las Sociedades Civiles para poder contratar con las Administraciones Pblicas, deban estar inscritas en el Registro Mercantil, segn la JCCA debido a las modificaciones introducidas en el Reglamento del Registro Mercantil, por la Disposicin Adicional Unica del RD. 1867/98, de 4 de septiembre del Ministerio de Justicia, que aadi un apartado al art. 81 del Reglamento, del siguiente tenor: 3. Podrn tambin inscribirse las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil. Y tambin introdujo un art. 269.bis), con la rbrica Inscripcin de las sociedades civiles, estableciendo las circunstancias que debern inscribirse de dicha sociedades. Ambas normas fueron anuladas por el Tribunal Supremo por Sentencia de 24 de febrero de 2000. En el mismo Informe que comentamos (n 5/99) la JCCA declar de forma terminante la imposibilidad de contratar con Sociedades mercantiles en proceso de constitucin o que no han sido, an, inscritas, dada la falta de personalidad y capacidad de las mismas. Las empresas extranjeras tienen un rgimen ad hoc para acreditar su personalidad y capacidad, dependiendo de si son de un Estado miembro de la Comunidad Europea o no, as en los nmeros 2 y 3 del Art. 61 de la LCSP, se establece: 2. La capacidad de obrar de los empresarios no espaoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unin Europea se acreditar por su inscripcin en el registro procedente de acuerdo con la legislacin del Estado donde estn establecidos, o mediante la presentacin de una declaracin jurada o un certificado, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicacin. 3. Los dems empresarios extranjeros debern acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misin Diplomtica Permanente de Espaa en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo mbito territorial radique el domicilio de la empresa. Prohibiciones para Contratar: Especial consideracin a los apartados c) y f) del art. 49 de la LCSP. En el mbito de la Administracin Local, el art. 88.2 de la LBRL, estableca que los casos de incapacidad e incompatibilidad para contratar con los Entes Locales se determinara por la legislacin del Estado, refirindose a ello la regla 2 del art. 113 del TRRL, en los siguientes trminos: "Los supuestos de incapacidad e incompatibilidad para contratar con las Entidades Locales sern los determinados por las normas de desarrollo de la presente Ley, de conformidad con la legislacin del Estado." Las normas de desarrollo a que alude la expresada regla no fueron dictadas nunca, luego para analizar esta materia hay que estar a la legislacin bsica del Estado que la regula, ahora, en el Art. 49 de LCSP, ya que el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, que recoga dichos supuestos de incompatibilidad en su art. 5, fue derogado por la Ley 13/95, LCAP. Retrotrayndonos a los antecedentes legislativos en la Ley 13/95 (LCAP) se introdujo una serie de prohibiciones que endurecieron, en cierta forma los requisitos exigidos en

la normativa anterior, tan es as que se incidi en algunas extralimitaciones por la celeridad con que se acogi el proceso de elaboracin y aprobacin de aquella Ley 13/95 que estuvo presidida por la presin de los mltiples casos de corrupcin que afloraron en dicho momento en el pas, y se lleg a prohibir la contratacin con aquellas personas que estaban meramente procesadas o acusadas de determinados delitos, incluso extendindose a las personas jurdicas cuyos administradores o representantes se encontraran en dicha situacin, lo que ciertamente era una vulneracin de la presuncin de inocencia, la crtica hizo que el propio legislador se viese obligado a modificar en este apartado la Ley, mediante una norma peculiar que nada tiene de comn con la normativa sobre contratacin administrativa, nos referimos a la Ley 9/96 de 15 de Enero sobre medidas para paliar la sequa, que suprimi toda estas referencias a procesados y acusados en el art. 20, a) de la LCAP. (Esta ltima es una de las Leyes que han sido refundidas en el actual texto de la Ley que estar vigente hasta primeros de mayo que viene). La Ley 53/99 de modificacin de la LCAP, di nueva redaccin a este apartado y tambin a los apartados d) y e) del artculo, para mayor aclaracin y aadiendo nuevas figuras delictivas impeditivas, precisando no obstante que las condenas de los delitos a que se refieren en el apartado a) (un largo elenco) deben ser mediante sentencia firme, con toda lgica. o Respecto de la aplicacin de la prohibicin de contratar prevista en la letra d) del art. 20 del TRLCAP -en LCSP es la letra c) del Art. 49-, y debido a ciertas contradicciones ocasionadas por la aprobacin del Reglamento General de la Ley, RD 1098/01, de 12 de octubre, respecto a la automaticidad de la aplicacin de dicha causa de prohibicin o no, oblig a aprobar una Resolucin de 19 de abril de 2002 (BOE 23-4-02), de la Direccin General del Patrimonio del Estado, por la que se haca pblico el Acuerdo de la JCCA sobre criterios interpretativos en la aplicacin de la prohibicin de contratar en la letra d) del art. 20 del TRLCAP, esos mismos criterios son de aplicacin ahora a la letra c) del Art. 49 de la LCSP, y que determina que debe seguirse procedimiento previo para poder aplicar dicha prohibicin. La incompatibilidad [ex letra e) del art. 20] [actual letra f) del Art. 49 LCSP] en la contratacin administrativa tiende ms a preservar la imagen de "moral 15 administrativa" expresin utilizada por la Ed. Abella o de juego limpio, ahora aludidos en los principios de transparencia, publicidad, igualdad de trato, etc. (Art. 1 LCSP), causas que venan recogidas en el ya derogado Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 1953 (RCCL), habindose planteado la duda sobre la incompatibilidad por razn de parentesco (art. 5, 2 del RCCL), ya que ciertos autores estimaban que dicha incompatibilidad poda incidir en inconstitucionalidad por discriminacin y violacin del principio de igualdad ante la Ley, aadiendo, que en la prctica vena incumplindose, bien fuera por razones puramente econmicas en beneficio de la Corporacin, bien por razones de convivencia o parentesco en pequeas comunidades o pueblos, que haba desembocado en el fraude generalizado de la norma por no poder acudir a otros contratistas interpuestos sobre todo en pueblos pequeos, ms significativo es lo que dice por ltimo este comentario, recogido en dicha obra, a que nos referimos: "Ms grave es, y tal vez ms dao est produciendo, el parentesco poltico".

La incompatibilidad de Concejales, como prohibicin para contratar es uno de los temas ms estudiados por la JCCA, as nos podemos referir entre otros a los siguientes informes: Informe n 60/96, de 18 de diciembre. 6/97, de 20 de marzo. 32/97, de 10 de septiembre.

 15/98, de 11 de junio. 37/98, de 16 de diciembre. 5/99, de 17 de marzo. 50/99, de 21 de diciembre. 52/99, de 21 de diciembre. 28/00, de 30 de octubre. 36/00, de 30 de octubre. 29/01, de 13 de noviembre. 48/03, de 12 de marzo de 2004. 28/04, de 7 de junio. 30/04, de 7 de junio. 39/04, de 12 de noviembre. 35/05, de 26 de octubre. 43/05, de 26 de octubre. 48/05, de 24 de marzo de 2006. 53/05, de 19 de diciembre. 6/06, de 24 de marzo. Sobre contratos menores los Informes ns. 40/95 y 13/96 de 7 de marzo de 1996. Segn la JCCA la norma de la que hay que partir en la materia es el art. 20, e) de la 16 LCAP, y su remisin al art. 178 de la LOREG [apartado d], considerando incompatible la condicin de concejal y la de contratista o subcontratista cuya financiacin, total o parcial, corra a cargo de las E.L. o de establecimientos dependientes de ellas, sin que resulte de aplicacin por su derogacin el art. 5 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales (RCCL) de 1953. Por esta razn ha admitido la JCCA, que se pueden celebrar contratos con empresas de Concejales (sociedades mercantiles), en la que los mismos slo eran socios o coparticipes o de sus cnyuges o familiares, ya que segn la JCCA dichas sociedades tienen personalidad jurdica propia e independiente de la de sus socios (vid. Informe n 60/96) ya que a los Concejales no se les aplica ni la Ley 53/1984, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas ni la Ley de incompatibilidad de Altos Cargos (entonces la L.12/95 de 11 de mayo), dado que no son funcionarios, ni empleados, ni altos cargos de las Administraciones y por entender que los supuestos del art. 5 del RCCL, una vez derogado ha perdido toda virtualidad. (vid. Informe n 37/98). La nica disposicin en la que se pueden fundamentar situaciones de incompatibilidad, que no prohibicin, para los miembros de las Corporaciones Locales es la Ley

Orgnica 5/1985, de 19 de junio, LOREG, a la que expresamente se remite el art. 20 de la Ley, en concreto al art. 178 de la citada Ley Orgnica, antes reseada. No obstante, es de tener en cuenta como afirma BALLESTEROS FERNNDEZ, que la incompatibilidad contemplada en el art. 5 del RCCL, se elev al rango legal por la Ley Orgnica 5/85, 19 de Junio, LOREG, efecto de congelacin de rango, por tanto cabe entender que la incompatibilidad del art. 178, d) de dicha Ley, es taxativa. A lo que cabe cuestionar, respecto de la incompatibilidad, si se puede extender hasta los cnyuges o anlogo, descendientes y a la participacin del cargo electivo y de stos como administradores de las sociedades que sean contratistas de la 17 Administracin ?, en realidad la LOREG, slo se refiere a los cargos electivos, y una Ley ordinaria como el TRLCAP, no puede modificar una Ley Orgnica, por ello se presenta la duda, segn BALLESTEROS, si es justificable que la expresada prohibicin recogida expresamente en el texto normativo en el prrafo segundo de la letra e) del art. 20 del TRLCAP, que extiende la prohibicin de contratar a los cnyuges, o personas con anloga relacin de convivencia afectiva y descendientes, sea de aplicacin a los miembros de las Corporaciones locales; pero choca ms, an, con los principios que inspiran estas normas que no se pueda permitir la contratacin con un cnyuge de un funcionario pblico, y si se pueda hacer dicha contratacin con el cnyuge de un Concejal o Diputado provincial, no es coherente dicha interpretacin, entendemos. No obstante la JCCA (vid. Informe n 37/98) afirma que en ningn precepto de la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas, ni la legislacin de incompatibilidades de los Concejales, extiende los efectos prohibitivos de contratar con los hermanos de los incompatibles, ni tampoco con los ascendientes: padres, abuelos, etc. La JCCA admite la contratacin de las Corporaciones locales con sus miembros siempre que estos sean los que tengan que sufragar el objeto del contrato, ej. arrendamientos de locales de las Entidades locales, compra de inmuebles a dichas Entidades, etc. (el problema podra venir en el caso de que por tal hecho recibieran un trato especial). Es de tener en cuenta que las SSTC 45/83 y 8/86, seal que las causas de incompatibilidad no permiten una interpretacin extensiva ni analgica. El art. 21.1 del TRLCAP, distingua los supuestos de prohibicin de apreciacin automtica letras a), b), f), j) y k), y los restantes supuestos en los que se requiere la previa declaracin mediante procedimiento cuya resolucin fija expresamente la Administracin a la que afecta y su duracin, ahora con la nueva LCSP debemos estar a la regulacin recogida en el Art. 50. Las contrataciones en favor de personas que carezcan de la capacidad necesaria o que estn incursas en las incompatibilidades que hemos visto, sern nulas de pleno derecho, Art.32.b) LCSP, pero hay que hacer la salvedad de que el legislador -Art. 35.3 LCSP- pondera o matiza dicha nulidad radical y permite que el contratista incurso en ella, siga ejecutando el contrato siempre que sirva para evitar perjuicios al inters pblico, aunque slo por el tiempo indispensable, con lo cual la nulidad queda relativizada pues pese a su naturaleza jurdica, sigue surtiendo efectos ope legis con la sola voluntad de la Administracin. Solvencia econmica-financiera, tcnica y profesional y la clasificacin: Adems de la capacidad jurdica y capacidad de obrar normal para poder obligarse en el mundo del derecho, y exigible a toda persona fsica o jurdica, en el mbito de la Contratacin Administrativa se exige un plus de capacidad, est exigencia de ms,

en la Ley se recoge en dos aspectos: en los requisitos de solvencia que son exigidos a los contratistas y en la clasificacin de los mismos, vid. Art. 51 LCSP. Hay una presuncin en la legislacin de contratos de que quien carece de solvencia est impedido de llevar a buen trmino el contrato. Segn el Art. 51.1 de la LCSP, el rgano de contratacin determinar la solvencia exigible en los pliegos. Los requisitos mnimos de solvencia y la documentacin que debe acreditarla se indicarn en el anuncio de licitacin, adems de especificarse segn el Art. 51.2, en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcional al mismo. Se introduce la posibilidad de considerar la subcontratacin como elemento evaluable en la solvencia, as las empresas podrn basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente del vinculo que las una con ellas, siempre que se demuestre que dispone efectivamente de esos medios para la ejecucin del contrato, ello no es ms que aplicacin de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) en su Sentencia de 2 de diciembre de 1999, asunto Holst-Italia. En determinados contratos la LCSP prev, que se puede concretar los medios y condiciones de solvencia, para determinados tipos de contratos, vid. Art. 53 LCSP, que pueden llegar a ser condiciones contractuales del propio contrato. La solvencia, segn lo dispuesto en el Art. 63 de la LCSP, deber acreditarse entre los distintos medios que se detallan en los arts. 64 a 68 de la propia Ley, a razn del tipo de contrato: obras, suministro y servicios que sean distintos a estos, para el caso de la solvencia tcnica. Los empresarios clasificados no necesitan acreditar la solvencia en los contratos del mismo tipo para los que la han obtenido pero que por su cuanta no se exija la misma. (Art. 63.2 LCSP) Los medios de acreditacin de la solvencia econmica y financiera, se detallan en el Art. 64 de la LCSP. Respecto de la solvencia tcnica para cada tipo de contrato la Ley, establece unos medios de acreditacin. Contratos de obras: art. 65. Contratos de suministros: art. 66. Contratos de servicios: art. 67. Restantes contratos: art. 67. Los poderes adjudicadores que no sean Administracin Pblica, pueden exigir otros medios para acreditar las solvencia, excepto en los contratos de regulacin armonizada. La clasificacin de los contratistas: Para contratar con las Administraciones Pblicas, no as por tanto para el resto de entes del sector pblico, se exigir la clasificacin de las empresas o empresarios en los contratos de obras de 350.000 o superior y en los deservicios de 120.000 o

superior (con las excepciones recogidas en el Art. 54.1 en su remisin al Anexo II de la LCSP). Tampoco es exigible la clasificacin cuando se trata de contratar a una Universidad Pblica (DA 9 LCSP). Se ha introducido por el legislador una novedad en la LCSP, en orden a la subcontratacin con empresas clasificadas, pues el prrafo 2 del n 1 del Art. 54, admite que para el caso de que una parte de la prestacin objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacin o autorizacin profesional, la clasificacin en el grupo correspondiente a esa especializacin, en caso de ser exigida, podr suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucin de esta porcin con otros empresarios que dispongan de la habilitacin y, en su caso, clasificacin necesarias, siempre que el importe de la parte que deba ser ejecutada por estos no exceda del 50% del precio del contrato. La clasificacin la realiza la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (JCCA), a travs de sus Comisiones delegadas, es un plus de capacidad y se har con arreglo a las caractersticas determinadas para la solvencia. Los criterios y condiciones para obtener la clasificacin por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, por el rgano equivalente de las CCAA, se determinan en el Art. 56 de la Ley. Deber estar inscrita en un Registro Oficial. Art. 58 de la Ley. No ser exigible la clasificacin para empresarios no espaoles de Estados miembros de la Unin Europea, sin perjuicio de acreditar su solvencia (Art. 55.1). Novedad importante: La clasificacin tendr vigencia indefinida en tanto el empresario mantenga las condiciones y circunstancia en que se bas su concesin. Esta precisin tiene matices, pues el empresario deber justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia econmico-financiera y, cada tres aos, el de la solvencia tcnica y profesional, para lo que deber aportar la documentacin adecuada que se determine reglamentariamente. La clasificacin puede ser revisada de oficio y a instancia de parte, en cuanto varen las circunstancias tenidas en cuenta para su concesin. El empresario debe comunicar cualquier variacin, si no lo hace incurre en causa de prohibicin de contratar. Los rganos que conceden la clasificacin (Junta Consultiva de Contratacin) pueden en cualquier momento pedir justificacin documental para comprobar la clasificacin. (Art. 60) Por lo dems siguen las mismas normas que estaban recogidas en el art.25 del TRLCAP: o o Se exige la clasificacin tambin a los cesionarios de contratos cuando as se le haya pedido al cedente. Por norma reglamentaria (RD) podr exceptuarse la necesidad de clasificacin para determinados tipos de contratos y tambin podr exigirse la misma aunque no fuera obligatoria. Vid. Art. 55.2 de la Ley. En caso de haber quedado desierta una licitacin puede excluirse en la nueva la exigencia de la clasificacin, sustituyndola por la acreditacin de solvencia.

La clasificacin debe existir y ser operativa al momento de la adjudicacin del contrato, por tanto si por cualquier causa en el momento de la presentacin de la documentacin

(art. 130), existe la clasificacin, pero se revisa o se anula antes de la adjudicacin por el rgano de contratacin, debe rechazarse la propuesta del contratista. Despus de la adjudicacin del contrato, si el contratista pierde la clasificacin o es revisada a minus, no afecta para nada al contrato adjudicado en ejecucin La perdida de la clasificacin no es causa de resolucin del contrato, vid. Art. 206. La acreditacin de la clasificacin se hace mediante la certificacin de la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, en las CCAA que tengan registros similares se aplica la misma norma incluso para los EELL incluidas en su mbito territorial. (Art. 72) En el art. 73, se recoge lo establecido en el Art. 52 de la D. 2004/18 CE, en orden a la justificacin de la clasificacin de la empresas de los Estados miembros de la Unin Europea. El no exigir la clasificacin cuando sea preceptiva, segn la cuanta de los contratos o exigirla sin ser preceptivo, origina la nulidad de la contratacin, ya sea por nulidad del pliego, o de la adjudicacin. (Informe de la JCCA n 9/88, de 31 de mayo, la JCCA lleg a la conclusin de que la exigencia de clasificacin no es discrecional ni existe la posibilidad de que sean los propios rganos de contratacin los que puedan exigir en los pliegos la clasificacin en contratos para los que no se prev, bajo sancin de nulidad de pleno derecho, pues el pliego contradira la Ley). Slo excepcionalmente podr ser autorizada por Real Decreto (Art. 54.3), cuando sea conveniente a los intereses pblicos, la contratacin con personas no clasificadas, cuando sea requerida clasificacin, previo informe de la JCCA, esta competencia era nica y exclusiva de del Consejo de Ministros, por as disponerlo la Disposicin Final Segunda, 3, de la Ley 13/95, disposicin suprimida en el TRLCAP, ello modificaba de forma sustancial el sistema anterior de la Ley de Contratos del Estado, que permita que los rganos de las Entidades Locales, en concreto los Plenos, pudieran hacer dicha excepcin, tal y como la Jurisprudencia haba matizado as en Sentencia de 26 de Julio de 1.994, (Arz. 6050) Ponente Sr. Nabal Recio. Esto ha supuesto, ciertamente, un recorte a la Autonoma municipal. El problema con la nueva Ley es que el Art. 54.3 y el 55.2 se consideran legislacin bsica -lo consentirn las CC.AA.?-. Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas: Se regula en la ltima parte de la LCSP, Arts. 301 y ss. La LCE estableci en 1965 la clasificacin de los contratistas de obras con objeto de calificar las posibilidades de las empresas respecto del cumplimiento de los contratos que se les adjudicaban, es decir, un modo de garantizarse la Administracin que los contratistas iban a hacer lo contratado y que lo iban a hacer bien, fruto de la clasificacin fue el Registro de Contratistas, registro oficial que con la anterior normativa dependa del Ministerio de Industria, y con la LCAP a tenor de su art. 35 pas a depender del Ministerio de Economa y Hacienda, en la actualidad Ministerio de Hacienda -art.34 TR LCAP- lo que es ms lgico, dado que el mismo es el que establece la clasificacin de las empresa, y la clasificacin da el parmetro, sin ser un requisito de admisin previa, pero que unilateralmente disuade al contratista no clasificado, para qu tipo de obra y volumen total de ellas, el contratista puede licitar. Una novedad fue el que las Comunidades Autnomas pudiera crear sus propios Registros Oficiales de Contratistas, posibilidad que no se prev para las Corporaciones Locales cuando s lo haca el art. 113,8, del TRRL; sobre este tema es interesante analizar la Sentencia del T.S. de 15 de Abril de 1.987 (A. 4454) que admita que los propios Municipios constituyesen sus propios Registros de Contratistas, en los que

deberan inscribirse quienes quisieran contratar con ellos, aunque ya tuvieran la clasificacin del Estado, aunque no parece que dicha experiencia se extendiera y de ah probablemente la omisin de tal capacidad a la Administracin Local, en la Ley actual. No obstante la JCCA, ha admitido que los Municipios creen sus propios Registros de licitadores con carcter facultativo y a fin de agilizar los procedimientos de contratacin, as en sendos informes sobre peticiones al respecto de los Ayuntamientos de Madrid y las Palmas de Gran Canaria. (vid. Informes 51 y 52 de 1996 de 22 de julio, de la JCCA). Agrupacin de Empresas, Uniones de Empresas: La posibilidad de adjudicar la contratacin a varias empresas a la vez ya estaba previsto en el art. 7 del RCCL, posibilidad contemplada igualmente en el art. 10 de la LCE, desarrollado por los arts. 26 y 27 del RGCE. El TRLCAP lo contempla en el art. 24, estableciendo que las U.T.E. no debern formalizarse en escritura pblica hasta que no se haya efectuado la adjudicacin a favor de esta. Hay que tener en cuenta el lmite establecido en el art. 80 del TRLCAP, sobre la posibilidad de concurrir a las licitaciones por separado los empresarios que estn agrupados en una UTE, o la de agruparse en ms de una. La infraccin de esta norma dar lugar a la no admisin de todas las propuestas suscritas por el mismo. Dichos empresarios agrupados temporalmente para un contrato, quedan solidariamente obligados frente a la Administracin y deben nombrar un representante o apoderado nico con poder declarado bastante por la Corporacin, a su vez, los cobros y los pagos de cuanta significativa podrn hacerse efectivo por poderes mancomunados de varios representantes de las empresas incluidas en la UTE. La duracin de las UTE ser coincidente con la del contrato hasta su extincin, al respecto es significativo el Informe n 11/2002, de 13 de junio, de la JCCA, sobre duracin de las uniones temporales de empresarios y la posibilidad de aplicar respecto de las mismas el lmite de diez aos establecido en la Ley 8/82, de 26 de mayo. En la nueva LCSP Las Uniones de Empresarios: Art. 48. 1. Podrn contratar con el sector pblico las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalizacin de las mismas en escritura pblica hasta que se haya efectuado la adjudicacin del contrato a su favor. 2. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarn obligados solidariamente y debern nombrar un representante o apoderado nico de la unin con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuanta significativa. A efectos de la licitacin, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unin temporal debern indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan

y la participacin de cada uno, as como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato. 3. La duracin de las uniones temporales de empresarios ser coincidente con la del contrato hasta su extincin. 4. Para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran en la unin empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos debern acreditar su clasificacin, y estos ltimos su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional. III. Objeto. A tenor de lo que establece el art.111 del TRRL -que no se deroga por la nueva Ley- y atendiendo al principio general de nuestro derecho de respeto a la autonoma de la voluntad de las partes, dentro de los lmites plasmados en el art. 1255 del C. civil, las Corporaciones locales, pueden contratar lo "que tengan por conveniente", pero el lmite mximo o ltima causa del contrato deber ser siempre el servicio pblico como actividad encaminada a la satisfaccin del inters pblico, as lo recoga expresamente el art. 4 del TRLCAP, que con idnticas palabras al antiguo art. 3 de la LCE admite la libertad de pactos, pero con una adicin en 18 referencia a las prerrogativas que se reconozcan en la legislacin bsica , y ahora en el Art. 25 de la LCSP. El objeto debe ser determinado -Art. 70 de la LCSP- y estar entre las competencias de las Corporaciones locales, lo cual da una idea, dada su amplitud, que puede ser en cualquier mbito que afecte a la colectividad -fines institucionales Art. 22 de la LCSP-. La constatacin y definicin de un objeto en el contrato es algo ineludible -Art. 26 LCSP- y que afecta a su validez, debiendo justificarse en el expediente de contratacin -Art. 93.2 LCSP-. Sobre la posibilidad de fraccionamiento del objeto del contrato es de tener en cuenta el art. 74. 2 y 3 de la LCSP, que establece ciertas limitaciones en cuanto a dicha consideracin que deber ser tenida en cuenta en el propio expediente de contratacin, as no es posible fraccionar con objeto de disminuir la cuanta del expediente a fin de eludir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicacin. Es admisible la fraccin del contrato mediante la divisin en lotes, siempre que estas fracciones sean utilizables por separado o que as lo exija la naturaleza del contrato, ejemplos: tramos de carreteras, mdulos de edificios, etc. Si las partes son idnticas entonces puede celebrarse un slo contrato para la adjudicacin de las mismas. Segn el Art. 25.2 de la LCSP, slo pueden fusionarse las prestaciones correspondientes a diferentes tipos de contratos en un contrato mixto, cuando dichas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre s y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideracin y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfaccin de una determinada necesidad o a la consecucin de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante, as por ejemplo no sera ajustado a la Ley formular un contrato para realizar una obra y un suministro de carcter especfico, vg. ordenadores, pues ambas prestaciones podran realizarse por separado, a no ser que fuera una instalacin muy peculiar que obligar al tratamiento conjunto de la instalacin del edificio y las terminales informticas. Duracin del contrato: Sern nulos los contratos de duracin indeterminada.

El art. 23 de la LCSP establece las siguientes normas al respecto: Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duracin de los contratos del sector pblico deber establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las caractersticas de su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas. El contrato podr prever una o varias prrrogas siempre que sus caractersticas permanezcan inalterables durante el periodo de duracin de stas y que la concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los periodos de prrroga. La prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. Los contratos menores definidos en el artculo 122.3 de la LCSP, no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga. Contrato de gestin de servicio pblico: Art. 254 LCSP: o Cincuenta aos en los contratos que comprendan la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico, salvo que ste sea de mercado o lonja central mayorista de artculos alimenticios gestionados por sociedad de economa mixta municipal, en cuyo caso podr ser hasta 60 aos. Veinticinco aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. Diez aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanitarios siempre que no estn comprendidos en la letra a.

o o

Contrato de servicios: Art. 279 LCSP: -Seis aos como mximo incluidas prrrogas-. Contrato de colaboracin sector pblico-privado: Art. 290 LCSP: -no puede exceder de 20 aos-. Contrato de concesin de obra pblica: Art. 244 LCSP: -no puede exceder de 40 aos-. Precio cierto y su revisin: Artculo 75. Precio. 1. En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir en un precio cierto que deber expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que sta u otras Leyes as lo prevean. Los rganos de contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. 2. El precio del contrato podr formularse tanto en trminos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en trminos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicar, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido que deba soportar la Administracin.

3. Los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, en los trminos previstos en el Captulo II de este Ttulo, si se trata de contratos de las Administraciones Pblicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante la ejecucin del contrato. 4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrn incluir clusulas de variacin de precios en funcin del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, as como penalizaciones por incumplimiento de clusulas contractuales, debiendo determinar con precisin los supuestos en que se producirn estas variaciones y las reglas para su determinacin. 5. Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o de un dilogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva, o que no existe informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan negociar con precisin un precio cierto. En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinar, dentro de los lmites fijados para el precio mximo, en funcin de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarn en el contrato los siguientes extremos: a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la frmula de clculo del beneficio. b) Las reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para determinar el coste de las prestaciones. c) Los controles documentales y sobre el proceso de produccin que el adjudicador podr efectuar sobre los elementos tcnicos y contables del coste de produccin. 6. En los contratos podr preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresar en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluir una estimacin en euros del importe total del contrato. 7. Se prohbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Pblicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, as como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente. En cuanto "revisin de precios", existe una normativa especfica nos remitimos a los Arts. 77 y ss. LCSP. IV. Causa del contrato. La causa ltima del contrato pblico administrativo debera ser el "inters pblico", as se recoge expresamente en los arts. 4 y 13 del TRLCAP. Pero el legislador actual, sin perjuicio de referirse a l en el Art. 25 LCSP, sobre libertad de pactos, va ms all pues en el Art. 22 de la LCSP limita la posibilidad de contratacin slo al cumplimiento y realizacin de los fines institucionales de los distintos entes, organismos y entidades, qu significa ello, pues que si no est dentro de los fines del ente, en el sentido de sus competencias, no puede celebrar el pertinente contrato.

A tenor del art. 1275 del Cdigo Civil un contrato sin causa o con causa ilcita no produce efecto, es ineficaz. V. Forma del contrato. En cuanto a la forma nos remitimos a las siguientes ponencias donde se analizarn las formas de adjudicacin. En el aspecto de la formalidad nos encontramos que la institucin del contrato administrativo est sujeta a normas rgidas precisamente por la influencia del mbito jurdico ante el que nos encontramos. La formalizacin del contrato es un elemento ad probationem pero no es un requisito de solemnidad, as debe entenderse la exigencia del requisito de su formalizacin en el art. 26 LCSP, en relacin al art. 140 de la misma. Slo se admite la contratacin verbal para el caso de contratos con carcter de emergencia (art. 28.1, LCSP). No obstante en cuanto a la posibilidad de formular un contrato verbal, es significativa la STSJ de Asturias de 29-5-2001 (RJCA 2001/801). Aspectos de formalidad en Administraciones pblicas: Las clases de expedientes: Para la preparacin de un contrato administrativo podemos utilizar tres formas de expedientes, como trmite previo a la licitacin pblica (arts. 93, 96 y 97 LCSP). Todo contrato administrativo tendr un expediente aunque sea mnimo como en el caso de los contratos menores.(Arts. 95 y 122.3, LCSP) a. Expediente ordinario: sujeto a los plazos normales establecidos en la Ley. (Art. 93) b. Expediente urgente: los plazos se reducen generalmente a la mitad. (Art. 96) Por circunstancias de inaplazable necesidad o por celeridad por razn del inters pblico se puede adoptar este expediente siempre que se dicte resolucin motivada al respecto por el rgano de contratacin. Tiene preferencia en el despacho de informes, 5 das lo normal, a lo mximo 10 das. El plazo del procedimiento de adjudicacin se reduce a la mitad salvo el plazo de 15 das hbiles establecido en el Art. 135.4 LCSP, como perodo de espera antes de la elevacin a definitiva de la adjudicacin provisional, que se reducir a 10 das hbiles. En el propio Art. 96.2.b), segundo prrafo, establece otras reducciones de plazos en determinados tipos de contratos. Las Administraciones podrn acordar el comienzo de la ejecucin del contrato aunque no se haya formalizado el contrato, siempre que, en su caso, se haya constituido la garanta correspondiente. (Art. 96.2.c)) El plazo de inicio de la ejecucin del contrato no puede ser superior a 15 das hbiles contados desde la notificacin de la adjudicacin, -se reduce bastante el plazo que estableca en el TRLCAP- si se excede de dicho plazo podr ser resuelto, pero ya no ope legis. Art. 96.2.d). los contratos administrativos y privados de las

c.

Expediente de emergencia: por razones tasadas en la Ley (art. 97) catstrofes, peligro, necesidad de defensa nacional. No necesita expediente alguno, verbalmente se puede adjudicar ordenando que se ejecute lo que sea necesario. (Art. 28.1) No hace falta la existencia de crdito previo suficiente, ni fiscalizacin previa del gasto, los gastos son a justificar. Una vez terminado se cumplimentar la fiscalizacin y la aprobacin del gasto, y el resto de las actuaciones que no sean de emergencia se sujetarn a lo establecido en la Ley. El plazo de inicio de ejecucin no puede ser ms de un mes.

La preparacin del contrato, el contenido del expediente: Todo expediente de contratacin debe contener una serie de documentos que estn previstos en la Ley, as los ms importantes son: El expediente de contratacin contendr (Art. 93): a) resolucin del rgano de contratacin motivando la necesidad del contrato. (Art. 26) En cuanto a la aprobacin del gasto debemos estar a lo dispuesto en el Art. 94, teniendo en cuenta lo que establece para las EELL la DA 2.6, en especial para los municipios de menos de 5.000 h. b) los pliegos (vid. DA 2.7) c) certificado de existencia de crdito o documento que lo sustituya. -supuestos de Financiacin Garantizada vid. Art. 93.5-. d) informe de fiscalizacin de la Intervencin. e) informe justificativo de la eleccin del procedimiento de adjudicacin y criterios de seleccin del contratista. Adems el expediente de contratacin debe contar con la fiscalizacin previa del Interventor y el informe del Secretario de la Corporacin, el primero referente a la existencia de partida presupuestaria para hacer frente al precio del contrato, el segundo sobre la legalidad de la contratacin. (DA 2.7 LCSP) Segn el tipo de contrato harn falta otros documentos: (Art. 105 y ss. LCSP) Contrato de Obras: El proyecto y el acta de replanteo. Concesin de Obra Pblica: Estudio de viabilidad. Contrato de G.S.P.: El anteproyecto de explotacin y obras y el pliego de Tarifas. Contratos Colaboracin Sector Pblico-Privado.: Documento de Evaluacin previa y programa funcional.

El Pliego de clusulas administrativas particulares: (Art. 99) Supone una addenda al pliego general, y es el verdadero articulado del contrato, adems del pliego de prescripciones tcnicas, en caso de ser un contrato de obras, o el de propuesta o

bases de adquisicin si es de suministro, o el pliego de clusulas de explotacin en los contratos de gestin de servicio pblico. En el mbito de las EELL, no hace falta exponerse al pblico (ex art. 122 TRRL -derogado-). Se admite que los rganos de contratacin (Alcalde o Pleno) establezcan modelos de pliegos particulares tipo que sern de aplicacin general a los contratos de naturaleza anloga, previo informe del servicio jurdico respectivo, que hace innecesario el informe sobre el pliego particular correspondiente. (Art. 99.4, en relacin DA. 2.7) La Administracin Estatal tiene aprobado su Pliego General (Art. 98 LCSP) para las obras por D. 3854/70 de 31 de Diciembre, y otros para suministros militares, equipos informticos, etc., 19 en el mbito local no se admite por la doctrina del Consejo de Estado . Problemtica de la capacidad de aprobar Pliegos Generales por las EELL, segn el Consejo de Estado respecto de la redaccin del Art. 48.3 del TRLCP-: Considera el Consejo de Estado que las entidades locales carecen de competencia para aprobar pliegos de clusulas administrativas generales, en tanto no estn habilitadas por las normas especficas que en su caso dicte la correspondiente CCAA, y ello sin perjuicio de poder aprobar los pliegos tipo de condiciones que estimen procedentes. En la solucin alcanzada se ha tenido en cuenta el riesgo de atomizacin que podra producirse en el caso de que se admitiera sin ms la posibilidad de que todas las entidades locales pudieran dictar sus propios pliegos generales. As se apunta la posibilidad de que cada comunidad autnoma pueda aprobar clusulas generales de contratacin aplicables a los municipios de su territorio. Y se aade que otra solucin que convirtiera a los municipios (y dems entidades locales) en potenciales productoras de normas con clusulas generales implicara una atomizacin en esta materia que, como la propia de los contratos de las Administraciones Pblicas, requiere una cierta uniformidad, an ms acentuada en un derecho que recibe la influencia del derecho comunitario (dictamen 2216/1995, de 16 de noviembre de 1995). En sus dictmenes el Consejo de Estado razona que, como se desprende del tenor literal del artculo 48.3 del TRLCAP, hay dos cautelas establecidas por el legislador estatal -obsrvese que esta redaccin no es exacamente coincidente con la del Art. 98.3 LCSP-: la primera que la previsin de esta aprobacin tiene lugar en su caso. la segunda, que hay una remisin a normas especficas.

El trmino en su caso, a su juicio, no puede tener un significado de habilitacin de una facultad discrecional (en manos de las entidades que integran la Administracin Local), sino por el contrario de previsin de los trminos en que pueda ser procedente conforme a la regulacin vigente. Ello viene corroborado por la regulacin vigente hasta el momento, ya que si bien la competencias de las entidades locales para contratar comprende la aprobacin del pliego de clusulas administrativas particulares (LBRL, art. 113, regla 1, prrafo 2.), la del pliego de clusulas administrativas generales no viene en modo alguno atribuida a las mismas, sino que figura como un lmite a esa competencia, ya que no ha de resolverse sobre reclamacin alguna en la medida en que las clusulas particulares se acomoden a las generales, respecto de las que no obra previsin alguna de competencia referida a las entidades locales, pues la LBRL art. 122.1 no es atributivo de tal competencia, porque esta remisin viene hecha genrica y absolutamente por la Ley 13/1995 disposicin final 2.1, sino a las de previsin de la aprobacin de este tipo de clusulas. Por tanto, slo en la medida que las normas especficas de contratacin local, como las contenidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Rgimen Local y su desarrollo prevean este tipo de acto, de aprobacin de pliegos de clusulas administrativas generales por las corporaciones locales, procede la misma y, en los trminos de dicha legislacin, el procedimiento a seguir.

Podemos citar, entre otros, los dictmenes 2216/1995, de 16 de noviembre de 1995, 2701/1995, de 7 de diciembre de 1995, 606/1996, de 14 de marzo de 1996 y 334/2002, de 11 de abril de 2002. Concretamente, en el ltimo citado, se seala que En efecto, la regulacin propia de contratacin local prev la potestad de aprobar el pliego de clusulas econmico administrativas (artculo 113.1, prrafo 2 in fine del texto refundido de disposiciones vigentes en materia de rgimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), exigiendo una fase de informacin pblica en el de clusulas administrativas generales. () As pues, de conformidad con el artculo 48.3 del TRLCAP, el rgano de contratacin no tiene competencia para aprobar pliegos de clusulas administrativas generales si la regulacin normativa propia de la Comunidad Autnoma no se la reconoce. As ha venido entendindose en la prctica seguida hasta el momento. La Ley foral de Administracin Local de Navarra 6/1990, de 2 de julio, en su artculo 228.1 atribuye expresamente a las entidades locales esta potestad de aprobar pliegos de condiciones generales; asimismo el artculo 269 de la Ley Municipal de Catalua 8/1987, de 15 de abril, regula detalladamente la misma (su contenido, y procedimiento de aprobacin), dndoles el rango de Ordenanzas Locales (que segn el artculo 256.2.b de la misma Ley son fuente del contrato administrativo); por ltimo, el artculo 317 de la Ley de Administracin Local de Galicia 5/1997, de 22 de julio, reconoce esa potestad igualmente para sus entidades locales (disponiendo el contenido del pliego de clusulas administrativas generales). Esta regulacin especfica falta en Extremadura. Por ello, en su defecto, ha de concluirse que las entidades locales no pueden aprobar pliegos de clusulas administrativas generales. Asimismo, el Consejo de Estado se ha pronunciado no slo en supuestos de pliegos de clusulas administrativas generales realizados por Ayuntamientos, sino tambin por Diputaciones Provinciales. As, en su dictamen 2701/2005, de 7 de diciembre, concluye que la Diputacin Provincial carece, al no tenerla atribuida por una norma legal especfica, de la competencia para aprobar pliegos que definen el contenido y objeto de contratos de naturaleza anloga Si la tiene, en cambio, para la aprobacin de modelos tipo de pliegos de condiciones particulares (artculo 50.3 de la Ley 13/1995). Podr en su caso la legislacin que en su da apruebe la Comunidad Autnoma en esta materia (de rgimen local y de contratacin), contener una previsin idnea al respecto, como han hecho Navarra o Catalua; entretanto, y de acuerdo con la vigente legislacin estatal, no se ostenta dicha competencia por la Diputacin Provincial. De acuerdo con el la doctrina del Consejo de Estado tendran competencia para aprobar pliegos de clusulas administrativas generales las entidades locales de Catalua, Navarra y Galicia. Sin embargo, puede sealarse, que cabe una interpretacin diferente del artculo 48.3 del TRLCAP, an a riesgo de aumentar la complejidad del marco normativo local, y que ha de partir del rechazo de cualquier intento de simplificacin del problema que este precepto plantea. La cuestin no se reduce al reconocimiento o no de potestad reglamentaria a los entes locales -es obvio que la tienen en los trminos previstos en la legislacin de rgimen local-, sino que se centra en un punto concreto: el de delimitar si el art. 48.3 del TRLCAP constituye ya una habilitacin directa a las entidades locales para aprobar los pliegos generales o si, como se sostiene en los citados dictmenes del Consejo de Estado, constituye una especie de precepto marco que abre la posibilidad a las Comunidades Autnomas para que puedan habilitar a las entidades locales de su mbito territorial para aprobar pliegos, de manera que, en tanto esto no se produzca, dichas entidades no podrn aprobarlos. A juicio de una parte de la doctrina -y an matizando que en la legislacin de rgimen local aplicable no se precisa la competencia concreta para la aprobacin de pliegos generales-, puede interpretarse el artculo 48.3 como una efectiva habilitacin directa a las entidades locales para aprobar tales pliegos. Esta postura encontrara apoyo en el hecho de que las dos expresiones que se contiene en el citado precepto legal (en su caso y sus normas especficas) no cabe referirlas exclusivamente a las entidades que integran la Administracin

Local, sino que el TRLCAP da un tratamiento homogneo a las comunidades autnomas y a las entidades locales. Siendo esto as, puede entenderse que la expresin en su caso nicamente muestra la opcin (no la obligacin) para aprobar pliegos generales. Con ello se habra buscado una regulacin congruente con la previsin que en el TRLCAP establece en el artculo 48.1 a favor del Consejo de Ministros, en donde se seala que dicho rgano podr aprobar (no debera aprobar) los pliegos generales. En definitiva, se estara buscando un distanciamiento con respecto a la regulacin que se contena en el LCE de 1965 artculo 15- en el que se dispona que la Administracin deber establecer pliegos de clusulas administrativas generales. Igualmente, la remisin a sus normas especficas es referible tanto a las comunidades autnomas como a los entes locales, siendo as que no habra razn para negar a stos ltimos -con apoyo en dicha expresin- la posibilidad de aprobar pliegos generales, y, en cambio, reconocrsela a las comunidades autnomas. Si la remisin a sus normas especficas implica una regulacin particular como requisito previo para poder aprobar los pliegos generales, y a ello se aade que el artculo 48.3 trata de igual manera a las comunidades autnomas y a las entidades locales debera llevar tambin a negrsela a las comunidades autnomas, en tanto en cuanto no se dicten normas especficas. Segn esta interpretacin, podra sostenerse que, con independencia de que las comunidades autnomas puedan aprobar las normas correspondientes, an sin existir tales normas, las entidades locales pueden aprobar pliegos generales de acuerdo con las normas especficas previstas, por ejemplo, para la aprobacin de disposiciones de carcter general en el mbito local. Reglas para el establecimiento de prescripciones tcnicas (artculo 101 y concordantes): Siguiendo los comentarios que sobre ello realiza el Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006, analizamos los artculos del nuevo texto, el artculo 101 regula por extenso lo relativo al establecimiento de prescripciones o especificaciones tcnicas en los contratos, materia que ha sido objeto de atencin por parte del Derecho comunitario. Este se bas inicialmente en la evitacin de especificaciones discriminatorias (prescripciones tcnicas de determinadas condiciones que solo pudieran cumplir, o que beneficiaran a las empresas nacionales), en cuanto pudieran convertirse en una medida de efecto equivalente a la restriccin de libertades comunitarias. Estas medidas podan consistir, abiertamente, en la reserva de determinados contratos a empresas nacionales o de determinadas partes del territorio nacional: as, en el caso resuelto por la Sentencia del TJCE de 20 de marzo de 1990, Dupont de Nemours Italiana c. Unit Sanitaria Locale di Carrara, en un conflicto que afectaba a las empresas de una zona del territorio italiano. En una lnea similar, la inclusin de especificaciones que indicasen fabricacin o procedencia determinada tambin quedaba prohibida, salvo que no pudieran definirse de otro modo, aadiendo en ese caso la expresin o equivalente (Sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1993, que conden al Reino de Espaa por la redaccin del entonces artculo 244 del Reglamento General de Contratacin del Estado). Adems, el Derecho comunitario ha incidido en el llamado orden para el establecimiento de prescripciones tcnicas. As, ya el Libro Verde sobre la Contratacin Pblica en la Unin Europea (Comunicacin adoptada por la Comisin el 27 de noviembre de 1996) sealaba que las normas y especificaciones tcnicas que describen las caractersticas de las obras, suministros o servicios objeto del contrato son un elemento fundamental de los esfuerzos de apertura de la contratacin pblica. La utilizacin de normas nacionales puede limitar en gran medida el acceso de los proveedores no nacionales a estos contratos. A este respecto, las directivas prevn que los poderes adjudicatarios recurran a una definicin de las especificaciones tcnicas por referencia a las normas o acuerdos tcnicos europeos, sin perjuicio de las reglas tcnicas nacionales obligatorias, siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario. En las directivas se ha hecho un esfuerzo por resolver este problema, obligando a los poderes adjudicatarios a referirse a normas europeas siempre que stas

existan. En este sentido, se contenan normas en las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 (artculo 14), 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (artculo 8) y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (artculo 10), sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos publico de servicios, suministros y obras, respectivamente. El artculo 23 de la Directiva 2004/18/CE contiene actualmente una completa regulacin de esta materia. En nuestro Derecho interno, el artculo 52 del TRLCAP procedi a la transposicin de las normas recogidas en las Directivas clsicas ahora refundidas en la que se traspone al nuevo texto legal. El artculo 101 del nuevo texto transpone las reglas del artculo 23 de la Directiva 2004/18/CE, ajustndose en lneas generales a aquella. Cabe destacar que, respecto a la definicin de las prescripciones tcnicas, el artculo 101.1 establece lo siguiente: Las prescripciones tcnicas se definirn, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, tal como son definidos estos trminos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (lo que resulta ajustado al artculo 23.1 de la directiva). Y aade: y [se definirn], siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y proteccin ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artculos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevencin y control integrados de la contaminacin. Por su parte, el artculo 101.3 regula el orden para el establecimiento de prescripciones tcnicas, ajustndose a la directiva. Se ha aceptado la sugerencia del Consejo de Estado y se recoge el inciso inicial del vigente artculo 52.1 del TRLCAP, relativo a la compatibilidad del Derecho comunitario, diciendo: Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos tcnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario, las prescripciones tcnicas podrn definirse de alguna de las siguientes formas (...). En cuanto a la prohibicin de especificaciones tcnicas discriminatorias por razn de exigencia de un determinado producto, se contiene en el artculo 101.8 del nuevo texto. Por ltimo, la regla del actual artculo 52.3 del TRLCAP se recoge, en sede de capacidad para contratar, en el artculo 45.1 del nuevo texto, que establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con la adjudicacin de contratos a travs de un procedimiento de dilogo competitivo, no podrn concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas relativas a los contratos siempre que dicha participacin pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. La salvedad inicial relativa a la inaplicacin de esta regla en los casos de adjudicacin mediante dilogo competitivo no deriva de la Directiva 2004/18/CE y el Consejo de Estado propuso que debera suprimirse, lo que no se ha acogido por el legislador. B. Condiciones especiales de ejecucin del contrato (artculo 102 y concordantes) B.1) Este artculo es el primero de los que se refieren a la posibilidad de integrar aspectos referentes a condiciones sociales o medioambientales en la contratacin pblica. En este caso se trata de integrar dichos aspectos en fase de ejecucin del contrato (artculo 102). Aplicable a los contratos de las Administraciones Pblicas.

B.2) La Directiva 2004/18/CE se refiere a las condiciones de ejecucin del contrato, en primer lugar, en su considerando 33: Las condiciones de ejecucin de un contrato sern compatibles con la presente Directiva siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se sealen en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones. En particular, pueden tener por objeto favorecer la formacin profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de insercin, combatir el paro o proteger el medio ambiente. Como ejemplo se pueden citar, entre otras, las obligaciones aplicables a la ejecucin del contrato- de contratar a desempleados de larga duracin o de organizar acciones de formacin para los desempleados o los jvenes, de respetar en lo sustancial las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que stos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar a un nmero de personas discapacitadas superior al que exige la legislacin nacional. El artculo 26 de la directiva establece lo siguiente: Los poderes adjudicadores podrn exigir condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato siempre que stas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental. C) En esta materia, son relevantes adems dos comunicaciones interpretativas de la Comisin Europea: una, la Comunicacin Interpretativa de la Comisin sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (de 15 de octubre de 2001); otra, la Comunicacin Interpretativa de la Comisin sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratacin pblica (de 4 de julio de 2001). C.1) Por lo que hace a los aspectos sociales, la Comunicacin de 15 de octubre de 2001 se refiere en el punto 1.6 a la posibilidad de integrarlos en la fase de ejecucin. Ante todo, se admite que una posible forma de fomentar la persecucin de objetivos sociales es la aplicacin de clusulas contractuales o condiciones de ejecucin del contrato, siempre que esta se ajuste al Derecho comunitario y, en particular, que no tenga un efecto discriminatorio directo o indirecto para los licitadores de los dems Estados miembros. Se aade que la introduccin de dichas condiciones debe respetar las garantas de publicidad y transparencia y, en particular, no pueden consistir en especificaciones tcnicas encubiertas, ni deben referirse tampoco a la comprobacin de la aptitud de los licitadores sobre la base de su capacidad econmica, financiera y tcnica, o a los criterios de adjudicacin. La Comisin aclara adems que la clusula contractual es una obligacin que debe ser aceptada por el adjudicatario del contrato y que se refiere a la ejecucin de este ltimo. En consecuencia, basta en principio con que los licitadores se comprometan, al entregar su oferta, a cumplir ese requisito en el supuesto de que el contrato les sea adjudicado. La oferta de un licitador que no acepte tal obligacin no se ajustara al pliego de condiciones y no podra, por tanto, ser seleccionada. En cambio, no puede exigirse que se cumplan esas condiciones a efectos de la presentacin de la oferta. Respecto a las clusulas contractuales sociales que se pueden introducir, a modo de ejemplo seala las siguientes: o la obligacin de dar trabajo a desempleados, en particular de larga duracin, u organizar actividades de formacin para los jvenes o los desempleados al realizar la prestacin;

la obligacin de aplicar, al realizar la prestacin, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la diversidad racial o tnica; la obligacin de respetar en lo esencial, al realizar la prestacin, las disposiciones de los convenios fundamentales de la OIT, en el supuesto de que stas no se hayan incorporado ya al ordenamiento jurdico nacional.

C.2) En cuanto a los aspectos medioambientales, el punto 4 de la Comunicacin de 4 de julio de 2001 se refiere a su introduccin en la ejecucin del contrato en trminos muy semejantes. La incorporacin de estas condiciones resulta posible, aunque debe salvaguardarse la transparencia y deben evitarse las que sean especificaciones tcnicas, criterios de seleccin o criterios de adjudicacin encubiertos. Igualmente, menciona una serie de ejemplos de condiciones concretas suplementarias, relacionadas con los resultados o la ejecucin del contrato y que en ltima instancia cumplen una serie de objetivos medioambientales de carcter general, que son suficientemente concretas, cumplen los principios del Derecho comunitario y son conformes con las directivas. D) En nuestro Derecho interno ha de tenerse en cuenta el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 4 de marzo de 2005, por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres (publicado como anexo a la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo de 2005). El punto 1.1 de este acuerdo seala: Se acuerda introducir en los pliegos de clusulas de contratacin con la Administracin pblica criterios que favorezcan la contratacin de mujeres por parte de las empresas que concursen, por otro lado, muy recientemente el da 19 de octubre de 2007, el Consejo de Ministros, ha vuelto a incidir sobre esta materia pues ha aprobado el acuerdo por el que se fijan las directrices para la inclusin en los contratos pblicos las condiciones dirigidas a promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, pero sin que suponga un incremento de gasto pblico, en ningn caso. El informe de impacto por razn de gnero se ha hecho eco de esta orientacin gubernamental, a la cual responde la medida positiva que el nuevo texto introduce en este sentido, la cual explica se articula en tres preceptos: artculo 102 y la eficacia de la previsin que este contempla en los artculos 196 y 206.h). Aade que este planteamiento del nuevo texto que se entiende respetuoso con la Directiva 2004/18/CE, no se deduce del tenor literal del precepto que el artculo 102 transpone (artculo 26 de la Directiva) ni del elemento interpretativo, que resume sucintamente la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, contenido en el considerando 33 de la exposicin de motivos de la misma Directiva. La mencin expresa a un criterio social singular definido en los trminos de habilitar a las entidades pblicas a fijar condiciones de ejecucin encaminadas a eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el mercado laboral, encuentra su apoyo y acomodo en las propias disposiciones que se han reproducido en el apartado 1 de este informe [artculos 2, 3.2, 137.1 y 141.4 de Tratado de la Comunidad Europea]. E) A la vista de todo ello, el artculo 102 del nuevo texto dispone lo siguiente: 1. Los rganos de contratacin podrn establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artculo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo. 2. Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artculo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin, o

atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 206.g). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolucin del contrato, podr ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el artculo 49.2.e). F) Cabe observar, en primer lugar, la norma relativa a la fijacin de dichas condiciones en el pliego o en el contrato. Debera establecerse que la estipulacin de estas condiciones ha de corresponder al pliego y, ms en concreto, al de clusulas administrativas particulares, toda vez que estas condiciones de ejecucin no pueden consistir en especificaciones tcnicas encubiertas (Comunicacin de 15 de octubre de 2001). En segundo lugar, el tipo de condiciones que podrn establecerse se ajusta en lneas generales a lo permitido por el derecho comunitario, segn lo antes visto. Respecto a la eficacia, se plantea algn problema. La virtualidad de esta previsin se despliega en otros tres preceptos -y no solo en los dos que citaba el informe de impacto por razn de gnero-: El pliego -como se dijo, el de clusulas administrativas particulares- podr fijar, no solo las condiciones de ejecucin concretas, sino las penalidades a imponer por el incumplimiento de aquellas condiciones (artculo 196.1). Tambin podr aquel atribuir a estas condiciones el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 206.g). En fin, cuando su incumplimiento no se tipifique como causa de resolucin del contrato, podr ser considerado, deca el texto original, en los trminos que se establezcan en el pliego o en el documento contractual, como infraccin grave a los efectos establecidos en el artculo 49.2.e). Esta ltima consecuencia era novedosa en nuestro ordenamiento y planteaba varios inconvenientes. En primer lugar, dejar al rgano de contratacin la definicin de los incumplimientos que puedan constituir infracciones graves en esta materia y la apreciacin de los mismos. Y en segundo lugar, los efectos no solo recaan sobre la fase de ejecucin del contrato -penalidades, resolucin- sino que afectaban a la futura aptitud para contratar del contratista que hubiera incurrido en esta circunstancia. Esta consecuencia por tanto se propona que deba ser suprimida, tanto en lo que se refiere al establecimiento mismo de esta causa de prohibicin de contratar, que pareca responder a esta sola finalidad [artculo 49.2.e del nuevo texto y apartados concordantes del artculo 50], como en la facultad que se otorgaba al rgano de contratacin de definir esta circunstancia como infraccin grave en el pliego [artculo 102.2, ltimo inciso], optando el legislador definitivo por remitirlo al posterior desarrollo reglamentario.

G) Todava respecto a los llamados criterios cualitativos -es decir, no estrictamente econmicos- en la contratacin pblica, cabe sealar, en otro orden de consideraciones, que tambin se ha propugnado su introduccin en el nuevo texto por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, tanto en fase de condiciones de ejecucin como en fase de adjudicacin, en lo relativo a las exigencias del comercio justo. El rgano proponente, basndose en los condicionantes que el Derecho comunitario impone en esta materia, no ha incorporado dichos criterios en el nuevo texto. No obstante, ha introducido una reflexin en tal sentido en el punto 3 del apartado IV de la Exposicin de Motivos, en el que, tras hacer referencia a la introduccin en la contratacin pblica de consideraciones de tipo social y medioambiental, configurndolas como condiciones especiales de ejecucin del contrato o como criterio para valorar las ofertas, aade: ...prefigurando una estructura que permita acoger en el futuro pautas de adecuacin de los contratos a nuevos requerimientos sociales, como son los de acomodacin de las prestaciones a las exigencias de un comercio justo con los pases subdesarrollados o en vas de desarrollo.... El Consejo de Estado propuso que sin desconocer la importancia que sin duda merece la atencin a dichos requerimientos, su mencin en la exposicin de motivos de la norma proyectada introduce un factor de confusin y, en cuanto basada en un mero designio de poltica legislativa sin

incidencia jurdica alguna en la regulacin del nuevo texto, debera ser suprimida, tampoco se le ha hecho caso al respecto. Salvador Asesora Excmo. Ayuntamiento de Mlaga. Notas 1 Nos referimos al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, publicado en el BOE de 21 de junio 2000, (n 148) aprobado por Real Decreto Legislativo n 2/2000 de 16 de junio. 2 Con entrada en vigor el primero de mayo de 2008, vid. la Disposicin Final Duodcima de la LCSP, que hace una excepcin con la Disposicin Transitoria Sptima, Aplicacin anticipada de la delimitacin del mbito subjetivo de aplicacin de la Ley, que entr en vigor al da siguiente de su publicacin el da 1 de noviembre de 2007. 3 Esta norma debemos ponerla en correlacin con los Arts, 74 a 76 del nuevo texto legal, donde se regulan de forma general los aspectos sobre el objeto, precio y cuanta del contrato. 4 Al respecto es ilustrativo las consideraciones que realiza la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, en su Informe 10/2000, de 11 de abril, sobre la posibilidad de adjudicar un contrato condicionado a la generacin e incorporacin del crdito correspondiente, proveniente de una subvencin, negando dicha posibilidad, salvo el supuesto y con los requisitos del art. 69, 4 del TRLCAP, que ahora se deroga. 5 Como se puede comprobar es una redaccin muy similar a la que estaba recogida en la Ley de Bases de Rgimen Local, es significativo al respecto que el legislador no incluye en esta especfica Disposicin, los nuevos tipos de contratos que recoge la propia LCSP, vg. Los de regulacin armonizada, o el contrato de colaboracin sector pblico sector privado, etc., ello puede originar algunas dudas sobre la habilitacin al respecto de las EELL. 6 Recursos Ordinarios del Presupuesto: ROP. 7 El legislador ha originado un conflicto de norma al respecto de las permutas de bienes inmuebles, que se haban incluido en la letra o) del Art. 22.2 de la Ley de Bases, por la Disposicin Adicional 9, de la reciente Ley 8/07, de 28 de mayo, de Suelo, que con la LCSP se deroga y tal precisin no se incluye en la Disposicin Adicional 2 de la LCSP, otro ejemplo del resultado de la prctica legislativa nefasta que se ha realizado con esta Ley. 8 Los arts. 5 a 7 del RD 1098/2001, de 12 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, regulaban la composicin y funciones de las Juntas de Contratacin de los Departamentos Ministerios, Organismos Autnomos y dems Entes pblicos. 9 Dicha norma fue recogida con la misma numeracin en el Texto Refundido de la Ley que ahora se deroga. 10 Antes era el art. 82 de la LCAP. 11 Ver Informe de la JCCA n 17/00. 12 El problema que planteaba dicha redaccin era y sigue siendo patente cuando al rgano de contratacin Presidencial se refiera, dado su carcter unipersonal, y por tanto carente de otros miembros que no sean el propio Alcalde o Presidente ; en cuanto a la aplicacin de dicha disposicin al rgano colegiado Pleno, supona darle un cierto carcter poltico indeseable a Romero Jurdica Hernndez. Municipal.

este rgano que es de mero asesoramiento tcnico del rgano de contratacin, parece que el legislador (delegado) quiso superar esta aparente contradiccin haciendo alusin a los funcionarios y personal laboral de las corporaciones, como aclara la JCCA en su informe 17/00 de la nota anterior. 13 La utilizacin aqu de la figura del concejal se hace con carcter genrico en referencia a cualquier miembro de la corporacin, pues es evidente que en las Diputaciones tambin se podr utilizar dicho rgano. 14 Tendremos que acudir para ello a la Ley Orgnica n 1/2002, de 22 de marzo, que regula el Derecho de Asociacin, o a la Ley andaluza en la materia Ley 4/2006 de 23 de junio. 15 En su obra Nuevo Rgimen Local 1986. 16 Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, 5/85 de 19 de junio. 17 Al efecto es de tener en cuenta el apartado e) del art. 20 del TRLCAP, que expresamente extiende la incompatibilidad a los cnyuges, descendientes, etc., en los trminos que quedan expuestos ms arriba. 18 Al respecto es ilustrativo el trabajo de Rafael Entrena Cuesta, Consideraciones sobre la Teora General de los Contratos de la Administracin, en RAP, n 24. 19 Se ha estudiado por Margarita Prez Roldn, en la Revista General de Derecho Administrativo, n 13.